Revista virtual. V Congreso de Talleres CFDCP by Centro Federado Derecho y Ciencia Política

V CONGRESO ESTUDIANTIL DE TALLERES, GRUPOS Y CÍRCULOS DE ESTUDIO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA - UNMSM

Las repercusiones socioeconómicas y políticas públicas tras los paquetazos normativos Nº 3 - Noviembre 2015

Asamblea de

Talleres, Grupos y

Círculos de Estudios

CENTRO FEDERADO DERECHO DE

CIENCIA POLÍTICA

Universidad Nacional Mayor de San Marcos Facultad de Derecho y Ciencia Política

V Congreso de Talleres, Grupos y Círculos de Estudios Nº 03

Ciudad Universitaria, Noviembre 2015

Derechos Reservados conforme a Ley. Lima - Perú E-mail: congresodetalleres@gmail.com N° 03 - Noviembre 2015 Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diseño y Diagramación: Enrique M. Tello Paravecino

Índice General Comité organizador......................................................................... 1 Presentación...................................................................................... 3 Las repercusiones socioeconómicas y políticas públicas tras los paquetazos normativos

Aspectos civiles del novísimo leasing inmobiliario (d. Leg. N° 1177) 1. Introducción............................................................................... 7 2. Definición de leasing: alcances del D. Leg. N° 299 ............... 8 3. El leasing inmobiliario: características................................... 9 3.1. Aspectos civiles a comentar: naturaleza jurídica. ¿Contiene el fual cláusulas generales de contratación?................................................................................... 11 3.2. Sigue: cesión de posición contractual............................ 14 3.3. Sigue: ejercicio del derecho de opción de compra....... 14 3.4. Sigue: exoneración de responsabilidad del arrendador financiero................................................................... 15 3.5. Sigue: supletoriedad de las normas................................ 18 4. Principales beneficios que concede el D. Leg. N.° 1177 A las partes contratantes............................................................... 19 4.1. Proceso único de ejecución de desalojo........................ 19 4.2. Régimen tributario especial............................................ 23 4.3. Financiación por el fondo mi vivienda......................... 24 5. Reflexiones finales..................................................................... 24 V

Índice

Implicancias jurídicas y económicas del decreto legislativo nº 1177:

“un acercamiento al llamado leasing inmobiliario” 1. Introducción............................................................................... 25 2. Marco teórico............................................................................. 26 2.1. Leasing Financiero........................................................... 27 2.2. Leasing inmobiliario........................................................ 28 2.3. Déficit habitacional.......................................................... 28 2.4. Recesión en el ámbito inmobiliario............................... 28 3. Análisis del Decreto Legislativo Nº 1177 bajo la modalidad del Leasing Inmobiliario........................................................... 29 3.1. El leasing es un contrato de adhesión o con cláusulas generales de contratación................................................ 30 3.2. El leasing inmobiliario como un medio para atraer la inversión de capitales....................................................... 32 3.3. El leasing en el Perú y en latinoamérica........................ 34 4. Conclusiones.............................................................................. 35 5. Recomendaciones...................................................................... 36 6. Bibliografía................................................................................. 37 La ley de factoring en el perú 1. Introducción............................................................................... 39 2. Marco teórico............................................................................. 40 2.1. Concepto........................................................................... 41 3. Situación de las micro y pequeñas empresas en el perú....... 43 4. El factoring para mypes en el perú.......................................... 49 4.1. El financiamiento en condiciones financieras competitivas.................................................................................. 52 4.2. El mayor acceso al crédito............................................... 53 4.3. El ‘factoring’ representa para las mypes un medio simple y rápido para contar con liquidez...................... 53 5. Bibliografia................................................................................. 54 VI

Índice

La frágil seguridad social peruana: a propósito de la ley n° 30334 1. Introducción............................................................................... 55 2. Antecedentes.............................................................................. 55 3. El derecho fundamental a la seguridad social....................... 56 4. Sistemas de financiamiento de la seguridad social............... 59 5. ¿El Perú tiene un sistema de seguridad social?...................... 67 6. Sobre las leyes que establecen medidas para dinamizar lo economía..................................................................................... 68 7. Conclusiones.............................................................................. 70 8. Bibliografía:................................................................................ 71 Conflictos sociales, megaproyectos hidroeléctricos y sistemas f-e-m en el perú. Tres estudios de caso: chadín 2, inambari y pakitzapango (2010-2013) Resumen..................................................................................... 75 1. Introducción............................................................................... 76 2. Objetivos..................................................................................... 77 2.1. Metodología...................................................................... 78 2.2. Orden del estudio............................................................. 79 2.3. Estrategias del estado peruano y empresas privadas constructoras para brindar oferta de energía eléctrica de cara a la demanda futura............................................ 80 2.3.1. El estado peruano y los procesos de concesión de proyectos mineros.......................................... 80 2.3.2. Inversiones privadas en el sector de generación eléctrica en el Perú ..................................... 82 2.3.3. Generación hidroeléctrica en el Perú............... 83 3. Conclusiones.............................................................................. 84 4. Referencias.................................................................................. 91 VII

Índice

Los paquetazos legislativos como resultado de la desnaturalización de la función legislativa por delegación

1. A modo de introducción.......................................................... 93 2. Planteamiento del problema ................................................... 93 3. La hipótesis de nuestro estudio................................................ 95 4. Marco histórico.......................................................................... 96 5. Marco teórico ............................................................................ 97 6. A modo de conclusiones .......................................................... 99 7. Bibliografía................................................................................. 100 El trabajo doméstico remunerado en el perú: análisis y crítica a su tratamiento jurídico desde una perspectiva de género

1. Introducción............................................................................... 103 2. Análisis histórico y político del trabajo reproductivo.......... 105 3. El trabajo doméstico remunerado: regulación normativa en el Perú y la necesidad de la ratificación del convenio núm. 189 de la oit................................................................... 109 5. Conclusiones.............................................................................. 122 6. Bibliografía................................................................................. 124 Regulación y aplicación de la prisión preventiva en el perú de lege lata y de lege ferenda

-Cuando el estado es el secuestrador1. Introducción............................................................................... 127 2. Las medidas cautelares en procesal penal.............................. 130 3. La prisión preventiva................................................................. 132 4. Planteamiento del panorama problemático actual y real de la prisión preventiva en el perú............................................... 132 5. Conclusiones y recomendaciones........................................... 137 6. Bibliografía................................................................................. 145 VIII

Índice

Breves relexiones sobre las consecuencias en el sistema penal a partir de la ley 30336 1. Introducción............................................................................... 151 2. Avance de la inseguridad en América latina.......................... 152 3. Política criminal y la Ley 30336 .............................................. 154 4. Decretos legislativos que modifican el sistema penal .......... 155 5. La incorporación del delito de sicariato en el código penal. 155 6. La inconstitucionalidad de la ley sobre geocalización.......... 157 7. Conclusiones.............................................................................. 158 8. Bibliografía................................................................................. 159 ¿Solución normativa o un renovado saludo protocolar a la bandera? El delito de sicariato en el perú

1. Introducción............................................................................... 161 2. Definiendo el sicariato.............................................................. 162 3. El contexto.................................................................................. 163 4. La norma penal: descripción y análisis................................... 168 5. ¿Una respuesta adecuada al problema o más de lo mismo?. 174 6. Perspectivas sociales ................................................................. 178 7. Conclusiones.............................................................................. 180 8. Referencias.................................................................................. 181

COMITÉ ORGANIZADOR • • • • • • • • • • • •

Centro Federado de Derecho y Ciencia Política Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” Grupo de Estudios “Sociedades” Círculo de Estudios Feministas Taller de Estudios Jurídicos e Investigación de Derecho Administrativo-Ejida Grupo de Estudios “Gobernabilidad y Democracia” Taller de Estudios Jurídicos Taller de Dogmática Penal Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa Taller de Ciencias Penales Taller de Derecho Empresarial y Financiero Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social – Celss

PRESENTACIÓN Esta revista se presenta ante la comunidad estudiantil como el resultado de la ardua labor expuesta y plasmada en los artículos, en el marco del V Congreso de Talleres, Grupos y Círculos de Estudios de la FDCP-UNMSM, realizado los días 19, 20 y 21 de Octubre del presente año, en las diferentes sesiones de trabajo: exposición, debate y conversatorio. El tema abordado trató sobre “Las Repercusiones Socioeconómicas y Políticas Públicas tras los Paquetazos Normativos” y tuvo los distintos enfoques de estudio de los Talleres, Grupos y Círculos de Estudios participantes; así tenemos cuestiones que van desde las problemáticas y reflexiones sobre las instituciones jurídicas hasta las reflexiones político-económicas más actuales. La calidad y extensión de los presentes trabajos difieren no solo por su objeto de valoración, sino también por el procedimiento al momento de abordar la temática escogida. Así, y en cuanto a la forma de trabajo, las exposiciones realizadas versaron sobre la presentación de un artículo (en conjunto o de forma individual) de investigación del Taller, Grupo o Círculo de Estudio, el cual se encontró opcionalmente asesorado por un profesor determinado. Su contenido está enriquecido por las reflexiones en torno a las cuestiones propias de la materia jurídica que reúne al espacio académico indicado. Con la presente revista se pretende promocionar la investigación y discusión académica, mas no con un fin en sí mismo, por el contrario, aspiramos a que sea con el sentido y espíritu sanmarquino que siempre nos ha caracterizado, lo que implica una producción intelectual con sentido crítico y vinculado a la problemática de la realidad jurídica y política nacional. Es así que anhelamos que la organización de este evento se siga desplegando año a año, y perdure en el tiempo a exigencia 3

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de los propios estudiantes que distinguen en estos espacios de discusión una herramienta útil y fructífera de conocimientos dirigida a la sociedad y realidad nacional, ello en aras de la formación de los próximos intelectuales transformadores y comprometidos con los fines de la Universidad Pública y al servicio de las grandes mayorías. Comité Organizador.

LAS REPERCUSIONES SOCIOECONÓMICAS Y POLÍTICAS PÚBLICAS TRAS LOS PAQUETAZOS NORMATIVOS

ASPECTOS CIVILES DEL NOVÍSIMO LEASING INMOBILIARIO (D. Leg. N° 1177) Villegas Valenzuela, José Manuel* Taller: “José León Barandiarán”

1. Introducción El 18 de julio del presente año fue publicado en El Peruano el Decreto Legislativo N° 1177, Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, que tiene como fin, entre otros, el de “reducir el déficit cuantitativo y cualitativo habitacional en el Perú”. En ese sentido, se considera necesario “implementar mecanismos que faciliten el acceso a la vivienda de personas con bajos recursos económicos y de segmentos medios (…) así como reactivar el mercado de construcción a través de la promoción de la inversión en inmuebles destinados al arrendamiento”. Para esos efectos, la norma referida regula tres tipos de contratos con sus formalidades respectivas: el arrendamiento propiamente dicho, el arrendamiento con opción de compra y el arrendamiento financiero, todos ellos respecto de inmuebles destinados a vivienda y mediante unos formularios inscribibles en el nuevo Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda. Dado que la norma en cuestión aborda distintas cuestiones posibles de ser estudiadas por más de una rama del derecho, en el presente trabajo nos limitaremos a realizar un análisis de sus *

Becario por la Universidad de Extremadura, España. Miembro del taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra de Derecho de las Obligaciones en la misma casa de estudios.

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principales aspectos civiles. En ese sentido, se estudiará, en primer lugar, el leasing como contrato típico regulado en el D. Leg. N° 299, posteriormente analizaremos el novísimo contrato de leasing inmobiliario, resaltando algunas características generales que lo hacen un contrato sui generis. Por otro lado, mencionaremos los principales beneficios que otorga la norma a las partes que suscriben dicho contrato. Finalmente, nos referiremos a aquellos aspectos que el reglamento de la norma analizada deberá precisar. 2. Definición de leasing: alcances del D. Leg. N° 299 Cuando se estudia el curso de Contratos en las universidades, es común escuchar que, dentro de la categoría de contratos atípicos, se mencione a contratos mercantiles modernos como el leasing, el joint venture, el franchising, el know how, etc.; sin embargo, tenemos que precisar que al menos el primero tiene regulación en el ordenamiento jurídico peruano desde hace más de tres décadas. Así, el 26 de julio de 1984 se aprobó el Decreto Legislativo N° 299, que regula lo dispuesto al denominado “arrendamiento financiero”1. En ese sentido, el leasing es un contrato típico. Por otro lado, también es necesario agregar que el decreto legislativo mencionado ya contemplaba el leasing sobre bienes inmuebles (art. 1 del D. Leg N° 299); sin embargo, se distingue con el D. Leg. N° 1177 por la finalidad del contrato. Así, este decreto legislativo responde a otro tipo de necesidades, como es la adquisición de viviendas por ciudadanos con bajos recursos económicos. ¿Finalmente, qué es el leasing? Para, Bravo Melgar el leasing o arrendamiento financiero es “un contrato típico mediante el cual una persona jurídica (generalmente un banco) denominada arrendadora, loca un bien mueble o inmueble de su propiedad, procurado y a favor de una persona natural o jurídica denomi1

Entraría en vigencia, finalmente, el 31 de diciembre del año 2000, de conformidad con el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 625.

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nada arrendataria, por un tiempo determinado y a cambio de cánones periódicos, con el rasgo característico de la opción de compra que podrá ejercitar la arrendataria, durante o al finalizar el contrato”2 De esta definición podemos extraer algunas características distintivas: a) El arrendador siempre es una empresa del sector financiero (generalmente, un banco); b) el arrendatario tiene la posibilidad de adquirir el bien al vencimiento o durante la vigencia del contrato, mediante el pago de un valor residual fijo preestablecido; y c) “la entidad financiera adquiere el bien que ha de ser arrendado, retiene su propiedad y facilita su uso y goce”3. 3. El Leasing inmobiliario: características Según el artículo 12.1 del D. Leg. N° 1177, el contrato de arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda “es un contrato por el cual, el Arrendador Financiero financia el acceso del Arrendatario al uso de un inmueble para destinarlo a vivienda, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor del arrendatario de comprar dicho bien por un valor pactado”. Al respecto es menester resaltar algunas características: a) Para su celebración, se requiere que se realice por escrito, mediante el Formulario Único de Arrendamiento - financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda (FUAL), el cual deberá ser inscrito obligatoriamente en el Registro de Predios de la SUNARP - RdP (además del Registro Administrativo de Arrendamiento de Vivienda - RAV, ex art. 4.3). El FUAL deberá contener, entre otros aspectos “los términos y condiciones esenciales bajos los cuales se celebran los respectivos contratos, los derechos y obligaciones de las partes, así como las causales de desalojo que les resultan aplicables, 2

BRAVO MELGAR, Sidney Alex. “Vínculo jurídico entre el contrato de leasing y la Ley que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda (D. Leg. N.° 1177)”. En: Actualidad Civil, N° 14, Instituto Pacífico, Lima, Agosto 2015, pp. 49-50 Ibídem, p. 50

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además de la información necesaria para el adecuado control fiscal, para lo cual se debe requerir la opinión técnica de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de la Administración Tributaria – SUNAT” (art. 4.2). Además, estos formularios “tienen mérito de ejecución, siempre que estén suscritos ante un Notario, debidamente habilitado, o en su defecto ante un Juez de Paz Letrado” (art. 4.3). Por su parte, el RAV estará a cargo y bajo la administración del Fondo MIVIVIENDA S.A. Este se crea con el decreto legislativo materia de análisis y tiene como propósito que las personas “puedan demostrar un comportamiento financiero que les permitirá acceder a un financiamiento”4. Sin embargo, como se ha referido, “este nuevo registro generará costos administrativos adicionales, pues se tendrá que realizar un doble o casi triple registro (RAV, RdP y Registro de Deudores Judiciales Morosos, de ser el caso)”5. Asimismo, es necesario precisar que no se trata de una formalidad ad solemnitatem, pues la inobservancia de esta no invalidará el contrato, pero sí impedirá que las partes gocen de los beneficios que se describirán en el apartado número 4 del presente trabajo de investigación. b) La finalidad del contrato solo consistirá en el uso de un inmueble para fines de vivienda. Según el art. 3 del decreto legislativo, se entiende por vivienda a la “edificación independiente o parte de una edificación multifamiliar, compuesta por ambientes para el uso de una o varias personas, capaz de satisfacer sus necesidades de estar, dormir, comer, cocinar e higiene”. En ese sentido, cualquier otro contrato cuya finalidad deseada por las partes no sea la de uso para vivienda no se regulará por esta norma. c) El arrendador deberá crear una cuenta de abono en una empresa del sistema financiero, en la que el arrendatario debe 4 5

NATTERI, Rossana. “El nuevo leasing inmobiliario”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal de El Peruano, Año 10, N° 564, 2ª etapa, Lima, Agosto 2015, p. 7 Ídem. El último registro mencionado fue creado por la Ley N° 30201, Ley que crea el Registro de Deudores Judiciales Morosos.

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depositar, en la celebración del contrato, el importe que haya acordado con el arrendador en calidad de garantía por los eventuales daños al inmueble y, mensualmente, la renta o cuota convenida y denominados “conceptos complementarios”, salvo pacto en contrario: (i) cuota mensual ordinaria de mantenimiento; (ii) cuota mensual asignada al inmueble por servicio de agua; (iii) cuota mensual del seguro por riesgo de pérdida; (iv) Otros conceptos definidos como tales en el contrato (art. 7.1). En ese orden de ideas, es responsabilidad del arrendador realizar los pagos de los conceptos recibidos por el arrendatario al órgano, entidad o empresa que corresponda; asimismo, es responsable de mantener habilitada la cuenta, la cual deberá permanecer abierta, en tanto el arrendador tenga contratos de arrendamiento vigentes. En caso se produzca el cierre de la cuenta, es obligación del arrendador comunicar, mediante carta notarial, la información de la nueva cuenta al arrendatario, con una anticipación no menor de tres días calendario al vencimiento de la siguiente renta mensual. Si no cumple con comunicarlo en el plazo y forma pactados, el arrendatario podrá consignar la renta en el Banco de la Nación y liberarse de dicha obligación periódica mensual. Como es lógico, el voucher del abono “representa la prueba del cumplimiento de la prestación objeto de la obligación de pago de la mensualidad ordinaria y demás conceptos pactados por las partes”6.

3.1. Aspectos civiles a comentar: Naturaleza jurídica. ¿Contiene el FUAL cláusulas generales de contratación? En los párrafos anteriores, hemos señalado que el leasing inmobiliario es un contrato que debe observar ciertas formalidades. Por ello, mencionaremos algunas características: a) En primer lugar, tiene rasgos de ser un contrato normado, en cuanto el reglamento contractual está predispuesto y preelaborado legalmente por el Estado con antelación a la 6

CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 30

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constitución de una relación contractual. Son características básicas de este tipo de contratos: (i) crea un modelo estándar de contrato, pues el documento que contiene el programa contractual será empleado para todos los futuros contratos que se celebren con arreglo a ellos; y (ii) no se permite la elección ni mucho menos la modificación del contenido7. b) En segundo lugar, podemos afirmar que es un contrato-tipo, entendido como modelo o formulario de contrato, el cual constituye un “instrumento utilizable para la celebración de una serie indefinida de contratos con el acto de llenar los espacios en blanco de un módulo o formulario y la posterior suscripción”8. c) Finalmente, presenta las características de un contrato estándar, en cuanto está diseñado para ser aplicado de manera masiva a similares transacciones contractuales, con la particularidad que “el texto contractual no surge de una tratativa entre la empresa y el cliente, en la cual este pueda hacer valer sus razones e intereses”9. Aunque, dadas sus características, se trataría de un contrato estándar sui generis, pues las cláusulas presentes en el reglamento contractual son creadas por el Estado (y no por particulares) para ser aplicado en serie a similares relaciones contractuales10. Por ello, y en relación a lo anterior, creemos que el FUAL no contiene cláusulas generales de contratación, pues estas son aquellas “que un sujeto, llamado predisponente, utiliza para regular, de manera uniforme, sus relaciones contractuales”11. En ese sentido, se desprende de ello que la parte predispo7

Cfr. RODRÍGUEZ CHÁVEZ, Reyler. “El nuevo leasing inmobiliario, limitaciones a la voluntad contractual y desprotección del contratante débil”. En: Essentia Iuris, Revista de Actualidad Jurídica, N° 05, Lima, Setiembre de 2015, pp. 22-23 8 BIANCA, Massimo. Derecho Civil. Vol. 3: El contrato, trad. de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 371 9 ROPPO, Vincenzo. El Contrato, trad. de Nélvar Carreteros Torres, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 63 10 Cfr. RODRÍGUEZ CHÁVEZ, Reyler. Op. cit., p. 23 11 BIANCA, Massimo. Op. Cit., p. 363

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nente –que es parte en una relación contractual– es la única que incorpora unilateralmente las condiciones contractuales. Sin embargo, en el leasing inmobiliario, como lo hemos referido antes, quien predispone las cláusulas contractuales no es una parte del contrato, sino un tercero ajeno a la relación contractual: el Estado a través de una norma12. Como ha sido señalado por un sector de la doctrina, “no son cláusulas generales de contratación pues, a diferencia de estas últimas, no son establecidas unilateralmente por alguna de las partes, sino que se trata de reglas dispuestas por una norma, es decir, reglas que regirán el contrato pero que surgen de una fuente normativa y no voluntaria”13. En consecuencia, no le serán aplicables las disposiciones del Código Civil que regulan la materia (arts. 1392 y ss.) como tampoco las normas pertinentes del Código de Protección y Defensa del Consumidor. No obstante, esto no quiere decir que las partes tengan que adherirse, sin más, a lo dispuesto en el formulario. Al contrario, “las reglas contractuales establecidas en el formulario podrán complementarse con otros pactos adicionales que propongan las partes, los cuales no podrán contravenir lo dispuesto en el respectivo formulario o el reglamento, para que la operación concreta obtenga los distintos beneficios que otorga el Decreto Legislativo N.° 1177”14. En síntesis, se trata de un contrato-tipo sui generis, en tanto las condiciones generales que regirán las relaciones contractuales del leasing inmobiliario (el modelo estándar) vendrán 12 Así, en el art. 4.2. del D. Leg. 1177 se señala: “El contenido de los formularios es aprobado en el Reglamento del presente Decreto Legislativo, el cual establece entre otros aspectos, los términos y condiciones esenciales bajo los cuales se celebran los respectivos contratos, los derechos y obligaciones de las partes, así como las causales de desalojo que le resultan aplicables, además de la información necesaria para el adecuado control fiscal, para lo cual se debe requerir la opinión técnica de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria-SUNAT” (el subrayado es nuestro). 13 SORIA AGUILAR, Alfredo F. “Leasing inmobiliario: apuntes acerca del Decreto Legislativo N.° 1177”. En: Actualidad Civil, N° 14, Instituto Pacífico, Lima, Agosto 2015, p. 37 14 Ídem.

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determinadas por el Reglamento del D. Leg. 1177 e incorporados al Formulario Único de Arrendamiento-financiero (leasing) del inmueble destinado a vivienda (FUAL). Asimismo, la forma exigida a las partes que celebran el contrato, configura como una ad probationem, pues la inobservancia de la misma no produce la nulidad del contrato, pero sí impide la posibilidad de gozar de los beneficios plasmados en la norma. 3.2. Sigue: Cesión de posición contractual Según el art. 12.7 de la norma referida, “el arrendador podrá ceder sus derechos sin requerir la autorización o consentimiento del arrendatario, si así lo pactaron en el FUAL, surtiendo efectos dicha cesión con su sola celebración”. Como se recordará, en general, la cesión de contrato o cesión de posición contractual es aquel negocio jurídico por el cual “el titular de una relación contractual de prestaciones correlativas que todavía no se han ejecutado (cedente), se sustituye en un tercero (cesionario) con el consenso de la otra parte (cedido)”15. En el mismo sentido se orienta el art. 1435 del Código Civil. De esta manera, dado que nos encontramos ante una antinomia, pues por un lado, no se requiere consentimiento del cedido (art. 12.7 D. Leg. N° 1177) y por el otro, sí se requiere (art. 1435 CC), esta debe resolverse aplicando el criterio de la especialidad. En ese sentido, solo para los contratos de leasing inmobiliario será posible ceder la posición contractual a un tercero sin el consentimiento de la otra parte contratante. 3.3. Sigue: Ejercicio del derecho de opción de compra En virtud del art. 13.1 de la norma analizada, el pago de las obligaciones contenidas en el FUAL habilita al arrendatario financiero a ejercitar el derecho de opción de compra para adquirir el inmueble siempre y cuando haya cumplido con todas las obligaciones establecidas en el documento referido. 15 BIANCA, Massimo. Derecho Civil. Vol. 3: El contrato, trad. de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 735

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Para Bravo Melgar, este artículo constituye una diferencia con el leasing en general, en cuanto aquel señala que la opción de compra “únicamente la podrá ejercitar el arrendatario al haber amortizado todas las prestaciones (…) [mientras que en leasing en general] (…) puede ejercer su opción de compra durante el ejercicio del leasing, para lo cual deberá amortizar todas las prestaciones pendientes o al finalizar el contrato”16. Desde nuestro punto de vista, ello no se desprende de la lectura del artículo 13.1. Cuando el referido artículo condiciona el ejercicio del derecho de opción al pago de todas las obligaciones plasmadas en el FUAL únicamente quiere impedir que el arrendatario pueda ejercitar dicho derecho potestativo en la fecha pactada cuando está atrasado en el pago de alguna de sus cuotas o conceptos complementarios. Sin embargo, ello no quiere decir que el arrendatario no pueda ejercitar la opción antes de la fecha pactada y pagar el importe total de las cuotas periódicas por vencer, de hecho, así lo prevé expresamente el art. 13.3. 3.4. Sigue: Exoneración de responsabilidad del arrendador financiero Uno de los artículos que determinado posiciones antagónicas en la doctrina nacional ha sido el último párrafo del art. 12.8 de la norma analizada que dispone la exoneración de responsabilidad del arrendador financiero por la idoneidad del inmueble y sus características. Así, por un lado, se ha señalado que dicha cláusula exoneratoria de responsabilidad debe ser considerada abusiva por las siguientes razones: a) El art. 1398 CC señala que “en los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente no son válidas las estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones de responsabilidad”. Así también el art. 50 del Código de Protección y Defensa del Consumi16 BRAVO MELGAR, Sidney Alex. Op. Cit., pp. 52-53

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dor, en el cual se señala que son cláusulas abusivas de ineficacia absoluta las “que excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por dolo o culpa, o las que trasladen la responsabilidad al consumidor por los hechos u omisiones del proveedor”. b) El arrendador financiero es, ante todo, un proveedor conforme el artículo IV del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor, teniendo en consecuencia deberes especiales de información, cumplimiento y saneamiento vinculados al inmueble sobre el cual presta el servicio de leasing. Así también, los artículos del 76 al 80 del código referido “imponen específicas obligaciones al proveedor inmobiliario relacionadas a brindar la información más precisa sobre el bien, sus condiciones, características, así como obligaciones de informar sobre los precios, intereses y demás condiciones económicas, incluso obligaciones de saneamiento y de servicio pos venta”17. Por otro lado, se ha propuesto una interpretación pro eficacia de la disposición normativa en cuestión, haciendo una lectura sistemática con el art. 5 del Decreto Legislativo N.° 299 que regula el Arrendamiento Financiero18, el cual establece que “la locadora no responde por los vicios y daños de los bienes correspondiendo a la arrendataria el ejercicio de las acciones pertinentes contra el proveedor”. Esta norma constituye una excepción al principio de relatividad del contrato, pues el proveedor no es parte del contrato y, en ese sentido “ante la existencia de esta norma especial, no cabría la aplicación de las normas relativas al saneamiento establecidas en el artículo 1484 y siguientes del Código Civil, que harían responsable a quien cede el uso de los bienes (es decir, al arrendador financiero)”19. 17 RODRÍGUEZ CHÁVEZ, Reyler. Op. Cit., p. 28 18 Es necesario mencionar, que según la primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo N.° 1177, regirá supletoriamente el Decreto Legislativo N.° 299, para todo lo no regulado en aquella. 19 SORIA AGUILAR, Alfredo F. Op. Cit., p. 38

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Asimismo, es menester mencionar que en el sistema jurídico peruano no existe ningún impedimento para que en un contrato de leasing se prescinda de la intervención de un tercero proveedor. De hecho, el artículo 1 del D. Leg. N.° 29920 “no incluye al tercero proveedor dentro de sus alcances, ni tampoco hace referencia –como lo señalaba la antigua norma de leasing21– a que los bienes objeto de leasing tengan que ser adquiridos de algún tercero”22. En ese sentido, es perfectamente válido celebrar un contrato de leasing inmobiliario sin la intervención de un tercero, como sucede cuando la entidad financiera es propietaria del bien al momento de la celebración del contrato23. En este último supuesto, aquella sería responsable de la idoneidad y características del bien. En suma, según esta última posición, en el leasing inmobiliario, en principio, sería el proveedor del inmueble el responsable por la idoneidad y características del mismo. Cuando el bien sea de propiedad del arrendador financiero al momento de celebrar el contrato, responderá éste de aquellos conceptos. De estas dos posiciones, nos parece más acertada la segunda, pues ofrece una lectura conciliadora y sistemática de las normas sobre el leasing, lectura que no desprotege al consumidor, pues solo determina quién debe responder por la idoneidad del bien. Asimismo, como ya lo habíamos mencionado anteriormente, creemos que las cláusulas incorporadas en el FUAL no son cláusulas generales de contratación reguladas en el Código Civil y el 20 Decreto Legislativo N.° 299. Artículo 1.- Considérese Arrendamiento Financiero, el Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. 21 Decreto Legislativo N.° 212. Artículo 2.- Considérase arrendamiento financiero, el contrato mercantil, que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles adquiridos a terceros por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado (el subrayado es nuestro). 22 SORIA AGUILAR, Alfredo F. Op. Cit., p. 39 23 Situación que podría presentarse cuando, por ejemplo, se celebra un contrato de leasing respecto de un bien que fue objeto de un contrato de leasing anterior en el cual el arrendatario financiero no ejerció la opción de compra.

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Código de Protección y Defensa del Consumidor. Por otro lado, recuérdese que ante dos posibles interpretaciones sobre una norma jurídica, debe preferirse aquella que permita darle un efecto. En ese orden de ideas, nos parece oportuno destacar los argumentos de Soria Aguilar, en cuanto: “(…) el criterio de esta disposición legal guarda plena coherencia con la causa del contrato de arrendamiento financiero pues, a través del leasing el arrendador financiero simplemente financia los bienes que serán utilizados por el arrendatario financiero. Para dichos efectos, la empresa de leasing financia la adquisición o facilita los bienes, cuyas características (y proveedor) han sido definidas previamente por el propio arrendatario financiero. Por ello, en caso exista un vicio o deficiencia respecto de los bienes dados en leasing, corresponderá al arrendatario financiero, el ejercicio de las acciones correspondientes frente al proveedor y no ante la empresa de leasing, salvo que ésta última hubiera provisto directamente el inmueble”24. 3.5. Sigue: Supletoriedad de las normas La primera disposición complementaria de la norma materia de análisis señala las normas que regirán supletoriamente. En ese sentido se señala que “en todo lo no regulado en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento se aplican supletoriamente las disposiciones del Código Civil, del Código Procesal Civil y del Decreto Legislativo N° 299, y sus normas reglamentarias y complementarias, según corresponda”. Esta redacción es por lo demás defectuosa, toda vez que no precisa cuál es el orden de prelación en que deberán ser aplicadas las normas mencionadas. Por ello proponemos, siguiendo a Soria Aguilar25, el siguiente orden: 24 SORIA AGUILAR, Alfredo F. Op. Cit., p. 39 25 Ibídem, p. 42

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a) En lo sustantivo: (i) Decreto Legislativo N.° 1177 y su Reglamento (aún sin ser publicado); (ii) Decreto Legislativo N.° 299 y el Decreto Supremo N.° 559-84-EFC26; (iii) Código Civil, en lo referente al contrato de arrendamiento y al contrato de opción. b) En lo procesal: (i) Normas procesales del D. Leg. N.° 1177 (sobre todo, en lo referente al Proceso Único de Ejecución de desalojo) (ii) Código Procesal Civil. 4. Principales beneficios que concede el D. Leg. N.° 1177 a las partes contratantes 4.1. Proceso Único de Ejecución de desalojo Una de las más importantes contribuciones del D. Leg. N.° 1177, ha sido la creación del Proceso Único de Ejecución de desalojo, al que accederían quienes hayan cumplido todas las formalidades en la celebración del contrato de leasing inmobiliario. Este busca ser un proceso más expeditivo (y agresivo) a efectos de generar incentivos a las entidades financieras, que con el sistema ordinario tenían que sufrir los costosos (en tiempo y dinero) efectos de los procesos de desalojo regulado en el Código Civil. De manera sintética podemos mencionar las principales características de la incorporación de este novísimo proceso, siguiendo a Pozo Sánchez27: En primer lugar, tras la entrada en vigencia del decreto legislativo materia de análisis, el arrendador cuenta con tres procedimientos para tratar de obtener la restitución del bien: a) el proceso de desalojo a que se refiere el art. 585 y ss. (con excepción del art. 594) del Código Procesal Civil (CPC); b) el proceso de desalojo del art. 594 del CPC (esto es, cuanto el contrato conten26 Este Decreto Supremo establece las normas aplicables a las operaciones de arrendamiento financiero. 27 POZO SÁNCHEZ, Julio Eduardo. “Breves comentarios al nuevo Proceso Único de Ejecución de Desalojo”. En: Actualidad Civil, N° 14, Instituto Pacífico, Lima, Agosto 2015, pp. 54-63

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ga la cláusula de allanamiento futuro)28; y c) el nuevo proceso único de ejecución de desalojo. En segundo lugar, las causales que habilitan al arrendador financiero para el ejercicio de la acción de desalojo son las siguientes (art. 14.2 del D. Leg. N.° 1177)29: a. Conclusión del Contrato por vencimiento del plazo contractual, sustentada en el Formulario respectivo. b. Resolución contractual de mutuo acuerdo, sustentada en acta con firmas legalizadas. c. Incumplimiento de pago de la renta convenida o cuota periódica pactada por dos (02) meses consecutivos, dentro del plazo contractual, sustentada en la resolución del contrato comunicada mediante carta notarial adjuntando el estado de cuenta de la cuenta de abono. d. Incumplimiento de pago de los conceptos complementarios señalados en el numeral 7.1 del artículo 7 del presente Decreto Legislativo, por seis (6) meses consecutivos dentro del plazo contractual, sustentada en la resolución del contrato comunicada mediante carta notarial adjuntando el estado de cuenta de la cuenta de abono o la liquidación del saldo deudor emitida por la empresa privada. e. Uso del inmueble a fin distinto al de vivienda, sustentada en la resolución del contrato comunicada en la resolución del contrato comunicada mediante carta notarial adjuntando el documento de constatación policial respectivo. Respecto a ello podemos comentar que, con la dación de esta norma, ahora el arrendador podrá demandar el desalojo con el impago de solo dos (02) cuotas mensuales en concepto de renta, 28 Artículo modificado por la Ley N.° 30201, “Ley que crea el Registro de Deudores Judiciales Morosos”. 29 Cabe precisar que estas causales son aplicables también al contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda y al contrato de arrendamiento con opción de compra de inmueble destinado a vivienda.

