Capacidad Jurídica by cesar moreno

“La Capacidad Jurídica: Breves apuntes exegéticos al estudio de su regulación en el Código Civil Peruano” César E. Moreno More*

Me resulta muy común escuchar en mi facultad a gente muy inteligente discutir acerca de temas muy novedosos como son los relativos al “Law and Economics”, sí aquella corriente doctrinaria que aterrizo desde USA gracias a algunos insignes profesores, principalmente de la PUCP, como Alfred Bullard, ellos dicen ser los portadores de la verdad, y critican nuestro sistema Romano-germánico, desde una perspectiva del Costobeneficio; y desde su paradigma interpretativo de la Eficiencia, se proponen modificar el nuestro, y en cierta medida lo que hacen es correcto, siempre y cuando conozcan los fundamentos de nuestro sistema, lo cual solo puede hacerse con un estudio sistemático y comparado de las fuentes doctrinales y legislativas que sirvieron de inspiración para nuestros legisladores. De esta forma nos proponemos a realizar el presente estudio de la manera mas completa posible de forma tal que el alumno que recién se inicia en el estudio del Derecho Privado tenga sólidas bases para afrontar el estudio de aquellas novedosas teorías, para que no caiga en el error en que han caído muchos compañeros de estudio: creer que el sistema del Common Law puede resolver todos y cada uno de los problemas del Civil Law, como si el primero de ellos estuviera un peldaño adelante del segundo. Espero que este trabajo agrade, y más que eso sea de verdadera utilidad para el alumno en formación.

1.- DEFINICIÓN. Al intentar dar una definición de lo qué es Capacidad Jurídica, debemos empezar por concebir a la Persona o mas en general al Sujeto de Derecho1, siendo éste, pues al que se le reconoce la Capacidad; creemos que el concepto de Sujeto de Derecho como centro de imputación normativa2, es decir como aquel ente relevante para el derecho, en

Alumno del quinto año de la EAP. De Derecho, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Siendo pues que el concepto de Persona es solo la especie del genero que constituye el Sujeto de Derecho, que como ya se ha hecho mención en otra parte de este manual, comprende a los siguientes: 1.Concebido; 2.- Persona Natural; 3.- Persona Jurídica; 4.- Entes no Personalizados o Entes no inscritos. 2 En este sentido: Fernández Sessarego, Carlos. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano Derecho de las Personas”. En: Revoredo de Debakey Delia (comp.). Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios T. IV. Lima, 1985. pp. 48; Fernández Sessarego, Carlos. “¿Qué es ser “Persona” para el Derecho?”. En: http: //dike.pucp.edu.pe/, pp. 19; Rubio Correa, Marcial. “El Ser Humano como Persona Natural”. 2º ed. En: Biblioteca para Leer el Código Civil Vol. XII. Lima: 1

tanto considerado como tal es susceptible de imputársele derechos y deberes, queda muy corto en relación a los novedosos conceptos de situaciones jurídicas subjetivas3, siendo pues que el sujeto no es pasible únicamente de Derechos Subjetivos, sino de una gama interminable de Situaciones Jurídicas Subjetivas, sean de Ventaja o de Desventaja4, es por ello que la consideración aquí tomada es la de Sujeto de Situaciones Jurídicas Subjetivas, en lugar de la ya desfasada Sujeto de Derecho. Al Sujeto de Situaciones Jurídicas Subjetivas, el Ordenamiento Jurídico le tiene que reconocer dichas situaciones jurídicas subjetivas, y la característica que debe tener el sujeto para que sea pasible de aquello es la Capacidad, siendo pues la Capacidad condición necesaria para ello. De esta forma se llega a identificar los conceptos de Capacidad Jurídica con la Subjetividad Jurídica en tanto que solo es Sujeto quien tiene Capacidad Jurídica5. El Diccionario de la Lengua Española6 en su vigésima segunda edición, nos dice que la Capacidad Jurídica es la “Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones”, una definición un tanto relativa pues no todos los sistemas jurídicos de habla hispana conceptúan a dicha institución de esa forma, lo más seguro es que dicha fuente tome como referencia al Derecho Civil Español, sistema que no es idéntico al nuestro pues en su formación toma a fuentes distintas a las nuestras, vale decir mientras el Derecho Civil Español es una mala copia del Derecho Civil Alemán, el Derecho Civil Peruano tiene como referencia tanto al Derecho Civil Francés como al Italiano. Siendo este el estado de la cuestión daremos nuestra particular definición de Capacidad Jurídica. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995. pp. 23; Espinoza Espinoza, Juan. “Derecho de las Personas”. 5º ed. Lima: Editorial Rodhas, 2006. pp. 37. 3 Se entiende por Situación Jurídica Subjetiva a la posición que asume el Sujeto respecto del Ordenamiento Jurídico, es decir aquel particular grado de relevancia que el Ordenamiento le atribuye a un Sujeto en vías de hacer prevalecer o subordinar el Interés subyacente del Sujeto, es por ello que al sujeto se le reconoce Derechos Subjetivos, se le impone Deberes Jurídicos, Obligaciones, Cargas, etc. 4 Al respecto véase la copiosa literatura: Irti, Natalito. “Introducción al Estudio del Derecho Privado”. Traducción y notas de Rómulo Morales Hervías y Leysser León. Primera edición en castellano de la 4º reimpresión de la 4º edición italiana. Lima: editora jurídica Grijley, 2003. pp. 23-148; Nicolò, Rosario. “Las Situaciones Jurídicas Subjetivas”. En: Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 12. Lima: 2005. pp. 103-116; Zatti, Paolo. “Las Situaciones Jurídicas”. En: Revista Jurídica del Perú, Año LV, Nº 64. Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. pp. 357-389; Escobar Rozas, Freddy. “El derecho Subjetivo (Consideraciones en torno a su esencia y estructura)”. En: Ius Et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año IX, Nº 16, Lima, 1999. pp. 280-298; Escobar Rozas, Freddy. “Algunas Cuestiones Fundamentales sobre el Deber Jurídico”. En: Derecho, Revista de la Facultad Derecho de la PUCP. Nº 52, Lima, 2000. pp. 285-308. 5 Este argumento es compartido en por: Heinrich Lehmann. “Parte General”, Volumen I, Traducción de la última edición alemana por José M. Navas. Madrid: Edit. Revista de Derecho Privado, 1956. pp. 121-122. 6 Diccionario de la Lengua Española , Vigésima segunda edición; tomado de http://www.rae.es/.

