Islámská právní kultura II.část

Islámská právní kultura - II.část (JUDr. Alexander Meese)

9. Osoby 9.1. Nárok a odpovědnost. Právní nárok začíná, mluvíme-li obecně, narozením. Nenarozené dítě může dědit nebo získat dědictví; jde-li o otroka, ten může být osvobozen, může také být zanechán jako součást dědictví, ale nesmí být prodán; to vše se stává efektivním jen pokud je dítě narozeno během šesti lunárních měsíců od výskytu v záležitosti. Za způsobení potratu musí být zaplaceno speciální odškodné ( ghurra ), které se liší od tzv. záhlavních peněz ( částka vyplacená pozůstalým po oběti ); to se převádí na právní dědice dítěte. Právní nárok končí smrtí. Pohřešovaná osoba ( mafkúd ), jejíž některá práva jsou pozdržena, je prohlášena za mrtvou až poté, co uběhlo od jeho narození 90 nebo dokonce 120 lunárních let.

Koncept odpovědnosti je zahrnut pod koncept právního nároku (ahlija), kde se rozlišuje mezi ahlijat al-wujúb a ahlijat al-adá´. Ahlijat alwujúb „ nárok na povinnost“, je nárok nabývat práva a povinnosti; ahlijat al- adá´, „ nárok na uskutečnění, vykonání“, je nárok uzavírat smlouvy a dohody, jednat, a tudíž také platně splnit své závazky; nárok může být buď v plném rozsahu nebo částečně omezený, a je v souladu a ahliyyat al-wujúb, když uvážíme „ kvalifikaci“ ( hukm ), podstatný charakter závazku.

Nejvyšší stupeň právního nároku je nárok svobodného muslima, který je duševně zdravý (´ákil ) a starší ( báligh ); je plně odpovědný ( mukallaf ).

Zletilost je stanovena fyzickými indikacemi, prohlášením někoho v této záležitosti za mladíka, a pokud to selže, dosažením věku patnácti lunárních let. Mukallaf má nárok uzavírat smlouvy a také jednat ( tassaruf ), je vázán k plnění náboženských povinností a zcela podléhá trestnímu právu, jelikož je schopen provést uvážený záměr(´amd). Duševně nemocní ( majnún ) a děti (tifl) jsou zcela nekompetentní, ale mohou se zde vyskytovat výjimky u jistých finančních závazků ( povinností ); mentálně zaostalí ( ma´túh ) a nezletilí (sabí, saghír) mají navíc nárok uzavírat čistě výhodné transakce a přijímat dary a dobročinné dary; „ inteligentní“, „ schopní posoudit něco“ nezletilí (sabí ja´kil, mumajiz), mohou také přijmout islámskou víru, vstoupit do smlouvy o osvobození osobou mukátaba, jsou-li otroky, a být zmocněnci. Co se týče zletilého, který je nezodpovědný ( safíh ), například člověk, který vynakládá nesmyslně peníze, zvažuje se, podléhá-li zákazu ( hajr ), nebo je v podstatě způsobilý a jen se na něj uvalí ochranná supervize (dohled) autorit (úřadů), nebo sekvestrace jmění, dokud nedosáhne věku pětadvaceti lunárních let.

Vyšší požadavky jsou kladeny na svědka, který musí také být „ dobrého charakteru“ ( ´adl ), tj. nesměl v minulosti spáchat těžký hřích a nesmí setrvávat v páchání malých hříchů. Opakem ´adl je hříšník ( fásik ); mezi oběma stojí mastúr, osoba, o které se neví nic a je jí to ke škodě. Ale kategorie, aby se někdo stal ´adl je požadavek náboženský a nikoli právní; kádí nesmí přijmout důkazy od osoby fásik, ale jestliže tak učiní, jeho rozsudek učiněný na základě takovýchto důkazů je platný. Také kádí musí být ´adl a navíc musí mít nezbytné kvality charakteru a nezbytné znalosti; jestliže je osoba fásik ustanovena kádí, její určení je platné, a jestliže osoba kádí, která byla ´adl se stane fásik, jeho určení se nestává neplatným.

Velmi důležitou vlastností v trestním právu je vlastnost muhsan, která je použitelná pouze na osoby svobodné a má dva velmi rozdílné významy: muhsan ve tom významu, že ten, kdo je svobodnou osobou, která nikdy neměla nezákonný sexuální styk / vztah, je chráněna trestními předpisy proti kadhf; a muhsan ve smyslu svobodné osoby, která uzavřela a naplnila právoplatné manželství se svobodným partnerem, podléhá krutějšímu trestu ukamenování, jestliže on nebo ona mají později protiprávní sexuální vztah.

Tato pravidla jsou přímo založena na Koránu a na tradicích.

Islámské právo neuznává právnické osoby; dokonce ani veřejná finanční správa ( bajt almál ) není konstruována jako instituce, jejím majitelem je muslimská komunita, tj. množina jednotlivých muslimů. Co se týče wakf nebo habs ( zbožná nadace ), je konstruována jako odstoupení od oběhu základu ( ´ayn ) majetku, jehož vlastníkem je zakladatel, a utrácení zisků ( manfa´a ) na charitativní účely; neexistuje žádná jednoznačná doktrína o tom, kdo se stane vlastníkem tohoto základu.

Nezbytným rysem je stálost jeho účelu, což může být cokoliv nekompatibilního s principy islámu. Tudíž, jsou-li příjemci například potomci zakladatele, musí být ustanoven nějaký dodatečný příjemce, například chudí nebo jiný stalý účel, pro případ, že by původní příjemci vymřeli. Předměty wakf jsou většinou nemovitosti, ale také movitý majetek do té míry, pokud je to obvyklé, například knihy. Existují podrobná pravidla týkající se správy wakf a jeho použití pro jiný účel než ten, který byl stanoven zakladatelem.

Oprávnění jednat může být rozšířeno nebo omezeno nástrojem idhn nebo hajr. Idhn ( povolení, dovolení ) může být zaručováno neplnoletému jeho otcem nebo jiným poručníkem, který byl ustanoven, ale jen v tom případě, pokud se to netýká čistě nevýhodných transakcí ( např. rozvod, osvobození otroka ). Termín hajr ( omezení, zákaz ) označuje jak status, tak akt jeho uvalení; neplnoletý a otrok mají obvykle status hajr, u mladých dětí a duševně nemocných je tento status automaticky vždy. Jako akt je hajr vyžadován pro odvolání idhn; ten uvaluje veřejná autorita na nezodpovědnou osobu muftí, která učí veřejnost trestuhodným podvodům, na nevzdělaného lékaře, který je

pro své pacienty nebezpečný, a na zkrachovalého podnikatele v oblasti dopravy ( ten je vyčleněn, protože transakce je v záležitosti ( otázce ), ijára, je založen na platbě předem ).

9.2. Právní pozice ženy. Právní pozice ženy není nepříznivá. Pravdou je, že je žena považována za níže postavenou než muž, má méně práv a povinností z náboženského hlediska. Odvrátí-li se od víry, není právně potrestána, ale vězením a bitím donucena k navrácení k islámu. Co se týče „záhlavních peněz“ důkazů a dědění, počítá se jako polovina muže (poloviční muž ); nepatří mezi (k ) ´akila. Také její pozice, pokud jde o sňatek a rozvod, je méně výhodná než pozice muže; z jistých důvodů má manžel právo na korekci. Ale, co se týče zákona o majetku a závazků, je žena rovnoprávná s mužem; manželské zřízení je k ní dokonce v mnoha ohledech příznivější. Žena dokonce může v jistých záležitostech vystupovat jako kádí.

9.3. Právní pozice otroků ( rakík, otroci obecně, ´abdmamlúk je otrok muž, ama nebo džaríja je otrokyně, hurr pak svobodná osoba ).

Poznamenejme časově, že v některých islámských zemích se tento institut udržel hluboko do 20. století.

Z náboženského hlediska se otrok považuje za osobu, ale jako předmět svého pána nemá plnou odpovědnost; je zároveň věcí ( chose, res ).

Právní důsledky otroctví jsou zmírněny (a) omezeními uvalenými na jeho původ, ( b) právními nároky otroka a (c) náležitostmi pro osvobození a jeho doporučením. (a) Otroctví mohlo vzniknout pouze z narození nebo ze zajetí, tj. jestliže nemuslim, který není ochraňován ani smlouvou ani (dohodou o neútočení nebo ochraně ) padne do rukou muslimů. Prodej svobodných osob do otroctví pro ( na ) dluh je neznámý.(1) (b) Otrok měl svá práva jako osoba, může se vdát nebo ženit. Otrok se mohl oženit se dvěma otrokyněmi; otrokyně se mohl vdát za svobodného muže, který není jejím majitelem, a otrok se mohl oženit se svobodnou ženou, která není jeho majitelkou. Sňatek otroka vyžaduje povolení majitele; mohl také oženit otroka nebo vdát otrokyni proti jeho nebo její vůli. Povolení znamená, že se majitel stává zodpovědným za finanční závazky, které plynou z manželství, společně s osobou ( rakaba ) otroka, jako je svatební dar a prostředky na výživu; nedodrží-li toto majitel, otrok mohl být nedobrovolně prodán, aby se tyto dluhy pokryly. Neplnoletí otroci nesmí být odděleni prodejem od svých blízkých příbuzných, obzvláště od rodičů. Svobodná ( ve významu neprovdaná ) otrokyně je k dispozici svému mužskému majiteli jako konkubína, ale nic podobného se nevztahuje na otroka a jeho majitelku. Děti otrokyní dědí status své matky, kromě dětí konkubíny, kterou majitel uznal za svou, ty jsou svobodné a mají všechna práva, která mají děti z manželství se svobodnou ženou; toto pravidlo mělo nejvážnější vliv na vývoj islámské společnosti. Otrok je trestním právem méně chráněn než svobodný muž; pravdou je, že odplata za úmyslné zabití otroka se vede i proti svobodnému muži, ale neexistuje žádný trest za tělesné ublížení otroku.

Osoba vinná z kadhf proti otroku není vystavena trestu hadd, ale jen trestu, který je přenechán volnému uvážení ( ta´zír ), protože otrok není

muhsan. Kromě toho nesahala ochrana otroka za ochranu majetku obecně.

V moderní terminologii je tato tzv. soukromá nebo rodinná wakf ( wakf ahlí nebo dhurrí ), rozlišována od veřejné nebo dobročinné wakf ( wakf chayrí ), která je okamžitě poskytována na veřejné nebo dobročinné účely. Ve striktním islámském právu je však soukromá wakf také považována za charitu, a pro obě wakf platí stejná pravidla.

Neexistovala ochrana otroka proti majiteli v trestním právu, protože odplata, odškodné, atd. jsou soukromé požadavky, které náleží majiteli samotnému; otrok neměl žádné právo se v takovém případě soudit ( vést proti majiteli právní spor ). Ale úřady se musely ujistit, že majitel plní své náboženské povinnosti vůči otroku; nesmí mu působit přepracovanost a musí mu povolit dostatečný odpočinek; otrok člověka, který jej neustále týrá, může být nedobrovolně prodán. Na druhou stranu je trestná odpovědnost otroka menší než odpovědnost svobodného muže; není ukamenován k smrti za nezákonný sexuální vztah, protože není muhsan, je potrestán pouze polovinou počtu ran bičem, kterými by byl potrestán svobodný muž, který není muhsan; za pití vína a za kadhf je mu též udělen trest sestávající z poloviny počtu ran bičem, které by byly uděleny svobodnému muži; je předmětem trestu jen v případě úmyslného zabití, ale ne z ublížení na těle.

Otrok neměl právo jednat, ale mohl být zprostředkovatelem či zmocněncem. Jeho prohlášení se přijímá ve stejném rozsahu jako prohlášení svobodného muže ve finančních transakcích, a je-li ´adl, také v některých náboženských záležitostech, ale nemůže být svědek. Měl právo požadovat prostředky na výživu po svém majiteli. Finanční tresty za přečin ( džinajat ), spáchaný otrokem nesl majitel, ale mohl se místo toho vzdát otroka ( daf ´, noxae deditio ); naopak může za určitých okolností vyplatit otroka, který má vůči němu dluh. V jistých případech není majitel zodpovědný za činy svého otroka; dluh nebo závazek potom vyplyne pouze v případě, že se otrok později stane svobodným, například zaviněná ztráta depozitu předaného otroku, nebo účelové půjčky nebo peněžní půjčky, která mu byla dána. Peculium otroka se neuznává, ale jeho skutečná existence se často bere v úvahu.

Majitel může udělit pověření k jednání otroku, ať už na jednotlivou transakci, jako například oženit se, nebo obecně, pro obchod; otrok, který dostal posledně jmenované pověření, se nazývá ma´dhún. Toto povolení nebo oprávnění nezahrnuje nevýhodné transakce, jako dary, ani nefinanční transakce, jako uzavření sňatku nebo osvobození své vlastní osoby od trestu. Transakce uzavřené osobou ma´dhún se zabývá schopností, která mu byla svěřena majitelem, a jeho vlastní osobou; jestliže se zadluží, majitel musí otroka buď podstoupit ( vzdát se jej ), může jej prodat, aby mohl zaplatit dluhy, a to jakýkoli nevyřešený dluh, který se obnoví poté, co se otrok stane svobodným, nebo dluh musí majitel zaplatit jeho jménem ( jménem otroka ). Stejné pravidlo platí na finanční dluhy osoby ma´dhún z přečinů a pro dluhy z finančních závazků, které plynou z manželství ( oproti pravidlům, která se vztahují na obyčejného otroka ). Povolení je zrušeno buď zákonem, například když se majitel zblázní, nebo hajr ze strany pána ( majitele ).

(c) Osvobození otroka (´itk nebo i´ták ) je doporučeno náboženstvím; v určitých případech je předepsáno jako náboženské odčinění ( kaffára ) a je často trestem nebo pokutou, kterou někdo uvalí sám na sebe za nesplnění přísahy. Otrok se stává svobodným podle práva, jestliže se stane majetkem osoby, která je mahram, tj. spřízněný s ním zakázanou formou. Umm walad, otrokyně, která porodila svému majiteli dítě, které uznal za své, se stává svobodnou podle práva po jeho smrti; majitel se ji tudíž může zbavit jen osvobozením nebo dohodou mukátaba; nemůže ji podstoupit a stává se místo toho zadlužen ve výši její hodnoty; ale může ji bez smlouvy provdat.

Osvobození je právem zvýhodněno ( podporováno ) v případě zadlužení; existuje-li neoprávněné očekávání osvobození, je otroku dána možnost získat svobodu prací ( sa´y nebo si´áya ), tj. je-li společným majetkem a jeden z majitelů osvobodí svůj podíl. Existuje několik speciálních forem osvobození, zaprvé osvobození s účinkem při smrti majitele ( takbír ), které se odlišují od dědictví; otrok osvobozený tímto způsobem ( mudabbar ) je ve stejné právní pozici jako umm walad. Dále je možno prodat otroka jemu samotnému, v tomto případě se otrok stává svobodným okamžitě a dluží cenu bývalému majiteli. Konečně je zde smlouva mukátaba, podle které obdrží otrok svou svobodu proti budoucí platbě, nejčastěji splátkami; stává se svobodným okamžitě, pokud je k tomu majitel ochoten, a po vykonání dohody, pokud je to jejím obsahem ( substance, rabaka ); má stejný nárok jednat jako ma´dhún, a majitel jej nemůže oženit bez jeho souhlasu. Mukátaba může být vzata zpět, pokud otrok nesplní své závazky, buď smlouvou anebo prostřednictvím osoby kádí na žádost majitele. Vlastnictví majetku osoby mukátab je v pozdržení, a podle splnění či nesplnění dohody je retrospektivně připsáno buď jednomu nebo druhému. Mukátab může očekávat pomoc z výnosu daně pro chudé, ale není to nárok. To vše má za důsledek, že otrok má do velké míry možnost soudit se se svým pánem. (2) Osvobozený otrok zůstává se svým bývalým pánem ve striktně osobním vztahu ,,klientství“ ( walá, patron i klient se nazývají mawlá ); to má jisté následky ze zákona o sňatku a o dědictví.

Pozice otroků je tudíž neúnosná ( nebo netolerovatelná ); islámské právo o otroctví je patriarchální a patří více do odvětví rodinného než majetkového práva. Kromě domácích otroků si také islámské právo všímá obchodujících otroků, kteří mají značnou svobodu konání, ale téměř si nevšímá pracujících otroků, kteří slouží k zužitkování zemědělských a průmyslových podniků.

Ti poslední byli ve skutečnosti v islámské společnosti k nalezení jen výjimečně. Právní předpisy, které se týkají otroctví celkově odrážejí historické okolnosti ( podmínky ).

9.4. Právní pozice nemuslimů (podle šaríy), kteří musejí být buď konvertováni, potlačováni anebo zabiti ( kromě žen, dětí a otroků); třetí alternativa se objevuje jen jsou-li předchozí dvě odmítnuty ( zamítnuty ). Výjimkou jsou arabští pohani, kterým je dána možnost zvolit si mezi obrácením na Islám a smrtí. Kromě toho jsou tu váleční zajatci, ze kterých se buď udělají otroci, nebo jsou zabiti, nebo

ponecháni na živu jako svobodní dhimmís ( viz dále ), nebo vyměněni za muslimské válečné zajatce, podle přání imám; uzavírají se také dohody a kapitulaci, což tvoří právní základ pro chování k nemuslimům, na které se vztahuje. Často se nazývá dhimma, ,,příslib“, ,,závazek“, ,,odpovědnost“, protože tím na sebe muslimové berou závazek chránit životy a majetek nemuslimů, jichž se záležitost týká, kterým se říká dhimmís. Tato dohoda nezbytně zajišťuje při kapitulaci nemuslimů všechny povinnosti, které z ní vyplývají obzvláště pak vzdání ( nebo zaplacení ) holdu ( úcty ), tj. pevně stanovená daň ( platí pro každého jednotlivce ve stejné výši, džizja) a pozemkovou daň ( charádž ), jejíž výše je stanovena případ od případu3. Nemuslimové musí nosit charakteristické oblečení a musí označit své domy, které nesmí být vyšší než domy muslimů, typickou značkou; nesmí jezdit na koni ani nosit zbraně a musí dávat přednost muslimům; nesmí pohoršovat muslimy otevřeným konáním své konfese nebo osobitých zvyků, jako například pitím vína; nesmí stavět nové kostely, synygogy a poustevny; musí platit pevně stanovenou daň za nevýhodných podmínek. Je jasné, že jsou vyřazeni ze specificky muslimských privilegií, na druhou stranu jsou zproštěni od specificky muslimských povinností; v podstatě se nemuslimové řídí pravidly svého vlastního náboženství s ohledem na to, co je pro ně zákonné a co nikoliv. Nepodléhají prohibici vína a vepřového masa, a tudíž s nimi mohou obchodovat. Za porušení dohody není považována ani urážka jednotlivého muslima, dokonce ani vražda, ani odmítnutí zaplatit úctu ( nebo odmítnutí vzdát úctu ), ani porušení jiných pravidel, které jsou uložena nemuslimům; za porušení dohody je považováno připojit se k nepřátelskému území nebo zapojení do války proti muslimům v jejich vlastní zemi. (3) . To jsou pozoruhodně rozumné podmínky koexistence muslimů a nemuslimů na muslimském území, které odkazují západní předsudky o zlém islámu do říše bajek.

Nemuslim, který není chráněn dohodou, se nazývá harbí, ,,ve stavu války“, ,,nepřátelský vetřelec“; jeho život a majetek jsou naprosto bez ochrany právem, pokud mu nebyl udělen dočasná ochrana proti útoku (amán); ten může být platně vydán jakýmkoli muslimem, mužem nebo ženou, který je mukallaf. Pak se nazývá musta´min, a jeho pozice se obecně podobá pozici dhimmí, kromě toho, že není povinen platit po dobu jednoho roku úctu ( nebo vzdávat úctu ); kdyby zůstal na islámském území déle, stane se z něj dhimmí.

Také v minulosti velmi žhavá otázka, kdo se má považovat za nevěrce ( káfir ), našla své tolerantní řešení; kacíř je považován za nevěrce jen pokud popře základní prvek islámu. Mezi nevěrci existuje rozlišení, v sestupném pořadí privilegií, mezi stoupenci známých náboženství, kteří věří v Proroka a vlastní posvátnou knihu ( ahl al-kitáb ). Děti ze smíšeného manželství mezi nevěrci patří k vyššímu náboženství. Muslim si může vzít ženu, která patří k ahl al-kitáb ( jejich děti budou samozřejmě muslimové ), ale muž, který patří mezi ahl alkitáb, si nesmí vzít muslimku. Dále platí, že muslim a dhimmí jsou si rovni prakticky v celém vlastnickém právu, právu o smlouvách a obligačním právu. Ale dhimmí nesmí být svědek, kromě případů, které se týkají jiného dhimmí ( i když každý z nich patří k jinému náboženství ); nemůže být poručníkem svého muslimského dítěte, ačkoli žena dhimmí má nárok na osobní péči o své dítě, které je muslim;

nemůže být vykonavatelem (exekutorem ) žádného muslima; nesmí vlastnit otroka, který je muslim, a pokud k tomu dojde, je úřady nucen ho prodat. Trestním právu se na osobu dhimmí může vztahovat trest hadd a ,,trest přenechaný volnému uvážení“ ( ta´zír ), pokud není specificky muslimský, tudíž nevtahuje se na něj hadd za pití vína a také ne krutý trest za protizákonný sexuální vztah muhsan.

Dhimmí je chráněn trestní právem do stejné míry jako muslim; ale pro svou sníženou trestní zodpovědnost je proti kádhf chráněn jen ta ´zírem, ne haddem. Dhimmí je muslimu roven z hlediska odplaty.

Konečně jsou tu případy, ve kterých existuje negativní rovnocennost; ani muslim ani dhimmí nemohou vstoupit do mufáwada ( neomezené obchodní partnerství ) s tím druhým ani nemohou patřit k ´akila toho druhého a rozdíl v náboženství a rozdíl v trvalém bydlišti, ať už je to islámský stát ( dár al´Islám ) nebo jakákoliv země na „ nepřátelském“ území ( dár al-harb ), vylučují pozůstalost ( avšak ne dědictví ) mezi jakýmikoli dvěma osobami. (4) Většina pravidel náležejících k dhimmí, o nichž je řeč v pramenech, se zabývají efekty jeho konverze na islám, obzvláště co se týče situací, které jsou možné bez islámu, ale nikoli v jeho rámci ( např. vzít si více než čtyři ženy, sňatek v rámci zakázaných sfér, vlastnictví vína nebo vepřového masa ). Příležitostně, má-li konverze k islámu jednoho dhimmí za následek ztrátu pro jiného dhimmí (např. konverze manželky osoby dhimmí), je mu nabídnut islám, aby si mohl uchovat svoje práva.

Ten, kdo konvertuje se stává mawlá, tj. potřebuje arabského ochránce ( patrona, který se také nazývá mawlá ), stejně jako osvobozený otrok, ale může si vybrat svého ochránce smlouvou o mandanství ( muwálát ).

Přestoupení od islámu k jinému náboženství je naopak považováno za odpadlictví a je předmětem trestních sankcí.

Abychom shrnuli, šarí a zasahuje do práv nemuslimů jen pokud se bezprostředně týkají i muslimů, a velmi zřídka, když se jich týkají nepřímo například pokud trest zloděje vytváří náboženský zájem muslimů. Kromě toho je nemuslimům ponechána absolutní právní svoboda, za předpokladu, že se netýká žádného muslima a to zahrnuje tribunál kádí; svoboda v náboženských záležitostech je jednoznačně zaručena. Toto je základ skutečné právní autonomie nemuslimů, včetně jejich vlastní jurisdikce, které byla rozšířena ve středověku, a částečně trvá až do dnešní doby, v různých částech islámského světa s odstupňovanou intenzitou. Ostatní islámské školy práva však neuznávají právo odplaty, zabije-li Muslim osobu dhimmí, škola Šáfií a Hanbalí vůbec, a Málikí ve většině případů.

10. Majetek

10.1.Předměty vlastnictví.

Islámské právo přesně nerozlišuje předmět vlastnictví jako hmatatelnou věc ( chose, res ). Věc ( ´ajn ) je opakem nároku nebo dluhu ( dajn ), ale užívací právo ( manfa´a, množné číslo manáfí´ ) věcí, které se dají používat, tvoří oddělenou kategorii. Na rozdíl od manfa´a je sama věc také nazývána rakaba, hmota ( jádro, podstata ). Užívací právo je jistým způsobem považováno za věc; použití ( využití ) není ius in re aliena, ale vlastnost užívacího práva. Potom však užívací právo není jen přizpůsobeno ostatním věcem, ale stává se předmětem zvláštních transakcí; kontakt ´árija ( půjčka nenahraditelných věcí ) je definována jako bezdůvodný převod užívacího práva, kontakt ijára ( nájem a pronájem ), jako prodej užívacího práva, nicméně jsou to oddělené kontrakty. V případě „věcí, které rostou“ ( mál námí, namá, přistoupení ) užívací právo zahrnuje výnosy ( tržby, ghalla ), včetně výnosů z pronájmu nebo nájmu. Výnos se také může stát předmětem oddělených vlastnických práv, například dědictvím, které uděluje právo in rem; tato práva potom nezahrnují právo na přímé použití.(1) Věc jako předmět právní transakce, res in commercio, se nazývá mál, ale jejím opakem není jen res extra commercium, ale existuje zde několik odstupňovaných kategorií : (a) věci, které jsou úplně vyřazeny z právního obchodování, které nemohou být předmětem vlastnictví, a jejich prodej je neplatný ( bátil ), například svobodná osoba, zvířata, která nebyla rituálně poražena ( mayta ), a krev; (b) věci, které ve skutečnosti nelze vlastnit ( které jsou ghayr mamlúk ), tedy (1) věci, které nejsou v něčí moci ( nejsou v držení, hirz ), nebo které jsou veřejným majetkem ( milk al´ámma ), jako vzduch a voda, velké řeky a veřejné komunikace ( silnice ); každý je oprávněn je používat způsobem, který nepohoršuje veřejnost; (2) wakf; podle dalšího názoru jsou věci wakf majetkem Alláha; (3) věci, které „nejsou známy“ ( ghayr ma´lúm ), jako ptáci ve vzduchu, kterým se přizpůsobují věci, které nejsou ve vlastnictví, jako uprchlý otrok ( ábik ); aby se zbavilo nejistoty, odmítá islámské právo moc zbavit se vlastnického práva. (c) věci, u kterých neexistuje oddělené vlastnictví, to jsou ( 1 ) věci, které neexistují nezávisle, nebo ještě neexistují nezávisle, jako mouka v zrnu nebo mléko ve vemeni; ( 2 ) stavební části, jako trám ve střeše, ale toto není vyřešeno důsledně, protože vrchní patro domu může být odděleným majetkem; tato kategorie se slučuje s kategorií věcí, které existují nezávisle, ale obvykle patří k jiné věci, jako klíč od domu; pokud není ve smlouvě určen opak, tyto se řídí ( drží se ) podle hlavní věci, ke které patří 1; (d) ti otroci, u kterých je vlastnictví omezeno, zejména umm walad, mudabbar a mukátab; (e) věci, které jsou předmětem vlastnictví, ale na jejichž prodej existuje omezení, a zejména (1) věci velmi malé hodnoty; minimální hodnota věcí mál je dirham; (2) svaté věci, jako půda (země) Mekky,

jejíž prodej je hanebný; (3) věci, které jsou rituálně nečisté, jako víno (alkohol všeobecně) a vepři; (4) jiné věci bez tržní hodnoty ( mál ghajr mutakawwim ), jejich prodej je fásid; (f) nakonec jsou to věci, které nejsou ve skutečném vlastnictví a jejichž znovunabytí nelze očekávat ( mál dimár ), jako věci, které se ztratily, byly někým jiným přisvojeny, zavlečeny nebo zabaveny.(2) Tento systém není průhledně vyložen jako takový, ale o jeho kategoriích se postupně diskutuje ve spojení s několika přesnými transakcemi. Také právní efekt, jestli se transakce stane bátil nebo fásid, se často nechává bez rozhodnutí. Občas se právní efekt liší podle povahy transakce; nejpodstatnější rozdíl je, že jisté věci nesmějí být prodány, darovány nebo dány jako mahr, ale mohou se dědit nebo být zanechány v dědictví, např. nenarozené dítě otrokyně.

Podobná omezení se vztahují na činnost, za některé z nichž se nesmí platit nebo nemohou být nabídnuty za platbu, např. připuštění hřebce ke klisně.

Ale pokud je ujednán opak v prodejní smlouvě, pak se semínko neřídí podle země a ovoce se neřídí podle stromu.

Mál se dělí na nemovitosti (akár) a movitý majetek (mál mankúl, mál naklí), a na nahraditelný (změnitelný, zaměnitelný) (mithlí ) a nenahraditelný (nezastupitelný) majetek (kímí). Nahraditelný majetek se znovu dělí na věci, které se dají měřit (makíl nebo kajlí) nebo vážit ( mawzún nebo wazní ) nebo počítat (ma´dúd mutakárib, tj. „homogenní, stejnorodý“, patřící ke stejnému druhu), kategorie, které jsou podstatné ve spojení s prohibicí ribá. Na základě tradic týkajících se tohoto zákazu patří pšenice, ječmen, datle, fíky a sůl do kategorie makíl, zlato a stříbro do kategorie mawzún; kromě těchto rozhoduje obyčej (´urf) o tom, do které kategorie ta která komodita patří.

10. 2.Vlastnictví a vlastnění. Vlastnictví se nazývá milk, vlastnění jad, majitel málik nebo rabb, držitel ( majitel ) dhul-yad. Islámské právo nerozlišuje mezi vlastněním a detentio. Milk a málik se užívají nejen pro majetková práva in rem, ale i na užívací právo, nebo na právo na sexuální vztah v manželství nebo s konkubínou, zatímco yad může také označovat autoritu manžela v manželství, nebo autoritu otce. Kategorie vlastnění vlastního jsou důvěrné vlastnění ( jad amána ), a především legitimní a nelegitimní vlastnění ( jak muhikka a jad mubtila ), například to naposledy jmenované v případě uzurpace. Mezi mnoha případy, kdy se vlastnictví a vlastnění liší, je nejpodstatnější příklad otroka mukátab; už není u pána ve smyslu vlastnění, ale neopustil formálně vlastnictví svého pána.(3)

Nabytí vlastnictví může být původní nebo odvozené - deritativní.

(a) K původnímu nabytí dochází hlavně přes držení ( istílá´ ) věcí, které nikomu nepatří ( res nullius ). V tomto spojení vyvstává otázka očekávání. Jestliže někdo rozvěsí sítě, aby chytil ptáky, očekává, že chycení ptáci mu budou patřit. Ale pokud rozvěsí sítě proto, aby je usušil, kdokoli si vezme ptáka, který se do ní chytil, nabývá majetek, i když jej vezme ze země, která patří někomu jinému. Majitel půdy má také výhradní právo na stromy, které na ní rostou, a na její aluviaci. Co se týče cenných kovů, rozlišuje se mezi dolem ( ma'din ) a pokladem ( rikáz ); z obojího je vyplacena jedna pětina veřejné finanční správě, stejně jako z kořisti od válečného nepřítele. Důl patří majiteli půdy , nálezci jen v případě, že půda nemá majitele; poklad patří v každém případě nálezci ( podle doktríny Abú Yúsufa ). Ale toto platí pouze v případě, že je poklad datován do preislámské doby; poklad, který je datován do doby islámu, není bez majitele, ale jen opustil vlastnění ( possession ) svého majitele a považuje se za nalezený majetek ( lukata ). Vlastnictví nemůže být nikdy nabyto nalezením; nálezce je oprávněn učinit z nalezeného předmětu dobročinný dar ( sadaka ) pouze v případě, když právní termín podání veřejného oznámení uplynul; je-li nálezce chudý , je oprávněn používat předmět sám; ale je lepší svěřit jej do opatrování ( jako amána ), tedy jiná osoba opatruje majetek pro majitele a vyplácí mu z něj nějakou pravidelnou rentu, např v případě dědictví, které nezletilý dostane až po dosažení zletilosti, což naznačuje záměr vrátit jej majiteli; jestliže chybí, jeho zadržování se stává uzurpací. Získání tržby ( istighál ) je nezbytná část vlastnického práva.

Otázky specifikace a záměny ( nejasnosti ) nejsou upraveny z hlediska majetku, ale částečně z hlediska usurpace a částečně z hlediska vkladu; islámské právo klade důraz na založení dluhu a rozsahu dluhu, kterého se týká. Původnímu majiteli se proto dává na výběr buď požadovat úplnou a absolutní kompenzaci nebo návrat samotného předmětu s kompenzační platbou od uzurpátora za snížení hodnoty.

Dalším ohledem je ten, že specifikace vytváří majetek z uzurpovaného předmětu, je-li tím Jeho jméno a jeho hlavní užití změněno. Názory týkající se záměny dvou kvantit stejného druhu se liší, ale stane-li se toto bez přičinění uzurpátora, vzniká společný majetek ( ishtirák ) v poměru k těmto dvěma kvantitám. Uzurpace dále vytváří vlastnictví, jestliže uzurpátor předmět znepřístupnil a stal se zodpovědným za jeho hodnotu; požaduje vlastnictví na základě platby ( splátky ) hodnoty od doby uzurpace, ale i původní majitel může za jistých podmínek uplatňovat svoje právo na vlastnictví, jestliže se uzurpovaný předmět stane opět přístupným.(4) Několik druhů způsobů nabytí vlastnictví jsou důležité v procedurálním právu. V prokazování vlastnictví se dává přednost důkazu druhu nabytí, který se nemůže opakovat, např. pletení, dojení, stříhání ( zvířat ), nad těmi, které se opakovat mohou, jako například stavění ( protože se dům mezitím zříti1), sázení, osev. Předpis pro nabytí jako takový se neuznává; jeho právní účinky jsou však dosaženy procedurálním pravidlem, že se nesmí brát v úvahu žádný požadavek vlastnictví půdy proti vlastníkovi, za určitých podmínek propadne bez podání požadavku po uplynutí určité doby ( někdy se hovoří o 30 nebo 36 letech ).

(b) Odvozené osvojení si ( nabytí ) vlastnictví se objevuje (1) skrze převedení vlastnictví převedením majetku, tj. doručením ( taslím ) a převzetím majetku ( kabd; tasallum, převzetí majetku; istífá, nabytí; takábud, vzájemné převzetí majetku). Tento druh nabytí majetku se objevuje ve spojení s počtem závazků. Taslím a kabd nemají nezbytn jakoě následek převod jistého majetku za všech okolností, například jej neovlivňují v případě prodeje s odvolacím ( anulačním ) právem; úvaha, že se tak děje, protože plný záměr převedení majetku chybí, však v islámském právu není přítomen.

(2) Odvozené - Derivativní nabytí majetku se dále objevuje skrze transakce, které samy vytváří práva in rem, tj. vytváří vlastnictví bez převzetí majetku. Nejdůležitější z nich je dědictví, které vytváří vlastnictví a ne jenom požadavek proti dědicům. Také smlouvy se příležitostně považují za takové, které samy udělují právo in rem; islámské právo zde jasně nerozlišuje.

(3)Slib, zástava ( rahn ), obsahuje zvláštní pozici, protože majetek je převzat, ale vlastnictví není převedeno; převedení vlastnictví se objevuje jen za jistých podmínek jako efekt smlouvy.

Skončení vlastnictví se normálně děje skrze převod; to se může stát i proti vůli vlastníka, jako v případě uzurpace, když uzurpátor požaduje vlastnictví. Důležitý konkrétní případ je apostasie od Islámu; tady je skončení vlastnictví nejdřív v pozastavení a stává se konečným až tehdy, když odpadlík ( murtadd ) zemře nebo opustí islámský stát a už se k Islámu nevrátí. (5) Společné vlastnictví (mushá ´, nebo vidíme-li jej v závazném aspektu šarikat mál, asociace v majetku ) je popsáno detailně, obzvláště s ohledem na půdu a otroky. Zpravidla vyvstává z dědictví, ale také ze záměny ( ať už úmyslné nebo neúmyslné ) a z nabytí tržby partnerstvím. Společný majetek vytvořený záměnou je předmětem omezení prodeje části společného majetku ( disposal ); podíl se může prodat jinému než partnerovi ( šarík )jen s jeho souhlasem, protože je v tomto případě každý z partnerů individuální majitel zlomku dílčí části předmětu, které ve skutečnosti nelze oddělit od části vlastněné tím druhým. Jsou dva druhy společného majetku, podle toho, jestli může být rozdělen nebo ne. Rozdělení ( kisma ) je běžný případ. Může být často vynucen bez souhlasu ostatních partnerů, ale ne v případě, že by to omezilo ( snížilo) užitek těch částí, které by zůstaly. Existují početná materiální pravidla, které musí kádí, který vykonává rozdělení, dodržovat. Jestliže předmět sám není rozdělen, jeho užití se rozdělí, buď místně, takže například každý z partnerů obývá určité místnosti v domě, nebo není-li toto možné, časově, takže třeba každý partner obývá dům měsíc, nebo na den využije služby otroka.

Ochrana vlastnictví v islámském právu se projevuje, mezi jinými pravidly, v ochraně nabytí bona fidae. Je-li předmět prokázán a požadován třetí stranou ( istihkák, istirdád ), strana, která jej prodala se

stává odpovědnou za darak, chybu ve vlastnictví, do výše zaplacené částky. Da1ší následek je ten, že majitel může nájemce učinit přímo odpovědným za ztrátu předmětu, který si depozitář pronajal. Ovšem koncept ochrany majetku v islámském právu chybí. Majetek vytváří předsudek ( zaujatost ) co se týče vlastnictví; je-li vlastnictví samo sporné, o nárocích ( požadavcích ) se rozhoduje kazuistickým způsobem; osoba, která nosí oděv má větší práva než ta, která vlastní rukáv. Občas zvláštní právní pravidla průkazního práva ústí v to, že vlastník je v méně výhodné pozici; jestliže vlastník i "cizi" ( chárij ) předloží stejný důkaz o vlastnictví, důkaz "cizího" je za určitých podmínek preferován, protože on je žadatel a proto je na něj uvaleno břímě důkazu, skutečnost, která jeho důkazu dává prioritu vyslyšení.

10.3. Zástava ( rahn ). Smlouva o bezpečnosti zástavy vyžaduje nabídku a přijetí; stává se závaznou ( lázim ), když je zastavený majetek převzat. Smlouva má zavazující aspekt, který, je v isllámském právu akceptován. Ten, jemuž je něco zastaveno je odpovědný za zástavu buď do výše její hodnoty nebo do výše pojištěného dluhu, podle toho, který je menší, ale jestliže se jeho vinou ztratí ( ta 'addí ), pak do výše jeho hodnoty; je také povinen vrátit jej, je-li dluh splacen.