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no siendo aplicable lo dispuesto en el art. 1697 que habilita al arrendador a ejercitar dicha acción solo cuando exista incumplimiento de no menos de dos (02) meses y quince (15) días. Esto será así por aplicación del criterio de especialidad. Asimismo, según el dispositivo normativo referido, será posible invocar el desalojo cuando se evidencie incumplimiento por al menos seis (6) meses consecutivos de las cuotas por conceptos complementarios, regulados en el art. 7.130. Al respecto, compartimos las impresiones de Castillo Freyre, al señalar “no encuentro fundamento (y la ley no lo dice) para que los plazos en el caso de este tipo de incumplimiento varíen, ya que para el caso del no pago de la renta se está a dos meses y para el caso de no pago de los otros conceptos se está a seis meses”31. Por lo demás, el planteamiento de las causales propuestas por la norma resulta algo positivo, pues se advierte claridad y la facilidad de prueba para obtener tutela del accionante, salvo la última causal por uso para un fin distinto al de vivienda “que al no poderse acreditar con inspecciones, declaraciones de parte o testimoniales, etcétera, será un poco más complicado”32. Resulta necesario mencionar, en relación a lo anterior, que según el art. 14.4: A la pretensión de desalojo se le puede acumular la pretensión de pago de las rentas convenidas adeudadas, de las cuotas periódicas adeudadas y los conceptos complementarios adeudados señalados en el numeral 7.1 del artículo 7 del presente Decreto Legislativo siempre que el Arrendador haya asumido la obligación de realizar dichos pagos a nombre del arrendatario, en el contrato res30 Los cuales comprenden, según lo acuerden el arrendador y el arrendatario en el respectivo contrato: (i) Cuota mensual ordinaria de mantenimiento; (ii) Cuota mensual asignada al inmueble por servicio de agua; (iii) Cuota mensual del seguro por riesgo de pérdida, en los casos previstos en el Título II del presente Decreto Legislativo; (iv) Otros conceptos definidos como tales en el correspondiente contrato. 31 CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 33 32 DE LA PUENTE LEÓN, Rocío. “Nuevo proceso de desalojo”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal de El Peruano, Año 10, N° 564, 2ª etapa, Lima, Agosto 2015, p. 8

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pectivo. Sin perjuicio de ello, la ejecución de desalojo no se supeditará a la resolución de cualquier otra pretensión acumulada. Respecto al procedimiento y plazos, es menester señalar que, en primer lugar, resulta anecdótico que el art. 14.2.f señale que el juez no podrá eximirse de su responsabilidad de cumplimiento de los plazos invocando a la carga procesal. Esto no hace más que reafirmar que se pretende regular un proceso ágil. Más aún si se toma en cuenta que, de concederse el recurso de apelación, este no tendrá efecto suspensivo (art. 15.k). En segundo lugar, las etapas del procedimiento vienen configuradas como sigue:

Fuente: Revista Actualidad Civil N.° 14

Respecto a la competencia judicial, el decreto legislativo comentado señala que quienes conocerán ese proceso serán los jueces de paz letrados. La elección parece responder más a un criterio de utilidad, pues los jueces de paz letrados tienen menor carga procesal y sus resoluciones no podrán alcanzar la sede casatoria (en virtud del art. 387 inc. 1 del CPC). El procedimiento inicia con la interposición de la demanda por alguna de las causales previstas en el art. 14.2. Admitida la demanda, el juez notifica al inquilino para que conteste en cinco días hábiles, acreditando de ser el caso, la vigencia del contrato 22

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de arrendamiento, la cancelación de las rentas convenidas adeudadas o cuotas periódicas adeudadas, o el incumplimiento de cualquier otra obligación que le hubiere sido requerida, según corresponda. Con la contestación o allanamiento o sin ellos, el juez deberá resolver dentro de los tres días siguientes, reiteramos, sin posibilidad de alegar retraso por carga procesal. Al respecto, cabe agregar que el decreto legislativo admite la posibilidad de que el demandado deduzca excepciones. “Ello seguramente para corregir la incertidumbre que generó la ausencia de su referencia en el procedimiento de desalojo bajo la cláusula de allanamiento futuro”33. Por otro lado, se señala que “la subsanación por el arrendatario de la condición que generó la interposición de la demanda, no enerva la causal de incumplimiento de pago ni, consecuentemente, el desalojo, por haberse resuelto el contrato de pleno derecho”. En caso se declarase fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará inmediatamente contra quien se encuentre en el inmueble. En este contexto, la Policía Nacional deberá prestar asistencia y garantía para ejecutar el desalojo, de otro modo, será el Ministerio Público el que, con arreglo a sus atribuciones, formalice la denuncia penal por la desobediencia incurrida34. Contra dicha sentencia cabe la interposición de recurso de apelación (pues no se puede desconocer el principio de pluralidad de instancia); sin embargo, este recurso no suspenderá el lanzamiento porque, como hemos señalado, se concederá sin efectos suspensivo. 4.2. Régimen Tributario Especial A manera de comentario, mencionaremos que, para incentivar a que las entidades financieras celebren masivamente este tipo de contratos, el artículo 16 dispone que “gozarán por un plazo de tres (03) años de la exoneración del Impuesto General a las Ventas (…) por los servicios de arrendamiento de inmue33 POZO SÁNCHEZ, Julio Eduardo. “Breves comentarios al nuevo Proceso Único de Ejecución de Desalojo”. En: Actualidad Civil, N° 14, Instituto Pacífico, Lima, Agosto 2015, p. 61 34 Ídem.

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bles destinados exclusivamente a vivienda que presten a favor de personas naturales en virtud de contratos celebrados en el marco de la presente norma”. Asimismo, si bien los inmuebles que se otorgan en leasing son jurídicamente de propiedad del arrendador financiero, el art. 17 dispone que “para efectos tributarios, los bienes inmuebles destinados a vivienda objeto del contrato de arrendamiento - financiero (leasing) a que se refiere el presente Decreto Legislativo, no se consideran activo fijo del Arrendador”. 4.3. Financiación por el Fondo Mi Vivienda Para facilitar la contratación a las personas con bajos recursos, “la norma habilita que quienes suscriban las operaciones de leasing inmobiliario destinado a vivienda puedan contar con el financiamiento del Fondo Mi Vivienda, siempre que cumplan con los requisitos y el procedimiento establecido para dichos efectos”35. 5. Reflexiones finales Como palabras finales, diremos que las novedades introducidas en nuestro sistema jurídico a través del decreto legislativo comentado son, en general, muy positivas para el tráfico económico en materia inmobiliaria. Estando a la expectativa de la dación del reglamento creemos que este deberá precisar el monto de la prima por estreno del inmueble, que debería ser considerablemente menor a la cuota inicial que se exige cuando se solicita un crédito hipotecario y sobre todo, para saber si el Bono del Buen Pagador (BBP) y el Bono Familiar Habitacional (BFH) pueden cubrir dichos porcentajes total o parcialmente.

35 SORIA AGUILAR, Alfredo F. Op. Cit., p. 41

IMPLICANCIAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1177: “Un acercamiento al llamado Leasing Inmobiliario” Cinthia J. Carrasco .Pinzón* Leonel L. Jiménez de la Cruz** R. Erickson Ylatoma Tantajulca ***

1. Introducción El Decreto Legislativo Nº 1177, publicado el 18 julio del año en curso, se enmarca dentro de las medidas de reactivación económica del país, específicamente en el sector inmobiliario y la política de Estado de reducción del déficit cualitativo y cuantitativo de viviendas en el país. La finalidad de este Decreto es la promoción, facilitación y seguridad jurídica del arrendamiento de inmuebles destinados para vivienda, para lo cual se promueve la inversión en la construcción de inmuebles destinados al arrendamiento para uso habitacional. Aclaramos que ley -material- bajo comentario, no sólo regula la promoción (…) del arrendamiento, sino también la adquisición de bienes inmuebles –casas y departamentos- destinados a vivienda a través de otros mecanismos que tienen como base el arrendamiento. *

Estudiante del quinto año de Derecho de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Miembro Principal y Coordinadora Académica y de la Investigación del Taller de Derecho Económico y Financiero TADEF de la UNMSM. ** Estudiante del Sexto año de Derecho de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Miembro Principal de Taller de Derecho Económico y Financiero TADEF de la UNMSM *** Estudiante del cuarto año de Derecho de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. Miembro Principal de Taller de Derecho Económico y Financiero TADEF de la UNMSM, ha escrito artículos como: Nulidad de Acuerdos Societario, Sociedad Unipersonal

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Con la finalidad del cumplimiento de los objetivos antes señalados el Decreto Legislativo nos presenta tres modalidades: • El Arrendamiento para vivienda: “Por el contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda, el Arrendador se obliga a ceder temporalmente al Arrendatario, el uso de un inmueble de su propiedad, para destinarlo única y exclusivamente a vivienda, por cierta renta convenida y por un plazo pactado”. • El Arrendamiento para vivienda con opción a compra: “Por el Contrato de Arrendamiento de Inmueble destinado a vivienda con Opción de Compra, las partes acuerdan que, el Arrendador se obliga a ceder temporalmente al Arrendatario, el uso de un inmueble de su propiedad, para destinarlo a vivienda, por el pago de la renta convenida y de los conceptos complementarios (…)” • Leasing inmobiliario: “(…), es un contrato por el cual, el Arrendador Financiero financia el acceso del Arrendatario al uso de un inmueble para destinarlo a vivienda, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor del arrendatario de comprar dicho bien por un valor pactado”. Ahora bien, no pretendemos hacer un análisis de todas las modalidades antes descritas, pues es menester del presento artículo el análisis de la tercera modalidad; esta es, el denominado Leasing “Inmobiliario”. 2. Marco Teórico El derecho de propiedad es el derecho real por excelencia, derecho que aunque con límites, estos últimos no logran opacar, jurídicamente, su omnipresencia. Así aunque algunas de sus atribuciones se discuten, lo cierto es que el derecho de propiedad proporciona a su titular absolutidad de facultades sobre el bien. Pero aún con estas características, económicamente se plantea que los bienes son por su utilidad; en este sentido, y refiriéndonos a un bien inmueble destinado a habitación- cobra relevancia, aún más que otras facultades otorgadas por el derecho de propiedad, aquella referida al uso. 26

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Es así que partiendo de esta concepción (sobre todo tipo de bienes) surge en Estado Unidos de Norteamérica el instrumento de financiación empresarial llamado Leasing, el cual tiene como naturaleza jurídica la de ser un contrato de arrendamiento con particulares características. 2.1. Leasing Financiero En palabras de Ferre Lamaison “ el contrato de Arrendamiento Financiero es una respuesta a la necesidad de mantenerse al día en el desarrollo del progreso técnico.”36siguiendo esta idea y apoyándonos en la historia nos damos cuenta que el leasing financiero surgió ante una necesidad de financiamiento. En este sentido Carlos Cardenas menciona que el Arrendamiento Financiero “ es uno de naturaleza compleja que constituye el resultado de la fusión de elementos propios de otros contratos o modalidades contractuales. No se trata de un simple arrendamiento bienes con opción de compra”37 Luis Ricardo Lorenzetti señala que “En el Leasing confluyen las siguientes perspectivas: la de pagar el precio por el uso de una cosa, la de adquirirla en un tiempo futuro y la de tomar un crédito con garantía de esa cosa.”38 En el Perú el contrato de Leasing Financiero está reconocido en el artículo 1677 del Código Civil, en el cual se menciona que este contrato se regirá por su legislación especial y supletoriamente por los artículos 1419 a 1425, en cuanto sean aplicables. En cuanto a su regulación especial el Decreto Legislativo Nº 299, lo define como “Un Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.” Las cuotas a que se refiere esta definición es la sumatoria de las amortizaciones, los intere36 Ferre Lamaison, citado por CARDENAS QUIROZ, Carlos, Estudios de derecho Privado( Reflexiones de un tiempo). TOMO I, Ediciones Juridicas,Lima,1994. Pg. 462. 37 Ibídem. 38 LORENZETTI, Luis Ricardo, Tratado de los contratos, TOMO II

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ses, comisiones y gastos. En cuanto al valor pactado entiéndase como el valor residual del inmueble. 2.2. Leasing Inmobiliario El leasing inmobiliario en palabras de los hermanos Mazeaud, “consiste en un bail assorti d’une promesse de vente (arriendo combinado con una promesa de venta); el propietario de la cosa, en lugar de venderla en cuotas, la da en locación por un tiempo determinado, a la expiración del cual el locatario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio convenido”39. El leasing inmobiliario “Es un vínculo con las siguientes características: La sociedad de leasing adquirente un bien inmueble por indicación de la empresa tomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra luego de pagados una cantidad determinada de periodos.”40 2.3. Déficit habitacional Situación mediante la cual, las familias no cubren sus expectativas habitacionales, como consecuencia de los elevados costos de financiamiento para la adquisición de bienes inmuebles; y, la excesiva rigurosidad de los procedimientos de calificación crediticia. Estos factores conllevan al estancamiento del capital de las empresas en el Mercado Inmobiliario, situación que se manifiesta en la recesión de ventas de bienes inmuebles. 2.4. Recesión en el ámbito inmobiliario Periodo que se manifiesta, a través de la disminución de la actividad comercial; como consecuencia de la escasa demanda 39 MAZEAUD, edición a cargo de Michel de Juglart, Lecciones de Derecho Civil, tomo III, vol. 29, Principales Contratos, la parte. Venta y permuta, 7ª ed. París, 1984, citado por. ROQUE F GARRIDO- LIDIA M R GARRIDO CORDOBERA, en su Artículo sobre Leasing Inmobiliario, visto el 21 de setiembre del 2015 a las 22 horas en: https://www.google. com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=8&cad=rja&uact=8&ved=0CEc QFjAHahUKEwjEvreIz4nIAhXEXh4KHbjoCUw&url=http%3A%2F%2Fwww.acaderc.org. ar%2Fdoctrina%2Fel-leasing inmobiliario%2Fat_download%2Ffile&usg=AFQjCNGMnpZ UXMhdS78KLvK6vnrkIIsVjg&bvm=bv.103073922,d.dmo 40 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aproximación al contrato de leasing inmobiliario.Cit. ARMELIA, CRISTINA, Leasing Inmobiliario, opcit. (……). Cit. Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, TOMOII.

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de inmuebles, generada por el incremento de los precios y la poca capacidad adquisitiva de las familias. 3. Análisis del Decreto Legislativo Nº 1177 bajo la modalidad del Leasing Inmobiliario El Decreto legislativo tiene como origen la implementación de políticas públicas y económicas para contrarrestar la llamada recesión inmobiliaria que está atravesando el país debido a diversos factores, entre los cuales encontramos el llamado boom inmobiliario, acontecimiento que conllevo al incremento de oferta de inmuebles, debido a la necesidad de vivienda de las familias y al incremento poblacional de las mismas. Señalamos que la principal causa de la recesión inmobiliaria, se encuentra en las limitaciones para la adquisición de un crédito para el financiamiento de las viviendas y el poco poder adquisitivo de las familias; entiéndase que mientras menos ingresos tengan menos probabilidades de calificación para el acceso a un crédito. Este Decreto como cualquier norma no es exacto, ni perfecto, pero antes de pasar a analizar las deficiencias de éste; vamos a analizar las posibles ventajas que tendrían las personas, tanto naturales como jurídicas; en el marco de la aplicación de la institución descrita en su texto; el denominado Leasing Inmobiliario. Consideramos pertinente señalar, las ventajas que proporcionaría este contrato de leasing, dentro de las cuales señalamos las siguientes: • Es una técnica de financiamiento.- En contraposición con “La asistencia crediticia tradicional que tiene como principal limitación, el hecho de que la suma de dinero a facilitarse depende del total de los recursos propios y del patrimonio de capital. El leasing permite que más personas accedan de una manera más rápida y sin tantas limitaciones a un crédito de financiamiento, sin importar si tienen o no como respaldar dicho financiamiento; siguiendo esta línea de interpretación Velarde Koechelin sostiene que “ (…), el leasing no genera costos de garantías ni registrales (salvo ambas partes (…..), toda vez que durante la vigencia del leasing el arrendador 29

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continua siendo el titular del bien cedido hasta que surta el efecto de la opción de compra de ser de compra a ser ejercida por la arrendataria. Coloquialmente hablando, para el arrendador la mejor garantía es seguir siendo el propietario del bien cedido en uso.”41 • No afecta la capacidad de endeudamiento del tomador, ya que el leasing solo limita, en este caso, al inmueble materia del contrato, mas no al patrimonio del tomador del inmueble con arrendamiento financiero. “El leasing en nada afecta las posibilidades de recurrir a otras fuentes de crédito, (….)”42 • Inexistencia de cuotas iniciales, si bien en este tipo de contrato no tiene como elemento objetivo el pago de una cuota inicial pero si de una prima que según el artículo 12 inciso 5 del presente decreto menciona que : “En caso el Arrendador Financiero solicite al Arrendatario el pago de una Prima por Leasing al inicio del Contrato, éste puede financiarlo con cargo al Bono del buen pagador o al Bono de familiares habitacionales, previo cumplimiento de los requisitos para la calificación como beneficiario del mismo y de los procedimientos para su asignación establecidos en la normativa que regula su otorgamiento.”43 3.1. El Leasing es un Contrato de Adhesion o con Clausulas Generales de Contratacion Si bien la finalidad legal del decreto en análisis es la promoción, facilitación y seguridad jurídica del arrendamiento de inmuebles destinados para vivienda con el objetivo de reducir el déficit cualitativo y cuantitativo de viviendas en el país, pero su finalidad real no solo es la antes mencionada, sino también dinamizar el tráfico comercial en el ámbito inmobiliario. El contrato de leasing como todo instrumento contractual que busca el dinamismo del tráfico comercial en el mercado, debe utilizar 41 Leasing y Depreciación acelerada: simple es mejor; VELARDE COECHLIN, LUIS FELIPE; Revista Advocatus, pág. 21. 42 Leasing Inmobiliario; Barrera Delfino, Eduardo. pág. 120. 43 Art. 12 del decreto legislativo 1177, publicado el 18 de julio del 2015.

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contratos acorde con esta finalidad, he aquí la importancia de los contratos por adhesión y clausulas generales de contratación; para mejor comprensión de esta figura citamos al Max AriasSchreiber el cual hace mención a una interesante enumeración de ventajas: la celeridad, la falta de regateo, la claridad del texto, las facilidades para el negocio a través de agentes en lugares lejanos y la reducción de costos. Como desventajas señala: la pérdida de la negociación, el debilitamiento de la autonomía, la inferioridad de la contraparte, la posibilidad que sea opresivo y el riesgo de cláusulas vejatorias. Bajo esta modalidad de contrato con cláusulas generales de contratación de leasing, consideramos que se deberían estipular las medidas correspondientes a la protección de los consumidores inmobiliarios; es decir, de aquellos que opten por la celebración de este tipo de contrato para la adquisición de inmuebles destinados para viviendas. En cuanto, al FUAL ( Formulario Único de Arrendamiento Financiero), debería ser entendido como un contrato con cláusulas Generales de Contratación, acotamos que es la vía más óptima para la celebración del contrato de leasing inmobiliario, puesto que estas cláusulas provocan una reducción en los costos de celebración y una regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinación; y, hacen posible el cálculo anticipado del costo de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa, también facilitan el flujo del mercado. Los contratos con cláusulas generales de contratación pues permiten la negociación de las clausulas individuales por parte de las dos partes (arrendador financiero y arrendatario). Como en toda realidad económica se ha comprobado que estos contratos se prestan para el abuso de la parte que lo realiza, es decir, estos contratos dan paso a la existencia de las cláusulas abusivas, en las cuales la parte más vulnerable seria el arrendatario. En este sentido creemos que se debe establecer las garantías suficientes a fin de evitar posibles perjuicios a los consumidores finales, que en este caso son las miles de familias que no tienen una casa propia, y que se arriesgan en esta aventura inmobiliaria. 31

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3.2. El Leasing Inmobiliario como un medio para atraer la Inversión de Capitales Desde el punto de vista económico el leasing inmobiliario, busca fomentar la reactivación del Sector inmobiliario, como consecuencia de la recesión que le afectaba, producto de la poca demanda de inmuebles y el excesivo costo de los mismos; sumando a lo anteriormente mencionado el déficit habitacional, mediante el cual las familias demandan una vivienda que esté acorde a sus necesidades tanto en precio y calidad. Un punto importante a señalar son las tasas de interés, mediante las cuales se financiaran la adquisición de las viviendas bajo esta modalidad de Arrendamiento Financiero, en este orden de ideas las tasas a aplicarse serán menores a las aplicadas en un contrato de crédito hipotecario. Ahora bien, estos beneficios harán frente a la recesión en este sector, puesto que, se incrementaría la demanda de inmuebles y la oferta de los mismos, todo esto conllevando a la reactivación en este rubro, generando beneficios tanto para los inversionistas como para las familias. Los beneficios que recibirán los inversionistas del Sector Inmobiliario, serán los siguientes, incremento en el nivel de oferta, todo ello sumado al menor riesgo en estas operaciones de arrendamiento venta; que generaran un mayor flujo de retorno a sus inversiones y una mayor colocación de las mismas. Para las familias, la promoción del fácil acceso a este tipo de transacción, es muy beneficioso en cuanto les permite acceder al financiamiento para la adquisición de sus viviendas, con la aplicación de intereses bajos y la facilidad de los pagos, los mismos que contribuirán a la capitalización de este; y, al término de los plazos previstos en el contrato, poder realizar la cancelación del saldo restante y así hacerse con la propiedad de la vivienda. En síntesis señalamos que a nivel de riesgos estos serán mitigados, tanto por los ofertantes de inmuebles como los demandantes de los mismos; para los primeros su inversión está asegurada y será retribuida a través de las ganancias; para los segundo 32

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les permite acceder a la vivienda esperada a través de la fijación de cuotas a pagar para la adquisición de sus inmuebles, las mismas que estarán estipuladas en el contrato de leasing inmobiliario, conforme a ello según sus ingresos fijaran los plazos y cuotas, con los cuales preverán los riesgos de su adquisición y pactaran el saldo restante a cancelar al término del tiempo previsto, con lo que adquirirán la calidad de propietario del inmueble. Este tipo de políticas económicas, están orientadas a generar expectativas en los inversionistas tanto nacionales y extranjeros; para que tomen una decisión de inversión; y; así destinen grandes flujos de capital, producto de las ventajas y beneficios que el Estado fomenta y promociona; bajo esta premisa, el decreto legislativo regula los siguientes beneficios: • La exoneración del impuesto general a las ventas a las empresas que se dediquen al arrendamiento financiero de viviendas. • Para efectos tributarios, los bienes inmuebles destinados a vivienda objeto del contrato de arrendamiento- financiero (leasing) a que se refiere el presente Decreto Legislativo, no se consideran activo fijo del Arrendador; es decir, los bienes dados en arrendamiento financiero no son susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato judicial o administrativo contra el arrendatario. • La cesión de posición contractual en contratos de Leasing Inmobiliario es un medio fundamental para la movilidad habitacional y el la circulación de la economía. Un punto importante a señalar, es la reciente modificatoria del artículo Nº 16 y otros de la Ley 26702 mediante el Decreto legislativo Nº1196; el cual señala que se reduce el capital mínimo para el funcionamiento de las empresas y sus subsidiarias especializadas en capitalización inmobiliaria, con el objeto de promover la inversión privada en el área de capitalización inmobiliaria. La regulación del leasing inmobiliario es una gran oportunidad para que muchos inversionistas destinen su capital a la construcción de viviendas destinadas a leasing inmobiliario. 33

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3.3. El Leasing en el Perú y en Latinoamérica Antes, de la publicación y aprobación del presente Decreto, en el Perú no existió ninguna legislación expresa o programa de leasing habitacional. A pesar de poder brindar algunos beneficios importantes, ni las instituciones del Estado, ni las empresariales parecían haber tenido el interés por cubrir este tipo de productos. En contra posición a la realidad nacional en otros países como Chile, Argentina, Colombia y México ya se encuentra regulado el leasing inmobiliario. “La experiencia más cercana sobre la aplicación de un esquema de leasing habitacional es el caso chileno. En Chile se dio una experiencia interesante en la cual se combinan: (i) un sistema de contrato de leasing habitacional; con (ii) subsidios directos asignados por el gobierno (estos se efectúan mensualmente en un máximo de 240 cuotas); y (iii) un esquema de titulización de los flujos de caja generados por los contratos de leasing para su posterior adquisición por parte de los inversionistas institucionales en el mercado de capitales local”44. “Un aspecto interesante del caso chileno es que entre los programas con subsidios a la adquisición de viviendas, hay uno que brinda un subsidio para la adquisición de viviendas a través de contratos de leasing habitacional”45. En Colombia se le denomina Leasing Habitacional y se encuentra regulado principalmente en la Ley N° 795 de 2003, en el Decreto N° 777 de 2003 y en la Ley N° 788 de 2002.46 44 INFORME FINAL DE LA CONSULTORÍA PARA PROPONER EL PROCESO OPERATIVO PARA LA SECURITIZACIÓN DE HIPOTECAS Y OTRAS ALTERNATIVAS DE MEJORAMIENTO HABITACIONAL (SBPF -VMVU-UCS/ 003-2007), realizada por PROYECTOS CONSULTORIA Y INVERCIONES S.A para MINISTERIO DE VIVIENDA CONSTRUCCION Y SANEAMIENTO en enero del 2008 45 Informe de propuestas y recomendaciones para mecanismos e instrumentos de crédito. Instituto Peruano de Economía (IPE). Página 46. Abril de 2001, cit. En INFORME FINAL DE LA CONSULTORÍA PARA PROPONER EL PROCESO OPERATIVO PARA LA SECURITIZACIÓN DE HIPOTECAS Y OTRAS ALTERNATIVAS DE MEJORAMIENTO HABITACIONAL (SBPF -VMVU-UCS/ 003-2007), realizada por PROYECTOS CONSULTORIA Y INVERCIONES S.A para MINISTERIO DE VIVIENDA CONSTRUCCION Y SANEAMIENTO en enero del 2008 46 IBIDEM

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4. Conclusiones • En cuanto a la finalidad de este Decreto; consideramos que la promoción, facilitación y seguridad jurídica del arrendamiento de inmuebles destinados para vivienda, se enmarca dentro de las funciones competentes del Estado como promotor de una Economía Social de Mercado, mediante la cual se encarga de la promoción de la inversión. • Desde la óptica de la Política económica, el establecimiento de estrategias normativas y acciones para la reactivación del Sector inmobiliario, consideramos apropiada la medida no solo por el salvaguardo de la economía estatal, que se vio afecta producto de la recesión del rubro; sino por la estrategia del planeamiento de búsqueda de mecanismos de inyección de flujos de dinero y mayor participación en el tráfico comercial; mediante la formulación del leasing inmobiliario, que fomenta la convergencia de inversionistas, empresas financieras y los consumidores inmobiliarios( personas que demandan un inmueble para vivienda). • Lo anteriormente señalado concuerda, con el uso correcto de cláusulas a aplicarse en este contrato, debido a que el fin por el cual surge esta institución jurídica, es la de no generar conflicto entre las partes, sino de que ambas sean partícipes de los beneficios de esta institución. En atención a lo señalo consideramos que las cláusulas generales de contratación, son idóneas para aplicarse en este contrato. • Que, en cuanto a la formalidad regulada en el artículo 12, inciso 3 del Decreto Legislativo en análisis, se debe entender que se refiere a una formalidad ad Probatinem, esto debido a que el art. 144 del Código Civil menciona que: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.” En este sentido me atrevo a concluir que la exigencia de obligatoria de inscripción en el Registro de Predios de la SUNARP, es una formalidad ad probationen y no absolenitatem. Ahora por seguridad jurídica, eficacia del contrato se recomienda que se cumpla con la inscripción establecida. 35

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• La NIC 17 contiene disposiciones aplicables a los estados financieros de los arrendadores, así como también otras aplicables a los estados financieros de los arrendatarios. En este sentido un bien sujeto a un contrato de arrendamiento financiero debe registrarse en el balance del arrendador en el rubro de cuentas por cobrar. Pero según El art.17 menciona que “ Para efectos tributarios, los bienes inmuebles destinados a vivienda objeto del contrato de arrendamiento- financiero (leasing) a que se refiere el presente Decreto Legislativo, no se consideran activo fijo del Arrendador, en este sentido concluimos que los contratos de Leasing deben ser anotados en el activo corriente, en el rubro de cuentas por cobrar y no en el rubro de inmuebles; a un importe igual a la inversión neta que se haya hecho en el contrato. • En conclusión El contrato de arrendamiento financiero aparecerá dentro del activo corriente, como cuentas por cobrar 5. Recomendaciones En vista que nos encontramos ante la expectativa de la dación del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1177; consideramos pertinente esperar y tomar con calma cada una de las disposiciones que se introducirán, así como evaluar las posibles contingencias que se pudieran suscitar en el marco de la suscripción del contrato. Hay que tener en cuenta que para que la aplicación de la ley se efectivice y cumpla su finalidad real, tiene que haber acuerdo conjunto de todas los sectores involucrados (Empresas Constructoras, Empresas Financieras, Estado Peruano en específico de la comisión encargada de emitir el reglamento.) En cuanto a las disposiciones finales sobre la supletoriedad de las leyes civiles y del decreto 299; se debe introducir el grado de prelación de supletoriedad de las mencionadas normas, a nuestro punto de vista se debe establecer que como primera norma supletoria al Decreto Legislativo 1177 debe ser las normas del Leasing Financiero (Decreto Legislativo 299) y ante los 36

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vacíos de esta se tendrá que recurrir a la normatividad del código civil. 6. Bibliografía - Informe final de la consultoría para proponer el proceso operativo para la securitización de hipotecas y otras alternativas de mejoramiento habitacional (SBPF -VMVU-UCS/ 003-2007), realizada por proyectos CONSULTORÍA Y INVERSIONES S.A para ministerio de vivienda construcción y saneamiento en enero del 2008. - Informe de propuestas y recomendaciones para mecanismos e instrumentos de crédito. Instituto Peruano de Economía (IPE). Página 46. Abril de 2001, cit. En INFORME FINAL DE LA CONSULTORÍA PARA PROPONER EL PROCESO OPERATIVO PARA LA SECURITIZACIÓN DE HIPOTECAS Y OTRAS ALTERNATIVAS DE MEJORAMIENTO HABITACIONAL (SBPF -VMVU-UCS/ 003-2007), realizada por PROYECTOS CONSULTORIA Y INVERCIONES S.A para MINISTERIO DE VIVIENDA CONSTRUCCION Y SANEAMIENTO en enero del 2008 - Leasing Inmobiliario; Barrera Delfino, Eduardo. - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aproximación al contrato de leasing inmobiliario.Cit. ARMELIA, CRISTINA, Leasing Inmobiliario, opcit. (……). Cit. Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, TOMOII. - CARDENAS QUIROZ, Carlos, Estudios de derecho Privado( Reflexiones de un tiempo). TOMO I, Ediciones Juridicas,Lima,1994. - Leasing y Depreciación acelerada: simple es mejor; VELARDE COECHLIN, LUIS FELIPE; Revista Advocatus. - LORENZETTI, Luis Ricardo, Tratado de los contratos, TOMO II. - MAZEAUD, edición a cargo de Michel de Juglart, Lecciones de Derecho Civil, tomo III, vol. 29, Principales Contratos, la parte. Venta y permuta, 7ª ed. París, 1984, citado por. RO37

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QUE F GARRIDO- LIDIA M R GARRIDO CORDOBERA, en su Artículo sobre Leasing Inmobiliario, visto el 21 de setiembre del 2015 a las 22 horas en: https://www.google. com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=8&c ad=rja&uact=8&ved=0CEcQFjAHahUKEwjEvreIz4nIAhX EXh4KHbjoCUw&url=http%3A%2F%2Fwww.acaderc.org. ar%2Fdoctrina%2Fel-leasinginmobiliario%2Fat_download %2Ffile&usg=AFQjCNGMnpZUXMhdS78KLvK6vnrkIIsVj g&bvm=bv.103073922,d.dmo.

LA LEY DE FACTORING EN EL PERÚ Grupo de Estudios “Sociedades”

1. Introducción En el desarrollo de la última parte del gobierno anterior (2011) hasta el actual gobierno (2012 - 2015) hemos podido percibir socialmente la preocupación política por implementar normas que dinamicen el mercado interno y generen que no caigan indicadores tales como el consumo, la oferta y la demanda, es decir indicadores que reflejen salud económica y crecimiento; intentando con esto menguar el impacto externo que la globalización económica provoca en economías en crecimiento como la nuestra. En tal sentido, hemos sido testigos, en un lapso medianamente corto, de dos situaciones casi sui generis para la sociedad peruana, refiriéndonos con ello al galopante crecimiento económico que ha venido despuntando al país como una de las economías más proactivas de esta parte del mundo, a percibir cómo dichos indicadores se iban encareciendo conforme pasaban los meses por causas externas tales como los precios de las materias primas, la caída de la producción minera por los conflictos sociales que impidieron el desarrollo de proyectos, y los fenómenos económicos en latitudes lejanas que irremediablemente inciden en nuestros mercados. Sin embargo, consideramos que al haber estado abocados desde diversos campos académicos a cifras más que alentadoras, a cuantificar el incremento de las ventas y como su consecuencia en el consumo; a enumerar los reiterativos reconocimientos que nuestra economía día a día recibía; y analizar lo bien que nuestros funcionarios manejan el aparato fiscal, en cierta medida nos hemos desatendido a nosotros mismos como mercado. 39

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La consecuencia de ello se refleja desde nuestro campo del Derecho, en la carente proporción de normas que se han promulgado con la finalidad de atender aproximadamente al 99% de las empresas con las que convivimos día a día, sin contar con ello la exorbitante cantidad de empresas informales por las que muchas familias siguen educándose, comprando y superviviendo. Conforme a ello, nos llama la atención durante el presente año el lanzamiento de paquetes normativos para “activar” nuestra economía. Desde nuestra perspectiva se trataría del intento del ejecutivo por atender lo desatendido y enmendar el camino y la orientación de las normas aplicadas al mercado. Basta revisar las cifras que nos arrojan instituciones tan confiables como el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) o análisis de consultoras extranjeras como Morgan Stanley para darnos cuenta del enorme segmento del mercado desatendido, de las cuantiosas normas otrora emitidas sin repercusiones tangibles en la gran porción de protagonistas del mercado local y de las urgencias que deben ser reparadas desde tiempos inmemoriales en nuestra sociedad económica: la formalización y los mecanismos de promoción y fomento de nuestros pequeños protagonistas económicos: mypes. Por tanto, es evidente que no haya pasado desapercibida dentro de la promulgación del paquete de medidas para reactivar nuestra economía una especialmente dirigida al sector de las micro y pequeñas empresas, las cuales si bien representan el 13.6% del total de la producción nacional, merecen desde nuestra opinión un tratamiento especial y justo, considerando el gran segmento de la población que labora en una mype, ya sea administrándola, ya sea colaborando como empleados. 2. Marco Teórico Resulta preciso al iniciar el presente trabajo revisar en torno al marco teórico el tratamiento que se le da al factoring, el mismo que quizá por tener raíces anglosajonas no ha recibido en nuestra doctrina el justo tratamiento académico, al punto de encon40

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trarnos actualmente analizando su reciente reglamentación en torno a su aplicación sobre el 99% de empresas en nuestro país (micro y pequeñas) luego de su difusión en los distintos sistemas jurídicos desde 1960, sin contar su histórica aparición en el Siglo XVII en Inglaterra, como mecanismo para agilizar el movimiento de liquidez entre los exportadores ingleses. 2.1. Concepto 2.1.1. Al factoring se le ha definido como la operación consistente en la transferencia de una deuda comercial de titular a un factor, quien se encarga de cobrarla y garantiza el buen resultado de la operación, incluso en caso de morosidad momentánea o permanente del deudor, a cambio de la percepción de los gastos por su intervención47. Es decir, a fin de priorizar la obtención de liquidez y la pronta cobranza de deudas por parte de empresas prestadoras de bienes y/o servicios, el factoring permitirá precisamente el pronto desembolso de dinero por parte de “el factor”, quien vendría a ser la entidad financiera, hacia quien el “adquirente del crédito” presentará su cartera de clientes a los cuales regularmente factura por operaciones comerciales a fin de que sea analizada por el factor y en función a ello determinar el riesgo de la cartera, así como el porcentaje de interés que cobrará y las empresas que tomará para la operación. Por otro lado, el factoring como operación, definida líneas arriba, merecerá regularse desde un aspecto jurídico, por lo cual se formalizará mediante un “contrato comercial” objetivamente encuadrado, que como tal merecerá ser calificado como consensual, bilateral, oneroso, de ejecución sucesiva, de carácter masivo, de adhesión, innominado y de colaboración.48 En tal sentido, una vez que la empresa “adquirente del crédito” ha tomado la decisión de utilizar los servicios de una em47 BENELVAZ, Héctor A. y COLL, Osvaldo. Sistema Bancario Moderno. Tomo II. Depalma. Pág. 45. 48 BLOSSIERS MAZZINI, Juan José. Manual de Derecho Bancario. Editorial San Marcos. 2013. Pág. 288.

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presa de factoring para la gestión de su cartera de cobranza y con ello proveerse ágiles recursos de cobro, el proceso que deberá seguir es el siguiente: 1. Presentará su cartera de clientes a la empresa de factor (entidad financiera), quién la analizará tomando en consideración criterios geográficos, legales de cobranza, económicos, los sistemas de cobro establecidos y la solvencia de cada uno de los clientes. 2. En virtud de dicho análisis la empresa de factoring hará una propuesta indicando de qué clientes está dispuesto a comprar nuestras facturas, el volumen mínimo de cesión y el coste de sus servicios. Este coste viene expresado como una comisión en función del volumen de cobros y desagregación de los mismos gestionados por la empresa de factoring. 3. Si la empresa aceptara dicha propuesta deberá ponerse en contacto con cada uno de sus clientes indicándoles que a partir de una determinada fecha en vez de tener que pagar a la empresa, deberán pagar a la entidad financiera que actúa como factor, quien les presentará las facturas al cobro en el tiempo y forma establecidos entre nosotros y nuestros clientes. 4. Por último, se realizarán todos los ajustes técnicos en los programas de facturación para que la comunicación de las facturas a la empresa de factoring sea lo más ágil posible. A fin de entender mejor el proceso, adjuntamos el proceso graficado:

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Ahora, si bien sucintamente hemos analizado por sobre todo la naturaleza jurídica del factoring como contrato y como figura jurídica con repercusión en el retorno de capital para las empresas, es conveniente mencionar el poco desarrollo que merece actualmente, dentro del marco normativo nacional, esta novedosa figura jurídica y vía de financiamiento. En tal sentido, consideramos oportuno a raíz de su reciente reglamentación se promueva su tratamiento en cada vez mayores espacios académicos a fin de colaborar con su masificación y hacer accesible su funcionamiento por parte de la mayoría de actores del mercado, entre grandes medianos y pequeños, priorizando su aplicación precisamente en éstos dos últimos debido a su naturaleza, que les demanda disponer de mayor liquidez en menor tiempo. 3. Situación de las Micro y Pequeñas Empresas en el Perú Conforme al tema que venimos desarrollando tenemos como primer elemento de análisis un paquete de medidas promovidas por el Estado a fin de que se difundan, apliquen en el corto plazo y puedan fomentar la reactivación de la economía y con ello aumentar la demanda en el mercado interno, en el caso particular: el Decreto Legislativo N° 1174, Ley del Factoring para Mypes. En segundo lugar, desde el análisis de la naturaleza de la norma jurídica, consideramos que ésta requiere cumplir con la razonabilidad suficiente a fin de promover la norma y tener un criterio más claro de su efectividad al momento de introducirla a la realidad social imperante. Al respecto, consideramos conveniente el análisis mediante el principio de razonabilidad en el campo del Derecho a causa de ser el mejor antídoto contra la arbitrariedad y la relación causal que debiera existir entre la realidad social y la norma. No es casual que desde Aristóteles era tomado en cuenta cuando señalaba que: “…la justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de la vida para la asociación política, y la decisión de lo justo es lo que constituye el derecho”49. 49 Aristóteles, p. 22.