Capacidad Jurídica, tal como la conocemos hoy, es un concepto general y abstracto que contiene tanto a la Capacidad de Goce como a la Capacidad de Ejercicio, es decir es aquella aptitud o posibilidad abstracta y general que tiene el sujeto, de ser titular y de realizar eficazmente las situaciones jurídicas subjetivas a el imputadas. Veamos pues la clasificación que se le ha dado en nuestro sistema a dicha institución. 2.- CLASES: CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO. Empezaremos este acápite echando un vistazo al Derecho Romano, punto de referencia imperativo que no puede faltar en una obra como esta, para luego pasar a distinguir la clasificación doctrinal, y luego de tanta abstracción aterrizar a nuestro ordenamiento jurídico y analizar las normas referidas al tema estudiado. Vemos pues que “el concepto de capacidad jurídica era absolutamente extraño al pensamiento jurídico romano; entendiendo aquel como concepto abstracto”7, sin embargo Savigny8 va a distinguir entre Capacidad Natural o Innata y Facultad de Obrar, la primera definida como “posesión posible de derechos”9; estaba condicionada al nacimiento, distinguiéndose en Roma entre un nacimiento verdadero y un aparente, siendo solo el primero de ellos la condición de la Capacidad Natural. De esta forma se establecieron cuatro requisitos para reputar un nacimiento como verdadero:10 1. Que el hijo esté separado de la madre, 2. Que la separación sea completa, 3. Que viva después de esta completa distinción, 4. Que el infante tenga señales exteriores de una criatura humana. La Facultad de obrar es la posibilidad de ejercitar un derecho, estableciéndose esta solo para a aquellos sujetos que estaban regulados por el Jus Civile, constituyendo de por si todo un privilegio. Debemos recordar que nos encontramos situados en una época de la historia donde el modo de producción es la esclavitud, en donde el Derecho Positivo solo regia para el Estado y sus ciudadanos, excluyendo de dicha regulación a todos aquellos que no lo eran, valga decir a los Latini y a los Peregrini. Dicha Facultad de obrar se traducía en 7

Priori Posada, Giovanni; “La Capacidad como Presupuesto Negocial”. En: Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Lima: editora Jurídica Grijley, 2004. pp. 129. 8 Friedrich Karl Von Savigny. “Sistema del Derecho Romano Actual”. Traducido del aleman por M. CH. Guenoux, Vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley. Granada: editorial Comares, 2005. pp. 185. 9 Ibíd. pp. 185. 10 Ibíd. pp. 186-187.