Aspekt in rem tohoto smluvního vztahu se stává zřetelným například převodem majetku, který ke smlouvě neodmyslitelně patří. (6) Jeho prodej dlužníkem je naprosto vyloučen; ten nemá dokonce ani právo požadovat odstoupení od jeho prodeje, aby zaplatil věřiteli; převod majetku může být nahrazen položením zástavy smluvně, se zplnomocněncem, "osobou dobré povahy" ( 'adl ); věřitel má právo zástavu prodat, když se dluh musí vydat z tržby ( čili věřitel má právo dluh prodat někomu druhému, aby na něm aspoň něco utržil ).

Zástava předem předpokládá existenci dluhu; nelze jej nesourodě spojovat se vztahem postaveným na důvěře ( amána ), jako jsou depozit nebo půjčka ( či nájem ) nenahraditelných ( či nezměnite1ných ) předmětů, odpovědnost za darak, jistota pro osobu, odvetné opatření, preventivní akce, atd. Zástava je v podstatě kolaterální jistota; má akrescenční povahu, dluh stále existuje dokud není kryt prodejem zástavy, a jakýkoliv úvěr hotovosti, který zůstává po prodeji zástavy je pro dlužníka opatrován věřitelem ( amána ). Ve výjimečných případech může zničení nebo ztráta zástavy zrušit dluh, například jestliže otrok, který byl dán do zástavy spáchá nějaký delikt a jeho majitel – dlužník se ho vzdá nebo jej vyplatí. Dlužník si uchová vlastnictví zástavy, je tudíž také majitelem jakýchkoliv výsledků, jako jsou mláďata zvířat; ovoce stromů, a tyto se také stávají částí zástavy; výdaje, které si vyžaduje sama zástava, musí být zaplaceny dlužníkem, a výdaje, které vyvstávají z držení zástavy věřitelem, platí věřitel; žádný z nich nesmí zástavu používat. Koncept hypotéky islámské právo nezná.

Od zástavy se liší držení ( lépe řečeno zadržování ) ( habs ) věci, aby se pojistil požadavek, který je s ním spojen. Právo zaručuje právo in rem (právo ponechat si něčí majetek, dokud dluh s ním spojený, například za dopravu nebo opravu, není splacen ) v množství zvláštních případů, například habs věci jako mzdy za práci, která na ni by1a provedena, nebo věci koupené v zastoupení jako cena za něj, nebo nalezeného majetku ( a v některých případech dokonce nelegálně získaného

majetku ). Je sporné, zda odpovědnost osoby zadržující majetek je stejná jako odpovědnost věřitele nebo větší.(7)

10.4. Nemovitosti ( včetně iura in re aliena, která vyvstává nejen v této spojitosti). Nemovitostní právo vykazuje menší rozdíly od všeobecného majetkového práva. Koncept věci jako oddělené entity je do určité míry pominut. Je možné oddě1ené vlastnictví horního patra budovy; to se nepovažuje za společné uznání odpovídající věcnému břemenu nebo právo přechodu ( přes cizí pozemek ), ale za opravdový narok na majetek; zřítí-li se horní patro, nelze jej prodat. Oddělené vlastnictví je také možné v jednotlivých ( samostatných ) pokojích nebo bytech domu. V případě prodeje není pro převod majetku třeba převzetí majetku ( to je však sporné); smlouva o prodeji, není absolutně závazná. To vede k přísnějším pravidlům evidence v dokazovaní vlastnictví. Prokázání nároků na nemovitý majetek vyžaduje důkaz, že obžalovaný je majitelem, a další stále vyšší požadavky se kladou v případě, že se prokazuje dědictví nemovitého majetku. Uzurpace nemovitostí má vliv jen na užívací právo.

Veřejný majetek ( milk al-´ámma ) jako takový, v rozlišení od příbuzných konceptů veřejných financí a wakf, je v možnostech velmi limitován. Vyskytuje se například v dopravních tepnách ( nebo průběžných komunikacích, zatímco slepá ulička je společným majetkem sousedících). Užívání veřejného majetku je do jisté míry bezplatné pro každého; může si na něm dokonce postavit i přístřeší, atd., pokud to nezpůsobuje pohoršení veřejnosti, pak se může každá osoba soudit o jeho odstranění. Půda v blízkosti obydleného místa je vyhrazena pro její obyvatele jako druh obecního pozemku, pro pastvu aj.

Zabírání (držba) nemovitého majetku má formu obdělávání neobdělané půdy ( ihjá' al-mawát ); to je půda, která není dána do užívání a nemá žádného konkrétního vlastníka, ať už je to muslim nebo dhimmí; licence ( povolení ) imám k takovému jednání je nezbytná.

Obydlená půda je označena ohrazením; osídlovatel je povinen obdělat půdu do tří let; jestliže tak neučiní, licence vyprší. Zvláštní případy, ve kterých není licence imáma požadována, podle převažujícího názoru, je kopání studny a sázení stromu na neobdělané půdě; osídlovatel si kolem ní osvojí vyhrazenou zónu, jejíž průměr se různí podle okolností.

K nemovitostnímu právu náleží omezení vlastnictví ve prospěch souseda, které je odvozeno od povinnosti vyhýbat se činnostem, které budou souseda pravděpodobně rušit ve výkonu svého vlastnictví. To dává nárok jen osobním požadavkům, ne zásahu do majetku jiného.

Dále je zde právo na preventivní jednání ( šuf ´a ), právo zaměnit se za kupce ( nahradit se kupcem ) v ukončeném prodeji nemovitosti ( což zahrnuje horní patro budovy ). Je zaručeno zákonem a nemůže se koupit. Ve výkonu tohoto jsou oprávněni v následujícím pořadí: (1) spoluvlastník, (2) majitel práv na společné užívání majetku, a (3) v1astník sousedního majetku. (8)

Právo na společné užívání ( servitudes ) v nemovitém majetku jsou práva na průchod, právo nechat protékat vodu, a naopak právo brát si vodu nebo napájet vlastní zvířata a ostatní. Právo postavit horní patro, v kontrastu s tím, co jsme teď zmínili, se netýká majetku, ale osoby majitele existujícího horního patra; tudíž může být prodáno horní patro samotné, ale ne právo jej postavit.

Zabavení, odnětí ve veřejném zájmu existuje jen ve velmi zřídkavých případech. V teorii islámského práva se tedy vyvinulo jen několik základních prvků zvláštního nemovitostního práva; podmínky držení pozemků v praxi se často lišily teorie od teorie a různily se podle místa a času, a zde se stala velmi důležitou instituce wakf.

10.5. Voda. Otázky zavodňování byly na Blízkém východě vždy mimořádně důležité. Její význam je doslova životodárný, o tom není potřeba kohokoliv přesvědčovat. Původ ustanovení islámského práva týkající se vody musíme hledat ne v Arábii, kde nejsou žádné stále prameny vody, ale v Iráku - zemi, která je odpradávna uměle zavodňována.

Velké řeky, jako jsou Eufrat a Tigris, nejsou soukromým majetkem; malé vodní toky a kanály ( rozuměj malé, někdy uměle vytvořené vodní toky ) jsou společným majetkem vlastníků sousedících pozemků. Tento moment má nespočet závazujících efektů, konkrétně povinnost udržování těchto toků prohlubováním říčního koryta, udržování břehů a úzkostlivé dodržování pravidel proti činění jednostranných ( unilaterálních ) změn v otázce čerpání vody. Pokud se toto liší od předem existujících práv, vyžaduje se souhlas všech spolumajitelů.

Rozdělení používání vody mezi několik majitelů je pojištěno buď mechanickými nástroji ( distributory nebo strouhami s přívody vody pevně stanoveného množství ) nebo alokací ( příděly ) podle pevně daných časových období. Právo na užívání vody se může oddělit od pozemku, ke kterému náleží, a to ne prodejem, ale dědictvím. Ačkoli je voda v takových malých tocích soukromá, každý má právo z nich pít, používat ji pro rituální omývání, atd., ale nesmí vkročit na půdu jiného bez povolení majitele, kromě případů nezbytnosti. Plné soukromé vlastnění vody existuje jen v tom případě, je-li v držení, například v nádobě.

11. ZÁVAZKY VE VŠEOBECNÉM SMYSLU

11.1. Charakteristika. Neoprávněné obohacování a riskování je obojí eticky a právně zásadně odmítáno; tato prohibice prostupuje celým

právem, ale jeho efekt se nejjasněji projevuje v obligačním ( závazkovém ) právu, a proto se těmito subjekty budeme zabývat v této zvláštní kapitole. Několika závazky už jsme se zabývali nebo se jimi budeme zabývat v jiných kontextech: obligace odvozené ze zastoupení, ty odvozené z otroctví, ty vyplývající ze změn náboženství, ty odvozené ze společného vlastnictví, dále ty odvozené ze závazku záruky ( ochrany, důvěry ), ty, které jsou odvozeny z matriarchálního systému a z povinnosti podpory ( ve smyslu výživného ), a nakonec ty, které jsou odvozeny z deliktů a zločinů.(9) 11.2. Typy smluv. Islámské právo nerozeznává svobodu smluvních vztahů, ale zajišťuje znatelné množství svobody v některých pevně daných druzích vztahů. Svoboda smluvního vztahu by nebyla konzistentní s etickým hlediskem legálních transakcí. Prostředek k dosažení této kompatibility existuje v abstraktních závazcích ( dajn mutlak ), které jsou založeny na potvrzení dluhu nebo závazku bez ohledu na důvod jeho vzniku. Tohoto může být použito k zajištění cenné protihodnoty pro jakýkoli druh úkonu ( či plnění, činnosti ), ačkoli se s nimi nepočítá v typech smluv, které jsou uváděny, ale nebylo ho použito konstruktivně ve vypracování doktríny. Avšak v praxi bylo velmi rozšířeno, obzvláště jako prvek legálních nástrojů. Koncept zvyklosti hraje v závazkovém právu velkou roli, ale jeho funkce je v podstatě restriktivní, protože transakce jsou povoleny jen pokud jsou tradiční ( muta 'árij ). Není zde nic, co by korespondovalo s bonae fidei obligation římského práva.

Neexistuje žádný všeobecný termín pro závazek; nejbližší přibližný termín je dhimma, péče jako povinnost svědomí; dlužník má „výkon ve své péči“ . Nárok nebo dluh, především peněžní, ale také na nahraditelné věci všeobecně, se nazývá dajn. Může být, nebo se může stát, splatným nebo zralým ( pak se nazývá dayn háll ), nebo může být splatný v budoucnosti ( pak se nazývá dajn itá ajal ). Nejobvyklejší důvod pro vznik závazku je smlouva, kontrakt ( 'akd ); toto je podle finančních transakcí ( mu ' ámalát ). Uzavření smlouvy je v zásadě neformální; jedině doslovný význam jistých technických termínů, jako jsou safka, „ plácnutí si rukama“, pro uzavření kontraktu odráží dřívější symbolické akty.

Kontrakt je dvoustranná transakce a vyžaduje nabídku ( íjáb ) a přijetí ( kabúl ), obojí uskutečněno obvykle na stejné schůzce ( majlis, zasedání ) obou smluvních stran; stáhnutí ( rujú ) nabídky před přijetím je možné, a to platí také pro smluvní dohodu o anulaci ( šart al chiyár ).

Jedna kategorie kontraktů je výměna peněžního jmění nebo práv a nároků ( mu'áwada málija, kontrakty do ut des ). Dvojstranná, a tudíž uzavřená nabídkou a přijetím, je také peněžní transakce bez protihodnoty ( 'iwad ), jako například dar nebo propůjčení nenahraditelných objektů. Nabídka a přijetí mohou být vyjádřeny formou vyhovění nabídce, např. slovy „prodejte mi“ nebo „tímto vám prodávám“. Přijetí není vyžadováno v případě unilaterálních dispozic s okamžitým právním efektem, např .zřeknutí se svých práv, osvobození otroka nebo osvobození dlužníka od dluhu. ( Tyto dispozice se nazývají tasarruf nájiz nebo tasarruf munjaz.)(10)

11.3. Neoprávněné obohacování ( fadl mál bilá 'iwad ).

Všeobecným principem islámského práva, založeným na mnoha pasážích v Koránu, je, že neoprávněné obohacování, nebo také přijímání peněžních výhod bez dávání protihodnoty, je zakázáno, a ten, kdo je požívá, je musí odevzdat chudým jako dobročinný dar. Toto se vztahuje například na opětovný pronájem objektu za větší obnos, nebo na znovu prodej koupeného objektu, před zaplacením, za vyšší cenu. Zvláštní případy jsou dávání a braní úroků, a jiných druhů ribá, doslovně „nárůst“ , „nadmíra“. Ribá je definována jako „peněžní výhoda bez protihodnoty, která byla ujednána ve prospěch jedné ze dvou smluvních stran ve výměně dvou peněžních hodno“. Prohibice ( zákaz ) se vztahuje na objekty, které se mohou měřit nebo vážit a které navíc patří ke stejnému druhu. Zakázány jsou jak nadměrnost v množství, tak zpoždění ve výkonu. Je-li jen jedna z těchto podmínek uskutečněna ( např. ve výměně látky za látku stejného druhu, která se neměří nebo neváží, nebo ve výměně pšenice za ječmen, které nepatří ke stejnému druhu ), nadmíra v množství je povolena, ale zpoždění ve výkonu zůstává zakázaným. Podobná pravidla se vztahují k užívacímu právu; proto pronájem dvou objektů, jednoho za druhý, se povoluje, jen pokud tyto objekty nepatří ke stejnému druhu. Prohibice zpoždění ve výměně zboží, které jsou subjekty pravidel vztahujících se k ribá, nalézá svůj logický doplněk ve všeobecném zákazu výměny závazku za závazek ( baj , al-dajn bil-dajn ), a zákaz neoprávněného obohacování je dále posílen prohibicí kombinováním dvou kontraktů, uzavíráním jednoho kontraktu jako části druhého ( safka fí safka ), protože to by mohlo vést k ujednání peněžní výhody bez adekvátní protihodnoty.

Kontrakt, uzavřený při porušení pravidel nebo předpisů, týkající se ribá, je fásid. Jestliže jsou směňovány dvě nestejná množství stejného druhu, kontrakt je platný, pokud menší množství a jeho ekvivalent jsou uváženy, a přebytečné množství se musí vrátit.

Celá prohibice se týká v první řadě prodeje a barteru, ale také přátelské dohody. Je směřována proti spekulacím s jídlem a cennými kovy, a proti jakýmkoli transakcím, které jsou rovnocenné dávání a braní podílů ( úroků ), včetně některých starobylých, jako dodávka semen výměnou za větší množství obilí ze sklizně. Kazuistika obklopující zákaz nám umožňuje rozlišovat některé druhy transakcí v aktuálním užití během ranného období islámského práva, jako např. výměnu zvířat za maso, pšenice za mouku, nebo sušených datlí za čerstvé datle na stromě ( tzv. muzábana ), a podobný mladší kontrakt týkající se kukuřice ( tzv. muhákala ), atd.(11) 11.4. Sázky a hry ( gharar, doslovně riziko ). Zákaz jisté hazardní hry ( majsír ) má původ v zákazu v Koránu, islámské právo trvá na tom, že nesmí existovat žádné pochyby týkající se závazků či povinností podstoupených smluvními stranami. Zvláště předmět smlouvy musí být určen pregnantně ( má 'lúm, „známý“; opak majhúl, neznámý). Tento požadavek je obzvláště přísný pokud jde o předměty, které mohou být váženy nebo měřeny, které podléhají zákazu ribá; tady není přípustné žádné neurčené množství ( džuzáf ), dokonce ani když je stanovena cena jednotky váhy nebo míry. Ze stejného důvodu je zakázáno prodávat datle, které nejsou zralé, k doručení až dozrají,

protože není známo, jestli vůbec dozrají. Také cena a protihodnota všeobecně musí být stanoveny, musí být také určen druh mincí či měny, ve které se platba provede; ale je přípustné prodávat za protihodnotu, která je přítomna a je ukázána, ačkoli není definována. Podobná pravidla platí u hodnot, které se směňují v jiných dohodách, např. užívací právo a pronájem v nájemní smlouvě. To samé platí o jakémkoli dojednaném termínu nebo o jakékoli smluvené podmínce, ale zde se rozlišuje podle povahy smlouvy, a ve smlouvě o záruce jsou přípustné i nepřesné výrazy, které jsou v kontraktu salam odmítány. Od tohoto požadavku a od zákazu ribá dohromady se odvozuje požadavek v případě zboží, které podléhá pravidlům týkajícím se ribá, že majetek se musí vzít a musí se zkontrolovat jeho váha a míra, předtím, než je znovu.prodán. Tyto předpisy platí pro všechny druhy hazardních her, jedné z největších vášní starých Arabů, a zde také nám staré prameny islámského práva umožňují rozeznávat některé nejisté transakce, v nichž tato vášeň našla výraz v ranném islámském období ( tzv. mulámasa, munábadha, a ilká 'bil-hajar ). Existují jen dvě výjimky ze všeobecného zákazu aleatomích transakcí: (1) ve prospěch výher pro vítěze dostihů, z důvodu jejich důležitosti jako výcvik na svatou válku, a (2) pro vítěze soutěží ve znalosti islámského práva.

11.5. Finanční závazky ( damán; dámin, ručící). Otázky finančních závazků tvoří jedno z nejspletitějších témat v islámském obligačním právu. Finanční závazek může vyplynout z neuskutečnění kontraktu ( obzvláště bylo-li by předmětem smlouvy předáním předmětu, v případech, kde byl předmět zničen, takže se naplnění smlouvy stává nemožným ), nebo z deliktu, nebo kombinací obou.

Vkladatel a jiné osoby v pozici věřitele ( amána; taková osoba se nazývá amín ) neručí za náhodnou ztrátu ( nebo prohru ), ale ztrácí svou privilegovanou pozici kvůli ta 'addí, nezákonným aktům, které se neslučují s důvěrnickým vztahem, jako užití úložky nebo vkladu, je-li ztráta způsobena nezákonným aktem nebo ne. Koncept ta 'addí však není omezen na doktrínu finančních závazků, znamená přečin všeobecně; jinými slovy finanční závazek plynoucí z neuskutečnění kontraktu je omezen na finanční závazky vyplývající z přečinu, stopa archaického legálního uvažování. Islámské právo nicméně diverzifikuje finanční závazky pro uskutečnění nezákonného aktu nebo deliktu - jako takového - od finančních závazků pro akt proti smlouvě, a projednává oba druhy finančních závazků, kdykoli souběžně vyvstanou. (12) Pod tímto pravidlem je prodejní kontrakt, ve kterém je nenahraditelný objekt slibem zástavy za cenu, fásid, protože slib zástavy je oddělená smlouva; avšak toto je uznáno platným v istihsán.

11.6. Zánik závazků. Běžným případem je naplnění ( ífá' ), obzvláště splacení ( kadá ) dluhu. Dluh může být také vydán oproti nároku. Také zproštění ( ibrá ) dlužníka od dluhu věřitelem ukončuje dluh; to musí být bezpodmínečné a nesmí být předmětem ujednaných podmínek, ale může se vyskytovat formou dědictví. Má stejný efekt jako upuštění ( iskát ) od nároku. Obě formy ustoupení od dluhu se musí odlišit od zrušení ( faskh ) smlouvy a od přátelské dohody ( sulh ).

Fasch vyvolává podmínku, jako kdyby smlouva nikdy neexistovala; může být vznesen unilaterálně, pomocí khiyár. Také musí být odlišována

od změny ( ikála ) prodeje, která se považuje za nový prodej. Sulh není jen procedurální, ačkoli jeho cílem je eliminace sporů; vždy je možný jako dohoda stran, která upraví existující závazek, kterým se věřitel za protihodnotu ( badal ), zříká svého nároku. Jestliže dlužník uzná svůj původní závazek nebo dluh, sulh se rovná náhradě konkrétního dluhu abstraktním. V tomto případě se musí brát v úvahu předpisy týkající se ribá. Jestliže dlužník svůj původní závazek neuzná, sulh je oddělenou transakcí. Sulh není omezen na obligační právo, nároky, které vyvstávají z otrockého práva, rodinného práva a trestního práva jím také mohou být dohodnuty ( ale to samozřejmě neplatí pro tresty hadd ). Další způsob ukončení závazku je jeho transformací na nový pomocí hawála, doslovně „ převod“. To je hlavně platba mandátem, např. dlužím něco osobě A a pověřím B, aby můj dluh splatil. Může to být také převzetí mého dluhu osobou B. Nezbytný předpoklad v obou případech je, že mám nárok vůči osobě B, který se rovná nebo je vyšší než nárok osoby A vůči mně.

To nemusí být nutně jen dluh, může to být nárok na vrácení předmětu, např. vkladu nebo něčeho nabytého uzurpací. Proto se obvykle hawála rovná poskytnutí. Já poskytnu A můj nárok vůči osobě B, abych uspokojil nárok A vůči mně. Ale existence nároku osoby A vůči mně není nezbytným předpokladem, a hawála se pak rovná mandátu k vyzvednutí ( vymožení ), tj. já pověřím osobu A, aby vymohla můj nárok vůči osobě B. Prvek společný všem případům je jen ten, že vznikne závazek osoby B vůči osobě A. Přijmutí hawála osobou A uzavírá můj závazek; obnoví se jen v případě, že B zbankrotuje nebo ( v nepřítomnosti legálních důkazů či svědecké výpovědi ) popírá existenci hawála. Naplnění osoby B vůči A ukončuje můj závazek vůči němu jen pokud byla hawála uzavřena s konkrétní zmínkou o tomto závazku, ne pokud byla bezpodmínečná. Jedna z praktických výhod této instituce je, že umožňuje platit na jiném místě prostřednictvím osoby B. Jeho efekt je stejný jako suftaja nebo směnky. Ten je definován jako „půjčka peněz za účelem vyhnutí se riziku převozu“; já půjčím obnos osobě B, aby mohl zaplatit osobě A. Rozdíl mezi hawála a suftaja je, že závazek osoby B vůči mně, který se v případě hawála obvykle předpokládá jako už existující, je v případě suftaja vytvořen účelově platbou, kterou mohu dát osobě B, a to může být sestaveno jen jako peněžní půjčka; transakce je zavrženíhodná, protože je to půjčka peněz, ze které odvozuji, bez dání protihodnoty, výhodu vyhnutí se rizika převozu, ale není neplatná. V praxi koupím od B koncept zmíněného místa. Historicky můžeme vystopovat původ směnky až k hawála nebo suftaja… .(13) 11.7. Pluralita osob v jedné smluvní straně. Islámské právo bere v úvahu existenci závazného vztahu s více než jedním věřitelem, dlužníkem, kupcem, nájemcem, ručitelem apod. Příležitostně vznikne společný vztah, např. každý ze dvou kupců je oprávněn vzít majetek a zaplatit cenu; pak má nárok u toho druhého na získání podílu na ceně a právo pojistit jej tím, že si předmět ponechá. Občas je také společný vztah vyžadován, např. na straně dvou zástupců ( zmocněnců ); a jsouli zde dva vkladatelé, jeden musí dát mandát tomu druhému. Avšak v podstatě jedná každý sám za sebe; např. každý ze dvou věřitelů je oprávněn uzavřít přátelskou dohodu, ale to zahrnuje jen jeho podíl, druhý věřitel má možnost buď přidat se k transakci nebo ne. To vše se

projednává kazuisticky a detailně, ale definovat všeobecné principy je téměř nemožné nalézt.

11.2. Závazky a dohody konkrétně

11.2.1. Potvrzení ( uznání ). Uznání má svůj procesní a materiální aspekt. Je to jeden z druhů právní evidence, a ačkoli je teoreticky slabší než evidence svědků, může být uveden v trestním řízení, které se týká trestu hadd, a vyžaduje potvrzení zúčastněnou stranou, je-li použit k navázání rodinného vztahu ( např. uznáním či prohlášením, že osoba je něčí syn čí bratr). Je v praxi nejnezvratnějším a nejnekonvertibilnějším prostředkem vytvoření závazku na straně osoby, která jej učiní. Jestliže je například smlouva o prodeji dokázána svědeckými důkazy, na kupce jsou vzneseny rnnohé žádosti o zaplacení ceny; ale uznání osoby A, že dluží sumu osobě B nemůže být odvoláno nebo omezeno pozdější žádostí. Důležitost ikrár spočívá v tom, že tvoří abstraktní závazek bez ohledu na původ jeho vzniku. Uznání dluhu učiněné během smrtelné nemoci se vskutku neřadí k ostatním závazkům, ale je hned po nich, a nebere se v úvahu, jako jiné jednostranně nevýhodné transakce během smrtelné nemoci, jako dědictví, které by bylo omezeno na jednu třetinu pozůstalosti. Učiní-li někdo uznání následujícími slovy "Vzal jsem tuto věc osobě A, ne, osobě B", dluží věc osobě A a její hodnotu osobě B, protože odvolání ( rujú ) prvního doznání ve prospěch osoby A (slovem "ne") je neplatné, a věc dlužná osobě B je na základě druhého doznání považována za zničenou prvním doznáním, takže jeho hodnota se uskuteční.(1) 11.2.2. Prodej ( baj'; širá´, koupě ). Smlouva o prodeji tvoří jádro islámského závazkového práva, jehož kategorie se rozvíjely do minuciózních podrobností s ohledem na tuto smlouvu, a ostatní komunikativní nebo synalagmatické smlouvy, ačkoli jsou považovány za právní instituce, jsou vystavěny na modelech baj´ , a někdy dokonce definovány jako druhy baj '. Prodej je směna zboží nebo vlastnictví ( mál ); proto zahrnuje barter a směnu. Co se týče prodeje v jeho užším slova smyslu, odlišuje se předmět, který se prodává od ceny ( thaman ) a hodnoty ( kíma ); každý u nich je protihodnotou ( 'iwad ) toho druhého. Protože se cena skládá z nahraditelných věcí ( běžně zlato nebo stříbro ), kdežto předmět, který se prodává je, všeobecně, nenahraditelná věc, předpisy, které se uplatňují na tyto dvě věci nejsou zcela identické; například prodejce smí použít ( nahraditelné ) ceny ještě předtím, než nabyl majetek. Smlouva o prodeji se stává kompletní ( támn ) vzájemným převzetím majetků ( takábud ). Tato terminologie ukazuje, že se nepovažuje jen za čistě závazkovou. Ujednání výhodné nebo nevýhodné pro jednu ze stran, které je nepatřičné vzhledem k účelu smlouvy, např. že kupec by měl osvobodit otroka, kterého kupuje, je neplatné a smlouva je fásid. Jestliže někdo kupuje kůži za podmínky, že prodejce by z ní měl vyrobit boty, je kvůli tomuto předpisu též fásid;

ale protože je to všeobecně zavedený postup, kontrakt je uznán platným pomocí istihsán. Prodej fásid znamená, i poté, co obě strany převzaly majetek, jen "špatné vlastnictví" ( milk chabíth ) a může být už jen zrušena po znovu prodání předmětu. Hanebné, ale ne neplatné, jsou mezi jinými, prodeje uzavřené v době volaní na páteční modlitbu a prodej otroků, kterým je nezletilý otrok oddělen od svých blízkých příbuzných. Bylo-li nezletilé dítě odděleno od svých rodičů, prodej by podle některých výkladů byl neplatný.

Právo na anulaci ( chijár, optio ) je právo jednostranně zrušit (fasch) nebo schválit ( imdá´ ) smlouvu, a to konkrétně smlouvu o prodeji. Jestliže se neuskuteční v daném limitu, prodej je uskutečněn ( támn ), ovšem v trochu jiném slova smyslu. Může být udělen zákonem nebo odsouhlasen smluvními stranami. Kupec má právo na anulaci v době, kdy vidí předmět, který koupil, akt "vidění" se nesmí brát v příliš úzkém slova smyslu ( chiyár al-ru´ya ); také v případě kazu, tj .všeho, co způsobuje slevu z ceny mezi obchodníky ( chiyár al- 'ajb ), nebo v případě, že zboží nemá sjednanou kvalitu. Kaz nebo vada dává jen právo na anulaci, ne na snížení. Poslední následek nastává jen v případě, že navrácení předmětu není možné, bud' proto, že se ztratil, nebo proto, že se objevil nový kaz po dodání, ale před zjištěním prvního kazu ( v tomto případě je navrácení možné jen se souhlasem prodejce), nebo zvýšením hodnoty ( jako je např. barvení látky). Jestliže prodejce doručí menší než dohodnuté množství, kupec si může zvolit mezi zrušením prodeje nebo odpovídajícím snížením ceny.Kupec ztrácí právo na anulaci, jestliže například zabije nebo osvobodí otroka, nebo zkonzumuje potraviny, které koupil. Upuštění od chiyár al- 'ajb kupcem v prodejní smlouvě je možné; výsledná nepřítomnost závazku se nazývá bará' a. Kupec může ujednat právo vybrat si z několika předmětů ( chiyár al-ta´ jín ), a na jedné nebo na obou nebo na třetí straně může být smluvně ujednáno všeobecné právo na anulaci ( chiyár al-šart ) během období ne delšího něž tři dny ( podle běžného názoru). (2) Speciální druh prodeje, ačkoli se považuje za oddělený druh smlouvy, je salam, objednávka zboží, které se má později doručit oproti platbě. Pojem ra 's al-mál, „kapitál ", který se používá k označení ceny v takové smlouvě, ukazuje ekonomický smysl transakce: financování obchodu malého obchodníka ( nebo živnostníka ) nebo řemeslníka jeho zákazníky. Předmětem salam jsou většinou nahraditelné věci, ale nesmí to být zlato nebo stříbro. Pro svou blízkost předmětu prohibice ribá byla smlouva salam pečlivě vypracována a je předmětem mnoha zvláštních nařízení. Jeho opak, odložení platby ( nasía, odložení ) za doručené zboží, je také možný, ale tento druh prodeje hraje v islámském právu vedlejší roli. Název „prodej na dluh „ ( baj´ al-' ína ) je dán a potiori k vyhnutí se prohibici ribá, která je založena na této transakci a je hanebná; například osoba A (věřitel) prodá osobě B (dlužníku) nějaký předmět za určité množství kapitálu a úrok, splatné v nějakém budoucím termínu, a ihned poté koupí stejný předmět za kapitál splatný okamžitě. To se rovná nekryté půjčce; v jiné formě 'ína, která zaručuje krytí půjčky.

Islámské právo se velmi detailně zabývá tavlija, opakovaným prodejem za původně dohodnutou cenu, wadí'a, opakovaný prodej se

slevou z původní dohodnuté ceny, a murábaha, opětovný prodej s dohodnutým příplatkem, který představuje profit. Hlavní kritérium je vyloučení nepoctivého, neoprávněného obohacování, ale přesná role, kterou tyto transakce hrají v ekonomickém životě ranně islámské společnosti, není vždy úplně jasná.(3) Islámské právo zakazuje archaické smlouvy muzábana a muhákala, ale činí výjimku ve prospěch prodeje nebo barteru, v přísně omezeném množství sušených datlí za stejné odhadnuté množství čerstvých datlí na stromě ( baj , al- ' arájá ).

Barter komodit nehraje v islámském právu téměř žádnou roli, ale směně peněz ( sarf ) a obchodování s cennými kovy se dostává výjimečné pozornosti kvůli prohibici ribá. Směna cenných kovů se považuje za „prodej ceny za cenu“ ( bay thaman bi-thaman ), a každý je protihodnotou toho druhého. Výsledkem předpisů týkajících se ribá je, že výměna zlata za zlato a stříbra za stříbro je možná jen v odpovídajícím množství, bez ohledu na rozdíly v kvalitě a opracování, takže zlatý pohár se rovná své váze ve zlatých mincích, avšak této konkrétní obtíži se lze jednoduše vyhnout platbou v podobě jiného cenného kovu. K tomuto předmětu byla vyvinuta bohatá kazuistika, včetně mnoha ekonomicky fiktivních případů.

11.2.3. Pronájem. ( ijára; ujra, pronájem; ajr , výdělek).

Smlouva ijára je prodej užívacího práva, a předpisy týkající se prodejní smlouvy, jako chiyár al-ru 'ja, chiyár al- 'ajb, chiyár al-šart, fasch, a ikála ( ale ne shuf 'a ), se na něj také vztahují. Vada, která se vyskytne po uzavření ijára opravňuje podnájemníka nebo nájemníka k odstoupen od smlouvy,, jestliže vada ničí nebo snižuje možnost užití, např. nemoc pronajatého otroka, nebo zánik pronajatého domu. Podnájemník nebo nájemník jsou dále oprávněni ke zrušení ijára jestliže má platnou omluvu ( 'udhr), obzvláště pominul-li účel smlouvy. Jde o velmi širokou definici, takže dokonce i pronájem hory může být zrušen, jestliže nájemník odvolá cestu. Ijára je také zrušena smrtí jedné ze smluvních stran. V případě vadné ijára „výdělek nebo renta„ ( ajr nebo ujrat almithl ) je platný.

Islámské právo rozlišuje dva druhy ijára, na dobu určitou či neurčitou nebo na provedení úkolu. Doba musí být přesně vymezena; Zvláštní případ ijára na období je pronájem zemědělského majetku. Je zakázáno ujednat si, že pronajimatel převezme práci, ze které by měl mít výhody také nájemce, jako např. hloubení kanálů; jestliže ještě úroda nebyla sklizena, když vyprší smlouva, pokračuje dál, dokud úroda nedozraje; pronájem jednoho zemědělského majetku za jiný je zakázáno, protože by se to rovnalo ribá. Povoleny jsou naopak, i když ne jednoznačně, zvláštní smlouvy muzára 'a a musákát, kde se nájem skládá ze stanoveného procenta výtěžku ( či úrody ); muzára 'a je pronájem pole, musákát pronájem sadu ovocných stromů nebo vinné révy. (4) Služby se mohou pronajímat buď na dobu nebo smlouvou o provedení práce ( ajír, najatý sluha; ajír kháss, zaměstnanec; ajír mushtarak, řemeslník živnostník ). Archaická smlouva, která je

tolerována istihsán, protože je zvyková, je pronájem kojné za stravu a oblečení. Existují zvláštní formy chiyár, jestliže řemeslník provedl práci proti smlouvě; zaměstnavatel má na výběr buď odmítnutí přijetí práce a požadování kompenzace za svůj materiál, nebo přijetí práce a zaplacení, ale ne víc, než bylo dohodnuto. S ohledem na dluh v tomto případě, je sporné, zda je řemeslník v privilegované pozici dlužníka. Kromě toho existuje zvláštní druh dluhu za to, co řemeslník zničí svou prací. Ve většině případů si zaměstnavatel může zvolit buď zaplacení výdělku a požadování kompenzace za dokončenou práci, nebo nezaplacení výdělku a požadování kompenzace za svůj materiál.

11.2.4. Společnost. Koncept korporace v islámském právu neexistuje ( stejně jako pojem právnické osoby ); jen ákila se může považovat za základní formu korporace. Také neexistuje žádná svoboda sdružování, a jen některé druhy společností ( šarika nebo širka; šarík, partner ), nebo přesněji obchodní partnerství ( šarikat ' akd ), na rozdíl od společného vlastnictví ( šarikat mál ), jsou povoleny. Toto obchodní partnerství spadá do sféry zastoupení ( wakála ). Obecně se počítá jen se dvěma partnery.

Islámské právo rozlišuje následující druhy partnerství: (a) neomezené obchodní partnerství ( mufáwada ), s plnou mocí a finančními závazky každého z partnerů; to se rovná vzájemnému zastoupení a ručení, a je možné jen v případě totožných podílů.

Zahrnuje celý majetek obou partnerů, vyjma jídla a oblečení pro ně a jejich rodiny, které si každý pořídí sám, tudíž neexistuje žádný oddělený sociální kapitál. To není možné mezi svobodnými muži a otroky , muslimy a dhimmí, atd. (b) Společnost s omezenými finančními závazky ( šarikat 'inán ), což se rovná vzájemnému zastoupení; každý z partnerů je odpovědný třetí osobě za své vlastní transakce, a má právo vyžadovat pomoc od druhého partnera ve výši jeho podílu. Tento druh partnerství zahrnuje jen kapitál, který byl vložen a může být omezen na určitý druh transakcí. Podíly partnerů mohou být různé, a jestliže oba neodvádějí stejné množství práce, jejich podíly na zisku se mohou lišit od jejich podílů na kapitálu. (c) Partnerství řemeslníků ( šarikat al-saná ' i ' wal-takabbu1), pro společné provozování obchodu nebo spojené obchody. (d) Uvěrové družstvo ( šarikat al-wujúh ), bez kapitálu; skládá se z vkladů kreditů partnerů na nákup zboží na dluh, prodej tohoto zboží a rozdělení zisku.

Tiché partnerství ( mudáraba ), které má společné rysy s muzára' a a musákát, není řádnou společností. Skládá se ze vztahu založeného na

důvěře ( amána ) a zastoupení, a stává se partnerstvím jen/co se týče zisku. Tichý partner ( rabb al-má1) nese ztrátu. S vadným mudáraba se zachází jako by to byl pronájem služeb. Stává se vadným, jestliže je ujednáno, že sjednaná suma, místo procent ze zisku, bude podíl jednoho z partnerů, jestliže je dohodnuto, že pracující partner by měl osamoceně nést ztráty, nebo jestliže zisk nemůže být přesně definován, např. je-li dohodnuto, že pracující partner bude žít v domě patřícím tichému partnerovi, takže předpokládaný nájem domu se stává částí zisku. Jak dalece jsou výdaje neseny pracujícím partnerem a jak dalece partnerstvím je detailně rozvrženo. Je-li zisk následován ztrátou, postup v jistých případech je stejný jako kdyby byl zisk již rozdělen, takže pracující partner není ztrátou zasažen. (5) Je-li mudáraba zrušen, pracující partner může stále směňovat zlato za stříbro i poté, co bylo zrušení oznámeno, jestliže pracující kapitál bylo stříbro, a naopak. Toto připouští istihsán, protože t pramení ze zvykového práva. Podle přísného kijásu by byl oprávněn pouze k prodeji zbytku zboží, protože oba cenné kovy se považují za stejně cenné (tj. stejné hodnoty ).

Mudáraba se stal důležitým nástrojem pro obcházení prohibice ribá.

