10: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS HOMOSEXUALES Y LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS HOMOSEXUALES Y LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: ANÁLISIS PRECEDENTE DURANTE 1994 - 20081 Lucas Correa Montoya2 RESUMEN: El presente artículo presenta de forma sucinta y concentrada la narración del precedente de la Corte Constitucional entorno a la protección del proyecto de vida homosexual. Desde sus primeros fallos hasta los más recientes se muestra como dicha Corte ha entendido y aplicado algunos valores y principios constitucionales como la Dignidad Humana, el Pluralismo y la Libertad para coartar los derechos en algunos casos y para protegerlos ampliamente en otros. El final de la narrativa se presenta con optimismo, con fallos de vanguardia y con una prospectiva interesante en lo que se refiere a la vigencia de los derechos humanos de la población homosexual.

PALABRAS CLAVES: Homosexualidad, Derecho Constitucional, Corte Constitucional Colombiana, Derechos Humanos HOMOSEXUAL HUMAN RIGHTS DEFENSE AND COLOMBIAN CONSTITUTIONAL COURT: 1994 – 2008 LAW PRECEDENT ANALYSIS ABSTRACT: This article shortly and concentrate presents the story of the Colombian Constitutional Court precedent regarding the protection of the homosexual lifestyle. Since its first judgments until the more actual the paper shows how the Court has understood and applied some constitutional values and principles as the Human Dignity, the Pluralism and Liberty to restrict 1

El presente artículo de reflexión presenta los argumentos centrales de la intervención ciudadana que presentara la Clínica Jurídica de Interés Público del Programa de Derecho de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medellín en el proceso D-7290 de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional Colombiana, como parte de la estrategia de litigio de alto impacto para la igualdad en los efectos patrimoniales y extrapatrimoniales de las parejas del mismo sexo en Colombia, liderada por el Grupo de Interés Público de la Universidad de los Andes y la ONG Colombia Diversa. El proceso se encuentra actualmente es estudio y se espera que la Sentencia sea pública para finales del año 2008.

2 Abogado de la Universidad de Medellín. Docente Asociado del programa de Derecho de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medellín, Coordinador de Proyección Social y de la Clínica Jurídica de Interés Público del mismo programa. Miembro del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas en su línea Derecho Ambiental y Estudios Clínicos del Derecho. Cartagena de Indias, Colombia, lucascorrea18@yahoo.com

human rights in some cases and to protect them in others. The end of the story is positive and optimist with the a vangard judgments and an interesting future surely the gay and lesbian human rights will be guaranteed.

KEYWORDS: Homosexuality, Constitutional Law, Colombian Constitutional Court, Human Rights.

PRESENTACIÓN. El tema de la validez y legitimidad del proyecto de vida homosexual3 no ha sido un tema que haya escapado al análisis de la Corte Constitucional Colombiana en sus más de 15 años de existencia. La Corte ha decidido sobre la protección de la homosexualidad en relación con una amplia gama de temas: la profesión docente, las fuerzas armadas, el proceso educativo, en lo laboral, la afiliación a la seguridad social, entre otros; y en muchos sentidos, unos conservadores, otros progresistas y algunos intermedios o temerosos.

No obstante, a la luz del ordenamiento constitucional colombiano, la protección del proyecto de vida homosexual, la extensión de los efectos de su vida en pareja y en general la vigencia de los derechos de este segmento de la población se constituye en un necesario desarrollo de varios principios constitucionales y derecho humanos positivados: entre ellos la defensa de la dignidad humana y del pluralismo, la protección de la diversidad, el derecho a la igualdad y la correlativa prohibición de discriminación, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger una opción sexual y la protección integral a la familia.

Para el desarrollo claro de los argumentos y de los resultados de la investigación el presente artículo se estructura así: en primer lugar se expondrán unas consideraciones previas que sientan las premisas básicas del análisis del precedente constitucional. En segundo lugar se hará la narrativa lineal del desarrollo del precedente desde 1994 hasta 2008.

Finalmente se presentan algunas conclusiones que recogen los puntos inconclusos del precedente y estructura la prospectiva de la protección del proyecto de vida homosexual a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana.

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Para los efectos de este artículo por proyecto de vida homosexual debe entenderse a la homosexualidad asumida como una forma de vida multidimensional. Por ello al adopción responsable del proyecto de vida resulta válido y legítimo social y constitucionalmente, ello toca con la vida digna en sociedad y que está en estrecha relación con la vigencia de los derechos constitucionales para la población que libre y responsablemente lo elige.

ACLARACIONES INICIALES. El presente artículo no pretende ser una línea jurisprudencial extensiva, sino presentar por medio de una narración lineal el panorama del tratamiento que del tema ha hecho la Corte Constitucional para que sirva como abreboca a la protección que del proyecto de vida homosexual se ha hecho y que se haga en el futuro; y cómo ello resulta coherente con el desarrollo del precedente jurisprudencial y con la vigencia de los Derechos Constitucionales. Como punto de partida se acogen los análisis presentados por Julieta Lemaitre4 sobre el desarrollo jurisprudencial del tema entre los años 1994 y 2001, el cual será complementado y contrastado con la jurisprudencia posterior y actual sobre el tema.

El análisis de Lemaitre parte de una premisa conceptual derivada de una tendencia afín al realismo jurídico norteamericano: los fallos de la Corte Constitucional no se basan únicamente en argumentos jurídicos, sino que “la visión que tienen los magistrados de cómo es y debe ser la sociedad influye en sus decisiones”5. Esta premisa acepta de entrada que el quehacer y la interpretación constitucional implica apartarse un poco del derecho regulado y hacer uso de valores y principios constitucionales de textura abierta, ello implica necesariamente la concepción del juez como sujeto creador de Derecho y adicionalmente como un actor social relevante. Lemaitre identifica que el proceso de protección del proyecto de vida homosexual por parte de la Corte Constitucional no ha sido únicamente un proceso jurídico, sino político al mismo tiempo.