hasta tres tipos de “Capacidades”, que estaban restringidas para los sujetos que cumplieran con situarse en la cúspide de la clasificación romana de las personas11: 1. Liberi y Servi. 2. Cives, Latini y Peregrini, 3. Sui Juris y Alieni Juris Es decir que solo aquellos sujetos que fueran Liberi, Cives y Sui Juris, tenian la plena capacidad de obrar, la cual se traducia en: 1. Connubium: capacidad para contraer matrimonio romano, 2. Commercium: facultad de comprar y vender, 3. Testamentifactio: facultad de hacer un testamento o codicilo, ser nombrado heredero, legatario o fideicomisario, o testigo en un acto de última voluntad. Ahora veamos como se clasifica actualmente la Capacidad Jurídica en dos diferentes sistemas, y veremos a cual de ellas se adhiere el nuestro. Para la Doctrina Francesa, la Capacidad se divide en: a) Capacidad de Goce o de Derecho: entendida como la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas; b) Capacidad de Ejercicio o de Hecho: es la aptitud que se tiene para ejercer por si mismo los derecho y deberes que comprenden las relaciones jurídicas. La Doctrina Alemana, seguida por los españoles e italianos, distingue entre: a) Capacidad Negocial: es la idoneidad para celebrar en nombre propio negocios jurídicos, b) Capacidad de Imputación o Delictual: es la aptitud para quedar obligado por los propios hechos ilícitos que se cometan, c) Capacidad Procesal: es la aptitud para realizar actos procesales válidos.12 El articulo 3º del actual Código Civil peruano prescribe que “toda persona tiene el goce de los derechos civiles…”, y mas claro aún es el articulo 4º: “el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles” Es clara, en lo que respecta a este punto, nuestra adhesión a la teoría francesa, veamos pues con mayor detalle cada una de estas.

2.1.- Capacidad de Goce.

11 12

Ibíd. pp. 194. Espinoza Espinoza, Juan. “Derecho de las Personas”. 5º ed. Lima: Editorial Rodhas, 2006. pp. 592-593.

El articulo 3º antes citado nos dice lo siguiente: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”. De esta prescripción podemos inferir dos normas: En primer lugar, cuando se refiere a “toda persona”, se debe entender a todo Sujeto de Situaciones Jurídicas Subjetivas, ya que la capacidad de goce en tanto condición para la Subjetividad Jurídica, no puede ser ajena a aquellos entes relevantes para el Derecho que no constituyen Personas, valga decir al Concebido y los Entes no personificados o no inscritos. En lo que respecta al Concebido el art. 1º le reconoce la Subjetividad Jurídica “en todo cuanto le favorece” condicionando de otro modo la aprehensión de derechos patrimoniales al nacimiento. Es por ello que “también tiene capacidad de goce el concebido. Por ello es correcto decir que la plena capacidad de goce se adquiere recién con el nacimiento”13. En lo que respecta a la segunda norma contenida en el articulo comentado, las “excepciones” a la que hace referencia la ultima parte del articulo están referidas a la capacidad de ejercicio14, no a la capacidad de goce pues esta “es inherente a la naturaleza del ser humano. Se constituye como posibilidad o potencialidad propia de la libertad subjetiva (…) para su transformación en actos, en conductas humanas intersubjetivas. (…) La capacidad Jurídica general o de goce no puede separarse de la libertad ontológica. Tanto la una como la otra son inmunes al derecho. No se restringen o eliminan por ley alguna. Solo desaparecen con la muerte del ser humano”15. Con todo lo dicho anteriormente diremos que Capacidad de Goce hace alusión a la aptitud inherente del sujeto de ser titular de situaciones jurídicas subjetivas.

2.2- Capacidad de Ejercicio. La norma pertinente a citar es la contemplada en el art. 42º, que si bien no define dicha institución establece como regla general la mayoría de edad (18 años) como condición para ser reconocida la Capacidad de Ejercicio16; cabe resaltar que la mayoría de edad es

Rubio Correa, Marcial. “El Ser Humano como Persona Natural”. 2º ed. En: Biblioteca para Leer el Código Civil Vol. XII. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995. pp. 147. 14 En el mismo sentido: Espinoza Espinoza, Juan. Ob. Cit. pp. 629. 15 Fernández Sessarego, Carlos. “La Capacidad de Goce: ¿Es posible su restricción legal?”. En: http: //dike.pucp.edu.pe/, pp. 2-3. 16 Esta norma tiene como antecedente inmediato al art. 8º del Código abrogado, el cual a la letra dice: “Son personas capaces de ejercer los derechos civiles las que han cumplido 21 años”, al parecer la única diferencia de esta norma y la del código actual es la edad de 21 años en el primero y la de 18 años en el segundo como condición para adquirir la Capacidad de Ejercicio.