11.2.5. Depozit ( wadí'a ). Depozit je zplnomocnění udělené majitelem jinému, aby držel jeho majetek v bezpečné péči. Je to vztah založený na důvěře ( amána ). Bezpečné držení musí být zajištěno samotným držitelem, nebo členem jeho rodiny. Držitelovo odmítnutí vrátit depozit, popření, že depozit existuje, a jeho záměna se svým vlastním majetkem, jsou uzurpací a způsobuje dluh. Jiné druhy překročení ( ta 'addí ), zvláště pak užívání depozitu, také dávají vzniknout dluhu či závazku. Následky těchto jiných druhů ta 'addí v případě depozitu se liší od druhu závazků jako v případě pronájmu a půjčky nenahraditelných předmětů; v případě depozitu končí dluh, když skončí ta 'addí, ale v případě jiných smluv trvá až do skončení smluvního vztahu.

11.2.6. Půjčka nenahraditelných předmětů ( 'árija, commodatum ). 'Árija je definován jako předání jinému dočasně a bezplatně1 do držení k užívání věc, jehož podstata ale není narušena používáním věci. Je odlišováno jako oddělená smlouva od půjčení peněz nebo jiných nahraditelných věcí, které se mohou spotřebovat či upotřebit ( toto je kard, mutuum ). Půjčovatel může obecně půjčit půjčenou věc třetí straně, ale nesmí je vzít zpět nebo dát jako zástavu.

Majitel může kdykoli požadovat navrácení ( rujú ) věci, kterou půjčil, ale může se stát zodpovědným za zničení, například jestliže předčasně požaduje návrat pole, které půjčil na dlouhou dobu a ten, kdo si ji půjčil, ji osázel.

11.2.7. Dar ( hiba ). Darování se stává úplným ( támm ) jen bezpodmínečným převzetím majetku, jak je to možné za daných podmínek; to vyžaduje povolení dárce.

Jakákoliv dohodnutá odměna by byla považována za neoprávněné obohacování.( 6) Zvláštním případem je dar s podmínkou poskytnutí protihodnoty; ačkoli to byl původně dar, po poskytnutí protihodnoty se stává

prodejem. Je možné zrušit ( rujú ) dar předtím, než jej obdarovaný převza1. Poté, co jej převzal, je toto zrušení silně sankcionováno a v mnoha případech nepřípustné ( vyloučeno ), jedním z těchto případů je ten, kdy byla předána protihodnota. Kdyby byl předmět darování nebo protihodnota obhájena, navrácení protihodnoty nebo předmětu může být za jistých podmínek požadováno.

S dobročinným darem, almužnou, milodarem ( sadaka ) se zachází jako s darem, kromě toho, že nemůže být požadován zpět.

Archaické formy daru jsou (a) dar pro život ( 'umrá ); islámské právo jej posuzuje jako bezvýhradný dar; (b) dar s ujednáním, že se předmět stane majetkem přežívající strany ( rukbá ); to je neplatné kvůli nejistotě ( nebo kvůli nekrytí ), ale některé úřady jej stejně jako 'umrá, tolerují.

11.2.8. Ručení ( kafála; kafil, ručitel; asíl, hlavní dlužník ).

Ručení v islámském právu je vytvoření dodatečného finančního závazku s ohledem na nárok, ne na dluh. Rozlišují se dva druhy, ručení za osobu ( kafála bil- nafs ) a ručení za nárok ( kafála bil-mál ).

Zaručení se za osobu znamená zavázání se, že se dlužník nebo jeho zástupce, zmocněnec objeví u soudního procesu.Je platný pouze tehdy, pokud je soudní proces možný, a ne pokud se dlužník nedostavil a místo jeho pobytu není známo. Tato situace končí smrtí ručitele nebo dlužníka, v případě neprovedení je ručitel uvězněn.

Ručení za nárok může být nezávislé nebo dodatečné k ručení za osobu.

Jestliže ručitel ujedná, že dluh hlavního dlužníka bude postoupen, má stejný efekt jako hawála. (7) Přijetí věřitelem je nezbytné v každém případě ručení. Ručení je možné jen ve spojitosti s už existujícím nárokem týkajícím se majetku.

Není tudíž možné ve spojitosti s tresty hadd, odvetnými opatřeními, a platbou prostřednictvím otroka ve smlouvě mukátaba; na druhé straně je možný nejen ve spojitosti s dluhy peněžními, ale také s nekrytými nároky na nenahraditelné předměty. Finanční závazky ručitele nemohou, všeobecně vzato přesahovat finanční závazky dlužníka, proto také osvobození dlužníka věřitelem osvobozuje též ručitele, ale ne naopak.

Výjimka nastává v případě ručení za dluh otroka, pro kterého by se toto stalo závazkem v případě, že by byl osvobozen. Ručitel je nicméně zodpovědný za okamžité zaplacení, protože ručení nemůže být předmětem ujednání termínu, ale má okamžitou platnost. Pomoc ručitele hlavnímu dlužníku je možná, jen když jej ten druhý výslovně požádal, aby se za něj zaručil.

11.2.9. Závazek pod přísahou. Islámské právo považuje za přísahu ( yamín ) každé prohlášení nebo závazek, který je zdůrazněn slovem Alláh' nebo podobnou formulací. V případě nenaplnění závazku musí být provedeno náboženského odčinění, satisfakce ( např. hříchu ) ( kaffára ), které musí být víc než půst na tři nepřetržité dny. Neexistuje trest za křivou přísahu týkající se minulosti. Islámské právo také považuje za přísahu zavázání se k dobrovolnému trestu a také

prohlášení, kterým je jednostranná ochota učiněna závislou na tom, že nastane určitá situace, jako např. 'jestliže udělám takovou a takovou věc, nebo jestli se taková a taková věc stane, zřeknu se své ženy, nebo osvobodím svého otroka'. V těchto případech se ochota stává efektivní automaticky, jestliže podmínka, na které je závislá, je naplněna. Tento druh podmínečného zřeknutí se nebo osvobození nabylo v praxi islámského práva značné důležitosti.

11.2.10. Neoprávněné zastoupeni. Islámské právo v zásadě nerozeznává neoprávněné zastoupení cizince jako zdroj závazků, ale zastoupená osoba může konání neoprávněného zástupce ( fudúlí ) schválit, a tudíž jej uvést v platnost. Výdaje učiněné v zájmu nalezeného předmětu nebo nalezené osoby ( lakít ) vytváří závazek, jen pokud byly učiněny se svolením autorit, které však může být uděleno i později.

Stejně tak přijmout nalezený předmět se jen doporučuje, závazné je to jen v případě, když je důvod obávat se jeho ztráty. Jako výjimku ukládá islámské právo závazek vyplacení odměny ( ju'l ) za přivedení uprchlého otroka zpět ze vzdálenosti větší než tři dny cesty ( to neplatí mezi blízkými příbuznými ); to bylo původně založeno na veřejné nabídce odměny , ale ztratilo svou povahu a bylo ustanoveno na 40 dirhamů.

11.2.11. Závazky vyvstávající z deliktů a zločinů. Tyto zahrnují nejen závazek ze zničení majetku, ale také závazek odvetných opatření proti osobě, a závazek za finanční platby namísto odvety, za kterou není v mnoha případech zodpovědný původce přečinu, ale jeho 'ákila, a všechny dávají vzniknout soukromému nároku ( hakk ádamí ). Z praktických důvodů však tyto poslední typy probereme dále. Zůstávají zvláštní případy ghasb. (8) Ghasb, uzurpace majetku jiného ( včetně únosu svobodné osoby ), je definováno jako anulování legitimního majetku tím, že se stane nelegitimním majetkem. To je hřích, uzurpátor ( ghásib ) se stane objektem trestu volného uvážení, a plodí závazek vrácení předmětu či osoby majiteli, stejně jako nejvyšší stupeň závazku, který je v islámském právu znám. Uzurpátor je zodpovědný za uzurpovaný předmět, i v případě, že uzurpovaný otrok zemře na následky rány, kterou mu uštědřil jeho majitel ještě před únosem ( protože ghasb porušuje návaznost následku majitelova činu ), nebo v případě únosu svobodného dítěte, které zemře po úderu blesku či hadím kousnutí ( protože únosce jej činem ghasb vystavil nebezpečí). Majitel má často na výběr více než jeden způsob, jak hnát uzurpátora k zodpovědnosti.

Uzurpátor je dále zodpovědný za snížení ceny také nepřímo za delikt uneseného otroka, to znamená, že majitel je přímo zodpovědný, ale může svou zodpovědnost převést na uzurpátora. Únosce však není zodpovědný za výnos a zvýšení hodnoty, ale zodpovídá za užívací právo wakf. Osoba, která provádí nátlak, je připodobňována uzurpátorovi.

Tato opatření, která odrážejí sociální podmínky ve formativním období islámského práva, ve kterých činy zpronevěra či odcizení soukromého majetku násilným činem byly časté, nejen chrání majitele ve všech transakcích, ve kterých je majetek převáděn, ale pokrývají případy

nezákonného přivlastnění, které nespadají do poměrně velmi úzkých definic majetkových deliktů ( krádež a loupež ) v trestním právu, o němž budeme hovořit zvlášť.

12. Teorie a praxe v aplikaci šaríi

12.1. Typy. Můžeme rozlišit tři druhy právních okruhů, pomineme-li kulty, rituály a další čistě náboženské povinnosti, podle míry, v jaké se ideál šaríi a dokázal prosadit v praxi. Jejich vliv byl dlouhodobě nejsilnějším v zákonech týkajících se rodinného života ( tedy svateb, rozvodů, výživného atd.), dědictví a základů víry ( wakf ).

Naopak nejslabší vliv byl a v některých ohledech vůbec neexistoval, v právu trestním, fiskálním, ústavním právu a právu válečném; vliv na zákony, které se týkaly občanských smluv a povinností, stojí někde uprostřed mezi výše zmíněnými.

Ukázali jsme si, jak politické úřady již záhy autoritativně převzaly správu trestní spravedlnosti. Co se týče daní, závazek vůči šaríi a jejím skromným požadavkům byl pouze ústní a islámské právo pohlíželo na jakékoli jiné daně jako na protiprávní.1 Co se týče ústavního zákonodárství, stát, jak ho představuje teorie islámského práva, je pouhou umělou konstrukcí ( fikcí ), která ve skutečnosti nikdy neexistovala. Konečně právo válečné bylo odvozeno od jednostranného pohledu na dobyvatelské války ( conquista ) a v praxi nebylo nikdy uplatňováno.(1) Na druhé straně instituce mající vztah se statut personae ( tedy se svatbami, rozvody a rodinnými vztahy ), dědictvím a wakf byly ve vědomí muslimů vždy úžeji spjaty s náboženstvím než jiné právní záležitosti, a tudíž obecně spadaly do akčního radia islámského práva.

Větší část Koránu se těmito instituty zabývá. Nicméně přesto zjistíme, že i v oblasti sňatků, rozvodů a rodinných vztahů byla skutečná zažitá praxe dost silná, aby převládla nad duchem, a v některých případech i nad písmem ( literou ) náboženského zákona, ať už tím jeho roli oslabovala, či ji naopak posilovala.

Kromě toho, mnoho skupin obrácených na islám si podrželo své původní dědické právo, většinou znevýhodňující ženy. Zvláštní pravidla týkající se realit ( půdy, staveb ), o nichž v šaríi existuje jen pár základních přikázání, byla pravděpodobně vypracována ze základů, které poskytovalo islámské právo. Liší se tedy podle místa a času vzniku. Tyto dodatky k šaríii se často odklánějí od přísné teorie.

Instituce wakf, jež se stala důležitou součástí zákona o realitách, byla s oblibou užívána ve většině ( i když ne ve všech ) islámských zemích. V nich také často praxe vedla k vývoji, který se neshodoval s přísným

islámským právem, například v raném období vlády Osmanů ( Turků ).

Zvykové trestní právo, které často obsahovalo zásady peněžních pokut a bylo vykonáváno vesnickými, kmenovými nebo podobnými entitami spíše než vládou, tvoří část zvykového práva mnoha skupin muslimů ( dosud např. v Afghánistánu, Pákistánu i jinde ). Tento druh zvykového práva byl dokonce písemně kodifikován.

Současné právo beduínů si zaslouží zvláštní zmínku, neboť, ačkoli je ovlivněno islámským právem, vrací se v poslední instanci ke zvykovému právu předislámských Arabů a umožňuje nám tak ověřit informace, které v tomto ohledu podávají literární prameny. Mezi kmenovými příslušníky v Jemenu a jižní Arábii je toto kmenové zvykové právo nazýváno a potiori, hukm ( ahkám ) al-man nebo al-man´s, tedy podmínky „ochrany“, „ trestů“, a v Ománu je nazýváno hukm al-hawz ( pochází ze slova hawz, kmenový soudce ) a je vědomě a otevřeně v rozporu se šarí ou. Nábožensky založení lidé mu proto říkají hukm altaghut, „podmínky idolu, idolů“ podle sury iv. 60. Také zde existuje psaná kodifikace tohoto zvykového práva, a stejně tak existují i nepřátelské odkazy k němu v písemnictví představitelů šaríi.

V rozsáhlé oblasti zákona o smlouvách a povinnostech musela Šarí přenechat stále se zvětšující prostor praxi a zvyku. Teorie Posvátného zákona sice vskutku značně ovlivnila praxi a zvyky, avšak v různé míře, na rozdílných místech a v rozném čase a nikdy se jí nepodařilo zcela se prosadit v této oblasti. Tento neúspěch má v zásadě hlavní příčinu ve skutečnosti, že tato ideální teorie, jež je ve své podstatě retrospektivní, byla od raného abbásovského období neschopna udržet krok se stále se měnícími požadavky společnosti a obchodu.

Lze tedy říci, že pokud jde o lidové vědomí, je Posvátný zákon dodržován dokonce i v oblasti čistě náboženských povinností do takové míry, jak vyžadují zvyky, takže podstatné povinnosti jsou zanedbávány a nepodstatné praktiky věrně dodržovány, a také formality, které jsou šaríi neznámé, se prosazují zvykem. Například v oblasti vlastnických zákonů, bylo předkupní právo horlivě převzato do lidových zvyků v mnoha islámských zemích, i když samotné islámské právo schvaluje jeho vyjmutí prostřednictvím úniků, obcházení zákona ( hijal ).

Technický výraz pro tento druh daně zní maks, což v předislámské arabštině znamená „tržní – poplatky“. V islámském právu však nebyly uznány. Existovaly však i v jižní Arábii.K tomu alespoň marginální poznámku : Zákon o smlouvách a povinnostech se řídil zvykovým právem, které ctilo hlavní zásady a instituce šarii, ale ukázal se pružnějším, přizpůsobivějším a v mnoha ohledech ji nahradil. Například zavedl prodej s právem na zpětné vykoupení ( baj al-wafa, baj al-uhda ), to má za cíl zabránit nezvratné ztrátě půdy, nicméně podle přísného výkladu islámského práva, ať už jako prodej či závazek, je to nepřijatelná praxe.

Také se užívalo směnek ( suftaja a hawala ) daleko za mez přípustnou islámským právem. To umožnilo provádět již ve středověku skutečné

finanční operace nejenom židovským bankéřům, ale také muslimským obchodníkům. Několik institucí zvykového obchodního práva přešlo i do středověké Evropy prostřednictvím Zákona obchodníků, tedy zvykového kodexu mezinárodního obchodu. Jak to potvrzuje středověký latinský výraz mohatra z arabského muchátara, což je termín pro obejití zákazu úroku prostřednictvím dvojího prodeje, dále francouzský výraz aval z arabského hawala ( výraz pro směnečné ručení ), cheque z arabského sakk ( psaný doklad ) a nakonec výraz sensalis ( sensale, Sensal ) z arabského simsar, tedy „ burzián“.

Zvykové obchodní právo bylo sladěno s teorií šarí a s pomocí hijal ( sing. híla ), neboli právních nástrojů, které byly často právními smyšlenkami ( fikcemi ). Hiyal, které se nevyskytují v obchodním právu, ale pokrývají i jiné subjekty - záležitosti, lze popsat zkráceně jako užití právních prostředků pro mimoprávní účely. Tedy účely, ať už samy o sobě právní nebo protiprávní, kterých nešlo dosáhnout přímo prostředky uvedenými v šaríi. Tyto „ právní nástroje“ umožnily lidem, kteří by jinak pod tlakem okolností museli jednat proti zásadám Posvátného zákona, docílit kýženého výsledku a zároveň dostát písmu Zákona.(2) Tak například Korán zakazuje úrok. Tento náboženský zákaz byl tak intenzivní, že ho veřejnost nebyla ochotna otevřeně a přímo porušovat. Avšak zároveň existovala v obchodním styku poptávka po závazku a přijímaní úroků. Vzniklo dilema. Aby se vyšlo vstříc této potřebě a zároveň bylo šetřeno písmo Zákona v tomto bodě, bylo vyvinuto množství nástrojů. Jeden z nástrojů umožňoval, aby jako jistina za dluh byla předána nemovitost a věřitel ji mohl používat. Její použití tak představovalo úrok. Tato směna je velmi podobná prodeji s právem na zpětnou koupi. Jiný velmi oblíbený nástroj spočíval ve dvojím prodeji ( bajatan fibaja ), jehož existovalo mnoho druhů. Tak například budoucí dlužník prodá budoucímu věřiteli otroka za hotovost a vzápětí jej koupí zpět za vyšší cenu, kterou však splatí až v budoucnosti. V zásadě se jedná o půjčku s otrokem jako jistinou. Rozdíl mezi cenami představuje úrok. Tato směna se jmenuje muchátara či běžněji ina.

Eufemisticky se také nazývá muamala, tedy směna, a věřitel tajir, tedy obchodník, neboť obchodníci také půjčovali peníze. Tento zvyk převládl v Medíně již za dob Málika. Takovýchto nástrojů byly stovky a zahrnovaly rozličné oblasti zákona o smlouvách a povinnostech. Mnoho z nich bylo na velmi vysoké odborné úrovni, avšak všechny zachovávaly puntičkářské ohledy vůči písmu Zákona3.

Tato ověřovací klauzule hraje významnou roli při tvorbě mnohých hijal, protože je vytvářen pomyslný dluh, který je obzvláště vhodnou půdou pro zavdání příčiny k právní smyšlence ( fikci ).

Obcházení písma a další nástroje nejsou neznámy v jiných právních systémech, včetně Židovského a Kanonického zákona, právní smyšlenky ( fikce ) hrály značnou roli zejména v římském právu a i jinde. Avšak jejich účelem v římském právu bylo poskytnout právní rámec pro nové požadavky běžné praxe s minimem inovace, v islámském právu naopak mají obcházet přesná nařízení.

Stanovování a přijímání úroků vskutku odpovídalo nárokům obchodní praxe, což byl však nárok, který Korán a po něm islámské právo výslovně zakazovaly. Tyto právní nástroje představovaly modus vivendi mezi teorií a praxí: maximum, které ještě zvyk mohl připustit, a minimum ( to znamená formální uznání ), které teorie musela požadovat. Na jedné straně uznání platnosti hijal teorií islámského zákona bylo usnadněno heteronomní a iracionální stránkou šarí y která volala po dodržování písma spíše než duchu zákona, na straně druhé bylo usnadněno také tím, že zásady zákona a úsudek kádí se spíše týkají vnější stránky věcí než otázek svědomí a skrytých pohnutek. K tomu ještě uveďme : Zvláštní větev hijal obsahuje obcházení povinností pod přísahou nebo ji činní závislou na splnění jisté podmínky. Hijal přitom využívají tendence islámského práva vykládat prohlášení omezeně, takže existuje množství možností, jak se vyhnout nechtěné povinnosti nebo nařízení.

Existují i smyšlené činy jež jsou dohodnuty oběma smluvními stranami za účelem potvrzení nároku či práv kádí. Nejsou nutně spjaté s hijal, ale jsou například užívány při potvrzení platnosti wakf.(3) První a nejjednodušší hijal byly pravděpodobně vymyšleny smluvními stranami, které pociťovaly jejich potřebu, zejména tedy obchodníky, avšak bylo nad jejich síly vymyslet a uplatňovat ty složitější. Museli se obrátit na znalce náboženského zákona. Ti neváhali tuto potřebu naplnit.

Jakmile byl vypracován systém náboženského zákona, náboženský zápal prvních znalců byl postupně nahrazen a zatlačen neméně upřímným, neméně přesvědčivým, zato však techničtějším a účelnějším zájmem profesionálů, kteří se pyšnili vymýšlením a zdokonalováním malých mistrovských kousků právní konstrukce.

Autoři hijal museli promyslet naději právní platnosti do všech podrobností, pokud kádí, který byl vázán Svatým zákonem, neměl narušit skutečný účel obchodní směny, o kterou jejich zákazníci, obchodníci usilovali. Účel, který závisel na platnosti každé jediné částice v často složité sadě formálních směn. Činnost autorů hijal, zabývajících se praxí, sdílí poradní charakter ranných znalců, kteří jako první uváděli do života teorii islámského práva. Tito ranní znalci varovali své současníky proti činům neslučitelným s islámským způsobem života.

Autoři hijal pomáhali svým současníkům neuzavírat smlouvy, které by byly považovány za neplatné plně rozvinutým systémem islámského práva pro svou kolizi s šaríatskými příkazy.

Existují určité odstupňované rozdíly v postojích různých škol islámského práva vůči hijal. Nejvíce jsou jim nakloněni Hanafí. Abú Júsuf a Šajbání sepsali o hijal pojednání. Šajbáního pojednání se dosud dochovalo.

Další taková kniha, připisovaná Khasafovi, ale pravděpodobně napsaná v Iráku ve 4. století hidžry (10. století našeho letopočtu) nám umožňuje rozlišit skrz tenký závoj jejich právně nenapadnutelných norem skutečnou praxi v onom místě a čase. Šarí a ( a prvních pár pokolení po něm ) považuje hijal za zakázanou a trestuhodnou věc, avšak musel je uznat za právoplatné. Nicméně

úspěch školy Hanafí a její literatury o hijal podnítil od 4. století hidžry jak jejich další vydávání ( z pera Šafiíových nástupců, z nichž ta od Kazawiní ( d. 440/1048 či krátce poté, se dochovala ), tak rozlišování hiyjl na ty, které jsou povolené ( a těch je většina ), a na ty trestuhodné a zakázané.(4) Zdá se, že Málikí věnovali tomuto tématu méně pozornosti, avšak doktríny této školy některé hijal uznávají a jiné odmítají. Tradicionalisté, kteří se drželi svého obecného přístupu v náboženských otázkách, odmítali hijal a část Buchárího knihy KITÁB al- džámi as-sahíh, pojednání o hijal, obsahuje ucelenou polemiku proti nim s citacemi z jinak neznámých pojednání o hijal. Hanbalího žák Ibn Tajmíja ve své vlastní práci napadá a prohlašuje za neplatné hiyal jako takové a takzvaný thalil ( znamená „ činěn zákonným“) obzvláště. Účelem thalil bylo odstranit překážky opětovné svatbě bývalých manželů. A to tak, že se sjedná sňatek této ženy s jiným mužem, který ovšem souhlasí, že toto manželství bude hned po oddání ( ať už skutečném nebo předstíraném ) opět rozpuštěno. Ibn Tajmíja, žák Ibn Chajím alDžavzíja, však rozlišoval hijal, které byly v souladu se zákonem, tedy ty, s jejichž pomocí se dosahuje právoplatného účelu právoplatnými prostředky, od hjyal, které jsou zakázané a které prohlašuje za neplatné.V první skupině nalezneme mnoho nástrojů z oblasti obchodního práva. Oproti tomu Hanafí, prohlašují hijal, které poškozují druhého, za zakázané a jen neochotně namítají, že hijal, které obsahují věci, jež jsou samy o sobě trestuhodné, ne-li zakázané, se ve skutečnosti nezabývají mravním hodnocením samotných hijal. A tak berou jejich právní platnost za samozřejmou. Podle nich mnoho hijal není ani trestuhodných, například těch, jejichž účelem je obejít předkupní právo. Nástroj thalil byl široce užíván Hanafí, Málikí a Šáfií až do současnosti.

12.2. Specifické znaky. Dalším rysem zvykového obchodního práva v islámském právu tak, jak bylo uplatňováno jako celek v praxi, bylo to, že se opíralo o písemné dokumenty. Ukázali jsme si, že islámské právo v nejrannějším období se odchylovalo jak od výslovných nařízení Koránu, tak od běžné praxe, a to tak, že popíralo platnost dokumentů jako důkazu a omezovalo právní důkaz na ústní svědectví. Avšak písemné dokumenty se v praxi ukázaly tak nezbytnými, že - nehledě na jejich stálé zanedbávání teorií - byly stále používány, staly se běžnými průvodními doplňky jakékoli významnější směny a podnítily vznik velmi rozvinuté větve praktického práva, jež rozvíjelo i svou velmi rozsáhlou literaturu. Počátek tohoto právního odvětví sahá do druhého století hidžry (8. století našeho letopočtu).

Teorie dál uvažovala, jako kdyby žádné dokumenty neexistovaly, vyjma ústní výpovědi svědka, pokud možno podepřené jeho vlastními záznamy .

Dokumenty se nazývají sakk, pl. Sukuk nebo wathika, pl. wathaik či dhurk, pl. adhkar, také dhukr hakk, pl. adhkar hukuk. Obor právní vědy, který se jimi zabývá, se jmenuje věda o šurút, pl. šart, tedy o úmluvě, dohodě.(5)

V praxi se oproti tomu jednalo tak jako by dokumenty byly téměř nejpodstatnějšími a "svědectví" bylo pouhou zvyklostí, které jen stvrzovalo jejich platnost, a profesionální svědci s postupem času začali vykonávat funkci notářů. Neboť autoři knih užívaných právních předpisů byli sami odborníky na náboženské právo, oni a profesionální svědci byli právními poradci svářících se stran a poskytovali různé dokumenty pro všemožné potřeby praxe a různé druhy ochrany proti možným nepředvídatelným okolnostem, dokumenty , jež stačilo pouze "dosvědčit", aby nabyly právní platnosti. Konečně dokonce i přísná teorie uznala existenci psaných dokumentů a přijala je jako platné důkazy, jakmile byly kvalifikovanými svědky. Málikí tak učinili v nejširší míře, Hanafí a Hanbalí s váháním, zatímco Šáfií je dál výhradně považovali pouze za doplňky .Nicméně skutečné užití písemných dokumentů bylo rozšířeno mezi stoupenci všech škol. V moderním období, během něhož uplatňování islámského práva a organizace soudů byly čím dál více upravovány nezávislými islámskými vládami, byly písemné dokumenty všeobecně přijímány jako platný důkaz, někdy byla dokonce kompetence kádí omezena jen na případy , u nichž byl přítomen zdokumentovaný důkazní materiál. Písemné dokumenty často tvořily podstatnou část hijal. Složitější hijal obvykle zahrnovaly několik směn mezi smluvními stranami, z nichž každá byla zcela legální, jejichž spojený efekt dodal požadovaný výsledek. Každá směna byla samozřejmě zaznamenána a stvrzena na vlastním dokumentu. Sám o sobě mohl být dokument, na němž byla zaznamenána jediná směna nebo uznání učiněné jednou stranou, využit stranou druhou k její vlastní výhodě a pro účel, jenž nebyl v souladu s celou dohodou. Aby tomu bylo zabráněno, byly tyto úřední dokumenty ukládány do rukou důvěryhodných osob (thika) nebo prostředníků spolu s neúředním krycím dokumentem. ve kterém byl zaznamenán skutečný vztah smluvních stran a skutečný účel dohody (tento dokument je odborně nazýván muwadaa tedy srozumění). Prostředník poté podle obsahu krycího dokumentu předal každé ze smluvních stran jen ty dokumenty, které kdykoli mohla používat, a bylo-li to nutné, zabránil nepovolenému užití jakéhokoli dokumentu tak, že předložil dokument kompenzační směny či uznáni, který byl předem za tímto účelem připraven a stvrzen.

Celý fenomén zvykového obchodního práva je velmi důležitý pro právní sociologii islámu ve středověku.(6) 12.3. Literatura. Díla o hijal a šurút patří k dobře definovanému oboru právní literatury Hanafí spolu s díly o wakf; o dědictví, o zápisech ( protokolech, mahdar ) a písemných rozsudcích ( sijill ) kádí a jejich povinnostech všeobecně a s určitým odstupem také o výživném.

Všechna tato témata jsou důležitá při uplatňování islámského práva v praxi. Po několik století se často objevují společně mezi pracemi řady velmi ceněných autorů hanafíjské školy.

12.4. Vzájemné relace. O vztahu teorie a praxe v islámském právu musíme přemýšlet ne jako o zřetelném rozdělení sfér , ale jako o interakci a vzájemném prolínání, jako o vztahu, ve kterém teorie prokázala velkou absorbční schopnost a vlastnost prosadit svou duchovní nadvládu, i když nemohla ovládat materiální podmínky. To se projevilo nejenom u hijal a u šurut, ale i u pozdějšího Málikíovského amal, u institucí jako nazar fil-mazalin a muhtasib, u tureckých kanun-

names a také mnoha jinými způsoby. Islámské vlády v minulosti vždy jmenovaly kádí a poskytovaly jim v zásadě nezbytné vynucovací prostředky. Úřad kádí však dalece přesahoval pouhou správu spravedlnosti. Tak se nastolila rovnováha ve většině islámských zemí mezi právní teorií a právní praxí, zavládlo neklidné příměří mezi ulamá ( učenci ), odborníky na náboženské právo a politickými představiteli. Ulamá si toho byli vědomi. Vyjádřili své přesvědčení, že stále narůstá korupce v tehdejší společnosti při absenci dostupné autority. Vypracovali doktrínu, podle které nutnost zbavuje muslimy povinnosti dodržovat přísná pravidla zákona. Zatímco tradiční islámské vlády to nebyly schopny změnit legislativou, učenci regulaci, kterou vládci uzákoňovali, schvalovali jen z části, přičemž kladli důraz na povinnost poslušnosti daných autorit, jež je zdůrazňována i Koránem ( súra, IV. 59, 83 a jinde ). Pokud se posvátnému právu dostalo formálního uznání jako náboženskému ideálu, netrvalo se na tom, aby bylo plně uplatňováno v praxi. Šarí a se nemohla vzdát svého nároku výlučné teoretické platnosti a uznat existenci samostatného zvykového práva. Její zástupci ulamá byli jedinými kvalifikovanými vykladači náboženského vědomí muslimů.

Měla ohromnou váhu a nezpochybnitelnou převahu do té míry, že představa, podle které má zákon podléhat náboženství, zůstala podstatným předpokladem také u modernistů, kteří jinak neváhali významně zasahovat do tradiční doktríny islámského práva. Nicméně zákony, kterými se řídili muslimové, se nikdy nekryly s čistým islámským právem, i když to vždy tvořilo jeho významnou část. Tyto okolnosti převládaly ve všech částech islámského světa od ranného středověku.

13. Modernistická legislativa

13.1. Blízký východ. Na Blízkém východě západní vliv na islámské právo nebyl technicky právní tak, jako tomu bylo v Indii, ani komplexního charakteru,což se ujalo v Alžírsku, ale prosadil se jako důsledek zaprvé pozápadňujících tendencí, a pak také modernistického hnutí, což obojí vzešlo z kontaktu světa islámu s moderní západní civilizací. Modernismus směřuje k přizpůsobování islámu moderním podmínkám pomocí renovace těch částí jeho tradičního vybavení, které jsou považovány za středověké a v rozporu s moderní dobou.

Modernistická kritika je v prvé řadě zaměřena proti islámskému právu v jeho tradiční formě, ne vskutku proti pojmu „náboženského práva“, postulátu, že by islám jako náboženství měl regulovat také sféru práva, ale proti instituci doktríny rozvinuté muslimskými učenci ve středověku a jejímu požadavku o nepřetržité platnosti. Vedoucí modernisté jsou z velké části moderní právníci, a proto se celé modernistické hnutí rozšířilo do různých oblastí, jeho hnací silou je touha nahradit staré islámské právnictví novým.

13.2. XIX. století. Během 19. století účinky kontaktu se Západem na islámské právo byly zcela omezeny na přijetí západní formy zákoníků rozdělených na články, jak v Otomanském Mejelle, tak v oficiálně sponzorované kodifikaci práva rodiny a dědictví Muhammadem Kadrí Pašou pro Egypt.[1] Cílem této práce také bylo poskytnout světské soudní dvory s vhodnými zjišťovacími prostředky práva použitého kádískými tribunály. Na rozdíl od Mejelle to nebylo nikdy oficiálně uzákoněno, přestože projekt kodifikace práva manželského a rozvodového na tom založený byl uveřejněn egyptským Ministerstvem spravedlnosti v r. 1916. Kadrilo Pashi kodifikace rodinného a dědického práva inspirovala několik soukromých pokusů v jiných zemích. Vznik Zákoníku Morand pro Alžírsko a Zákoníku Santillana pro Tunis proto následoval příkladu daného dvěma hlavními zeměmi Blízkého východu.

(1)

Modifikace pravidel islámského práva, týkající se svědectví, které se shodovaly a dokonce překračovaly ty v Mejelle, se objevují v Egyptě poprvé v Reglement des Mehkémehs z 1897 a ve větším rozsahu v reglements z 1910 a 1931, zde také vlastnost být muslimem, je tiše vypuštěna ze seznamu vlastností vyžadovaných od svědků. Tyto poslední úpravy byly podstatně přijaty Libanonem v r. 1943 a Sýrií v r.

1947. Od roku 1880 administrace justice šarí´a byla v Egyptě reorganizována sestavením hierarchie soudních dvorů, zavedením odvolacích stupňů a zavedením vyšších tribunálů s několika soudci.

Tento druh organizace soud. dvorů byl přijat ve většině ostatních islámských zemí (včetně Saudské Arábie).

13.3. Současný stav. Teprve za současné generace byla islámskými vládami připravena půda pro zákonodárství v právu rodinném, dědickém a wakf, tématech, která vždy tvořila centrální doménu šari´y. tento legislativní střet s ústřední částí islámského práva samotného (v protikladu k tichému nebo jednoznačnému omezení jeho sféry použití zvyky nebo právem) předpokládá přijetí západních politických myšlenek.

Zatímco tradiční muslimský vládce musí, podle definice, zůstat služebníkem tajného Práva islámu, moderní vláda a obzvláště parlament s moderní myšlenkou svrchovanosti, která je za ní, může sama o sobě představovat jeho pána. Legislativní síla už není spokojená s tím, co je šari´a připravena jí zanechat oficiálně či ve skutečnosti; chce sama určit a omezit sféru ponechanou tradičnímu islámskému právu a modifikovat, vzhledem k vlastním požadavkům, to, co bylo ponecháno. To vedlo ke vztahu, který předtím nebyl mezi islámskými a světskými právníky obvyklý.

Modernistickému právnictví to zabralo nějakou dobu najít svou vlastní sílu. Zpočátku to bylo narušeno obtížností ospravedlňování se v rámci tradičního islámského právnictví, které odkazuje právo idžtihád příštím generacím. Bylo přirozené za strany ulamá, tradičních učenců, konfrontovat modernisty s tímto argumentem a zároveň bylo přirozené ze strany těchto posledně zmíněných zkusit otřást tezemi svých oponentů, jako by jejich vlastní záměr neležel mimo obor, do kterého by

mohl být důsledně pojat v platnost. Celá diskuze týkající se legitimnosti, či nedostatku legitimnosti nového idžtihád , který absorboval energii mnoha tradičních učenců a modernistů, pohasla na Blízkém východě, protože modernisti nejen zastávali nový směr vývoje islámského právnictví, ale ve skutečnosti uspěli v podnícení modernistické legislativy.

Nyní bylo dosaženo postoje, ve kterém spousta islámských učenců tradičního založení, aniž by nezbytně sdíleli všechny názory modernistů, uznává jejich snahu a vystupuje svým způsobem jako jejich poradci.

Nekompromisní požadavek taklídu, zvláště nepochybné přijetí tradiční doktríny jedné právní školy, hodně ustoupilo. Postavení těchto ulamá je porovnatelné s Malikí učenci v Maroku v pozdním středověku, kteří se uznáváním amálu snažili zachovat moc tradičního islámského práva, jak to jen bylo možné ve změněných sociálních podmínkách. Toto zůstalo opravdovým cílem tradičních učenců a oni zpětně působí na jakýkoliv pokus v uplatňování modernistického idžtihádu, který byl téměř schválen bez komentáře ve sféře rodinného práva, k náboženským povinnostem islámu v úzkém slova smyslu, jako např. postění se apod. Ústupový boj byl zřídka kdy vážně spojen se sférou trestního a konstitučního práva. V oblasti smluv a obligací se o to bojovalo s rozmanitými úspěchy v průběhu celého islámského středověku až do konce 19. století. V oblasti rodinného práva, dědického a wakf, kde boj ještě stále pokračuje, už to bylo ztraceno ve druhé dekádě tohoto století, ačkoliv spousta obhájců si to dosud neuvědomila. Zbývá poslední silná pozice, náboženské povinnosti v úzkém slova smyslu, a je zřejmé, že šance obhájců zde jsou lepší.

13.4. Tendence. Modernistická legislativní interference s islámským právem započala skromně Otomanským Zákonem rodinných práv z r. 1917, který byl později zrušen v Turecku, ale zůstal platný v Sýrii, Libanonu, Palestině a Transjordánsku a je stále součástí rodinného práva muslimů v Libanonu a Izraeli. Pak, od r. 1920, přišel z Egypta tlak modernistického právnictví a modernistického legislativního hnutí tím podníceného. Nejdůležitějšími mezníky tohoto zákonodárství v Egyptě byly zákony č. 25 z r.1920 a č. 25 z r. 1929 v rodinném právu, č. 78 z r. 1931 o organizaci kádíských tribunálů ( zahrnujíc pozdější důležité modifikace rodin. práva), č. 77 z 1943 dědického práva, č. 48 z 1948 z wakf, č. 71 z r. 1946 o dědictví, 4. 180 z r. 1952, podle kterého byly zrušeny soukromé nebo rodinné wakf a konečně č. 462 z r. 1955, které zrušily kádíské soudní dvory (společně se všemi náboženskými jurisdikcemi osobního statutu) a sjednotily správu justice v rukou světských soudců. Návrh zákona zaměřený na zákaz polygamie a jednostranně práva manžela zapudit manželku se připravoval od r. 1956 a v r. 1962 bylo oznámeno dovršení tažení za novým Zákonem o osobním statutu, zahrnujícím pozdější inovace. Následkem toho všechny oddíly islámského práva, které byly obvykle uplatňovány v praxi, byly v Egyptě pozměněny do větší či menší hloubky.