La idea de desigualdad después de la revolución francesa deviene ilegítima, incluso antinatural, ésta es identificada como claro signo de opresión. “La democracia, como fue planteada inicialmente fue tremendamente excluyente: sus protagonistas eran hombres letrados con propiedades, pero su dinámica era la de la inclusión, dinámica que no se detiene, sino que en cambio se expande constantemente para incluir nuevos grupos: en ello radica su legitimidad y su capacidad de superar las críticas […] Cuando los homosexuales exigen ser tratados como iguales a los heterosexuales,

Cfr. Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

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Bogotá: Ediciones Uniandes. p 181 - 271 5 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

Bogotá: Ediciones Uniandes. p 181.

proponen una ampliación de la democracia y la legitiman al pretender cambia el statu quo que los excluye”6.

No obstante la lucha jurídica por el reconocimiento, la igualdad y la inclusión del proyecto de vida homosexual implica necesariamente, para lograr efectos sociales significativos, una lucha social paralela orientada a derribar los estereotipos y prejuicios que tienden a justificar la exclusión y segregación. Dicha lucha tiene una faceta semántica que busca la inclusión y el respeto a través del uso apropiado del lenguaje.

El discurso, como lo muestran Sevilla y Álvarez7 está controlado por estructuras invisibles como la ideología, la religión, la educación, entre otros, el lenguaje es un medio a través del cual se manifiestan las instituciones y reproducen los esquemas de valores y cosmovisiones que subyacen y a través de él extienden sus ideas, valores y propósitos.

El cambio social puede motivarse desde el cambio estructural, no obstante integrado a un cambio en el lenguaje y en el discurso puede implicar un aporte y ayuda significativa. El discurso negativo y excluyente en relación con el proyecto de vida homosexual se caracteriza principalmente por ser: múltiple, impreciso y cotidiano; muchas veces se confunde con el sentido común y se encuentra de forma trasversal a todos los grupos sociales, principalmente en los ámbitos familiar, escolar, laboral, religioso, entre otros; lo que al final resulta en una gran dificultad para identificarlo e introducir modificaciones sustanciales8.

El operador jurídico, y principalmente la Corte Constitucional, no puede reproducir los patrones excluyentes del discurso, inclusive, debe acompañar sus fallos de un progreso lingüístico que dé cuenta y a su vez motive un cambio en las mentalidades de las autoridades y de los ciudadanos a los que se dirige. Como se planteará a lo largo del texto la Corte ha llevado a cabo este cambio que condensadamente se orienta a: (i) identificar, conocer y reconocer el proyecto de vida homosexual y aceptarlo, este proceso implica no menos que un crecimiento personal e institucional en el caso de la Corte y una defensa del pluralismo y de la dignidad humana y (ii) el entendimiento que la homogeneidad en la cultura

Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

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Bogotá: Ediciones Uniandes. p 185.

7 Sevilla González, María de la Luz y Álvarez Licona, Nelson Eduardo. (2006) Normalización del discurso homofóbico: aspectos bioéticos. En: Acta Bioethica, 2006; 12 (2). p 213.

8 Sevilla González, María de la Luz y Álvarez Licona, Nelson Eduardo. (2006) Normalización del discurso homofóbico: aspectos bioéticos. En: Acta Bioethica, 2006; 12 (2). p 212. p 213. p 214.

es una ilusión ideológica9 y que la protección de la diversidad tiene como fundamento reconocer y proteger la diferencia.

Para ello resultan inadmisibles las consideraciones que tildan al proyecto de vida homosexual de patológico o enfermo, que es una decisión que debe ser revertida o en términos más coloquiales que los homosexuales son pervertidos, anormales, que deben mantenerse ocultos, que no son capaces de mantener parejas estables, criar hijos saludables y felices10, entre otros. Consideraciones como éstas son especialmente ofensivas en la vida cotidiana y en los fallos judiciales. Los cambios social y judicial se presentan como procesos interconectados, posiblemente no paralelos ni perfectamente recíprocos.

El panorama de la protección jurisprudencial al proyecto de vida homosexual que se analiza es el comprendido entre 1994 y 2008. Para el segmento comprendido entre 1994 y 2001 se toma como punto de partida el texto de Lemaitre, posteriormente se realiza el análisis desde la jurisprudencia constitucional de forma coordenada y complementaria.

Si bien se detallará a profundidad, el panorama abordado presenta variaciones en la protección del proyecto de vida homosexual. La Corte comienza con un (i) tratamiento conservador del asunto en el cual se tutelan tímidamente los derechos de la población homosexual reproduciendo los estigmas y estereotipos sociales en el lenguaje utilizado en los fallos. Posteriormente se pasa a un (ii) periodo progresista11 en el que no sólo se usa un lenguaje apropiado, sino que la Corte tutela directamente los derechos de la población homosexual tendiente a eliminar la discriminación explícita. En tercer lugar la Corte (iii) desacelera el progresismo y se estanca, en dicho periodo, es incapaz de continuar el precedente fijado al reducirse al tratamiento de la discriminación explícita y no abordar la discriminación implícita en las diferencias que en cuanto a los efectos patrimoniales y extrapatrimoniales se presentan entre las parejas homosexuales y las heterosexuales12. Finalmente en 2007 (iv) comienza el giro trascendental en la jurisprudencia, planteando un nuevo comienzo en la Sevilla González, María de la Luz y Álvarez Licona, Nelson Eduardo. (2006) Normalización del discurso homofóbico: aspectos bioéticos. En: Acta Bioethica, 2006; 12 (2). p 216.

10 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

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Bogotá: Ediciones Uniandes. p 186.

11 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo Bogotá: Ediciones Uniandes. p 193.

12 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo Bogotá: Ediciones Uniandes. p 201.

(casi) una narrativa de derecho constitucional. (casi) una narrativa de derecho constitucional.

protección de la discriminación implícita y una serie de retos claros para ser abordados en el futuro.

1994 – 1998: TRATAMIENTO CONSERVADOR. La primera sentencia que fue favorable al proyecto de vida homosexual fue la T – 097 de 1994, si bien los argumentos jurídicos giraron en torno a la protección del debido proceso y al buen nombre de un estudiante homosexual la Corte señaló que “sería inconstitucional expulsarlo por el sólo hecho de la homosexualidad”13, no obstante reproduce patrones sociales excluyentes cuando afirma que “la opción sexual no debe ser declarada o manifiesta y que las instituciones pueden exigir a sus miembros discreción sobre sus preferencias sexuales”14. En el mismo sentido la Corte estableció una protección al proyecto de vida homosexual cuando establece que éste no puede ser una causal de expulsión y que deriva del libre desarrollo de la personalidad aún como “una manifestación anormal de la sexualidad”15. El matiz en el uso del leguaje será quizás la primera de las victorias en la protección constitucional como se verá más adelante.