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En ese sentido, comprendemos al principio de razonabilidad como aquel que trata de asegurar que la finalidad de la norma sea satisfactoria y concordante con el bienestar de la sociedad50. Por tanto, abocándonos a la ley del factoring en sentido específico como una norma que proyecta generar la utilización del factoring en las micro y pequeñas empresas de nuestro país como un mecanismo ágil para poder obtener liquidez y reducir el tiempo que emplean en la cobranza de sus facturas, corresponderá observar la situación actual de nuestro mercado, pero por sobre todo la convivencia de las micro y pequeñas empresas en él. Precisamente, al evaluar la conveniencia de la norma en nuestro mercado, requerimos en principio conocer en qué proporción nuestro mercado está compuesto por micro y pequeñas empresas y de qué forman toman decisiones en la gestión de sus empresas. Corresponde en función a ello, acudir al Instituto Nacional de Estadística (INEI) a fin de tener acceso al marco cuantitativo de empresas que conforman el mercado nacional: En base a la muestra tomada por el INEI, dicha entidad nos informa mediante el siguiente gráfico que el 99,4% del mercado nacional está compuesto por micro y pequeñas empresas51. En tal sentido, al enfocar la norma (DL. 1178) a las mypes, consideramos es orientada la norma a la gran mayoría de empresas que interactúan en nuestro mercado diariamente.

50 MALDONADO MUÑOZ, Mauricio. El Principio De Razonabilidad Y Su Aplicación Al Estudio De Validez De Las Normas Jurídicas. Ius Humani. Revista de Derecho. Vol. 3. Año 2013. 51 Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013. Ano. 2014. Pág. 9.

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Asimismo, considerando que la norma analizada está dirigida al mercado formal empresarial peruano, cabe revisar cuál es la personalidad jurídica que adoptan este 99.4% de operadores del mercado peruano, con la finalidad de construir una norma capaz de amoldarse a la operatividad de dicha forma societaria. En ese aspecto los Resultados de la Encuesta de Micro y Pequeña Empresa 2013 del INEI reflejaron que el 45,8% de las micro y pequeñas empresas declararon que, para el desarrollo de su actividad económica tienen la condición de persona natural52, lo que nos motiva a suponer que nuestro mercado está compuesto por empresas que aún no asimilan los beneficios de convertirse en sociedades, lo que significará en la gestión de los negocios a largo plazo que el patrimonio familiar y/o persona del 45,8% de personas naturales sea confundido con el patrimonio de la empresa que están forjando, ello en detrimento al orden y diligencia que debe existir en los negocios a fin de evitar que se incremente el riesgo del negocio.

52 Ídem.

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Si bien hemos ya determinado la enorme proporción de micro y pequeñas empresas que conforman el mercado nacional, así como su personalidad jurídica mayoritaria (que no corresponde a una forma societaria necesariamente), abocándonos específicamente al factoring como producto de financiamiento ágil y de corto plazo, resulta interesante conocer cuál es el grado de conocimiento que tienen las mypes sobre instituciones hacia las cuales se dirigirán a conseguir financiamiento para sus negocios. En ese sentido, el Instituto Nacional de Estadística e Informática ha determinado que el 94,8% de los conductores de las micro y pequeña empresas, identificaron a los bancos como las instituciones financieras más importantes que en sus ciudades prestan estos servicios, siguiéndole las cajas municipales muy por debajo en un 34.2%53. Consideremos a partir de ello entonces, que dentro del mercado financiero, son los bancos las instituciones a las que en su gran mayoría acuden los micro y pequeños empresarios a fin de conseguir financiamiento para sus negocios, sea por confiabilidad, garantía o seguridad. En torno al factoring como herramienta financiera y su conocimiento en el mercado peruano, llama nuestra atención el 53 Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013. Ano. 2014. Pág. 11.

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poco conocimiento que las micro y pequeñas empresas en nuestro país tienen de dicha operación como instrumento financiero. Por tanto, a los mecanismos para hacer viable la aplicación de la norma que se comenta, habría que añadir como elemento de vital importancia el mecanismo de información financiera dirigido a los micro y pequeños empresarios, a fin de poder superar precisamente las presentes estadísticas del INEI, en donde los créditos para el capital de trabajo es el producto financiero mejor promovido y conocido por las mypes, situando al factoring entre los productos menos conocidos con un 8.7% de conocimiento de entre el 100% de mypes en nuestro país.

Ahora bien, tomando en cuenta el amplio espectro de las mypes en nuestro país, su mayoritaria personalidad jurídica y el conocimiento de los productos que oferta el sistema financiero, así como la utilización de los mismos por parte de ellas; corresponde finalmente analizar el nivel y concepto de los ingresos percibidos por las micro y pequeñas empresas a fin de poder pronosticar la empleabilidad del financiamiento vía factoring en sus ciclos operativos y en sus prioridades de inversión54. La pregunta lógica que se desprendería por tanto del presente cuadro estadístico podría ser expresado con la interrogante: ¿Para qué requerirán liquidez las mypes? 54 Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013. Ano. 2014. Pág. 16.

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En tal aspecto, el cuadro proporcionado por INEI nos muestra un avasallador 96.4% empleado por las mypes de sus ingresos para emplearlos en ventas netas de productos55, lo que quiere decir que los recursos percibidos por los micro y pequeños empresarios están destinados a invertirlos en sus procesos de producción en su gran mayoría, de lo que se desprende el alto nivel de necesidad para las mypes de contar con recursos para poder gestionar, y hacer más ágiles sus procesos de producción, los mismos que mientras más dinámicos sean y menos tiempo de espera exista entre uno y otro proceso productivo, mejor será el flujo de ventas e ingresos de la empresa. Por tanto, si bien la norma a través de la cual se aplicará el factoring para micro y pequeñas empresas representa un mecanismo que impulsaría el desarrollo de las mypes a partir de la pronta inyección de liquidez, nos parece importante en igual medida analizar la realidad del mercado e introducirnos en las decisiones de los micro empresarios a fin de determinar cuáles serán los retos que deberá asumir el Estado para cumplir la fi55 Instituto Nacional de Estadística e Informática. Resultados de la Pequeña y Micro Empresa, 2013. Ano. 2014. Pág. 23.

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nalidad de la norma, pero además cuales son los mecanismos a través de los cuales se difundirán en colaboración con las entidades financieras éste novedoso producto financiero, procurando evitar trabas al momento de su aplicación. 4. El Factoring para Mypes en el Perú Como lo hemos venido mencionando en el desarrollo del presente trabajo, el factoring desde su concepción como mecanismo para la pronta obtención de recursos y liquidez para el empresario, fue creado en un contexto por dar solución a empresas exportadoras inglesas de pequeña envergadura, que necesitaban recuperar prontamente sus acreencias a fin de seguir reinvirtiéndolas. En tal sentido, el factoring se orienta a adoptarse por sociedades (empresas) tales que no cuenten con los recursos suficientes para contar con liquidez suficiente como para sobrevivir al espacio existente entre uno y otro ciclo de producción, por lo cual precisamente acuden al factoring. Son entonces dichas características las que corresponden a una micro y pequeña empresa de nuestro mercado, quienes paradójicamente y a pesar de constituir aproximadamente el 99% de las empresas, no cuentan con el respaldo financiero adecuado para poder desenvolverse ni emprender proyectos importantes por falta de recursos, lo que origina que como consecuencia deberán valerse de sus propios recursos o de financiamientos privados no bancarizados con altas tasas de interés. En este aspecto, a pesar de no haberlo mencionado al iniciar el presente trabajo, nuestro mercado presenta particularidades que llaman la atención al momento de diseñar políticas públicas que fomenten o incentiven el desarrollo de las micro y pequeñas empresas. Es en ese sentido nuestro mercado, valgan verdades, un espacio de convivencia entre la formalidad y la informalidad, radiografía recogida de manera científica desde 1986 con la publicación de la Investigación del Instituto Libertad y Democracia mediante el libro “El Otro Sendero”, a través del cual se reflejaba 49

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ante la debilidad e ineficiencia de las entidades públicas, un mercado informal paralelo al formal, pero que sin embargo se organizaba y desarrollaba conforme a sus propias normas, quizá no suscritas ni perfeccionadas, pero comprendidas por los miles de pequeños empresarios. Sin embargo, y descubriendo la realidad sobre la cual vamos a normar, el Estado deberá ofrecer, mediante el factoring dentro del conjunto de beneficios englobados en dicha figura, por sobre todo, el poder otorgar seguridad jurídica al micro empresario, al tener un pronto retorno de su inversión mediante el pronto pago de sus facturas, con ello un mejor flujo de caja y la tranquilidad de contar con liquidez entre uno y otro proceso productivo, ya que si un empresario tiene la seguridad jurídica de que su cliente le comprará una cantidad determinada de productos a través del tiempo y se garantiza el retorno de su inversión, podrá invertir en la adquisición de maquinaria y equipo que le permita cumplir con la producción acordada y, a la vez amortizar los pagos de las deudas contraídas para financiar dichas máquinas56. Es así, que en el mundo informal paralelo, si el empresario en cambio, por temor a ser detectado o por haber celebrado un contrato difícilmente exigible, si hace una inversión en maquinaria tendrá que asumir un riesgo mucho más alto. Por tal motivo, al evaluar el alto riesgo de incumplimiento por parte del cliente y el complicado retorno de su inversión, podría posiblemente decidir no hacer la inversión en bienes de capital perjudicándose a sí mismo y al resto de la sociedad57. En tal sentido, es alto el costo de no contar con mecanismos ágiles de financiamiento mediante contratos perfectamente exigibles perjudicando por sobre todo a las empresas que intentan trabajar a gran escala. Sobre el particular, ya en 1986 se mencionaba que: “Por ejemplo, para que el empresario pueda conseguir capital necesario a fin de comprar más maquinaria con la 56 DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Instituto Libertad y Democracia. La Oveja Negra Ltda. 1987. Pág. 210 57 Ídem.

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cual operar a gran escala es indispensable entregar, primero ciertas garantías y permitir así que los prestamistas puedan estimar mejor el riesgo real de la operación que se propone. Como es poco probable que un informal tenga tales documentos, los prestamistas no pueden tener la seguridad de estar adecuadamente informados de todas las deudas y compromisos que ha asumido el prestatario. Por eso es que las empresas informales se les cobran tasas de interés necesariamente más altas que a las formales, debido a que es la manera más expeditiva de cubrir el riesgo que representa para el prestamista la falta de garantías formales. Ocurre entonces que la informalidad prácticamente prohíbe el aprovechamiento de las economías de escala en casi cualquier circunstancia58”. Otro de los altos costos de no contar con productos financieros de fácil acceso y enfocados en los micro y pequeños empresarios, es el surgimiento de un “sistema financiero informal”, por así decirlo, el mismo que está integrado por los coloquialmente conocidos como “prestamistas”, situación que es aún más complicada, porque un préstamo a muy corto plazo (a ser reembolsado por ejemplo en una semana) no le permite a un empresario desarrollar una idea, ejecutarla y luego recoger los beneficios. Es más, la financiación de un empresario puede requerir decenas o centenares de prestamistas o inversionistas59. Por todos los motivos expuestos líneas arriba es que a través del presente trabajo intentamos sustentar la exigibilidad de normas que regulen y fomenten la formalización y o el desarrollo de las micro y pequeñas empresas, por ser estas en su conjunto uno de los principales agentes del mercado que brindan empleo a miles de personas, y por comprender, que mediante mecanismos que faciliten la obtención de capital e incentiven la decisión de invertir en el mercado local se está combatiendo de manera 58 DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Instituto Libertad y Democracia. La Oveja Negra Ltda. 1987. Pág. 211. 59 DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Instituto Libertad y Democracia. La Oveja Negra Ltda. 1987. Pág. 213.

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mucho más eficiente la informalidad, sin restringir ni sancionar al que no cumple la norma, sino por el contrario, acogiendo e incitando, mediante beneficios y acceso al mercado financiero, la participación en el mercado formal de quienes aún se mantienen al margen. Precisamente, en torno a la situación de nuestro mercado, a la desaceleración que comenzó a producirse durante los últimos años y a las reformas pendientes en nuestro mercado, es que la estadounidense Morgan Stanley publico el 02 de septiembre del año 2014 un informe sobre nuestra economía que tituló “Perú: close to a bottom but far from a rebound”60, título a simple vista sugerente, que retrata precisamente la situación de sorpresiva desaceleración que sorprendió a nuestra economía luego de varios años de crecimiento continuo y galopante. Asimismo, la consultora no solo se aboca a retratar lo acontecido ni a descifrar las causas del freno económico, pues a su vez se atreve a sugerir medidas a tomar, a fin de mejorar las condiciones de nuestro mercado y reactivarlo. En ese sentido, en relación con nuestro trabajo, podemos resaltar los siguientes puntos atacados por Morgan Stanley: 4.1. El financiamiento en condiciones financieras competitivas Sobre el particular, cabe destacar que es un mecanismo de solución para promover el acceso de más microempresarios al mercado financiero, lo cual sin lugar a dudas significa un importante motor para la formalización de las mype, más aún si se toma en cuenta que el Perú tiene una de las tasas de informalidad más altas entre los países emergentes (cerca de 50 por ciento). Ahora, habiendo en el desarrollo del presente trabajo analizado mediante cifras aritméticas la tasa porcentual de empresas en el mercado local que acceden a productos financieros, hemos podido evidenciar que es ínfima, pero no solo eso, sino además 60 Morgan Stanley. Perú: close to a bottom but far from a rebound . 2014.

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la poca variedad y oferta de productos financieros dirigida a este sector del mercado, lo que explica el motivo de sus altas tasas (poca competencia en la oferta) y el poco acceso hacia esos productos (restricciones altas para las mypes por su condición). Corresponde atacar el problema desde sus causas, promoviendo un mercado financiero competitivo en tasas y variado en productos, que atienda también al 99% de empresas que interactúan en nuestro mercado. 4.2. El mayor acceso al crédito Concordamos con lo expuesto por Morgan Stanley en la importancia que tiene el acceso al crédito como mecanismo para promover el movimiento de capitales en el mercado y asegurar la formalización de las empresas. Por tanto, acercar a los micro y pequeños empresarios a la banca les brindará una herramienta económica poderosa para sus procesos productivos, así como la necesidad de formalizarse a fin de seguir vigentes en el mercado. Cabe indicar que la generación de mayores y mejores recursos económicos para las micro y pequeñas empresas emergentes, significa tácitamente atender el incremento de sus márgenes de rentabilidad, de innovación y la necesidad de crecer generando empleo. A pesar de que, como bien sabemos, dicho sector concentra más del 70 por ciento de la población económicamente activa (PEA) en nuestro país, he ahí la importancia de su enfoque. 4.3. El ‘Factoring’ representa para las mypes un medio simple y rápido para contar con liquidez Finalmente, en torno a los productos financieros que debieran ser promovidos y dirigidos a las micro y pequeñas empresas, Morgan Stanley aconseja implementar en nuestro país el factoring como operación que incluya al gran segmento de mypes en el mercado. Esto con la finalidad de generar un retorno de dinero por los bienes o servicios prestados, más efectivo y rápido, a fin de brindar al proveedor seguridad jurídica en sus operaciones y certeza en el retorno de su inversión con la finalidad de obtener pronta liquidez y estabilidad económica en sus procesos productivos. 53

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Concluimos finalmente el presente trabajo, reflexionando sobre el enfoque que las normas deberían tener hacia las micro y pequeñas empresas, las cuales si bien atraviesan por múltiples complicaciones desde su concepción, no es justo subestimar su potencialidad y competitividad. No profesamos mediante el presente trabajo el intervencionismo estatal en el mercado a fin de favorecer en estricto a las micro y pequeñas empresas de nuestro país, ya que eso sería admitir su incapacidad, pero si nos parece adecuado orientar las normas y políticas públicas a derribar muros burocráticos insanos que impidan una competencia regular en el mercado y el reconocimiento de este amplio sector de empresas en el mercado financiero, lo cual impulsará a muchas de las empresas incluidas en el 99.4% a crecer por su propio esfuerzo, pero en igualdad de condiciones. 5. Bibliografia - MORGAN, Stanley “Perú: close to a bottom but far from a rebound” - DE SOTO, Hernando El Otro Sendero. Instituto Libertad y Democracia. La Oveja Negra Ltda - BENELVAZ, Héctor A. y COLL, Osvaldo Sistema Bancario Moderno. - MALDONADO MUÑOZ, Mauricio El Principio De Razonabilidad Y Su Aplicación Al Estudio De Validez De Las Normas Jurídicas. Ius Humani. Revista de Derecho. Vol. 3. - INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA 2013 Resultados de la Pequeña y Micro Empresa. - BLOSSIERS MAZZINI, Juan José Manual de Derecho Bancario. Editorial San Marcos. 54

LA FRÁGIL SEGURIDAD SOCIAL PERUANA: A PROPÓSITO DE LA LEY N° 30334 Autores: Delia M. Salazar Córdoba (UNMSM) Luis G. Escudero Bendezú (UIGV) Jhon A. Maurtua Pilares (UIGV) Ivana Javier Cuba (UNMSM) Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social

1. Introducción El derecho a la seguridad social constituye un derecho fundamental indispensable para el desarrollo de la vida de todo ser humano. A través de distintas prestaciones, el Estado salvaguarda el bienestar de la sociedad ante las determinadas contingencias que pudieran surgir, para ello se desarrolla –o debería desarrollarse– un sistema de gestión y administración de prestaciones sociales que se encargue, entre otros aspectos, del financiamiento. En el presente artículo expondremos cómo la inafectación a las gratificaciones de los aportes a los sistemas de pensiones y salud, no constituye el principal problema, sino que es solo un reflejo de la fragilidad de éstos. 2. Antecedentes Mediante Ley N° 29351, publicada el 1 de enero de 2009 en el Diario Oficial El Peruano, se modificó la Ley N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada en Fiestas Patrias y Navidad, con la finalidad de exonerar al referido beneficio del pago de aportaciones, contribuciones u otros descuentos de cualquier índole61. Esta norma estuvo vigente hasta 31 de diciembre de 61 Cf. Exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 4469/2014-CG.

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2010; sin embargo, mediante Ley N° 29714 se extendió su ámbito temporal de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2014. Estas medidas tuvieron por objeto: [L]a reactivación de la economía nacional a través del impulso del consumo mediante la colocación de mayores recursos económicos en manos de los trabajadores [y pensionistas], quienes vieron aumentadas sus gratificaciones de julio y diciembre en 13% que dejó de descontárseles por aportaciones de carácter pensionario más el 9% del aporte que el empleador debía hacer por ESSALUD y que se les entregó directamente62. Debido al panorama de la economía mundial contemporánea, las economías emergentes como la nuestra se han deteriorado, generando desequilibrios macrofinancieros63, lo cual, en cierta forma, podría considerarse una justificación válida. Sin embargo, existía la voluntad –tal cual consta en el Proyecto de Ley N° 4469/2014-CR– de darle un carácter permanente a la medida al pretender modificar el artículo 8° de la Ley N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad, y establecer disposiciones de la misma naturaleza para el sector público. Bajo esos antecedentes, este año se promulgó la Ley N° 30334, Ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de junio de 2015, a través de la cual se estableció la inafectación permanente de las gratificaciones de julio y diciembre, separándose el Congreso de la propuesta presentada por el Poder Ejecutivo en el Proyecto de Ley N° 4465/2014.PE, que planteaba darle vigencia a dicha inafectación solo durante el año 2015. 3. El derecho fundamental a la seguridad social La seguridad social es un derecho humano que encuentra resguardo en los artículos 22° y 25.1 de la Declaración Universal 62 Segundo párrafo de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 4469/2014-CR. 63 Cf. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 4465/2014-PE, p. 1.

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de los Derechos Humanos (DUDH), los cuales señalan textualmente lo siguiente: Artículo 22 Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Artículo 25 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (…). Siendo la DUDH el documento básico que consolida las principales obligaciones estatales en materia de derechos humanos, no cabe duda que el derecho a la seguridad social (o derecho de acceso al servicio público, según algunos autores) es inalienable, inextinguible e irrenunciable64. Por otra parte, la Constitución Política del Perú (1993) ha desarrollado de forma flexible este derecho, a través de las siguientes disposiciones65: Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su 64 Cf. RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “La Constitucionalización del Derecho Humano a la seguridad social en Latinoamérica”. Revista Latinoamericana de Derecho Social. México, número 19, 2014, p 69. 65 Cf. ABANTO REVILLA, César. Manual del Sistema Nacional de Pensiones. Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 28.

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protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. La Constitución de 1993 ha establecido que el desarrollo de las prestaciones sociales se dará con progresividad, es decir, gradual, dado que “está sujeto o condicionado, en su materialización, a la existencia de los recursos de carácter financiero que permitan su reconocimiento y otorgamiento”66. Asimismo, dicho artículo señala que únicamente las contingencias precisadas por ley serán amparadas por este derecho, lo cual nos arroja una lista taxativa y limitada: Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. Mediante dicho artículo se especifica que la administración y gestión de las prestaciones sociales (para nuestro país, únicamente las de salud y pensiones) serán garantizadas por entidades públicas, privadas o mixtas, vale decir, establece los sistemas nacionales y privados de pensiones y salud. Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley. Finalmente, el artículo 12° de la Constitución Política se incorpora ante la necesidad de “evitar la utilización indebida de los recursos de la seguridad social en objetivos distintos a la atención de las prestaciones de salud y pensiones (…)”67; es por ello que dicha disposición “implica que no podrán ser utilizados para fines distintos a los que corresponden a la atención de las prestaciones mencionadas”68. Asimismo, hay una serie de principios que rigen el derecho a la seguridad social como son el de universalidad, solidaridad, 66 Ibídem. 67 Ídem, p. 31. 68 Ibídem.

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unidad, igualdad, suficiencia, totalidad, protector y exclusividad legal69. Al respecto, para objeto del presente trabajo, puntualizaremos únicamente los siguientes: - El principio de universalidad consiste en que “todos los individuos, sin distinción alguna, deben integrar el sistema [de seguridad social], contribuyendo a su sostenimiento y quedando amparados para el caso que les sobrevenga cualquiera de las contingencias previstas”70. - El principio de solidaridad, por otra parte, “supone que toda la población contribuya a la financiación del sistema de acuerdo a sus posibilidades, sin que deba existir otra expectativa subjetiva que el derecho a recibir protección según las propias necesidades”71. - El principio de suficiencia señala que “las prestaciones deben ser otorgadas de tal forma que satisfagan la necesidad generada por la contingencia, de manera adecuada”72. En conclusión, la seguridad social es un derecho fundamental garantizado a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos y nuestra propia Constitución, la misma que busca asegurar a los ciudadanos y ciudadanas de las continencias o riesgos sociales a los que están expuestos y, así, mantener la calidad de vida de cada uno de ellos. 4. Sistemas de financiamiento de la seguridad social Según Francisco Gómez Valdés73 “los Sistemas de seguridad social se orientan a establecer la legalidad con la cual deberá discurrir en un país de referencia”. Así, el sistema de seguridad social cumple un rol esencial en la sociedad a través de su función 69 Cf. GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la seguridad social. Volumen 1. Segunda Edición. Montevideo: Fundación Cultura Universitaria, 2015, pp. 26-56. 70 Ídem, p. 26. 71 Ídem, p. 43. 72 Ídem, p. 39. 73 Cf. GÓMEZ VALDES, Francisco. Derecho Previsional y de la seguridad social. Lima: Editorial San Marcos, 2012, p. 18.

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protectora (gastos) y a su capacidad de autofinanciación (recursos). Se entiende por financiamiento de la seguridad social, al conjunto de medidas adoptadas por el sistema a fin de proveerse de los fondos o recursos necesarios para su funcionamiento74. La exigencia de financiamiento forma parte de todo programa de seguridad social en el cual las prestaciones se convierten en derechos subjetivos de los beneficiarios, por tanto, el objetivo del mismo. La importancia de la forma de financiamiento radica en ser un estabilizador que recauda y constituye reservas en los momentos de crecimiento económico, mientras que en los momentos de crisis, permite mantener la economía familiar balanceada. De ahí que Adolfo Giménez75 sostenga que es importante distinguir los efectos del ciudadano y del sistema en conjunto en periodos de crisis a través del modelo que tenga cada país, ya sea un sistema de capitalización individual o un sistema de prestación. Los dos sistemas mencionados son en realidad subsistemas que forman parte del sistema contributivo, pues son financiados con aportes de los propios beneficiarios (generalmente como un porcentaje del salario del trabajador) y los empleadores. El subsistema de capitalización individual, por su parte, implica la formación de un capital integrado de cuotas o primas más los intereses acumulativos destinados a satisfacer las prestaciones futuras76. Por ejemplo, en este sistema, en periodos de crisis los cotizantes que se jubilan son los que ven fuertemente afectados, por cuanto la cuantía de su pensión disminuye, en la medida que su cuenta individual, que también se encuentra in74 Cf. UZCÁTEGUI DÍAZ, Rafael. Financiamiento de la seguridad social. Caracas: Banco Central de Venezuela, 2000. 75 Cf. JIMÉNEZ, Adolfo. “Crisis financiera y sistema de protección social”. Revista Digital de la Red de Expertos Iberoamericanos en seguridad social. Número 4, 2009, p. 5. 76 Cf. MINISTERIO DE EMPLEO Y seguridad social. Aula de seguridad social. Área de profesores. España: Gobierno de España, 2015.

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vertida en títulos valores, se ve afectada por la pérdida de valor en el mercado. De otro lado, el subsistema de prestación definida o de reparto supone la distribución inmediata de las cotizaciones e ingresos generales de la seguridad social que sin ser capitalizados, se convierten en prestaciones percibidas por los sujetos beneficiarios77. En ese sentido, el cálculo de la pensión se realiza de acuerdo con una fórmula jurídico-económica definida en la ley, por lo que la cuantía de la pensión es independiente de la situación económica del momento78. Por otro lado, el sistema de prestaciones no contributivas es aquel cuyo fondo se obtiene de recursos provenientes de rentas generales. Además, existen prestaciones que se financian con recursos contributivos y no contributivos; y, en algunos casos, el Estado también aporta al régimen de seguridad social, ya sea según una fórmula determinada o mediante subsidios, por ejemplo, para cubrir un déficit temporal79. En ese sentido, las fuentes de financiamiento de seguridad social son por lo general, impuestos especiales o asignados a la seguridad social, participación del Estado, cotizaciones de los asegurados, de los empleadores y rentas de capital, entre otros ingresos80. A continuación, expondremos las principales formas de financiamiento que han adoptadas algunos países para las prestaciones de salud y pensiones: a) Argentina Su actual sistema de financiamiento de la seguridad social está conformado por dos componentes de importancia y 77 Cf. Ibídem. 78 Cf. JIMÉNEZ, Adolfo. Ob. Cit. 79 Cf. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Financiamiento de la seguridad social. Italia: Centro Internacional de Formación de la Oficina Internacional del Trabajo, 2001. 80 Cf. ROTTENSCHWEILER, Vanesa, CALABRIA, A y CALERO, A. “Fuentes de financiamiento de los sistema de seguridad social en países de América del Sur”. Observatorio de seguridad social. Argentina: ANSES, 2010.

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magnitud similar: por un lado, los aportes personales y contribuciones patronales calculados sobre los salarios de los aportantes al sistema nacional y, por otro lado, los fondos tributarios compuestos en su mayoría por detracciones de impuestos coparticipables. Respecto a las jubilaciones y pensiones, existe el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA o ex SIJP)81 el cual se financia con el aporte de los trabajadores dependientes en un 11% del salario imponible pagado por el empleado y entre el 10,17% y el 12,71% por el empleador; asimismo la contribución de los trabajadores autónomos ascienden entre el 27% y el 30% y, finalmente, los monotributistas82 que aportan una suma determinada por ley. Adicionalmente, hay entidades como las cajas profesionales y provinciales que financian los beneficios con recursos propios obtenidos de sus aportantes. Respecto a la salud, esta se encuentra financiada por los aportes de los trabajadores (3% del salario), empleadores (6%) y el Estado, el cual aporta recursos de rentas generales (para la construcción de hospitales públicos y para cubrir a los no asegurados en seguridad social). El sistema de seguridad social en Argentina ha generado resultados alentadores. Desde la década pasada han obtenido un porcentaje significativo de superávit, el cual se mantiene cada año. Este fenómeno social es producto de la integración y el funcionamiento conjunto de su sistema de seguridad social83. 81 Este subsistema se encuentra dentro del Sistema Único de seguridad social, además el cual comprende adicionalmente al subsistema de subsidios y asignaciones familiares y al subsistema de desempleo. 82 El Monotributo -o Sistema de Régimen Simplificado- consiste en concentrar en un único tributo el ingreso de un importe fijo, el cual está formado por un componente previsional (Seguridad Social) y otro impositivo quienes aportan un suma determinada por ley . Fuente: AFIP o Administración Federal de Ingresos Públicos. 83 Cf. ARGAÑARAZ, Nadin, BARRAUD, Ariel y GALASSI, Gabriela. “Financiamiento de la seguridad social en Argentina. Su vínculo con el Federalismo”. Documento de Trabajo - IERAL de Fundación Mediterránea. Córdova, Año 14, Edición N° 75, 2008.

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b) Brasil84 El Régimen previsional de Brasil consta de dos subsistemas: reparto y capitalización. Sin embargo, el régimen de reparto es público y obligatorio, mientras que el de capitalización es individual y voluntario. El sistema público se financia por aportes del trabajador y contribución del empleador (8-11% y 20% del salario respectivamente) y el sistema de capitalización individual se financia con aportes adicionales realizados por el empleado o por el empleador. En cuanto al financiamiento de la salud, este consta de tres modalidades: la primera es organizada por el sector público a través del Sistema Único de Salud (SUS), financiado por impuestos del gobierno nacional, los estados y municipios; la segunda se estructura sobre la base de un sistema suplementario de salud, financiado con el método de prepago por las familias y empresas; y la tercera la financian las familias a través de su ahorro. c) Chile El sistema previsional chileno es de capitalización y está conformado por las Administradoras de Fondos de Pensión (AFP), donde el empleador deposita solo el 10% del salario de sus trabajadores. Es necesario señalar que dicho aporte se encuentra a merced de la rentabilidad de la inversión del fondo. Para aquellas personas mayores de 65 años que no logran cubrir los requisitos para acceder a las prestaciones de la AFP, Chile creó un régimen no contributivo: Pensión Básica Solidaria (PBS) otorgada por el Gobierno y financiado con recursos estatales. En cuanto a salud, se trata de un gasto financiado, en su mayoría, con contribuciones obligatorias del sector activo, y otra parte con recursos de la administración pública y copagos de los usuarios. 84 Rottenschweiler. S, Vanesa, Calabria. A & Calero .A. Ob. Cit.

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d) Colombia Se puede considerar que la seguridad social en Colombia se empieza a instaurar en 1945 con el inicio de actividades de la Caja Nacional de previsión, y en 1946 con la creación del Instituto Colombiano de seguridad social85. Denominativamente se hizo una diferencia entre seguridad social y previsión social, en tanto que el primero cubría a todos los trabajadores del sector privado, y el segundo estaba dirigido a los trabajadores del sector público. Sin embargo, el sistema de seguridad social no conseguía cubrir a todo el universo de trabajadores del sector privado y comenzaban a identificarse una serie de ineficiencias de las que se pueden mencionar86: - Cubrimiento mínimo de la población; - Inoportunidad e ineficiencia en los servicios prestados; - D éficit financiero generado en el sistema (El subrayado es nuestro). Por ello, el 23 de diciembre de 1993 se decretó la Ley 100, a través de la cual se realizaba una reforma de su sistema de seguridad social vigente, instaurando el Sistema de seguridad social Integral Colombiano, en el marco de la Constitución colombiana de 1991. Dicho Sistema estuvo destinado a proporcionar protección integral a los habitantes del territorio nacional, por cuanto la seguridad social es un derecho de carácter irrenunciable, que garantiza la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte (pensiones), salud y riesgos profesionales, a través de la vinculación de los siguientes subsistemas87: - Sistema General en Pensiones - Sistema general de seguridad social en salud 85 Cf. CISNEROS, Fanny. Sistema de seguridad social Integral en Colombia. Universidad de Cauca, Facultad de Ciencias de la Salud, Departamento de Enfermería, p.1. 86 Cf. Ibídem. 87 Ídem, p. 2

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- Sistema general de riesgos profesionales - Sistema de servicios sociales complementarios Colombia cuenta, actualmente, con un sistema previsional de reparto y de capitalización, el cual se financia por el aporte obligatorio del trabajador y empleador que asciende al 16.5% (12.37% del empleador y 4.125% del trabajador) del salario. Además, se establece una garantía mínima de pensión financiada con fondos del Estado provenientes de recursos tributarios. En cuanto a su sistema de salud, el régimen contributivo se financia con recursos de los aportes de los trabajadores y sus empleadores, cuyo importe es el mismo que en el sistema previsional. En cuanto al régimen subsidiado, este es otorgado a los sectores más humildes y su financiamiento se da a través del pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con recursos fiscales. e) Paraguay El sistema previsional paraguayo es público y de reparto. Su financiamiento se da por aportes del empleador (14% del salario) y el trabajador (9% del salario). En caso de que los fondos del sistema no son suficientes, el Gobierno transfiere recursos propios. Por otra parte, su sistema de salud es público, privado y mixto. El público se financia, con recursos del tesoro estatal, aportes del sector activo, crédito activo y en menor medida con recursos generados de las propias instituciones de salud. Los privados se financian a través de pagos directos y cotizaciones y a través de donaciones si es que son instituciones sin fines de lucro. Y las mixtas, que son financiados por instituciones privadas sin fines de lucro y por el Ministerio de Salud Pública y seguridad social. Además del sistema de salud y el sistema previsional, tener en cuenta que de los países descritos también tienen seguro de desempleo, prestaciones familiares, riesgo de trabajo, 65

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salvo Colombia y Paraguay, que no cuentan con seguro de desempleo. f) España88 Este país es uno de los más desarrollados en seguridad social, toda vez que logró ampliar su cobertura en la protección social, enmarcándose en el procedimiento administrativo común, ya que es un servicio público ejercido por órganos estatales que realizan actos administrativos. Su actual sistema de financiación de la seguridad social, se apoya en el principio de solidaridad, el cual opera a través de la solidaridad en los aportes de distintas generaciones, solidaridad de los activos respecto de los pasivos, y solidaridad entre los distintos territorios de la nación. g) México En materia de política social, uno de los debates más grandes en México –a fines del S. XX– giró en torno a los sistemas de pensiones tradicionales. Los temas centrales eran encarar el envejecimiento de la población y hacer frente a las crecientes cargas financieras de los sistemas. Al buscar nuevas formas de financiamiento, diversos países se vieron envueltos en una corriente reformadora de la seguridad social, y México no fue la excepción. El debate adquirió mayor relevancia cuando se implantó la capitalización individual en los sistemas de pensiones, la cual ha repercutido en cambios estructurales que se orientan hacia la redefinición de los sistemas de pensiones en el contexto de los principios clásicos y las normas internacionales en materia de seguridad social. Entre las herramientas con las que cuenta su “Sistema de seguridad social”, tenemos al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), que si bien, a pesar de su nombre, se encarga del sistema de pensiones y de salud, cuenta con personería jurídica autónoma y su integración viene en forma tripartita, a razón de que en la misma concurren los sectores público, 88 Ministerio de Empleo y seguridad social. Ob. Cit.

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social y privado; en ese sentido, tiene también el carácter de Organismo Fiscal Autónomo. En el escenario de un régimen contributivo, el salario y la previsión social, entendidos como elementos primordiales de la prestación de un servicio, son objeto de regulación de diversas leyes y disposiciones como la Ley del Seguro Social (LSS), Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación y la Ley de los sistemas de Ahorro para el Retiro, entre otras, ya que escinden en diversas realidades, sujeto y órgano, un conjunto de trabajadores asalariados que apuntan a un sistema de previsional. En cuanto al financiamiento, el modelo mexicano de seguridad social, en su artículo 2° del capítulo I de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el retiro, señala lo siguiente: La coordinación, regulación, supervisión y vigilancia de los sistemas de ahorro para el retiro están a cargo de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público dotado de autonomía técnica y facultades ejecutivas, con competencia funcional propia en los términos de la presente ley. Sin embargo, en contraste a lo expuesto, en nuestro país la seguridad social es un conjunto de normas e instituciones no integradas y poco relacionadas entre sí, las cuales están a cargo de su funcionamiento, control, supervisión y administración, como veremos a continuación. 5. ¿El Perú tiene un Sistema de seguridad social? La seguridad social en nuestro país se sostiene a través de los aportes de los trabajadores públicos y privados; dependientes e independientes. Así, tenemos a las prestaciones sociales en salud (entre ellos están EsSalud, la Sanidad de las Fuerzas Armadas, la Sanidad de las Fuerzas Policiales y las EPS), donde los asegurados regulares (trabajadores regulares) contribuyen con el 9% de su remuneración asegurable, los asegurados potestativos (traba67

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jadores independientes) realizan su contribución acorde al plan elegido por ellos mismos y, finalmente, los pensionistas aportan el 4% del monto de su pensión. Por otro lado, tenemos al sistema de pensiones, el cual es financiado por el ahorro de los trabajadores, los impuestos o las primas de seguro para cubrir el riesgo de invalidez y muerte (que protege a los dependientes del afectado)89. Sobre las contribuciones realizadas por los trabajadores, en el caso de los contribuyentes a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), su aportación es del 13% de su remuneración; en el caso de los contribuyentes a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP’s), su aportación es del 10% de su remuneración. Tal cual se puede apreciar, el sistema de seguridad social peruano se sustenta principalmente por las contribuciones individuales de los ciudadanos y ciudadanas, lo que la vuelve dependiente de las mismas. Además, no existe una articulación entre las distintas entidades que “brindan” prestaciones sociales, sino que están disgregadas y son indiferentes entre sí. Queda claro, por lo tanto, que en nuestro país la seguridad social es un conjunto de normas e instituciones no integradas y poco relacionadas entre sí las cuales rigen el funcionamiento, control, supervisión y administración de las “prestaciones sociales”. 6. Sobre las leyes que establecen medidas para dinamizar lo economía La aprobación del proyecto de ley que establece la inafectación de manera permanente de las gratificaciones, ha generado opiniones encontradas, críticas a favor y en contra de la medida. Resulta lógico indicar que el efecto inmediato de ésta recaerá en el financiamiento de las prestaciones de salud y de pensiones, disminuyendo considerablemente el fondo del que disponen al ser éste dependiente de los trabajadores afiliados a los regíme89 Cf. CENTRO DE INVESTIGACIONES PARLAMENTARIAS. Sistemas Previsionales en el Perú. Panorama y situación.