la regla general para que se establezca o reconozca la capacidad jurídica, puesto que el articulo hace una salvedad referida a lo indicado en los artículos 43º y 44º, siendo que los mayores de 18 años que se encuentren subsumidos en los supuestos del art. 43º inc. 2 y 3; y del art. 44 inc. 2 al 8, se les restringirá de manera relativa o absoluta respectivamente, la capacidad de ejercicio. Al hablar de Capacidad de Ejercicio hacemos alusión a la Idoneidad y Suficiencia del Sujeto para velar por sus propios intereses, para ejercer por cuenta suya sus situaciones jurídicas subjetivas, estableciendo la norma comentada un tamiz para diferenciar a quien sí se encuentra en esta condición de aquel que no se encuentra, de esta forma “la capacidad de ejercicio supone en el sujeto el suficiente discernimiento y la suficiente libertad volitiva, para que pueda útilmente hacer uso de su capacidad de goce”17. Si concordamos esta norma con el art. 30º de la Constitución Política del Perú que a la letra dice: “son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral”, vamos a encontrar que en dichas normas se establecen la misma condición (la edad de 18 años), sin embargo ambas lo hacen de modo distinto, estableciendo consecuencias jurídicas diversas. De esta forma vamos a diferenciar dos conceptos que tienen mucho en común pero que divergen la una de la otra. Encontramos por un lado en el art. 42º del Código civil que el establecimiento de 18 años como requisito para adquirir la Capacidad Jurídica no distingue entre ciudadano y extranjero, siendo que, tanto el ciudadano peruano como el de cualquier otra nacionalidad, si no se encuentran en los supuestos de incapacidad de los artículos 43º y 44º, pueden ejercer todas las atribuciones a ellos reconocidas, es decir pueden realizar negocios jurídicos tanto patrimoniales como extramatrimoniales. Por el contrario el art. 30 de la Const. Establece claramente que la condición para la ciudadanía no es una sino dos, valga decir ser peruano y haber cumplido 18 años. De esto podemos colegir que “capacidad de ejercicio en derecho civil y ciudadanía son dos cosas distintas. La capacidad de ejercicio, como viene dicho, es la atribución de ejercer mis derechos por mí mismo. La ciudadanía es una condición de pertenencia a la comunidad política de la que formo parte y en la cual tengo derechos y deberes. (…) la

León Barandiarán, José. “Tratado de Derecho civil peruano”. Tomo I. Gaceta Jurídica Versión digital 2002.

capacidad de ejercicio tiene que ver con las dimensiones privadas de la persona humana. La ciudadanía con su participación en la vida pública”18. Antes de pasar al siguiente acápite debemos dejar en claro lo siguiente “la capacidad de ejercicio presupone siempre la capacidad de goce para el derecho que se trate. En otras palabras, puede haber capacidad de goce sin la de ejercicio, pero no puede haber capacidad de ejercicio sobre algo para lo que no se tiene capacidad”19.

3.- INCAPACIDAD DE EJERCICIO: ABSOLUTA Y RELATIVA. Del mismo modo en que el Ordenamiento Jurídico atribuye Capacidad de Ejercicio a aquellas personas que cumplen con la fattispecie determinada, el ordenamiento puede restringir, limitar o negar dicha capacidad por las razones aquí descritas20: a) En razón de la edad, b) En razón de la salud física o mental, c) En razón a los actos de disposición patrimonial, d) En razón a la medida civil derivada de sanción penal. De la misma forma que en el derecho actual se concibe restricciones a la capacidad de ejercicio, en el Derecho Romano de igual forma se establecieron, ligando dichas disminuciones de la capacidad a la clasificación de persona arriba descrita, de esta forma las clases de disminución de la Capacidad en el Derecho Romano son21: 1. Perdida de la Libertad: relacionada con la clasificación de persona en Liberi y Servi. 2. Perdida del Derecho de Ciudad: relacionada con la clasificación de persona en Cives, Latini y Peregrini. 3. Sumisión en el seno de la Familia: relacionada con la Clasificación de persona en Sui Juris y Alieni Juris. Estas disminuciones de la capacidad en el Derecho Romano se le conocían como Capitis Deminutio estableciéndose de este modo tres grados22 de esta: Máxima: consiste en la perdida de libertad, y se da cuando un hombre libre cae en esclavitud. 18

Rubio Correa, Marcial. “El Ser Humano como Persona Natural”. 2º ed. En: Biblioteca para Leer el Código Civil Vol. XII. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1995. pp. 151. 19 Rubio Correa, Marcial. Ob. Cit. pp. 149; en el mismo sentido Heinrich Lehmann. Ob. Cit. pp. 123. 20 Espinoza Espinoza, Juan. Ob. Cit. pp. 630. 21 Friedrich Karl Von Savigny. Ob. Cit. pp. 194. 22 Ibíd. pp. 211-212.

Media: ocurre cuando el Cives se convierte en Peregrinus, o cuando el Cives se hace Latinus, o cuando el Latinus se hace Peregrinus. Mínima: se da cuando un Jefe de Familia se convierte en un Filiusfamilias o cuando un Filiusfamilias o una mujer in manu pasan a estar in mancipii causa. Pasemos ahora a analizar nuestro sistema.