La sentencia C – 098 de 1996 menciona por primera vez el derecho a la libre opción sexual cuando indicaba que “la ley no impide la conformación de parejas homosexuales, el derecho a la libre opción sexual sustrae al proceso democrático la posibilidad y la legitimidad de imponer o plasmar a través de la ley una opción sexual mayoritaria”. Si bien esta sentencia como lo indica Lemaitre, conserva algunos patrones excluyentes y niega efectos a las parejas homosexuales que se prestan y atribuyen a las parejas heterosexuales, implica en parte el comienzo de la legitimación y la valoración del proyecto de vida homosexual como una opción se vida valiosa a la luz de los postulados constitucionales16. No obstante el imperativo dilucidado de “no imponer una opción sexual mayoritaria” no será cumplido en las interpretaciones del concepto de familia y la Corte tardará cerca de 10 años para comenzar a ampliar los efectos prácticos de la opción sexual heterosexual a la homosexual.

1998 – 2000: TRATAMIENTO PROGRESISTA.

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Cfr. Sentencia T – 097 de 1994.

Ibíd.

15 Sentencia T – 539 de 1994.

16 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

Bogotá: Ediciones Uniandes. p 192.

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1998 es identificado por Lemaitre como el comienzo del periodo progresista de la Corte Constitucional, un periodo caracterizado no sólo por el uso de un lenguaje adecuado a la inclusión, sino también la tutela efectiva de los derechos de los homosexuales.

La sentencia T – 101 de 1998 fue el primer fallo cuya decisión se fundamentó en la no discriminación de los homosexuales, planteó la Corte que actitudes de discriminación e intolerancia resultan inaceptables e incompatibles con la educación en el marco democrático de fomento y respeto a la igualdad en la diferencia, el respeto a la singularidad y la reivindicación de la condición de sujetos libres y autónomos.

Dos sentencias resultaron particularmente importantes en la valoración del proyecto de vida homosexual y en la determinación por parte de la Corte que éste, no podría ser considerado como causal de mala conducta17 o causa de falta al honor militar18 abriendo la puerta, desde lo jurídico, a la inclusión del proyecto de vida homosexual en condiciones de igualdad al heterosexual y eliminando las consideraciones sociales excluyentes, no obstante ese será un camino largo de recorrer y aún inconcluso.

Para primer caso la Corte admitió que la homosexualidad no significa ser proclive al abuso sexual de menores, ni que éste fuera un proyecto de vida reprochable que diera mal ejemplo o influyera negativamente en el libre desarrollo de los estudiantes. En la sentencia C – 481 de 1998, indicó que cuando una norma estatuya una discriminación en razón a la condición homosexual debe ser objeto de un test estricto de igualdad para determinar la constitucionalidad de la misma. El test implica que la diferenciación persiga un objetivo constitucional válido y que sea al mismo tiempo proporcionada al fin perseguido. Para la Corte, indica Lemaitre “la categoría de homosexual es sospechosa pues la opción homosexual es válida, respetable y está protegida por los derechos humanos”19. La protección a la opción sexual tendrá un doble origen, desde la igualdad y desde el libre desarrollo de la personalidad; del cual se derivan la identidad personal y la identidad sexual, éste al parecer de Lemaitre es “el aporte conceptual más progresista de la Corte en materia de los derechos de los homosexuales”20 para tal periodo.

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Sentencia C – 481 de 1998 Sentencia C – 507 de 1998 19 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

Bogotá: Ediciones Uniandes. p 195.

20 Ibíd.

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La progresividad del fallo de la Corte implica además de lo jurídico un cambio social y semántico, directamente y rompiendo con la tradición anterior, indica que la homosexualidad no puede ser considerada como una enfermedad21, anormalidad patológica22, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial.

En 1999 estaba claro para la Corte que la discriminación expresa de los homosexuales era abiertamente inconstitucional, pero “no estaba decidido el problema de la discriminación implícita, es decir aquélla que resulta de los privilegios que se otorgan sólo a los heterosexuales […] Y el terreno donde se privilegia de manera implícita pero clara la heterosexualidad”23.

2000 – 2007: DESACELERACIÓN DEL PROGRESO. La sentencia T – 618 de 2000 aborda el tema de la afiliación a la seguridad social de la pareja homosexual, si bien tutela los derechos, no lo hace en función de los derechos de los homosexuales sino en el debido proceso. La sentencia aborda tangencialmente el tema de la familia y evita tocar el tema de la familia homosexual, considerando que el criterio de afiliación al Sistema de la Seguridad Social es la dependencia y no la opción sexual. Sin embargo en las sentencias T – 999 de 2000 y T – 1426 de 2000 la Corte no pudo escapar al asunto de fondo, estos fallos cerraron la puerta de la protección constitucional a la familia homosexual. A consideración de Lemaitre24, el progreso se detiene, la Corte indica erradamente que las parejas homosexuales no son familias, pues no están conformadas por un hombre y por una mujer, que es el modelo que indica la Constitución, actúa de forma regresiva al no extender los efectos que la ley le otorga a los heterosexuales a los homosexuales.

En 2001 la Corte Constitucional decide que negar los beneficios del Sistema de la Seguridad Social a las parejas homosexuales no es 21

El 17 de mayo de 1990, la Organización Mundial de la Salud (OMS) excluyó la homosexualidad de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y otros Problemas de Salud.

22 En 2008 a través de la Sentencia T – 295 de 2008 la Corte le indicaría por vía de tutela a un empleador, que denominar a la homosexualidad como una condición fisicopatológica es una actitud prejuiciosa e ignorante. De lo que se colige, por lo menos, un avance en las consideraciones sociales y en el uso del lenguaje en relación con el proyecto de vida homosexual como opción válida y legítima a la luz del texto constitucional, 23 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

Bogotá: Ediciones Uniandes. p 198.