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nes públicos de salud y pensiones correspondientes, EsSalud y ONP. Aquellos que están a favor argumentan que no perjudicará al financiamiento de la seguridad social, debido a que en nuestro país el trabajador y empleador financian estos sistemas a través de un aporte mensual y en base a un porcentaje del salario del trabajador, y si se descuenta este importe a las gratificaciones se estaría aportando doble en ambos, pudiendo considerarse esta obligación como un abuso. Además, se tiene conocimiento que los fondos de los que dispone Essalud son invertidos en la bolsa de valores, por lo que no sería completamente dependiente de los aportes individuales, sino que esta entidad posee su propia forma de capitalizar sus fondos e incrementarlos. En cuanto a los que se muestran en contra de esta medida, señalan que la promulgación de esta ley tiene un efecto negativo debido a que se deja de percibir un número de aportes considerables, mermando su capacidad de acción y vulnerando el principio de solidaridad por el que se rige la seguridad social. Si bien estas opiniones no están fuera de la realidad, el problema que deja al descubierto la promulgación de esta ley es mucho más que un problema de financiamiento, es la falta de un sistema de administración que integre los regímenes contributivos, no contributivos y subsidiados en el Perú. El subsistema previsional de capitalización pura global que se convierte en un sistema de reparto. Los subsistemas peruanos de pensiones y prestaciones de salud tienen un esquema contributivo, por lo que beneficia solo a aquellos que cuentan con un trabajo estable, pues de lo contrario se deja de aportar y, por ende, ser beneficiario de estos. Es por ello que al no contar con un sistema único integrado, la presente ley solo tendrá efectos sobre la población económicamente activa, y el resto seguirá sin beneficiarse ni perjudicarse. En esta línea, más allá de analizar el perjuicio o beneficio de esta ley en materia de financiamiento, consideramos que esta medida deja constancia de la necesidad de contar con un sistema de gestión de seguridad social universal, pues dado que no 69

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toda la población cuenta con la posibilidad de tener un trabajo remunerado, estable y de largo plazo, bajo el actual régimen se está dando un manifiesto incumplimiento al principio de universalidad. Claramente el escenario propuesto por el legislador es uno de “crisis económica”, por cuanto busca, a través de este tipo de políticas, incentivar el consumo, de manera que los mercados se mantengan en actividad y no sucumban ante el panorama. Ante esto, las “contribuciones a la seguridad social” se vuelven el principal blanco de políticas de reactivación económica, sin siquiera observar el trasfondo de éstas, su causa y finalidad. Es necesario resaltar que las pensiones no son suficientes para costear alimentos y el tratamiento adecuado para el adulto mayor, por lo que es necesario cada vez más, garantizar la calidad de vida de los ciudadanos y ciudadanas en su vejez, lo cual constituye una labor del Estado. En tal sentido, debe organizar y gestionar de mejor forma el financiamiento de las prestaciones pensionarias que brinden calidad de vida y no solo sobrevivencia. Por consiguiente, el Estado peruano debe integrar las partes disgregadas de nuestro sistema, de manera que incluya a la mayor parte de la población, diseñando su financiamiento a las características actuales de nuestro país, donde el administrador sea una institución pública consolidada. 7. Conclusiones - La seguridad social es un derecho humano y un derecho fundamental de todo ciudadano y ciudadana, resguardado a través de los instrumentos internacionales y la Constitución Política del Perú de 1993, por ello el Estado tiene la obligación de garantizar las prestaciones básicas para asegurar el bienestar de la sociedad ante posibles riesgos sociales. - El financiamiento de la seguridad social puede dividirse en dos esquemas: contributivos, los cuales son directamente dependientes de los aportes de los trabajadores; y los no contributivos, cuyos fondos se obtienen de los recursos de rentas generales. 70

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- El sistema de financiamiento de la seguridad social en el Perú es principalmente contributivo, así como violatorio del principio de universalidad; además, se encuentra desarticulado y disgregado en indistintas normas e instituciones, con claras deficiencias organizativas. - Desde el 2009, se han promulgado leyes para dinamizar la economía a través de las cuales se ha establecido la inafectación de las gratificaciones de julio y diciembre de los aportes a Essalud y el Sistema Nacional de Pensiones (ONP), con el propósito de aumentar la liquidez de los trabajadores y pensionistas, para así garantizar el movimiento de capitales en los distintos mercados. - La falta de interés del Estado y el deficiente sistema de financiamiento de nuestro país, ha generado que la seguridad social sea el blanco perfecto para las políticas de reactivación económica, en desmedro de la calidad de vida que debe ofrecer y garantizar el mismo Estado a la población. 8. Bibliografía: - ABANTO REVILLA, César 2014 Manual del Sistema Nacional de Pensiones. Lima: Gaceta Jurídica. - ARGAÑARAZ, Nadin, BARRAUD, Ariel y GALASSI, Gabriela 2008 “Financiamiento de la seguridad social en Argentina. Su vínculo con el Federalismo”. Documento de Trabajo - IERAL de Fundación Mediterránea. Córdova, Año 14, Edición N° 75. ht t p : / / w w w. i e r a l . o r g / i m a g e s _ d b / n o t i c i a s _ a r c h i vos/3597-311493529.pdf - CENTRO DE INVESTIGACIONES PARLAMENTARIAS S/f Sistemas Previsionales en el Perú. Panorama y situación. Consulta: 24 de septiembre de 2015. http://www4.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/nafps/ doc_cip.pdf 71

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- CISNEROS, Fanny S/f Sistema de seguridad social Integral en Colombia. Universidad de Cauca, Facultad de Ciencias de la Salud, Departamento de Enfermería. Consulta: 01 de octubre de 2015. http://artemisa.unicauca.edu.co/~pivalencia/archivos/SistemaSeguridadSocialColombia.pdf - CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ 2014 Proyecto de Ley N° 4469 - GÓMEZ VALDES, Francisco 2012 Derecho Previsional y de la seguridad social. Lima: Editorial San Marcos. - GRZETICH LONG, Antonio 2005 Derecho de la seguridad social. Volumen 1. Segunda Edición. Montevideo: Fundación Cultura Universitaria. - JIMÉNEZ, Adolfo 2009 “Crisis financiera y sistema de protección social”. Revista Digital de la Red de Expertos Iberoamericanos en seguridad social. Número 4, pp. 4-7. Consulta: 20 de septiembre de 2015. www.ceddet.org/wpcontent/themes/ceddet/pdf/revistas/seguridad_social/n4_rei_seguridad_social.pdf - MINISTERIO DE EMPLEO Y seguridad social 2015 Aula de seguridad social. Área de profesores. España: Gobierno de España. Consulta: 22 de septiembre de 2015. http://www.segsocial.es/Internet_1/portaleducativo/profesores/unidad7/index.htm - ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO 2001 Financiamiento de la seguridad social. Italia: Centro Internacional de Formación de la Oficina Internacional del Trabajo - PODER EJECUTIVO DEL PERÚ 2014 Proyecto de Ley N° 4465 72

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- ROTTENSCHWEILER, Vanesa, CALABRIA, A y CALERO, A. 2010 “Fuentes de financiamiento de los sistema de seguridad social en países de América del Sur”. Observatorio de seguridad social. Argentina: ANSES. - RUIZ MORENO, Ángel Guillermo 2014 “La Constitucionalización del Derecho Humano a la seguridad social en Latinoamérica”. Revista Latinoamericana de Derecho Social. México, número 19, pp. 63-86. Consulta: 26 de septiembre de 2015. http://biblio.juriica.unam.mx - UZCÁTEGUI DÍAZ, Rafael 2000 Financiamiento de la seguridad social. Caracas: Banco Central de Venezuela.

CONFLICTOS SOCIALES, MEGAPROYECTOS HIDROELÉCTRICOS Y SISTEMAS F-E-M EN EL PERÚ. TRES ESTUDIOS DE CASO: CHADÍN 2, INAMBARI Y PAKITZAPANGO (2010-2013)90 Estudiante expositor: Kevin Martinez M.91 Docente comentarista: Leonidas Ramos M.92 Grupo de Estudios de Gobernabilidad & Democracia – G&D

Resumen La investigación presenta los resultados del estudio de tres conflictos sociales, del tipo socio ambiental y del subtipo energético desarrollados en torno proyectos hidroeléctricos en el Perú durante los últimos cuatro años: Chadín 2, Inambari y Pakitzapango. La tesis principal de este estudio es que este subtipo de conflicto social es el resultado del desarrollo de megaproyectos hidroeléctricos por parte de un sistema de actores empresariales, realizados sin respetar los pilares del desarrollo sustentable y los derechos humanos tal como son señalados en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (PREDH), principalmente el principio de diligencia debida. En este escenario los pobladores que habitan las inmediaciones de los 90 El presente estudio fue elaborado para el Programa Laboral de Desarrollo (PLADES) y el Stichting Onderzoek Multinationale Ondeenemingen (SOMO), y será publicado en su totalidad en fechas cercanas. Conto con la coordinación de Leonidas Ramos M. y la investigación de campo de Suyana Huamani M. y Kevin Martinez B. 91 Estudiante del pregrado de Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos UNMSM). Coordinador Académico del Grupo de Estudios de Gobernabilidad & Democracia – G&D. Correo de contacto: kevinmartinez1901@gmail.com 92 Docente del pregrado de Ciencia Política en la UNMSM. Licenciado en Ciencia Política por la UNMSM. Magister en Ciencia Política en la mención de Política Comparada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Candidato a Doctor en Ciencia Política y Gobierno por la PUCP. Correo de contacto: leonidas.ramos@pucp.pe

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proyectos han respondido desarrollando acciones conflictivas, y en algunos casos hasta violentas. ¿Cómo se compone este sistema empresarial relacionado a los proyectos energéticos? Este sistema está compuesto por tres sectores: finanzas (que participa financiando el proyecto), energía (que participa construyendo el proyecto) y gran minería o el sector exterior (que participa demandando la energía del proyecto). En ese sentido, se puede observar que se ha estructurado una sinergia entre los actores componentes del sistema. Pero estas relaciones se sustentan además en el apoyo de alguna organización dentro del Estado o del Estado en su totalidad. El Estado brinda a esta dinámica un soporte político y administrativo al desarrollo del proyecto, y como tal mantiene y dinamiza la lógica de este sistema de acumulación. Estas dinámicas fueron estudiadas y observadas a través de cada estudio de caso. En nuestros casos estudiados ¿Cuándo surgieron los conflictos sociales? Precisamente allí donde se presentó una oferta (Estado y empresa) financiada por empresas especializadas que se estructuraron sin respetar los derechos humanos de los habitantes de las zonas donde se desarrollaría el proyecto de construcción. ¿Cómo evaluamos si la oferta de electricidad (empresa y Estado) respetó estos cánones? Para realizar esta evaluación utilizamos como herramienta los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (PREDH). Estos principios son uno de los esquemas normativos más inclusivos sobre las responsabilidades de negocios para los derechos humanos. Los PREDH fueron aprobados por unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el 2011. Dicho documento establece una serie de criterios en forma de principios para evaluar cómo actúan el Estado y las empresas con respecto a los Derechos Humanos. 1. Introducción Los conflictos socioambientales son actualmente parte de la dinámica sociopolítica del Perú. Dentro de este tipo de conflicto social han sido dos los subtipos que presentan mayor número de 76

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casos: los conflictos en torno a la minería y los conflictos en torno a la construcción de proyectos energéticos. En el presente estudio investigamos los conflictos sociales del tipo socioambiental del subtipo energético desarrollados en el Perú durante los últimos cuatro años. La tesis principal de este estudio es que este subtipo de conflicto social es el resultado del desarrollo de megaproyectos hidroeléctricos por parte de un sistema de actores empresariales integrado por tres sectores: finanzas(que participa financiando el proyecto), energía (que participa construyendo el proyecto) y gran minería (que participa demandando la energía del proyecto); realizados sin respetar los pilares del desarrollo sustentable y los derechos humanos tal como son señalados en los PREDH, principalmente el principio de diligencia debida. En este escenario los pobladores que habitan las inmediaciones del proyecto han respondido desarrollando acciones conflictivas, y en algunos casos hasta violentas. 2. Objetivos En ese marco nos planteamos como objetivo central de nuestra investigación exploratoria comprender cuál ha sido el papel del sistema empresarial Finanzas-Energía-Minería en la generación de las dinámicas de los conflictos sociales del tipo socioambiental del subtipo energético en el Perú entre los años 2010-2013. Mientras que nuestros objetivos específicos son tres: i) Describir las demandas energéticas actuales y futuras de los proyectos de gran minería en el Perú y del Brasil al Perú entre los años 2010-2013. ii) Determinar las estrategias desplegadas por las empresas privadas para satisfacer la demanda energética a través de la construcción de centrales hidroeléctricas así como de los actores financieros que financian estos proyectos entre los años 2010-2013. iii) Describir los conflictos sociales suscitados a partir del desarrollo del proyecto de generación energética hidroeléctrica para atender la demanda de la gran minería denominada Chadín 2 (Cajamarca), y de los proyectos que atenderían la 77

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demanda energética del Brasil, Inambari (Madre de Dios, Cusco y Puno) y Pakitzapango (Junín) entre los años 20102013. ¿Por qué hemos seleccionado estos casos? Hemos seleccionado aquellos casos que cumplen tres requisitos: primero, que el conflicto social se desarrolla no en torno a una represa ya construida o en proceso de construcción, sino en torno a los procesos oficiales establecidos para iniciar la construcción de una represa (Gómez 2010). Este tipo de casos nos permitirá conocer las dinámicas que se originan durante el desarrollo del entramado legal que autoriza su construcción. Segundo, hemos seleccionado aquellos casos que involucran la construcción de grandes proyectos de centrales hidroeléctricas, no de medianas ni de pequeñas93. Tercero, hemos elegido estos casos porque ejemplifican con claridad los impactos negativos actuales y posibles de tres actores actuando en sinergia: el mundo de las finanzas, el ámbito de la generación eléctrica y la gran minería. 2.1. Metodología Las herramientas metodológicas utilizadas para el desarrollo de la presente investigación han sido principalmente dos. Por un lado hemos recurrido a las entrevistas semiestructuradas e informales tanto a funcionarios del MINEM y del MINAM, miembros de organizaciones de la sociedad civil, expertos y estudiosos del tema; así como a los ciudadanos que habitan las zonas circundantes a los proyectos de centrales hidroeléctricas Inambari, Pakitzapango, y Chadín 2. Todas estas entrevistas han sido realizadas entre abril y junio del 2014. Estas herramientas han sido combinadas con el uso de la revisión de múltiples textos relativos al tema así como la revisión de documentos, informes y estadísticas oficiales. 93 Según la ICOLD, las represas pueden clasificarse según su tamaño en: i) grandes represas (si la altura de la represa es más de 100 metros); ii) medianas represas (si la altura de la represa es entre 50 y 100 metros); y, iii) represas pequeñas (si la altura de la represa es menos de 50 metros) (IKU 2014).

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2.2. Orden del estudio El presente estudio está compuesto de tres partes. En la primera parte el texto plantea un marco teórico, en el que se define que es conflicto social, sus tipos, su fenomenología y sus actores, presentando tres teorías que explicarían la aparición de estos conflictos sociales. En ese contexto, el estudio adopta como enfoque explicativo a la economía política que considera que los conflictos socioambientales son el resultado del desarrollo de una oferta construida por empresas privadas con el apoyo de los Estados, que da respuesta a una demanda, pero que no tiene en cuenta los pilares del desarrollo sustentable ni los cánones estructurados por el desarrollo sostenible y los del PREDH. En la segunda parte del presente estudio cuantificamos el alcance de los conflictos sociales en el Perú en general, así como la medición de los conflictos sociales de carácter socioambiental y de los del subtipo energético en los últimos años. Asimismo, describimos la demanda energética eléctrica en el Perú así como la demanda energética del Brasil. También describimos las estrategias y mecanismos que utiliza el Estado y las empresas constructoras para la respuesta a estas demandas. La tercera parte corresponde a tres estudios de casos donde se desarrollan conflictos socioambientales del subtipo energético en torno a la discusión de la construcción de grandes y mega centrales hidroeléctricas; nos estamos refiriendo a los casos de Chadín 2, Inambari, y Pakitzapango. En cada uno de los tres capítulos componentes i) describimos el proyecto hidroeléctrico; ii) describimos las características socioeconómicas de la población potencialmente afectada por la construcción del proyecto; iii) describimos la cronología del desarrollo del conflicto social; iv) identificamos los actores sociales actuantes del conflicto así como los discursos que plantean para mostrarse en contra; v) describimos la actuación de los actores empresariales; y vi) describimos la falta de protección de derechos humanos por parte del Estado peruano y las empresas constructoras del Proyecto de hidroeléctrica. 79

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Esperamos que el presente estudio y sus conclusiones sirvan para optimizar la toma decisiones en las políticas públicas de los diferentes actores involucrados en el fenómeno. El presente estudio se inscribe en el reino de la ciencia aplicada, enfoque que tiene por objetivo construir conocimiento empírico que pueda ser usado por los actores sociales para promover energía sustentable y sistemas de gestión de recursos naturales (Kuijpiers, van Huijstee y Wilde-Ramsinga 2014). 2.3. Estrategias del Estado peruano y empresas privadas constructoras para brindar oferta de energía eléctrica de cara a la demanda futura Ante esta creciente demanda de energía eléctrica tanto por parte del sector interno como del sector externo, el Estado peruano en conjunto con otros Estados (como el brasileño) y empresas privadas han estructurado acciones dirigidas a responder a esta demanda actual, pero más importante dirigidas a responder la demanda hacia al futuro, principalmente a través de la construcción de hidroeléctricas, sobre todo localizadas en la parte selvática del Perú. 2.3.1. El Estado peruano y los procesos de concesión de proyectos mineros La forma de atender la demanda de energía por parte del Estado peruano ha cambiado a través del tiempo: i) en la década de los sesenta la demanda de energía fue atendida a través del sector privado, mientras que el Estado desarrollaba actividades de coordinación; ii) durante la mayor parte de los años setenta la demanda energética fue atendida por el propio Estado; iii) a comienzos de los noventa hasta la actualidad, el Estado se alejó de la construcción directa de la infraestructura energética y se dedicó a la promoción de la inversión privada. Así, durante la década de los años sesenta (Ley de Industria Eléctrica), la generación eléctrica en el Perú se encontraba en manos del sector privado, las empresas de generación de la época trabajaban mediante concesiones temporales y con 80

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limitada capacidad de abastecimiento impidiendo que el servicio llegara a las localidades alejadas del país. Después, entre los años setenta y ochenta (Ley Normativa de Electricidad y Ley General de Electricidad) la actividad del sector eléctrico estuvo a cargo de empresas estatales con características monopólicas, a través de las cuales se canalizaron importantes flujos de inversión pública. En el año 1972 se creó Electroperú como la primera empresa de generación eléctrica de propiedad del Estado. Como resultado de la fuerte inversión estatal en este rubro, a lo largo de la década de los setenta se incrementó de manera significativa la capacidad de generación a través de proyectos de gran envergadura (Complejo Hidro energético del Mantaro). Sin embargo, aspectos como las deficiencias en la estructura tarifaria y su consiguiente retraso, así como otras ineficiencias administrativas ubicaron al Perú entre los países latinoamericanos con menores indicadores de consumo de electricidad per cápita (Equilibrium 2013). El actual marco regulatorio del sector eléctrico peruano tiene sus orígenes en 1992, con la promulgación de la Ley de Concesiones Eléctricas (Decreto Ley 25844). Esta reforma generó un cambio sustancial en la estructura de propiedad del sector (hasta entonces íntegramente controlado por el Estado), y en profundos cambios en la manera como se estructura y regula el sector eléctrico. La reforma de 1992 introdujo importantes cambios en el sector. Aunque lo central es entender que a partir de la entrada en vigencia de la ley antes mencionada, se reserva para el Estado una labor básicamente normativa, supervisora y de fijación de tarifas. Los más importantes cambios normativos fueron los siguientes: i) la eliminación del monopolio estatal y separación vertical de la industria en tres actividades: generación, transmisión y distribución; y ii) el fomento de la participación del sector privado, instrumentado a través de concesiones o autorizaciones otorgadas por el MINEM, necesarios para operar en cualquiera de las tres actividades del sector (Equilibrium 2013, Vera, Paredes y Defilippi 2013). 81

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2.3.2. Inversiones privadas en el sector de generación eléctrica en el Perú En ese nuevo contexto de apertura hacia la inversión privada en los tres sectores de producción energética, la generación de energía eléctrica ha recibido mayor cantidad de inversión. Así se puede observar que desde el 2004 en adelante las inversiones privadas en generación de energía eléctrica han sido mayores si las comparamos con la inversión estatal. El 2011, del total de inversiones en la generación de energía eléctrica, la inversión privada constituía el 98%; un año antes este porcentaje constituía el 95%. Esta mayor inversión privada en la generación de energía eléctrica también ha significado una mayor producción de potencia efectiva por parte de las empresas privadas; para el 2011 la producción de potencia efectiva de electricidad por parte de las empresas privadas alcanzó el 76%, mientras que las empresas estatales han aportado el 24% (Vera, Paredes y Defilippi 2013). Esta misma tendencia se mantiene en la proporción de empresas privadas comparadas a las estatales dedicadas a la actividad de la generación eléctrica: en la actualidad, existen 32 empresas dedicadas a la generación de electricidad, de estas, 23 son privadas y 9 públicas (OSINERGMIN 2014)94. Gráfico 13. Inversiones ejecutadas en generación de energía eléctrica privadas y estatales (millones US$) en el Perú

Elaboración propia. Fuente (MINEM 2011) 94 En el rubro de la generación eléctrica se han identificado cinco empresas mineras privadas como dueñas de empresas de generación: Xstrata, Shougang, Southern Perú, Minera Corona; y Sociedad Minera Corona. En el rubro de las empresas de transmisión hemos identificado una empresa minera como empresa de transmisión (Conenhua). Conenhua es una subsidiaria, 100% de Buenaventura (empresa minera), dedicada a proveer servicios de transmisión y generación eléctrica.

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2.3.3. Generación hidroeléctrica en el Perú En ese contexto, son tres las fuentes de generación de energía eléctrica: las fuentes hidráulicas, térmicas y eólicas. Tal como se aprecia en el siguiente gráfico, en el 2011, la potencia efectiva total95 de energía eléctrica fue de 7873.60 MW, de este total 4554.9 MW eran potencia efectiva de generación térmica, 3318.0 MW eran potencia efectiva de generación hidráulica; mientras que la generación de energía eléctrica por medio de las fuentes eólicas eran de apenas 0.7 MW. Estas cifras demuestran la importancia de la generación de energía eléctrica por medio de fuentes hidráulicas. La principal forma de producción eléctrica por fuentes hidráulicas son las hidroeléctricas. (Vera, Paredes y Defilippi 2013). Para responder la demanda de electricidad futura que como se ha visto se ha estimado al alza, el Ministerio de Energía y Minas plantea construir más hidroeléctricas: al 2008, se tenían listados 64 proyectos hidroeléctricos en total con el objetivo que empresas privadas apuesten por su construcción (MINEM 2008). Gráfico 14. Evolución de potencia efectiva en el Perú (1996-2011). En MW

Elaboración propia. Fuente (MINEM 2011)

95 La potencia efectiva es la capacidad real de entrega, esta es el resultado de la potencia instalada (capacidad de generación en condiciones ideales) menos las pérdidas por condiciones reales de instalación.

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3. Conclusiones Primera. Han sido varios los conflictos sociales relacionados a temas energéticos desarrollados en el Perú. ¿Por qué surgen? La tesis principal y confirmada por este estudio es que estos conflictos son productos del desarrollo de megaproyectos hidroeléctricos por parte de un sistema de actores empresariales integrado por tres sectores: finanzas (que participa financiando el proyecto), energía (que participa construyendo el proyecto) y gran minería (que participa demandando la energía del proyecto), desarrollados sin respetar los derechos humanos tal como son señalados en los PREDH, principalmente el principio de diligencia debida. En este escenario los pobladores que habitan las inmediaciones del proyecto han respondido desarrollando acciones conflictivas, y en algunos casos hasta violentas. Segunda. Las principales fuentes de demanda de energía eléctrica peruana en la actualidad y de cara al futuro son dos: la gran minería desarrollada en el Perú y el Estado del Brasil. En cuanto a la primera fuente, el consumo de electricidad de la minería en el 2011 fue de 8732.77 GWh; cantidad que representó el 27.7% del total del consumo a nivel nacional; mientras que representó el 49.29% del total de consumo industrial. En la próxima década, en el Perú se proyecta la construcción de grandes proyectos mineros y de la ampliación de los ya existentes, y se espera que este crecimiento minero implique la demanda de energía eléctrica adicional, así el 2014 los nuevos proyectos mineros y las ampliaciones demandarían adicionalmente 2788 GWh, mientras que el 2024 demandarían adicionalmente 14513 GWh. En cuanto a la segunda fuente, Brasil es el país que más consume energía eléctrica en Sudamérica, este país consumió 463 601 GWh el 2013. Las estimaciones realizadas indican que la demanda total de energía eléctrica en Brasil presentará una tendencia al alza, pasando así desde 463601 GWh en el 2013 a 688990 GWh en el 2023. Tercera. Para responder a esta demanda el Estado peruano planea concesionar 64 proyectos hidroeléctricos a empresas privadas, de este total aproximadamente 15 de ellas producirían 84

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energía para su exportación a Brasil. En este contexto, las empresas constructoras brasileñas se han erigido como los principales actores privados que apostado por la construcción de hidroeléctricas en el Perú. La normatividad indica que para la construcción de estas hidroeléctricas las empresas privadas deben desarrollar tres fases: i) lograr y cumplir la concesión temporal; ii) desarrollo y aprobación del estudio de impacto ambiental (EIA); iii) la obtención de la concesión definitiva. Además, la normatividad indica que la población del área de influencia debe participar obligatoriamente en tres momentos: i) antes de la concesión temporal; ii) durante la elaboración y evaluación del EIA; y iii) después de la aprobación del EIA. Cuarta. Dentro de este extenso número de proyectos hidroeléctricos, el Estado peruano ha priorizado los grandes proyectos hidroeléctricos, siendo objeto de nuestro estudio tres de ellos: Chadín 2, Inambari y Pakitzapango. El primero de ellos ubicado en la parte norte del Perú (entre las regiones de Cajamarca y Amazonas), sobre el Río Marañón, con una potencia proyectada de 620 MW, con una altura de 175 metros, y cuyo costo estimado de construcción sería aproximadamente de 1300 millones de dólares. El segundo se encuentra ubicado en la parte sur del país (en el límite de las regiones Cusco, Puno y Madre de Dios), sobre el Río Inambari, con una potencia instalada de 2200 MW, con una altura de 203 metros, y con un costo instalado de 4312 millones de dólares. El tercero de ellos, se encuentra localizado en la Región Junín, sobre el Rio Ene, con una capacidad instalada de 1379 MW, con una altura aproximada de 165 metros, y con un costo aproximado de 3000 millones de dólares. Quinta. Las poblaciones circundantes de estos tres proyectos hidroeléctricas se caracterizan por sus altos niveles de pobreza y bajos niveles de índice de desarrollo humano así como a su dependencia económica hacia la pequeña agricultura de autoconsumo y de comercio de pequeña escala. Esta son las características de los distritos cajamarquinos de Chumuch y Cortegana circundantes al proyecto Chadín 2; los distritos puneños de Ayapata y San Gabán (Carabaya, Puno), circundantes al Proyecto 85

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Inambari; así como de las 17 comunidades ashánincas que serían influenciadas por la construcción de la represa de Pakitzapango. Sexta. La normatividad vigente indica que la empresa debe desarrollar los procesos de concesión con participación activa de población con el objeto de informarle sobre los impactos sociales y ambientales del proyecto; sin embargo, estos procesos han sido desvirtuados, las empresas privadas involucradas han desarrollado reuniones informativas donde la información brindada ha sido parcial y en un lenguaje harto técnico ininteligible para la población, y muchas veces convocada a través de engaños y en otros casos a través de actividades clientelares. Es precisamente en ese contexto en el que surgieron los procesos conflictivos. En el caso del Proyecto Chadín 2, la empresa AC Energía llevó a cabo el taller con pobladores de otros distritos de la provincia de Celendín, distintos de los directamente afectados, los cuales fueron trasladados en camionetas pagadas por la empresa, además hubo además denuncias sobre la falsificación de firmas, intimidación y soborno. Una situación parecida sucedió el proceso de concesión del Proyecto Inambari. En el caso de Pakitzapango, la empresa anunció a nivel nacional el inicio del proceso de la concesión del Proyecto; sin embargo, no les fue anunciado a los directamente afectados, las 17 comunidades ashánincas del Rio Ene. Séptima. Las poblaciones circundantes a los proyectos, al verse vulneradas, estructuran formas de organización social, algunas más fuertes que otras, para defender su posición y desarrollar acciones en contra de la concesión definitiva de los proyectos. En el caso del proyecto Chadín 2, los ronderos campesinos de los distritos de Cortegana y Chumuch han sido los actores locales centrales de las protestas. En el caso de Inambari fueron las organizaciones vecinales del Centro Poblado de Puerto Manoa y las organizaciones de todo el distrito de San Gabán (distrito donde se encuentra localizado este centro poblado). En el caso del Proyecto hidroeléctrico Pakitzapango, la Central Asháninca del Río Ene (CARE) como organismo representativo de las 17 comunidades ashánincas de la zona defendió los intereses de aquellos a nivel nacional e internacional. 86

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Octava. Una preocupación común de las poblaciones afectadas potencialmente por el desarrollo de estos proyectos son los posibles desplazamientos a los que serían sometidos y por todos los problemas conexos a ellos. Así, en el caso del Proyecto Chadín 2, entre los ronderos hay una preocupación extendida por la falta de una adecuada información sobre el proceso de desplazamiento de las poblaciones circundantes a la construcción de la represa; hay un desconocimiento sobre el número de las poblaciones que serían desplazadas, las zonas a donde serían potencialmente desplazadas estas poblaciones, las rutas y los procesos de transporte, el precio que pagaría la empresa por la expropiación de los terrenos a la población desplazada, así como el proceso de consulta a esta población. En el caso de la población de Puerto Manoa (circundante al Proyecto Inambari), la preocupación se da en el mismo sentido. Finalmente, en el caso del Proyecto Pakitzapango, la preocupación es mucho más fuerte, debido a los malos recuerdos del desplazamiento forzado que vivieron en el contexto del conflicto armado interno. Novena. La producción de energía eléctrica de estos proyectos está dirigida, como la evidencia sugiere, a responder la demanda de energía de la gran minería peruana y del Estado brasileño. El Proyecto Chadín 2 está dirigido principalmente a producir energía para los proyectos mineros que serán desarrollados en la región y en otras circundantes a la región; en la actualidad, hay en cartera once grandes proyectos mineros proyectados en Cajamarca y en regiones circundantes (Lambayeque y Piura). De estos, de cinco conocemos el consumo de electricidad proyectados: la suma de estos alcanzarían 524 MW. De los otros tres, aún no se han dado conocer proyecciones, pero se presume que tengan también un alto consumo. El Proyecto Inambari se construye para producir energía eléctrica tanto para el sector de la gran minería del sur como para la exportación hacia el Brasil, en el marco el Acuerdo Energético Perú-Brasil. En este contexto, se puede observar que dentro de las regiones directamente influenciadas (Cuzco, Puno y Madre de Dios) y las circundantes a estas (Apurímac, Arequipa y Moquegua) hay 22 proyectos de gran minería, estableciéndose una necesidad urgente de energía 87

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eléctrica. Finalmente en el caso del Proyecto Paquitzapango la energía eléctrica producida se construye para producir energía eléctrica tanto para el sector de la gran minería del centro y sur del país así como para la exportación hacia el Brasil, en el marco el Acuerdo Energético Perú-Brasil. Dentro de la región directamente influenciada (Junín) y las circundantes a ésta (Huancavelica, Pasco, Ayacucho) hay 11 proyectos de gran minería. Décima. Las empresas privadas que apuestan por la construcción de estos proyectos hidroeléctricos son mega constructoras brasileñas. Éstas son empresas multilatinas con la suficiente capacidad técnica, logística y financiera como para construir este tipo de infraestructura; muchas de las cuales tienen conexiones directas con las empresas mineras localizadas en Perú. La empresa que construirá el Proyecto Chadín 2 será AC Energía, subsidiaria de la empresa brasileña Odebrecht. En el caso del Proyecto Inambari, la empresa constructora que apuesta por la construcción de este proyecto es Generación Eléctrica Amazonas Sur (EGASUR), conformada por tres empresas brasileñas: a) OAS, b) Electrobras y c) Furnas. En el caso del Proyecto Pakitzapango, la empresa constructora que apuesta por la construcción de este proyecto es Pakitzapango Energía S.A.C., un consorcio que estaría conformada por las empresas brasileñas privadas i) Odebrecht; ii) Camargo Correa, y iii) la empresa estatal Electrobras. Todas estas empresas han mantenido relaciones comerciales con otras empresas que les han brindado servicios como el desarrollo de los estudios de pre-factibilidad, de factibilidad y el desarrollo de los estudios de impacto ambiental (EIA). Decimoprimera. Dado que los montos de construcción de estos proyectos son altísimos, necesitan ser financiados en parte por entidades especializadas. Los tres proyectos hidroeléctricos bajo estudio serían financiados en parte por el Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social, O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). El apoyo financiero de este banco brasileño hacia las empresas brasileñas se da en un contexto de apoyo a la internacionalización de estas últimas. 88

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Decimosegundo. Estos proyectos han sido apoyados política y administrativamente tanto por el Estado peruano como por el Estado brasileño. En el caso del Estado peruano ha existido un claro apoyo político de parte de los dos últimos gobiernos, asimismo se ha desarrollado un apoyo por parte del Ministerio de Energía y Minas en tanto es el organismo rector en estos casos, así como el apoyo del Ministerio del Interior, a través de la policía para que las empresas puedan realizar las reuniones informativas, que son un requisito indispensable para la aprobación de la concesión. En el caso del Estado brasileño, éste ha apoyado vía los acuerdos energéticos firmados con el Perú, así como a través de la oferta de financiación de los proyectos a través del BNDES. Decimotercera. Los cuatro últimos elementos destacados proyectan la existencia de un sistema de acumulación MEF (Minero-Energético-Financiero) en torno a la construcción de los proyectos bajo estudio. Existe una demanda energética clara de las empresas mineras que a futuro piensa ampliar sus actuales proyectos mineros o construir nuevos. Para responder a estas demandas el Estado peruano ha planeado la construcción de hidroeléctricas, y ha dado su apoyo para que estas sean realidad lo más pronto posible a través de procesos de concesión a empresas constructoras brasileñas. Estas empresas constructoras han desarrollado un conjunto de acciones dirigidas a lograr este objetivo, para ello han solicitado la financiación de estos proyectos al BNDES, institución que en un marco de apoyo a la internacionalización de éstas ha asegurado que brindará el apoyo financiero. Decimocuarta. Pero este sistema, principalmente las empresas constructoras al momento de echar a andar el proyecto no han cumplido con las indicaciones recomendadas por los PREDH, principalmente el principio de diligencia debida, lo que a la larga ha servido como elemento medular para la aparición de procesos conflictivos. Las poblaciones de los tres proyectos hidroeléctricos tienen una preocupación común por su derecho a no privársele de sus propios medios a su subsistencia (el desplazamiento forzoso y sus implicancias). En el caso de los proyectos de Inambari y Pakitzapango esta preocupación pudo ser atendida por las empresas realizando de manera adecuada las 89

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reuniones informativas, es decir, siguiendo el principio de diligencia debida. Sin embargo, a través de nuestra investigación, se observa la presencia de grandes deficiencias en el desarrollo de estas reuniones: i) en estas reuniones no han participado todos los actores de la comunidad que directamente serían afectados debido a la deficiente organización y comunicación por parte de la empresa; ii) muchas veces la empresa desarrolla estas reuniones con personas convocadas a través de dinámicas clientelares y en algunos casos a través de engaños; y iii) en las reuniones no se brinda una adecuada información sobre los impactos sociales y ambientales. En el caso del proyecto Pakitzapango, la empresa anunció por varios medios a nivel nacional el desarrollo del proceso para la obtención de la concesión definitiva que les autorice la construcción de la hidroeléctrica, sin embargo esta no fue en ningún momento comunicada a CARE o a alguna comunidad asháninca de la zona. Decimoquinta. El PREDH sostiene que existe una responsabilidad compartida pero diferenciada cuando un grupo de empresas atentan o potencialmente afectan los derechos humanos de las comunidades locales. En el caso del sistema MEF no todos los actores empresariales tienen el mismo nivel de responsabilidad: existen empresas que serán los causantes, otros los contribuyentes y otros los directamente vinculados. En nuestros casos bajo estudios, los causantes potenciales de afectación de los derechos humanos serían las empresas constructoras de las hidroeléctricas (AC. Energía, en el caso de Chadín 2; EGASUR en el caso de Inambari ; y Pakitzapango S.A del proyecto homónimo); mientras que los contribuyentes serían las empresas que brindan servicios a éstas, como los estudios de pre-factibilidad, factibilidad y los Estudios de Impacto Ambiental (AMEC SA en el caso de Chadín 2; S&Z y ECSA en el caso del proyecto Inambari ; y Engevix en el caso del Proyecto Pakitzapango); mientras que los actores directamente vinculados serían aquellos que, si bien no intervienen en la construcción de los proyectos, provocan su construcción (mineras de Cajamarca y Lambayeque y el BNDES en el caso del Proyecto Chadín 2; mineras del sur y el BNDES en el caso del Proyecto Inambari; y los proyectos mine90

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ros de la parte central del país y el BNDES en el caso del Proyecto Pakitzapango). 4. Referencias - GÓMEZ, Javier. 2010 “El Ciclo de las Políticas Públicas” http://www.cepal. org/dmaah/noticias/paginas/6/40846/el_ciclo_de_las_politicas_publicas_Gomez_CEPAL.pdf (último acceso: 2014). - Kuijpiers, Karlijn, Mariëtte van Huijstee, y Joseph WildeRamsinga 2014 “A normative-empirical analysis of state duties and corporate responsibilities related to adverse human rights impacts on the Amazonian minerals-energy frontier”. Journal of Cleaner Production. - MINEM 2008 «PORTAFOLIO DE PROYECTOS DE GENERACIÓN Y TRANSMISIÓN EN EL SISTEMA ELÉCTRICO INTERCONECTADO NACIONAL (SEIN).» Septiembre de 2008. http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Electricidad/promocion%20electrica/Portafolio.pdf (último acceso: 2014).

