Excelentíssimo Senhor Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul Deputado Fábio Branco “A Comissão de Constituição e Justiça tem a competência de apreciar todos os projetos que tramitam na Assembleia Legislativa, antes que eles sejam votados em Plenário pelos Senhores Deputados. A Comissão avalia os aspectos constitucional, legal e jurídico das proposições.”
Prezado Presidente, Com as saudações de estilo, vimos prestar informações jurídicas de extrema relevância que podem sobremodo contribuir no exame da (in)constitucionalidade do PLC 05/2020 (item 33 do pedido de preferências), em pauta na CCJ no dia 13 de outubro do ano corrente. Inicialmente, cabe lembrar que o controle preventivo de constitucionalidade exercido pelo Poder Legislativo passa a ser evidenciado enquanto condição material para a concretização de uma ordem social, alavancada pela concepção sobre o Estado Democrático de Direito, com o fito de “atribuir, finalmente, um significado jurídico às relações entre Estado e cidadãos em termos de uma vinculação directa dos poderes constituídos pelos direitos fundamentais”1. A propósito, a necessidade de se instituir um posicionamento do parlamento de modo a impedir a gênese de um processo eivado de vício materialmente inconstitucional decorre sobretudo da compreensão do processo legiferante enquanto “elemento da estrutura de um ordenamento jurídico complexo, no qual é indispensável o constante controle da conformidade da norma ordinária com a Carta Constitucional”2. Aliás, é clássica a lição kelseniana de que é justamente a harmonia constitucional – a ser preservada ab initio - que assegura a hipótese de validade de todo o arcabouço normativo, porquanto “parte de él que lo conecta com la hipótesis de onde deriva su validez y assegura su dinamismo”3. Esses esclarecimentos são importantes porque a fiscalização da constitucionalidade se constitui como a própria garantia da constitucionalidade como prerrogativa do Estado Democrático de Direito, de forma instrumentalizada: Quando a garantia se exerce através de meios institucionais, assume a forma de fiscalização. Contudo, o conceito de fiscalização surge em Direito constitucional ora aproximando-se, ora afastando-se do conceito de garantia. A garantia é mais que a fiscalização, assim como a fiscalização existe para mais do que para a garantia. Poder haver uma fiscalização ao serviço da garantia – é a fiscalização da constitucionalidade (para empregar a expressão correctamente consagrada no título I da parte IV da Constituição portuguesa). Poder haver uma fiscalização independente da garantia – assim, a fiscalização de um órgão sobre outro, em especial quando os seus titulares são perante ele responsáveis (como é a do Presidente da República e a da
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NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra, 2003. P. 57. 2 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. P. 347. 3 LLORENTE, Francisco Rubio. La Forma del Poder: Estudios sobre la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. P. 45.
Assembléia da República, aliás em moldes diferentes, relativamente ao Governo, nos termos do art. 193.º). Ali, a fiscalização releva de normas adjectivas, aqui de normas substantivas. 4
Além disso, a fiscalização da constitucionalidade possui uma natureza bivalente: refere-se tanto à observância da Constituição, bem como de uma garantia preventiva aos atos dos Estados: A fiscalização da constitucionalidade é tanto uma garantia de observância da Constituição, assegurando a actuação da Constituição e reagindo à sua violação, como uma garantia preventiva, evitando a existência de actos de Estado violadores, formal ou substancialmente, dos preceitos constitucionais.5
Sob essa perspectiva, deve-se destacar o recente julgamento (5/10/2020) pelo Supremo Tribunal Federal da ACO 3396–MT que, à unanimidade, declarou procedente o pedido formulado pelo Estado do Mato Grosso no sentido de reconhecer a competência do Estado para estabelecer, por lei própria, a alíquota de desconto dos Militares Estaduais a ser recolhida ao Sistema de Proteção Social, instituído pela Lei Federal n. 13.954/19, que alterou o decreto – lei 667/69, com a seguinte ementa: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação para determinar à União que se abstenha de aplicar ao Estado de Mato Grosso qualquer das providências previstas no art. 7º da Lei 9.717/1998 ou de negar-lhe a expedição do Certificado de Regularidade Previdenciária caso continue a aplicar aos policiais e bombeiros militares estaduais e seus pensionistas a alíquota de contribuição para o regime de inatividade e pensão prevista em lei estadual, em detrimento do que prevê o art. 24-C do Decreto-Lei 667/1969, com a redação da Lei 13.954/2019, ficando prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que deferiu a liminar e condenada a União ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corrigidos a partir desta decisão (artigo 85, § 8º, do CPC de 2015), nos termos do voto do Relator. Falou, pelo autor, o Dr. Lucas Schwinden Dallamico, Procurador do Estado. Plenário, Sessão Virtual de 25.9.2020 a 2.10.2020. (g.n.).
Com essa decisão, o Estado do MT passará a aplicar a sua legislação no tocante a alíquota dos militares e pensionistas e, surpreendentemente, a legislação do Mato Grosso determina a aplicação da alíquota federal, senão vejamos: LC-MT n. 654/2020, art. 2°, § 7º. A contribuição dos militares ativos, inativos, da reserva remunerada e de seus pensionistas observará o disposto no art. 24-C do Decreto-Lei Federal nº 667, de 2 de julho de 1969, e do art. 24 da Lei Federal nº 13.954, de 16 de dezembro de 2019. (g.n.)