24 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

Bogotá: Ediciones Uniandes. p 200.

inconstitucional, sino una prerrogativa del legislador. “La situación de marginación o de rechazo en la que se encuentre un sector de la población no lleva de suyo la obligación estatal de compensarla mediante la asignación de ciertos beneficios sociales sin tener en cuenta las razones o las condiciones de marginación”25. Complementariamente a través de la Sentencia C – 814 de 2001 la Corte afirmó que el patrón de familia que quiso proteger el Constituyente fue la familia heterosexual y monogámica, ya sea que se constituya a partir del matrimonio o de la unión libre. El esquema argumentativo usado por la Corte para no avanzar en la eliminación de la discriminación implícita es claro: “la Constitución sólo reconoce a la familia heterosexual, porque sólo ésta está constituida por un hombre y por una mujer. Por lo tanto los derechos que surjan de constituir una familia sólo cobijan a los heterosexuales”26.

La Sentencia C – 814 de 2001 es especialmente reveladora del retroceso, en la providencia se omite el propio precedente y no se realiza el test estricto de proporcionalidad establecido en la C – 481 de 1998 que parte de la base del criterio sospechoso de la homosexualidad como diferenciación. No obstante el fallo conservador no es unánime, la interpretación de la minoría es vanguardista y progresista de los postulados que sobre la familia hace la Constitución. Para la minoría la Constitución “establece dos posibles hipótesis diferentes27: por una parte, la del matrimonio heterosexual, y por la otra, la de la voluntad responsable de conformar una familia”28 a juicio de Lemaitre la pareja homosexual, al tener voluntad responsable conforma una familia y por tanto excluirla constituye una clara discriminación.

El estudio presentado por Lemaitre finaliza en 2001, con un periodo de desaceleración en los fallos progresivos de la Corte, periodo que se extenderá por algunos años más. En 2002, a través de la Sentencia C – 373 la Corte Constitucional aborda el estudio de las inhabilidades para acceder al cargo de Notario Público, norma que incluye dentro de las conductas, entre otras, el homosexualismo como prácticas inhabilitantes para acceder a cargos públicos. La Corte señaló, de acuerdo con su precedente en la eliminación de la discriminación expresa que ese tipo de 25

Cfr. Sentencia SU – 632 de 2001.

Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

Bogotá: Ediciones Uniandes. p 201.

27 Cfr. El salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo Rentería a la Sentencia C – 075 de 2007 en el que se exponen argumentos similares.

28 Lemaitre Ripoll, Julieta. (2005) Los derechos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso. En: Bonilla Maldonado, Daniel e Iturralde Sánchez, Manuel. (2005).Hacia un nuevo derecho constitucional.

Bogotá: Ediciones Uniandes. p 205.

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consideraciones son “rezagos de un Estado autoritario y no pueden encontrar cabida en una democracia constitucional dada su manifiesta contrariedad con los principios que la soportan”29.

La providencia además hace una defensa del proyecto de vida homosexual cuando indica que las prácticas homosexuales, entre otras, pueden parecer moralmente reprochables a algunos, pero que el discurso moral es insuficiente para limitar el ejercicio de la libertad, pues para ello resulta necesario que dichas conductas resulten en interferencia negativa con derechos ajenos, y que además dicha interferencia debe determinarse a partir de una ética intersubjetiva basada en la tolerancia que requiere una sociedad multicultural y pluralista.

La Corte es además enfática al retomar sus posturas previamente descritas al indicar que el homosexualismo no puede considerarse como una enfermedad y que por el contrario, como preferencia sexual de un sujeto hace parte del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad del mismo, “en ese contexto, ninguna razón es válida para que la asunción de una particular identidad sexual constituya una falta disciplinaria”30.

En 2004 entra en conocimiento de una acción de tutela que presentaba hechos directos de discriminación por parte de la fuerza pública contra una persona homosexual, impidiéndole permanecer en un lugar específico, porque su conducta y opción sexual atentaba contra „la moral, la ética y las sanas costumbre de la gente de bien‟. En esta oportunidad la Corte lleva a cabo interesantes consideraciones en defensa del proyecto de vida homosexual. En primer lugar indica que la discriminación no sólo se configura cuando “la ley deriva consecuencias desiguales, sino también cuando las autoridades administrativas, amparadas en sus facultades legales, aplican criterios de diferenciación evidentemente irrazonables resguardados en un supuesto manto de legalidad, cuyo efecto es la vulneración del derecho fundamental a la igualdad” 31 en este supuesto fáctico la Corte aplica la inversión de la carga probatoria establecida en la Sentencia T – 098 de 1994, mediante la cual corresponderá a la autoridad probar que no ha empleado razones discriminatorias en el desarrollo de sus funciones, inversión de la carga que se orienta a la protección del actor, para el caso homosexual, que en otras circunstancias vería limitada la tutela de sus derechos por la dificultad probatoria en la que se encuentra.

29

Sentencia C – 373 de 2002.

Ibíd.

31 Sentencia T – 301 de 2004.

30

En segundo lugar la Corte aprovecha para ratificar el uso del test estricto de proporcionalidad establecido en otras providencias32. En tercer lugar la Corte se manifiesta en relación a los alcances y usos constitucionales de la moral pública como criterio de interpretación constitucional estableciendo que “no puede el juez constitucional olvidar que muchas veces las razones de tipo moral, aunque de acuerdo con la opinión preeminente en algún momento, pueden vulnerar la autonomía de los sujetos cuyo plan de vida no está en consonancia con los proyectos vitales aceptados por la generalidad”; de ello deriva la corte que cualquier aplicación de una norma o de una sanción administrativa basada en la moral pública debe ser sometida al test estricto de personalidad, que deberá ser necesaria, adecuada y proporcionada para la salvaguarda del valor constitucional y no puede responder a „idearios perfeccionistas colectivos o individuales‟.

Sobre la moral pública concluye la Corte que: no es un elemento autónomo sino un adicional a la constitucionalización de los derechos de los ciudadanos y que está compuesta por principios que se encuentran en relación de conexidad necesaria con la idea de Estado Social de Derecho como: la dignidad humana, el pluralismo y la tolerancia. “La moral no es individual: lo individual es la valoración que hace cada uno de sus actos [o de los actos de los demás] en relación con la moral social”33.