LOS PAQUETAZOS LEGISLATIVOS COMO RESULTADO DE LA DESNATURALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA POR DELEGACIÓN FRANK JABRU MONTES MEDINA Coordinado General del Taller de Estudios Jurídicos JUAN VASQUEZ QUISPÉ Abogado por la Facultad de Derecho y CP- UNMSM Fundador del Taller de Estudios Jurídicos Taller de Estudios Jurídicos

1. A modo de introducción El presente trabajo pretende analizar la figura jurídica denominada función legislativa delegada, establecida en el artículo 104° de la Constitución Política vigente, ello implica identificar su viabilidad, importancia y excesos. Entonces, hablar de los paquetazos normativos es hacer referencia necesariamente a la debida o indebida utilización de la delegación de facultades legislativas otorgadas parte del Congreso de la República al Poder Ejecutivo. En esa línea de ideas, corresponde no solo analizar el procedimiento de la figura en cuestión, sino fundamentalmente su debida aplicación y los efectos que genera a la producción legislativa en el país. 2. Planteamiento del problema En principio, si bien la función legislativa por delegación es una institución jurídica plenamente reconocida en nuestro vigente ordenamiento constitucional, cuya aplicabilidad es excepcional; sin embargo, nos encontramos que en los hechos reales estamos frente a una situación de abuso de la figura, llegando incluso a su desnaturalización. 93

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En principio, es de precisar que la titularidad de la función legislativa le corresponde al Congreso de la República por mandato constitucional, lo que quiere decir que la tarea más importante del parlamento es desarrollar la labor legislativa, cuya producción normativa debe ser ampliamente superior a los otros órganos del Estado, como es el caso del Ejecutivo. Pero, si analizamos en los hechos reales y en la práctica legislativa concreta, encontraremos que la mayor producción de normas jurídicas, lo realiza el Poder Ejecutivo mediante los denominados decretos legislativos, como consecuencia de la delegación de facultades otorgada por el Parlamento. Esta situación desde nuestro punto de vista es anómala. El ejercicio de la función legislativa delegada por parte del Ejecutivo es excepcional, pues responde a situaciones especiales y particulares, donde es necesario recurrir a una alta especialización para determinar un ordenamiento legal coherente y debidamente planteado. Entonces, la autorización del Congreso mediante una ley autoritativa debe precisar la materia específica y los plazos correspondientes. En consecuencia, la función legislativa por delegación solo es posible ejercerla en situaciones excepcionales, mas no como una práctica legislativa común u ordinaria, pues, ella le corresponde únicamente al Congreso de la República.. En los últimos años, hemos sido testigos de una preocupante anomalía legislativa en nuestro país, puesto que la mayor producción legislativa en el país es realizada por el Poder Ejecutivo mediante decretos legislativos. Los mismos han sido el resultado de la delegación de facultades legislativa por parte del Parlamento. Entonces, estamos frente al hecho de que el Poder Ejecutivo constituye el principal órgano estatal encargado de la producción legislativa, pues, más del 70% de las normas jurídicas han sido elaboradas mediante el ejercicio de la función legislativa delegada. Es así que el Parlamento en los hechos fácticos ha cedido su principal función al Ejecutivo, desnaturalizando la figura jurídica de la función legislativa delegada, pues los más importantes 94

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temas de la vida social han sido regulados por decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo. En consecuencia, los mal llamados paquetazos normativos no son más que el resultado de la desnaturalización y/o abuso del ejercicio de función legislativa por delegación, puesto que los temas y aspectos regulados debieron ser debatidos y sancionados por el Congreso de la República; sin embargo, esta responsabilidad se le trasladó al Ejecutivo, con lo cual el parlamento abandona su tarea principal, que es legislar, generando su desinstitucionalización y pérdida de legitimad política frente a la ciudadanía, y con ello la deslegitimación del sistema democrático. El mal uso de la función legislativa delegada, forma parte de la política de concentración de poder en torno al Ejecutivo y de la cultura de la arbitrariedad predominante en nuestro país, en donde lo excepcional se convierte en una práctica común. 3. La hipótesis de nuestro estudio Queda demostrado que los últimos paquetazos normativos son el resultado de una política de desnaturalización y/o abuso de la figura jurídica de la función legislativa por delegación, expresada en la voluntad del Congreso de cederle de forma sistemática e indiscriminada su tarea principal de legislar al Poder Ejecutivo, mediante una ley autoritativa propuesta por el propio Presidente de la República, lo que en los hechos concretos constituye un atentado a la institucionalidad parlamentaria y al propio sistema democrático. Corresponde entonces, plantear algunos mecanismos correctivos con la finalidad de superar el problema antes mencionado y de ese modo fortalecer la institucionalidad del Congreso de la República. En esa línea de ideas, es importante establecer una votación calificada para la aprobación de una ley autoritativa por parte del Congreso de la República, lo que debe ayudar a construir consensos políticos entre las bancadas parlamentarias y establecer una control previo de los decretos legislativos antes de su promulgación por el Presidente de la República. La implementación de mecanismos restrictivos al abuso de la figura de la delegación de facultades legislativas, pasa nece95

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sariamente por promover una reforma constitucional, especialmente del artículo 104° de la Constitución vigente, lo que supone incorporar el criterio de elevar el nivel de votación congresal para la dación de una ley autoritaria estableciendo una votación calificada favorable y ejercer un control previo de los decretos legislativos emitidos. La restricción de la institución constitucional en cuestión debe tener como finalidad devolverle el carácter excepcional al ejercicio de la función legislativa por delegación y recuperar la legitimidad del Congreso de la República reorientándolo a resumir su principal función, legislar, lo que contribuirá a su vez al fortalecimiento del sistema democrático. 4. Marco histórico La figura de la delegación de facultades legislativas en favor del Ejecutivo lo encontramos en nuestra historia constitucional, en la Constitución de 1933 como consecuencia de una modificación establecida en el año 1939. Esta se encuentra precisada en el artículo 49° cuyo texto señala “[...] En circunstancias extraordinarias de necesidad social, se pueden dictar leyes, o autorizar al Poder Ejecutivo para que adopte providencias, tendientes a abaratar las subsistencias. En ninguno de estos casos se expropiará bienes sin la debida indemnización [...]”96 Pero, es en la Constitución de 1979 donde alcanza una importancia constitucional, pues, es plenamente incorporada en el texto constitucional, estableciéndose la posibilidad de que el Parlamento otorgue facultades legislativas al Poder Ejecutivo para que legisle en su nombre, para ello era necesario establecer un acuerdo del Congreso a través de una ley autoritativa propuesta por el Ejecutivo. Es así que en su artículo 188° la Constitución antes indicada establece textualmente que 96 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1933: Promulgada el 9 de abril de 1933 a 28 de julio de 1980.

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“[...] El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre las materias y por el término que especifica la ley autoritativa. Los decretos legislativos están sometidos en cuanto a su promulgación publicación vigencia y efectos a las mismas normas que rigen para la ley [...]”97. Entonces, desde su incorporación en nuestro sistema constitucional de la institución objeto de análisis, se ha mantenido en la práctica legislativa y ha sido recogida por la actual carta política vigente en su artículo 104°, cuyo texto señala lo siguiente “[...] El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por plazo determinado establecido en la ley autoritativa. No puede delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo [...]”98. Como se puede apreciar, la función legislativa por delegación en la actualidad ha logrado una hegemonía en la práctica legislativa en nuestro país, a tal punto que las más importantes decisiones legislativas has sido tomadas por esa vía, un ejemplo de ello es la implementación del acuerdo comercial entre Perú y EE.UU. en el año 2008, que dio origen a una paquetazo normativo sin precedentes, y los paquetazos normativos de gobierno humalista. 5. Marco teórico En la vasta literatura jurídica comparada encontramos dos tesis claramente diferencias. Una formulada por Ignacio de Otto 97 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Promulgada el 28 de julio de 1980 a 29 de diciembre de 1993. 98 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Promulgada el 29 de Diciembre de 1993. Edición de Congreso de la República. Mayo-2012

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y la otra de Eduardo García de Enterría, ambos insignes maestro españoles. De Otto conceptualiza de una forma general la delegación de facultades como institución plenamente aplicable que goza de un reconocimiento legal. En tal sentido señala que es “[...] un acto dispositivo mediante el cual un sujeto, fundándose en su propia competencia para proveer acerca de un determinado objeto, atribuye a otro los poderes necesarios para que provea de modo tan legítimo y eficaz como él mismo acerca de una determinada materia [...]”99. Según esta posición, en el ejercicio de la delegación de facultades, para que surta sus efectos, en principio debe reunir las siguientes características: • Ser un acto mediante cual se otorga o reconoce de forma provisional una función determinada. • Existir la concurrencia del titular de una función legalmente atribuida y expresamente la voluntad de transferir • La voluntad expresa de un tercero de asumir la facultad otorgada • La existencia de un objeto determinado. Desde esta perspectiva, podemos entender que el titular de una función legalmente reconocida sí puede transferir de forma transitoria dicha función a un tercero para que lo ejerza de forma limitada, pero en situaciones especiales o de incapacidad. Por su parte, García De Enterría nos explica que “[...] en el Estado de Derecho rige el principio de indelegabilidad de potestades porque estas, antes bien, son en realidad deberes u obligaciones de actuar de los cuales su titular no puede sustraerse. Así, la Administración dictará siempre reglamentos, como el órgano legislativo siempre leyes [...]”100. 99 DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Edit. Ariel. Barcelona 1990. p. 183. 100 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Edit. Civitas. Madrid 1999. pp. 244-261.

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Esta posición hace referencia a la imposibilidad de delegar las obligaciones, puesto que una función reconocida a un órgano estatal, en principio, son deberes de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, no puede atribuirse una función o facultad ni de forma transitoria a un tercero. En este caso, estamos frente al planteamiento de que las funciones son indelegables. En este caso, la delegación de facultades por parte del Parlamento al Ejecutivo es una figura que no resiste sustento alguno, pues el Congreso de la República está obligado a legislar. No hacerlo o renunciar de forma transitoria constituye un atentado a su propia naturaleza jurídica e institucional. En nuestro caso, nuestro sistema jurídico ha asumido la posición de permitir la delegación de facultades legislativas por parte del Congreso al Poder Ejecutivo, sobre la base de un determinado procedimiento y en casos excepcionalísimos, por lo menos esa es la intención del constituyente. 6. A modo de conclusiones Como consecuencia de nuestro estudio, hemos tratado de establecer algunas conclusiones, entre ellas tenemos: a) Que dentro de la doctrina existen dos posiciones claramente diferenciadas, una que propone la capacidad de delegar la función legislativa sobre criterio específico y excepcional; y la otra que sostiene la indelegabilidad de las funciones, puesto que son deberes u obligaciones. b) Que nuestro sistema constitucional adoptó la posición de reconocer la capacidad de delegar las funciones legislativas por parte del Congreso al Ejecutivo, sobre la base de criterios específicos y excepcionales, lo que implica establecer un plazo y una materia específica. c) Que desde el reconocimiento de la figura de la delegación de facultades, se ha desarrollado una política orientada a desnaturalizar o abusar de dicho mecanismo, lo que ha traído como consecuencia que el Parlamento vaya cediendo progresivamente su función de legislar, trasladándola de forma 99

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indebida y perniciosa al Ejecutivo. Esta práctica ha traído como consecuencia también la desinstitucionalización del Parlamento y un debilitamiento del sistema democrático. d) Que los mal llamados paquetazos normativos promovidos por el gobierno de Ollanta Humala son parte del abuso en el ejercicio de la función legislativa delegada, lo que abona al fortalecimiento de la cultura de la arbitrariedad. e) Que, con el ánimo de fortalecer el parlamento y el sistema democrático, debe incorporarse de mecanismos restrictivos en el ejercicio de esta figura, establecer una votación calificada para la aprobación de la ley autoritativa y el control previo, lo que supone a su vez una reforma constitucional, en particular del artículo 104° de la Constitución de 1993. 7. Bibliografía - BERBALES BALLESTEROS, Enrrique 2012 “La constitución de 1993- Veinte años después”. Sexta Edición. Editorial IDEMSA. Lima- Perú. - CARPIO MARCOS, Edgar y VELEZMORO PINTO, Fernando 2005 Facultad Legislata Delegada. La Constitución comentada, Tomo II. GACESTA JURÍDICA. Primera Edición, pág. 176-184. - CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1933: Promulgada el 9 de abril de 1933 a 28 de julio de 1980. - CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Promulgada el 28 de julio de 1980 a 29 de diciembre de 1993. - DE OTTO Y PARDO, Ignacio 1990 Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Edit. Ariel. Barcelona. p. 183. - GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón 1999 Curso de Derecho Administrativo. Volumen I. Edit. Civitas. Madrid. pp. 244. 100

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- GARCÍA BELAUNDE, Domingo Funciones Legislativas del Ejecutivo Moderno. El caso peruano. Op. Cit. Pp.19-20. - VASQUEZ QUISPE, Juan y SOTO VALLENAS, Gaston 2014 Anotaciones del Curso de Derecho Constitucional- Manual Académico. Primera Edición. Fondo Editorial ACFIE. Año 2014.

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EL TRABAJO DOMÉSTICO REMUNERADO EN EL PERÚ: Análisis y crítica a su tratamiento jurídico desde una perspectiva de género Victoria Solis Peña Círculo de Estudios Feministas Para él, ella era una mercancía fragmentada cuyos sentimientos y elecciones rara vez eran consideradas: su cabeza y su corazón estaban separadas de su espalda y sus manos, y divididas de su matriz y vagina. Su espalda y sus músculos estaban insertos en el campo de trabajo […] a sus manos se les exigía cuidar y nutrir al hombre blanco […] [S]u vagina, usada para el placer sexual de él, era la puerta de acceso a la matriz, lugar donde él hacía inversiones de capital –el acto sexual era la inversión de capital y el hijo que resultaba de ella la plusvalía acumulada […] Barbara Omolade, «Heart of Darkness», 1983.

1. Introducción El trabajo doméstico es una de las actividades de capital envergadura en el funcionamiento de la sociedad y en el sostenimiento de la economía, toda vez que interviene como medio de reproducción de la fuerza de trabajo y como medio de sostenimiento de los hogares que son los núcleos desde donde se generan la producción económica y el dinamismo social. Actualmente, el Derecho reconoce al trabajo doméstico su naturaleza laboral solo cuando es realizado en favor de un tercero a cambio de una contraprestación económica, contándose con normas nacionales e internacionales que regulan y buscan garantizar la protección de quienes ejercen este trabajo. No obstante, la realidad demuestra que el también denominado “trabajo del 103

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hogar”101 es prestado con frecuencia en condiciones precarias que se materializan en extensas jornadas laborales, desamparo legal, bajas remuneraciones, limitado acceso a la seguridad social, etc. Si consideramos que quienes ejercen el trabajo doméstico remunerado son mayoritariamente las mujeres– a quienes, además, se les ha atribuido históricamente las tareas reproductivas– se entenderá que esta problemática no solo responde a las falencias propias que caracterizan a los regímenes laborales en el Perú, sino que también forma parte de los problemas estructurales que afrontan las mujeres como consecuencia de la desigualdad promovida desde el machismo y el patriarcado. Es por ello que cobra importancia abordar la presente problemática desde el enfoque de género, que se constituye como un eficiente instrumento hermenéutico de las normas jurídicas vigentes, jurídicamente empleado por el Estado peruano como parte de sus obligaciones internacionales. En ese sentido, el presente artículo tiene como objetivo evidenciar ante la comunidad académica las condiciones precarias de trabajo que deben afrontar las trabajadoras y trabajadores domésticos en el Perú, que son legitimadas a través de las normas jurídicas nacionales que, como se verá, establecen un trato diferenciado injustificado entre este sector laboral en relación a otros sectores laborales dentro de nuestra economía. Asimismo, pretende poner en agenda las demandas actuales de las trabajadoras y trabajadores del hogar, quienes, entre otras cosas, exigen la pronta ratificación del Convenio 189 de la OIT, ‘Sobre las tra101 “Debe señalarse que en el Perú, tanto la normatividad como los instrumentos oficiales (encuestas del hogar) consideran que el sector que comprende a los trabajadores domésticos está compuesto por tres grupos diferentes de trabajadores: a) técnicos especializados en el cuidado de personas (ancianos, niños, discapacitados, enfermos); b) trabajadores de servicios como jardineros, choferes y porteros; y c) trabajadores del hogar, dedicados a los servicios de cocina, limpieza, lavado y planchado. Este último grupo es el mayoritario (94% al 2010), de ahí que, en general, las leyes se refieran principalmente a esta última categoría ocupacional trabajadores del hogar antes que a trabajadores domésticos.” (El subrayado es agregado). FUERTES MEDINA, Patricia. Trabajo doméstico remunerado en el Perú. Situación y perspectivas en función del Convenio 189 y la Recomendación 201 de la OIT. Lima: OIT/ Oficina de la OIT para los Países Andinos, 2013, pp. 38.

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bajadoras y los trabajadores domésticos’, que garantiza mayores márgenes de protección y reconocimiento de derechos. Finalmente, el presente artículo se propone contribuir en la consolidación del enfoque de género como herramienta de análisis jurídico dentro de los espacios universitarios, entendiéndolo como un instrumento útil en el estudio del Derecho como realidad social, y como una plataforma reflexiva desde la cual construir soluciones encaminadas a erradicar las violencias e injusticias legitimadas a través de las leyes, y que encuentran su origen primigenio en la desigualdad de género. 2. Análisis histórico y político del trabajo reproductivo En las últimas décadas, se han obtenido importantes avances en la lucha contra la desigualdad de género; sin embargo, las sociedades actuales siguen conservando la dicotomía tradicional que, por un lado, atribuye a las mujeres las actividades relacionadas al ámbito doméstico y de cuidado (rol reproductivo), y que por otro, atribuye a los hombres los trabajos concernientes al financiamiento económico desde el ámbito público (rol productivo); todo esto asentado en el argumento de que dichas atribuciones se corresponderían con las naturalezas de ambos sexos. Al respecto, consideramos que dicho argumento carece de sustento objetivo, y que solo se orienta a imponer y legitimar que la mujer siga asumiendo el rol reproductivo que históricamente se le ha atribuido, y que todavía hasta nuestros días sigue calando en altos índices de desigualdad y violencia en los trabajos reproductivos, hoy denominados domésticos. En el presente apartado, a la luz de un breve estudio histórico y político, advertiremos que las mujeres no siempre tuvieron la obligación exclusiva de las labores reproductivas, sino que ésta les fue impuesta a medida que el sistema económico capitalista102 se fue expandiendo y legitimando a través de mecanismos 102 “Marx sostuvo que el capitalismo se distingue de todos los demás modos de producción por su objetivo único: la creación y expansión del capital. Mientras que otros modos de producción pueden encontrar su objetivo en la fabricación de cosas útiles para la satisfacción de necesidades humanas, o en la producción de un excedente para una nobleza

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de coerción social como el Derecho. Asimismo, advertiremos que el proceso de acumulación del capital103 fue posible, entre otras circunstancias, debido al sometimiento de las mujeres a la tarea de reproducción, lo cual nos permitirá evidenciar que el trabajo reproductivo atribuido a las mujeres –que como veremos más adelante, es la base de lo que hoy llamamos trabajo doméstico remunerado– no es más que una actividad estratégicamente asignada para el sostenimiento del sistema económico imperante. Para ello, debemos considerar dos hechos históricos: la devaluación social del trabajo reproductivo y la privatización de tierras en la Edad Media. En cuanto a la devaluación social del trabajo reproductivo observamos que éste obedece principalmente a la priorización que el primigenio sistema económico capitalista empezó a dar a la producción para el mercado, en desmedro de la producción para la supervivencia. Antes de la transición del sistema feudal al sistema capitalista, el trabajo reproductivo era una labor que efectuaban tanto hombres como mujeres, ya que lo que primaba entonces era una economía de subsistencia; sin embargo, con el advenimiento del capitalismo, esta forma producción perdió su valor desde el punto de vista económico, e incluso dejó de considominante, o en una producción que asegure sacrificios suficientes para la edificación de los dioses, el capitalismo produce capital. El capitalismo es un conjunto de relaciones sociales –formas de propiedades, etc.– en que la producción adopta la forma de conversión del dinero, las cosas y las personas en capital. Y el capital es una cantidad de bienes o de dinero que, intercambiada por trabajo, se reproduce y se aumenta así misma extrayendo trabajo no pagado, o plusvalía, de la mano de obra para sí misma”. RUBIN, Gayle. Tráfico de Mujeres: Notas sobre la “economía política del sexo”. En: Nueva Antropología, Vol. VIII, n.° 30, México, 1986, pp. 100. 103 «La acumulación originaria es un concepto atribuido por Marx para describir la reestructuración social y económica iniciada por la clase dominante europea en respuesta a su crisis de acumulación y para establecer que: 1) el capitalismo no podría haberse desarrollado sin una concentración previa de capital y trabajo; y 2) que la separación de los trabajadores de los medios de producción, y no la abstinencia de ricos, es la fuente de riqueza capitalista. Este concepto será útil, entonces, pues conecta la reacción feudal con el desarrollo de una economía capitalista e identifica las condiciones históricas y lógicas para el desarrollo del sistema capitalista, en el que originaria indica tanto una precondición para la existencia de relaciones capitalistas como un hecho temporal específico». FEDERECI, Silvia (2010) Calibán y Bruja. Mujeres, cuerpos y acumulación originaria. Buenos Aires: Tinta Limón, pp. 100-101.

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derarse un trabajo. En este nuevo contexto, el trabajo reproductivo sólo era útil cuando era realizado para los amos o fuera del hogar.104 Por ello, tanto hombres como mujeres se vieron obligados a invertir su fuerza de trabajo en otras labores, preferentemente productivas. En este escenario, los hombres optaron por vender su fuerza de trabajo, opción que fue negada a las mujeres, quienes se vieron replegadas al ámbito privado y a lo que en adelante se conocería como las labores domésticas y de cuidado. Paralelamente a la devaluación del trabajo reproductivo, en la Europa pre-capitalista también se comenzó a privatizar la tierra, para lo cual se recurrió a la expulsión de inquilinos, al aumento de las rentas y al incremento de los impuestos por parte del Estado105. Asimismo, se impuso un sistema de cercamiento de los predios, es decir, la abolición del sistema de campo abierto, lo que involucraba que los aldeanos poseyeran parcelas de tierra no colindantes en un campo sin cercas. Este cercamiento de los predios supuso también el cierre de las tierras comunes y la demolición de las chozas de quienes no tenían tierras.106 De esta manera, cuando se perdió la tierra y se vino abajo la anterior organización en torno a la aldea, las mujeres fueron quienes más sufrieron los embates del nuevo sistema porque: i) Estaban más expuestas a la posibilidad de convertirse en vagabundas, y por ende, se exponían a la violencia masculina en un momento en el que la misoginia estaba en aumento, ii) Tenían menos posibilidades de trasladarse debido a los embarazos y al cuidado de los niños, y, iii) No podían convertirse en soldados a sueldo, a pesar de que algunas sí lograron unirse a los ejércitos como cocineras, lavanderas, prostitutas y esposas.107 Además de lo mencionado, las mujeres también fueron las más perjudicadas con dichos cercamientos porque tan pronto como se privatizó la tierra y las relaciones monetarias comenza104 FEDERECI, Silvia, (2010) Calibán y Bruja. Mujeres, cuerpos y acumulación originaria. Buenos Aires: Tinta Limón, pp. 123-124. 105 Ibíd., pp. 111. 106 Ibíd., pp. 111. 107 Ibíd., pp. 123.

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ron a dominar la vida económica, encontraron mayores dificultades que los hombres para mantenerse. Este problema ocasionó que finalmente sean confinadas al trabajo reproductivo en el preciso momento en que este trabajo se estaba viendo absolutamente devaluado. Por tanto, la actual división de trabajo no obedece a un orden natural, sino a las condiciones materiales que se presentaron en la transición del feudalismo al capitalismo y por el cual las mujeres, especialmente las que pertenecían a los estratos más bajos de las clases sociales, sufrieron un proceso de degradación social que fue fundamental para la acumulación de capital.108 Conforme a lo expuesto, puede advertirse que el principal problema de atribuir el trabajo reproductivo a las mujeres como un rol natural y consustancial a su persona, es que este trabajo no sea considerado como un trabajo indispensable para el sostenimiento de la economía capitalista. Tradicionalmente, el análisis económico de la sociedad se ha centrado en la producción y reproducción de la mercancía, mas no en la producción y reproducción de la fuerza de trabajo. Es decir, no se ha tomado en cuenta el hecho de que el grupo humano que produce mercancía para el mercado también debe ser producido y reproducido. La deducción es simple: si este grupo humano no fuera alimentado, vestido y cuidado física y emocionalmente, entonces no se encontraría capacitado para cumplir las labores que realiza para el capital. Lo sustentado hasta este punto nos permite comprender las razones por las cuales el trabajo reproductivo ha sido devaluado al extremo de no ser considerado actualmente un trabajo en estricto, al mismo tiempo de denigrar la imagen de las personas que realizan estas labores. Asimismo, nos permite entender la necesidad de otorgar mejores garantías y protecciones jurídicas desde el Estado para todas las personas que realizan esta labor, sea remunerada o no. Como hemos podido apreciar, la importancia del trabajo reproductivo radica en la valiosa contribución que genera en el funcionamiento de la economía nacional, como medio de repro108 Ibíd., pp. 125.

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ducción de las fuerzas laborales y como medio de sostenimiento de los hogares que son los núcleos desde donde se generan la producción económica y el dinamismo social. Esta forma de trabajo, históricamente atribuida a las mujeres, ha evolucionado a través del tiempo hasta ser conocida en la actualidad como trabajo doméstico, el cual en líneas generales puede ser definido como el conjunto de actividades relacionadas al ámbito privado en el hogar, tales como labores de limpieza, preparación de alimentos, cuidados y mantenimiento de los espacios, en principio, sin la persecución de un fin lucrativo específico. Tal como se mencionó, este tipo de trabajo fue naturalizado desde antaño como una labor propia de las mujeres, quienes debían ejercerlo como parte de las obligaciones que les eran atribuidas en su condición de esposas y madres de familia. Es por ello que tradicionalmente se concibe que este trabajo no tiene porqué ser remunerado, a menos que sea realizado a favor de un tercero, supuesto que da lugar a la aparición del denominado trabajo doméstico remunerado, el mismo que empezó a tener un incremento considerable a partir de la independencia económica que conquistaron las mujeres dentro de los hogares a mediados del siglo pasado, lo que las insertaba dentro del mercado laboral competitivo, generándose así, en consecuencia, un vacío dentro del núcleo reproductivo del hogar que debía ser solventado con otra fuerza de trabajo. A continuación, se profundizará más respecto al trabajo doméstico remunerado en nuestro país, en cuanto a su tratamiento y regulación jurídicos, como materia del presente artículo. No obstante ello, consideramos que es de capital importancia no dejar de reconocer la naturaleza laboral del trabajo doméstico no remunerado –que en la actualidad sigue siendo ejercido principalmente por mujeres, las denominadas ‘amas de casa’–, cuestión sobre la que se ha discutido mucho, y que amerita ser desarrollada de manera autónoma. 3. El trabajo doméstico remunerado: regulación normativa en el Perú y la necesidad de la ratificación del Convenio núm. 189 de la OIT Hemos señalado que el Derecho ha reconocido en las últimas décadas el carácter jurídico del trabajo doméstico, solo en 109

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el supuesto de que sea prestado a favor de un tercero a cambio de una contraprestación económica, y que a esta forma de ejercer el trabajo doméstico se ha denominado trabajo doméstico remunerado. Este reconocimiento jurídico se basa en la identificación de las relaciones de subordinación entre quienes ponen a disposición su fuerza de trabajo para realizar labores propias del mantenimiento del hogar y de cuidado, respecto a quienes los contratan (empleadores/as) con la finalidad de desatenderse de dichas labores para buscar desempeñarse en trabajos considerados productivos. El elemento de subordinación supone que los trabajadores y trabajadoras del hogar realicen sus labores bajo la dirección y fiscalización de sus empleadores/as, quienes a cambio ofrecen una contraprestación monetaria (remuneración). De esta manera, quedan configuradas las relaciones de trabajo cuya regulación, protección y garantías para su ejercicio en condiciones de óptimas y decentes son tareas del Estado. Sobre el particular, una revisión de la historia del trabajo doméstico remunerado en el Perú, evidencia que su regulación jurídica es, al igual que en otras partes del mundo, un fenómeno de reciente aparición: La primera disposición sobre el asunto se emitió el 30 de abril de 1957, con la expedición del Decreto Supremo nº 23 D.T., el cual regulaba el despido arbitrario de la siguiente manera: “…los servidores domésticos tendrán derecho a una compensación de una semana de salario por cada año completo de servicios prestados, en los casos de ser despedidos sin causa justificada…”. Posteriormente, el 14 de diciembre del mismo año, se emitió la Resolución Suprema nº 18, que estableció limitados derechos y beneficios laborales, excluyendo, además, el derecho de seguridad social. Años más tarde, mediante el Decreto Supremo nº 002-TR, del 10 de marzo de 1970, se reconoció este derecho, más el pago de compensación por tiempos de servicios (CTS) y el derecho a un descanso semanal de 24 horas; no obstante, no se contempló el límite de la jornada máxima y solo se reconoció tres feriados al año.109 109 BASTIDAS ALIAGA, María. Trabajo doméstico remunerado: un largo camino hacia la formalización. Lima: Asociación de Desarrollo Comunal, 2014, pp. 37.

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Como podemos advertir, la regulación del trabajo doméstico remunerado es reciente, y la necesidad de visibilizar las problemáticas en torno a su ejercicio, cobra particular importancia si consideramos que no son hechos aislados, sino que se engranan en otra problemática mayor: La desigualdad de género. A saber, el trabajo doméstico remunerado sigue siendo ejercido principalmente por las mujeres, tal como lo demuestran las cifras oficiales a las que arribó la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO), practicada en el año 2013 por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). En esta encuesta realizada a nivel nacional se determinó que en el año 2012 existían en nuestro país un total de 404,127 trabajadores y trabajadoras del hogar, de los cuales el 95% eran mujeres110. Asimismo, se determinó una relación estrecha de características como el origen rural, los limitados recursos económicos y los estudios básicos entre las mujeres que ejercían esta modalidad del trabajo doméstico, lo que apuntala un indicador de la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran estas trabajadoras, pues, aparte de padecer los riesgos propios de una sociedad patriarcal como la nuestra, deben también sortear violencia social por su origen racial, condición económica, edad, discapacidad, clase social, etc. Como se observa, confluyen en ellas diversos factores que dan lugar a que sean objeto de discriminación estructural y múltiple111. 110 No obstante, es importante considerar que la alta informalidad en la que es ejercido el trabajo doméstico remunerado impide determinar una cifra real del total de trabajadores y trabajadoras que laboran en esta modalidad. Es así que en el año 2011, el Sindicato Nacional de Trabajadoras del Hogar (SINTRAHOGARP) señaló que la cifra real de trabajadores/as del hogar sería aproximadamente 700, 000. Cfr. BASTIDAS ALIAGA, María y BALBIN TORRES, Edgardo. Las mujeres y trabajo decente en el Perú. Lima: Asociación de Desarrollo Comunal, 2011, pp. 123. 111 Pero además de ser una labor altamente generizada , el trabajo doméstico remunerado en el Perú también ha sido y sigue siendo fuertemente condicionado por otros factores de discriminación, como son el origen racial o étnico, edad, discapacidad, clase social, condición económica, entre otros. ( ) configurándose así un supuesto de discriminación múltiple o interseccional que se produce cuando en una misma persona o, más frecuentemente, grupo de personas se unen dos o más formas de discriminación, lo que les hace sustancialmente más vulnerables a los efectos de la misma . Defensoría del Pueblo. Las Trabajadoras del Hogar en el Perú. Supervisión a los sectores encargados de la promoción y defensa de sus derechos. Serie Informes de Adjuntía Informe N° 007 2013-DP/ADM, 2013, pp. 12.

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La problemática descrita intentó ser enfrentada a través de la actual norma que regula el trabajo doméstico remunerado, a saber, la Ley nº 27986, que fue publicada el 03 de junio del 2003 bajo el poco inclusivo rótulo de “Ley de los Trabajadores Domésticos”. Este texto legal establece en sus 18 artículos disposiciones generales sobre los derechos y beneficios laborales, y los aportes a la seguridad social en salud y pensiones de las trabajadoras y trabajadores del hogar, así como las formas en que se ejercen según la modalidad contemplada en la ley (cama afuera y cama adentro). Sin embargo, aún cuando representa un importante aporte en la búsqueda de la sistematización normativa y el inicio de la formalización del trabajo del hogar, se advierte que la referida norma erige claras diferencias con respecto a los derechos y los beneficios laborales reconocidos en el régimen laboral general, regulado a través del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, y sus normas complementarias. Asimismo, el trato diferenciado enmarcado en la Ley N° 27986 –que tal como veremos más adelante, es injustificado– también se materializa en el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 015-2003-TR, que fue publicado el 20 de noviembre del 2003. Dicha norma establece disposiciones relacionadas a la constancia de pago de remuneración a los trabajadores y trabajadoras del hogar, así como precisiones respecto de la terminación del contrato de trabajo, el cálculo y pago de la compensación por tiempo de servicios y descanso vacacional, los riesgos cubiertos por la seguridad social y las horas de trabajo a considerarse en la modalidad de cama adentro. Para ilustrar con claridad nuestra posición, a continuación exponemos en el siguiente cuadro las principales diferencias que existen entre el régimen especial del trabajo del hogar y el régimen laboral general de la actividad privada. De acuerdo a ello, tenemos lo siguiente:

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Ley nº 27986 y su Reglamento, aprobado por D.S. nº 015-2003-TR

Régimen Laboral General

Establece que en toda prestación personal de servicio remunerados y suSobre el contrato de trabajo, señala bordinados, se presume la existencia será celebrado en forma verbal o es- de un contrato de trabajo a plazo indeterminado; así también señala que crita. (Artículo 3º) el contrato laboral puede ser verbal o No hace obligatorio el contrato de escrito y establece la necesidad de que trabajo escrito. sean escritos cuando están sujetos a modalidad y a tiempo parcial. (Artículos 4° y 72° del D.S. N° 003-97-TR) Sobre el monto de la remuneraUna remuneración que no puede ser ción: Será señalado por acuerdo inferior a la remuneración mínimo libre entre las partes, y la alimenvital (RMV). Es decir, establece el satación y/o alojamiento brindado al/ lario mínimo obligatorio. Todo conla trabajador/a del hogar, no deberá cepto en especie, también se consideser considerado parte de la remura remuneración, no especifica límite. neración. (Artículo 5º) Sobre la terminación del contrato de trabajo: Establece que por la “naturaleza de confianza del traUna indemnización por despido arbajo”, el empleador podrá separar bitrario equivalente a una y media del empleo al/la trabajador/a sin remuneración mensual por año traexpresión de causa, dándole un bajado, hasta un máximo de 12 repreaviso de (15) días, y en caso se muneraciones. (Artículo 38° del D.S. prescindiera de dicho preaviso, se N° 003-97-TR) le pagará una indemnización equivalente a la remuneración total de (15) días. (Artículos 7º y 8º) El pago de la compensación por tiemSobre el pago de la CTS: Equivale a po de servicios (CTS), será anual15 días de remuneración por cada mente, y por un monto equivalente a año de servicios. (Artículo 9º) una remuneración mensual. Sobre el trabajo en días feriados: Gozan de descanso remunerado los días feriados, y previo acuerdo se Reciben una sobretasa equivalente al puede compensar el día de descan100% de su salario, adicional a la reso trabajado mediante el pago de muneración del día de trabajo. una sobretasa equivalente al 50% de la remuneración, adicional a la remuneración de un día. 113

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Sobre el descanso vacacional: Tienen derecho a un descanso anual remunerado de (15) días luego de un año continuo de servicios. Sobre el pago de pago de las gratificaciones: El pago de (2) gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, cada una equivalente al 50% de la remuneración mensual. No contempla.

30 días de descanso vacacional remunerado por año trabajado. El pago de dos gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, cada una equivalente al 100% de su remuneración mensual. Derecho de libertad sindical y beneficios de licencias por maternidad, pre y post natal, paternidad, asignación familiar, etc.