Toto přetvoření islámského práva modernistickou legislativou vzbudilo velký zájem a podnítilo podobná hnutí v ostatních zemích Blízkého východu, v Súdánu, Jordánsku, Libanonu, Sýrii, Iráku a Libyi a

zákony uzákoněné v těchto zemích příležitostně zašly dál než jejich egyptské prototypy. Egyptský zákon z r. 1946 posloužil jako model pro libanonský zákon z r. 1947 o wakf a syrský zákon z r.1949 předcházející egyptský zákon z r. 1952 o zrušení soukromých nebo rodinných wakf.Syrský Zákon o osobním statutu z r. 1953 umožnil uzavřít druhé manželství závisející na prokázané schopnosti manžela živit druhou manželku a odpovídající irácký zákon z r. 1959 vyžadoval navíc právní výhodu, obojí předcházejíce egyptský projekt z r. 1956 a návrh zákona z r. 1961.

Modernističtí zákonodárci v Iráku byli postaveni před problém, specifický pro tuto zemi, že její muslimští obyvatelé jsou téměř shodně rozděleni mezi sunnity a šíity, jejichž práva dědická se od sebe podstatně liší. Načrtnutý Zákoník občanského práva z r. 1947, který nebyl nikdy uzákoněn, obsahoval, do větší míry, alternativní opatření upotřebitelná pro každou z těch dvou skupin, ne pouze v právu dědickém, ale rovněž v rodinném. Zákon o osobním statutu z r. 1959 sjednotil všechny předpisy a v záležitosti dědictví zavedl radikální a bezprecedentní řešení, které pocházelo z pravidel řízení přesunu druhu nájmu ve vládním systému země, a odchylovalo se značně od sunnitského i šíitského práva. Nový politický režim však r. 1963 zrušil tuto poslední inovaci a zavedl šíitské právo dědické jako vhodné pro všechny irácké muslimy.

Vliv blízkovýchodního právního modernismu se rozšířil i do Britské Indie, kde se objevil v Zákonu o zrušení muslimských manželství z r. 1939. Tento zákon, všeobecně vzato, adoptuje doktríny školy Málikí v bodech, ve kterých se považují za více spjaté s moderními ideami indického subkontinentu. Celý zákon je typický pro modernistickou legislativu na Blízkém východě, ale je stěží ve spojení s vývojem angloMuhammadanského práva, které následovalo dosud nezávislý kurs, ani s tendencí, která je základem šaríatského zákona z r. 1937.

13.5. Vývoj modernistické právní myšlenky v Pákistánu. V této zemi zůstal ve stínu problému idžtihádu. Není to překvapivé, protože koncept idžtihádu používal hodně myšlenky učenců v této části islám. světa v několika minulých staletích. Vlivem tohoto problému se modernistická právní myšlenka v Pákistánu ukázala jako více podmíněná tradičním systémem, i když negativním způsobem, než odpovídající myšlenka na Blízkém východě. Hranice mezi tradicionalistickým a modernistickým křídlem v Pákistánu, kde byla uzákoněna teprve nedávno první část modernistické legislativy, zůstala zřejmě více nekompromisní, než se stalo v zemích Blízkého východu. Byla ustavena komise, aby informovala, jestli modifikace existujících zákonů zahrnujících manželství, rozvod, alimenty a další podružné záležitosti muslimů byly vhodné. Vydala svou zprávu v r. 1956 a její hlavní doporučení týkající se práva manželského a rozvodového, které, ačkoliv podpořeny značně rozdílným zdůvodněním, byly velice podobné legislativním měřítkům uzákoněným na Blízkém východě, byla přijata ve Vyhlášce muslimského rodinného práva z r. 1961, která však doposud nevešla v platnost.Ale většina jejích členů byla vybrána z okruhu modernistických myslitelů a osamělý tradicionalista na tom prezentoval menšinovou zprávu, která ve všech podstatách odporovala závěrům

většiny. Koexistence dvou protilehlých myšlenkových proudů v Pákistánu vznikla také z faktu, že téměř současně se zprávou komise o reformě rodinného práva se objevila v r. 1954 zpráva jiné komise o Zakátu, která navrhla znovuuvedení islámské specifické daně almstax, dlouho promlčené v praxi až na formu dobrovolnických zařízení pro chudé, jako fiskální nařízení vlády. Také zde byl v r. 1952 nepodařený pokus o ustavení komité ulama, které mělo schválit veškeré navrhované zákonodárství.Všechno to bylo součástí širší diskuze o islámském charakteru pákistánského zřízení.

Modernistická legislativa, všeobecně vzato, nevyvstává z ryzího veřejného požadavku. Existují dvě ohraničené skupiny- ulama, kteří jsou z větší části tradicionalisté, a modernistů, z nichž řada jsou moderní právníci. Modernistická legislativa je pověřena vládou kdykoliv modernisté uspěli v získávání sympatií a vláda se cítí dost silná, aby překonala odpor tradicionalistů. Modernistická islámská legislativa se proto občas jeví dost náhodná a libovolná. V Jordánsku například Zákon rodinných práv, založený z větší části na Otomanském právu z r. 1917, byl schválen r. 1927, ale zákon z r. 1943 jej zrušil ve prospěch tradiční doktríny rodinného práva. To bylo, pro změnu, zrušeno jordánským Zákonem rodinných práv z r. 1951, jehož některá opatření, inspirovaná předchozí egyptskou legislativou, přijala syrský Zákon o osobním statutu z r. 1953. Je obtížné věřit, že sociální podmínky a veřejný názor v Jordánsku se měly pohnout dvěma rozdílnými směry mezi lety 1927 a 1951 a měly být na nějaký čas povýšeny nad syrské.

13.6. Metoda. Je používaná modernistickými právníky a zákonodárci na Blízkém východě zavání nezkrotným elektricismem, který překračuje zkombinování doktrín více než jedné uznávané školy (talfík). Jakýkoliv názor zastávaný v minulosti je náchylný k tomu, aby byl přijat bez ohledu na svůj historický a systematický kontext.

Materiálně vzato, modernisti jsou skvělými inovátory, formálně vzato, snaží se vyhnout zdání vměšování se do základního obsahu šarí´a.

Raději než měnit pozitivní pravidla tradičního islámského práva docela, využívají jeho zásadu, že vladař má právo omezit kompetence kádí, pokud se týče místa, času, osob a hlavního obsahu, a zvolit mezi míněními starobylých autorit ty, které musí kádí následovat. Myšlenky a argumenty modernistů pochází ze Západu, ale netouží odstranit islámské právo otevřeně, jako to udělalo Turecko. Postulát, že právo, stejně jako lidské vztahy, musí být vedeno náboženstvím, se stal základní částí vzezření muslimů v arabských zemích Blízkého východu.

13.7. Rozpory. Tato legislativní rozmíška s tradičním islámským právem na arabském Blízkém východě je doprovázena zdánlivě protikladnou touhou vytvořit moderní právo smluv a obligací na základě islámského právnictví. Když byly moderní světské zákoníky, odvozené hlavně z francouzského práva, představeny v Egyptě v r.

1883, jako např.předkupní právo (šuf´a), převod dluhů (hawala), dohodnuté právo zrušení (chijár al-šart), kontrakt pro osvobození předplacením (salam) stejně jako pravidlo, že dluhy vzniklé z prodeje lihovin jsou nevynutitelné, byly zachovány v občanském právu Egypta. I ustavení privátního sledování za příčinou tělesné škody placením krvavých peněz, přestože zřídka vešlo ve skutečnost, je stále platné v

Zákoníku trestního řízení z r. 1950. Libanonský zákoník nemovitého majetku z r. 1930 a obligací a smluv z r. 1932 obsahují podobná opatření. Nyní je navrhováno něco daleko ambicióznějšího; přijetí ne pozitivních vysvětlení přísného islámského práva, ale všeobecných formálních principů, které byly vypracovány rannými učenci, a odvodit z nich nové, moderní právo. Ti, kteří tento názor zastávají, jsou z větší míry osoby, které byly pro modernistické přetvoření islámského práva v těch sférách, ve kterých je stále aplikováno v praxi. Také zastávají jednotnou jurisdikci sloučením kádíských tribunálů do světských soudů.

Společným cílem podtrhujícím tento program “světské islámské legislativy“ a modernistického přetvoření islámského práva je vyjádřit moderní myšlenky, které přišly ze Západu, v tradičním prostředku.

Jediné patrné výsledky programu dosud na pořadu dne, nehledě na zrušení kádíských tribunálů v Egyptě v r. 1955 a v Tunisu v r. 1956, byly úvodní článek v egyptském Občanském zákoníku z r. 1948, který zmiňuje zásady islámského práva spolu se zvyky a přirozenou spravedlností jako pravidla, která následovat v případech, ve kterých zákoník sám o sobě nedává ani jednoznačnou, ani předpokládanou direktivu, a odpovídající úvodní články ( s mírnými rozdíly v příbuzném umístění některých prvků) v syrském Občanském zákoníku z r. 1949, iráckém Občanského zákoníku z r.1953, libyjském Občanském zákoníku z r. 1954. Cokoliv může říci vysvětlovací zpráva egyptského zákoníku, islámské právo se nestalo jedním z jeho zakládajících prvků v jakkoli pozoruhodně větším stupni, než tomu bylo u jeho předchůdce. Občanské zákoníky Sýrie a Iráku se nijak podstatně neliší od egyptského zákoníku v tomto ohledu, ačkoliv vliv islámského práva je o něco více patrný v iráckém zákoníku. Syrská konstituce ve verzi z let 1950 a 1953 dokonce prohlásila, že by islámské právo mělo být hlavním zdrojem legislativy, ale tato výhrada dosud neměla praktický efekt.

13.8. Legislativa založená přímo na islámském právnictví, ale určená k použití světskými soudními dvory, byla už představena daleko dříve, pod francouzskými vyhlídkami, v Tunisu. Zde David Santillana (zemřel 1931) vypracoval návrh jménem Komise pro kodifikaci práv Tunisu návrh (avant-projet) Občanského a Obchodního zákoníku sahající až do 1899. Tento Zákoník Santillana, jak je nazýván, zdůrazňuje jevy společné pro islámské a římské právo a část ho byla přijata v r. 1966 jako Tuniský zákoník obligací a smluv.

V Tunisu také, když se stal v r. 1947 Málikí Velký Muftí ministrem spravedlnosti, ustanovil komisi a pověřil ji vypracováním zákoníku islámského rodinného práva, který měl za cíl harmonizovat doktríny škol Málikí a Hanafí, které se obě v Tunisu těšily stejnému společenskému postavení. Tento projekt, který ve skutečnosti padl ve sféře tradičního islámského právnictví spíše než modernistické legislativy, byl odložen ad acta z politických důvodů.

Nakonec, podle legislativy uzákoněné v r. 1956, se Tunis postavil do čela hnutí legislativy modernismu. Nejprve ze všeho byly zrušeny tzv. veřejné wakf a jejich jmění se stalo majetkem státu, podstatně dalekosáhleji než zrušení tzv. soukromých wakf v Sýrii a Egyptěza druhé, následujíc egyptský výnos z předchozího roku, rozdělená

jurisdikce kádíských soudních dvorů byla zrušena a za třetí byl přijat Tuniský zákoník osobního statutu.

Ačkoliv si zákoník zachoval některé typicky muslimské instituce, jako např. svatební dar nebo „věno“ a pěstounství jako překážku manželství, a ačkoliv souhlasí v mnoha detailech s doktrínou jedné nebo druhé z dvou škol islámského práva uznávaných v Tunisu, nemůže být považován ani při nejochotnějším výkladu za pouhou adaptaci islám. práva. Polygamie byla zakázána a ustavena za trestní čin; manželství je uzavíráno se souhlasem ženicha a nevěsty a o rozvodu může být rozhodnuto pouze soudním dvorem a) na žádost jednoho z manželů z pohnutek zevrubně udaných v zákoníku, b) v případě vzájemné dohody, c) na žádost manželů, v kterémžto případě soud rozhoduje o odškodnění jednoho z manželů druhým. Manželka proto byla podstatně zrovnoprávněna s manželem pokud se týče monogamie a rozvodu, a také pokud se týče manželského režimu. Oddíl zákoníku týkající se práva dědického stále reprodukoval tradiční doktríny téměř beze změny, ale zákon z r. 1959 představil důležité změny ve prospěch dcery a synovy dcery, ale přidal i celou „knihu“ odkazů. Přestože jakémukoliv návrhu na zrušení islámského práva se tuniské úřady pečlivě vyhýbaly, jejich současná legislativa se liší, objektivně řečeno, od islámského práva tak moc jako světský Občanský zákoník Turecka.

13.9. Situace v Maghribu. V Maroku správa islámského práva, pokud bylo běžně upotřebitelné, pokračovala v tradičních liniích s přiměřeným respektem k marockému amalu, až do nynějšího století.

Odvolání záležitostí občanského, obchodního a trestního práva z kompetence kádí bylo předpokládáno a barbarské kmeny následovaly své obvyklé právo, k vyloučení šarí´a, i v záležitostech práva rodinného a dědického. Nepřetržitá platnost zvykového práva barbarských kmenů, v minulosti příležitostně přiznávaná sultány, byla potvrzena dahirem ( dekret zahir) z 11. 9. 1914, ale soudním dvorům byl dán pouze formální legální základ dahirem z 16.5. 1930; to se však setkalo se silnou kritikou na politické úrovni, i když ne ze strany týkající se přímo obyvatelstva. Dahir z 14. 3. 1938 reguloval poručnictví nezletilých a, vedený Hahafího doktrínou, zavedl vlídnou míru modernistické legislativy. Pak v letech 1957 a 1958 byl po částech uzákoněn Mudawawana, nebo Zákoník osobního statutu a dědictví. Komise pověřená navržením této Mudawawany kladla důraz nejen na Málikího princip istisláhu, ale na uznávanou metodu pozdějšího islám. právnictví v Maroku o dávání přednosti právnicky méně zvučné doktríně, jestliže souhlasí s amalem, a ukazuje se z jejich prohlášení, že svůj cíl viděli ve vytvoření nového marockého amalu. Tato marocká legislativa, ačkoliv provokována a ovlivněná blízkovýchodním legislativním modernismem, stojí na tradicích islámské právní myšlenky specifické pro tuto zemi a upřímným rozlišováním mezi „nejlépe osvědčenou tradiční doktrínou“ a amalem její autoři zachovali centrální dvojsmyslnost vězící v mnohém v blízkovýchodním právním modernismu.

13.10. Britské vlivy. V Iránu, kde oficiálně uznávaná forma islámského práva je ta od šíitů, moderní legislativní hnutí začalo později než v Turecku a arabsky mluvících zemích a jeho výsledky, pokud se týče šarí´y, byly proto v určitých ohledech konzervativnější a v jiných

dalekosáhlejší než ty, jichž bylo dosaženo jinde ve stejné době. Největší část platné íránské legislativy byla uzákoněna mezi lety 1926 a 1938; zejména první část iránského Občanského zákoníku se datuje do r. 1928 a druhá část do 1935. Tento zákoník obsahuje také rodinné a dědické právo. Řádná jurisdikce je ta u světských soudních dvorů; kádí jsou kompetentní v omezeném počtu případů zahrnujících manželství, rozvod, poručnictví a v těch soudních procesech, které mohou být rozhodnuty pouze podle formálních předpisů důkazů šarí´y; ale všechny tyto případy musí být nejprve zařazeny k soudním dvorů kádí světskými soudy. Moderní rodinné právo se liší od šíitského pouze zřídka, také právo smluv a obligací a dědické, všechny záležitosti, které přicházejí pouze před světské tribunály, následují šarí´u těsně, ale vypustily instituce, které jsou považovány za zastaralé, jako např. otroctví.

Konstituce z r. 1907 učinila opatření pro komisi ulamá, které měly rozhodnout, jestli některá z navrhovaných legislativ byla, či nebyla ve shodě s šarí´ou, ale toto opatření nemělo v praxi žádný efekt.

13.11. Úvaha o současné situaci. Situace, ve které se nacházejí modernističtí právníci islámu, se nutně podobá té, která převládala na konci prvního a na začátku druhého století hidžry.

Islámské právnictví nevzešlo z existujícího práva, samo jej stvořilo; a ještě jednou, byli to muslimští právníci, kdo připravili, podnítili a vedli novou legislativu. Bylo úkolem časných specialistů vložit islámská pravidla do práva a společnosti; opravdový úkol, který konfrontuje současné právníky přes jejich bezprostřední cíl přizpůsobení tradičního islámského práva moderním podmínkám, je zhodnotit moderní společenský život a moderní právní myšlenku z islámského úhlu pohledu, určit, které prvky v tradiční islámské doktríně zastávají ze svého pohledu základní islámské normy. Co zajímá studenty islámského práva nejvíce není to, jaký rozsah detailu může být přijat přechodně tady a jinde, ale do jakého rozsahu mohlo různé doktrínské a historické zázemí několika islámských zemí ovlivnit jejich reakce na záležitosti na přetřesu. Ale zájem a důležitost tradičního islám. práva, které existovalo po více než tisíc let a je stále dychtivě studováno v celém islámském světě, není působen těmito změnami. Stále vrhá své kouzlo na právní úpravy současných islámských států; ve státech tradiční orientace, jako je např. Saúdská Arábie, jako právo země; a ve státech modernistické orientace jako ideální ovlivňování a také inspirování jejich světské legislativy.

14. Trestní právo 14. 1. Všeobecný přehled Podle islámského práva se tresty skládají ze dvou rozdílných komponentů, které odpovídají dvěma zdrojům, z nichž se (běžně) obecně trestní právo odvozuje, soukromé msty a trestu za zločiny proti

církvi a vojenské kázni. Ta první setrvává v islámském právu téměř beze změn. Druhou skupinu představují pouze zločiny proti církvi, a to ve zvláštním smyslu; určité skutky, které byly zakázány nebo postihovány tresty v Koránu, se postupem doby staly zločinem proti církvi. Jsou to: nezákonný styk (ziná) ; jeho protějšek, křivé obvinění z nezákonného styku (kadhí) ; pití vína (šarb al-charm) ; krádež (sarika) ; a silniční loupež (kat al-tárik). Takto uloženým trestům se říká hadd (množné číslo hudüd), Alláhova “omezující nařízení“ par excellence; jsou to: trest smrti, buď ukamenováním, nebo mečem (za silniční loupež se zabitím člověka) ; useknutí ruky nebo nohy (za silniční loupež bez zabití a za krádež); a v ostatních případech bičování s různým počtem ran. Kádí také může uložit rány jako tázír “potrestání“; toto nahrazuje hadd v případech neúplného zavinění, a kádí jej může také uložit dle vlastního uvážení za jakýkoli nezákonný čin, počínaje třeba jen nesouhlasným pohledem nebo pokáráním. Počet ran v méně závažných hadd za nezákonný styk je 100, za křivé obvinění za nezákonný styk a za pití vína 80, ale v tázír ne více než 39 (tj. méně než nejnižší hadd trest pro otroka; podle jiných ne více než 75, méně než nejnižší hadd trest pro svobodného člověka). Stanovena je také síla úderů, která se v jednotlivých případech liší, a jiné detaily vykonávaní trestů. Uvěznění (habs) není trestem, leda jako tázír, nýbrž donucovacím prostředkem, jehož cílem je vyvolání lítosti (pokání) nebo zajištění žádoucího chování do budoucna. V islámském trestním právu nejsou peněžité pokuty.

Hadd je právem nebo požadavkem Alláha (hakk Alláh), proto není možné prominutí (amnestie) nebo přátelské urovnání. Na druhé straně, trestní řízení za křivé obvinění za nezákonný styk a za krádež, tedy zločiny, které (mají za následek) porušení některého z lidských práv (hakk ádámí), se konají jen na žádost dotyčné osoby, a žadatel musí být přítomen jak při přelíčení, tak při exekuci. V případě nezákonného styku hrají svědci odpovídající roli; pokud nejsou přítomní (a pokud trestem je kamenování, jestliže nehodí prvními kameny) trest není vykonán.

Církevní charakter trestu hadd se projevuje také v roli, kterou hraje účinná lítost (tawba) ; jestliže zloděj vrátí ukradenou věc dříve než je vydána žádost o trestní řízení, hadd se ruší; lítost za silniční loupež před zatčením také způsobuje zrušení trestu, a všechny spáchané zločiny jsou posuzovány jako běžné trestné činy (džinájat) takže jestliže osoba oprávněná vyžadovat odplatu je ochotna prominout, mohou být vyplaceny “krvavé peníze“ (částka vyplacena pozůstalým oběti) nebo je trest úplně zrušen. V případě přestupků proti církvi, které nejsou stíhány tresty hadd, jsou účinky lítosti dokonce ještě dalekosáhlejší. Projevuje se silná tendence co nejvíce omezit použitelnost trestů hadd, kromě hadd za křivé obvinění za nezákonný styk, ale to zase v podstatě slouží k omezení upotřebitelnosti hadd za samotný nezákonný styk.

Nejdůležitějšími prostředky omezování trestů hadd jsou přesné definice.

(1) Důležitá je také část uváděna k šubha, “podobnost“ skutku, který byl zaměřen k jinému, a to zákonnému, a tudíž, jednostranně posuzováno, presumpce bona fideae (dobrého úmyslu) v obvinění. Jednání pod nátlakem je uznáváno v širokém rozsahu, v případě nezákonného styku a pití vína v takovém rozsahu, že musí být prokázáno, že čin byl dobrovolný. Za několik přestupků stejného druhu, které ještě nebyly potrestány, náleží pouze jeden hadd. Doby promlčení jsou krátké, obecně jeden měsíc; v případě pití vína, dle převládajícího názoru, doba

po kterou trvá pach vína nebo opilost. To znamená, že přestupek už dále není postižitelný, ale že kádí neuzná svědectví; pokud je ospravedlnění pro zpoždění v nahlášení přestupku, jako třeba vzdálenost, neplatí doba promlčení. Nakonec, čin se těžko prokazuje; na rozdíl od doznání týkajících se jiných záležitostí, přiznání přestupku majícího za následek hadd může být odvoláno (rujíí) ; dokonce se doporučuje, aby kádí navrhl tuto možnost osobě, která se přiznala, kromě případů křivého obvinění za nezákonný styk; a obzvláště vysoké nároky jsou kladeny na svědky, pokud jde o jejich počet, jejich způsobilost a obsahu jejich výpovědi. Tyto požadavky jsou nejpřísnější pokud jde o usvědčování nezákonného styku, na základě súry XXIV., která se vztahuje na obvinění vznesené proti Muhammadově manželce, ‘Á‘isha; v tomto případě jsou požadováni čtyři svědci mužského pohlaví místo obvyklých dvou, kteří se musí přísežně prohlásit za očité svědky ne pouze činu styku, ale “nezákonného styku“ (ziná) jako takového; analogicky, doznání k nezákonnému styku, aby přivodilo trest hadd, musí být učiněno na základě čtyř různých podnětů. ( ovšem v případě jiných přestupků postihovaných haddem stačí jedno doznání). Další ochrana spočívá ve skutečnosti, že obvinění za nezákonný styk, které je zamítnuto, tvoří svou podstatu kadhf, které samo o sobě je vlastně stíhané haddem; např. jestliže se ukáže, že jeden ze čtyř požadovaných svědků je otrokem nebo jinak prohlášen nezpůsobilým podat platné svědectví, nebo jsou-li nesrovnalosti mezi jejich jednotlivými výpověďmi, nebo jestliže jeden z nich své svědectví odvolá (rujíí), všichni zpravidla podléhají haddu za kadhf.

Trestní odpovědnost otroka (ale ne ženy) k trestům hadd je nižší; on je trestán polovičním počtem ran určených svobodné osobě, a nemůže být odsouzen k trestu ukamenování k smrti. Přístup islámského práva k džinájat, tj. zabití člověka, ublížení na těle a zničení majetku, je podstatně odlišný od západních úprav. Ať je tím způsobena trestní odpovědnost jakákoliv, ať už je to pomsta nebo krvavé peníze nebo náhrada škody, podléhá soukromým nárokům (hakk ádamí) ; neexistuje soudní stíhání nebo poprava ex officio, dokonce ani za zabití člověka, pouze záruka práva na souhrnnou odplatu, spojená se zabezpečením proti jejímu překročení zákonných hranic; odpuštění a přátelské vyrovnání je možné, ale pokání nemá žádný účinek. Neexistují tendence omezovat trestní odpovědnost a celkový postoj islámského práva je stejný jako v jeho majetkovém právu. Pojem bona fidae nehraje významnou roli, ale existuje důkladně rozpracovaná teorie provinění, která rozlišuje, ne zcela logicky, úmyslný čin, polopromyšlený čin, nehodu a nepřímé zavinění. Život otroka je chráněn stejným způsobem jako u svobodné osoby, a svým dílem podléhá pomstě za úmyslnou vraždu; ve všech ostatních případech džijánat, spáchaných jím nebo vůči němu, je považován za majetek svého vlastníka, který je za něj zodpovědný a nese i trestní odpovědnost za jím způsobenou škodu.

Existuje ještě malá skupina předpisů, které nespadají pod žádný ze dvou hlavních v záhlaví uvedených proudů.

14.2. Tresty hadd a) Nezákonný styk (ziná). Je definován jako nezákonný styk bez milk nebo šubhat milk; milk je (právo na) nárok na styk vyplývající ze

sňatku (svazku manželského) nebo z vlastnictví otroka ženského pohlaví; ahubha co se týče ženy existuje např. v manželství, které je fásid, ale které by manžel mohl považovat za platné; nebo během čekací doby následující po konečném (rozchodu) zrušení manželství, kterou manžel může považovat za podobnou čekací době po odvolatelném rozvodu; a co se týká ženského otroka (otrokyně) existuje šubha v případech, kdy pán dává svobodu (právně propustit z otroctví) svou umm nalad, ale dosud ji nedovolil odejít, nebo když pán prodal svou otrokyni, ale dosud ji nedoručil, nebo když ta otrokyně patří jednomu z jeho (pánových) předků nebo potomků (nebo jeho manželce, ale ne jeho bratrovi), nebo když je spolumajitelem nějaké otrokyně. (2) V mnoha z těchto případů, ve kterých nenastane žádný hadd, styk vytváří finanční závazek, zaplacení “přiměřeného mahr“ svobodné ženě nebo kompenzace (zvané ukr) majiteli nebo spolumajiteli otrokyně. Je sporné, zda je hadd použitelný v některých případech, dokonce v důležitých, tj. když se styk uskutečnil se ženou najmutou pro ten účel, nebo v případě homosexuality. Jestliže v takových případech není použitelný hadd, pak je alespoň tázír. Hadd je ukamenování pro muhsan, 100 ran pro ostatní (50 pro otroka ve všech případech). b) Křivé obvinění z nezákonného styku (kadhf). Tímto hadd je chráněn pouze muhsan, v jiném slova smyslu tudíž zejména ne osoba, která se dopustila zíná nebo podobného činu. ( také kadhf namířené proti zemřelé osobě, která byla muhsan, je postižitelné trestem na žádost předků nebo potomků). Pouze jednoznačné obvinění z nezákonného styku nebo v případě ženy, popření zákonnosti jejího dítěte - pochyby o tom, zda se narodilo z manželství) představuje kadhf.

Trest je 80 ran (40 pro otroka). Tady je také použitelný tázír, pokud hadd není plně vyvolán, tj. pro křivé obvinění za nezákonný styk namířené proti nevěřícímu nebo otroku, kteří pouze technicky nejsou muhsan, nebo za vážnou urážku svobodného muslima, která představuje kahdf.

(Protože termíny děvka, kurva, kahba, nepředstavuje jednoznačné obvinění za nezákonný styk.) nebo "ty hříšníku" (fasik); za výrazy jako "ty pse" se neudílí tázír, pokud urážka nesměřuje proti odborníkovi v církevním právu nebo potomkovi Mohameda; toto poslední ustanovení je založeno na istihsán. Pravidla týkající se hadhf doplňuje řízené lian mezi manželem a manželkou; to způsobuje , že hadd za kadhf je nepoužitelný pro manžela, hadd za ziná pro manželku ( za předpokladu, že ona učiní prohlášení pod přísahou).

Pojem cizoložství je islámskému právu neznámý; žena nemá výhradní právo na osobu manžela a ačkoliv mimomanželský styk z její strany je zanedbáním manželských povinností, je trestán pouze jako zločin proti církvi. c) Pití vína (šurb-al-charm). Existují dva důvody pro trestání pití vína v jakémkoliv množství, a stav opilosti a neschopnosti z jakýchkoliv příčin. Hadd se tady obtížně uplatňuje, protože je třeba dokázat, že čin byl dobrovolný; proto se hadd nedá uplatnit bez dalšího prokazování vůči osobě, která byla shledána opilou a neschopnou. Trest je 80 ran (40 pro otroka). d) Krádež (sarika). Sarika nastává tehdy, jestliže se mukalhaf, včetně otroka, zmocní krádeží něčeho v hodnotě nejméně deset dirhamů

(= někdejší měna v Iráku), k čemu nemá ani právo vlastnictví (milk), ani shubhat milk, kromě opatrovnictví (úschovy - hirz); posledně jmenované představuje buď uschování na patřičně bezpečném místě nebo přítomnost hlídače. Klauzule milk nebo shubhat milk vylučuje všechno, co patří do třídy věcí, u nichž je možná absence vlastnictví, tudíž všechno, co se vyskytuje na islámském území bez majitele, jako např. dřevo, tráva, ryby, ptáci, pokud nabytí vlastnictví není zřejmé, tj. dřevo nebylo upraveno na dveře; podobně to platí u ovoce, které dosud nebylo sklizeno a věcí, které rychle podléhají zkáze, jako např. maso.

Stejná klauzule vylučuje věci, které se nemohou stát předmětem vlastnictví (majetkem) , jako např. svobodná osoba, také víno a hudební nástroje; podobně to platí i u věcí, které pro svou svátost nejsou in commercio, jako např. kopie Koránu a také knihy o náboženských vědách. A konečně vyloučeny jsou věci, jejichž je obžalovaný spolumajitelem, včetně veřejného majetku, nebo na které má nárok, včetně protihodnoty nároku. Klauzule o krádeži nepřipouští veřejnou loupež (nahb) a chmatáctví (pouliční krádeže) (ichtilás, kapesní krádeže atd.). Klauzule opatrovnictví (úschovy) nepřipouští krádež od blízského příbuzného (mahran), z domu, do kterého měl obžalovaný dovoleno vstoupit, a zpronevěru (chijana). Z klauzule "kořistění" vyplývá, že předmět musel být odebrán z hirz; zloděj, který je chycen při činu uvnitř hirz, tj. uvnitř domu proto nepodléhá hadd, (podle některých se dokonce nekoná hadd v případě, kdy zloděj zevnitř hirz předá předmět komplici venku). Pokud je zlodějů několik, hadd se uskutečňuje jen tehdy, když cena předmětu, vydělena počtem zlodějů, je rovna nejméně deseti dirhamů. Trest spočívá v useknutí pravé ruky a v případě druhé krádeže, levé nohy (od kotníku dolů); v případě dalších krádeží, a také jestliže druhá ruka a noha nejsou plně funkční, je zloděj pouze vsazen do vězení dokud neprojeví lítost. Trest hadd vylučuje finanční závazky; pouze pokud je ukradený předmět stále na světě, lze ho navrátit majiteli.

Velká většina případů, kdy není použitelné hadd pro krádeže, není potrestána tázírem, ale spadá pod pravidla týkající se ghasb. e) Silniční loupež (kat al-tarik). Tento zločin se posuzuje ve vztahu ke krádeži na straně jedné a k vraždě na straně druhé, ale nezařazuje se do nich, kromě případu aktivní lítosti před zatčením; uložené tresty se liší podle rozdílných okolností případů. Pokud je dokonána pouze loupež a cena lupu vydělena počtem kompliců, je alespoň rovna minimální hodnotě požadované pro hadd za krádež, usekne se pravá ruka a levá noha; pokud je spáchána pouze vražda, koná se poprava mečem, ne jako odveta, ale jako hadd; dojde-li jak k loupeži, tak k vraždě, je vykonána poprava ukřižováním zaživa. Tento trest je udělen všem komplicům, ať už je jejich podíl viny jakýkoliv, na druhé straně, pokud jeden z nich nepodlehá hadd, tj. protože je nedospělý (méně důležitý) , zaniká hadd za silniční loupež pro všechny, ačkoliv každý zůstává trestně odpovědný za své vlastní činy.

14.3. Džinájat (doslova "útoky", "urážky", jednotné číslo džinája), tj. vražda, tělesná újma nebo zničení majetku. Škála trestů je nejpodrobněji zpracována pro vraždu (katl). Existují na jedné straně stupně zavinění, a na druhé stupně legálních sankcí, kde se rozlišuje

mezi odvetou (kisas) , (howad) , odčiněním (kaffára) , a krvavými penězi (dija) , placenými buď samotným pachatelem nebo jeho akilou.

Islámské právo rozlišuje: a) úmyslný čin (amd, kasd, cíl, účel) , který zahrnuje použití, ale ne kaffara; wale al-dan, nejbližší příbuzný, který má právo požadovat odvetu, se jí může vzdát, buď bezplatně (toto je odpuštění) nebo dohodou (sulk) s pachatelem ohledně krvavých peněz a pak musí být provedena kaffara (smytí hříchu, nebo také kajícný skutek zadostiučinění) b) polopromyšlený čin (šibh ab-amd), tj. úmyslný čin, ale bez použití vražedného nástroje; toto vyžaduje provedení kaffára pachatelem a zaplacení "těžších" krvavých peněz jeho akilou c) nehoda (khata), a případy podobné nehodě ( ma ujríja mujra l.khata), tyto vyžadují totéž, ale normální krvavé peníze d) nepřímá vražda (hatl bi-sabat), jako opak přímého fyzického působení; toto vyžaduje zaplacení normálních krvavých peněz akilou, ale bez kaffáry. Případy a) až c) mají za další následek to, že pachatel je vyloučen z dědictví po zemřelém.

Toto schéma se vztahuje k vraždě. Pokud jde o tělesnou újmu, případ b) je sloučen s případem a), ale odveta se uskutečňuje jen pro několik druhů zranění (viz níže) , a ve všech ostatních případech se platí normální krvavé peníze nebo dané procento z nich, v případech a) a b) samotným pachatelem, v případech c) a d) jeho akilou. Škoda na majetku vyžaduje ve všech případech odpovědnost pachatele.

Existuje několik případů vraždy samd, ve kterých není odplata, ale pachatel musí zaplatit "těžší" krvavé peníze: pokud předek zavražděné svého vlastního potomka, a pokud pán zabije svého vlastního otroka ( v tomto případě stejně nejsou peníze splatné.) nebo otroka od svého potomka. Jestliže je pachatelů několik a jeden z nich je osvobozený (nepodléhá) odvetě, ostatní jsou osvobozeni také, ale musí zaplatit "těžší" krvavé peníze. Ty musí být dále zaplaceny tím, kdo zabije nezletilého nebo nezpůsobilého s amd v sebeobraně; v takovém případě se neuznává sebeobrana jako taková, protože dítě a nezpůsobilý nejsou mukallaf a tudíž nejsou zodpovědni za své činy. Jsou také neschopni amd a jimi spáchaná vražda není nikdy více než chata, se zvláštním ustanovením, že jejich akila musí pro ně vykonat kaffara a že nejsou vyloučeni z dědictví.

Co se týče rozlišování mezi amd a šibh al-amd, diskutuje se o množství kazuistiky, která zvažuje, zda nástroje jsou smrtelné nebo ne, a zda jiné metody zabití člověka patří do té, či oné kategorie. Upálaní je amd, zbičování k smrti je šibh al-amd, zabití utopením a uškrcením je kontroverzní.

V případě khata, se rozlišuje, jestli spočívá v účelu (fil-hasd) např. když někdo vystřelí na člověka, protože ho omylem považuje za zvíře, nebo ve skutku (fil-fil) , např. když někdo vystřelí na cíl (terč) a nešťastnou náhodou trefí člověka, nebo zda čin může být přirovnán k chybě (omylu), např. když se osoba obrátí ve spánku a udusí dítě.

Pojem nedbalost není v islámském zákoně znamý. Nepřímé zavinění vytváří odpovědnost pouze tehdy, pokud nebyl posuzovaný čin oprávněný (schválený). Jestliže někdo vykope studnu, a druhý do ní spadne, není odpovědný, pokud to udělal na svém vlastním pozemku, nebo na pozemku druhého s povolením vlastníka nebo na veřejném majetku s povolením imáma. Oblast povolených činů je velmi rozsáhlá; jelikož někdo uskutečňuje rituální omývání ve slepé uličce, se kterou sousedí jeho pozemek, a společný vlastník uklouzne na vylité vodě, nebo jestliže někdo postaví most na veřejném prostranství, dokonce bez povolení imáma, a někdo z něho spadne, nevzniká odpovědnost; pokud zdi hrozí spadnutí, vlastník je odpovědný jen poté, co vlastník sousední ohrožené nemovitosti ho požádá o zbourání této zdi. Co se týče odpovědnosti za škody způsobené zvířaty, osoba odpovědná za zvíře je rovněž odpovědná za škodu způsobenou určitými, ve skutečnosti většinou činů zvířete; stejně tak je odpovědný ten, kdo popuzuje nebo navádí, či dokonce poštve zvíře, bez ohledu na zákonnost nebo nezákonnost svého konání. Na druhé straně, když poháněč osla pronajme své zvíře a kvůli ne zlomyslnému konání z jeho strany nájemce z osla spadne a utprí smrtelný úraz, vylučuje se v každém případě smluvní odpovědnost, a nevzniká ani trestní odpovědnost.

(Nedoprovázený) jezdec je považován za přímou, a ne za nepřímou příčinu chování zvířete, může se tak stát odpovědným vůči kaffára a být vyloučen z dědictví.

Občas vyvstává otázka, kdo je zodpovědný za škodu způsobenou nepřímým zaviněním. Pokud kámen ze stavby spadne na veřejnou cestu, jsou dělníci zodpovědni až do dokončení a předání stavby, majitel jen posléze; dělníci nejsou zodpovědni za (nepovolené) neschválené činy, jestliže jejich neoprávněný charakter jim nebyl zřejmý, např. když vykopou studnu na pozemku, který byl jejich zaměstnavatelem označen za jeho vlastní, ačkoli ve skutečnosti vlastníkem není. Jestliže si někdo najme dělníka, aby pokropil vodou veřejnou cestu před jeho obchodem, dělník by byl analogicky odpovědný, protože ví, že veřejná cesta není soukromým majetkem, ale istihsán rozhodl, že odpovědný je zaměstnavatel. Odpovědnost za škodu způsobenou nepovolenou stavbou na veřejném pozemku nekončí jejím prodejem, ale odpovědnost za škodu způsobenou zdí na soukromém pozemku, která spadla, ano, dokonce i když byl prodejce požádán o demolici. Občas se straně, která je odpovědna na prvním místě, dává právo postihu; jestliže někdo přiváže zvíře ke skupině zvířat, aniž by znal osobu, která má zvíře na starosti, tento posledně zmiňovaný je za to odpovědný, ale má právo postihu vůči osobě, která zvíře uvázala; jestliže někdo nařídí nezpůsobilému, aby někoho zabil, akila od nezpůsobilého nese odpovědnost, ale má právo postihu vůči osobě, která vydala nařízení.