Llegaría el caso de la Sentencia T – 349 de 2006, en la cual la Corte analizaría la constitucionalidad de extender el beneficio de la pensión de sobrevivientes a uno de los miembros de una pareja homosexual. En dicha oportunidad señaló la Corte específicamente que el Derecho a la Seguridad Social se orienta a que toda persona “como presupuesto de su vida en sociedad, tiene derecho a una vida en condiciones dignas, lo que implica la garantía de condiciones de realización personal y una responsabilidad subsidiaria del Estado en la satisfacción de necesidades mínimas, a través de medidas tales como seguro de desempleo, subsidios y apoyo de diversas clases”34, protección que se manifiesta, como lo indica la providencia objeto de análisis, en prestaciones de tipo económica, salud, entre otras, que ayuden a sobrepasar las contingencias que implica la vida y las afectaciones que puedan tener éstas a la capacidad laboral y productiva individual y a la protección del ingreso familiar.

No obstante al reconocer el imperativo constitucional mencionado indica de seguido que “para su configuración el legislador está ampliamente habilitado”35 escapando así a tomar una decisión firme, postula unos 32

Cfr. Sentencia C – 481 de 1998.

Estrada Vélez, Sergio Iván. (2000). La Excepción de Principialidad. Bogotá: Temis.

34 Sentencia T – 349 de 2006.

35 Ibíd.

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mínimos para el derecho, pero disfraza una situación infundada y discriminatoria con el velo de la discrecionalidad legislativa, indicando, que nada obsta para el legislador, en aras de la progresividad del sistema, incluya a las parejas homosexuales como beneficiarios de sus prestaciones.

Para el caso sub examine de la providencia la Corte hace uso de su precedente en relación con la familia y el carácter heterosexual protegido por la Carta36. Resulta especialmente esclarecedor el salvamento de voto del magistrado Jaime Córdoba Triviño, donde devela que la Corte ha concluido que las parejas homosexuales no tienen derecho a la pensión de sustitución en la medida que no son familia, dado que ésta, en los términos constitucionales es, esencialmente, heterosexual; la Corte reproduce así el esquema argumentativo que ya había usado en el pasado.

Al interior del texto se indica que existen diferencias objetivas entre las parejas heterosexuales y homosexuales, pero no se describen, especifican o individualizan. Plantea que “la unión heterosexual tiene un plus en la conformación de familia como núcleo esencial de la sociedad y objeto de protección especial [y que] la presencia de los hijos es circunstancial y no se ha previsto como factor condicionante de dicha protección”37. Cabe entonces preguntarse, si no es la capacidad natural y física de reproducirse, qué diferencia una pareja heterosexual de otra homosexual de la cual pueda derivarse un trato tan profundamente diferenciado, o usando las palabras de la Corte “una protección constitucional especial”, que implica no incluir a las parejas homosexuales como beneficiarias de los beneficios que se otorgan a aquéllas.

Excluidos los hijos, no le queda a una pareja heterosexual más que la convivencia, el afecto, el socorro y la ayuda mutua, el desarrollo de un proyecto de vida en común como elementos constitutivos de una familia, núcleo esencial de la sociedad38, elementos a todas luces iguales y comparables, más allá de la orientación sexual de quienes lo componen, y por tanto sujetos de la misma protección. Cuál es entonces el plus que reconoce la Corte a la pareja heterosexual. Será entonces la orientación sexual de sus miembros. No resultan de la lectura de la providencia claras las diferencias sobre las cuales basa la Corte su decisión y por tanto, difiriendo de los argumentos de la Corporación, habrá que tildar de “sospechosa” esta diferenciación, y consecuentemente someterla al test estricto de proporcionalidad. No obstante la Corte usa su interpretación

36

Cfr. Sentencias T – 999 y T – 1426 de 2000.

Ibíd.

38 Artículo 42 de la Constitución Política Colombiana de 1991.

37

de la familia y negando el precedente prescinde una vez más del test39 en mención.

La Corte, en esta sentencia, fue coherente con la protección a la discriminación explícita, pero so pena de tutelar la libertad sexual, termina, de fondo, eliminándola. Resulta la providencia una aplicación directa de lo que se ha denominado Derecho al Onanismo40, que hace referencia al reconocimiento de un derecho particular, seguido de la negación parcial o total de sus efectos prácticos, que a la postre resulta en una violación o inexistencia del derecho específico.

De acuerdo a lo planteado en la sentencia: “las personas son libres de escoger la opción sexual que prefieran, pero las consecuencias que de ello se derivan son diferentes: la convivencia estable entre heterosexuales da lugar a una protección social al sobreviviente, mientras que la misma situación vivida por una pareja homosexual se verá amenaza por la incertidumbre económica del supérstite. La lectura de la Constitución promovida por la mayoría afirma proteger la opción sexual, pero, a su vez y sin advertir su misma contradicción, crea cargas adicionales diferenciadas a sus expresiones familiares. Todo ello no es más que una burla a la libertad sexual, en tanto no la prohíbe, pero sus manifestaciones son desprovistas de la protección legal y en últimas sancionadas”41.

Nuevamente en el año 2006, pero por vía de la acción de inconstitucionalidad42 la Corte tiene la oportunidad de extender los beneficios de la pensión de sobrevivientes a los compañeros permanentes homosexuales, obstante la sentencia constituye nuevamente una huida de la Corporación a abordar y tutelar los temas de fondo, es decir, la discriminación implícita, o si se quiere el reconocimiento de la legitimidad del proyecto de vida homosexual y el subsecuente cercenamiento de sus efectos jurídicos prácticos.

Si bien la Sentencia C – 1043 de 200643 no termina con una decisión de fondo, en la medida que la Corte se declara inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda, al interior del texto pueden resaltarse algunos 39

El Test Estricto de Proporcionalidad será retomado nuevamente en 2007 para comenzar nuevamente con los fallos progresistas orientados a la eliminación de la discriminación implícita.

40 Cfr. Moncada, Roa. Patricia. (2002). La huida de la Corte: el derecho al onanismo. En: Revista Tutela, Tomo 3, n° 25, enero 2002, Ed. Legis.