3.1.- Incapacidad de Ejercicio Absoluta. La incapacidad de ejercicio absoluta esta referida a la carencia de idoneidad del sujeto para realizar actos y negocios jurídicos válidos, contrario sensu aquellos negocios jurídicos que el incapaz absoluto realice serán nulos, según los prescribe el art. 219º inc. 2. claro que con la salvedad que hace al respecto23. La norma pertinente a este supuesto es el art. 43º que prescribe lo siguiente: “Son absolutamente in capaces: 1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable”24. Las razones tomadas en consideración para privar absolutamente la capacidad de ejercicio de un sujeto son la edad y la salud25. Analicemos cada uno de estos supuestos. a) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. Esta norma establece que por regla general los menores de dieciséis años no podrán realizar actos ni negocios jurídicos válidamente, sin embrago hace la salvedad de que sí podrán realizar aquellos actos determinados por la ley, es decir aquellos actos típicos en los que no se requiera el presupuesto de la capacidad de ejercicio, los menores 16 años podrán realizarlos. Echemos un vistazo a dichos supuestos. En primer lugar tenemos el art. 1358º, que establece que “los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria”, nótese que en ningún momento se hace alusión a los menores de 23

Art. 219º: “El Acto Jurídico es nulo: 1.- (…); 2.- cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358º. (…)” 24 Esta norma tiene su antecedente inmediato en el art. 9º del Código abrogado que prescribe lo siguiente: “Son absolutamente incapaces: 1.- los menores de 16 años, 2.- los que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento, 3.- los sordomudos que no saben expresar su voluntad de una manera indubitable, 4.- los desaparecidos cuya ausencia esta judicialmente declarada”. 25 En este sentido: Fernández Sessarego, Carlos. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano Derecho de las Personas”. En: Revoredo de Debakey Delia (comp.). Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios T. IV. Lima, 1985. pp. 124.

dieciséis años, en resumen dicha norma es adecuada pues se ajusta a los estándares de la vida actual, se ajusta a las necesidades sociales que son evidentemente cambiantes con el paso del tiempo. De esta forma es irrazonable negarle a un menor, que discierne entre lo que es bueno y malo, adquirir derechos y obligaciones que le sean necesarias para que así a través de la cooperación humana pueda ver satisfechas sus necesidades. Otro artículo del código que es concordarte con lo expuesto hasta ahora es el art. 455º, donde se le permite al menor capaz de discernimiento aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples sin la intervención de sus padres. Prescribe también, que puede ejercer derechos estrictamente personales. Talvez este articulo merezca una pequeña acotación, cuando se hace referencia a que dichas liberalidades sean puras y simples, se esta haciendo referencia a que dichos negocios jurídicos no deben estar sujetos a modalidad alguna, valga decir que no se les haya gravado con una Condición, Plazo o Cargo26. Nótese que al igual que en la anterior norma no se hace mención al menor de dieciséis años. El art. 458º establece que el menor capaz de discernimiento es responsable de los daños y perjuicios que causa, dicha norma debe leerse en concordancia con el art. 1976º que establece la responsabilidad solidaria del representante legal del menor capaz de discernimiento que a causado daños. Por otra parte el art. 530º faculta al menor que ha cumplido catorce años el accionar contra su tutor por los actos cometidos por este en el ejercicio de sus funciones. El art. 557º faculta del mismo modo al menor que ha cumplido catorce años a peticionar ante el juez la remoción de su tutor. En fin entre otras normas. Nótese que “resulta bastante obvio, de esta revisión, que el código considera incapaz absoluto a quien no tiene discernimiento y no a quien tiene menos de dieciséis años”27. Vale hacer la salvedad que “no existe declaración judicial que establezca dicha incapacidad absoluta, pues la misma afecta al sujeto únicamente por razón de su minoría28”, a lo que podemos acotar que la minoría de edad no es el fundamento sufriente para dicha incapacidad, pues la minoría de edad debe complementarse con la falta de discernimiento. b) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. 26

El Titulo V denominado Modalidades del Acto Jurídico, del Libro II del Código Civil, regula de manera inadecuada y asistemática dichas figuras. 27 Rubio Correa, Marcial. Ob. Cit. pp. 156. 28 León Barandiarán, José. “Tratado de Derecho civil peruano”. Tomo I. Gaceta Jurídica Versión digital 2002.