Elaboración: Propia

El cuadro comparativo que antecede nos permite advertir que se ha regulado para las trabajadoras y trabajadores del hogar un régimen laboral especial112 que menoscaba sus derechos y beneficios laborales, los mismos que sí se encuentran reconocidos para el resto de trabajadoras y trabajadores sujetos al régimen laboral general, vulnerando de esta manera su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución Política113. Al respecto, resulta conveniente señalar que en la jurisprudencia nacional se ha venido usando recurrentemente un mecanismo de examen constitucional, el denominado “Test de Igualdad” (Sentencias 112 La creación de regímenes laborales especiales en nuestro país, encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 103º de la Constitución Política del Perú, que señala que Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas ( )”. 113 Respecto del derecho fundamental a la igualdad y el trato diferenciado, el Tribunal Constitucional ha señalado que ( ) además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. (…)”. Así se pronunció en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0048-2004-PI/TC de 1 de abril de 2005, en su fundamento 61.

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del Tribunal Constitucional114), el cual se ha constituido como una importante herramienta para determinar en qué casos un trato desigual está sustentado en razones objetivas y razonables que justifiquen su existencia, y cuándo es arbitrario o discriminatorio, evaluando para estos fines la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida que va a afectar el derecho/principio a la igualdad. Sin embargo, en la jurisprudencia nacional aún no se ha utilizado este test para el análisis del caso particular de las trabajadoras y trabajadores del hogar. Sin embargo, aun cuando en nuestro país los regímenes laborales no se encuentran proscritos, se entiende, según ha quedado sentado en jurisprudencia constitucional, que las condiciones de trabajo deben ser óptimas, de manera tal que no se conculquen derechos fundamentales básicos ni la dignidad humana. En el caso particular que nos ocupa, si bien existen marcadas diferencias entre las relaciones de trabajo de las trabajadoras/es del hogar y sus empleadores/as con respecto de las que se establecen en otras ocupaciones, al punto de exigir un reglamento que se adapte a su especificidad115; estas características especiales no deberían ser el fundamento para el menoscabo de sus derechos laborales y fundamentales, tal cual la realidad concreta nos demuestra. Por ello, consideramos que la Ley N° 27986 no reconoce derechos laborales plenos a este sector; por el contrario, continúa subordinándolo al subempleo y la precariedad. Nuestra posición queda mejor sustentada si advertimos que a través de la Ley N° 27986, el Estado: i) Omite establecer mecanismos que permitan comprobar la existencia de la relación laboral entre las trabajadoras/es del hogar y sus empleadores, en tanto no obliga a la suscripción de contratos escritos, aun cuando es bastante conocido el 114 Un ejemplo es la Sentencia recaída en el Expediente N° 00027-2006-PI/TC de 21 de noviembre de 2007, referida a la demanda de inconstitucionalidad del régimen laboral especial del sector agrario. Fundamento 5. 115 D’SOUZA, Asha. Camino del trabajo decente para el personal del servicio doméstico. Panorama de la labor de la OIT. Documento de trabajo 2. OIT/Oficina de la OIT para la Igualdad de Género, 2010, pp. 20.

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alto grado de informalidad laboral en este sector. Asimismo regula la terminación del contrato de trabajo sin expresión de causa (despido arbitrario) bajo el fundamento de la naturaleza de “confianza” de este trabajo, y establece que no se otorgará indemnización alguna si se cumple con dar el preaviso de 15 días, lo cual es, desde todo punto de vista, el máximo reflejo de la subvalorización de este trabajo por parte del propio Estado; ii) Establece que la remuneración será determinada por acuerdo libre entre las partes, aun cuando es conocida la situación de desventaja en que se encuentran las trabajadoras/es respecto de sus empleadores/as, y la imposibilidad material de negociar los montos de su remuneración (habida cuenta de la baja categoría atribuida al trabajo y al servilismo inherente que debilita aún más la capacidad de negociación del trabajador116), terminando por aceptar el monto impuesto por aquellos/as. Esta regulación ha generado que el promedio de la remuneración en este sector se mantenga, en su gran mayoría, por debajo del mínimo vital117; iii) No brinda garantías para el ejercicio de los derechos laborales fundamentales y de acceso a la justicia; por el contrario, las trabajadoras y trabajadores del hogar se encuentran desprotegidos por el Estado, incluso en este ámbito118; 116 Ibíd., pp. 21. 117 BASTIDAS ALIAGA, María. Trabajo doméstico remunerado: un largo camino hacia la formalización. Exploración comparativa 2011 2014 en Lima Metropolitana. Lima: Asociación de Desarrollo Comunal, 2014, pp. 35-36. 118 Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2463-2010-PA/TC de 7 de setiembre de 2011, el Tribunal Constitucional señaló que ( ) considera que la demandante se desempeñaba como trabajadora del hogar, por lo que sus labores se regían por la Ley N.º 27986, la cual en su artículo 7º establece expresamente la posibilidad del empleador de prescindir de los servicios de la demandante sin expresión de causa, por lo que este Tribunal no puede estimar la demanda en el presente caso. Si bien el Tribunal determinó que la trabajadora demandante se encontraba bajo el régimen laboral especial de la Ley N° 27086, realizó una interpretación sumamente legalista de la norma, sin tomar en cuenta los principios aplicables a las relaciones laborales (principio pro operario) y sin analizar el texto de la Constitución en cuanto al despido arbitrario; asimismo dejó pasar la oportunidad de realizar el control difuso a su cargo.

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iv) No ha buscado fortalecer el sistema de inspección de trabajo para este sector trabajador, habiéndose registrado por el MTPE entre los años 2007 y 2011, una ínfima cantidad de diligencias inspectivas119. Ello se debe, en principio, a que la misma Ley General de Inspección del Trabajo restringe las facultades del inspector de trabajo, por cuanto señala en el inciso 1 del artículo 5° que si el centro laboral sujeto a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, este deberá obtener el expreso consentimiento del dueño o en su defecto, la oportuna autorización judicial, limitándose de esta manera el eficaz ejercicio de la fiscalización laboral. Por otra parte, aun cuando en los últimos años el Estado buscó garantizar la protección de las trabajadoras y trabajadores del hogar en determinadas normas; lo cierto es que estas normas se emitieron para establecer derechos y garantías no exclusivamente de este sector trabajador –en cuanto tienen alcance más amplio–, por lo que la realidad recogida en ellas no necesariamente es la que caracteriza al trabajo del hogar. Ejemplos claros de ello son: a) El D.S. Nº 004-2009-TR, publicado el 30 de marzo de 2009, que precisa actos de discriminación contra las trabajadoras del hogar120; b) La Ley Nº 27942, la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y su Reglamento aprobado por D.S. Nº 010-2003-MIMDES, que señalan que los y las trabajadoras del hogar que sean víctimas de hostigamiento sexual tienen derecho a acogerse a las acciones establecidas en éstos; c) La 119 LA CRUZ DÁVILA, Clarisa Cecilia. Protección al régimen especial de trabajo del hogar, en la modalidad cama adentro. Tesis para optar el Grado de Magister en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima: PUCP. 2014, pp. 114. 120 Dicho Decreto señala en su artículo 1° que incurren en actos de discriminación el empleador/a que las obliga a usar uniformes, mandiles, delantales ( ) en espacios o establecimientos públicos (inciso 1), incluyendo también a los responsables de establecimientos públicos y privados que cuenten con mecanismos, regulaciones, servicios o acciones que tengan por finalidad o por resultado un acto discriminatorio contra las trabajadoras del hogar (inciso 2). Es preciso resaltar que no son los únicos actos que pueden ser considerados actos de discriminación contra las trabajadoras y trabajadores del hogar. Sobre esto último, léase a VALDEZ CARRASCO, Bettina del Carmen. Empleadoras y trabajadoras del hogar cama adentro: un análisis de género del ejercicio de los derechos laborales en los sectores medios de Lima Metropolitana. Tesis para optar el Grado de Magistra en Estudios de Género. Lima: PUCP. 2014, pp. 131.

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Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, citada anteriormente; d) el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por D.S. Nº 019-2006-TR, que establece que se configura una infracción grave cuando el empleador no proporciona hospedaje, ni alimentación ni facilidades para la asistencia regular al centro de estudios de la trabajadora del hogar; e) la Ley Nº 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, que establece como lineamientos de política garantizar un trato no discriminatorio a las trabajadoras del hogar; y d) el Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017, aprobado por D.S. Nº 004-2012-MIMP, que establece que los y las trabajadoras del hogar gozan de plenos derechos laborales, y plantea como metas al 2017 la modificación de la Ley de Trabajadores del Hogar, y que el 50% de las trabajadoras del hogar cuenten con seguro social. Sin perjuicio de la implementación de dichos instrumentos normativos en el ordenamiento jurídico nacional, no se puede afirmar que la situación de las trabajadoras y trabajadores del hogar haya mejorado en términos de protección a sus derechos fundamentales laborales más básicos; es por ello que las demandas de este sector trabajador aún se mantienen vigentes, las cuales han sido difundidas por los diferentes medios de comunicación y se pueden resumir en las siguientes121: Demanda general

Ratificación del Convenio núm.189 de la OIT, sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos. En principio, exigen tres demandas principales como rectoras de las demás, las cuales son las siguientes: 1. Jornada de 8 horas laborales (en la actualidad, las trabajadoras del hogar se encuentran laborando un aproximado de 16 horas diarias). 2. Establecimiento de un sueldo mínimo vital. 3. Obligatoriedad de vincularse laboralmente mediante un contrato escrito.

121 Extraídas de la entrevista realizada por el programa Buenos Días Perú a las trabajadoras del hogar. Publicado el 20 de octubre de 2014. Consultado el 22 de setiembre de 2015. En: https://www.youtube.com/watch?v=9QF38F-6vyY

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Luego de ellas, se precisan las siguientes: 4. Jornadas de trabajo razonables (en el caso del trabajo ejercido bajo la modalidad “cama adentro”, ya que la aplicación de las 8 horas no cabe en su modalidad. Señalan como ejemplo a Chile, donde las trabajadoras cama adentro tienen 2 días de descanso enteros). Demandas 5. Descanso semanal de por lo menos 24 horas continuas. específicas 6. Cobertura básica de seguridad social. 7. Vacaciones (por el período de un mes) y gratificaciones. 8. Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) 9. Protección para las niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, de acuerdo al tratamiento recomendado en el Convenio de la OIT. Elaboración: Propia

De lo anterior se puede advertir que las trabajadoras y los trabajadores del hogar demandan, en muchos casos, derechos y beneficios que ya les han sido reconocidos –aunque parcialmente–. Sin embargo, la realidad rebasa la formalidad de la Ley y se vuelve letra muerta cuando ésta no se hace efectiva y no enfrenta, por ejemplo, a las jornadas laborales extenuantes impuestas por sus empleadores/as, a los beneficios laborales que, aún siendo reconocidos de manera reducida, son pagados de manera condicionada, o simplemente no son pagados; a la discriminación y actos de violencia física y sexual de la que son objeto constantemente122 123, etc. De las demandas mencionadas, la que es quizás la más relevante en materia jurídica es la pronta ratificación del Convenio núm. 189 de la OIT, Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, instrumento norma122 Al respecto, véase la entrevista realizada por el programa Cuarto Poder a las trabajadoras del hogar. Publicado el 25 de junio de 2013. Consultado el 22 de setiembre de 2015. En: https://www.youtube.com/watch?v=Py7HQksj22k 123 De manera complementaria, véase la entrevista realizada por el programa TV Perú a la Adjunta de la Mujer de la Defensoría del Pueblo, Carolina Garcés, sobre los derechos laborales de las trabajadoras del hogar. Publicado el 5 de abril de 2013. Consultado el 22 de setiembre de 2015. En: https://www.youtube.com/watch?v=MQMyT2aSbyw

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tivo internacional adoptado en la Centésima Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011124, y que entró en vigor el 5 de setiembre de 2013. Nuestro país no lo ha ratificado a pesar de haber votado a favor cuando se decidió su adopción. Dicho Convenio, que ha sido elaborado en contemplación de la problemática de género como un problema estructural en los distintos países, fue adoptado considerando que el trabajo doméstico aporta significativamente a la economía mundial, que sigue siendo infravalorado e invisible y que lo realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de trabajo, así como a otros abusos de los derechos humanos; asimismo se reconoció las condiciones particulares en que se efectúa el trabajo doméstico, por lo cual consideraron necesario complementar las normas de ámbito general con normas específicas para que las trabajadores y trabajadores domésticos puedan ejercer plenamente sus derechos. Así, entre las disposiciones más resaltantes del Convenio núm. 189, podemos señalar las siguientes125: - Promover y hacer realidad los principios fundamentales del trabajo, como son: la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo infantil; y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. (Declaración de la OIT, 1998, relativa a los principios fundamentales del trabajo) - Protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso y violencia. - Asegurar que los y las trabajadoras domésticas sean informados sobre sus condiciones de empleo de forma adecuada, verificable y fácilmente comprensible, de preferencia, mediante contratos escritos. 124 Acompañando al Convenio núm. 189, encontramos a la Recomendación núm. 201, adoptada en esa misma fecha, y que establece disposiciones que señalan la manera en que podrían implementarse las medidas señaladas en el Convenio. 125 Al respecto, resulta importante recordar que los Convenios internacionales (de trabajo) establecen estándares mínimos de protección de derechos, respecto de los cuales el Estado peruano debe legislar mejores condiciones de trabajo.

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- Establece medidas a adoptar en el caso de Grupos con riesgos especiales: niños trabajadores domésticos, trabajadores que viven en el hogar del empleador, trabajadores domésticos migrantes. - Asegurar la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general en relación a derechos y beneficios labores, protección de la seguridad social e incluso maternidad, teniendo en cuenta las características especiales del trabajo doméstico. - Asegurar que los trabajadores domésticos se beneficien de un régimen de salario mínimo, y la remuneración se establezca sin discriminación por motivo de sexo. - Establecer medidas a adoptar contra las prácticas abusivas de las agencias de colocación de empleo privadas. - Garantizar el acceso a los tribunales y mecanismos de resolución de conflictos.

Al respecto, es pertinente recordar al Estado peruano que, en tanto es parte de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) y de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW); en consecuencia, es responsable internacional por cualquier vulneración de los derechos contenidos en estos tratados, ya que una vez ratificados forman parte de nuestra legislación nacional y gozan del mismo grado de fuerza y obligatoriedad [Artículo 55° de la Constitución]. En esta línea, la ratificación de otros convenios que desarrollan particularmente temas declarados en estos instrumentos internacionales son medidas necesarias para el cumplimiento del compromiso que el Estado peruano ha asumido como sujeto internacional en cuanto a la protección de los derechos humanos. Por lo tanto, la ratificación del Convenio 189 OIT constituye una medida necesaria y obligatoria que el Estado peruano debe atender (…)126 Conforme se puede apreciar, de las disposiciones contenidas en el Convenio núm. 189, la ratificación del mismo consiste no 126 VÁSQUEZ CAYLLAHUA, Miriam. A cuatro años de su aprobación, trabajadoras del hogar exigen ratificación del Convenio 18. Lima: Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán. 2015, pp. 3.

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solamente el reconocimiento de derechos laborales plenos a las trabajadoras y trabajadores domésticos, sino que, además, implica reconocerles derechos humanos de los que, en su calidad de personas, ya gozan, pero que han visto limitado su ejercicio por la insuficiencia de la regulación normativa nacional que los proteja y garantice. Es en punto en que la ratificación del Convenio núm. 189 de la OIT se convierte en una obligación del Estado peruano, así como el análisis de la regulación normativa actual y su adecuación a los estándares establecidos en el mencionado convenio, que ha sido elaborado desde una perspectiva de género. 5. Conclusiones 1) Nuestra sociedad considera que es un rol connatural a las mujeres el cuidado de los hijos y las actividades domésticas; sin embargo, a la luz de un recorrido histórico y análisis político advertirnos que dicha asignación tiene como causa dos fenómenos sociales en el tránsito del sistema feudal al sistema capitalista: i) la devaluación social del trabajo reproductivo y ii) el cercamiento y expropiación de tierras. El sistema capitalista dividió la producción de la reproducción y devalúo toda actividad que fuera meramente reproductiva. Adicionado a este fenómeno, la expropiación de tierras obligó tanto a hombres y como a mujeres a buscar un trabajo “asalariado”, sin embargo, las mujeres tuvieron menos opciones que los hombres ya que la sociedad las confinó a la realización de las tareas reproductivas o domésticas. Es así, como las mujeres fueron obligadas a asumir una actividad socialmente devaluada y que no recibe a cambio un salario. El no pagar un salario a las mujeres permitió al sistema capitalista acumular capital para su desarrollo y expansión. Por tanto, concluimos que el trabajo reproductivo no es connatural a las mujeres sino es una labor que les es impuesta para el desarrollo del sistema capitalista. 2) La Ley N° 27986 “Ley de los trabajadores del hogar”, no reconoce derechos laborales plenos a las trabajadoras y trabajadores que se desempeñan en este sector, y el Estado, aun 122

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habiendo reconocido las especiales condiciones en que éstos realizan sus labores y las situaciones particulares que se generan por la convivencia en el hogar con sus empleadores/ as (miembros de la familia) que los coloca en situaciones de desventaja, destina la “especialidad” de este régimen a menoscabar sus derechos fundamentales laborales y beneficios sociales. De esta manera, de un lado, vulnera el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución Política del Perú y, de otro lado, continúa legitimando lo invisible y minusvalorado que ya es el trabajo doméstico [remunerado]. 3) Sin perjuicio de la implementación de dichos instrumentos normativos en el ordenamiento jurídico nacional, no se puede afirmar que la situación de las trabajadoras y trabajadores del hogar haya variado en términos de protección a sus derechos fundamentales laborales más básicos. Así, las demandas de este sector trabajador aún se mantienen vigentes, de las cuales, la más representativa es la referida a la ratificación del Convenio núm. 189 de la OIT, que sería un sustento para las trabajadoras y trabajadores del hogar, para procurar el cumplimiento de la Ley ya establecida o exhortar la emisión de una nueva, que les reconozca derechos laborales plenos, protección y garantías para el ejercicio de los mismos y establezca mecanismos para generar condiciones de trabajo decente, teniendo en cuenta las características especiales que lo revisten, en función a los Convenios internacionales y Tratados de derechos humanos ratificados. 4) La problemática que afrontan las trabajadoras domésticas tiene que ser enfocado desde una perspectiva de género que permita visibilizar la confluencia de discriminaciones y desventajas que padecen estas trabajadoras, quienes como nota característica son personas de escasos medios económicos, educación incompleta, origen rural o selvático; quienes además sufren violencias sexuales, psicológicas o físicas por parte de sus empleadores, lo que demuestra que la normativa jurídica actual no es lo suficientemente eficiente para enfrentarlas, y que, por el contrario, coloca a las mujeres trabajado123

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res en una asimetría en cuanto al reconocimiento y garantía de derechos, seguridad laboral, seguridad social, desprotección jurídica. Asimismo, el que esta problemática no sea tema de agenda en las políticas públicas o en las discusiones políticas demuestra la infravaloración en la que se encuentra, y la necesidad de ser discutida desde una perspectiva de vulneración transversal, donde el enfoque de género tiene un rol principal. 6. Bibliografía - BASTIDAS ALIAGA, María y BALBÍN TORRES, Edgardo 2011 “Las mujeres y trabajo decente en el Perú”. Lima: Asociación de Desarrollo Comunal. - BASTIDAS ALIAGA, María 2014 “Trabajo doméstico remunerado: un largo camino hacia la formalización”. Lima: Asociación de Desarrollo Comunal. - D’SOUZA, Asha 2010 “Camino del trabajo decente para el personal del servicio doméstico. Panorama de la labor de la OIT”. Documento de trabajo 2. Lima: OIT/ Oficina de la OIT para la Igualdad de Género. - DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2013 “Las Trabajadoras del Hogar en el Perú. Supervisión a los sectores encargados de la promoción y defensa de sus derechos”. Lima: Serie Informes de Adjuntía –Informe N° 0072013-DP/ADM. - FEDERICI, Silvia 2010 “Calibán y Bruja. Mujeres, cuerpos y acumulación originaria”. Buenos Aires: Tinta Limón. - FUERTES MEDINA, Patricia 2013 “Trabajo doméstico remunerado en el Perú. Situación y perspectivas en función del Convenio 189 y la Recomen124

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dación 201 de la OIT. Lima: OIT/ Oficina de la OIT para los Países Andinos. - LA CRUZ DÁVILA, Clarisa Cecilia 2014 “Protección al régimen especial de trabajo del hogar, en la modalidad cama adentro”. Tesis para optar el Grado de Magister en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima: PUCP. - RUBIN, Gayle 1986 «Tráfico de Mujeres: Notas sobre la “economía política del sexo”». México: Nueva Antropología, Vol. VIII, n.° 30.

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REGULACIÓN Y APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERÚ DE LEGE LATA Y DE LEGE FERENDA -Cuando el Estado es el SecuestradorNo entiendo al Garantismo Penal que no sea como aquella conciencia justa de encerrar en prisión a los que deben estarlo y de no encerrarse a los que no deben, porque el Derecho es de todos o no es de nadie. Es preferible tener a un criminal en la calle que a un inocente en la cárcel. Esto para mí es un Derecho Penal Garantista. JOSÉ EDUARDO PRADO SORIANO* Taller de Ciencias Penales

1. Introducción Uno de los principales retos que enfrenta nuestra cultura jurídica penal nacional, problemática que a su vez no es ajena a los demás estados de nuestra región, es asegurar el irrestricto respeto por las libertades de todo ser humano tanto dentro y fuera del proceso.127 Estudiante de sexto año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Actual asistente académico del Doctor Tomás Aladino Gálvez Villegas (Fiscal Supremo Adjunto). Coordinador General del Taller de Ciencias Penales de la UNMSM. Coordinador general del I Congreso Internacional de Derecho Penal, Política Criminal y Criminología en Homenaje al Profesor Eugenio Zaffaroni (2013). Ponente y organizador en diversos cursos, congresos y conferencias. 127 Esto se debe, entre otros tantos motivos, que hay una falta de conciencia humana e histórica por parte de los aplicadores jurídicos en la observancia absoluta de la Humanitas; es decir, de la dignidad humana , sin importar la condición jurídica de inocencia o de culpabilidad que el sujeto en cuestión ostente; así mismo esto también se debe a una deficiente organización y gestión con respecto a la adopción de medidas inmediatas y/o mediatas para hacer frente a situaciones urgentes de arbitrariedad y corrupción de funcionarios que ponen en peligro principios constitucionales medulares como son el pro *

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Cuando decimos “irrestricto respeto por las libertades” no significa traernos abajo todo el sistema penal para así evitar alguna limitación de la libertad; que no se nos mal interprete, lo que estamos planteando es una visión garantista del Derecho Penal conforme a las propias exigencias de nuestro Estado Constitucional de Derecho. El garantismo penal propone que la limitación de la libertad se de por motivos necesarios y razonables conforme a un proceso justo y respetuoso de todos los derechos fundamentales que le asiste al imputado por su misma condición de ser humano, gracias a las motivaciones judiciales que terminan siendo piezas jurídicas jurisprudenciales con un grado alto de argumentación, logrando de ese modo la optimización de los derechos consagrados en nuestra Constitución Política. Muchos legisladores, jueces y fiscales terminan desconociendo tantos años de lucha histórica, donde sacrificaron millones de personas sus vidas, por lograr el reconocimiento y respeto de nuestras libertades en condición de igualdad. Nunca hubo otro momento en la historia en donde los representantes de las principales naciones del mundo se reunieran en una sola mesa y dijeran –por fin– que todos los seres humanos son personas (artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948), por más absurda que pueda sonar esta tremenda tautología, pero la historia y la vida nunca fueron tan lógicas y racionales como nos hicieron creer. Por otra parte, en los últimos años se ha acentuado enormemente la preocupación de los juristas sobre un tipo de criminalidad que presenta características muy específicas y únicas a diferencia de otros tipos de fenómenos delictivos; nos referimos a la criminalidad económica organizada, estudiada por el Derecho Penal Económico, como un nuevo desarrollo del Derecho Penal; es decir, viene a constituirse en un «Derecho Penal nuevo», a diferencia de lo que ocurre con el Derecho Penal Internacional, que también ha sido novedosa materia de preocupación, sobre libertatis y el pro hominem; además de una opacidad en la información penal y criminal; la falta de estudios serios y de campo con respecto a la realidad actual penitenciaria y de las implicancias fácticas que acarrea un proceso penal para la vida del imputado y su entorno social, etc.

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todo en los dos últimos siglos, pero que viene a ser un «nuevo Derecho Penal». La criminalidad económica organizada –haciendo la salvedad que existe también criminalidad económica no organizada– posee en diversos aspectos una marcada distinción con la criminalidad tradicional o común; por ejemplo, la criminalidad organizada presenta una estructuración interna sumamente compleja que dificulta la investigación fiscal, sumado esto con el hecho de que nuestro derecho procesal penal no tiene la suficiente capacidad para hacer frente a este tipo de delitos de modo más eficiente; su grado de lesividad o dañosidad social es muy elevado, tanto así que el Comité Estadístico Interinstitucional de la Criminalidad (2014) ha afirmado que en los países que mayor tasa de homicidios intencionales presentan, son a causa de las organizaciones criminales que predominan en ellas; además este tipo de criminalidad tiende a la impunidad por tener una enorme capacidad corruptora, pueden alterar el orden económico de un país, o peor aún, tomar dominio político del Estado pervirtiendo los principios de soberanía y democracia, etc. Según lo dicho nos demuestra que no es baladí la preocupación que muchos juristas han presentado por el tema, pero por otro lado dicho fenómeno no es el único alarmante. El Estado moderno, entendido como la organización altamente desarrollada de un país en busca de proteger y brindar el espacio suficiente para la vida social libre respetando la vigencia de los Derechos Humanos, puede –y de hecho lo hace– agredir de manera grosera a la persona. Así como la criminalidad organizada por su compleja estructuración se hace más lesiva, del mismo modo el Estado por poseer la fuerza pública junto al Ius Puniendi corre el riesgo de cometer excesos si no es usada bajo los criterios de justicia y derecho, convirtiéndose de este modo en un leviatán que pisotea las garantías fundamentales de la persona humana, haciendo uso de un poder que le estaba conferido más bien para salvaguardar lo que lesiona; es decir, el Estado enfrentado contra un individuo, causado por las decisiones irracionales de los funcionarios en la aplicación del Derecho, es tan igual o más peligrosa y ofensiva que la criminalidad organizada. 129

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Es por tales razones que este escrito va a centrar su preocupación en una forma de aflicción o dolor desmedido que sufren algunas personas por el abuso del aparato estatal; nos referimos a los “presos sin condenas” que es tal su situación por la figura cautelar de la prisión preventiva. Esta institución es mal empleada por los jueces, policías y fiscales, y además que reviste de una mínima preocupación por parte de las políticas públicas sobre la forma de su aplicación y funcionalidad real. Tengamos en cuenta que el remedio puede ser peor que la enfermedad y que si un sujeto se encuentra privado de su libertad sin una suficiente justificación jurídica, no se nos viene otra idea a la mente que pensar que nos encontramos ante un secuestro y que tenemos como hechor al Estado; es decir, “el Estado como secuestrador”; claro, hablando en un sentido sociológico. La estructura del presente artículo es la siguiente, primero vamos a analizar de modo muy breve las bases de toda medida cautelar para luego preocuparnos solo en la regulación vigente de la prisión preventiva en nuestro país, conociendo su desarrollo legal, sus fundamentos jurídicos, los principios por los cuales se sustenta, los presupuestos para su viabilidad, su duración máxima, etc.; ello nos permite mostrar la debida manera de aplicarse la prisión preventiva; vale decir, nos da la posibilidad de contrastar el deber ser con el ser; o dicho en otros términos, comparar cómo debería funcionar este instituto cautelar en el Perú con su verdadera función. Y segundo, todo lo visto nos llevará a realizar algunas conclusiones; así como a esbozar una propuesta del caso para contener inmediatamente la irracionalidad del poder punitivo. 2. Las Medidas Cautelares en Procesal Penal “Por medida cautelar se entiende, en general, toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva 130

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en el caso concreto.”128 “La coerción procesal es personal cuando recae sobre las personas, afectando en alguna medida su libertad. Como se ha dicho, tiende a prevenir la normal realización del proceso y la obtención de su resultado. Restringe la libertad física de los particulares que intervienen en el proceso, principalmente para someterlos a su régimen o a un específico acto procesal.”129 Suponemos que la causa, entre otras tantas, por la cual el legislador no llamó a la sección III del libro segundo: “Las Medidas Cautelares” y en vez de dicho nomen iuris prefirió utilizar el de “Las Medidas de Coerción Procesal”, es porque justamente dicha sección concibe dentro de sí a una institución que no tiene una naturaleza cautelar, por lo mismo que no sirve propiamente para asegurar el resultado del proceso penal, sino a evitar –con la figura de la suspensión preventiva de derechos– el peligro de reiteración delictiva que es una finalidad extraprocesal. Podemos decir que esto último es una finalidad del Derecho Penal sustantivo y de la sociedad, mas no del mismo proceso penal. En efecto, el evitar la reiteración delictiva constituye una manifiesta alusión a la prevención especial que es uno de los fines de la pena, de tal suerte que dicho fin de ningún modo puede ser válidamente perseguido mediante la adopción de una medida cautelar en el marco de un proceso penal aún no concluido, en el que todavía no ha sido destruida la presunción de inocencia. Por ello, cuando el legislador pretende evitar el peligro de reiteración delictiva mediante una cautelar, no hace sino adelantar inconstitucionalmente los efectos de una pena aún no impuesta. En tal sentido, confiamos que nuestros jueces, en vía de interpretación y aplicando principios constitucionales de orden superior, en ningún caso fundarán una medida de coerción procesal con el argumento de evitar: “el peligro de reiteración delictiva”. Además, como argumento adicional, podemos agregar que tampoco nos corresponde llamar a la sección III “Medidas Cautelares” si 128 CAFFERATA NORES, José, Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 3. 129 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, pp. 352-353.

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están incluida las medidas de detención, que más que ser cautelar son de carácter precautelar. 3. La prisión preventiva El auto que habilita la prisión preventiva es una de las decisiones, junto a la sentencia, más trascendentales en el marco del proceso penal. Esta medida cautelar es la más excepcional entre las otras. Su aplicación, por ende, debe partir justamente de la ineludible consideración de que se trata de una medida excepcionalísima en nuestro sistema jurídico procesal penal, esto quiere decir que la atención y puesta en práctica de los principios procesales-constitucionales desarrollados en el art. 253° del CPP. deben ser mucho más manifiesta aquí en comparación con las otras medidas de coerción. De esta manera la prisión preventiva se define como aquella medida cautelar que somete al imputado a una grave restricción de su libertad ambulatoria con su reclusión en un establecimiento penitenciario, antes de la emisión de una sentencia condenatoria, con la finalidad de garantizar la reconstrucción de la verdad, asegurar la presencia del imputado en el proceso penal y, eventualmente, la efectiva aplicación de la pena, si en su momento correspondiera; hasta que dure el proceso o varíen las condiciones que dieron lugar a su imposición. Es decir, a diferencia de la detención policial, el arresto ciudadano o la detención preliminar judicial, que también comportan una restricción a la libertad ambulatoria del imputado, la prisión preventiva tiene la especial particularidad de que dicha limitación es ejecutada en un centro penitenciario, esto es, en una cárcel, cuando fuese estrictamente indispensable para asegurar los fines procesales, por un mediano o largo período de tiempo. 4. Planteamiento del Panorama Problemático Actual y Real de la Prisión Preventiva en el Perú El aumento excesivo de la población penitenciaria a causa de una sobre criminalización galopante130, como un fenómeno 130 Bajo esta denominación queremos abarcar toda manifestación legal que habilita el ingreso del Poder Punitivo en las relaciones sociales como es con la creación de nuevas

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global, impide toda planificación político-criminal pertinente, cautelosa y eficaz para la resocialización del condenado y en la contención de la criminalidad. Este aumento de la población carcelaria se debe en mucho a la presencia de “presos sin condenas”; es decir, sujetos que se encuentran encerrados en establecimientos o centros penitenciarios pero que están aún a la espera de una sentencia, resolución judicial que no siempre tiene por qué ser condenatoria. Estas personas son tratadas en la realidad como culpables, pues el sufrimiento trasciende ideologías inquisitivas o humanistas; el confinamiento, el dolor y la angustia no dejan de serlo por un cambio de discurso. Según el Informe Sobre el Uso de la prisión preventiva en las Américas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos131, en adelante “El Informe de prisión preventiva”, donde se cita al Informe de la Reunión de Expertos de Alto Nivel sobre revisión de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas celebrada en Santo Domingo, dio cuenta de algunas de las causas comunes que a nivel regional tienen incidencia en los altos índices de personas en prisión preventiva, como lo son: - El retardo en el trámite de los procesos penales. - La ausencia de asesoría legal adecuada. - La influencia de la opinión pública - La tendencia de los fiscales y jueces a que se ordenen mandatos de detención para aquellas personas cuyo proceso está en trámite, en vez de recurrir a otras medidas. Para hablar en términos concretos sobre el amplio uso de la prisión preventiva en América Latina diremos que “más del 40% de la población carcelaria se encuentran en detención preventiva” en toda nuestra región. Está sobreentendido que la prisión preventiva es una alternativa excepcional o mejor dicho la más excepcional entre toda figuras típicas, la gravosidad de las penas, la flexibilización de las garantías procesales, el adelantamiento de las barreras de punición de los delitos clásicos, etc. 131 CIDH. Informe Sobre el Uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13, adoptado el 30 de diciembre del 2013, pp. 1-4 y 14.

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la gama de medidas cautelares. Pero el “uso no excepcional” de esta medida, según palabras del «Informe de la prisión preventiva» y que no le falta razón de expresarse de esa manera; es que ello “contribuye a agravar otros problemas ya existentes en la región, como los altos niveles de hacinamiento penitenciario, lo que genera una situación de hecho en la que se ven vulnerados otros derechos fundamentales de los reclusos, como el derecho a la integridad personal. En la absoluta mayoría de los países de la región las personas en prisión preventiva están expuestas a las mismas condiciones que las personas condenadas, y en ocasiones a un trato peor que éstas. Las personas en prisión preventiva sufren grandes tensiones personales como resultado de la pérdida de ingresos, y de la separación forzada de su familia y comunidad; además padecen el impacto psicológico y emocional del hecho mismo de estar privados de libertad sin haber sido condenados, y por lo general son expuestos al entorno de violencia, corrupción, insalubridad y condiciones inhumanas presentes en las cárceles de la región. Incluso los índices de suicidios cometidos en prisiones son mayores entre los presos en prisión preventiva. De ahí la especial gravedad que reviste esta medida y la necesidad de rodear su aplicación de las máximas garantías judiciales.”132 A lo largo de estas líneas nos hemos estado refiriendo “al uso excesivo de la prisión preventiva” como uno de los mayores males que un Estado (jueces, fiscales, policías, etc.) puede infligir contra los derechos fundamentales de su población civil si ésta es aplicada de un modo irrespetuoso a las garantías procesales y materiales que toda persona posee, como vendría a ser un débil razonamiento jurídico por cuestiones meramente “sensacionalistas” o “de presión pública” y demás causas que derivan en subjetivismo como el “miedo” o la “corrupción”. Ya es hora 132 Íbid.

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de presentar esa indebida práctica por parte de los funcionarios públicos de un modo más claro, concreto y preciso, con datos reales que nos alarmarán. Para lograr una compresión global de ésta situación problemática vamos a tener que conocer necesariamente la evolución de los resultados de los datos estadísticos de diferentes años. Tomándose en cuenta los informes estadístico penitenciarios del Perú y demás informes especiales133 de los últimos años, éstos son los resultados: N° de Reclusos 27 500 44 254 46 198 52 700 58 681 67 597 71 961 72 592 75 003

N° Presos sin Condena 14 300 26 972 27 201 30 710 34 508 36 670 37 109 36 184 37 602

% Presos sin Condena 52% 60.9% 58.8% 58.2% 58.8% 54% 51.5% 49.8% 50.2%

Año de la Información 2000 (diciembre) 2009 (diciembre) 2010 (diciembre) 2011 (diciembre) 2012 (diciembre) 2013 (diciembre) 2014 (diciembre) 2015 (febrero) 2015 (junio)

133 CIDH. Acceso a la Justicia e Inclusión Social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 34, adoptado el 28 de junio de 2007, Cap. III, párr. 190.; CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Perú, OEA/Ser.L/V/II.106. Doc. 59 rev., adoptado el 2 de junio de 2000, Cap. IX, párr. 13.; CIDH. Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/ II.102. Doc. 9 rev. 1, adoptado el 26 de febrero de 1999. Cap. XIV, párr. 15.; CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96. Doc. 10 rev. 1, adoptado el 24 de abril de 1997. Cap. VI.; CIDH. Verdad, Justicia y Reparación: Cuarto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, 2013, Cap. VI (G).; ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Informe sobre Misión a Ecuador, A/HRC/4/40/Add.2, publicado el 26 de octubre de 2006, párrs. 67 y 69.; ONU, Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, Comunicado de prensa sobre conclusión de la visita a Brasil, 28 de marzo de 2013.; Brasil Infopen Estadísticas, Departamento Penitenciario Nacional del Ministerio de Justicia Depen/MJ); Chile - Reporte diario de población penal recluida, Gendarmería de Chile.; Colombia - Consolidado estadístico, Instituto Nacional Penitenciario de Colombia - INPEC.; Ecuador - Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos.; Perú - Informe estadístico del Instituto Nacional Penitenciario INPE.