41 Cfr. Salvamento de voto Jaime Córdoba Triviño a la Sentencia T – 349 de 2006. Resulta interesante observar la postura que ha tenido el Magistrado Córdoba Triviño en las aclaraciones y salvamentos de voto en varias sentencias, entre ellas la C – 1032 de 2006 y la C – 075 de 2007.

42 Sentencia C – 1043 de 2006.

43 La misma causa sería objeto de decisión positiva en la sentencia C – 336 de 2008.

argumentos interesantes que pueden dar luces en esta narrativa lineal de la protección del proyecto de vida homosexual por parte de la Corte Constitucional Colombiana y quizás ilustrar el camino que deberá seguir el precedente de la Corporación.

La demanda fundamentaba sus pretensiones principalmente en los siguientes argumentos: la seguridad social constituye un servicio público que debe proveerse a todos los ciudadanos, éste a su vez está fundado sobre la base de la universalidad, así, el legislador al excluir a la pareja homosexual de la lista de beneficiarios incurría en una violación a la Constitución por omisión legislativa.

El Ministerio de la Protección Social intervino para solicitar la declaración de exequibilidad de la norma, es decir, la conservación del st at u quo en relación con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. La intervención, lastimosamente hace uso de argumentos de vanguardia pero erradamente concluye con afirmaciones profundamente regresivas.

Inicialmente se indica que esencialmente con los beneficiarios de la pensión de vejez se procura indemnizar el perjuicio económico causado al grupo familiar dependiente económicamente causado por la muerte de quien era la cabeza económica del mismo, para que éste pueda continuar con su vida en las condiciones en las que la vivía. Este puede parecer un argumento de avanzada, no obstante el Ministerio hace uso del criterio jurisprudencial por el cual, sólo constituye familia, merecedora de la protección constitucional y de la calificación de “núcleo esencial”44, aquella heterosexual. Así, para el Ministerio, sólo pueden ser sujeto de dicha indemnización el cónyuge o compañero supérstite heterosexual. Esta interpretación resulta coherente con el precedente constitucional, no obstante desconoce las condiciones de hecho, que con prescindencia de la opción sexual de sus miembros, subyacen en igualdad de condiciones en las parejas homosexuales y las heterosexuales y que constituyen una familia.

La intervención de la ONG Colombia Diversa resulta esclarecedora en los siguientes aspectos: identifica que la Corte ha entendido la necesidad de protección constitucional de la población homosexual en dos facetas diferenciadas. Primero como individuo, tema en el cual ha sido proclive a proteger el proyecto de vida homosexual en varios aspectos de la vida cotidiana y el desarrollo jurisprudencial ha sido basto y satisfactorio.

Segundo como pareja, aspecto en el que la Corte ha huido al reconocimiento de los mismos efectos que la legislación tradicionalmente ha asignado a las uniones de vida heterosexuales.

44

Artículo 42 de la Constitución Política Colombiana de 1991.

Esta protección diferenciada que ha realizado la Corte deviene, en una negación del Pluralismo y del Libre Desarrollo de la Personalidad, en la medida que sólo otorga reconocimiento y protección a la opción sexual homosexual individualmente considerada, desconociendo la posibilidad de una vida seria y estable en pareja, y permitiendo tal configuración pero negando todo efecto práctico derivado de su conformación bajo el eufemismo de no ser “familia”, resultado de una interpretación estrecha del artículo 42 de la Carta.

2007: COMIENZO DEL GIRO TRASCENDENTAL. A partir de 2007 la Corte Constitucional ha comenzado a dar un giro trascendental en el tratamiento de los derechos humanos de los homosexuales, giro que se enmarca en logros de tipo político, jurídico y social de la comunidad LGTB45 en el ámbito global, regional y nacional. Para el caso colombiano la defensa de los derechos humanos de este grupo de personas ha sido más eficaz a través de las vías judiciales que de las legislativas46, el giro comienza a dilucidarse, principalmente, a partir de la Sentencia C-075 de 2007 y otras posteriores.

La Sentencia C – 075 de 2007 presenta varios cambios fundamentales que implicarán un cambio crítico en la valoración del proyecto de vida homosexual por parte de la Corte Constitucional Colombiana y que marcan el inicio de una nueva etapa, si se quiere un renacer de la progresividad entendido y coordinado con los argumentos e ideas de Lemaitre.

En primer lugar habrá que señalar que la Corte complementa su precedente en relación con que la homosexualidad como criterio para establecer diferencias debe considerarse sospechosa y someterse a un test estricto de proporcionalidad, la corte reafirma dicho precedente y añade, en virtud del bloque de constitucionalidad que la discriminación basada en la orientación u opción sexual de las personas debe entenderse como incluida al interior de la discriminación en razón del sexo. Finalmente la Corte aplicará el test y hallará que no incluir a los compañeros homosexuales como sujetos aptos para conformar uniones maritales de hecho es inconstitucional, abriendo así la puerta a la conformación de uniones maritales de hecho homosexuales y los efectos patrimoniales que ello acarrea.

45

LGTB es una sigla que se usa como término colectivo para referirse a las personas cuya orientación sexual es lesbianas, gay, bisexuales y trans. Especialmente el término trans puede referirse a travestis, transexuales y transgéneros. La sigla LGTB se considera una referencia más amplia de lo que indicaría el término homosexual o simplemente gay e incluiría otras opciones sexuales válidas que no se ven reflejadas en este concepto.

46 En Colombia se han presentado 5 proyectos de ley al Congreso de la República entre 2001 y 2008. Ninguno de ellos se ha convertido en Ley. Proyectos de Ley 130 y 152 de 2006, 113 de 2004, 43 de 2002 y 85 de 2001.

En segundo lugar habrá que decir que el fallo resulta importante en la medida que es el resultado de la apuesta de Corte por eliminar la discriminación implícita a la población homosexual. La Corte reúne su precedente en relación con la discriminación y se decide a dar un paso adelante, paso que sin duda alguna no admite reversa. Para ello el cambio jurisprudencial se orienta a defender el artículo 13 de la Constitución Política Colombiana de 1991, garantizando el derecho a la igualdad y condenando la discriminación fundada en motivos de orientación sexual, no obstante la protección va más allá de la igualdad hacia la dignidad humana, la diversidad, el pluralismo, el libre desarrollo de la personalidad y la protección a la familia.