Není odpovědnost za činy proti osobě, která není chráněna, jejíž krev je "hadr" (nebo hadar; opak má sum, nedotknutelný). To je na prvním místě harbi; dále osoba zabitá nabo zraněná v sebeobraně.

Hranice sebeobrany jsou určovány kazuisticky; obecně je uznávána pouze v případě nebezpečného útoku (ne např. útok holí ve městě ve dne, narozdíl od podobného útoku venku venku z města a v noci), také v případě krádeže v noci, jestliže jedinou možnou obranou bylo napadnutí zloděje, a vynucení si přístupu k vodě v extrémním případě, kdy přístup k vodě je odepírán. Dále samozřejmě není odpovědnost při vykonávání rozsudku smrti, nebo za smrt vykonávaním trestů hadd nebo tazir; také jestliže muž překvapí svou ženu nebo svou mahram při nezákonném styku a zabije ji nebo jejího komplice; konečně za sebevraždu a v několika dalších případech.(3) Jestliže vrah je neznámý, nastupuje starobylý proces kasama, druh zproštění viny (očištění z nařčení přísahou svědků). Když je nalezeno tělo osoby, která byla očividně zavražděna, obyvatelé té čtvrti, majitel toho domu (a jeho akila), pasažeři a posádka té lodi, ve které byla nalezena mrtvola, musí 50x odpřísáhnout, že ji nezabili a že neví, kdo ji zabil; jestliže jich není 50, musí přísahat více než jednou. Kdyby odmítli přísahat, budou uvězněni, dokud tak neučiní. Tímto se zbavují odpovědnosti ke kisas, ale musí, jako akila, zaplatit krvavé peníze. Když se tělo zabité osoby najde v hlavní mešitě, veřejná pokladna platí své krvavé peníze; když se najde v otevřené krajině, její krev není pomstěna (hadr nebo hadar, v mírně odlišném slova smyslu než jak bylo výše). Právo soudně stíhat za zabití člověka (a v případě kasama, právo vyžadovat přísahu, a je-li více než 50 osob způsobilých přísahat, určit těch 50, kdo přísahá) je wale al-dam (doslova "mstitel krve"), který je nejblžším příbuzným (nejbližší "asaba") podle práva posloupnosti, nebo několik podle okolností. On vykonává odplatu, může se ji zříci, buď bezplatně nebo dohodou, a dostává krvavé peníze nebo se může vzdát nároku na ně. Samotná zraněná osoba má právo vyžadovat odplatu, pokud je upotřebitelná, nebo vyplacení krvavých peněz.

Značné omezení krevní msty bylo velkou zásluhou muhammadovců. Beduínové zastávali myšlenku, že jestliže se vyskytne vražda, může být zabitý kterýkoli člen z kmene vraha, a dokonce více než jeden. Islam dovoluje odsoudit k smrti pouze samotného vraha (nebo několik vrahů za jednoho zavražděného) a to pouze tehdy, když očividně jednal s promyšleným záměrem; islámské právo dále doporučuje odpuštění odplaty. Poprava se vykonává mečem. Odplata za újmu na zdraví se omezuje na ty případy, kdy může být zajištěna přesná rovnost, tj. ztráta ruky, nohy, zubu, atd. Když viník s amd zavinil ztrátu téže ruky u dvou osob, jako odplata se mu usekne jen ta jedna odpovídající ruka, a za druhou ruku zaplatí poměrnou část krvavých peněz. Odplata za ztrátu oka se uskutečňuje jen tehdy, když byla zničena schopnost vidění (totéž se v tomto případě udělá viníkovi rozžhavenou jehlou), ne když oko bylo vyraženo. Odplata se děje i za zranění na hlavě, když je obnažena kost.

Odplata se považuje za plnou nápravu záměrné vraždy; pokud se tato nekoná nebo nemůže uskutečnit, musí se provést jak kaffara, tak vyplacení krvavých peněz, ale kaffára se nekoná, když nebyl spáchán hřích. (podle Málikího, který nerozlišuje mezi amd a šibh alamd),každá úmyslná vražda, za kterou se neuskutečňuje odplata, je trestána tzv. ukuba (trest) který se ukládá ze 100 ran bičem a vězení na 1 rok; tento

trest je systematicky oddělen a není ani hadd, ani tazir). Kaffara se ukládá propuštění muslimského otroka na svobodu nebo, jestliže toto viník není schopen splnit, půst po dobu dvou následujících měsíců.

"Těžší" krvavé peníze (diya mughallara) obnášejí 100 velbloudů určité požadovací kvality, "normální" krvavé peníze (diya muhakkaka) 100 méně hodnotných velbloudů nebo 1000 dirhamů nebo 10 000 dirhamů.

Krvavé peníze za ženu obnášejí polovinu za muže. Plné krvavé peníze se musí vyplatit nejen za nabití, ale i za smrtelné zranění, zvlášť ztráta nepárového orgánu, např. jazyku (také za ztrátu vousů(!) a vlasové pokrývky hlavy); polovina krvavých peněz za ztrátu párových orgánů, jedna desetina za 1 prst ruky nebo nohy, jedna dvacetina za 1 zub.

Podrobné sazby pokrývají i většinu jiných zranění. Takové pokuty za zranění se nazývají arsh; pokud není předepsáno procento krvavých peněz, platí tzv. hukuma, tzn. posuzuje se, nakolik tělesná újma snížila hodnotu otroka, a odpovídající část krvavých peněz musí být zaplacena.

Zvláštní případ je zavinění potratu zraněním těhotné ženy; za to musí být zaplaceno tzv. ghurra, což obnáší 500 dinárů; má se za to, že to patří tomu mrtvému dítěti, takže se po něm dědí. Totéž platí o potratu bez souhlasu otce; v tom případě akila ženy musí zaplatit ghurra.

Ve většině případů to není sám viník, kdo musí zaplatit krvavé peníze, ale jeho akila. Platba se uskutečňuje ve třech ročních splátkách s ustanovením, že každý člen akily musí zaplatit ne méně než 3 nebo 4 dirhamy najednou. Jestliže je částka menší než 1/20 krvavých peněz, neplatí akila, ale samotný viník. Akila se skládá z těch, kdo jako členové muslimské armády, mají svá jména zapsána na seznamu (díwán) a dostávají plat pod podmínkou, že viník patří mezi ně; obdobně členové jeho kmene (pokud počet není dostatečný, zahrnují se nejbližší příbuzní kmene); obdobně spolupracovníci v jeho společenství nebo jeho společníci; a akila klienta, jak ve smyslu propuštěného otroka, tak konvertity k islámu, je jeho patron a akila jeho patrona. Tato instituce má své kořeny v preislámském obyčejovém právu beduínů, kde viník mohl být vykoupen z odplaty svým kmenem a zahrnutí společníků a klienty se zdá být i staroarabské. Pojem akila byl islamizován zavedením dewanu, který nahrazuje kmenové vztahy, ale adaptace na městské podmínky zavedením spolupracovníků byla nedostatečná a celá instituce selhala jako nepoužitelná velmi brzy.

Odpovědnost za džinájat otroka stojí zvlášť; je to analogické k odpovědnosti za činy s ustanovením, že majitel není odpovědný za více než je cena otroka, což je pravidlo civilního zákona. Otrok podléhá odplatě jen za zabití člověka s amd, ne za újmu na zdraví. V ostatních případech amd propadá jako majetek právnímu nároku, pokud to není nemožní pro jeho/její kvality jako umm waled, mudabbar nebo mukataf či proto, že jeho pán ho převedl po zplnomocnění jinaya ale bez vědomí tohoto otroka; pak musí být zaplaceno arsh nebo cena otroka, cokoli je méně. Je-li to případ khata, pán si musí vybrat mezi propadnutím otroka nebo zaplacením arsh nebo jeho hodnoty, cokoli menší. Obráceně, krvavé peníze za otroka jsou v jeho hodnotě, ale ne více než krvavé peníze za svobodnou osobu mínus symbolická sleva 10 dirhamů.

Zvláštní opatření, preventivní nebo kárná, se mohou uplatňovat na základě potřeby veřejné správy (sijása), např. vypovězení do vyhnanství

(nafy), nebo vsazení do vězení (kabs) mladistvého nebo poprava zločinců, kteří škrtí své oběti ve městě. Buřiči, tj. muslimové, kteří odmítají poslušnost imámovi, jsou potlačováni jen proto, aby se podrobili a nepodléhají žádným zvláštním trestním sankcím; musí se proti nim postupovat mírně a jejich majitel je nedotknutelný. Mužští odpadlíci od islámu jsou ale zabiti, doporučuje se jim nabídnout návrat k islámu a dát jim třídenní lhůtu na rozmyšlenou. Žena, která odpadne od víry, je uvězněna a bita každé 3 dny ( otrokyně svým pánem), dokud se nevrátí k islámu. Za jiné přestupky proti církvi se neudílejí žádné legální tresty; má se za to, že budou pykat na onom světě. Dokonce zanedbávání rituální motlitby, jejíž provádění je považováno za obzvláště důležité, se trestá jen tázírem, pokud není doprovázeno znevážením jejího povinného charakteru, což by bylo nevíra a tudíž odpadlictví. Není trest za křivou výstrahu, ani za křivé svědectví; jen se to veřejně vyhlásí (tazír), a v určitých případech vzniká odpovědnost za vzniklou škodu; jen podle některých autorit je svědek, který svědčil křivě těžce zbit a vsazen do vězení.

V islámu tedy neexistuje obecný, jednotný koncept trestního práva. Pojetí viny a trestní odpovědnosti jsou málo rozvinuté, polehčující okolnosti neexistují; chybí teorie o pokusu, spolčení, střetu (kolize). Na druhé straně teorie trestů se svou proslulou osobní mstou (odplatou), tresty hadd, tazír, a donucování a preventivní opatření vykazují značnou rozmanitost a různorodost názorů.

15. Rodinné právo:

Tato kapitola vychází ze zkušeností s aplikací islámského práva ve státních útvarech na území dnešního Iráku.

Rodinné právo tvoří podstatnou součást těch právních předpisů a zákazů, které se opírají přímo o podrobné pokyny v Koránu. Touto skutečností je dána úporná tendence nepřipustit žádné změny základních norem. Spolu s dědickým právem je zahrnováno pod společné záhlaví právních úprav „osobního statutu“ (al-ahwál aš-šachsíja). Tento termín se objevil na samém konci 19. století v Egyptě a stal se běžně užívaným označením této významné kategorie šarícy, nejhouževnatěji odolávající moderní reformním snahám.

Muslimská rodina je patriarchální a patrilineární. Manželství se uzavírá smlouvou, zpravidla písemnou, mezi ženichem a zákonným zástupcem (walí) nevěsty za přítomnosti dvou plnoprávných svědků (např. jednoho muže a dvou žen). Jako walí vystupuje nevěstin otec nebo některý mužský příbuzný z otcovy strany (děd, strýc, bratr), a jestliže takový v rodině není, tedy soudce. Smlouva ve své nejpodstatnější části stanoví výši daru (mahr), který ženich vyplatí otci nebo přímo nevěstě.

Svobodný muž se může oženit až se čtyřmi ženami, otrok se dvěma.

Oženit se je podle hadíthů záslužnější než zůstávat svobodný. Polygamní sňatky jsou vázány podmínkou, že muž je schopen všechny své ženy přiměřeně svému stavu uživit a že se ke všem bude chovat spravedlivě.

Manželství nelze uzavřít, brání-li mu překážky vyplývající z příbuzenství po krvi nebo po mléce. Korán vypočítává, které stupně příbuzenství činí ženu trvale zakázanou (mahram).

A jsou vám zakázány jako manželky vaše matky, dcery, vaše sestry, vaše tety z otcovy i matčiny strany, vaše neteře z bratrovy i sestřiny strany, vaše kojené a vaše soukojenky a matky vašich žena vaše nevlastní dcery, jež jsou ve vaší péči a které se narodily z žen, k nimž jste již vešli – však jestliže jste k nim nevešli, není to pro vás hříchem – a manželky vašich synů, narozených z vašeho ledví, a dále dvě sestry současně, leda že se to stalo již v minulosti. A Bůh je věru odpouštějící, slitovný.

Právníci dále řadí mezi mahramy také bývalé manželky otcovy nebo synovy a pokrevné příbuzné kojné. Přípustný je ale sňatek s nevlastní sestrou vlastního bratra (z odlišného manželství) a se sestřenicí, zvláště ze strany otcovského strýce (bint amm). Tyto se zejména v arabském venkovském prostředí uzavírají velmi často. Překážkou sňatků může být také nižší původ nebo rod ženicha oproti nevěstě. Žena se nesmí provdat za nemuslima , zatímco muslim se může oženit s kitábíjí, tj. křesťankou nebo židovkou. Každá žena platí pro muže na několik dní za zakázanou (harám) v době menstruace. Šíca na základě koránského textu (4:24) připouští také uzavírání dočasných sňatků (mutca). Sunnitské právo tuto kategorii nezná, avšak snadné podmínky rozvodu dávají muži teoreticky obdobné možnosti krátkodobějších svazků. Proti jejich skutečnému využívání se rozhodně staví silné veřejné mínění, přející jednoznačně stabilní rodině s početným potomstvem.

Manželství zaniká úmrtím, rozvodem, vykoupením se z manželství, nebo prohlášením soudce, že sňatek je neplatný (fasch).

Rozvod (taláq) má podle šarícy nejčastěji podobu zapuzení či propuštění ženy mužem. Zapuzení může být podle formulace odvolatelné nebo konečné. Zapuzující výrok je třeba pronést třikrát, nejlépe vždy až po měsíci, aby se omezil škodlivý účinek prchlivého jednání. Podle klasických právních ustanovení se pak muž se svou ženou může oženit znovu jenom tehdy, jestliže mezitím konzumovala manželství s jiným.

Moderní právníci toto ustanovení často napadají jako vulgární nepochopení. Zapuzením muž ztrácí mahr, který ženě vyplatil, včetně šperků, které jej často jako součást svatební smlouvy doprovázejí a patří výhradně ženě. Na ochranu žen před svévolným rozvodem se vyvinul zvyk zaznamenávat do svatební smlouvy dvojí mahr: předběžný, vyplacený hned při svatbě, a dodatečný, splatný v případě rozvodu.

Někdy se celý mahr vyplácí teprve dodatečně.

Rozvedená žena se musí po dobu čekací lhůty (cidda) znovu provdat.

Muž ji po tuto dobu musí ještě živit a má nárok na dítě, které by se v té době narodilo. Lhůta trvá u těhotné ženy až do porodu, jinak po tři měsíční období. Během této ciddy si muž smí ženu vzít bez jakýchkoliv formalit nazpět (nepronesl-li již zapuzovaní výrok třikrát).

Rozvod může nastat také vzájemnou dohodou bez finančních nároků (mubára´a) anebo mužovou přísahou, že se zdrží styku s danou ženou.Její dodržení má po čtyřech měsících platnost konečného rozvodu.

Soudce může zrušit manželství z vlastního podnětu, zjistí-li překážky, anebo na žádost některého z manželů nebo ženina walího. Za platný důvod se uznává žádost dospělé ženy provdané předtím za své nezletilosti bez vlastního souhlasu (obdobně může o rozvod požádat i muž), impotence, šílenství nebo některé odpor vzbuzující choroby muže, neschopnost ženu uživit nebo nedodržení některé podmínky svatební smlouvy. Muž za vhodných okolností může dát soudnímu rozvodu přednost před prostým zapuzením, protože si tak ulehčí břemeno finančního vyrovnání.

Manželství také zanikne, jestliže muž pod přísahou tvrdí, že žena se dopustila nevěry a porodila dítě, které není jeho, zatímco ona toto tvrzení pod přísahou popírá. Podle obecné zásady platí vždy přirozeně předpoklad, že otcem dítěte je matčin manžel.

Podle Abú Hurajry přišel k Prorokovi – ať mu Bůh žehná a dá mu mír – nějaký muž a řekl mu: „Posle Boží, žena mi porodila černé dítě.“ „Máš velbloudy?“, zeptal se Prorok. „Ano“ „A jaké jsou barvy?“ „Rezaví,“ odpověděl muž. „A jsou mezi nimi také šediví?“ „Ano.“ „A jak je to možné?“ „Možná, že jde o znak po vzdálených předcích,“ soudil muž. „Tak tedy.“ Odvětil Prorok, „s tvým synem je tomu snad také tak.“ Hadíth podle Buchárího Manželství se ruší také tehdy, jestliže jeden z manželů odpadne od islámu, a za některých dalších okolností.

V průběhu manželského života má muž právo ženě zakázat vycházet z domu a může dokonce omezit i návštěvy jejích příbuzných. Žena má zase právo odmítnout za sebe i děti doprovázet muže na cestách. Jako matka má právo péče o děti (hidána) až do 7-9 let u chlapců a do puberty u dívek. Jakékoliv spoluvlastnictví manželů šaríca neuznává. Ženě patří svatební mahr a náklady na živobytí (nafaqa), které jí manžel musí poskytnout: stravu, ošacení a samostatný dům, nebo alespoň místnost. Za určitých podmínek neposlušná žena právo na výživné ztrácí.

Legitimní děti mají právo na výživné od otce. Právo otce nebo dědečka jednat jménem dětí je omezeno určitými hranicemi. Vyžadují-li to okolnosti, mají synové a dcery ze své strany povinnost výživy vůči rodičům.

Bylo již poznamenáno, že celý komplex ustanovení o rodinném právu odolává v moderní době pokusům o úpravu. Islámská publicistika obhajuje polygamii jako svrchovaně moudrou, odpovídající lidské přirozenosti, a týmž dechem obviňuje evropské monogamní manželství z pokrytectví. U reformistických myslitelů s nicméně vyskytl i názor, že Korán fakticky požaduje monogamii. Jako první jej formuloval indický liberální vykladač „ducha islámu“ Amír Alí (z. 1928) na základě koránského požadavku zacházet spravedlivě se všemi ženami. Naprostá spravedlnost v rozdílení citu, soudil, je přece nemožná, a tak koránská norma činí polygamii vlastně prakticky nemožnou. Takovýto názor se dosti rozšířil v kruzích modernisticky naladěné inteligence muslimských zemí. Do islámské publicistiky někdy pronikl ve zmíněné formě: monogamie představuje ideál (Muhammad sám přece žil s Chadídžou dlouhá léta v monogamním manželství), polygamie ústupek lidské povaze. Jiní autoři zase soudí, že koránská ustanovení o polygamii mají na mysli hlavně válečné sirotky, dívky a vdovy. Jde tedy vlastně o ustanovení charitativní, a polygamie je dovolena jen v mimořádných válečných dobách. Všechny tyto názory zůstávají ovšem v menšině. Na druhé straně v reálném životě je počet polygamních manželství v moderní době z praktických důvodů nevelký.

Oficiálně bylo polygamie zakázána pouze v Turecku (1926), Tunisku (1957), Jemenské lidové demokratické republice (1973) a v těch muslimských zemích, kde získaly moc komunistické režimy. V některých státech byla omezena přijetí ustanovení, že žena si může ve svatební smlouvě vymínit podmínku uchování monogamní povahy svazku (někdejší tzv. „kajruvánská doložka“ v Tunisku; osmanský zákon o rodině z r. 1917, používaný dodnes v Libanonu aj.), nebo že k druhému sňatku si muž musí vyžádat souhlas kádího, který přezkoumá jeho materiální postavení. Šarícatské rodinné právo bylo dále pozměňováno určeními minimálního věku pro sňatek (v Britské Indii např. koloniální úřady prosadí spodní hranici 14 let u dívek, 18 let u chlapců), nařízeními o úřední registraci sňatku, některými zlepšeními postavení ženy, úpravami rozvodu a dokonce i stanovením nejvyššího přípustného věkového rozdílu mezi snoubenci (zákon o rodině Jemenské lidové demokratické republiky: nanejvýš 20 let).

Co se týče rozvodu, sílí nyní tendence k jeho soudnímu projednávání.

Některé staré způsoby zapuzení pozbývají dnes z pohledu práva platnosti. Stoupá přesvědčení, že rozvod je zavrženíhodný (makrúh).

Rozvážnost je pánem mravnosti a víra je souborem nejlepších vlastností; obě dvě jsou zbraní, jimiž se člověk brání před unáhleným jednáním, které by ho uvrhlo do pozdní lítosti a přivodilo mu nemilost a hněv Boží. Manželství, jak určil Bůh nebeskou moudrostí, má sloužit našemu dobru a štěstí. Směřuje k vytvoření rodin a předpokládá uchování zdravého manželského života, v jehož nevadnoucím trvání člověk nalézá pohodu srdce a v jehož postranném sále si oba manželé

navzájem poskytují ducha lásky a milosrdenství. V jeho svěžím duchu vyrůstá rostlina synů a dcer, kvete a dává plody, a je potěšením oběma rodičům, přináší jim radost v životě a útěchu v hodině smrti a zároveň významně slouží budování národa a jeho síly.

Muslimové, takováto jsou některá tajemství duchovního života, k jakým nabádá Božské právo. Jeho sloup padá a jeho strop se bortí malicherným sporem a neuváženou lehkomyslností. Žena pak neslyší svého muže a on se svým přáním nemá trpělivosti. Ona se dotkne jeho ješitnosti a on sáhne po zbrani rozvodu a rozdělí to, co Bůh přikazuje spojovat. Zakrátko je pak ovládne lítost a zármutek a jejich srdcí a citů se dotkne pohled do tváře jejích dětí, na jejich výraz smutku a zmatku, osiřelosti a vyhnanství, přestože rodiče ještě žijí. Pravdu měl Posel Boží, když pravil: Bůh je Bůh v manželském životě, a Bůh je Bůh v dětech, a Bůh je Bůh v rodinách.

----------------MAHMÚD ŠALTÚT: FETVY, 3. vyd., 1966 Přestože se taláq ve své klasické podobě zapuzení zdá tak snadnou záležitostí mužovy libovůle, jakou dodnes mnozí muži projevují také třebas odmítnutím pustit své ženy do práce, rozvodovost v muslimských je dnes zřetelně nižší než v evropských společnostech. Muslimští apologeti rádi poukazují na tuto skutečnost, na faktickou větší soudržnost muslimské široké rodiny a zároveň na oslabení rodinných svazků v průmyslově vyspělých společnostech, a vidí v ní důkaz morální síly islámu.(1) Populační exploze jako jeden z významných prvků těžkých hospodářských a sociálních podmínek v řadě muslimských zemí, zvláště v tak významných centrech moderního islámského myšlení, jako jsou Egypt, Pákistán a Alžírsko, vyvolala zákonitě diskusi muslimských právníků o přípustnosti regulace porodnosti. Přes rozdílnost názorů na podrobnosti otázky, k níž se Korán nevyjadřuje, mínění se shodují na nepřípustnosti interrupce a sterilizaci a na obecné zásadě, že islám přeje rozmnožování potomstva. Jenom v případě tísně se podle zásady istisláhu ponechává osobnímu svědomí a víře jednotlivých manželů, aby zvážili, zda je pro ně nezbytné přistoupit k antikoncepci.

Předpokládaná studie se snaží přiblížit místo, význam a funkce islámského náboženství práva ´´šarí´a´´ v historickém i současném islámském společenství.

Upozorňuje na skutečnost, že přes mnohé podrobnosti, stejnorodé kořeny i afinity s křesťanstvím se islámská kultura vyvinula do svébytné podoby a reálně, či jen domněle se západní křesťanskou civilizací dostává do kolizí.

--------------------

16. Procesní aspekty islámského práva

16.1. Soudce (kádí, hakím).

Kádí je samosoudce. Je jmenován politickými autoritami, ale právoplatnost jeho jmenování nezávisí na zákonné povaze této autority - jeden z podstatných věcných rysů islámského práva. Podle potřebných kvalit požadovaných od kádí, viz výše se mohou teoreticky kvalifikovat na kádí i ženy (i když ve skutečnosti je tomu tak jen ve značně limitovaném množství případů). Jmenování zajištěné uplácením (rašwa) je neplatné.

Získávání živobytí z úřadu kádí je přípustné, jestliže to nebylo specifikováno smlouvou, jelikož kdyby to bylo jasně stanoveno, byl by to neplatný pronájem služeb. Soudní náklady nejsou v teorii zjistitelné.

Kádí má oprávnění v rámci své soudní pravomoci (obě jsou nazýváni vilaja), ale tyto jsou limitující pouze, pokud jde o nemovitý majetek a dokonce i tento fakt je předmětem sporů. Ve skutečnosti je oprávnění kádí omezené pravidlem, že nemůže vynášet rozsudky v případě absence strany (ghaib), která není zastupována zástupcem. Kádí nemůže vynášet rozsudky ve prospěch svých blízkých příbuzných. Na druhé straně, jeho kompetence přesahují soudní funkce a zahrnují kontrolu nad majetkem pohřešovaných osob, sirotků, nalezenců a osob s omezenou schopností rozhodovat, nad nalezenými objekty, náboženskými nadacemi a dědičným majetkem. Jeho moc disponovat majetkem jde ještě dále než u opatrovníka, dokonce dále než u otce, kádí může například půjčovat peníze sirotka. Jeho souhlas v těchto oblastech uznávají všechny autority. Mimo tyto oblasti je také kádí kompetentní například oprávnit manželku, aby se zadlužila, z důvodu uspokojení jejího nároku na výživné, jestliže to kádí neudělal, nároky na výživné vztahující se k minulosti nejsou žalovatelné. Nakonec má kádí na starosti veřejnou sociální péči všeobecně, například vyvíjí tlak na spekulanta rozhodujícího o růstu cen potravin (muhtakir), aby prodával ze zásob, kádí je všeobecně vzato opatrovníkem těch, kteří nemají žádného jiného opatrovníka.

Z asistentů kádí je nejdůležitější tajemník (katib), rozsudek je vyjadřován písemně (sijill, z sigillum, písemný rozsudek, mahdar, protokol, oficiální zpráva), ve dvou kopiích, jedna z nich se uchovává v záznamech (diwan) soudu. Dále zde je mluvčí, jednatel (amín, doslova důvěrník) kádího, zejména pro správu majetku, rozdělovatel dědictví (kásim), svědci a experti, všichni musí být adl.

Základ procesního islámského práva se skládá z instrukcí kádího, jehož povinností je jednat určitým způsobem, například jednat s oběma stranami stejně, nepřekrucovat jejich výpovědi, ani nenaznačovat odpovědi svědkům, ale vedle toho je také uznáván aspekt validity. Dva

aspekty, povinnost a validita, se mohou od sebe odlišovat, kádí nemusí akceptovat důkaz o fásik, ale jestli to udělá, je jeho rozsudek založený na fásik přesto právoplatný. Kádí má jen povinnost vydávat rozsudky, povinnost, která je přikázána Koránem, ale nejsou zde uvedeny žádné řádné opravné prostředky ke zvrácení neoprávněného rozsudku, jelikož přísný islámský zákon nezná instanční postupy, pouze soudní dvůr mazalim může být svým způsobem pokládán za odvolací soud. Tento nedostatek je do jisté míry užitečný skrz kontrolu na straně nástupce kádího, když přebírá záznamy a věznici, pověří dva důvěrníky ke kontrole všeho, především zda byli vězni uvězněni plným právem, to jest kvůli potvrzení nebo přiznání nebo legálního důkazu, jestli to není tento případ, má k uveřejnění jméno vězně, takže proti němu mohou být povzneseny nějaké tvrzení, požadavky na jeho kauci, je-li nezbytná, a pak jeho vydání.

Namísto žádosti ke kádímu je možné ustanovit arbitrážního rozhodčího (hakam). Pouze osoba způsobilá k tomu být kádí, může být hakam, ten je vázán k tomu, aby používal islámského zákona a jeho rozsudek může být anulován „obyčejným“ kádím, jestliže později nekoresponduje s doktrínou školy práva. Rozsudek hakama se váže jen ke společnostem, které si ho ustanovily, nemůže proto vynášet rozsudky proti akila za částky vyplacené vrahem osamělým pozůstalým v případech zabití s chata.(1) 16.2 Vymezení činnosti, jednání ve všeobecném pohledu (chusuma - spor, dawa - požadavek, soudní řízení, muddai - žadatel, navrhovatel, muddaa alajh - žalovaný). Žádná žaloba není možná bez navrhovatele, ale neexistuje zde žádný úřad prokuratury (veřejného žalobce). Tento princip je omezen oprávněním kádího učinit opatření ve věcech veřejné sociální péče, také úřad muhtasib, který je teoreticky zástupcem v komunitě pro naplňování povinností "povzbuzování dobra a odrazování zla", se stal v praxi úřadem prokuratury. Není povinné obracet se na kádího, jsou zde možnosti řešení sporů mimosoudně i jiné než jednání s hakam. Toto, jako dodatek k pravidlům hmotného práva, které je aplikováno na nemuslimské obyvatele jim, ve skutečnosti, dává zákonnou autonomii, tak dlouho, dokud žádná strana nezažádá oficiálně u kádího, tak ten nebere v úvahu žádné oznámení, zprávu.

První věc, která musí být rozhodnuta, je, zda je akce, čin přípustný (platný - sahíh) a především, zda žalovaný je schopen být žalován (zdali je chasm, termín, který je také používán společností o soudním řízení obecně), jestli je to tento případ, jednání se koná veřejně. Kádí vyslýchá žalujícího ohledně jeho prohlášení, jestliže obžalovaný toto uzná, soudní proces je rozhodnutý, jestliže to popírá, kádí se táže žalujícího, jaké má důkazy, jestliže nemůže předložit důkaz nebo jestliže jeho svědci chybějí, kádí přikáže obžalovanému, aby splnil požadavky žalobce, vezme ho pod přísahu, která se vztahuje k faktům a ne k dobrému nebo špatnému, jestliže se odmítne přiznat (nukul), rozsudek je vydán ve prospěch žalobce (doporučuje se, aby přísaha byla nabídnuta obžalovanému třikrát - podle dalších škol islámského práva, je rozsudek ve prospěch žalujícího dán pouze tehdy pokud on sám je pod přísahou). Přísaha se vztahuje jen na žalovaného, ne na svědky.

Hájení se pomocí právního zástupce (wakil) je možné, ačkoliv normální postup je hájit se osobně.

Někdy je obtížné určit, zda je žalovaný pasivně legitimován.

Jednatel, který dostane rozkaz koupit nemovitý majetek, je schopen být žalován pod nároky předkupního práva tak dlouho, dokud nedoručil majetek k mandantovi, vlastník objektu není schopen být žalován pro doručení, jestliže prohlásí, že objekt drží v záloze pro třetí stranu, která není přítomna, ale může být obžalován, jestliže prohlásí, že objekt koupil od třetí strany, která chybí, nebo jestliže navrhovatel prohlásí, že žalovaný se objektu zmocnil násilným uchvácením.

Příznačné pro jednání v islámském zákonu je velmi ostrý rozdíl mezi stranami žalobce (ten, kdo si činí nárok) na kterém leží důkazní břemeno, a žalovaným, jehož výpověď, potvrzená přísahou, je platná, to jest, na jehož stranu se kloní presumpce neviny, jestliže zde není žádný důkaz. Je proto velmi důležité, aby tyto části mohly být určeny správně.

Protože přísná pravidla islámského zákona, pokud jde o svědectví neuvádějí nic o tom, že by mohl být v mnoha soudních řízeních nabídnut důkaz, sporná otázka rozhodování, kdo je navrhovatel a kdo žalovaný se často rovná rozhodování, čí výpověď platí, v jehož prospěch se presumpce přiklání. Není vždy možné dát naprosto jednoznačnou odpověď na tuto otázku, velmi často se každá strana domáhá náhrady škody proti další straně, a pak se obě musí brát pod přísahu (tato procedura se nazývá tahaluf).(2) 16.3. Presumpce neviny Všeobecná zásada je ta, že presumpce neviny existuje ve prospěch strany, která zapírá, na rozdíl od strany, která prohlašuje nebo požaduje. Ve sporu vztahujícím se k užívacímu právu v kontraktu ijara je to pronajímatel, ale ve sporu vztahujícím se k nájemnému je to nájemník. Jednoduchých případů, jako jsou tyto, je mnoho, ale ještě více je komplikovaných příkladů, které celkově vzato představují velmi složité předivo právních vztahů s velkým množstvím rozdílných názorů mezi autoritami školy práva v této otázce. Následující příklady jsou záměrně vybrány k ilustraci určitých důležitých úvah. V první řadě, se bere v úvahu objektivní pravděpodobnost. Ve sporu vztahujícímu se k vlastnictví potřeb pro domácnost, nádobí, presumpce neviny funguje ve prospěch manželky, pokud jde o předměty předurčené k užívání ženami a naopak. A nařídí B koupit otroka za 1000 dinárů a odevzdá mu peníze, otrok, kterého B koupil má cenu 1000, ale A tvrdí, že B za něj zaplatil jen 500, pak presumpce neviny funguje ve prospěch B. Ale kdyby A ještě nepředal hotovost a otrok by ve skutečnosti měl cenu jen 500, presumpce neviny se kloní ve prospěch A. Ve sporu vztahujícímu se k mahr funguje presumpce ve prospěch manžela podle uvedené částky, pokud se částky rovnají "regulérním mahr" nebo jsou vyšší, a ve prospěch manželky, jestliže sama uvede mahr rovnající se "regulérnímu mahr" nebo je nižší, pokud to není ani jeden z těchto případů, nabízí se oběma stranám přísaha, a jestliže ji oba přijmou, rozsudek je vyměřen podle hodnoty "regulérního mahr". V úvahu se také bere osobní zájem.

Jestliže je nezletilý v "držení" muslima a dhimmí, a muslim ho prohlásí za svého muslimského otroka ale dhimmí ho prohlásí za svého syna,

presumpce neviny pracuje ve prospěch dhimmí, být volný je pro nezletilého výhodou a může se vždy stát muslimem. Nebo, další po formální stránce právní úvahou, je sdělení samo o sobě považováno za deklaraci úmyslu. Například, ve sporu vztahujícího se k šufa se prodávající zmíní o nižší ceně než kupující, jestliže zboží ještě nebylo zaplaceno, sdělení prodávajícího platí, protože to může být interpretováno jako povolení, ale jestli je zboží už zaplaceno, sdělení kupujícího platí, protože prodavač není už dále zainteresovanou stranou.

Podobně jestliže manžel pošle něco k jeho manželce a ona tvrdí, že to byl dar, ale on tvrdí, že to byla platba mahr, presumpce operuje v jeho prospěch, protože to je právě on, kdo převádí vlastnictví. Singulárně výslovná je podstata věci s ohledem na současný stav, který je rozhodující; to je princip zakotvený i v platném občanském sudním řádu ČR. Jestliže voda pronajatého mlýna přestane téct a nájemník tvrdí, že to tak bylo už od začátku pronájmu, ale pronajímatel tvrdí, že se to právě stalo, sdělení pronajímatele nebo nájemníka platí podle toho, zda voda tekla či netekla v okamžiku vedení sporu. Souběžně zde existuje opačný princip předcházení událostí jen tak málo, jak je to jen možné.

Tyto dva principy se mohou dostat do vzájemného konfliktu.

Křesťan umírá a jeho vdova je muslimka, ale prohlašuje, že přijala islám až po smrti manžela, tak že by měla mít nárok na dědictví, ale další dědici protestují, podle prvního principu presumpce funguje ve prospěch dědiců, a to je převažující názor, podle druhého principu, presumpce funguje ve prospěch vdovy, a ačkoliv tato skutečnost je v souladu s objektivní pravděpodobností, je to názor jen menšiny. Existují případy, kde sdělení platí jen částečně. Jestliže "vzdělaný" (mumajiz) nezletilý je v držení muže a požaduje být otrokem jiného muže, je považován za otroka prvního muže.

16.4. Důkaz, svědectví (bajina). Zdaleka nejdůležitější druh důkazu je svědectví (šahada) svědků, je to tak důležité, že termín bajina je někdy užíván jako synonymum pro "svědky". Přesněji řečeno není uznán důkaz, který byl pořízen během jednání, teoreticky je slabší než důkaz svědků, za účelem využít jeho plného účinku jako nejpřesvědčivějšího a nepopiratelného prostředku tvorby závazku musí být prokázaný svědeckou výpovědí. Nepřímý důkaz se nepřipouští (samostatný případ kasam nenáleží systematicky ke kontextu důkazu), ale znalost kádí je právoplatným základem pro rozsudek. Psané dokumenty (sakk, wathika) jsou teorií ignorovány, ačkoliv samotný kádí udržuje psané záznamy, neexistují zde žádné právní úkony, které v dokumentu musí být zakotveny a jednoznačný výnos Koránu, který stanovuje pro určité případy psaný dokument (sure ii.282, srovnej xxiv.33) je interpretován toliko jako doporučení. Psané dokumenty jsou pouze pomůckou pro paměť a jejich obsahy jsou důkazem jen potud, pokud jsou potvrzeny svědeckou výpovědí. Nanejvýš může být písemné sdělení přijato za deklaraci. Toto je teorie o úloze, kterou psané dokumenty hrají v praxi islámského zákona - viz výše.