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Según cifras oficiales de la Unidad de Estadística del Instituto Nacional Penitenciario,134 en la actualidad son un total de 75 003 personas que conforman la población penitenciaria recluida en sus establecimientos; contándose tanto reclusos con sentencia condenatoria (37 401) como inocentes detenidos en prisión preventiva (37 602), pese a que la capacidad máxima de las cárceles en nuestro país solamente es de 33 337 internos. Esto es, tenemos a 41 666 presos (125%) que exceden las capacidades de nuestras cárceles, por lo que claramente estamos ante un fenómeno específico, el hacinamiento penitenciario135. Tomemos en cuenta que el Comité Europeo para los Problemas Criminales136 refiere que recién podemos hablar de sobrepoblación cuando se excede el aforo máximo de internos, pero si se supera solo el 20% de la capacidad de albergue, ahí en esos momentos podemos diagnosticar que estamos frente a una sobrepoblación crítica. En consecuencia, no sé qué calificativo debemos darle a nuestra situación carcelaria que supera en un 125% sus capacidades. Problema no solo nacional sino Latinoamericano también. El porcentaje de presos sin condena en relación a los que sí tienen condena en el Perú se ha mantenido alrededor del 50 y 60 por ciento; significa que casi por cada dos personas en prisión, una está aún en un estado de inocencia. 134 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Instituto Nacional Penitenciario Unidad de Estadística, Informe Estadístico Penitenciario Junio 2015. 135 Definimos como sobrepoblación penitenciaria el exceso de personas privadas de libertad por sobre la capacidad de alojamiento oficialmente prevista, midiendo dicha sobrepoblación mediante la densidad carcelaria por cien plazas. De acuerdo a la definición utilizada por el Comité Europeo para los problemas criminales, se entiende que existe sobrepoblación crítica cuando la densidad penitenciaria es igual a 120 o más. Siguiendo la propuesta de ILANUD utilizamos la expresión hacinamiento como sinónimo de sobrepoblación crítica. (NOEL RODRÍGUEZ, María, Estrategias y Buenas Prácticas para Reducir el Hacinamiento en las Instituciones Penitenciarias, en: http://www.unafei.or.jp/english/ pdf/Congress_2010/25Maria_Noel_Rodriguez.pdf, p. 211). 136 CARRANZA, Elías: Cárcel y Justicia Penal: El modelo de Derechos y Obligaciones de las Naciones Unidas, y una Política Integral de seguridad de los habitantes frente al delito. Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe: Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas, ILANUD, 2009, pág. 63.

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Vemos que la aplicación de este instituto cautelar no es cautelosa, ya que los jueces encierran en la misma proporción tantos inocentes como culpables. Una investigación reciente hecha por el IDL137 (Instituto de Defensa Legal) nos da a conocer que en cuanto al porcentaje de éxito de los requerimientos de prisión preventiva, según el Ministerio de Justicia, el 76 % del total de requerimientos fue encontrado fundado.138 Para tener una idea de la magnitud estos datos, solo entre 2004 (cuando entró en vigencia el NCPP) y marzo de 2010, el promedio de requerimientos de prisión preventiva declarados fundados fue de 76 %, con un pico de 85 % para Moquegua. Para La Libertad, la cifra ascendió a 83,4 %, mientras que para Arequipa fue de 80,2 %. Toda esta información no hace sino convencernos de la necesidad de poner límites claramente fundamentados en la ley y la jurisprudencia respecto a la aplicación de la prisión preventiva como medida cautelar o medio de coerción para evitar así escenarios arbitrarios basándonos siempre en la dignidad, sustrato antropológico de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. 5. Conclusiones y Recomendaciones Esta sobrepoblación crítica139 trae consigo la reducción de los espacios de interacción y desarrollo personal, además de au137 Instituto de Defensa Legal, Ernesto de la Jara y Otros, La prisión preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada?, Primera Edición, 2013. 138 Instituto de Defensa Legal, Ob. Cit., 2013, p. 19. 139 Existen varios canales para explicar la relación entre hacinamiento y conductas violentas que pueden operar simultáneamente. El primero es la competencia por recursos cada vez más escasos dentro de las cárceles, lo que ocasiona que los presos compitan entre sí por el acceso a estos. En segundo lugar, si la capacidad de supervisión d la administración penitenciaria se ve comprometida por una mayor cantidad de internos, este menor nivel de supervisión empodera a los reclusos permitiendo que asuman conductas indeseadas, ya que la probabilidad de ser sancionados disminuye. El tercer y último canal por medio del cual el hacinamiento afecta la conducta de los internos consiste en que evita que se generen actividades que consuman el tiempo y energía de las personas privadas de la libertad, por lo que estas disponen de más tiempo libre para interactuar entre sí y generar relaciones de poder que desembocan en potenciales conflictos por el control de los cen-

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mentar el grado de violencia a la par que se reducen las porciones alimenticias, el número de medicinas, etc. Todo esto hace más difícil la tarea de controlarlos y de estimularlos a la resocialización o inserción social. A todo ello se agrega que existe una malformación cultural que contraviene directamente a lo exigido por un Estado Constitucional de Derecho, de la cual los policía han tenido que ver mucho en esta alarmante situación que azota a toda Latinoamérica, y es que estos funcionarios públicos “detienen incluso para saber si hay que detener” bajo la idea de un “porsiacaso mejor me la aseguro” nada se les escapa, y al final de todo, el sujeto detenido sufre de modo gratuito la aflicción de un culpable. El derecho penal no solamente se materializa mediante una sanción penal, sino también a través de la prisión preventiva. Ambas son aplicaciones del poder punitivo, solo que habilitados con diferentes argumentos y exigencias. Hemos notado también que el número total de personas “enjauladas” en nuestros establecimientos penitenciarios asciende hasta junio del 2015 en 75 003 reclusos, de los cuales solo 37 401 están ahí gracias a una sentencia condenatoria y 37 602 se encuentran aún a la espera de algún buen día conocer su situación jurídica penal definitiva. Esto significa que un poco más del 50% de presos en el Perú están “condenados a vivir” en las prisiones sin darse aún una declaración de su culpabilidad, donde reprimen dentro de sí una venganza contra la sociedad que injustamente le ha dado la espalda sufriendo las famosas “infecciones criminales” o “procesos de prisionización”; en palabras simples, convirtiéndolos al final en verdaderos criminales, pues el Estado (fiscales, jueces, policías) nunca actúo con la superioridad ética que debió hacerlo. Por eso nunca nos vamos a cansar de repetirlo, aún así llegue a sonar como un cliché, pero es “preferible tener a un culpable en la calle que a un inocente en prisión”. Los hombres de Derechos, y sobre todo los jueces, no pueden ni deben sucumbir ante el sentido común de las personas, o ante tros penitenciarios. (BARRIGA CABANILLAS, Oscar, Conductas Violentas y Hacinamiento Carcelario, en: Revista Desarrollo y Sociedad, I Semestre, 2012, p. 38).

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la morbosa tentación de la prensa y del pueblo que siempre exige sangre, crueldad y dolor con un pensamiento criminológico monocausal del siglo XVIII. Aquello significa que la medida cautelar de prisión preventiva no deberá ser considerado por las autoridades públicas como una anticipación de pena, ni constituirse de ninguna manera en tal. Su aplicación deberá responder únicamente a criterios procesales como el peligro de fuga o de obstaculización de la actividad probatoria y jamás, por ejemplo, a demandas provenientes de la presión de la opinión pública o mediática. Pero tampoco hay que caer en el conformismo jurídico de considerar que mediante la declaración normativa de realidades se soluciona un conflicto de intereses, pues como vemos la proporción entre presos sin condenas con los condenados se mantiene igual a pesar de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal del 2004 en muchísimos distritos judiciales del Perú. A modo de recomendación, buscando minimizar los problemas ya esbozados, creemos que la Ley N° 29499 emitida el 19 de enero del 2010 que establece la Vigilancia Electrónica Personal debe extenderse no solo al cumplimiento de la condena de delitos de mediana lesividad o como una medida de refuerzo a la comparecencia restrictiva; sino, y sobre todo, como la única manera, por excelencia, de aplicación de la prisión preventiva. El artículo 1° de la mencionada ley establece que la vigilancia electrónica personal es un mecanismo de control que tiene por finalidad monitorear el tránsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de acción y desplazamiento previamente delimitado, teniendo como punto de referencia el domicilio o lugar que señalen estos. La vigilancia electrónica personal tiene una funcionalidad propia de acuerdo a la situación jurídica del imputado frente al ordenamiento jurídico-penal; esto es, si es procesado o condenado. En el primer caso la vigilancia es una medida que reemplaza al mandato de comparecencia; mientras que para lo segundo actúa como una alternativa a la pena privativa de libertad sólo para determinados casos. 139

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Creemos que no es de gran utilidad haber legislador sobre el uso de la vigilancia electrónica o telemática para los casos de comparecencia restrictiva pues éstas en su aplicación no presentan mayor problema con respecto a su efectividad; además de que tienen que existir en nuestro derecho procesal medidas cautelares de gravosidad leve si pensamos utilizar un medio de control electrónico para conocer el paradero del imputado como la nueva forma de prisión preventiva. No es lo mismo restringir la libertad ambulatoria de alguien bajo la promesa de cumplirla, que hacerlo bajo un control suficiente al que no le importe la palabra del procesado, pues aquí la inhibición de realizar inconductas es mayor justamente porque hay también un mayor control, y por lo tanto, menos libertad. Toda vez que las medidas cautelares deben tener entre sí una relación de graduabilidad; esto es, niveles de gravosidad que afecten cada vez en mayor medida la libertad personal a cambio que se optimiza, a la par, la eficacia procesal. Pensamos que nuestra propuesta, la de únicamente extender los alcances de la Ley N° 29499 a los casos de prisión preventiva para los procesados, puede ser enfocada desde tres aristas que se implican entre sí: • Desde el enfoque de los fundamentos del Derecho Penal y Procesal Penal, el mecanismo procesal de la vigilancia electrónica personal tiene una verdadera, urgente y real necesidad de ser prevista para los momentos de imposición de la prisión preventiva. No existe ninguna razón jurídica ni político-criminal que niegue nuestra idea, por lo mismo que es un gran mito pensar que la cárcel es connatural a la detención provisional. Como muy bien lo explica MICHEL FOUCAULT140 en su libro “Vigilar y Castigar” la cárcel nunca fue siempre un lugar de expiación o de sanción, sino más bien su uso primigenio era solo para retener al imputado hasta la 140 FOUCAULT, Michel: Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisión, Siglo XXI de España Editores, España, 1979; SAUQUILLO, Julián: Para Leer a Foucault, Alianza Editorial, Madrid, 2001; BOULLANT, Francois: Michel Foucault y las Prisiones, Traducción de Heber Cardoso, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 2004.

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hora de su ejecución, pues, justamente con la “ilustración” lo que se logra es invertir los roles; esto es, de un proceso oculto y una ejecución pública a un proceso público y una ejecución oculta; por su parte tampoco no se hacían muchos problemas con las divisiones de celdas por cada situación anómala del sujeto; en un mismo lugar encerraban a procesados, leprosos, enajenados mentales, etc. Dicha tradición nosotros hemos venido arrastrando como una cadena muy pesada a cada paso que la sociedad ha ido evolucionando –aunque no sabemos si progresando–. Nos hemos quedado con la falaz idea que la prisión preventiva tiene que ser cumplida en un centro penitenciario cuando en realidad su finalidad no tiende necesariamente a ella. Las cárceles originariamente fueron primero centros cautelares que centros de ejecución penal, pero la modernidad siguió manteniendo materialmente tal legado histórico, logrando ampliar solamente la utilidad de la prisión, porque se encontraba imposibilitada en la realidad de poder diferenciarlas, aunque sí lo hicieran en la teoría o el discurso. Decimos esto porque en el siglo XVIII, donde surgen las ideas iluministas que cuestionan las ejecuciones penales públicas, era impensable creer que habría otra forma, a parte de la prisión, de controlar o vigilar a los procesados que intentasen escapar de la administración de justicia, y por eso aunque quisieran solo darle la utilidad de un medio sancionatorio, legitimaban a las cárceles como lugares donde además podían mantener a los detenidos en la espera de la sentencia.141 En el siglo XX y XXI juristas de la talla de JORDI NIEVA FENOLL, EDUARDO JAUCHEN y LUIGI FERRAJOLI han llegado a la siguiente conclusión, a propósito de nuestra propuesta:

141 Véase BECCARIA, Cesare: De los Delitos y las Penas, Introducción, notas y traducción de Francisco Tomás y Valiente, Madrid, 1982, p. 129; CARRARA, Francesco: Programa de Derecho Criminal. Parte General, Volumen II, Traducción de José Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1957, p. 375; FEUERBACH, Paul Johann, Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania, Hmmurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 331-332.

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“La prisión preventiva consiste en la privación de libertad ambulatoria absoluta, que deberá cumplirse en un centro penitenciario, con las condiciones de restricción de las comunicaciones y de la intimidad en general propias de dichos centros. Es tan grave que no existe la más mínima diferencia entre el rigor de la prisión provisional y la pena definitiva de prisión. Se trata, por tanto, de un auténtico adelanto de la pena que, en estas condiciones, debe ser adoptada solamente bajo condiciones de tremenda cautela.”142 “Desde este ángulo, la captura inmediata del imputado sospechoso luego de la comisión u omisión del hecho –si es que existió- importa, evidentemente, una medida de defensa social muy eficaz, al castigarse primero, y procesarse después, esto es, se castiga mediante la aplicación de una medida de coerción. Ello se debe, en parte, a la similitud entre la ejecución de la pena privativa de libertad y la ejecución de prisión provisional.”143 “Si es verdad que la detención –prisión preventiva- no tiene naturaleza punitiva, sino cautelar y que su aflictividad es en todo caso una injusticia, el ciudadano que la padece debería tener derecho a sufrirla en instituciones dotadas de todas las comodidades de una buena residencia.”144 En esa misma línea surge nuestra propuesta, la cual logra ubicar las cosas en sus respectivos lugares. Esto es, las dos únicas maneras de estar en cárcel son o bien mediante una sentencia condenatoria o bien por un auto de prisión pre142 NIEVA FENOLL, Jordi: Fundamentos del Derecho Procesal Penal, Editorial Edisofer, España, 2012, p. 181. 143 JAUCHEN, Eduardo: Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Argentina, 2012, p. 428. 144 FERRAJOLI, Luigi citado en EMBRIS VÁSQUEZ y PASTRANA BERDEJO: La prisión preventiva y su Función frente a la Pena Privativa de Libertad en México; en: EMBRIS VÁSQUEZ, José; FUENTES CERDÁN, Omar y Otros: Arraigo y prisión preventiva. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Formularios, Flores Editor, México, 2010, p. 538.

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ventiva, no hay más. Cada vía de ingreso es habilitado por discursos que obedecen a ideas y reglas totalmente distantes entre sí. La primera es gracias a un argumento sancionador, mientras la segunda se funda en una tesis cautelar. Según notamos entonces, la pena y la detención preventiva son de naturaleza absolutamente distintas, y en ese sentido nos encontramos conformes, pero ésta a su vez presenta una encrucijada. Toda vez que, a pesar de que los argumentos tienden a finalidades disímiles, en la dimensión real sus manifestaciones y consecuencias son las mismas. Ante tal incoherencia entre el discurso y la realidad es que surge nuestra propuesta. Son instituciones distintas, y distinta debe ser también su manifestación fáctica. De lo contrario la prisión preventiva sería un eufemismo de una condena sin sentencia. Pero en la vida social, tal y como están las cosas actualmente, la prisión preventiva es una pena anticipada, así la norma diga lo contrario; peor aún, no sabemos ni siquiera si es exacto llamarla “pena anticipada” puesto que el imputado está aún en la posibilidad de quedar absuelto por demostrarse su inocencia o por falta de medios probatorios que lo incriminen; y que de hecho no pocas veces es así. Seguimos insistiendo, lo único que le interesa a la medida cautelar de la prisión preventiva es tener al sujeto total o plenamente ubicado dentro de los alcances de la administración de justicia para disponer de él cuantas veces se le requiera, y a su vez tenerlo bajo vigilancia para evitar que éste frustre los fines del proceso penal, que es básicamente la averiguación de la verdad material y la aplicación de la sanción penal, si la hubiere. Por lo que con la vigilancia electrónica personal se satisface ésta finalidad sin necesidad de recurrir a un establecimiento penitenciario. Solo importaría fijarle un radio de desplazamiento dentro de un inmueble. Somos conscientes que hay un riesgo de que el imputado por sí mismo o ayudado pueda sabotear la misma vigilancia electrónica, en ese caso, corresponderá la aplicación de la prisión preventiva en un establecimiento carcelario propiamente. Además que no todos se encontrarán aptos para 143

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una vigilancia telemática, pues resultaría absurdo aplicar esta medida cuando el imputado tiene una real posibilidad de poder abstraerse de los alcances de la autoridad por tener el respaldo de una organización criminal o una organización terrorista, por citar unos ejemplos. • Desde un prisma constitucional se logra optimizar con nuestra propuesta el principio de necesidad, haciendo a la medida de la prisión preventiva más racional, y por ende, legítima; desplazando con ello a la manera tradicional de aplicación, pasando a ser esta última manifiestamente inconstitucional. Queremos decir que nuestra idea permite optar por una salida capaz de lograr garantizar la eficacia procesal pero afectando en la menor medida posible al derecho fundamental de la libertad ambulatoria; y con ello no solo se protege de mejor manera la libertad, sino a su vez favorece a la intimidad y al libre desarrollo de su personalidad. Esta propuesta en ningún modo pervierte o niega los presupuestos por los cuales se erige la prisión preventiva, sino que optimiza la vigencia de los derechos fundamentales y los principios de toda medida cautelar, pues así se hace una marcada y verdadera diferencia entre ser un sujeto culpable y ser un sujeto procesado. Sabemos que el principio de inocencia no se opone a la puesta en práctica de las medidas de coerción procesal, pero sí canaliza su debida marcha. El procesado no puede ser tratado de peor manera que el condenado. • Por último, el análisis político-criminal nos lleva a concluir, primero, que la ventaja más notoria es que de este modo reduciríamos prácticamente en un 50% el número de reclusos, permitiendo destinar mayores esfuerzos a la resocialización del reo así como brindarles condiciones un tanto más dignas. Recordemos que nuestra propuesta garantista solo es un punto entre muchas respuestas que una buena política criminal deberá optar. 144

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A los presos sin condenas no les alcanza las políticas penitenciarias de resocialización por lo mismo que no son culpables, solo procesados, y por lo tanto, inocentes. Sería un total contrasentido obligarle a un inocente adherirse a programas resocializadores. Estamos totalmente advertidos que nuestra propuesta no es la panacea de la cuestión criminal. Las soluciones comunes, y no por eso inválidas, son lograr acercar los razonamientos dogmáticos a conocimientos de criminología, apostar por la investigación de campo, llamar a conocer la realidad histórico-social de nuestro país, emprender la difícil tarea de legislar conforme a criterios científicos y no de sentido común o presión mediática, etc. Pero seamos sinceros, así tengamos el mejor programa político-criminal, si previamente no hemos descongestionado las cárceles, devendrá en impracticable; sobre todo, en el ámbito penitenciario. 6. Bibliografía A) ESTADÍSTICAS - INEI, INPE, PNP, Poder Judicial, Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 2014 Homicidios en el Perú y 38 Países de las Américas. - CIDH 2013 Informe Sobre el Uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13. 2000 Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Perú, OEA/Ser.L/V/II.106. Doc. 59 rev. 1999 Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. 9 rev. 1. - INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL, Ernesto De La Jara y otros 2013 La prisión preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada?, Primera Edición. 145

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- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS Y EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO UNIDAD DE ESTADÍSTICA 2015 Informe Estadístico Penitenciario – Junio 2015. B) LIBROS Y ARTÍCULOS - BARRIGA CABANILLAS, Oscar 2012 “Conductas Violentas y Hacinamiento Carcelario”, en: Revista Desarrollo y Sociedad, I Semestre, 2012. - BARSANTI, María Laura 2000 “Procedimiento Cautelar y Medidas de Coerción”, en: Garantías, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal, coord.: CHIARA DÍAZ, CARLOS y HORACIO OBLIGADO, Daniel, 1° Edición, Editorial Nova Tesis, Argentina. - BECCARIA, Cesare 1982 “De los Delitos y las Penas”, Introducción, notas y traducción de Francisco Tomás y Valiente, Madrid. - BENAVENTE CHORRES, Hesbert 2010 “La Detención, el Arraigo y la prisión preventiva en el Derecho Comparado”, en: Arraigo y prisión preventiva, Flores Editor y Distribuidor, México. - BOULLANT, Francois 2004 “Michel Foucault y las Prisiones”, Traducción de Heber Cardoso, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires. - CÁCERES JULCA, Roberto 2006 “Las Medidas de Coerción Procesal. Sus Exigencias Constitucionales, Procesales y su Aplicación Jurisprudencial”, Editorial Moreno, Perú. - CAFFERATA NORES, José I. 1992 “Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Depalma, Buenos Aires. - CARRANZA, Elías 2009 “Cárcel y Justicia Penal: El modelo de Derechos y Obligaciones de las Naciones Unidas, y una Política Integral de seguridad de los habitantes frente al delito. Cárcel y Justicia Penal 146

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en América Latina y el Caribe: Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas”, ILANUD. - CARRARA, Francesco 1957 “Programa de Derecho Criminal. Parte General”, Volumen II, Traducción de José Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá. - CUBAS VILLANUEVA, Víctor 2009 “El Nuevo Proceso Penal Peruano. Teoría y Práctica de su Implementación”, 1° Edición, Palestra Editores, Perú. - CUBAS VILLANUEVA, Víctor 2004 “El Nuevo Código Procesal: ¿Revolución Penal?”, en: Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal, Perú. - CLARIÁ OLMEDO, Jorge 2004 “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores. - EMBRIS VÁSQUEZ, José y PASTRANA BERDEJO, Juan 2010 “La prisión preventiva y su Función frente a la Pena Privativa de Libertad en México”, en: Arraigo y prisión preventiva, Flores Editor y Distribuidor, México. - FENOLL, Jordi 2012 “Fundamentos de Derecho Procesal Penal”, Editorial Edisofer, España. - FEUERBACH, Paul Johann 1989 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, Hmmurabi, Buenos Aires. - FOUCAULT, Michel 1979 “Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisión”, Siglo XXI de España Editores, España. - GUERRERO SÁNCHEZ, Alex 2013 “Detención, Comparecencia y Arresto Domiciliario en el Nuevo Código Procesal Penal”, 1° Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Perú. 147

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- JAUCHEN, Eduardo 2012 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Argentina. - NOEL RODRÍGUEZ, María 2010 “Estrategias y Buenas Prácticas para Reducir el Hacinamiento en las Instituciones Penitenciarias”, en: http://www. unafei.or.jp/english/pdf/Congress_2010/25Maria_Noel_ Rodriguez.pdf - QUIROZ SALAZAR, William y ARAYA VEGA, Alfredo 2014 “La prisión preventiva desde la Perspectiva Constitucional, Dogmática y del Control de Convencionalidad”, Ideas Solución Editorial, Perú. - ROXIN, Claus 2003 “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003. - SÁNCHEZ VELARDE, Pablo 2013 “Código Procesal Penal Comentado”, Idemsa, Lima. - SÁNCHEZ VELARDE, Pablo 2005 “Introducción al Nuevo Código Procesal Penal”, Editorial Moreno SA., Perú. - SAN MARTÍN CASTRO, César 2004 “La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas”, en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ anuario/an_2004_05.pdf 2003 “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, 2° edición, Grijley, Lima. - SAUQUILLO, Julián 2001 “Para Leer a Foucault”, Alianza Editorial, Madrid. C) JURISPRUDENCIAS - Exp. N° 0085-2014. Sala Penal Nacional Colegiado “F”. 01/08/2014. 148

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- Exp. N° 75-2012-Lima. Sala Penal para Reos en Cárcel. 12/01/12. - Casación N°. 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. 26/07/2007. - EXP. N.° 3771-2004-HC/TC. Caso: Sánchez Calderón.

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BREVES RELEXIONES SOBRE LAS CONSECUENCIAS EN EL SISTEMA PENAL A PARTIR DE LA LEY 30336 Paola Encarnacion Huerta145 Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa

Sumilla: La autora pretende realizar unas breves reflexiones acerca de las últimas reformas en el sistema penal como consecuencia de los últimos paquetes normativos a partir de la Ley 30336. Se parte del análisis de la relevancia del fenómeno de la inseguridad ciudadana, a nivel de América Latina, que son medidos por múltiples indicadores, y de las respuestas por parte del Estado peruano, y de su política criminal para combatir este fenómeno, que se concretizan en la creación de la figura penal del sicariato y del uso de datos de telecomunicaciones para la geolocalización de equipos de comunicación, entre otros. 1. Introducción El martes 29 de setiembre venció el plazo de 90 días que el Congreso le otorgó al Poder Ejecutivo para la emisión de Decretos Legislativos en el marco de la delegación de facultades otorgadas al amparo de la Ley N° 30336146. Durante este período se emitieron un total de 31 decretos legislativos, de los cuales la mayoría aún no han sido estudiados y analizados con profundidad por nuestra doctrina y menos por nuestro sistema judicial, debido a su reciente data. 145 Coordinadora General del “Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 146 El pasado 1 de julio se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley 30336, ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado.

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De este universo de decretos legislativos podemos destacar el D. Leg. N° 1181, que incorpora el delito de sicariato en el Código Penal y el D. Leg. N° 1182, Ley sobre la geolocalización. Ambos Decretos han sido los más analizados hasta la fecha por la doctrina nacional, debido a los problemas que generan en la dogmática penal y por su contravención a la Constitución, respectivamente, y cuyas problemáticas expondremos en el presente artículo. Antes, para tener un mayor entendimiento y para tratar de comprender la política criminal emprendida por el actual gobierno mediante estos paquetes normativos haremos breves repasos sobre al avance de la inseguridad en América Latina y específicamente en nuestro país. 2. Avance de la inseguridad en América Latina La paradoja del crecimiento con inseguridad en los países de América Latina, durante los últimos años, ha llevado a los Estados a dirigir su política en general y, más específicamente, su política criminal a combatir el fenómeno de la inseguridad ciudadana, ya que a pesar de un notable desarrollo económicosocial en las diversas sociedades emergentes, al mismo tiempo se ha suscitado un aumento vertiginoso de los crímenes, que ha tornado a la región en la más insegura del mundo147, lo que nos genera una primera gran interrogante: ¿Cómo explicar el aumento del crimen y la violencia si América Latina experimentó en los últimos años el período de mayor crecimiento económico de las últimas cuatro décadas? Esto respondería a factores de: a) crecimiento, desarrollo occidental-amplio, marcada de potenciales consumidores, y b) por el proceso de globalización (internacionalización del sistema financiero). 147 Según el Informe regional de desarrollo humano 2013-2014, seguridad ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propuestas para América Latina, elaborado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), presentado en noviembre de 2013. Que da como resultado de la investigación que durante el período 2000 y 2010, el incremento de homicidios ascendió en un 11%, con más de 100 mil casos al año y con más de un millón de personas muertas producto de la violencia criminal. Fuente: http://www. revistahumanum.org/

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Otro aspecto que los Estados y las sociedades de América Latina deben tener en cuenta para futuras medidas, con el objetivo de frenar el avance de la delincuencia, es que si bien América Latina y el Caribe logró una reducción de la pobreza en la última década a diferencia de otras regiones del mundo, esta tendencia ya se ha roto y se están viendo campos que ahondan la brecha entre ricos y pobres. Además, son nuevos tiempos y la economía no va a crecer al mismo ritmo en los próximos años148. En el Perú, los ciudadanos creen que la delincuencia es el principal problema del país149; además se posee un elevado porcentaje de percepción de inseguridad ciudadana, ya que un 76% no se siente seguro de vivir en el Perú150, que no solo ha sido producto de la histeria, sino que es fruto de que estos fenómenos suceden en la realidad y que han situado al Perú como el país con la mayor tasa de víctimas de la delincuencia151 . Esta problemática criminológica basada en múltiples indicadores para medir la situación de inseguridad, añadido a la exageración de los medios de comunicación para alarmar a la opinión pública, ha llevado, por ejemplo, a la ciudadanía a promover campañas lamentables como la ya famosa: “chapa tu choro”, 148 Según el reciente informe Privilegios que niegan derechos, realizado por OXFAN, presentado a fines de setiembre de este año, y que arroja como resultado que el 1% de los latinoamericanos acapara el 41% de la riqueza en la zona y advierte que 200 millones de latinoamericanos están en riesgo de ser pobres otra vez. Fuente: https://www.oxfam. org/es. 149 Según la VIII Encuesta Nacional sobre Percepciones de la Corrupción en el Perú 2013, publicada por la ONG Proética, presentado en Agosto 203, los peruanos consideran que los tres problemas fundamentales del país son la delincuencia, la corrupción y el consumo de drogas. Fuente: http://www.proetica.org.pe/ 150 Según la Encuesta nacional urbano rural de GFK, realizado en julio de este año. Fuente: http://www.gfk.com/pe/Paginas/default.aspx 151 Según El Barómetro de las Américas del Proyecto de Opinión Pública de América Latina (LAPOP, por sus siglas en inglés), que es un estudio que mide los resultados sobre experiencias vinculadas al crimen, la inseguridad, la economía y la corrupción en la región. De acuerdo a este trabajo el 30,6% de los ciudadanos peruanos ha sido víctima de al menos un acto delincuencial durante el año pasado: El promedio para la región es de 17,3%. Este informe fue presentado en mayo de 2014 por el IEP. Fuente: http://www.vanderbilt. edu/lapop-espanol/

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hecho que ha obligado a la intervención del Estado y del actual gobierno a responder, especialmente, a través del derecho penal. 3. Política Criminal y la Ley 30336 Ante la ola de criminalidad, la respuesta por parte de la política criminal del Estado ha sido enfocada en frenar estos fenómenos, que se ha manifestado a través de diversas medidas, principalmente a partir del año 2004, con la aprobación de la Ley de Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana aprobada en dicho año, modificada el año 2007, y que posteriormente indica que el Presidente de la República preside el sistema nacional de seguridad ciudadana. Además, en 2011 se aprobó la Ley que crea el Consejo Nacional de Política Criminal, Ley N° 29807, con la finalidad de planificar, articular, supervisar y dar seguimiento a la política criminal del Estado (Art. 1). En los últimos meses, se ha emitido un total de 31 decretos legislativos que traen como consecuencias modificaciones a los códigos penal, procesal penal y penitenciario, que tienen su origen en la Ley 30336, ley que otorga facultades legislativas en materias vinculadas a la seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, que contemplan las facultades delegadas en materia de supervisión, gestión y control migratorio; el fortalecimiento del control de tránsito y del transporte; así como de los servicios aduaneros, puertos y aeropuertos. E l artículo segundo indica que el gobierno también podrá legislar en temas de seguridad privada y el uso de sistemas de videovigilancia y radiocomunicación. Respecto a la Policía Nacional, se indica la potencialización de su capacidad operativa, su organización y régimen disciplinario. En cuanto al sistema penitenciario, se promoverá el desarrollo de infraestructura, mejorará la salubridad, las concesiones, vigilancia y control. Igualmente, se orientará a mejorar el marco regulatorio de reclusión juvenil. Otro tema que se ha revisado es el sistema nacional de Registros Públicos. La nueva normatividad pretendió buscar garantizar la seguridad jurídica mediante la prevención de fraudes. A esto se añade el fortalecimiento del sistema de defensa jurídica del Es154

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tado, especialmente el aseguramiento del pago de reparaciones civiles por delitos en agravio del Estado. 4. Decretos legislativos que modifican el sistema penal De un total de 31 decretos legislativos, destacan el D. Leg. N° 1181: “Decreto legislativo que incorpora en el Código Penal el delito de sicariato”, y el D. Leg. N° 1182152: “Decreto legislativo que regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación”, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado. Estas normas fueron las primeras en ser emitidas por el Poder Ejecutivo y las que más críticas han recibido por la doctrina nacional. Para fines didácticos, a continuación se realiza un cuadro de los decretos legislativos a partir de la Ley 30336153:

152 Ambos publicados el 27 de julio en el diario oficial El Peruano por el Poder Ejecutivo. 153 Toda la lista completa de los 31 decretos legislativos están en el siguiente enlace: http:// reflexionenelcongreso.blogspot.pe/2015/10/poder-ejecutivo-emitio-un-total-de-31. html

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5. La incorporación del delito de sicariato en el Código Penal. Mediante el Decreto Legislativo N° 1181 se incorporó el delito de sicariato a nuestro Código Penal (artículo 180-C), castigándose esta conducta delictiva con una pena base no menor de veinticinco años e inhabilitación para hacer uso de armas de fuego. Este decreto legislativo ha sido materia de severas críticas, ya que se cuestionan los motivos invocados por los legisladores en diversos proyectos de ley para incorporar esta figura delictiva, mucho antes de la Ley 30336, cuyas motivaciones se pueden resumir en tres: “Primero, la creencia errónea que tal delito no está previsto en nuestro sistema jurídico penal; segundo, que al no estar previsto en nuestro catálogo penal se genera impunidad para los sicarios y los autores intelectuales y por ello el aumento de los asesinatos en nuestro país; y, tercero, se considera que las penas para el asesinato por lucro son muy bajas y en consecuencia, deben incrementarse en la creencia también errónea que las penas ejemplares o altas tienen efectos disuasivos.”154 Pues, estos argumentos esgrimidos por el legislador pecan de ignorancia sobre la existencia del delito de homicidio por lucro, y sobre las modificaciones que sobre este debieron hacerse en vez de crear una “nueva” figura delictiva, ya que prácticamente nos encontramos ante dos figuras delictivas reguladas por el Código Penal que sancionan con penas diferentes un mismo hecho punible. Además, parte de la doctrina nacional155 ha manifestado que la ley que castiga el sicariato debió, antes, anular el delito de homicidio por lucro, que tiene una pena de 15 años. Pues, la nueva norma, en tanto, penaliza el sicariato con entre 25 y 35 años, y 154 SALINAS SICCHA, Ramiro. El innecesario delito de asesinato por sueldo: sicariato. Instituto Pacífico: Actualidad Penal, Volumen 15, Lima, setiembre-2015. Pp. 45. 155 CARO CORIA, Carlos. Opinión publicada el 30 de julio de 2015 en la web de La Ley, disponible en http://laley.pe/not/2640/necesarias-correcciones-del-delito-de-sicariato/

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con cadena perpetua si este delito se ejecuta con la utilización de un menor de edad. Esto, en la práctica, significa que van a tener que aplicar la pena más leve a los presos. Los hechos agravantes de la nueva ley se van a perder, porque en materia penal se aplica la norma más favorable al reo. Ello nos lleva a la siguiente interrogante ¿era necesario la incorporación de delito de sicariato de manera autónoma? Cuya respuesta es, evidentemente, no; debido a que en vez de resolver un problema está generando un dolor de cabeza para la dogmática penal. 6. La inconstitucionalidad de la ley sobre geocalización Otra de las leyes que ha generado mucha crítica es el Decreto Legislativo 1182 (denominado “ley stalker”), el cual “regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado.” Con esta medida, el Poder Ejecutivo intenta hacer frente a los altos índices de inseguridad. No obstante, la misma ha sido criticada desde diversos sectores argumentando que se está violando el derecho a la intimidad o privacidad de los ciudadanos. Lo que busca el Estado es el fortalecimiento de las acciones de prevención, investigación y combate de la delincuencia común y del crimen organizado mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, por parte la Policía Nacional del Perú, en aquellos casos en los que el delito cumpla los siguientes tres supuestos: i) flagrancia delictiva, ii) sanción con una pena superior a los cuatro años, y iii) que el acceso a los datos sea un medio necesario para la investigación, (art. 3). Anteriormente, la PNP debía solicitar una autorización judicial para poder obtener este tipo de información. A través de la nueva normativa, el acceso a los datos de localización se convierte en inmediato, y podrá ser requerido a las empresas concesionarias de servicios de telecomunicaciones o a las entidades públicas relacionadas con estos servicios, las 24 horas del días, los 365 días del año, 157

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(art.4). El control y la validación judicial, serán posteriores a la obtención de datos. Adicionalmente, la norma dictamina que las empresas deben guardar los datos derivados de las telecomunicaciones por tres años, para poder entregárselos a la PNP cuando estos sean requeridos. Ante ello, se debe enfatizar que la Constitución en su artículo 2, inciso 10, contiene una disposición que protege el secreto de las comunicaciones. Según esta: “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez”. De esta forma, se busca tutelar la intimidad al proteger la información sensible de las personas que se pueda extraer de las comunicaciones. Por ello, si tomamos en cuenta que la disposición citada utiliza el término “instrumentos” y realizamos una interpretación pro persona, se concluye que nuestro ordenamiento no protege únicamente el contenido de la comunicación, sino también información como el origen, destino, realización o duración de la misma. Esto pues, en la medida que mediante esta información se puede revelar datos sensibles de la persona como su comportamiento, sus asociaciones, salud, condiciones, etc. Por ello, el Ejecutivo incurre en un error al mencionar que el presente decreto no estaría restringiendo el secreto de las telecomunicaciones y la privacidad de las personas, lo que convierte en inconstitucional este D. Leg. 1182. Por estas consideraciones razón no le falta a Hurtado Pozo156 al manifestar que los recientes decretos legislativos responden a un derecho penal simbólico y que responden a un derecho penal del enemigo, que considera a los sujetos activos como enemigos y no como ciudadanos. 7. Conclusiones Que la política criminal emprendida por el Estado peruano no debe estar solo enfocada a una perspectiva local o nacional, 156 HURTADO POZO, José. Breves anotaciones del Decreto Legislativo N° 1181, relativo al delito de sicariato”. Publicado en el sitio web de la universidad de Firboug. Agosto de 2015. Fuente: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/tribuna/tr_20150808_01.pdf

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sino también internacional, por la propia naturaleza de los crímenes y de sus interconexiones entre diversos países del mundo. Y que los estudios e investigaciones que proporcione la criminología no se malinterprete facilistamente como lo ha venido haciendo el Estado, al considerar que la solución radica en la creación de nuevas figuras delictivas y en la elevación de las penas. Sobre los paquetes normativos, es evidente la política populista emprendida por el actual gobierno al arrojar un total de 31 decretos legislativos, que no han sido regulados bajo una adecuada técnica legislativa. De este modo, la inclusión del artículo 108-C del Código Penal y la Ley de geolocalización son una muestra del apresurado afán del gobierno por querer calmar a la ciudadanía, pero no de querer atacar el problema de raíz, sino más bien de generar más problemas en el campo de las ciencias penales. El debate da para más y seguramente en las siguientes semanas seguirán surgiendo más interrogantes que se extenderán en los próximos meses. 8. Bibliografía - CARO CORIA, Carlos 2015 Opinión publicada el 30 de julio de 2015 en la web de La Ley, disponible en http://laley.pe/not/2640/necesarias-correcciones-del-delito-de-sicariato/ - HURTADO POZO, José. 2015 Breves anotaciones del Decreto Legislativo N° 1181, relativo al delito de sicariato”. Publicado en el sitio web de la universidad de Firboug.Fuente: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/tribuna/tr_20150808_01.pdf - SALINAS SICCHA, Ramiro. 2015 El innecesario delito de asesinato por sueldo: sicariato. Instituto Pacífico: Actualidad Penal, Volumen 15, Lima.