En tercer lugar la Corte Constitucional da un paso que quizás pueda parecer temeroso en el texto, pero que implica un avance inmenso en relación con la interpretación constitucional al reconocer que si bien existen diferencias entre los distintos tipos de parejas, a saber, matrimonios heterosexuales, uniones maritales de hecho heterosexuales y homosexuales, todos los tipos se muestran como opciones de vida válidas y dignas a la luz del texto constitucional y presentan necesidades análogas de protección por parte del ordenamiento jurídico, para el caso específico el ordenamiento constitucional; constituye ello una modulación de la interpretación estricta del artículo 42 de la Carta.

Establece así que, en el caso de las parejas homosexuales se configuraba un “ Déficit de Prot ección” , situación que resulta abiertamente inconstitucional en la medida que la falta de reconocimiento legal de tales parejas acarreaba necesariamente un vacío en la protección legal que vulneraba el derecho a la igualdad47, a la dignidad humana48 y al libre desarrollo de la personalidad49. La Corte abandona la preponderancia del criterio de la „discrecionalidad del legislador‟ y lo hace depender de los mandatos constitucionales al indicar que la regulación por parte de la ley resulta insuficiente y se da a la tarea de proteger directamente la discriminación implícita.

“La decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho, comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no sólo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no 47

Artículo 13 de la Constitución Política Colombiana de 1991.

Artículo 1° de la Constitución Política Colombiana de 1991.

49 Artículo 16 de la Constitución Política Colombiana de 1991.

48

ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación”50.

En cuarto lugar en necesario indicar que se rompe la interpretación estricta y cerrada del artículo 42 de la Carta al indicar que la ampliación de los efectos patrimoniales y extrapatrimoniales de las parejas homosexuales responde a una necesidad de “análoga protección” y que ello no implica indefectiblemente la desprotección del núcleo familiar, por el contrario lo protege, es por ello que la distinción y desprotección de las uniones homosexuales no resiste el test estricto de proporcionalidad; no desarrolla un mandato constitucional imperioso, no resulta adecuado para proteger la familia como institución, ni mucho menos resulta proporcional o racional.

Por el contrario, negar dichos efectos deviene en una situación de discriminación, vulneración de la dignidad humana, del libre desarrollo de la personalidad y una desprotección de la pareja homosexual que fue solucionada en parte en la Sentencia C-075 de 2007.

Las interpretaciones progresistas de la C – 075 de 2007 dieron fundamento y paso a la Sentencia C – 811 de 2007 en la cual la Corte daría a las parejas homosexuales la posibilidad de afiliar a su compañero dependiente como beneficiario en el Sistema Seguridad Social en Salud.

La Corte reiteró en la providencia que paralelas a las parejas heterosexuales coexisten las parejas homosexuales, las cuales presentan requerimientos de protección en buena medida asimilables a las de aquéllas. La Corte hace uso del criterio del “déficit de protección”51 y establece que tal se presenta „de manera más palpable‟, en la medida que los compañeros permanentes homosexuales carecen de la posibilidad de afiliarse a la seguridad social en la calidad de beneficiarios y ello a juicio de la Corporación constituye una vulneración de la Dignidad Humana, el Libre Desarrollo de la Personalidad y a la proscripción de no discriminar en función de la opción sexual de los asociados.

“La razón de dicha trasgresión es clara: la opción del individuo que decide vivir en pareja con persona de su mismo sexo constituye la causa directa que impide que los miembros de la pareja se vinculen al Sistema de la Seguridad Social en Salud en calidad de beneficiarios. En este sentido, es la propia condición de homosexual la que, aunada a la decisión de vivir en pareja, determina exclusión del privilegio legal”52.

50

Sentencia C – 075 de 2007.

Ibíd.

52 Sentencia C – 811 de 2007.

51

En la Sentencia en mención la Corte no se aparta de la interpretación estrecha del concepto de familia que ha venido desarrollando y que usó para negar derechos a las parejas homosexuales, pero que desde la C – 075 de 2007 ha comenzado a modular, a aceptar realidades paralelas, que si bien aún no son consideradas familias, han merecido y seguramente merecerán de la protección constitucional en el futuro. La Corte ha manifestado que, la protección de dichas realidades paralelas, parejas que no conforman familia si se quiere, tienen requerimientos análogos de protección y su otorgamiento por vía jurisprudencial no desnaturaliza ni implica una menor protección a la realidad familiar.

La sentencia C – 336 de 2008 es la última providencia tenida en cuenta en la presente narrativa y es también un fallo ampliamente benéfico a la protección del proyecto de vida homosexual por parte de la Corte Constitucional Colombiana. El fallo es coherente con lo establecido en la sentencia C – 075 de 2007 y permite determinar, como se establecerá en la siguiente prospectiva, hacia dónde se dirigirá la protección constitucional del tema en el futuro.

La demanda que dio origen al fallo se orientaba a extender los beneficios de la seguridad social a las personas que conformaran una unión marital de hecho homosexual, y especialmente del beneficio de la pensión de sustitución, esto como desarrollo necesario de la protección de la dignidad humana, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. La demanda, como se ha ido forjando, se caracterizó por contar con varias intervenciones ciudadanas, unas a favor y otras en contra, no obstante ello es muestra de una amplia difusión de los procesos y su correlativo acompañamiento de procesos sociales de fondo.

Es especialmente interesante el concepto del Procurador General de la Nación cuando establece que “la Sentencia C – 075 de 2007 limitó el alcance de las normas analizadas al régimen patrimonial de la unión marital de hecho, pero su rat io decidendi estableció como subregla que debe existir un mínimo de protección jurídica para las parejas homosexuales allí donde dicha protección existe para las parejas heterosexuales”53.

Para adoptar la decisión de extender los beneficios de la pensión de sustitución a las parejas homosexuales en igualdad de condiciones a las parejas heterosexuales la Corte comienza con un análisis del concepto de Estado Social de Derecho y de su característica esencial de ampliar eficazmente la protección a la persona humana. La Corte establece que la persona es la razón de ser de la estructura político – administrativa y por 53

Sentencia C – 336 de 2008.

tanto el centro de la actuación tendiente a declarar, garantizar y proteger sus derechos.