Dva muži nebo jeden muž a dvě ženy, kteří mají hodnotu adl, jsou požadováni jako svědci (šahíd, pl. šuhúd) v soudním procesu (Jiné školy

práva akceptují také důkaz jednoho muže společně s žalobcem pod přísahou v soudních procesech vztahujících se k majetku a závazkům, dluhům), větší množství svědků neposkytuje větší hodnotu jejich svědectví. (Existují speciální pravidla kriminálních procedur, která jsou plně v souladu s islámským právem). Mimo soudní proces je vytvořeno několik přísných požadavků ve vztahu k jedné osobě, která není zcela způsobilým svědkem. Například, jestliže otrok doručuje předmět a prohlásí, že to je dar jeho pána, je zákonné akceptovat to, nebo když nezletilý prohlásí, že má povolení koupit předmět, je dovoleno zákonem prodat mu to. Dokonce i v soudním procesu je svědectví pouze dvou žen přijato jako právoplatné pokud jde o záležitosti, ve kterých mají ženy speciální znalosti, jako například porod atd. Zda jsou svědci skutečně adl musí být stanoveno dotazováním. Neslušná, opovrženíhodná umění jako hra vrhcábů nebo vstup do veřejné koupele bez bederní zástěrky neruší hodnotu adl, ale přesto opravňuje kádí odmítnout svědectví zmíněné osoby. (Stejné úřední rozhodnutí platí pro slepé či spíše lehkomyslné, nebo choromyslné osoby.) Významná je doba podávání důkazů, ne svědectví o události, na kterou je důkaz dán. Za účelem prokázání, že osoba není způsobilá svědčit, není dostatečné pouhé sdělení "je to hříšník, mizera", ale musí být předloženy podrobnosti, nebo musí být prokázáno, že strana v jejíž prospěch svědčí, sama potvrdila, že není adl, nebo že byl najat. Nezpůsobilí svědci jsou také blízcí příbuzní příslušné strany a osobní nepřátelé strany, proti kterým je třeba svědčit.

Také blízcí příbuzní nejsou způsobilí svědčit v jeho prospěch a také osobní nepřátelé nejsou způsobilí svědčit v neprospěch toho, proti komu je svědectví prováděno. Svědek může vypovědět jenom k tomu, co on sám viděl, kromě záležitostí například rodinných vztahů nebo úmrtí.

Svědectví obou svědku musí být identické, v určitých jasně definovaných případech se tolerují jen malé odlišnosti, například jestliže jeden vypovídá o 1000 dinárech a další o 1100 dinárech. Ale jestliže dva svědci vypovídají, že A zabil B v určitý den v Mekce, a dva jiní, že ho zabil ve stejný den v Kúfě, nejsou obě svědectví platná. Svědectví dhimmí v záležitosti jiných dhimmí jsou platná.

Jestliže obžalovaný není přítomen, může kádí poslat kopie svědectví ke kádímu, v jehož městské části obžalovaný žije, ale toto svědectví musí být doloženo svědky, kteří mohou vypovídat nejen vzhledem k autentičnosti, ale také vzhledem k obsahu dokumentu.

Jestliže nejsou primární svědci, nebo se neobjeví, může se předložit nepřímý důkaz, to jest důkaz vztahující se k jejich svědectví (šahada ala šahada), dva svědci musí vypovídat před soudem pro každého primárního svědka, ale sekundární svědci mohou být pro každého z nich stejní, takže stačí, aby byli dohromady dva.

Technická pravidla, pokud jde o svědectví mají někdy překvapující důsledky. Například, při koupi otroka se sdělení prodavače ohledně ceny vůbec nebere v úvahu a v příkladu vedení sporu vztahující se k šufa se prohlášení nebere v úvahu, jestliže cena už byla zaplacena, protože on je teď "cizinec" (charij, džnabi) a ne zainteresovaná strana a není vhodný jako svědek. Platný důkaz může být ve skutečnosti zajištěný jen jestli obchod byl uzavřen za přítomnosti uznaných svědků. Toto je

začátek a východisko pro ustanovení soudních znalců jako svědků (udul, pl adl) nebo "notářů".

Jestliže je předložen důkaz, je přípustný jen potud, pokud bezpodmínečně nepopírá tvrzení strany, která ho předkládá, každá strana je vázána svými vlastními tvrzeními. Jestliže někdo prohlásí, že přijal předmět jako dar a předloží důkazy, že objekt v pozdější době zakoupil, je svědectví přípustné, protože dárce mohl dar popřít, zavrhnout a obdarovaný pak musel objekt koupit, jestliže předloží důkaz, že objekt koupil v dřívější době, není to přípustné, protože nárok dárcovství předpokládá tvrzení, že objekt byl majetkem dárce už předtím. Také jestliže někdo tvrdí, že dům je jeho majetek a předloží důkaz o specifickém nabytí vlastnictví, například nákupem nebo zděděním, důkaz je přípustný, ale ne v případě, kdy uplatňuje specifické nabytí vlastnického práva a předloží důkaz jen o jednoduchém vlastnickém právu.(3) 16. 5. Uznání svědectví a rozsudek Význam islámského procesního práva neleží příliš v dosahování objektivní pravdy, jako spíše v používání určitých formálních pravidel. Kádí ovšem nesmí vynášet rozsudky proti svému vlastnímu svědomí a dalším právním ustanovením, to také ukazuje obavu o ustanovení skutkové podstaty, ale všeobecně vzato, zde může být v určité podobě pozorován formální jednací řád. Jestliže například ve sporu ohledně mahr, jsou obě strany vzaty pod přísahu, rozsudek je vynesen pro "regulérní mahr". Jestliže se strany přou o částku prodejní ceny a oba jsou vzati pod přísahu, prodej je anulován na požadavek jednoho z nich. Postup v případě lian, jestliže oba manželé jsou pod přísahou, zde se objevuje podobný postoj.

Jestliže obě strany předloží důkaz, předvedený konkrétní počet svědků každým z nich, mimo jejich minimální počet, je irelevantní.

Neexistuje žádné zkoumání svědků nebo pravděpodobnosti jestli je jejich svědectví pravdivé. Jsou zde jen dvě možnosti: jedné z těchto dvou výpovědí je dána přednost, analogicky podle teorie presumpce neviny, nebo se uskutečňuje tahatur, což je střet protikladných svědectví.

Pravidlo vyplývající z prvního případu je to, že důkazu strany, která nemá výhodu presumpce neviny, je dána přednost, toto je důsledkem obecných pravidel vztahujících se k důkaznímu břemenu.

Jestliže oba, majitel a "cizinec", předloží důkaz o jednoduchém vlastnickém právu, je upřednostněn pozdější důkaz, protože důkazní břemeno spočívá na něm.

Ale jestliže důkaz majitele je cennější, protože je více specifický, například důkaz o nabytí vlastnického práva koupí, tak je upřednostněn tento poslední. Další zvažování, které se používá pro rozhodnutí, které ze dvou výpovědí příp. svědectví se upřednostní, často s překvapujícími výsledky, je podle jejich vlastních dat.

Tahatur se používá, například když každá ze stran prokáže, že zakoupili stejný předmět od někoho jiného, řešení tohoto případu je věcí diskuse. Jestliže každá strana má víc než tři trámy podporující

mezistěnu jejich sousedících domů, zeď se soudem uznává pro oba jako společné vlastnictví, veřejný majetek. Stejný rozsudek se vynese, jestliže obě strany prokáží držbu stejného kusu nemovitého majetku, ale jestliže jeden z nich může prokázat konkrétní výkon kontroly, například že se spolupodílel na kopání základů, jeho důkazu je dána přednost.

Jestliže existuje několik žadatelů a každý předloží důkazy ekvivalentní k ostatním, předmět je posuzován soudem jako společné vlastnictví všech. Například A předloží důkazy, že zakoupil objekt, B prokáže, že mu objekt byl darován a že se ho zmocnil, C dokáže, že ho zdědil po svém otci a D prokáže, že ho přijal jako milodar a zmocnil se ho, pak soud přizná každému jednu čtvrtinu. V případech, jako jsou tyto, se namísto rozhodování ve prospěch jednoho z několika vzájemně se vylučujících tvrzení, jsou všechna částečně uznána, třebaže nemohou být všechna pravdivá, to poukazuje na formalistický charakter islámského procesního práva a dokazování velmi výmluvně.

Rozsudek (kada) musí být vydán podle doktríny školy práva, ke které kádí přísluší, pokud by se měl odchýlit, je právoplatnost jeho rozsudku napadnutelná. Kádí nemůže odvolat svůj rozsudek jakmile ho jednou vydá. Kdyby v případu dvou párů svědku, kteří vypovídali o zabití, se ti dva, kteří dosvědčili, že se zabíjelo v Mekce, objeví jako první a je vydán rozsudek, a pak se objeví později ti, kteří vypovídali o zabíjení v Kúfě, je jejich svědectví nevalidní. Rozsudek vydaný na základě křivého svědectví je platný, přinejmenším před forum externum, někdy dokonce i před forum internum. Jestliže žena získá křivým svědectvím rozsudek, že je v manželském svazku s jistým mužem, je pro ni zákonné, aby s ním měla pohlavní styk. Odvolání svědectví nedělá soud, který se opíral o svědectví falešné, ale svědci se stanou zodpovědnými za škody způsobené rozsudkem. (trest za podávání křivého svědectví je uveden výše). Co se má považovat za škodu je přísně stanoveno případu od případu, není zde zahrnuto úplné zapuzení po sňatku. Jiný kádí může změnit rozsudek jen pokud se rovná tragickému omylu v zákonu, to jest jestliže jde proti Koránu, uznávané tradici nebo konsensu.

Kádí není zodpovědný za své úřední jednání. Jestliže prodává otroka, aby mohl uspokojit věřitele a otrok prokáže svout nevinu, takže cena musí být vrácena kupci, ale peníze se v mezidobí ztratily, když je vlastnil kádí, tak věřitelé musí strpět škodu.

16.6. Exekuce a svépomoc Neexistuje žádný ostrý předěl mezi exekucí a svépomocí. Islámské právo stále ještě požaduje primitivní způsob zahájení soudního jednání, který se skládá z polapení obžalovaného žalobcem, který ho dopraví před soud. Jestliže žalobce prohlásí, že má svědky, kádí může požadovat ručitele za obžalovaného po dobu tří dnů, popřípadě může po stejně dlouhou dobu žalobce dohlížet na obžalovaného, sledujíc ho, kdekoliv se pohne, ale nesmí vstoupit do jeho domu. (tato osobní supervize se nazývá mulazama).

Jestliže se obžalovaný nedostaví k soudu, ručitel je uvězněn, kádí může ze svého postu nechat obžalovaného uvěznit, aby si byl jistý jeho zevnějškem, vzhledem. Ale obžalovaný nemůže být přinucen přiznat svoji vinu, má právo odmítnout (nukul) odpovídat na otázky nebo být vzat pod přísahu kromě případů lian a kásama, kde doznání nebo vzetí

pod přísahu může být vynuceno uvězněním. Stále méně se může dosahovat přiznání mučením.

Neexistuje žádná exekuce z úřední moci v záležitostech džinaját, stát pouze dá své správní orgány k dispozici zúčastněným stranám, ale výkon trestu hadd je povinností imáma, kádí je odpovědný za provedení tazir a také kontroluje věznice.(4) Rozsudky vztahující se k majetkovým právům a povinnostem jsou uplatňovány v uvězení (habs) dlužníka do té doby, než zaplatí, jestliže tvrdí, že je chudý je uvězněn jen pro zadlužení pocházející z transakcí, které obsahují vyrovnání dluhu při protiplnění, jako prodej, půjčka, ručení také pro mahr, který je splatný okamžitou platbou, ale pro další dluhy, jen jestli věřitel prokáže, že má prostředky. Je držen ve vězení do té doby, než je kádí přesvědčen, že by platil, kdyby platit mohl. Též je uvězněn uzurpátor, který tvrdí, že objekt, kterého se zmocnil, zanikl, až do té doby, než by byl kádí přesvědčen, že by se ho uvězněný vzdal, kdyby ještě objekt fakticky existoval. Toto uvěznění je vymezeno lhůtou asi dva nebo tři měsíce, ale pokračuje, jestliže věřitel prokáže, že dlužník má prostředky na zaplacení, jestliže dlužník onemocní, je propuštěn z vězení. Soudní exekuce není v islámském právu známá.

Jestliže je dlužník propuštěn z vězení jako neschopen platby, je prohlášen za insolventního (mufí), toto je napadnutelné, jestliže to smaže jeho dluhy věřitel nebo dále se mohou věřitel nebo věřitelé kdykoliv uchýlit k svépomoci dohledem nad osobou dlužníka a odebírat přebytky z jeho příjmů.

16.7. Speciální prvky trestního řízení V tomto případě nesmí žádná žena působit jako kádí a nemůže být jmenován žádný rozhodce v případech vztahujících se k potrestání hadd a k odvetnému opatření.

Dokazování je více obtížnější než v jiných záležitostech, svědectví žen není přípustné, a v případě ziná jsou požadováni čtyři mužští svědci.

Nepřipouští se převod důkazů k dalšímu kadi a nejsou přípustné ani nepřímé důkazy, není možné ani jmenování zástupce k vynucení hadd a kisás. Nehledě na tyto rysy společné pro džinaját a hadd, obecný koncept trestního práva v islámu neexistuje. Zatímco v jiných záležitostech, do jisté míry, existuje náboženská povinnost svědčit, v soudních procesech vztahujících se k přestupkům trestaných hadd, se považuje za více záslužné okolnost zatajování než svědectví, a přísaha je jako základní prvek důkazu ignorována. Ve všech těchto záležitostech může být požadována záruka za osobu obžalovaného jen pokud byla vyslyšena alespoň část svědectví. Je pravdou, že všechno z těchto uspořádání mělo jen malý účinek při poskytování právní ochrany v praxi.

17. Anglo-mohamedánské právo a Alžírské muslimské právo

17.1. Charakteristika. Další významný , i když ne dlouhodobý pokus uplatnit islámské právo jako celek v praxi, byl učiněn v Indii za mogulského císaře Awrangzib Alamgir ( 1067/1658-1118/1707 ). (1) Ten byl součástí ortodoxní reakce proti krátkodechým náboženským experimentům císaře Akbara. Také zde se postupovalo podle hanafíjské doktríny a na příkaz císaře, jehož jméno i nese ( takzvaná Falawa alAlamgirija ), byla vytvořena jako sborník, nikoli ovšem z fetev nýbrž z výňatků směrodatných prací této školy. Tento jev, kdy aristokrat úředně zajišťuje dílo náboženského práva, je téměř ojedinělý.

17.2. Historie.Když se Východoindická společnost v roce 1772 rozhodla nárokovat si svrchované právo a soudní pravomoc mimo své "továrny", zjistila, že nejenom statut personnae, dědická práva a celý občanský zákoník muslimů, ale i trestní právo se řídí podle šarí y. Šarí a i přes opakované úpravy, zůstala základem trestního práva, které se vztahovalo na všechny obyvatele Bengálska a další muslimy v Britské Indii až do roku 1862. Islámské důkazní právo bylo jako celek zrušeno až v roce 1872. Co se týče zákonů o rodině a dědictví a jiných záležitostech, které potvrzovalo náboženství ( včetně wakf; darů a šufa, neboli předkupního práva ), byla stálá platnost šarí y zaručena muslimům nařízením z roku 1772, které do značné míry platí až do současnosti. Od počátku 19. století bylo právo "Dvanácti" šíitů uplatňováno vůči "Dvanácti" šíitům. Podle přísné teorie by mělo být islámské právo jako celek, včetně zbytků občanského zákoníku, trestního práva a důkazního práva, považováno za podřízené náboženství.

Avšak, když bylo islámské právo během 19 .století i v těchto posledních oblastech nahrazeno zákony podle západního, respektive britského vzoru, nezvedl se žádný významnější hlas protestu. Tyto legislativní reformy byly ze systematického hlediska důležitým odklonem od minulosti, mnohem důležitější, než tiché ignorování příslušných sekcí islámského práva, ke kterému docházelo ve většině islámských zemí od ranného středověku. Prokázalo se tak, že představa sekulárního práva byla poprvé přijata vůdci významné muslimské společnosti. V roce 1772 nahradili kádí v Britské Indii britští soudci a do roku 1864 jim pomáhali mawlawí, neboli muslimští učenci, kteří v podstatě plnili funkci muftí a jejichž povinností bylo inkorporovat příslušnou doktrínu islámského práva ve prospěch rozhodnutí britského soudce.

Takže prozatím probíhalo všechno jako dřív až na to, že původní rozhodnutí kádí se přeměnilo ve zprávu pro britské soudce, kteří ji buď považovali za hodnou provedení, nebo nikoli. Kádí stále působí v rámci dodržování zvyků, ovšem bez jakékoli právní funkce a většinou jako zaznamenavatelé svateb za účelem důkazů, ale s postupem času byli britští soudci v muslimské části Britské Indie vybíráni přímo z muslimů.

Avšak všichni soudní úředníci byli školeni v anglickém právu a v anglických právních konceptech, jako například v doktríně precedentu, a všeobecné principy anglického common law nevyhnutelně stále více pronikaly do islámského práva tak, jak bylo uplatňováno v Indii. Také pravomoc Privy Council ( Státní rada ) jako nejvyššího odvolacího soudu nemohla neovlivnit, i když proti vlastní vůli, právo samotné.(2)

17.3. Obsah. Spíše tímto způsobem než skutečnými právními změnami, kterých bylo málo, se islámské právo v Britské Indii, která se později rozdělila na Pákistán a Indickou republiku, vyvinulo do nezávislého právního systému, který byl do značné míry odlišný od přísného islámského prava a Šarí y a který byl nazván anglomohamedánským právem. Z tohoto zákona vyšla nová anglomohamedánská právní věda, jejímž záměrem nebylo na rozdíl od islámské právní vědy v období vzniku islámského práva hodnotit určité těleso právního "surového" materiálu z islámského úhlu pohledu, nýbrž použít podle vzoru moderní anglické právní vědy nezávislé právní principy na fenomén anglo-mohamedánského práva.

Toto právo a právní věda o něj se opírající jsou jedinečným, ve1mi úspěšným a životaschopným výs1edkem spolužití islámského a anglického právního myšlení v Britské Indii. Nejvýznamnějším počinem v posledních letech britské nadvlády nad Indií byl vznik Šaríi atského zákona ( Shariat Act ) v roce 1937, který téměř úplně zrušil zvykovou právní autoritu mezi muslimy Britské Indie a zavedl úřední doktrínu Šaría, která byla modifikována zákony a vykládána anglo-indickou jurisdikcí. I přes nadvládu Šaríy bylo nadále zejména dědické právo určováno zvykem, často vylučovalo z dědictví ženy. V mnoha muslimských komunitách měl zmíněný zákon zjednat nápravu.

Prosazovat čistou teorii Šaríy proti zvyku v zemi, kde Šaría byla tak či onak up1atňována jen částečně a by1a h1uboce ang1izována dokonce i v h1avních kapitolách, bylo činem úmyslně archaickým a puristickým a kontraproduktivním.

17.4. Aplikace. Uplatňování anglického právního uvažování na instituce islámského práva vedlo někdy k potížím, jako například v případě wakf. Podstatným rysem wakf je stálost jejího účelu, a pokud jsou dědici například potomci zakladatele, chudina či jiný stálý účel, musí být jmenován jako dodatečný dědic. Státní rada se však usnesla, že konečné předání majetku chudině bylo pomyslné a že tento druh rodinné wakf musí být považován za "pouhé dary nezcizitelných životních úroků vzdáleným, dosud nenarozeným pokolením potomků". Úroky však by1y zakázány islámským právem a wakf jsou tudíž nep1atné. Toto rozhodnutí, které učinilo neplatnou zásadní instituci islámského práva, navíc s velkým praktickým významem, způsobilo v Indii takový úlek, že musela zasáhnout legislativa a přijmout v roce 1913 Mussalman Wakf Validating Act, který znovu zavedl doktrínu islámské právní vědy vztahující se na wakf. Avšak tento zákon neměl zpětnou platnost, Státní rada proto mohla v roce 1922 stále zastávat názor, že rodinné wakf vytvořené před rokem 1913 byly neplatné. Takže musela být uzákoněna tato zpětná platnost dalším muslimským Wakf Validating Act v roce 1930. Teprve v roce 1956, Pákistánská komise pro islámské rodinné právo pod vlivem modernistické 1egislativy týkající se wakf ze zemí B1ízkého východu vyjádřila názor, že zákon z roku 1913 přežil svůj účel a měl. by být zrušen, dosud však nebylo v tomto směru legislativou nic podniknuto. (3) Anglo-mohamedánské právo se nevztahovalo na muslimy v britských državách ve Východní Africe, avšak Východoafrický odvolací soud od roku 1946 a Státní rada od roku 1952 se považovaly za vázané

rozhodnutími týkající se rodinné wakf z roku 1894, zatímco zákony ( Acts ) z let 1913 a 1930 se vztahovaly pouze na Indii a Východní Afriku.

Legislativní opatření souběžná s indickými zákony , která byla podniknuta v Zanzibaru a Keni ( také v Adenu ) se ukáza1a být bezvýs1edná vůči pevnému postoji soudců. Zástupci muslimů z těchto území podali v roce 1958 žádost o opravný prostředek.

17.5. Další vývoj. Rozvoj islámského práva pod francouzským právním vlivem v Alžírsku byl v některých ohledech souběžný s jeho rozvojem pod britským vlivem v Indii, nicméně do značné míry rozdílný ve svých výsledcích. Ve větší části Alžírska kádí dál uplatňovali islámské právo podle doktríny Málikí v záležitostech, které zvykově spadaly pod jejich pravomoc. Francouzská správa dokonce rozšířila oblast užití islámského práva na úkor zvykům ve větším rozsahu, než tomu bylo za vlády Turků. To lze srovnat s tím, co se odehrálo v severní Nigérii za britské správy. Skutečné právní změny byly také v Alžírsku vzácností.

Většinou se týkaly poručnictví nezletilých a norem manželství a rozvodů, vše kulminovalo výnosem ze 4. února 1959 ( s nařízeními, které byly obsaženy v dekretu ze 17.listopadu 1959 ), který ustanovuje, že manželství je uzavřeno souhlasem muže a ženy, určuje minimální věk pro uzavření sňatku a nařizuje, že manželství lze rozpustit, vyjma případu smrti, pouze právním rozhodnutím za určitých důvodů na žádost manžela či manželky nebo na jejich společnou žádosti.

Nejvyšším odvolacím soudem je Muslimské odvolací oddělení ( Chamber de revision musulmane ), jež je součástí Apelačního soudu v Alžírsku. Vliv tohoto soudu na islámské právo je srovnatelný s vlivem Státní rady na islámské právo v Britské Indii.

Tento soud se několikrát cítil povinován odchýlit se od přísné doktríny islámského práva, když se jeho jednotlivá pravidla jevila jako neslučitelná se západními představami o nestrannosti, spravedlnosti nebo humanitě. Tento soud považoval za správné, a podal i důvody svého úsudku, upravit tradiční výklad muslimských juristů. Avšak jeho záměry se jeví jasněji a jsou zvýhodněny, když jsou uvedeny přímo, a naopak se neopírají o úvahy, k nimž určitě ani tento soud nepřikládá příliš důležitosti.

Francouzské precedenční právo nebo precedens jsou hlavními zřeteli, které určují formy, podle nichž je islámské právo v Alžírsku uplatňováno. Toto precedenční právo ( právní věda ) bylo do značné míry ovlivněno doctrine, právním myšlením francouzských právníků v Alžírsku, a zejména Marcela Moranda ( 1932 ), který byl v tomto roce pověřen přípravou Návrhu zákona alžírských muslimů. Ten byl vydán v roce 1916 ( Avant projet de code du droit musulman algérien ). Autor vtělil do své práce několik úprav přísného Málikí zákona, přijal doktríny hanafíjské školy, které mu připadaly lépe odpovídající modernímu myšlení. Tento Code Morand, jak je nazýván, se nikdy nestal zákonem, nicméně má velkou praktickou důležitost.

Tímto způsobem se islámské právo tak. jak bylo uplatňováno, stalo v Alžírsku nezávislým právním systémem, nazývaným Droit musulman algérien. Žádné srovnávací studie přístupů anglického a francouzského právního myšlení k islámskému právu zatím nevznikly a nabízí se zde tak další „neorané pole“pro badatelé v oblasti právní komparastiky i arabistiky.

18. Povaha a trendy současného islámského práva Povaha islámského zákona je do značné míry určena jeho historií a jeho historie je ovládána kontrastem mezi teorií a praxí. Poznámky, které následují jsou zamýšleny k ucelení systematického názoru historického popisu předmětu.

Islámský zákon nepožaduje univerzální validitu, je závazné pro muslimy ve svém celkovém rozsahu na území islámského státu, a také mírně v méně nepřátelskému území, například podle doktríny Hanafí může muslim uzavřít transakce zahrnující ribá s ne-muslimem na nepřátelském území, a pro ne-muslimy pouze v omezeném rozsahu na islámském území. Důležitější než toto dobrovolné přijetí hranic je skutečnost, že islámský zákon je brán lidmi ve své podstatě jakožto náboženský ideál, zákon, lidé věří v pokračující úpadek po čase chalífů z Medíny, "chalífů, kteří následovali správný směr", a připouští zkaženost současnosti. Co se týká rozsahu konceptů povinných, nedůležitých, zakázaných, je islámský zákon do určité míry v obsahu pouhým teoretickým tvrzením, to je zřejmé z existence dvou středních kategorií, doporučených a zasluhujících potrestání. Stejná tendence se objevuje v ošetření porušování těch náboženských povinností, které nejsou sankcionovány trestem hadd, nejsou zde poskytovány žádné zákonné tresty dokud nejsou doloženy odmítnutím povinného charakteru náboženských povinností. Nicméně, jestliže jsou zákazy sankcionovány tresty, např. jako pití vína, nebo ne, nebo pojídání vepřového masa, jsou míněna jako příkazy zdržet se těchto skutků. Ale přesto i potrestání hadd v jistých případech zaniká při účinné lítosti. Na jiné systematické úrovni stojí teorie nátlaku, vězení, jestliže je rozpoznán nátlak, jeho výsledkem je nejen odstranění trestní sankce, ale i vytvoření přípustnosti aktu samotného. Stále širší je rozsah doktríny, která nutně odděluje muslimy od dodržování striktních pravidel zákona. Během sféry vlivu konceptu platný/neplatný, prokazuje islámské právo naprostou validitu, ale dokonce i zde je hypotetickou součástí vstup myšlenky, že toto je to, jak by věci měly být v islámském ideálním státu. Přijetí validity zákonných nařízení (hijal) slouží k působení proti, v praxi, požadavkům teorie.

Islámské právo nebylo imunní proti zneužití úřední moci ani uvnitř vlastní sféry používání práva, jako například uplácení kádí a svědků, svévolné jednání vlády a jednotlivců, se kterými kádí nemohli jednat.

Míra, ve které se toto dělo, byla závislá na charakteru a síle vlády a nejvíce bezúhonné období v tomto ohledu se pravděpodobně shodovalo

s vrcholem Otomanské říše. Období ranných Abbásovců byla na druhé straně charakteristická častými uzurpacemi (ghasb), zpronevěrami soukromého majetku, toto je důvod, proč islámský zákon pojednává o ghasb ve velkých detailech, s tendencemi chránit zákonného vlastníka, tak jak je to jen možné. Islámský zákon má věcný pohled na další zneužívání, kdy zvažuje platnost jmenování kádí, který není adl, "dobrého charakteru", nebo rozsudek kádího, jestliže přijme svědectví osoby, která není adl nebo dokonce jmenování kádího politickou autoritou, která není zákonná.

18.1. Sjednocující působení. Centrální rysy, které dělají islámský náboženský zákon takovým, jakým je, které dávají záruku jeho jednotnosti ve všech jeho rozmanitostech, je zhodnocení všech aspektů lidského jednání a vztahů, včetně těch, které nazýváme zákonné, z úhlu pohledu konceptů povinných, doporučených, bezvýznamných, trestuhodných, zakázaných. Zákon jako takový je důkladně začleněný v systému náboženských povinností, a tyto základní koncepty pronikají rovněž soudní podstatou. Právě tak na poli bohoslužby jsou povinné a nezbytné akty doprovázeny dalšími, které jsou jen doporučené, je doporučeno dědicům platit dluhy zesnulých a dokonce je doporučeno nejbližším příbuzným, kteří mají nárok požadovat odplatu pro úmyslné zabití, aby se zřekli platby částky tzv. krvavé peníze, částky vyplacené osobám pozůstalým po oběti. Může se proto zdát, že jestliže není správné mluvit o islámském zákonu celkově, jako by právo v islámu neexistovalo. Tento termín musí být nezbytně užíván s podmínkou, že islámský zákon je součástí systému náboženských povinností, smíchaných s mimoprávními elementy. Ale přestože to byl systém náboženských povinností, právní podstata nebyla úplně přizpůsobena, zákonné vztahy nebyly kompletně redukovány a vyjádřeny v rámci náboženských a morálních povinností, sféra práva si zachovala svůj vlastní odborných charakter a soudní usuzování se mohlo vyvíjet podle svých vlastních linek. Protože koncepty dovolený/zakázaný a platný/neplatný byly do značné míry ve stejném rozsahu, bylo pro tuto poslední dvojici možné, zároveň s příbuzným konceptem právního účinku, aby byla vložena do systému. Zde takto existuje jasný rozdíl mezi výhradně náboženskou sférou a sférou řádného práva a proto jsme ospravedlněni při používání termínu islámský zákon v právní podstatě, smyslu, který byl včleněním do systému náboženských povinností Islámu bud materiálně nebo formálně, ale v každém případě značně upraven. Tato zákonná podstata se stala islámským zákonem ne jenom skrz uznání náboženské nebo morální formy zavedené do zákona samotného, ale také skrz mnohem důvtipnější proces organizace systematizace práva jako součásti náboženských povinností muslimů.

Zůstává zde jistý kontrast mezi zákonnou podstatou a principy její formální organizace.

Islámský zákon je systematický, to znamená, že znázorňuje logické těleso doktrín, teorií. Jeho několik ustanovení je převedeno do správného vzájemného vztahu, největší část smluvního práva a závazku, například, je analogicky interpretováno s kupní smlouvou.

Nadto je celý zákon prostoupen náboženským a morálním uvažováním, každé ustanovení, transakce nebo závazek je měřen standardy náboženských a morálních pravidel, podobně jako zákaz úroku, zákaz

neurčitosti, obavy o rovnost dvou stran, zájem o jen podprůměrné nebo průměrné. V teorii můžeme rozlišovat tyto dva procesy systemizace, v praxi se navzájem slučují. Důvodem, proč se několik kontraktů navzájem podobá ve své struktuře je převážně skutečnost, že zájem o stejné náboženské a morální principy pronikají skrz všechny z nich.

Procesy islamizace a systematizace byly souběžné, náboženské a morální normy a strukturální pořadí byly dohromady předepsány jako "surový materiál", který se stal islámským zákonem. Byli to sami první zákonní specialisté, kteří vytvořili systém islámského zákona, nevypůjčili si ho z pre-islámských zdrojů, které sice poskytly mnoho z jeho materiálních základních prvků.

18.2. Zvláštní znaky. Jako "posvátný zákon" má islámský zákon jisté heteronomní a iracionální rysy, ale jen v omezené míře. Je heteronomní tak dalece jako jsou dvě z jeho oficiálních bází, Korán a sunna Proroka, vyjádřením Alláhových příkazů. Vedle nich stojí konsensus komunity a ačkoliv tento princip je také krytý božskou pravomocí, našel svoje vyjádření v tradici Proroka: "Mé společenství nebude nikdy souhlasit s omylem"), reprezentuje přechod k autonomnímu právu, to je také přesvědčivý příklad. To rozhoduje výklad Koránu a tradic a určí se, které tradice jsou považovány za původní, to dokonce schválí výklad pasáží Koránu, které jsou v rozporu s jejich zřejmým významem. (Například, text sura verš 6 to znázorňuje docela zřetelně: "O, vy kdo věříte, když povstáváte za bohoslužby, umyjte své tváře a své ruce až k loktům a otřete si je o hlavy a o nohy až ke kotníkům", zákon přesto trvá na mytí nohou a toto se shoduje s textem různým způsobem.

Ale od čtvrtého/desátého století dále a do doby vzrůstu právní moderny v současné generaci zde nebyl žádný oficiální prostor pro nezávislé nové vývojové trendy a existoval jen rozvoj, který byl ve shodě v principu výkladu a aplikace. Velmi omezený prostor zůstal pro ichtijár, "volbu" nebo "preferenci" pro daný názor, především při zvažování fasad al-zaman. Pokud je například v ručitelské smlouvě za osobu stanovena produkce dlužníka před kádí, starší Hanafí doktrína trvá na tom, že produkce na trhu je dostatečná, ale názor, vybraný v současné době, trvá na tom, že není, toto je založeno na doktríně Zufara (d. 158/775), který, třebaže prominentní žák a společník Abú Hanífa, nepatří ke trojici nejvyšších autorit školy (Abú Hanífa Abú Júsuf a Šajbání). Extrémní případy jako je tento jsou vzácné, ve většině případech je ikhtiyar omezený na eliminaci rozdílných názorů mezi dřívějšími autoritami, včetně těch z doby po uzavření brány ijtihad.

Iracionální elementy v islámském právu jsou částečně nábožensky-islámské a částečně pre-islámské a magického původu.

Příkladem jsou zaklínací formule zihár, islámská procedura lian, středověká arabská kasáma a povaha a funkce zákonného svědectví obecně. Dokonce ani velký systematik Šáfií často neuspěl v racionalizaci těchto institucí ke své vlastní spokojenosti. Ale právní podstata, ať už má jakýkoliv původ, také obsahovala racionální elementy a zejména byla organizovaná, systematizovaná a dokončena ne skrz iracionální proces nepřetržitého odhalování, ale metodou výkladu a aplikace, které

svou podstatou musí být velmi racionální. V tomto smyslu získal islámský zákon svou intelektuální a akademickou vizáž.

Mohlo by se zdát, že aplikace náboženských a morálních norem, které jsou mimoprávní, v zákonné podstatě by normálně vedly k iracionálním rozhodnutím. Toto, je ale jen mimořádný případ, a když se to stane, jsou si muslimští právníci zpravidla vědomi skutečnosti, že to je obdobně výjimka z obecných pravidel. Naopak, náboženské a morální uvažování jsou základními částmi systematické struktury islámského zákona. Zatímco islámský zákon představuje sám sebe jako racionální systém na základě materiálního uvažování, jeho formální právní charakter je málo rozvinut. Dokonce i dva formální právní koncepty, platný a neplatný, jsou neustále tlačeny do pozadí islámskými koncepty, dovolený a zakázaný. Cílem islámského zákona je poskytnout konkrétní a materiální standardy a ne zavádět formální pravidla ve hře soutěžících zájmů, což je cílem světských zákonů. Toto vedlo k poněkud překvapujícímu výsledku, že uznávání dobrého úmyslu, slušnosti, spravedlnosti, pravdy a tak dále, hrálo jen docela vedlejší roli v systému.

To vyplývá z heteronomní a iracionální strany islámského zákona, ve kterém jsou pravidla v platnosti z důvodu jejich pouhé existence a ne kvůli jejich racionalitě. To je obzvlášť zřejmé v zákonu o svědectví, který je vskutku zavalen specifickými obtížemi, ale také se to vyskytuje i v jiných oblastech. Jestliže je chlapec zmrzačen bez zlého úmyslu při provádění obřízky, měla by být zaplacena plná finanční částka náležící oběti, ale je zaplacena jen polovina peněz jestliže chlapec na toto zmrzačení zemře, polovina příčiny smrti je přisuzována obřízce samotné, protože jako taková byl mohla také způsobit smrt, a jen polovinu zmrzačení, jen tato druhá polovina vytváří odpovědnost, protože výkon obřízky, která je v každém případě doporučená (a podle Šáfií a Hanbalí školy dokonce povinná) nevytváří sám o sobě odpovědnost. Jestliže majitel prodá zeď, u které hrozí zřícení, poté, co byl požádán o její zbourání a zeď se pak zřítí a někoho usmrtí není odpovědný ani prodávající ani kupec, ani prodávající, protože on nebyl majitelem v době, kdy se zeď zřítila a ani ne kupec, protože on nebyl žádán o to, aby zeď zboural. Islámský zákon připouští půjčku nemovitého majetku, která musí být bezpodmínečně bezplatná, na druhé straně je majitel zásadně zodpovědný za pozemkovou daň, a skutečnost, že půjčil svůj majetek na tom nic nemění. Není starostí právníků, že kontrakt, ve kterém majitel nejen půjčí svůj majetek, ale zůstává zodpovědný za pozemkovou daň, je nemožný v praxi, tak dlouho, než dojdou k závěru, že to porušuje pravidla posvátného zákona. Zákon o dědictví je obzvláště bohatý na prakticky nemožné případy, které jsou prodiskutovány podrobně.

Heteronomní a iracionální strana islámského zákona také volala po zachování písma spíše než ducha a usnadnila ohromný rozvoj a široké uznání zákonných metod, včetně zákonných fikcí.

Opačná tendence, která bere v úvahu podstatné skutečnosti, lišící se od formálně správných usnesení z důvodu spravedlnosti nebo přiměřenosti, není v islámském zákonu známý, to se objevuje v istihsánu (a istisláhu). Ale tento princip, jak v teorii tak v aktuální

aplikaci, zabírá příliš druhořadou pozici pro to, aby mohl ovlivňovat platné právo v nějakém významném stupni. Jakékoliv větší považování spravedlnosti a přiměřenosti vstupující do rozhodování právníků v ranném období, je v plně vyvinutém systému principu istihsán (a istisláh) omezeno velmi úzkými hranicemi a nikdy nenahradí uznaná pravidla materiálních zdrojů (Korán a sunna), jejich uznávané výklady rannými autoritami a nevyhnutelné závěry, které z nich byly použity. To často obnáší jen omezenou volbu mezi několika názory, které byly uznávané starověkými autoritami, to jest ichtijár.

Islámské právo má působivé množství právních pojmů, speciálních i všeobecných, ale tyto pojmy jsou všeobecně vzato velmi široké a nemají dostatečný určitý obsah, jsou odvozeny ne z konkrétních skutečností právního života, ale z abstraktní myšlenky. To má za následek, že rozdíly mezi oběma druhy nejsou často velké nebo více podstatné než ty mezi několika druhy, mezi dvěma stejnými rody, místo protikladu mezi dvěma koncepty jsou zde stupňovité přechody z centrálního jádra jednoho konceptu k dalším, s odpovídajícími gradacemi právních účinků. Tento způsob myšlení je pro islámský zákon typický.

Například nálezce může používat nalezený majetek, jestliže je chudý, ale ne jestliže je bohatý, jestliže je bohatý, má pouze nárok použít nalezený majetek jako milodar (sadaka), ale to je nicméně nenaplněná sadaka, protože má nárok na to, dát věc svých chudým rodičům nebo dětem, což nesmí udělat, jestliže chce dát sadaka řádně jako milodar.

Termín je užíván ještě v širším smyslu za účelem wakf, což může být cokoli ne neslučitelné se zásadami islámu. Dalším typickým příkladem je poskytování konceptem předmětu (ajn), res in commercio (mal), podstaty (rakaba), požívacím právem (manfaa), a kontrakty, ze kterých mohou vytvořit objekt.