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¿SOLUCIÓN NORMATIVA O UN RENOVADO SALUDO PROTOCOLAR A LA BANDERA? EL DELITO DE SICARIATO EN EL PERÚ157 Rodrigo Antonio Custodio Moreno158 Taller “Dogmática Penal”

1. Introducción Todos los Estados, en teoría, fueron constituidos para salvaguardar tanto los derechos como los deberes individuales, sociales y comunitarios de sus integrantes; también para promover el adecuado desenvolvimiento de la vida en relación de los seres humanos, así como la mejora progresiva de la calidad de vida de todos los individuos y de la sociedad en su conjunto. En este orden de ideas, una de las bases de la actuación del Estado es la preservación de la seguridad humana, que en los términos de Gasper es la “seguridad de las personas frente a las amenazas importantes que pesan sobre sus necesidades básicas […] se refiere a la seguridad de todas las personas, no a las fuerzas de seguridad o a la seguridad del Estado o de los ricos” (Gasper 2010: 7). La seguridad ciudadana debe ser entendida como una modalidad específica de la seguridad humana, en su dimensión relacionada con la seguridad personal y, más específicamente, con amenazas como el delito y la violencia, que configuran la antítesis de esta situación, conocida como “inseguridad ciudadana”. 157 En particular, quiero expresar mi agradecimiento al Taller de Dogmática Penal, por permitirme exponer estas ideas a un público algo más extenso del que acostumbro. 158 Estudiante de cuarto año de pregrado de Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Dogmática Penal. Miembro del Grupo de Investigación y Difusión Jurídica Paqtachay - San Marcos. Colaborador editor en Observanto – Análisis Internacional.

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En los más recientes tiempos se ha visto una preocupante alza de la percepción de inseguridad ciudadana en la población en el continente entero, constituyéndose así como la mayor carga que afronta una región que registra más de 100 000 homicidios cada año. Nuestro país no es ajeno al problema, y así como se ha registrado un incremento económico de importancia, también se ha registrado un crecimiento casi exponencial de los asesinatos a sueldo, conocidos como “sicariato”, en un contexto donde la criminalidad organizada y el narcotráfico se apoderan de las calles y de la tranquilidad de los ciudadanos. El presente trabajo busca, en el breve espacio asignado, recorrer diversos aspectos que abarca la compleja realidad social que está detrás del sicariato en general y del sicario, como ser humano, en particular. Semejante estudio se planteará a la solución normativa planteada por el Decreto Legislativo 1181, de 27 de julio de 2015, que incorpora los artículos 108-C y 108-D en el Código Penal, además de otras modificaciones importantes en las partes general y especial del mismo. Luego, algunas consideraciones críticas en atención de ciertas incoherencias de la norma, así como en materia de política criminal. Finalmente, serán expuestas algunas ideas sobre el desenvolvimiento social actual en el tratamiento de la inseguridad ciudadana en nuestro país. 2. Definiendo el sicariato Debemos precisar que la palabra “sicariato”, como tal, no figura en el Diccionario de la Real Academia Española (RAE 2014). Se trata de un neologismo originado por derivación de la palabra “sicario” –del latín sicarĭus–, que significa “asesino asalariado”, producto del desarrollo histórico desde los primeros asesinos romanos, jóvenes que llevaban una daga –sica–. Sobre esta base trabajaremos nuestro concepto del sicariato. El sicario es aquel sujeto que percibe una remuneración, un pago, por quitar la vida a otra persona bajo la ejecución de un plan en función del encargo asignado. Esto se desprende de lo definido por el diccionario; y para el Derecho Penal este significado es muy importante, pues ayuda a establecer el grado de 162

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desvalorización que esta conducta tendrá en el sistema punitivo de un país. La conducta que realiza el sicario es ejecutada en conformidad con las indicaciones que de la comisión que le ha dado el sujeto encargante se desprendan, o como consecuencia de su participación en una organización criminal (Delgado 2014: 369). La derivación “sicariato” podría entenderse, en razón del empleo del sufijo “–ato” como la acción y efecto de matar a otro por encomienda o encargo de un tercero, a quien denominaremos en adelante “el encargante”. Villavicencio (2014: 241) hace énfasis en su origen convencional, pues surge de la negociación, pacto o concierto entre dos sujetos, uno de los cuales será aquel que cometerá el asesinato –el sicario– y el otro que le remunera por ello –el encargante–. Podemos concluir raudamente que el sicario, en principio, puede ser una sola persona, aunque podrían ser más, como veremos más adelante; el encargante, por su parte, puede ser tanto uno o varios individuos e inclusive una organización criminal; además, puede ocasionalmente presentarse una tercera persona que actuará como intermediario en la negociación que se va estableciendo entre el encargante y el sicario. 3. El contexto a) Consideraciones sobre el sicario El sicario es quien perpetra el asesinato que se le ha encargado. Pero, ¿qué caracteriza a un sicario típico?, ¿por qué lo hace?, son preguntas que intentaremos responder en las pocas líneas que dedicamos al tema, sin perjuicio de poder desarrollarlo en un trabajo criminológico posterior. La construcción del sentido social en el mundo contemporáneo, de modo como es abordado por Giddens (1997) puede servirnos de base para el análisis de las condiciones que desencadenan la facilidad del sicario para mercantilizar la vida humana y cometer homicidio sin sentimiento de culpa en muchos casos. Frecuentemente, una crianza en la que el individuo es abandonado por alguno de sus padres (o ambos), o esta le es encargada 163

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a los abuelos u otros parientes o extraños a la familia nuclear, puede tener consecuencias desastrosas, pues producto del desapego se generan sentimientos de inseguridad en la persona que terminarán asentándose más adelante en su subconsciente. Es característico que los sicarios muchas veces carezcan de control sobre sus impulsos como consecuencia de dicha inseguridad, lo que se manifiesta en trastornos de la conducta (APA 2013: 246-248) u otros trastornos de la personalidad (APA 2013: 359-371). Esto podría ayudar a explicar el nivel de violencia y frialdad en la ejecución del homicidio por parte del sicario: la violencia empleada suele ser proporcional al nivel de maltrato tanto físico como psicológico que sufrió el sicario durante sus primeros estadios de socialización, sea a nivel parental como a nivel social; la frialdad necesaria para ser capaz de lucrar con la vida humana puede estar asociado a la falta de formación en cuanto al valor de la vida, así como la falta de sentimiento de culpabilidad. Es ilustrativo lo planteado por Von der Walde: “Confluyen en él las cegueras de una sociedad en la que la violencia política ha sido un medio legitimado para acceder al poder y que creyó que la violencia social era culpa de los pobres. El sicario es la herencia de una sociedad normalizada cuyas elites se ocuparon de lo político y lo económico, dejando lo social en manos de las obras de caridad” (2000: 224). Podríamos entender, a partir de lo expuesto, que el sicariato en general –y la figura del sicario en particular– es el resultado de muchos años de fractura de una sociedad que, fruto de sus contradicciones internas –sean políticas, económicas, sociales, culturales e ideológicas–, ha resultado en una serie de enfrentamientos y manifestaciones de violencia, traducida en ejemplos tales como la vivida especialmente en las últimas dos décadas del siglo XX en nuestro país. Los rezagos de esta violencia aún resuenan en los primeros quince años del siglo XXI, debido a la falta de resolución de nuestros conflictos sociales más radicales y duraderos; ello se 164

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expresa a cada momento y en cada relación social. Los sicarios, entonces, surgen desde todos los sectores sociales; no matan por razones ideológicas, pues no son más que remanentes de una sociedad que, volcada al consumismo como forma de vida consolidada, resume muchos proyectos de vida en simples listas de compras, tal como nos relata Von der Walde (2000: 225-226). En provecho de este modo de ver la vida, muchos son reclutados por organizaciones criminales, grupos narcotraficantes, mientras otros son contratados por particulares, en distintos ámbitos, para que sean los ejecutores de promesas de venganza, a cambio de remuneraciones que pueden variar enormemente de país en país, y según el tipo de objetivo que se pretende conseguir (Ríos 2010). b) Un problema continental La región latinoamericana se configura como la más violenta del mundo (InSight Crime 2015). En 2014, muchas estadísticas nacionales expresaban pocos avances respecto de la tasa de homicidios en la región: la cantidad de asesinatos por cada 100 000 habitantes es variable, desde El Salvador, con 68,6; Honduras, con 66; y Venezuela, con 54, hasta Ecuador, con 8; Uruguay, con 7,5; Perú, con 6,6; Argentina, con 5,5; y Chile, con 3,1. Según este informe, solo un país –Chile- tiene un nivel de criminalidad que puede ser tratado con medidas convencionales, mientras que otros cuatro –Argentina, Perú, Uruguay y Ecuador- tienen niveles de criminalidad en situación delicada. Los demás, si seguimos los criterios de la OPS (1998)159, tienen niveles epidémicos de criminalidad que aumentan y no pueden ser tratados por las vías convencionales. El nivel de violencia en la región es muy alto y el problema de criminalidad a nivel continental se manifiesta en las cifras de 159 En criterio de la Organización Panamericana de la Salud, el índice de criminalidad puede intuirse según la cantidad de homicidios cometidos: si la tasa es menor de 5 homicidios por cada 100 000 habitantes, estamos ante una situación controlable con medidas usuales; si la tasa está entre 5 y 8, la situación se torna delicada, por lo que ya no resultan tan eficaces dichas medidas de control de la criminalidad; y si la tasa sobrepasa de 8, estamos ante una “criminalidad epidémica”, frente a la cual las medidas convencionales de lucha se tornan ineficaces e insuficientes.

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percepción de inseguridad, que en nuestra región son interesantemente inquietantes: llegan al 64,3% en República Dominicana, 56,9% en Brasil o 55,9% en México (PNUD 2014: 70); respecto del Perú, según el PNUD, afecta al 45,6% de la población (2014: 70). Es particularmente preocupante, pero no sorpresivo en nuestro entender, que la constante alza de los índices de criminalidad en Latinoamérica se manifieste a la par del crecimiento económico que en muchos de sus países se percibe desde hace casi diez años o más, producto de la reconfiguración económica mundial y el ascenso de China como nueva potencia mundial. No obstante, este fenómeno está amainando y sus primeros efectos se empiezan a ver ya: la pérdida de protagonismo del Brasil es un ejemplo (Pérez 2015), otro sería la vigorosa incursión china en el continente (Díaz 2015). En fin, diversos bloques económicos coexisten aún en América Latina: Alianza del Pacífico, Mercosur, Comunidad Andina son solo algunos ejemplos, pero sin hacer despegar al continente como se esperaba; las clases medias crecen rápidamente en muchos países, y el consumismo se ha vuelto parte de muchas personas, que se interesan en acumular sendas señales de riqueza, haciendo muchas veces un empleo inadecuado de los créditos y asumiendo deudas cada vez más grandes. Políticamente, nuestra región es mucho más estable que otras zonas del mundo, pero esta aparente calma se ha visto “perturbada” por los diversos movimientos sociales que han sacudido varios países: desde la cuestión estudiantil en Chile hasta los conflictos entre pueblos indígenas y las actividades extractivas en Ecuador, Perú y Bolivia; desde las sanguinarias guerras entre cárteles de la droga en México y América Central hasta las conflictividades interétnicas en Guatemala y Bolivia. Sin contar los roces diplomáticos entre países con gobiernos ideológicamente diferentes. –Colombia vs. Venezuela y Ecuador, por ejemplo– han hecho tambalear proyectos de integración como el UNASUR. Se aprecia también una debacle de los modelos populistas en Venezuela, Bolivia, Argentina y algunos otros países más. 166

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Socialmente, estamos en una de las regiones más cambiantes del mundo. Se ha vivido un proceso de urbanización acelerado provocado por las fluctuaciones económicas y políticas que afectaron a los diversos países: cada país ha tenido su período de violencia extrema que ha generado desplazamientos en la población, producto de la violencia ejercida en los lugares no controlados por los Estados –países como Ecuador, Colombia, México, Bolivia, Perú, Nicaragua, Honduras y Guatemala son los últimos golpeados–. Se montan en estos lugares ciertas actividades económicas ilícitas asociadas al contrabando y el narcotráfico, particularmente en México y Colombia, fenómeno en expansión hacia Bolivia, Perú, Brasil, Ecuador, Panamá y Venezuela. Las maras son otro ejemplo de la violencia, expresada esta vez en la población joven y de mediana edad en El Salvador y Honduras, precisamente los países con la mayor tasa de homicidios en la región. Junto al contexto económico y político sintetizado arriba, el contexto social constituye un factor más que crea las condiciones perfectas para que sea esta región la que haya visto el explosivo desarrollo del sicariato y el declive de la seguridad ciudadana. c) A nivel nacional Nuestro país no es ajeno a la problemática expuesta líneas arriba, y las cifras del Instituto de Defensa Legal (2014: 20) nos exponen una realidad abrumadoramente inquietante respecto de la inseguridad ciudadana: un 85,9% de la población urbana mayor de 15 años siente que en los próximos 12 meses podría ser víctima de algún delito, siendo los más frecuentes las diversas modalidades de robo, amenazas e intimidaciones y maltrato u ofensa sexual. Un 38% de la población urbana mayor de 15 años ha sido efectivamente víctima de algún hecho delictivo (IDL 2014: 22), prevaleciendo el robo (17,4%). Por su parte, el INEI (2014: 27), en los cuadros estadísticos, ha reportado el sostenido crecimiento del número de homicidios: en 2011, 1617; en 2012, 1968; en 2013, 2013 homicidios. Si bien estas cifras son cuestionadas debido a la metodología empleada por el INEI (InSight Crime 167

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2015), si las damos por ciertas, de todos modos notaremos el aumento de asesinatos, preferentemente por el desarrollo de técnicas de sicariato en distintos sectores: narcotráfico, contrabando, mafias traficantes de terrenos, gremios de construcción civil, oposición política, entre otros sectores más. La situación actual, aunque no tan grave como en otros países, requiere de una respuesta del Estado y la sociedad, como es reconocido en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 20132018, aprobado en 2013; pero dichas respuestas deben ser radicales, es decir, atacar la raíz del problema y no las hojas y flores, porque volverán a crecer. Ante la situación regional y nacional que hemos mencionado, se ha presentado una pretendida solución normativa, que trataremos a continuación. 4. La norma penal: descripción y análisis En el marco de las facultades legislativas otorgadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la República mediante la ley autoritativa 30336, aquel emitió, el 27 de julio pasado, el Decreto Legislativo 1181, que tipifica el delito de sicariato en nuestro país incorporándolo en los artículos 108-C y 108-D del Código Penal nacional –en adelante, CP–, que mencionamos y describimos a continuación: a) El sicariato Artículo 108-C.- Sicariato El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años y con inhabilitación establecida en el numeral 6 del artículo 36, según corresponda. Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario. Será reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita en el primer párrafo se realiza: 168

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1. Valiéndose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta; 2. Para dar cumplimiento a la orden de una organización criminal; 3. Cuando en la ejecución intervienen dos o más personas; 4. Cuando las víctimas sean dos o más personas; 5. Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos 107 primer párrafo, 108-A y 108-B primer párrafo; 6. Cuando se utilice armas de guerra. En primer lugar, atendamos a lo tipificado en el nuevo artículo 108-C: Como podemos apreciar, el sicariato es un delito que sanciona hasta tres conductas, tanto la del agente propiamente dicho, quien es aquel que mata a otro con tal de obtener un beneficio económico –el sicario–; la de quien encarga la ejecución del asesinato al sicario –el encargante–; y la de quien funge de intermediario entre ambos sujetos –es decir, el negociador–, en caso exista alguno. A ellos les corresponde una pena privativa de libertad no menor de 25 años (y no mayor de 35, atendiendo a lo establecido en el art. 29 del CP), así como la cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego o, en su caso, la incapacidad definitiva para renovar u obtener dicha licencia, prevista en el inciso 6 del art. 36 del CP. Asimismo, el tipo penal contemplado presenta hasta seis circunstancias agravantes que, dada la mayor desvalorización de esta conducta, importan un aumento de la pena privativa de libertad hasta la cadena perpetua. Están tipificadas las siguientes: a. El encargo de menores de edad o de inimputables. La exposición de motivos del D.L. 1181 recalca que esta circunstancia agravante cualificada recae sobre la actuación del autor mediato, aprovechándose de la mayor agilidad física, como también del especial tratamiento penal que reciben los 169

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d. e.

agentes menores de edad, y demás inimputables, se vale de ellos para la comisión del sicariato. Esta previsión agrava la sanción que correspondería al autor mediato si solo aplicáramos lo dispuesto en el artículo 46-D del CP. El agente cumple la orden de una organización criminal. En referencia a esta circunstancia, es ocioso mencionar la reiterada operatividad de las organizaciones criminales en la región. El tipo importa la actuación del agente en cumplimiento de una orden de una organización criminal: aunque no se menciona si este encargo es dispuesto por una organización criminal a la que no pertenece el agente, o si debe ser necesariamente la ejecución de un encargo que el agente, como parte de la organización criminal, debe cumplir. Verificando lo que menciona la norma, resultaría indiferente el supuesto de hecho, pues en ambos casos se aplica la sanción de cadena perpetua, mas esperaremos a ver qué pueda entender la jurisprudencia futura al respecto. Pluralidad de agentes. La razón de ser de esta agravante es manifiesta porque, al aumentar la cantidad de sujetos interventores, aumentan las posibilidades de tener éxito en el homicidio planificado, incrementándose la peligrosidad objetiva. Pluralidad de víctimas. Su justificación yace en el mayor reproche ante la afectación del bien jurídico vida de varias personas a la vez. El parricidio por sicariato, el feminicidio por sicariato y el homicidio por la condición oficial de la víctima por sicariato. Se prevén tres situaciones, que se identifican por la caracterización de la víctima del homicidio en conformidad con los delitos previstos en este inciso: - Parricidio por sicariato: si la víctima es ascendiente (natural o adoptivo), descendiente (natural o adoptivo) o una persona que sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia con el encargante. 170

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- Feminicidio por sicariato: si la víctima es una mujer que, por su condición de tal ha sido víctima del homicidio, enmarcadas en cualquiera de los siguientes contextos: violencia familiar; coacción, hostigamiento o acoso sexual; frente al abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; ante cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de la existencia presente o pasada de una relación conyugal o de convivencia con el agente. - Homicidio por la condición oficial de la víctima por sicariato: en este caso, la víctima es un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas; un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público; un miembro del Tribunal Constitucional; o una autoridad elegida por mandato popular. La condición es que se dé el homicidio durante el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. f. Empleo de armas de guerra. La razón de esta circunstancia agravante radica en que el empleo de armas de guerra genera un mayor peligro para la sociedad en general y los transeúntes, vecinos y personas cercanas al lugar de comisión del homicidio. En estos últimos meses hay un empleo reiterado de fusiles AKM y granadas de mano en estos homicidios, sobre todo en casos vinculados al narcotráfico de nivel nacional o internacional, agravado por la reciente actividad de cárteles internacionales en nuestro país. Debido a la naturaleza de las conductas requeridas para el sicariato, nos hallamos frente a un delito de resultado, pues se exige la lesión del bien jurídico vida para sostener la consumación del mismo. Es admisible, por tanto, la tentativa. Así también, es viable mencionar que, dada las especiales características previstas para el delito de sicariato (el acuerdo previo, la entrega de información que identifique el blanco del asesinato y la misma comisión del homicidio en cumplimiento del encargo), es pertinente mencionar que se trata de un delito 171

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doloso, no admitiéndose la comisión por culpa, pues se están ejecutando actos plenamente conscientes que no admiten lugar al error o engaño. b) La conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato Igualmente, expliquemos los alcances del tipo previsto en el nuevo artículo 108-D: Artículo 108-D.- La conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años: 1. Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato; 2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como intermediario. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años, si las conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable. Con el tipo penal así establecido, es evidente la intención del legislador de sancionar toda conducta que constituye un acto coadyuvante que permita la comisión del delito de sicariato, es decir, se adelanta el legislador a los hechos. Les corresponde una pena privativa de libertad entre cinco a ocho años a: a. Aquella persona que participa de la conspiración que promueva, favorezca o facilite el delito de sicariato. La razón para incluir la participación en el acuerdo de voluntades que tenga como fin acabar con la vida de un tercero en ejercicio de la comisión de sicariato. b. Aquella persona que solicita u ofrece a otros cometer el delito de sicariato. Como ya vimos en el acápite tercero, el sicario es frecuentemente una persona que, en su estado de necesidad y zona 172

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de confort, ve como una fuente de ingresos ofrecer sus “servicios” como homicida, o solicitar dicho encargo a determinadas personas. La plataforma que usará para ofrecer o solicitar el encargo es variada: desde el empleo de anuncios en círculos cerrados de información hasta los anuncios en la Internet superficial o profunda. c. Aquella persona que actúa como intermediario en la solicitud u ofrecimiento de otra persona de cometer el delito de sicariato. Conforme con lo expresado en el párrafo anterior, resulta punible también la conducta de la persona que actúe como intermediario en el ofrecimiento o solicitud del sujeto que ofrece sus servicios como homicida sicario, pudiendo ser aquel sujeto que logre el contacto entre el futuro sicario y su encargante. Por la característica tipificación que tiene el artículo 108-D, y las conductas que considera sancionar, nos encontramos ante delitos de peligro abstracto, no necesitándose la perpetración del homicidio para que sean punibles. Por otro lado, al igual que en el artículo anterior, estas modalidades son también de comisión dolosa, no admitiendo la comisión por culpa, ya que son el resultado de acciones plenamente conscientes. c) Prohibición de algunas causales de extinción de la acción penal, de la ejecución de la pena y de beneficios penitenciarios Respecto de los delitos tratados, queda prohibida la aplicación de los efectos del derecho de gracia, amnistía, indulto y conmutación; así también quedan eliminados los beneficios penitenciarios de semilibertad y libertad condicional para los condenados. La idea del legislador es que, ante la eliminación de estos mecanismos, el que piensa cometer estos delitos sepa que va a tener que cumplir la pena completa, constituyéndose así como una verdadera intimidación que pretende disminuir la comisión 173

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de estos delitos, aumentando la seguridad ciudadana como necesaria consecuencia. d) Cambios en la Parte General del Código Penal El artículo 22 del CP contiene una atenuante genérica de criterio etario, cuyo efecto es la reducción prudencial de la pena en los casos que el agente tenga más de 18 pero menos de 21 años, o si tiene más de 65 años. Esta norma garantista ha sido de mucho provecho para quienes encargan el homicidio, pues prefieren que sean cometidos por sicarios menores de edad o adultos jóvenes que puedan acogerse a este mecanismo de reducción de pena. Entendiendo esta circunstancia es que se explica la inaplicación expresa de la imputabilidad relativa ante la comisión de estos delitos. Asimismo, con la modificación de los artículos 46-B y 46-C del CP, por lo que los delitos de sicariato, conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato no tienen plazo de aplicación. e) Cambios en la Parte Especial del Código Penal Aquí, la modificación recae sobre el delito de asociación ilícita para delinquir, previsto en el artículo 317, incorporándose la comisión de estos delitos por parte de la organización como una circunstancia agravante sancionada con pena privativa de libertad entre 8 a 15 años, de 180 a 365 días-multa e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 y, de ser el caso, las medidas previstas en los incisos 2 y 4 del artículo 105. 5. ¿Una respuesta adecuada al problema o más de lo mismo? Ya hemos visto los nuevos delitos de sicariato y conspiración y ofrecimiento para el delito de sicariato, así como los alcances que tienen. Asimismo, hemos repasado los otros cambios que se incluyeron en el D.L. 1181. Corresponde ahora ver qué tanto cambia la actual situación, jurídicamente hablando, de la conducta ahora denominada por la norma como “sicariato”. a) Asesinato por codicia, asesinato por lucro y sicariato En este respecto, surge la interrogante que muchos se han planteado: ¿es incompatible el sicariato (art. 108-C del CP) con 174

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el asesinato por lucro (art. 108.1)? Muchas opiniones han sido presentadas hasta el momento en los medios de comunicación masivos. Para Caro Coria (2015), la incompatibilidad entre estos dos tipos penales es franca y evidente, pues se deja sin contenido al asesinato por lucro con el objetivo de agravar las penas en el sicariato; debió ser eliminado el lucro como agravante del inciso 1 del art. 108 del CP, como se propuso en el Proyecto de Ley N° 4174/2014-CR. Nakasaki, en declaraciones a Perú.21, manifiesta que se presenta un concurso aparente de leyes, ante lo cual sería aplicable el sicariato por principio de especialidad: si nos encontramos ante un homicidio con móvil económico, sería aplicable el asesinato por lucro; pero si, además de un homicidio con móvil económico, nos topamos con la preexistencia de un encargo, orden acuerdo, nos hallamos ante el sicariato (Perú.21, 2015). Creo pertinente que, para poder aclarar la situación, debemos primero delimitar los alcances que tiene el “asesinato por lucro” en nuestro país. Esta tarea se complicó con la modificación del pasado 24 de octubre de 2014, mediante Ley 30253, cuando se agregó la circunstancia agravante “codicia” en el inciso 1 del artículo 108, desdoblando normativamente lo que comprendía el “lucro” anteriormente. El texto actual del referido inciso es el siguiente: Artículo 108.- Homicidio calificado Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer. […]. Desenredémonos: resulta que, intentando darle sentido a la norma penal, la diferencia entre el lucro y la codicia reside en las características personales del agente. Para explicarnos, recurramos al diccionario una vez más: la codicia es la excesiva inclinación de la voluntad hacia la obtención de bienes y riquezas, que comprenden tanto las materiales, morales y honoríficas; el lucro, en cambio, es la ganancia o beneficio que se obtiene de algo. El lucro es más inmediato y espontáneo, mientras que la codicia 175

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reviste una característica enraizada en la personalidad del agente. La iluminación política en estos temas es de antología, pero ni modo, es la norma penal que tenemos ahora, independientemente de la objeciones personales que pueda presentar pero que no constituyen materia del presente trabajo. Recordando entonces, el asesinato por codicia resulta ser aquel en el cual el agente, desmesuradamente ansioso de obtener riquezas, mata a otra persona con el fin de acrecentar su patrimonio producto del acto testamentario o sucesorio resultante, o de obtener una mejor posición laboral o algún reconocimiento honorífico que le correspondía al asesinado: nótese el grado de incursión del enjuiciamiento de la personalidad del autor, hecho considerado por algunos como una manifestación del Derecho Penal de autor (Senisse y Aramayo 2014: 61-62). El asesinato por lucro, en cambio, es aquel en el que el agente, movido por la obtención de una ganancia o beneficio posterior –preferentemente económico-, mata a otra persona. La doctrina le ha asignado ese significado desde hace mucho: en este homicidio, el ejecutor “actúa porque recibió o recibirá, en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima” (Salinas 2013: 59-61). Así visto, se relaciona sobremanera con el “sicariato” del artículo 108-C. Touché: si el “asesinato por lucro”, cercenado como está ahora tras la autonomización de la “codicia” como circunstancia agravante, abarca aquello que ahora se sanciona bajo el nombre de sicariato, entonces, ¿ha quedado vaciado de contenido el asesinato por lucro? Así parece desprenderse de lo anteriormente expuesto, aunque quizá pueda darse algún caso en que el agente actúe por lucro, pero que no sea producto de su codicia, ni de algún encargo. Me es difícil encontrar un supuesto de laboratorio, pero uno nunca sabe lo que le puede deparar la realidad: ¿el “ajuste de cuentas” con trasfondo económico podría ser un caso? Tal vez, pero tendría que ser muy específico para no estar inmerso en los demás tipos penales. b) El problema de la pena El legislador del delito de sicariato parece haberse olvidado de derogar el supuesto agravante “por lucro” del artículo 108 del 176

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CP: así también lo menciona Caro Coria (2015). En la actualidad, tenemos dos tipos que regulan la misma conducta: 1. El actual “asesinato por lucro”, cuya pena oscila entre los 15 y 35 años de privación de la libertad. 2. El “sicariato”, cuya pena oscila entre los 25 y 35 años de privación de la libertad. En el supuesto agravado corresponde cadena perpetua. El objetivo expresado en la exposición de motivos del Decreto Legislativo era de hacerle frente a una “deficiencia” normativa que no permitía actuar a los diferentes actores en el sistema judicial peruano para luchar contra esta modalidad delictiva: en el razonamiento del legislador, se carece de una figura que expresamente sancione el accionar de los sicarios en nuestra sociedad. Ahora tenemos dos tipos que, en última instancia, regulan lo mismo. ¿Cabría la aplicación del principio de especialidad en un pretendido concurso aparente de leyes? En los términos de Villavicencio (2010: 711), estamos ante el concurso aparente de leyes cuando “una conducta cometida aparece comprendida en varios tipos penales, pero su contenido de injusto está definido completamente por uno solo de dichos tipos penales”, lo que el autor llama unidad de ley. No parece ser una pregunta de fácil resolución, pero nos inclinamos a pensar que nos encontramos ante un concurso aparente de leyes, pues existen dos tipos penales que engloban la misma conducta: matar a otro para obtener un beneficio económico, pero el sicariato tiene el plus que esta conducta es consecuencia de un necesario encargo. Por principio de especialidad, cabría aplicar el delito de sicariato, si quisiéramos mantener las normas penales como están ahora, según la opinión de Nakasaki (Perú.21 2015). No obstante, no podemos olvidar un principio constitucional que puede ser aplicado: el in dubio pro reo permitiría aplicar al procesado la pena del asesinato por lucro, y no la del sicariato, haciendo de este último delito uno inaplicable en cuanto a la pena, al menos en su modalidad básica. En cuanto a las modalidades agravadas del sicariato, sí parece más accesible la aplicación del principio de especialidad. 177

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Y respecto del sujeto que encarga el homicidio, así como el intermediario, existe la incertidumbre de si la pena que les corresponde aplicar (la del autor) se hace a título de coautoría, instigación o participación. Descartamos la coautoría en general, ya que no se ha presentado lo que en doctrina se denomina “dominio del hecho funcional”, es decir, no hay una división del trabajo, sino un simple encargo de una persona a otra. Coincidimos en este punto con Caro Coria (2015) al precisar que el encargante del homicidio responde a título de instigador, que como tal, es una persona que determina al autor a cometer el homicidio, creando en él el dolo para hacerlo bajo la recompensa de recibir dinero u otro beneficio. Respecto del encargante, aunque el legislador parece ser incisivo en la sanción planteada, caemos en una redundancia innecesaria, pues la regla está ya contenida en el artículo 24 del Código Penal. c) Beneficios penitenciarios sobrevivientes Otra de las transformaciones que supone la nueva norma penal es que el condenado por este delito deberá cumplir íntegramente la pena impuesta, ¿o no? Al respecto, Juan José Quispe, coordinador del área legal del IDL, hace bien en exponer los beneficios que aún se mantienen como posibles salidas al sujeto procesado por este delito: el siete por uno se mantiene aplicable, siguiendo criterios de resocialización del interno, así como también se mantiene el beneficio del término anticipado del juicio por confesión sincera (La República 2015). 6. Perspectivas Sociales Tras la breve revisión de la solución normativa en los acápites anteriores, creo pertinente evaluar un pequeño detalle de gran importancia: el aspecto político y social. Una declaración por demás interesante y reveladora es, según nuestro criterio, la del Ministro de Justicia, quien al ser consultado sobre la aparente colisión con el asesinato por lucro, nos dice lo siguiente: “Lo que estamos haciendo en esta oportunidad con el sicariato es individualizarlo del homicidio agravado, convertirlo en un tipo penal particular y a partir de él legis178

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lar de manera integral solo esta especie. ¿Qué creemos? Creemos que va a actuar esta nueva norma como una medida persuasiva. Los delincuentes no son tontos: recordemos que cuando antes asaltaban bancos, se agravó el tipo penal, y dejaron de hacerlo; luego vinieron los secuestros, se trabajó normativamente, y estos han cesado. Y ahora, que ya tenemos la figura del sicariato con penas tan severas, esperen, y esto va a empezar a cesar de manera significativa, van a tener que migrar a una modalidad delincuencial diferente, porque saben que le va a generar sanciones en las que, además, no va a haber ningún tipo de beneficio. Van a cumplir la pena íntegra” (Adrianzén 2015) [El resaltado es nuestro]. No es broma, estimado lector, esas fueron las palabras del señor ministro: puede escuchar el audio entero y notará que no fueron sacadas de contexto. Lo triste de toda esta declaración es que aquí radica el pensamiento de muchos sectores de la clase política, de utilizar al Derecho Penal como un instrumento de sanción más, pasando por encima del principio de subsidiariedad que debería caracterizarle precisamente por la gravedad de la afectación de los derechos del sancionado que supone la pena. Esto, señores, no es más que un Derecho Penal simbólico que solo busca contentar a una población cada vez más sedienta de venganza encubierta en justicia. Campañas como ‘chapa tu choro’, ‘chapa tu choro y déjalo paralítico’, ‘chapa tu juez y rómpele las piernas’ solo reflejan una realidad crítica y lamentable que vive nuestra sociedad, convirtiéndose también en un producto de exportación “marca Perú” que ya está siendo copiado en otros países. No se piensa en el correcto empleo de los instrumentos jurídico-penales, en un marco de respeto y garantía de los derechos humanos y de los principios constitucionales por los que supuestamente debe velar nuestro Estado, realizando de veras los procesos de reforma estructural que nuestro sistema de justicia, nuestro sistema educativo y nuestra idiosincrasia requieren; buscando contentar y atraer a los posibles electores. Solo son 179

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paliativos y no soluciones reales y sinceras en el marco de una política criminal bien desarrollada y dirigida. Por lo antes mencionado, tenemos serias incoherencias en nuestras normas penales, que lejos de encargarse de la salvaguarda de los bienes jurídicos, son nocivas, pues al no contemplar el sistema en conjunto crean estas inconsistentes recomendaciones para delinquir y recibir menor pena. 7. Conclusiones Tras el breve sondeo realizado en la presente exposición, cabe expresar la particular preocupación que despiertan las pretendidas soluciones que al problema estudiado se pretenden dar. Particularmente, creo conveniente que debería empezarse por estos pasos para poder enfrentarlo: A corto plazo, definitivamente creemos que sería aconsejable eliminar la circunstancia agravante “por lucro” del homicidio calificado, para que se pueda eliminar toda posibilidad de confusión y se realice una adecuada aplicación del delito de sicariato en nuestro país. Esto en caso se mantenga el tipo de sicariato. También a corto plazo, en los futuros proyectos de ley sobre seguridad ciudadana en particular, y sobre normas penales en general, realmente atiendan adecuadamente a las necesidades nacionales, y no solo se dediquen a la importación de normas penales extranjeras. A corto y mediano plazo, debe abandonarse el empleo del Derecho Penal simbólico en nuestro país, basado en la tipificación a discreción sin observar lo que el sistema punitivo en su totalidad prevé en el tratamiento de determinado delito. Esto en el mediano o largo plazo solo supone la agravación de los problemas que deben atenderse, a lo que se suma una cada vez más elevada desconfianza de la población hacia las soluciones propuestas, pues las ven como ineficaces. Esto podría ser muy peligroso para nuestro Estado en un futuro. A mediano plazo, debe establecerse una real política criminal que atienda la raíz del problema social, económico, político y normativo tras los delitos que se sancionan. Esto requiere un verdadero compro180

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miso de la denominada “clase política” de nuestro país, que deberían comprometerse de una vez por todas con la lucha contra estos problemas. A largo plazo, definitivamente debe el gobierno sincerarse y comprometerse con la formación de los niños, por medio de la educación que, además de solo servir como instrumento de control social, debería también atender la formación personal y espiritual de los menores, con el fin de tratar a tiempo posibles problemas de socialización. 8. Referencias - Adrianzén Olaya, Gustavo 2015 Ley contra el sicariato actuará como medida persuasiva, según Adrianzén. (RPP, entrevistador) Lima, Perú, 31 de julio. Recuperado el 13 de septiembre de 2015, de http://www. rpp.com.pe/2015-07-31-ley-contra-el-sicariato-actuara-como-medida-persuasiva-segun-adrianzen-noticia_822203. html - Asociación Americana de Psiquiatría [APA] 2013 Guía de consulta de los criterios de diagnóstico del DSM 5. Washington D.C., Estados Unidos; Londres, Reino Unido: American Psychiatric Pulishing. - Caro Coria, Carlos 2015 Necesarias correcciones del delito de sicariato. La Ley, 30 de julio. Recuperado el 16 de septiembre de 2015, de http://laley.pe/not/2640/ necesarias-correcciones-del-delito-de-sicariato/ - Congreso de la República 2015 Proyecto de Ley N° 4174/2014-CR. - Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana 2013 Plan Nacional de seguridad ciudadana 2013-2018. Lima, Perú, 28 de julio. - Delgado Castro, César 181

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