Así, además de la Dignidad Humana, como valor absoluto constitucional, la corte establece el libre desarrollo de la personalidad y derivado de éste la libre opción sexual como correlatos necesarios de aquélla y criterios necesarios para proteger el proyecto de vida homosexual y dotar a la conformación de la pareja de los mismos efectos que tendría la misma decisión en el caso de las personas heterosexuales.

La Corte establece de igual forma que, aunque la Constitución Política de 1991 no mencione los derechos de los homosexuales, “ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está claramente protegida […] precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser el marco jurídico en el cual puedan coexistir las más diversas formas de vida”54 En relación con las omisiones legislativas55 la Corte estableció si bien existe cierta discrecionalidad del legislador para configurar las normas que regularán la vida en comunidad, para el caso específico de la protección constitucional, la ausencia normativa no ha sido obstáculo para que, en asuntos determinados, la jurisprudencia constitucional haya reconocido un tratamiento igual entre las parejas homosexuales y las heterosexuales; y recuerda al legislador que su potestad “no lo habilita para sacrificar principios y derechos consideraros de mayor entidad”56 fundantes del Estado Social de Derecho.

Para el caso concreto, la interpretación utilizada no es muy distinta de la sentencia C – 811 de 2007 lo cual permite defender un posicionamiento y reforzamiento del precedente. Negar a las parejas homosexuales los efectos, para el caso los de la seguridad social, que se les otorgan a las parejas heterosexuales deviene una discriminación abiertamente inconstitucional que no resiste el test de proporcionalidad, que adicionalmente no se compadecen con la protección de la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el mínimo vital.

IDEAS FINALES: PROSPECTIVA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL. La Corte Constitucional Colombiana ha planteado una afirmación que resulta esencial, quizá la piedra angular de la subsiguiente protección que 54

Ibíd.

Cfr. Nota # 44.

56 Sentencia C – 336 de 2008.

55

de la igualdad implícita se haga por vía jurisprudencial y es la afirmación que la dignidad humana, además de valor fundante resulta un valor absoluto, no susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia y es el criterio esencial en la consagración y efectividad de los derechos. Sin duda esté será un argumento central para motivar el cambio en la concepción estrecha de la familia y la ampliación de su realidad heterosexual o otras también válidas a la luz del ordenamiento constitucional.

De la narrativa presentada y especialmente de la C – 811 de 2007 es posible develar y quizás pronosticar el rumbo que debe seguir la interpretación entorno a los temas que se han desarrollado en el panorama constitucional. En primer lugar deberá la Corte variar la jurisprudencia que distingue entre los conceptos de familia y pareja, bajo la cual ha definido que sólo es aquélla la que se forma por un hombre y una mujer, la Corte deberá incluir al interior del concepto de familia a las parejas homosexuales y otras formas de familia57.

En segundo lugar es necesario un pronunciamiento general de la Corporación que incluya de forma abstracta todos los efectos patrimoniales y extrapatrimoniales de las parejas homosexuales para efectos de garantizar totalmente la no discriminación, la defensa de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad que se han defendido de forma parcelaria y que en atención al bloque de constitucionalidad, a la economía procesal y a la defensa de la constitución, merecen y necesitan un pronunciamiento definitivo.

Finalmente quedan planteadas las posibilidades jurídicas de las parejas homosexuales de contraer matrimonio, de adoptar hijos58, ser sujeto de la obligación alimentaria y de suceder, entre otros aspectos que, mientras no se tenga un fallo definitivo, deberán ser objeto de demandas particulares.

En suma la Corte ha incurrido en una interpretación intermedia, de alguna forma equivocada que ha escindido sin justificación e ignorando la realidad los conceptos de pareja homosexual y familia, interpretación que, por un lado positivo ha permitido el comienzo del giro jurisprudencial progresivo y por tanto admisible, de entender que la familia constitucionalmente protegida continua siendo la versión heterosexual, pero reconocer que existen realidades paralelas, si se quiere parejas que no constituyen familia, que tienen necesidades análogas de protección.

57

Uprimny Yepes, Rodrigo y Saffón Sanín, Maria Paula. Intervención del Centro de Estudios DeJuSticia en la Sentencia C – 811 de 2007.

58 Cfr. Salvamento de voto del Magistrado Córdoba Triviño a la Sentencia C – 811 de 2007.

Dicha interpretación intermedia sólo puede terminar en una interpretación amplia del concepto de familia, interpretación que en mucho coincide con los argumentos reiterados en los salvamentos de voto del Magistrado Córdoba Triviño59 en los cuales se reconoce fundamentalmente que la familia constitucionalmente protegida es la que corresponde al proyecto de vida responsable y permanente basado sobre el socorro, el afecto y la ayuda mutua, conformado por la decisión responsable de conformarla que admite tanto el tipo heterosexual, como el homosexual, y el caso de aquél, el factor de la procreación, es sólo un elemento accidental, al igual que la conformación por matrimonio, como lo demuestra la realidad.

La Corte entonces logró superar la desaceleración del progresismo de sus sentencias en el 2000. El panorama parecía oscuro y quizás se llegó a pensar que la protección por vía jurisprudencial había cesado. No obstante la Corporación respondió a las necesidades sociales y a la defensa del texto constitucional como proyecto político basado en la dignidad humana, la libertad y el pluralismo. Sin duda la protección del proyecto de vida homosexual es apenas una tarea iniciada, restan ámbitos aun inexplorados.

Sin duda de la eliminación explícita surtirán otros tantos casos en los que la sociedad colombiana sea incapaz de tolerar y respetar y será la misma Corporación y los jueces de constitucionalidad quienes protejan, por vía de acción de tutela las victorias logradas.

Finalmente es necesario señalar que todo el proceso, fundamentalmente las últimas sentencias reseñadas responden a un trabajo colectivo, quizás pueda denominarse en red, de estudiosos, instituciones y organizaciones que se han decidido por la defensa de los derechos de la población homosexual y que a través del accionar y el coadyuvar planeado y proyectado han logrado, a través del litigio de alto impacto, que la Corte reconociera los derechos incoados.

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59

Cfr. Salvamentos de voto a las Sentencias C – 814 de 2001, C – 821 de 2005, C – 075 de 2007 y C - 521 de 2007.

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