Těsně spjata s tímto způsobem myšlení je kasuistická metoda, která je vskutku jedna z nejpozoruhodnějších rysů tradičního islámského zákona. Islámské právo se nesoustředí tak moc na uvolňující právně významné elementy každého případu a jejich zahrnutí do obecných pravidel - jako zaklad stupňovitých sérií případů. Extrémní spojení dvou sérií čerpajících z různých konceptů se může těsně přiblížit ale i dokonce téměř shodovat mezi sebou a pak je zde náhlá změna v právním účinku, toto je předmětem doktríny furuk. Především může být rozeznáváno následující použití kasuistické metody: (1) rozhodnutí vztahující se k pre-islámským nebo ranně islámským transakcím, takovým jako muzabana (2) kasuistické zpracování literární formou, kde je základní pravidlo zahrnuto ve srovnávání paralelních a zvláště kontrastujících případů, (3) kasuistické rozhodnutí tolika případu, jak jen je to možné, včetně výhradně imaginárních případů, za účelem pokrytí všech možností, kdy se jejich zařazení pod hlavní normy ukáže být neuskutečnitelné, (4) rozhodnutí složitých případů, u kterých je obtížné rozhodnout se na základě uznaných pravidel.

Některé z nich jsou, ve skutečnosti, problémy, které vznikaly v praxi, ale většinou jsou to otázky konstruované jako cvičení ve vynalézavosti a systematickém spekulování, některé z hijal patří k této kategorii.

18.3. Způsoby působení. Způsob, jakým se islámský zákon, v různých zemích a různých časech, odrážel, působil a ovlivňoval společnost, byl předmětem mnoha studií. Na druhé straně sociologická analýza jeho struktury byla stěží doposud podniknuta a základní postřehy, které následovaly jenom za účelem vymezení a poskytnutí východisek a ukazovaly přiměřenost tohoto přístupu k subjektu.

Jedním důležitým kritériem sociologie zákona je stupeň, ve kterém se rozeznávají právní podstaty a rozlišují se jedna od druhé. V islámském právu není žádné podobné rozlišení. To je důvod, proč jsou jednací řády trvale propleteny s pravidly hmotného práva a pravidla ústavního a správního práva jsou rozptýlena v co nejrozličnějších kapitolách originálního pojednání. Veřejná moc je zpravidla redukována na soukromé práva a povinnosti, například právo dát platný aman nebo bezpečné chování, povinnost platit zakat nebo daně na almužny, nebo práva a povinnosti osob, které stanoví jako jednotlivce jak imám nebo chalíf a práva a povinnosti těchto posledně zmíněných. To všechno je významné stejně tak, jakým způsobem arabský jazyk ovládl abstraktní termín pro autoritu, nadvládu, úřední moc ve slovu sultán, slovu, které začalo být používáno jako titul pouze od čtvrtého/desátého století dále, ale islámské právo nevyvinulo odpovídající právní pojmy. Ze stejného důvodu jsou základní instituce islámského státu předkládané ne jako funkce komunity věřících jako takové, ale jako povinnosti, jejichž vykonáním vhodným počtem jednotlivců, omlouvá další jednotlivce z jejich plnění, instituce chybí.

Na poli toho, co je v moderní terminologii nazýváno trestním právem, rozlišuje islámský zákon mezi právy Alláha a právy lidí a jen práva Alláha mají za následek trestní sankce v řádném významu termínu. Dokonce zde, v centru trestního zákona, převládá představa nároku na část Alláha, právě tak jako by to byl nárok na část lidského žalobce. Nedostatek úřadů prokuratury je částečně suplován hisba, úřadem muhtásíb, ale je významné, že samotný termín muhtásíb označuje osobu, která usiluje o získání náboženských hodnot skrz svou horlivost pro posvátní zákon. Druhá velká divize toho, co bychom měli označovat jako trestní zákon patří ke skupině "napravování křivd", kategorie stojící nad občanským a trestním zákonem, kterou islámský zákon zachoval ze zákonů pre-islámské Arábie, kde to byl archaický, ale nikterak ojedinělý fenomén. Již zákon pre-islámské Arábie kladl důraz na občanskou stranu a stejné chápání pravdy islámského zákona (islámský zákon rozlišuje nicméně mezi občanskou zodpovědností za křivdu a občanskou odpovědností vyplývající z porušení kontraktu).

Zde stěží existuje koncept kriminální viny a nemluvě o náboženském pokání kaffára a především ukuba u Málikí, není zde žádný pevně stanovené potrestání za jakékoliv porušení práv člověka nebo nedotknutelnosti jeho osoby a majetku, jen přesná oprava způsobeného poškození, peněžní pokuty nejsou známy. Také výkon

rozsudku v této sféře je v podstatě důvodem pro stranu v jejíž prospěch se to stane. Tyto dvě velká dělení toho, co by v moderní terminologii byl trestní zákon islámu, těsně odpovídají dvěma zdrojům, ze kterých sociologie práva odvozuje veškeré trestní právo.

Překrýváním obou polí je tazír, kádí mohl potrestat dle své rozvahy každý čin, který podle jeho názoru volal po potrestání, ať už porušoval práva Alláha nebo práva lidí. Tazír náleží proto k trestnímu zákonu řádnému, ale dokonce ani zde islámský zákon nestanovil ukládání pokut.

Sociologicky řečeno, tazír stojí sám o sobě a má také oddělenou historii.

Nenáleží ani ke starověkému arabskému zvykovému právu, které bylo ratifikováno islámem, ani k islámskému zákonodárství, které se objevilo v Koránu a v tradicích Proroka. Byl to první muslimský kádí v dobách Umajjovců, který zjistil, že skupina kádí je vyzývána k potrestání, podle jejich rozvahy, všech druhů činností, které ohrožovaly pokojnou existenci nově vznikající islámské společnosti.

Trestní sankce, které byly předepsány chalífy z Medíny první polovině prvního století islámu sloužily ke stejnému účelu, tak dalece, jak přežívaly jako uznávaná pravidla, tak byly začleněny v islámském zákonodárství, a pokud tomu tak nebylo, musely být tyto sankce vysvětleny jako tazír teorií islámského zákona. Tazír, jakožto rozšíření původní sféry trestního práva řádného, naplnil potřebu, která byla pociťována v praxi, a tato potřeba se sama, dostatečně brzy pro první odborníky islámského náboženského zákona, včlenila do jeho oficiální doktríny. Ale potřeby islámské společnosti se zde nezastavily a další rozšíření trestního práva a vytvoření agentur, které právo aplikovaly, takové jako hisba a nazar fil-mazhalím, se stalo nevyhnutelným. V době, kdy si odborníci islámského práva museli těchto potřeb zákonitě všimnout, byly už hlavní rysy systému pevně ustanoveny a to je důvod, proč je striktní teorie mohla připustit, nebo spíše pouze strpět. Ještě pozdější vývojové trendy, takové jako turecké kanun-names byly teorií kompletně ignorovány. Sociologický charakter této části reality trestního práva v islámu zůstal konstantní, ačkoliv jeho místo v oficiální teorii islámského zákona není stále stejné.

Sociologie práva ukazuje, že jsou zde dvě metody, kterými byla přenesena právní podstata do systému, analytická a analogová metoda.

Islámský zákon představuje tento pozdější typ organizace v čisté podobě. Existence vyvinutých právních konceptů není typicky první metodou, ale ani není existence kasuistické metody typická pro metodu druhou. Ale jak povaha islámských právních konceptů a povaha kasuistické metody ukazuje, že islámské právní myšlenky pokračují se souřadností systému a asociací. Zejména metoda qijás, jeden ze čtyř kořenů nebo principů islámského práva, je výhradně analogový.

Všechny z těchto rysů jsou manifestací typického způsobu myšlení, který proniká celým islámským zákonem.

Co se týče formálního charakteru platného práva, sociologie práva porovnává dva extrémní případy. Jeden je objektivním zákonem, který dává záruku subjektivních práv jednotlivců, takový zákon je, v krajním případě, suma celkových personálních výhod všech jedinců. Opačným případem je zákon, který redukuje sám sebe na administrativu, která je

sumou celkových specifických příkazů. Islámské právo náleží k prvnímu typu a toto koresponduje se zkoumáním struktury islámského "veřejného"zákona. Typický rys, který vyplývá z toho všeho je privátní a individualistický charakter islámského zákona. Jakkoli je prominentní místo plánu sociální reformy a zlepšování pozice společensky slabých zahrnuté v Koránu, islámském zákonu, v jeho technické struktuře, je skrz na skrz individualistické. To se projevuje, například ve struktuře dědického zákona (jak oponuje sociálním důsledkům svých pravidel), kde se každý dědic stává hned vlastníkem své individuální části, nebo dokonce v instituci wakf, sociální důsledky tohoto byly značné, ale zákon, ve svém technickém fungování je striktně individualistický a pokud bylo zaopatření stanoveno zakladatelem má platnost zákona. V islámském právu, jako v dalších zákonech, musíme rozlišovat mezi sociálními záměry zákonodárce a sociologických charakterem islámského zákona.

Islámský zákon reprezentuje krajní případ "zákonů vytvořených právníky", byl vytvořen a dále rozvinut soukromými specialisty, úkaz dobře známý sociologii práva. Jsou zde jisté paralely mezi funkcemi těchto specialistů na islámský a římský zákon, ale rozdíly jsou důležitější. V římském právu to byl rostoucí význam komerčního způsobu života, který volal po vytvoření odpovídající právní úpravy, v islámském právu to byla náboženská horlivost rostoucího počtu muslimů, která požadovala používání náboženských norem pro všechny problémy jednání, chování. Formování islámského zákona se neudálo pod tlakem potřeb praxe, ani pod právním postupem, ale za působení náboženských a morálních myšlenek. Jestliže římští právníci byli pro svoje klienty užiteční, museli se pokoušet předpovídat pravděpodobné reakce úředníků se soudní pravomocí a soudců ke každé transakci, jestliže nejrannější islámští právníci (a jestliže mluvíme o islámském zákonu, můžeme označit jeho specialisty jako právníky) měli splnit svou náboženskou povinnost, tak jak ji chápali, museli prozkoumat své mravní přesvědčení, aby mohli vědět, co dobří muslimové mají povoleno nebo zakázáno dělat, které jednání administrativy by měli akceptovat nebo odmítnout, kterou instituci z běžné praxe mají nárok používat a které by se měli vyhnout. V době, kdy vešel islámský zákon v platnost, je jeho věčným problémem kontrast mezi teorií a praxí, ale tento problém už byl nadhozen dříve. Tento kontrast nebyl náhodný, je prokázaný historickou i sociologickou analýzou, jakož i vnímavému pozorovateli.

Způsob, jakým islámský zákon působil na praxi, je dobře demonstrovaný institucí hijal. Hijal nabízí instruktivní příklad toho, co je podle sociologie práva, jedním ze dvou primárních pramenů práva, "jednání zainteresovaných stran ve vzájemné shodě". Toto jednání vede k "typickým dohodám", kterými jsou hijal. V závěrech těchto dohod zainteresované strany vypočítají na vlas šance na jejich přijetí "právní sankce" kádím a oni pak přizpůsobují své formální závazky "vypočítaným rizikům". Formální závazky neexistují pro svou vlastní příčinu, jsou uzavřeny pro skrytý záměr. Nárůst zákona, který byl dosažen v jednání zainteresovaných stran existoval, především "mimo právo", záruka právní sankce, kterou by mohl poskytnout úředník

vykonávající justici nebyla dostatečná k zaručení efektivity, požadovali další záruku a ta byla poskytnuta "konvencemi".

tak

Hijal formuje jen část zvykového komerčního práva, které se vyvinulo, vedle ideálního zákona přísné teorie, v islámských zemích středověku. Protože islámský zákon je zákon právníků, právní věda je dostatečně zdokumentovaná, zatímco skutečnosti právního života jsou mnohem méně známy a musely být pracně zrekonstruovány z příležitostných důkazů. Byli to "učení právníci" samotní, specialisté na islámský zákon, kdo svou tvůrčí představivostí nejen vynalezli více komplikovaný hijal pro své zákazníky, obchodníky, ale smířili existující zvykové právo s úředním výkonem justice prostřednictvím kádí. Jedním z výsledků jejich aktivity je Málikův amal, další existuje v práci na šurút a příbuzných tématech. Koncept "prevence, předběžných zákroků" převládal v literatuře hijal a šurút, tak jako ovládal aktivity nejrannějších odborníků na islámský zákon. Tyto tři manifestace zákonného života v islámu měli málo společného s muslimským doktrinálním názorem, ale sociologické analýzy ukazují jejich podstatnou podobnost.

Islámský zákon poskytuje unikátní fenomén právní vědy, nikoliv tedy stát hrající roli zákonodárce, podle teoretických příruček majících platnost zákona (v rozsahu, ve kterém byl islámský zákon aplikován v praxi). Toto záviselo na dvou podmínkách: právní věda zaručovala svou vlastní stabilitu a spojitost, nepřetržitost, a místo státu bylo převzato další autoritou, vlivnou natolik, aby sama imponovala vládě i ovládaným.

První podmínka se setkala s doktrínou konsensu, což vedlo k narůstající eliminaci rozdílných názorů, ty rozdíly, které nemohly být vyloučeny, byly prohlášeny za neškodné vzájemným uznáváním několika škol práva jako rovnoměrně ortodoxních. Druhá podmínka se setkala se skutečností, že islámský zákon prohlašoval, že je založen na duchovní autoritě. Toto tvrzení bylo posíleno progresivním zmenšením lidského prvku osobního názoru, do té doby, než zůstala pouze mechanická metoda analogického usuzování, a dokonce používání této metody bylo dáno mimo dosah pozdějších generací doktrínou uzavření brány nezávislého usuzování (idžtihád). Tradicionalismus islámského práva, který je možná jeho nejcharakterističtějším rysem, je typický pro "posvátný zákon".

19. Modernizace a společenská rovnost Často se říká, že islám je rovnostářské náboženství. Na tomto tvrzení je mnoho pravdy. Pokud srovnáváme islám v době jeho vzniku se společnostmi, které ho obklopovaly – na Východě íránský feudalismus, rozdělený do společenských vrstev, a kastovní systém v Indii a na Západě privilegovaná aristokracie jak v Byzantské říši, tak v románské Evropě -, islámský zákoník vskutku přinášel poselství rovnosti. Islám nejen že neschvaloval systém sociální diferenciace, ale výslovně a rozhodně ho odmítal. Jednání a výroky Proroka, respektované precedenty prvních islámských chalífů, jak je zachovávala

tradice, jsou namířeny převážně proti privilegiím rodové linie, původu, postavení, bohatství a dokonce rasy a trvají na tom, že společenské postavení a pocty jsou determinovány pouze zbožností a zásluhou o rozvoj islámu.

Skutečnosti, které nastaly po dobytí a ustavení říše, však neodvratně vytvářely nové elity, které se v přirozeném průběhu událostí snažily pro své potomky zachovat výhody, jichž nabyly. Od počátků až do moderního období docházelo v islámských státech k opakujícím se tendencím vhodným pro rozvoj aristokracií. Ty se vymezovaly odlišně a vznikaly za rozdílných okolností v různých obdobích a na různých místech. Významná je skutečnost, že vytváření elit, kast či aristokracií probíhalo proti vůli islámu a nikoli v jeho rámci. Vládnoucí řád založený na privilegiích byl znovu a znovu v celé islámské historií vnímán a tvrdě odsuzován nejen tradičními konzervativci, ale i o něco váhavěji ortodoxními radikály jako neislámské nebo dokonce protiislámské novotaření.(1) Rovnostářství tradičního islámu však nebylo naprosté. Islám od počátku uznával jisté společenské nerovnosti, které jsou schváleny a pochopitelně posvěceny posvátných písmem. Ale dokonce i ve třech základních nerovnostech, ve vztazích pána a otroka, muže a ženy, věřícího a nevěřícího, byl stav v klasické islámské civilizaci v některých ohledech lepší než kdekoli jinde. Muslimská žena disponovala takovými vlastnickými právy, jaké byly nesrovnatelné se situací moderní západní společnosti, což přetrvávalo až do poměrně nedávné doby. Dokonce i otrokovi přiznávalo islámské právo lidská práva – termín »občanská práva« nemá žádný význam v souvislosti s těmito obdobími a místy – absolutně neznámá v klasickém antickém období, v Orientě či v amerických koloniálních i postkoloniálních společnostech. Tyto tři základní nerovnosti však přetrvávaly jako zavedené a nezpochybnitelné.

V průběhu staletí se uvnitř islámského světa objevila celá řada radikálních hnutí společenského a náboženského nesouhlasu, která usilovala o svržení společenských překážek, které čas od času vznikaly mezi urozenými a neurozenými, bohatými a chudými, arabskými a nearabskými etniky, bílými a černými, přičemž všechny byly považovány za protichůdné vůči pravému duchu islámského bratrství. Ani jedno z těchto hnutí však nikdy nezpochybňovalo ony tři nedotknutelné rozdíly zakládající podřízený status otroka, ženy a nevěřícího.(2) V islámských státech se od jejich ranného období až do pozdějších časů svobodné muslimské mužské obyvatelstvo těšilo značné míře svobody příležitostí. V době, kdy první islámští dobyvatelé rozšířili islám do zemí předtím začleněných do středověkých říší na Středním východě, zahájilo islámské zjevení ohromné a revoluční společenské změny.

Islámská nauka se důrazně stavěla proti dědičným privilegiím všech forem, což v principu zahrnovalo i zavedení monarchie. A třebaže toto původní rovnostářství bylo v mnoha ohledech upravováno a rozmělňováno, zůstávalo přesto dost silné, aby dokázalo zamezovat vznikání kněžských kast či aristokratických vrstev a uchovávat takovou společnost, v níž by zásluha a ctižádost měly stále naději, že naleznou svou odměnu. V pozdějších obdobích bylo však toto rovnostářství

poněkud omezeno. Zrušení osmanského devşirme, odvodu křesťanských chlapců do státních služeb, především k janičárům, uzavřelo nejvýznamnější přístupovou cestu k tomu, jak si společensky polepšit, navíc struktura a neměnnost tradičních privilegovaných uskupení, jakými byly například skupiny městských a venkovských hodnostářů a c ulamá’, omezovaly možnosti přístupu nových uchazečů k několika vhodným příležitostem. I přes tyto skutečnosti je však nejspíše pravda, že i na začátku 19. století měl v islámských zemích nemajetný muž neurozeného původu lepší šanci na dosažení bohatství, moci a vysokého úřadu než v jakémkoli státě v křesťanské Evropě, včetně porevoluční Francie; vzpomeňme jen na hrdiny z lidské komedie Honoré de Balzaca z období vlády Ludvíka Filipa orleánského – „Krále bankéřů“.

Stále zde existovala příležitost pro tu část obyvatelstva, která patřila ke svobodné, mužské a muslimské části populace – přísná omezení se však vztahovala na ty, kteří postrádali jakoukoli z těchto tří základních vlastností. Otroci, ženy a nevěřící byli podřízeni přísně vynucovaným právním, stejně jako společenským nezpůsobilostem, které je postihovaly v téměř každém aspektu jejich každodenního života. Tyto nezpůsobilosti byly považovány za neodmyslitelnou součást struktury islámu, podepřenou zjevením, předpisem a praxí Proroka a tradovanou i psanou historií islámského společenství.

Všechny tři kategorie – otroci, ženy a nevěřící – byly považovány za vykonavatele nezbytných funkcí, ačkoli příležitostně vznikaly pochybnosti o třetí kategorii. Islámské otroctví – samozřejmě v 19. století – bylo často provozováno spíše na domácí a sousedská, než hospodářské úrovni, a tak místem otroků, stejně jako žen, byla rodina a domácí život. Zvyklosti upravující jejich postavení byly považovány za součást ustanovení o osobním statusu, který tvořil nedílnou součást islámského práva, jak jsme si ukázali.

Na druhé straně byla pozice nemuslimského obyvatelstva spíše veřejnou než osobní záležitostí a byla vnímána odlišně. Smyslem omezení nebylo, jako v případě otroků a žen, zachovat posvátnost muslimského domova, ale udržovat nadvládu islámu v politickém zřízení a ve společnosti, kterou muslimové vytvořili. Jakýkoli pokus odstranit nebo upravit právní podřízenost těchto tří skupin by tak ohrožoval svobodnou mužskou muslimskou populaci ve dvou citlivých oblastech – v jejich osobní autoritě v muslimské domácnosti a v jejich obecné nadřazenosti v muslimském státě.(3) V průběhu 19. století zazněly poprvé v islámské historii hlasy ve prospěch všech tří podřízených skupin a vznikaly návrhy na zrušení nebo alespoň zmírnění jejich podřízeného postavení. Tyto nové trendy způsobily zčásti vlivy a tlaky – tato dvě slova nejsou ani zdaleka totožná – zvenčí. Ty však byly současně ovlivňovány měnícími se postoji samotných muslimů, které je ve významném smyslu umožňovaly.

Zájem zahraničních států o reformu postavení tří podřízených kategorií v muslimských zemích byl velmi rozdílný. Evropské mocnosti byly jednotné, pokud jde o požadavek zrušení statusu právní podřízenosti vyhrazený křesťanům a židům, a využívaly každého

prostředku, který měly k dispozici, aby muslimské vlády přiměly k udělení rovnoprávného postavení všem svým poddaným – čímž je přirozeně míněno svobodným mužským poddaným - bez náboženské diskriminace. K tomuto chóru se připojili také ruští carové, kteří v 19. století zavedli odvody židovských chlapců, jejichž princip byl obdobou devşirme (způsobem náboru, nikoli však rozsahem nabízených příležitostí), který Osmané opustili v 17. století. O postavení otroků se evropské mocnosti zajímali podstatně méně a ve skutečnosti se tento zájem omezoval pouze na Brity, jejichž intervence se převážně týkaly černých otroků z Afriky. Nic však nenasvědčuje tomu, že by některá z evropských velmocí projevovala významnější zájem o zlepšení postavení muslimských žen.

Smyslem vnitřních reforem a počátečního období zahraniční intervence nebylo zrušení otroctví, což by bylo v zásadě nereálné, ale jeho zmírnění nebo přesněji omezení a odstranění obchodu s otroky.

Islám v porovnání se starověkým Římem i s moderními koloniálními systémy poskytoval otrokům určitý právní status a jejich vlastníkům ukládal povinnosti stejně jako práva. Ty jim nařizovaly zacházet se svými otroky humánně a pokud v této povinnosti selhali, mohl je kádí přinutit, aby svého otroka prodali, nebo dokonce propustili na svobodu.

Propuštění z otroctví se doporučovalo jako záslužný čin. Toho však nebylo v zásadě zapotřebí a instituce otroctví nebyla pouze uznávána, nýbrž i důkladně regulována islámským právem. Možná že to byl pravý důvod, proč bylo postavení otroka v muslimské společnosti nesrovnatelně lepší než v období klasického starověku, ale i v 19. století v Severní a Jižní Americe. Tehdejší západní pozorovatelé se často vyjadřovali o relativní mírnosti otroctví na Středním východě, významný příklad představuje Švýcar Henri Dunant, zakladatel Červeného kříže, který navštívil severní Afriku v roce 1860.

Ale zatímco život otroka v muslimské společnosti nebyl nijak horší a v mnoha ohledech spíše lepší, než život svobodného chudého obyvatelstva, postup, jímž byli otroci získáváni a přepravováni, jim často působil úděsná utrpení. A právě tato strádání přitahovala hlavní pozornost evropských odpůrců obchodu s otroky, což nakonec přispělo k odstranění tohoto nezákonného obchodu, zejména v Africe, kam směřovalo jejich hlavní úsilí.

Z tradičního muslimského hlediska bylo zrušení otroctví sotva možné. Nedovolit, co Bůh povoluje, je téměř tak velkým hříchem jako povolit, co Bůh zakazuje. Otroctví bylo povoleno a jeho usměrňování bylo součástí šarícy, mnohem významnějšího, ústředního jádra společenských zákonů, které zůstávalo nedotčené a funkční i tehdy, když se jiné části islámského práva (občanské, trestní a podobné skutečnosti) mlčky či dokonce otevřeně upravovaly a nahrazovaly moderními zákoníky. Není proto překvapivé, že nejsilnější odpor vůči navrhovaným změnám přicházel z konzervativních náboženských kruhů a zvláště ze svatých měst Mekky a Medíny. Z jejich hlediska šlo o obhajobu instituce posvěcené písmem i právem a také nezbytné pro zachovávání tradiční struktury rodinného života.(4)

Omezování a faktické zrušení obchodu s otroky v Osmanské říši probíhalo hlavně v průběhu 19. století. Zdá se, že proces zrovnoprávňování začal v roce 1830, kdy byl vydán fermán nařizující zrovnoprávnění otroků křesťanského původu, kteří si uchovali své náboženství. Ve skutečnosti to znamenalo udělení amnestie pro Řeky a další křesťanské poddané Osmanské říše, pro které bylo otroctví trestem za podíl na předchozích povstáních. Ti, kteří konvertovali k islámu, byli z tohoto zrovnoprávnění vyloučeni a nadále zůstávali majetkem svých vlastníků. Ti, kteří zůstali křesťany, byli osvobozeni.

Bílí otroci byli v předchozích obdobích získáváni z Evropy koupí či zajetím. V 19. století však valná většina bílých otroků, křesťanů i muslimů, nebyla do tohoto stavu uvržena následkem neúspěšného povstání, nýbrž koupí z kavkazských zemí. Gruzínci a Čerkesové byli velmi ceněni v Persii a v osmanských zemích, muži pro své schopnosti v boji, ženy pro tělesnou rozkoš, jakou dokázaly osmanským a perským mužům poskytovat. Byli dopravováni přes vnitrozemí nebo po moři z černomořských přístavů. Západní mocnosti nejevily o způsob jejich přepravování i o jejich pozdější osudy nijaký zájem, vše bylo výlučně osmanskou a perskou záležitostí. Osmanská snaha zabývat se tímto problémem tak vznikla bez jakéhokoli vnějšího tlaku a jen silou vnitřních okolností a úsilím o řádný postup práva. Osmanským autoritám se podařilo dosáhnout podstatného zlepšení životních podmínek těchto otroků, což nakonec přispělo k faktické, třebaže nikoli právní odstranění jejich otrockého postavení.

Zdá se, že omezení obchodu s černými otroky bylo naopak zásluhou převážně britského tlaku. Britská žádost z roku 1846 o zamezení otroctví, adresovaná perskému šáhovi Mohammadovi, byla odmítnuta s odůvodněním, že islám otroctví povolil, a proto ho nemůže zakázat. Britská a perská vláda dosáhly nakonec kompromisní dohody, avšak snahy Královského námořnictva o praktické prosazování této dohody v Perském zálivu i Indickém oceáně nepřestávaly vytvářet vzájemné napětí. Poté co Britové dosáhli na osmanské straně přijetí několika omezených a lokálních opatření, podařilo se jim v roce 1857 docílit vydání významného osmanského fermánu, který zakazoval ochod s černými otroky v celé jejich říši s výjimkou Hidžázu. Okolnosti, které vedly k této výjimce, vrhají určité světlo na tradicionalistické postoje společenského zrovnoprávnění.(5) Aktivity některých muslimů vystupujících proti instituci otroctví v islámských zemích byly jen zčásti výsledkem západního vlivu.

První muslimský panovník, který osvobodil černé otroky, byl tuniský bej, který v lednu 1846 výnosem nařídil, že každý, kdo si přeje, obdrží listinu o propuštění z otroctví. Mezi důvody, jež ho k takovému jednání přiměly, uvádí nejistotu, panující mezi muslimskými právníky ohledně právních základů »otrockého stavu do nějž upadly černé rasy,« a nutnost zabránit černým otrokům »v jejich snahách o získání ochrany ze

strany západních autorit«. Pozoruhodný spis, který napsal v 19. století marocký historik Ahmad Chálid al-Násirí (1834 – 1897), pojednávající o nezákonném zotročení muslimských černochů, dokazuje, že první z výše uvedených důvodů představoval skutečnou obavu pozorných muslimů.

Al-Násirí vyjadřoval své obavy zcela v kontextu tradiční společnosti, byl však zjevně ovlivněn novými idejemi, namířenými proti provozování otrokářství, které byly v této době běžné. Uznával zákonnost instituce otroctví v muslimském právu, avšak způsob jeho vykonávání ho konsternoval. Zvláště si stěžuje »na nepopiratelnou a úděsnou katastrofu, rozšířenou a zakořeněnou v zemích Maghrebu – na nekonečné zotročování černochů a jejich každoroční masové deportace na trhy s otroky, nacházejícími se ve městech a zemích Maghrebu, kde s nimi obchodníci kupčí jako se zvířaty či ještě hůře.« Al-Násirí připouští a upozorňuje své čtenáře, že pohan může být zotročen v souladu se zákonem, zatímco muslim nikoli, a dále tvrdí, že nyní kdy se většina nebo alespoň podstatná menšina černochů stala muslimy, a protože přirozeným stavem člověka je svoboda, měli by být v případě pochybnosti osvobozeni. Důkaz obchodníků s otroky zamítá jako zaujatý a nespolehlivý a samotné obchodníky zavrhuje jako »lidi bez morálních zásad, poctivosti či náboženství.« Ve všech částech Středního východu, které byly podřízeny evropské vládě nebo jejímu rozhodujícímu vlivu, bylo otroctví v praxi i na základě zákona zrušeno. Legální zůstávalo v Osmanské říši a v Persii, a to až do začátku 20. století; jako poslední ho v roce 1962 zrušil Jemen a Saúdská Arábie. V současnosti již na většině území Středního východu stejně jako jinde není movité otroctví morálně ani společensky přípustné. A dokonce i ti, kteří prosazují obnovení doslovného zákona Koránu, téměř nepožadují zavádění těchto konkrétních ustanovení.

Samozřejmě existují některá místa uvnitř nebo poblíž této oblasti, kde se otroctví znovu zavádí, jedná se však pouze o okrajový jev.(6) Aktivity usilující o zrovnoprávnění nemuslimského obyvatelstva se objevily dříve, ale na rozdíl od aktivit snažících se o zrovnoprávnění otroků se zpočátku zdálo, že v islámských kruzích nenachází žádnou podporu. Tento proces začal na konci 18. století spolu s tažením Napoleona Bonaparta do Egypta, kdy francouzská správa rozsáhle využívala služeb koptských a dalších místních křesťanů. Ukázalo se, že Francouzi přikládají otázce zmírnění otroctví jen malý význam a mnozí z nich si ve skutečnosti pro vlastní potřeby obstarávali konkubíny, někdy však s politováníhodnými následky. Pro Francouze však bylo daleko nepřijatelnější další trvání početných omezení a znevýhodnění uvalených muslimskými zákony na křesťany, a proto tyto omezení zrušili. Egyptští křesťané pak díky svým kontaktům s Francouzi získali takové postavení, které bylo v mnoha ohledech lepší než dosažení rovnoprávného postavení s muslimy.

To možná vysvětluje velice ostrou muslimskou reakci na způsob francouzské správy. I tehdejší egyptský historik al-Džabartí, většinou nezaujatý pozorovatel ochotný uznat i některé pozitivní stránky francouzské vlády, se vyjadřuje o zrovnoprávnění a zaměstnávání Koptů velmi negativně a takovými termíny, které se rovnaly ukončení instituce dhimma. Obzvláště ho pohoršovalo, že Francouzi nosili zbraně a vybrané

oblečení na rozdíl od tradiční zvyklosti, že uplatňovali svou autoritu nad muslimskými záležitostmi a dokonce i nad samotnými osobami muslimského vyznání a že často jednali způsobem, který byl v jeho očích obratem řádného stavu věcí, tak jak jej ustavil Boží zákon.

Zatímco al-Džabartí projevuje jen mírné nadšení ohledně obnovení osmanské autority, zvláštní radost naopak projevuje nad znovunastolením dhimmy a omezeními, která tato instituce vnucovala jeho koptským krajanům.(7) Právní termín dhimma určoval postavení dhimmí (»lidu úmluvy« chráněných nemuslimských poddaných muslimského státu) a představoval smlouvu mezi muslimským panovníkem a nemuslimskými obcemi, které tak uznámaly svrchovanost islámu i nadvládu muslimského státu a souhlasily se svým podřízeným postavením, zákon jim naopak zaručoval ochranu před vnějšími nepřáteli a ochranu života i majetku, svobodu vyznání a širokou samosprávu.

Krátká francouzská okupace Egypta a některých řeckých ostrovů a zvláště trvalá ruská anexe Zakavkazska přinesly muslimům i jejich poddaným dhimmí zcela nové problémy. Vystoupení Arménů ve službách postupující ruské moci na východní hranici Turecka, stejně jako využívání křesťanských a občas i židovských poddaných Osmanské říše západními velmocemi, vytvářely nová napětí a stávaly se příčinami dalších muslimských nevraživostí. Podobný problém se objevil, byť v menším měřítku, v Persii, kde nemuslimské menšiny zahrnovaly Armény, pravoslavné a katolíky, nestoriány, příslušníky zaoroastrismu a židy.

Ti však netvořili kompaktně osídlené území s většinovou populací, a proto nepředstavovali tak významný problém, jaký tyto menšiny znamenaly v Osmanské říši.

Křesťanští poddaní Vysoké Porty si nyní uvědomili, že v podstatě usilují o získání vzájemně se vylučujících cílů, které vychází z neslučitelných základních principů. Status dhimmí čili chráněných nemuslimských poddaných muslimského státu totiž přísně odporoval příjímání ochrany či patronátu a někdy i občanství zahraničních mocností. Obě možnosti, ať už přijetí patronátu nebo občanství, bylo proto v přímém rozporu se snahou o dosažení rovnosti před zákonem, což znamenalo nabýt rovnoprávného postavení s osmanskými občany.

Souběžný trend, směřující k separaci, autonomii či nezávislosti, který probíhal ve většině křesťanských provincií Osmanské říše, však možnost dosažení rovnoprávného postavení podkopával.

Navzdory těmto a dalším problémům však tato nová idea zapustila kořeny a v průběhu 19. století pojem rovnoprávného občanství osmanských poddaných různých náboženství postupně získával na síle.

Hlavní podporu čerpal ze stále silnějšího tlaku evropských mocností na vnitřní reformu Osmanské říše. V polovině 19. století však myšlenka reformy začala získávat podporu i mezi samotnými Turky, cílem těchto reformátorů bylo usměrňovat svou zemi v souladu s tím, co považovali za moderní osvětu. V Persii vzniklo hnutí za osvětu poněkud později, rozvíjelo se pomaleji a brzy narazilo na výrazný odpor.(8)

Osmanský vznešený Gűlhanský dekret, vyhlášený 3. listopadu 1839 v Růžové komnatě, představoval v tomto směru první menší krok.

Dekret sliboval, že se sultán bude zabývat takovými záležitostmi jako bezpečností života, cti a majetku poddaných, fiskální reformou, pravidelnými a organizovanými odvody do armády, justiční reformou a podobnými záležitostmi; a dekret dále pokračoval prohlášením, že tyto »vznešené ústupky se rozšiřují na všechny naše poddané, ať už jsou jakéhokoli vyznání či příslušníky náboženského společenství …« Dekret z roku 1839 se v principu vztahoval spíše k vykonávání stávajících zákonů a vynucování stávajících práv než k vytváření nových.

Představa rovnosti jedinců všech vyznání před zákonem a aplikace této zákonné úpravy však představovaly radikální rozchod s minulostí a pro muslimy znamenalo přijetí tohoto dekretu určité problémy.

Problém se stal daleko naléhavějším v nové fázi reformy, která začala v roce 1854 a zahrnovala významné změny, které ovlivňovaly nejen postavení otroků, ale i nevěřících. Osmanská vláda vyvolala všeobecné překvapení, když oznámila svůj záměr zrušit dvě významné formy diskriminačních opatření namířených proti nemuslimům: první zrušené opatření bylo džizja, čili daň z hlavy, kterou muslimské vlády vymáhaly od všech trpěných nemuslimských poddaných; druhé zrušené opatření byl zákaz nošení zbraní, který měl téměř stejnou všeobecnou platnost i délku trvání. Tyto reformní kroky byly součástí nového Reformního dekretu, vyhlášeného 18. února 1856. Určení tohoto sultánova dekretu bylo na rozdíl od předchozího mnohem konkrétnější, obsahem dekretu bylo totiž udělení naprosté rovnoprávnosti všem Osmanům bez ohledu na vyznání. Sultán zároveň znovu potvrdil všechny »výsady a zproštění propůjčené v předchozích obdobích mými předky všem křesťanským společenstvím a dalším nemuslimským vyznáním zavedeným v mé říši.« Pochopení základního rozporu mezi udělováním naprosté rovnoprávnosti a potvrzováním výsad a zproštění si vyžádalo jistý čas. Řešení tohoto rozporu však nakonec nabídl rozpad Osmanské říše.

K těmto dvěma významným reformám, zrovnoprávnění nemuslimského obyvatelstva a zákazu obchodu s černými otroky, došlo přibližně ve stejné době. Na začátku roku 1855 ovlivnil dopad těchto změn také dění v Hidžázu, kde propuklo obecné znepokojení zejména kvůli opatřením namířeným proti otroctví. Obavy obyvatel Hidžázu vzrůstaly zejména v souvislosti s ruským záborem kavkazských oblastí, jehož důsledkem bylo přerušení dodávek bílých otroků, jejich znepokojení se však dále prohlubovalo s dalšími přijímanými opatřeními omezujícími dovoz černých otroků z Afriky. Z toho důvodu skupina významných obchodníků z Džiddy zaslala 1. dubna 1855 dopis, vyjadřující jejich obavy, vůdčím představitelům ulamá´ a šarífovi Mekky.

V dopise vyjadřovali nesouhlas ohledně kroků, které již byly učiněny, a zároveň zde citovali jakousi neověřenou zprávu, jež se v Hidžázu šířila, že součástí blížících se reforem bude všeobecný zákaz obchodu s otroky stejně jako další škodlivé změny, inspirované působením křesťanů, například zrovnoprávnění žen, povolení usazovat se v Arábii nevěřícím a připuštění smíšených manželství. Pisatelé tohoto dopisu kritizovali zákaz obchodu s otroky i celý reformní program jako zločin proti Božímu

zákonu tím spíše, že černí otroci dovážení z Afriky tu přijímali muslimské náboženství.

Tento dopis způsobil určité vzrušení. Šaríf se obrátil o radu na hlavu ulamá´ Mekky, šajcha Džámala, a o několik měsíců později, když místodržitel Hidžázu zaslal šarífovi Mekky nařízení, zakazující obchod s otroky, šajch Džámal vydal fetev, v níž tento zákaz spolu s některými dalšími plánovanými reformami, které se údajně připravovaly nebo byly předmětem spekulací, odsoudil: Zákaz otroctví je namířený proti povaze Božího zákona šaríy.