Ya hemos mencionado que el discernimiento es la capacidad del sujeto para distinguir lo bueno de lo malo, o mas concretamente para discriminar de entre varias posibilidades la que le resulte mas beneficiosa, de este al ser el discernimiento un elemento constitutivo de la declaración de voluntad, al faltar este elemento el privado de discernimiento no podrá celebrar negocio jurídico alguno pues estaría viciado de nulidad. Nótese que este articulo es de aplicación solo a los mayores de edad, pues con lo concluido en el acápite anterior, el supuesto ahora comentado solo sería de aplicación a los mayores de dieciocho años privados de discernir. Este supuesto es general, en lo relativo a la causa u origen de la falta de discernimiento, que a diferencia del código abrogado que solo contemplaba como causa de dicho estado a la enfermedad mental, estableciendo de esta forma que dicho estado pueda deberse a cualquier causa, sea física o mental. Hay que recalcar que esta causal de incapacidad no es de pleno derecho, es decir que “es preciso una decisión judicial que especial y concretamente declare la incapacidad por dicha causal”29. Siendo así el estado de la cuestión, “la incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración judicial de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador”30. Sin embargo esto lo veremos con detenimiento mas adelante cuando tratemos sobre la representación de los incapaces. c) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Según una doctrina autorizada31 los supuestos aquí determinados en la medida en que su desarrollo se va a ver limitado seriamente por las discapacidades expuestas, es razón necesaria para que se les declare incapaces absolutos. Es razón necesaria pero suficiente en la medida que el supuesto de hecho (fattispecie) contemplado en la norma es complejo pues exige no solo las discapacidades enumeras, sino que los sujetos que padezcan de ellas no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. Al respecto del comentario de este inciso me remito a lo comentado en el inciso inmediatamente anterior, en todo lo que le sea pertinente.

3.2.- Incapacidad de Ejercicio Relativa. 29

León Barandiarán, José. “Tratado de Derecho civil peruano”. Tomo I. Gaceta Jurídica Versión digital 2002. 30 Fernández Sessarego, Carlos. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano Derecho de las Personas”. En: Revoredo de Debakey Delia (comp.). Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios T. IV. Lima, 1985. pp. 126. 31 Rubio Correa, Marcial. Ob. Cit. pp. 159.

Al igual que en la incapacidad absoluta, en este supuesto también se contempla la inidoneidad del sujeto para ejercer por cuenta suya sus intereses, sin embargo hay una diferencia determinante para distinguir los dos supuestos, ya que mientras los sujetos que se encuentran incapacitados absolutamente no pueden realizar negocios jurídicos válidos pues dichos negocios están sancionados con la nulidad, los actos practicados por los relativamente incapaces son anulables, es decir pueden ser convalidados a través de la confirmación. En relación a ello el art. 581 dispone que le corresponde al juez determinar en el caso concreto, si el sujeto debe estar sujeto a incapacidad absoluta o relativa. La norma pertinente a este supuesto es el art. 44º32, que establece los casos de incapacidad relativa de ejercicio: “Son relativamente incapaces: 1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, 2.- Los retardados mentales, 3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4.- Los pródigos, 5.- Los que incurren en mala gestión, 6.- Los ebrios habituales, 7.- Los toxicómanos, 8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil” Pasemos ahora a analizar cada norma. a) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. Durante ese lapso de tiempo se le considera al menor como relativamente incapaz, es decir puede realizar actos y negocios que de conformidad con el art. 1358º, estén relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. En lo que respecta a este inciso me remito a lo antes dicho en el acápite de la incapacidad absoluta de ejercicio en lo que le sea pertinente, pues recordemos que dichas normas no hacen referencia al menor de dieciséis años sino a aquel menor capaz de discernimiento, donde también se ubica el supuesto ahora comentado. La única distinción en cuanto a normatividad se refiere es el art. 456º que dispone que el menor que tenga mas de dieciséis años de edad puede contraer validamente obligaciones o renunciar a derechos, siempre y cuando sus padres que ejercen la patria potestad sobre él, autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. b) Los retardados mentales. Se concibe al retardado mental a aquel sujeto cuyo desarrollo intelectual no es acorde con su edad, es decir “cuando la capacidad intelectual de la persona se ha detenido y no 32

La norma que le sirve de antecedente es muy escueta al respecto y no determina los casos de incapacidad relativa de ejercicio dejando la tarea a las normas relativas al derecho de familia: art. 10º: “Son relativamente incapaces los mayores de dieciséis años, y los sujetos a cúratela no comprendidos en el articulo anterior”.

ha evolucionado en consonancia con su edad”33, siendo esto así el retardo mental “es un cociente intelectual inferior a 69 puntos (…) no es una enfermedad sino un efecto que se puede deber a múltiples causas. Quien tiene retardo mental no elabora correctamente su pensamiento y, por tanto, puede no tener el grado de formulación y expresión de voluntad que el derecho considera adecuado para actuar por sí mismo”34. A efectos de ilustrar la figura nos serviremos del siguiente cuadro35:

Estado

Cociente intelectual

Normal

90-109

Normal-torpe

80-89

Fronterizo

70-79

Deficiente mental 69 o menos c) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Cuando la norma hace referencia a aquellos sujetos que sufren de un deterioro mental, urge la necesidad de saber que se entiende por deterioro; el termino deterioro hace alusión a un fenómeno patológico y progresivo que debido a diversas causas disminuye la capacidad intelectual del sujeto privándolo de expresar su libre voluntad; al respecto se puede decir que deterioro mental determina un “conjunto de fenómenos mentales deficitarios debido, bien a la involución biológica propia de la vejez o bien a un trastorno patológico(arteriosclerosis, parálisis general, intoxicación, enfermedades mentales de larga duración, etc.)”36. Hay que hacer mención que nuevamente nos encontramos ante una fattispecie compleja, pues solo serán declarados interdictos aquellos que sufran de deterioro mental y que a su vez ello les sea impedimento para la libre expresión de su voluntad. d) Los pródigos. Esta causal nos trae a la mente aquel pasaje bíblico, sí pues exactamente aquella parábola de la del hijo pródigo, bien mantengamos esa idea un momento; en la historia 33

Fernández Sessarego, Carlos. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano Derecho de las Personas”. En: Revoredo de Debakey Delia (comp.). Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios T. IV. Lima, 1985. pp. 129. 34 Rubio Correa, Marcial. Ob. Cit. pp. 161. 35 Ibíd. pp. 161. 36 Espinoza Espinoza, Juan. Ob. Cit. pp. 632. en el mismo sentido: Rubio Correa, Marcial. Ob. Cit. pp. 163. Fernández Sessarego, Carlos. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano Derecho de las Personas”. En: Revoredo de Debakey Delia (comp.). Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios T. IV. Lima, 1985. pp. 130-131.

existe un hijo quien por obra del destino se le ocurre reclamar su parte de la herencia a su padre, sí pues algo así como un anticipo de legítima, luego ya con el dinero se va a una ciudad lejana y mal gasta su dinero en placeres mundanos, en resumen dilapida su dinero y termina pues viviendo con los puercos. Ahora echando un vistazo a nuestro sistema y concordando el inciso del art. 44º comentado, con los artículos 584º, 725º, 726º y 727º del código civil, podemos establecer lo siguiente: •

Puede ser declarado interdicto por la causal de prodigalidad aquel que enajena sus bienes, en medida tal que exceden su porción disponible.

•

Aquel que tiene cónyuge o hijos, es decir herederos forzosos, será declarado incapaz si enajena más de un tercio de sus bienes.

•

Aquel que solo tiene padres u otros ascendientes, puede disponer hasta la mitad de sus bienes.

•

Aquel que no tiene cónyuges ni ningún pariente antes indicados, puede disponer de la totalidad de sus bienes, en este ultimo caso el sujeto jamás podría ser interdicto ya que de acuerdo con el ponente del libro primero “la interdicción judicial del pródigo está enderezada fundamentalmente a proteger a la familia del dilapidador habitual. (…) La curatela del dilapidador habitual está orientada a tutelar a aquellos que tienen derechos sucesorios expectaticios”37. Es por ello que no teniendo sucesores expectaticios el sujeto que dispone de todos sus bienes no podría ser declarado interdicto.

e) Los que incurren en mala gestión. Al parecer los que incurren en mala gestión serían pródigos, pero ello no es así, el mal gestor es aquel quien no sabe como administrar su ascienda es decir, si bien “la institución tiene parecido formal con la de la prodigalidad pero, en realidad, es bastante diferente porque lo que aquí se está controlando es la habilidad de gestión de la persona que maneja sus recursos propios”38. Siendo esto así, el articulo 585º establece que puede ser declarado incapaz relativo aquel quien ha perdido mas de la mitad de su patrimonio, teniendo herederos forzosos. f) Los ebrios habituales y los toxicómanos. El ebrio habitual al igual que el toxicómano, ha generado una dependencia a aquella sustancia a la cual es adicto, es decir ha rebajado su propia dignidad al hacer depender 37

su voluntad a una sustancia, y es por ello que debe ser tratado y sometido a interdicción pues en dicho estado es inepto para encargarse de sus asuntos y velar por sus intereses. En opinión de la doctrina peruana39 la ebriedad habitual produce con mucha frecuencia psicosis paranoide de celos, delirium tremens, alucinosis alcoholica, psicosis de Korsakoff, etc. todos ellos con perdida del discernimiento. Para que proceda la interdicción se debe comprobar la habitualidad de la embriagues, como el mismo inciso hace mención. En lo que respecta al toxicomano cuando deja de consumir la droga pasa a manifestar un síndrome de abstinencia que es “un estado orgánico de necesidad de consumo de droga para restablecer los equilibrios físicos emocionales”40. El art. 586º que establece las condiciones para el establecimiento de curador, determina que el sujeto en el uso de estos estupefacientes debe exponerse o exponer a su familia a caer en la miseria, necesitar asistencia permanente o amenazar la seguridad ajena, solo en esos supuestos tanto para el ebrio habitual como para el toxicómano, se les impondrá la interdicción. g) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Cabe hacer una pequeña apreciación, la interdicción civil era, en el código penal abrogado una forma de pena, situación que no esta prevista en el nuevo código penal, sin embargo una institución muy parecida es la inhabilitación, entonces se ha creído conveniente que en la condición en que se haya el penado la cual le impide de facto ejercer sus derechos autónomamente, se le declare en mediada de su protección, incapaz relativo.