Mimoto zřeknutí se vznešeného svolávání k modlitbě ve prospěch střelby zbraní, povolení ženám chodit nezahalené, vložení rozvodu do rukou žen a další podobné jevy jsou namířeny proti čistému Božímu zákonu … Takové návrhy proměňují Turky v nevěřící. Jejich krev pak bude cenou a jejich potomky bude legitimní zotročovat.

Tato fetva vyvolala požadovaný účinek. Osmanům byla vyhlášena svatá válka a začala vzpoura. Ta se však nevyvíjela úspěšně a do konce června následujícího roku byla zcela potlačena. Sultánova vláda však pochopila toto varování a učinila taková opatření, která měla zabránit odtržení osmanského jihu uznávajícího otroctví.

Dopis istanbulského nejvyššího muftího cÁrifa Efendiho adresovaný »gádímu, muftímu, ulamá´, šarífům, imámům a chatíbům Mekky« odpovídala na »pomlouvačné spekulace«: Doneslo se k našemu sluchu a bylo nám potvrzeno, že jisté nestoudné osoby chtivé majetku tohoto světa rozšiřují nesmyslné lži a vymýšlejí si ohavné malichernosti v tom smyslu, že se vznešený osmanský stát dopustil – všemocný Bože ochraňuj nás – takových věcí, jako je zákaz prodávání otroků a otrokyň, zákaz svolávání k modlitbě z minaretů, zákaz ženám nosit závoje a skrývat intimní části, předání práva na rozvod do rukou žen a že hledá pomoc u lidí, kteří nejsou našeho vyznání a považuje nepřátelé za své důvěrníky a stoupence. To všechno nejsou nic než nactiutrhačné lži…

Zákaz obchodu s černými otroky byl vyhlášen roku 1857, provincie Hidžáz z něho byla vyňata.

Zrovnoprávnění nemuslimského obyvatelstva, stejně jako omezení obchodu s otroky udeřilo na pevné, právně zaručené zájmy, které se netýkaly jen muslimů. Pro muslimy zrovnoprávnění znamenalo ztrátu převahy, kterou dlouho pokládali za své právo. Ale i křesťanům nebo alespoň křesťanským vůdčím osobnostem zrovnoprávnění přinášelo ztrátu zavedených a uznávaných výsad. Důsledkem toho bylo současně zrovnoprávnění směrem dolů i směrem nahoru, tedy změna, která nebyla zcela po chuti těm, kteří se považovali za osoby zaujímající vyšší příčky na společenském žebříčku. K tomu poznamenává současník těchto událostí Cevdet paša: Podle tohoto fermánu měli být muslimští a nemuslimští poddaní učiněni sobě rovnými ve všech právech. Na muslimy to však mělo velmi

nepříznivý dopad. Jeden ze čtyř základních bodů tvořících součást dohod o smíření a příměří (musálaha) znamenal, že určité výsady byly poskytnuty křesťanům za podmínek, že nebudou narušovat svrchovanou autoritu vlády. Nyní otázka zvláštních výsad ztratila na významu; nemuslimské obyvatelstvo začalo být okamžitě v celém rozsahu vlády považováno za rovnoprávné muslimům. A mnozí muslimové začali žehrat: »Nyní ztrácíme naše posvátné národní práva (milli), které naši otcové a předci vykoupili vlastní krví. V této době, kdy je islámský millet vládnoucím milletem, je o toto posvátné právo připraven. Dnešní den je provázen pláčem a smutkem islámského lidu.« Pokud jde o nemuslimské obyvatelstvo, tento den, kdy ztratilo status racija (poddaní) a dosáhlo rovnosti s vládnoucím milletem, pro něj znamenal den radosti. Ale patriarchové a další náboženští vůdci byli nespokojeni, protože jejich jmenování do úřadů bylo stanoveno fermánem. Dalším sporným bodem bylo, že zatímco v dřívějších dobách v osmanském státě zaujímala náboženská a národnostní společenství místa v tomto pořadí: nejprve muslimové, pak Řekové, poté Arméni a po nich židé, nyní byla všechna společenství postavena na stejnou úroveň. Někteří Řekové se proti tomu ohrazovali a namítali: »Vláda nás staví na stejnou úroveň zároveň s židy. S nadvládou islámu jsme byli spokojeni.« Je významné a nijak překvapující, že ostrá reakce konzervativních obyvatel Hidžázu na osmanské reformy z poloviny století odmítala všechny kroky ve prospěch tří společenských kategorií: otroků, žen a nevěřících, které navíc považovali za významově jedinou skupinu. Stejně tak je významné, že dokázali obzvláště přesně klasifikovat jednotlivé stránky ženského zrovnoprávnění, proti němuž protestovali – právo volně se pohybovat, právo chodit nezahalená, právo na zahájení rozvodového řízení -, což byly zaručeně ty změny, o nichž se zmiňovaly ony nezaručené zprávy, kterým dopřávali sluchu.

Jejich informace, týkající se otroků a nevěřících byly víceméně správné a změny, které se blížily, byly nakonec přesně takové, jak se původně obávali – třebaže ne do té míry, aby povolily přístup nevěřícím do Arábie či připustili smíšená manželství mezi muslimskými ženami a nemuslimskými muži. Sňatky muslimských mužů s nemuslimskými ženami šaría pochopitelně dovolovala, a ty nebyly nijak neobvyklé.

Zdá se však, že v případě ženských práv byly jejich informace zcela mylné. Evropské mocnosti, tak úzkostlivé v případě křesťanů a otroků, zůstavaly k podmínkám, v nichž se nacházelo ženské obyvatelstvo Osmánské říše, naprosto netečné, a to i přesto že tyto podmínky zaručeně znali, přinejmenším jejich nejvýraznější aspekty, z četné a někdy i lascivní literatury. Nezdá se však, že by postavení žen figurovalo mezi zájmy západních kritiků osmanských i ostatních muslimských institucí. Poněkud větší zájem o tuto otázku projevovali osmanští liberálové a reformátoři, ti však většinou nacházeli spíše literární, než politické nebo zákonodárné vyjádření. Měla uplynout dlouhá doba než ženy z Osmanské říše pozvedly vlastní hlas.

Ani o ženská práva v Persii však západní kritici, ani muslimští liberálové či reformátoři neprojevovali příslišný zájem a perské ženy

samy začaly bojovat za vlastní zrovnoprávnění. Význačnou postavou byla Quarrat al-cAjn (1814 – 1852), nejstarší dcera významného představitele muslimského šíitského duchovenstva. Zdá se, že se jí dostalo dobrého islámského vzdělání, stala se však aktivní přívrženkyní Bába, proslulého islámského reformátora, jehož učení vlastně položilo v 19. století v Persii základy nového náboženství. Mezi její další hříchy patřilo, že kázala bez závoje a odsuzovala mnohoženství. Nakonec byla za svou víru spolu s dalšími nejméně 27 přívrženci bábismu umučena k smrti. Velmi odlišnou postavou byla princezna Tádž os-Saltana, dcera Náser-o-d-Dína Šáha. Na dvoře svého otce se vzdělávala ve francouzské i perské literatuře a začala si pozorně všímat rozdílu v postavení žen na Západě a v Persii. Ve svých spisech, především memoárové povahy, a některých básních kritizovala poddanství a strádání, kterým byly její krajanky vystaveny. Tyto plody dopadly na úrodnou půdu a říká se, že během událostí, které vedly ke konstituční revoluci v letech 1906-11, hrály ženy významnou roli. Řečeno slovy tehdejšího arménského pozorovatele: Nestačí říci, že bez silné morální síly těchto takzvaných otroků, zotročených svými orientálními vládci, by se nešťastné a krátce trvající revoluční hnutí, jakkoli dobře zorganizované perskými muží, předčasně vytratilo do pouhého neuspořádaného protestu. Ženy učinily všechno, aby udržely ducha svobody naživu. Samy sužovány dvojnásobnou formou útlaku, politického a sociálního, byly chtivější v rozdmychávání národního hnutí za přijetí konstitučních forem vlády a hlásání západních politických, sociálních, obchodních a etických zákonů. Stejně tak je zvláštní ta skutečnost, že tato národní touha získala podporu velikého množství islámských duchovních – vrstvy, která mohla očekávat, že ztratí příliš na svém tradičním vlivu a výsadách díky zamýšleným změnám.

V tomto posledním ohledu se situace radikálně změnila.

20. ZÁVĚR – DUCHOVNÍ CESTY ISLÁMU 20.1. PŘÍZNAKY STAGNACE - Kulturní ustrnutí a úpadek islámského světa ve staletích odpovídajících zrychlenému tempu vývoje v Evropě po impulsu renesance podněcuje k otázce, která dodnes vzbuzuje určité rozpaky. Snažili se s ní vyrovnat snad všichni představitelé islámského reformismu a moderního myšlení. Řešení, k nimž docházejí, často i značně nacionálně podbarvená, mají být zároveň klíčem k obrodě a ukázat cestu k očištění islámu a jeho plnohodnotné integraci v soudobém a příštím světě. Stagnace ovšem nezasáhla celý islámský svět rázem. V době, kdy v arabských zemích byly tvořivé síly již téměř umrtveny, prožívaly safíjovský Írán a říše Velkých Mogulů v severní Indii dobu velkého uměleckého rozkvětu. Od konce 17. století byly nicméně známky úpadku patrné již všude. Řečeno slovy Násirovými: islámský Východ se citelně opožďoval za postupující karavanou lidstva.(1) Otázku příčin islámského kulturního úpadku se pokoušeli řešit autoři univerzálních cyklických teorií dějinného procesu jejím zařazením do obecných koncepcí úpadku velkých říší v dějinách. Jejich soudy o islámu vyznívají, žel, málo výstižně. Například A. Toynbee pokládá islámský zlatý věk před křižáckými válkami a mongolským vpádem za vrcholnou fázi „syrské kultury“, jež trvala asi od r. 1200 př. Kr. do 1200 po Kr. a zahrnula proroky Izraele a velké říše Achajmenovců a Abbásovců. Velké říše podle Toynbeeho předznamenávají kulturní zhroucení. Po mongolském vpádu se rodí dvě nové kultury s islámským náboženstvím: arabská, reprezentovaná mamlúky, a íránská, představovaná zprvu ílchány. Není ani potřeba podotýkat, že vystoupení Proroka Muhammada a vznik islámu jsou zcela jistě významnějším předělem než křižácké války a mongolský vpád.(2) Otázky rytmu, periodicity a případně cykličnosti společenských procesů zkoumají dnes některé směry sociologického studia sociální dynamiky. Klade se kupříkladu otázka, jaká je úloha a rychlost proměn jednotlivých složek komplexu kultury? Změny prokazatelně neprobíhají ve všech stejně rychle. Historie zná například dostatek příkladů zaostávání různých společenských institucí za materiální části kultury s výsledným nesouladem. Marxistické učení o materiální základně a nadstavbě formuluje vzájemnou závislost složek kultury tendenčně jednostranně. Období počínajícího buddhismu, křesťanství nebo islámu slouží v sociologickém zkoumání jako doklady významných změn světonázorových a morálních postojů bez zřetelných předchozích změn v materiální sféře. M. Weber soudil, že některá období charakterizují více novoty v nemateriální kultuře, jiná inovace v technice. Souhrnem lze říci, že jak materiální tak nemateriální složky kultury procházejí vývojem, který má kumulativní povahu. Většina získaných hodnot zůstává i při určitých ztrátách jako nabídka následujícím generacím.(3) Proměnlivost a vývoj kultury vyvolávají také otázku po opaku: po stabilitě kultur. Nestor americké antropologie F. Boas ukazoval na dva výrazné faktory stability: izolaci společenství a jednotu automatických reakcí celé společnosti. Konformismus a dalekosáhlá, zpočátku zčásti i

vynucená, jednota názorů a reakcí islámské společnosti (Maročan A. Lahbábí tu hovoří o „stádním duchu“) působila nepochybně k všestranné izolaci. V konkrétním historickém kontextu staletí počínajícího evropského novověku je pak případnější zaměnit antropologický termín „stabilita kultury“ ve vztahu ke stavu islámského světa emocionálnějším výrazem stagnace. (Islamista W. M. Watt sice mluví o skleróze islámské filosofické teologie, ale připouští, že se nám její ztuhlost možná zdá větší, než jakou skutečně byla, poněvadž nám nuda věčně opakovaných argumentů brání pokusit se o pozitivní ocenění.) Volání islámských modernistů po znovuotevření idžtihádu vychází ze správného poznání, jak je nebezpečné znemožnit rozmanitost postojů. Lze říci, že hlavním myšlenkovým obratem moderní obrody, nahdy, bylo přehodnocení chápání kulturní stability, jaké dosáhl islámský svět, z hodnoty pozitivní na negativní. Souběžně šel i proces vyproštění islámského světa z izolace.(4) Lineární dějinné schéma Karla Jasperse používá kategorie „axiální období“, tj. období tvůrčího probuzení rozhodujícího dějinného významu.

Prvním bylo probuzení z mytického věku, zhruba mezi 9. – 3. stoletím př. Kr., kdy vznikají vědy a filosofie a vůbec reflexivní myšlení. Druhé axiální období nastupuje s vědecko-technickým věkem. Toto druhé probuzení nastává v Evropě a teprve postupně se rozšíří dále na celé lidstvo. Tím je tedy vysvětlena náhlá dynamika evropského centra, za nímž přirozeně muslimský Východ zaostává až do doby, kdy je vtažen do nové epochy historicity. Řečeno s drobnou obměnou kulturně antropologickým termínem M. Herskovitse, je zřejmé, že technický rozvoj, jehož cestou se vydal euroamerický svět, nepatřil v islámských společnostech ke kulturnímu ohnisku.

C. Lévi-Strauss zdůrazňuje originalitu a přínosnost každé kultury a relativnost hodnocení jejich stacionárních nebo kumulativní vývojové podoby. Za kumulativní pokládáme zpravidla ty kultury, které se vyvíjejí obdobně k naší, tj. jejichž vývoj má pro nás význam. Jiné kultury se nám zdají stacionární nikoli nezbytně proto, že takovými jsou, ale proto, že jejich vývoj pro nás nic neznamená, není měřitelný uvnitř referenčního systému, jehož používáme. Je nesporné, že mluvíme-li o stagnaci „temných staletí“ islámu, používáme při tom našich měřítek a hodnot, které si ovšem sám islámský Východ začal zhruba od 19. staletí v procesu nahdy osvojovat.(5) Ekonomicky motivovanou koncepci trvalé nehybnosti Východu předkládal Karl Wittfogel. Podle jeho pojetí v „hydraulických společnostech“ Východu, založených v prvé řadě na nutnosti kolektivní výstavby a údržby zavodňovacích zařízení, je jednotlivec beznadějně ztracen. Systém je zcela stacionární, nevyvíjí se; stagnace sama se nicméně promítá do života lidí jako určitá jistota. V orientálních despociích se nemůže ujmout demokracie a dynamický rozvoj evropského typu. Wittfogelův model v podstatě dovádí k ostřeji formulovaným závěrům některé Marxovy myšlenky o asijském výrobním způsobu. Pokud jde o islám, nelze však zapomínat, že ve svém vrcholném období integroval i velkou část dědictví helénismu, který v mnoha ohledech otupil ostří protikladů mezi východním a západním chápáním člověka. V islámu samotném se vytvářelo napětí mezi

individualismem (jaký mnozí moderní islámští myslitelé přímo prohlašují za islámský přínos) a kolektivismem v jeho pozitivní (odtud vycházejí četné moderní islámské společenské koncepce) i tísnivé podobě.

Konečně marxistické pojetí společenských formací vyvolává otázku, proč se v islámském světě a vůbec na Východě vlastní vývoj jakoby zastavil a nedospěl ke vzniku kapitalistické formace západního typu. V této souvislosti probíhaly i u nás v šedesátých letech diskuse marxistických historiků o zvláštnostech tzv. asijského výrobního způsobu. Názor sovětského historika V. B. Luckého a některých jiných badatelů, že Orient byl ve chvíli zásahu západního vlivu už sám velmi blízko kapitalismu, nebyl nikdy většinou přijímán. Naopak je zřejmé, že situace, kterou například popsali účastnici Napoleonovy expedice do Egypta v posledních letech 18. staletí, se v ničem podstatném nelišila od stavu počínajícího znehybnění za mamlúků. Společnost stagnovala, nevyvíjela se, její kultura byla ve stavu zřejmého ustrnutí a úpadku, a vývojovou dynamiku přinesl teprve zpočátku traumatizující náraz cizího vlivu, jakým byl v egyptských podmínkách právě příchod Francouzů.

Myšlenka, že islámský svět je v úpadku, se v Evropě ujímala od sklonku 17. století, kdy už zřetelně slábla i vojenská moc Osmanské říše. Toto poznání přinášeli evropští cestovatelé vracející se z Orientu.

Jako příčiny a příznaky uváděli uchvácení půdy vladaři, chudobu, nevědomost a strach pod vládou tyranů. V 18. století G. Vico ve své filosofii dějin označoval soudobý stav za úpadek obdobný evropskému středověku. Ch. L. Montesquieu viděl příčinu v despotismu, který se projevuje uchvácením půdy a obchodu ve prospěch vládců, takže jednotlivci rezignovali na činnost, která jim nemůže nic vynést. Je pozoruhodné, že Montesquieu tak nalézal racionální vysvětlení pro fatalismus, který je tak často muslimům předhazován. I. Leibniz mluvil o „fatum mahumetanum“. Voltaire v Eseji o mravech naopak popíral despotismus tureckého režimu a zdůrazňoval stejnou hodnotu různých větví lidstva. Úpadek islámského východu živě líčil francouzský filosof Volney.

Zdůrazňoval rovněž despocii, ale zároveň soudil, že jde jen o dočasný nezdar na cestě pokroku lidstva. J. G. Herder rozlišoval čtyři příčiny úpadku arabského impéria: změkčilost vyvolanou bohatstvím a přepychem následujícími po velkých výbojích, veřejný pořádek udržovaný vládnoucí despocií a fatalismus poddaných a náboženskou opozici ze strany alíjovských sekt.

V druhé polovině minulého století vznikaly vedle historickách prací zabývajících se bývalou velikostí arabské civilizace i práce silně nepřátelské islámu. R. 1883 E. Renan kritizoval islám za nepřátelství vůči vědě. Polemicky mu odpověděl Džamáluddín al-Afgháni.

V samotném islámském světě byla představa stagnace nebo úpadku dosti běžná už od prvních staletí – abstrahujeme-li ovšem od smyslu, jaký položené otázce přikládáme dnes. Představa určité stagnace byla přímo součástí společenského podvědomí, stagnace byla pociťována jako přirozená a rozhodně nikoli tragická. Islámské pojetí dějin pokládalo Muhammadovu profecii jako dovršení dějin zjevení

(5:3). Ještě zřetelněji se vyslovuje hadíth: Proroka se otázali, která generace je nejlepší. Odpověděl: Já a moje generace, pak druhá (tábi ún), třetí… a dále pokračuje neustálé zhoršování. Už prý Mu cáwija vyjadřoval pocit, že po prvních chalífech začal úpadek. Podobně se vyslovoval o sedm set let později Ibn Tajmíja. Převládlo tedy pojetí vývoje jako v podstatě dovršeného procesu, což hrálo neblahou úlohu při vytváření ovzduší nepřejícího novotám. Jen v některých sektách se dějinná filosofie upírá i k budoucím událostem.(6) Vlastní arabská historiografie zaznamenávala přibývající příznaky úpadku. Mnozí obvinili Umajjovce, že přinesli počátek zlořádů, které podlomily islám. Obecný lidský postoj stárnoucího jedince, který pokládá za kumulativní a smysluplnou jen historii doby svého mládí, na níž se sám činně podílel, se stává příznakem celé kultury. Myšlenkově nejhlubší prdukt arabského společenského myšlení – Ibn Chaldůnova Muquddima – si stěžuje na neustálý kulturní pokles v severní Africe. K programové kritice a určitému přehodnocení starých postojů odevzdanosti došel islám ale až ve své moderní fázi v 19. století. Tehdy dospívá k odsouzení stagnace, zemdlení, zaostání a úpadku a staví proti nim nové hodnoty vývoje a pokroku.(7)

Mezi hlasateli aktivizace a obrody vystupoval v první řadě šejch M. Abduh.

Islám nás vede k odpoutání od výlučného lpění na věcech pocházejících od našich otců, označuje za nevědomé a omezené ty, kdo následují slepě slova předků, ukazuje, že skutečnost dřívějšího výskytu v čase není ani důkazem vědění ani nadřazenosti ducha nebo rozumu, že předkové a potomci jsou si rovni způsobilostí kritického ducha a vrozených schopností, a že potomci navíc znají minulé události a je jim dovoleno o nich uvažovat a zvažovat jejich následky, což vše předkům chybělo.

M. ABDUH: RISÁLAT AT-TAWHÍD (Traktát o monoteismu), 1899 ___________________________________________________ Jestliže se podobný názor v islámské minulosti ozýval jen zcela ojediněle, progresivní proudy moderního islámu jej rozšířily jako novou, samozřejmou pravdu. Kategorie pokroku se zařadila mezi významná témata moderního islámského myšlení. Ozývají se však i hlasy, které vůbec popírají úpadek před příchodem evropského kolonialismu, jejž jediný činí zodpovědným za zaostalost islámského světa.(8) Některé kořeny společenské a kulturní stagnace „temných staletí“ tkvěly nepochybně ve struktuře moci. Politické aspirace se v muslimských společnostech vždy spojovaly s určitou ideologickou formou výkladu islámu. Abbásovští chalífové, nejvyšší představitelé ortodoxie, si vytvářeli spolehlivou armádu z tureckých otroků vychovaných k nesnášenlivosti. Náklady na armádu pohlcovaly značnou

část veřejného majetku, a zároveň se ustavovala mocenská a majetková elita z lidí, kteří měli jen slabé vazby k obyvatelstvu, nad nímž postupně nabyli vlády. Diletantské zásahy nekvalifikované mamlúcké, původně vojenské otrocké státní moci do hospodářského života rozrušovaly právní a etické jistoty společnosti.

Zároveň korupce rozrušovala soudnictví. Soudci byli často ustanovováni za úplatek a vynášeli na objednávku rozsudky vyhovující sultánskému dvoru.

I zarážející úpadek islámské kultury, hluboká skleróza tvořivého myšlení a výrazu, která se dostavila spolu s úpadkem sociálním, měla v této skutečnosti početné kořeny. Svou roli určitě sehrála i poměrná kulturní izolace, v níž se islámský svět octl na prahu novověku v důsledku odklonu tranzitního obchodu s Indií a osmanské expanze. K úpadku myšlení a kultury vedla i celá řada příčin vnitřních, vlastních jednotlivým složkám kultury a daných postojem, které si muslimské společnosti a jejich tvůrčí inteligence zvolily.

Spolu se vzestupem nové, vojenské mocenské elity se měnily podmínky vzdělávací a vědecké práce. Výuka dostávala nový, pevnější organizační rámec zřízením madrasy. Tyto instituce sdružovaly učitele i žáky a poskytovaly jim hmotné zajištění z výnosů nezcizitelných waqfů.

Cesta ke vzdělání byla zdánlivě otevřena širokým vrstvám. Avšak tato institucionalizovaná demokratičnost školství, kterou tolik velebí dnešní arabští obdivovatelé islámského středověku, vrhá v další dějinné perspektivě stíny do několika stran. cUlamá´, dříve převážně nezávislí a žijící v bezprostředním doteku s prostředím, ž něhož vyšli, upadali do závislosti na režimu. Výuka se standardizovala, byla kontrolována a zapadala do kolejí tuhnoucího dogmatismu. Navíc metody a cíle výuky v islámském světě byla – a zčásti jsou dodnes – toho druhu, jaký nedává valné vyhlídky cestě vpřed: převaha memorování nad samostatným myšlením a přílišné lpění na textu. Muslimský učitel si kladl za cíl předat mladým co nejvěrněji totéž, čemu jej naučili jeho učitelé, zatímco v Evropě se prosazovala výchova k samostatnosti a překování učitele. Životopisné slovníky culamá´zaznamenávají uvědomělou soudržnost a úzkou, napodobivou solidaritu stavu přes prahy generací.

Dalším, možná diskusním záporným rysem madrasy byla neexistence výběru žactva podle schopností, která přispívala ke snižování úrovně výuky. Konečně sama instituce waqfů jako hospodářskoprávního zařízení vyřazovala z možnosti rozvoje značnou část výrobních sil.(9) Vlastními nositeli byrokratické strnulosti se stávali úředníci státního správního aparátu. Měli téměř kastovní zájem na své výlučnosti, kterou zdůrazňovali a stavěli na odiv stylem a kompilativním kupením encyklopedicky široké, ale mělké erudice. Šlo vlastně jen o to elegantně psát, bavit a poučovat. Cílem poznání bylo však jen již poznané. Kulturní atmosféru doby poznamenávalo stále výrazněji nepřátelství k novotám, netvořilo se už, jen shromažďovalo, komentovalo, glosovalo a résumovalo.

Množství takové literární produkce zůstávalo stále arci obrovské, avšak originalita a myšlenková hloubka se vytrácely.

V náboženskoprávní sféře zvítězilo dogma, že dveře idžtihádu se uzavřely. Systém je dokončený, není už co nalézat, co překonávat.

Duch samolibé stagnace pronikal postupně do všech složek kultury. Napomáhala mu nábožensky zabarvená úcta k hodnotám vytvořeným v minulosti, která spolu s pocity dekadence vyústila k obecnému závěru, že pozvolný úpadek je vlastně přirozený.

Vědecké bádání, které kdysi přijalo a rozvinulo a zčásti zprostředkovalo i pro Evropu helénistické dědictví, propadalo v tomto ovzduší samo stagnaci v přesvědčení o nedostižnosti velkých učitelů minulosti. Nejdéle odolávala úpadku vzhledem ke svému obsahu historiografie, jejíž předmět se sám obnovuje. Naopak filosofie, závislejší na autoritě učitele, podlehla mezi prvními.(10) Porážka racionálních tendencí v kalámu, představovaných zejména muctazilou, připravila půdu k jejich společenské diskreditaci. Filosofie vedla obranné boje na pomezí nařčení z úkladů proti islámu. Přitom trpěla i vlastní vnitřní slabostí: přílišným lpěním na textech, převážně aristotelských a novoplatónských, jejichž rozbory a komentáře poutaly více studijního úsilí než sama odpověď o problémech jsoucna, kterou přinášely. Mnozí filosofové přecházeli raději k vědám. Na druhé straně se filosofickými otázkami zabývali i teologové, právníci a gramatikové, zkoumající vnitřní a vnější význam slov. Islámská falsafa stejně jako jiné systémy měla dvojí křídlo: scientistické a antropologické. Scientistické podlehlo ochrnutí společně s úpadkem věd, antropologické se rozplynulo v mystice.(11) Mystika, tato „netrpělivost v poznávání pravdy“, blízká duchu doby, byla od dob Ghazzálího oficiálně uznávaná za pozitivní součást islámu, jemuž přinesla osobní vroucnost, napětí a aktualizaci – ale i další formalismus a sebeuspokojení. I ji v „temných staletích“ postihl úpadek ve stereotypních projevech taríq. Na otázku, jak se súfismus podílel na stagnaci islámské kultury vůbec, nelze dát zcela jednoznačnou odpověď.

Po vrcholném vzepětí 12. – 13. století začíná zvolna jeho vlastní úpadková fáze. Súfismus jistě přispíval k ustrnutí svou mimosvětskostí, ale i sám jím byl vyvolán, rozšířen, zformalizován a znehodnocen. Súfí zásadně není nepřátelský vůči světu tak, že by jej chtěl zničit, ale svět je mu lhostejný. Podle Rúmího si Bůh přál existenci vnějšího a vnitřního světa, jinak by je nebyl oba stvořil, ale k vnějšímu je lhostejný. Jen touha po Bohu, vědomí reality vyššího řádu, opojení a extáze jsou architekty vyššího světa. Úpadek taríq se projevoval formalizovaným rituálem, zahleděním k osobám světců a často nehoráznými fantaziemi a dryáčnictvím.

Zastavily se tvůrčí síly, vybledla pronikavost reflexí a ryzost citu a na jejich místo nastupovaly stereotypy myšlení a praxe.

Nepřekvapuje, že v době zčásti vynuceného, zčásti spontánního úpadku racionálního myšlení vzrůstal zájem o okultní vědy: magii, věštebné a léčebné praktiky, amulety apod. Potvrzení účinnosti a současně odsouzení magických praktik přináší Korán v súře Záře jitřní.

Ibn an-Nadím v 10. století klasifikoval okultní vědy jako plnohodnotné: umění zaklínat, vyvolávat zjevení, čarodějnictví, bílou magii a alchymii.

V době úpadku se silně rozvinul i výklad snů, oneirokritika, navazující na staršího, pololegendárního Ibn Sírína. Ke znakům stagnace patřil právě posun religiozity z oblasti racionálního myšlení k obskurním představám, lidové nepřemýšlivé horlivosti a někdy i k násilí a fanatismu. Zatímco v klasickém středověkém islámu měly okultní vědy jen omezený okruh pěstitelů, neboť vědecké poznání bylo dosti rozšířeno ve všech vrstvách, v době počínajícího mezidobí „temných staletí“ se rozmohly a pomáhaly ruinovat logičnost, myšlenkovou přesnost, zbylé prvky racionality a univerzálnost náboženské dogmatiky.

Vyvstává závažná otázka, která se vrací znovu a znovu v úvahách moderních muslimských myslitelů, culamá´, historiků a publicistů: má na všestranném úpadku vinu sám islám? Anebo: zabrzdil islám společenský pokrok? Islámem teď máme na mysli jen úzké vymezení určitého pohledu na svět shrnutého do věrouky a fiqhu, jak se ustavily v klasické době. I toto vymezení stejně jako sám text Koránu připouští ovšem namnoze užší nebo širší výklad mezi doslovností a symbolikou. (12) Zatímco muslimové, ať konzervativní nebo modernisté, názor o dějinné odpovědnosti islámu za stagnaci rozhořčeně odmítají a naopak ztotožňují islám s pokrokem, odpověď mnoha evropských autorů, známa zvláště v podání Renanově, bývala kladná. Byl také srovnáván s podnikatelským aktivismem, k němuž vedlo pojetí predestinace v kalvínství a vůbec protestantství (Max Weber), zatímco islámský determinismus se nejčastěji projevoval rezignací. V islámu – s výjimkou některých taríq a sekt – se v minulosti nevyvinulo posvěcení denní práce, protože už příslušnost k ummě byla chápána spolu s plněním „pěti pilířů“ a detailních právních předpisů za záruku příští blaženosti.(13) Francouzský islamista M. Rodinson odmítá jak staronové argumenty, které islám velebí jako záruku společenské spravedlnosti a pokroku, tak i všechna odsouzení, která jej prohlašují za příčinu stagnace Východu. Tyto téze spočívají podle jeho názoru na chybném předpokladu, že lidé určité epochy striktně naplňují určitou doktrínu, aniž ji přizpůsobí svým životním podmínkám a svému způsobu myšlení a jednání. Příčinou stagnace nebyla islámská ideologie, ale historicky vzniklá společenská situace islámského světa. Ani tyto předpisy šarícy, které se zřejmě stavějí proti vývoji směrem ke společnosti kapitalistického typu, jako kupříkladu zákaz úroku a pojištění, nehrály fakticky retardační roli, neboť praxe je běžně obcházela.

Historicky vzniklá společenská situace islámského Východu byla ovšem vždy svázána s ideologií vydávající se na ryzí, autentickou doktrínu islámu. Očistit islám od pozdějších příměsí a přehodnotit jeho historické instituce je dnes snahou těch, kdo usilují o jeho moderní pojetí. Otázka společenských institucí zahrnuje mnoho otevřeného; islám vytyčuje jen obecný princip vlády a v praxi šlo vždy hlavně o to

nedopustit bezvládí. Proto ideologie otevřela pole i uzurpátorům. Systém veřejných financí založený na základu v praxi nepostačil, a proto se sáhlo k jiným daňovým opatřením. O retardační roli waqfů již byla řeč.

Hlubší pozornost si zasluhuje také otázka sociálních důsledků nerovnoprávného postavení ženy v islámské společnosti.

V souhrnu lze souhlasit, že úpadek kultury souběžný se stagnací společenského vývoje nevyplynul přímo s učení islámu. V tom mají muslimští apologeti, kteří koncem minulého století vstoupili s Renanem a jinými do polemiky, pokračují a obnovované pak po řadu desetiletí, velký díl pravdy. Ideologickou podobu islámské ortodoxie formovaly tytéž dogmatické tendence, které svázaly těsnými normami literární výraz i vědecké myšlení. Jako trvalý znak se tu projevovala nedůvěra v tvůrčí síly člověka, která nalezla v podstatě souhlas v širokých muslimských vrstvách. Ortodoxní dogmatika nabízela hotovou pravdu, kdežto racionální myšlení jen její hledání. Ortodoxie poskytovala ochranu kolektivity, racionální myšlení jen izolaci a nejistotu.(14) L. Gardet vidí příčiny vnitřního ustrnutí náboženského myšlení islámu ve dvou skutečnostech. Dogmatický vývoj proběhl příliš rychle, neboť vzhledem k úzkému spojení doktríny a státu některé otázky si vyžadovaly kvapná řešení přímo v kontextu politických zápasů. Zatímco katolictví má za sebou v době Tomáše Akvinského již více než tisíc let teologického vývoje, náboženské vědy islámu se ustavují do závazné podoby již ve 3. a 4. století hidžry. Druhou skutečností je absence živé autority in religiosis, nebo přesněji: je těžkopádná. Sunnitský chalífa nebo imám mají vládnout podle náboženského zákona, ale vyhlašovat závazný názor může jen idžmác. Otázka jak takovýto konsensus chápat a zajistit patří mezi často projednávané obtíže i v moderním islámu.

Stagnace vyrostla z většího počtu nestejnorodých kořenů, které nelze uvést na jediného společného jmenovatele. Mnoho součinitelů specifických pro jednotlivé muslimské náboženské vědy vyplývá přímo z jejich osobitých podmínek vývoje.(15) Tasfír byl zasažen stagnací nejdříve. Záhy se přestal vyvíjet, jen se opakovalo, co bylo řečeno v prvních staletích. Dogma o nestvořenosti zjeveného Koránu nedovolilo, aby se rozvinula textová kritika v podobných směrech jako v křesťanství, zvláště aby byla položena otázka historických zdrojů a literárních žánrů. Nové myšlenky přinesla až nová doba, nicméně právě zde se projevuje nejsilnější tíha tradice a úzkost a malost prostoru tolerovaného medernistickému myšlení. Tasfír reformistů osciluje mezi moderní racionalitou a rezignací před doslovným smyslem výroků.

Podobný vývoj postihl analogický obor náboženských věd: zkoumání hadíthu. I zde veškerý vědecký, tj. kritický přístup zůstal ve středověku nutně omezen jen na povrchové stránky, nejvíce se rozvíjela kritika řetězu tradentů, isnádu. Vnitřní kritika a širší konfrontace s obecnými historickými daty nebyly až do nové doby rozpracovány.

Ke stagnaci myšlení přispěla velmi výrazně jeho právnická složka.

Fiqh se závazně ustálil již od 3. století hidžry v madhabech. Pře celou

obrovskou šíři teoretické a metodické základy fiqhu, které z právnické literatury činí kvantitativně patrně nejsilnější součást islámského písemnictví, se myšlenkové postupy vlastně vždy omezují jen na osvětlení (istinbát, doslova „čerpání [z hloubi, ze studny]“) na základě Koránu a kodifikace sunny. Od počátku 4. století hidžry se uzavírají dveře idžtihádu. Je pozoruhodné, že nejstriktnější škola – hanbalismus – přispěla nejvíce ke vzniku reformního myšlení. Ibn Tajmíje kladl totiž důraz na rozlišování neměnnosti kultovních příkazů, cibádát, od sociálních vztahů, mucámalát, které jsou svou povahou vázány k určité době a určitému místu.

Dogmatická teologie kalám sice v mnohém připomíná evropskou scholastiku, nerozlišila však filosofii a teologii tak přesně jako křesťanství. Hanbalovci vůbec upírali kalámu charakter náboženské vědy. Po Dhazzálím v ovzduší postupující sragnace stoupala súfíjská zbožnost, kladoucí srdce nad rozum, a scholastické závěry ustoupily jako předmět veřejného zájmu sůfíjským názorům a projevům.

Početné příručky kalámu z doby temných staletí se vyznačují už jen stereotypním opakováním.

V celém souboru náboženských věd se uplatnil neblahý přístup k procesu poznávání: netrpělivost, příliš ukvapená snaha o závěr, schematismus. Současně se na rubu téže mince vyskytla nesnášenlivost.

Jestliže se dnes islám dovolává tradice tolerance, platí to v historicky proměnlivých mezích o jeho vztahu k jinověrcům, hlavně křesťanům a židům, na periférii také hinduistům, africkým animistům apod. Do vlastních řad ale islámská ortodoxie a jiné, schizmatické směry bily nejednou značně nesnášenlivě.(16) Dalším rysem, přispívajícím k úpadku, se stal i postoj, který v tomto klimatu zvolilo tvůrčí myšlení. Když bylo dohnáno ke střetnutí s mocenským tlakem vládnoucí ideologie, připravené použít jakýchkoliv nevybíravých prostředků, nalézalo jako slabší strana východisko s konfliktu v taqíji. Stala se životním pravidlem těch, kdo měli odlišný názor, a obrannou taktiku celých potlačovaných skupin. Přiřadila se k již zmíněným slabinám islámské kultury a přes veškerý realismus jejího sebezáchovného taktizování vedla rovněž do slepé uličky stagnace.

Jestliže měřítkem síly kultury je i její schopnost snášet odchylky od středověké normy a využívat kontrastů a rozporů jako hybných sil, islámská kultura se sama odsuzovala k ochrnutí. Úpadek nastával nerovnoměrně v různých částech rozsáhlého islámské světa v místně i časově rozrůzněných podobách. Společným znakem umrtvování tvůrčích sil byla všude nedůvěra k člověku, sebeuspokojení s dosaženým a obava a pak i nechuť a nezájem experimentovat, hledat, nalézat. I na tomto poli muselo novodobé islámské myšlení přistoupit k reformní obrodě, která nově formulovala hodnu a možnosti člověka.

Konec II. a poslední části dokumentu - I.část najdete zde

Celý dokument s odkazy na zdroje ke stažení zde: Download Word