4.- REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES. La representación es una institución que consiste en que un sujeto llamado representado, se vea subordinado a los actos de su representante, quien se encuentra legitimado por imperio de la ley, para con sus actos, penetrar en la esfera jurídica de su representado. De esta forma “se coloca al incapaz en una situación de subordinación frente a quien ejerce su representación legal; se le coloca, pues, bajo una potestad”41. 39

En este sentido: Fernández Sessarego, Carlos. “Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano Derecho de las Personas”. En: Revoredo de Debakey Delia (comp.). Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios T. IV. Lima, 1985. pp. 131. Espinoza Espinoza, Juan. Ob. Cit. pp. 633. 40 Rubio Correa, Marcial. Ob. Cit. pp. 168. 41 León Barandiarán, José. “Tratado de Derecho civil peruano”. Tomo I. Gaceta Jurídica Versión digital 2002.

La norma pertinente a este caso es el art. 45º que prevé la representación legal de los incapaces, a través de tres figuras: la Patria potestad, la Tutela y la Curatela. Al respecto son de aplicación las normas relativas al derecho de familia, asi que solo analizaremos estas instituciones someramente. La Patria Potestad, regulada por los artículos 418 al 471 de CC. Es ejercida por los padres sobre los hijos que no han cumplido dieciocho años de edad. La tutela es regulada por los artículos 502 al 563 del mismo cuerpo legal, es ejercida por el tutor sobre el pupilo, siendo este ultimo un menor de dieciocho años que no se encuentre bajo el régimen de la patria potestad. La curatela rige para aquellos mayores de edad que quedan subsumidos dentro de los incisos 2 y 3 del art. 43º o de los incisos 2 al 8 del art. 44º. Hay que hacer una salvedad, el art. 566º prevé que no se puede nombrar curador para los incapaces sin que antes no se haya declarado judicialmente su interdicción, salvo en el caso del inc. 8 del art. 44º.

5.- CESE DE LA INCAPACIDAD. La norma pertinente al respecto es el art. 46º que a la letra dice: “la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años, cesa por matrimonio o por obtener titulo oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1.- Reconocer a sus hijos; 2.- Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto; 3.Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos” El articulo en mención distingue varios supuestos los cuales analizaremos uno pro uno. En primer lugar encontramos la norma que hace cesar los efectos de la incapacidad relativa de las personas mayores de dieciséis años por dos motivos, el primero de ellos es por contraer matrimonio, de esta forma se concibe que aquellos que estén en la capacidad psíquica de tomar una decisión trascendental para su vida tal como es casarse, se les atribuya la capacidad plena, sin embargo esto no es del todo cierto, pues en nuestra realidad muchas veces los jóvenes contraen matrimonio no por que ello sea fruto de su intelecto o por que lo hayan meditado, sino mas bien es por que “metieron la pata” y ahora tienen pues que hacerse responsables; el segundo motivo es la obtención del titulo oficial de profesional que le permita ejercitar libremente aquello para lo cual

se ha preparado, en la medida de esto creo que la norma es correcta pues no es razonable el hecho de que aquel menor que haya obtenido un titulo profesional no pueda ejercer sus labores por carecer de capacidad; sin embargo pues dicha norma es un poco utópica ya que no se han reportado casos en los cuales un menor se haya titulado antes de cumplir la mayoría de edad. La tercera norma que encontramos es la relativa a que la capacidad adquirida por matrimonio no se pierda por la terminación de este. Norma muy clara que no requiere mayor detenimiento. La última es la que permite al menor padre de familia realizar actos y negocios taxativamente enumerados y estos son: El reconocimiento de sus hijos. Regulado por las normas pertinentes a la filiación. Reclamar los gastos del embarazo y del parto, esto se da en los casos en que solo uno de los cónyuges haya corrido con los gastos del embarazo y del parto. Por ultimo a demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos, en este caso estamos hablando de la capacidad procesal, tema que por lo corto y restringido del tema no ha podido ser abordado aquí. Creemos junto con una doctrina autorizada42 que los actos a los que se le faculte al menor padre de familia no deben ser numerus clausus, por el contrario deben estar mas acordes con la realidad y satisfacer las necesidades y ayudar a afrontar las vicisitudes por las que pasan los menores que son padres de familia.

Espinoza Espinoza, Juan. Ob. Cit. pp. 633.

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