A precitada ação é idêntica a ACO 3350–RS (em tramitação no STF, aguardando parecer da PGR), sendo iminente o julgamento na forma do precedente. Contudo, o que pretende o Estado do RS por meio do PLC 05/2020 é absolutamente diferente do que obteve o Estado do MT, que seguirá a aplicar a alíquota de 9,5% (até 31/12/2020) e 10,5% (a partir de 1/1/2021) aos militares e pensionistas. A decisão do STF, portanto, entendeu que a Lei Federal n. 13.954/2019 extrapolou a sua competência legislativa (inc. XXI do artigo 22 da Constituição) e que a matéria alíquota é afeta aos Estados, que podem adotar a norma federal, manter a atual alíquota ou até mesmo majorar. Contudo, a 4
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II – Constituição e Inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. P. 353 5 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1993. P. 236
decisão não contempla a aplicação do instituto da progressividade da alíquota, introjetado no ordenamento jurídico pela EC 103/19 exclusivamente aos Regimes Próprios de Previdência, conforme inc. X do § 22 do art. 40 da Constituição Federal. A instituição de alíquota progressiva surge no ordenamento jurídico somente na redação dada pela EC 103/20 ao §1° do art. 149 da Constituição, in litteris: Art. 149, § 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões. (Redação dada pela EC nº 103, de 2019)
Com esse fundamento – inc. X do § 22 do art. 40, c/c o §1° do art. 149 da Constituição –, que a ALRS aprovou a progressividade de alíquotas ao regime próprio dos servidores públicos, por meio da Lei Complementar n. 15.429/19, que alterou a Lei Complementar n. 13.758/11, cuja constitucionalidade, não obstante a permissão expressa, está sendo enfrentada pelo STF em ações diretas. Inequívoco, portanto, que a instituição de alíquota progressiva ficou adstrita ao regime do art. 40 da CF/88, ou seja, ao regime próprio de previdência social (RPPS), sendo inaplicável ao regime geral de previdência social (RGPS) e ao sistema de proteção social dos militares (SPSM)6. Ampliar o escopo da EC 103 para estender ao SPSM alíquota progressiva é flagrantemente inconstitucional. Além da progressividade da alíquota ter sido expressamente vinculada ao RPPS pela EC 103, o § 1º do art. 42 da CF/88 aduz expressamente que aos Militares dos Estados aplicar-se-á tão somente o § 9º do art. 40, não havendo autorização constitucional para aplicação do § 22º, X. Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela EC nº 18, de 1998) § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela EC nº 20, de 15/12/98) (g.n.)
A segregação dos regimes – RPPS, art. 40; RGPS, art. 201; SPSM, arts. 42 e 142 –, reafirmada pela EC 103, ficou bem ilustrada na redação do §9°-A do art. 201 da CF/88, conforme segue:
O sistema de proteção social é um subsistema jurídico contido no regime constitucional dos militares, também chamado de regime constitucional próprio dos militares, conceituado como o conjunto de princípios e normas previstos expressa ou implicitamente na Lei Fundamental, que definem e organizam os militares no Brasil, em âmbito federal (Marinha, Exército e Aeronáutica) e estadual (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares). O regime constitucional dos militares é assentado na interpretação sistemática dos seguintes dispositivos constitucionais, dispostos aqui em ordem topográfica: artigo 5°, LXI; artigo 12, §3°, VI; artigo 14, §§ 2°e 8°; artigo 22, XXI; artigo 42[5] e §§ 1° a 3°; artigo 61, §1°, II, “f”; artigo 92, VI; artigos 122 a 124; artigo 125, §§ 3° a 5°; artigo 128, I, “c”; artigo 142 e §§ 1° a 3°; artigo 143 e §§ 1° e 2°; artigo 144, V, § 4° in fine e §§ 5° e 6°; artigo 201, §9-A. Esses dispositivos fazem remissão expressa a diversos outros, determinando a aplicação ou não aos militares, bastando seguir a trilha para entender o sentido teleológico adotado pela Constituição Federal. http://ibsp.org.br/constitucionalismo/sistema-de-protecao-social-regime-retributivo-ou-contributivo/ 6
Art. 201, § 9º-A. O tempo de serviço militar exercido nas atividades de que tratam os arts. 42, 142 e 143 e o tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social ou a regime próprio de previdência social terão contagem recíproca para fins de inativação militar ou aposentadoria, e a compensação financeira será devida entre as receitas de contribuição referentes aos militares e as receitas de contribuição aos demais regimes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) A propósito, no Brasil, tem-se observado que a Constituição enuncia uma “ordem de valores que, perenes, são vagamente preenchidos pelo texto, o que, em si, já traz uma condição especial a ser enfrentada pelos intérpretes” (NÓBREGA, 2014, p. 25). Isso significa dizer que “os valores homenageados não poderão ser encarados como estáticos pela jurisdição constitucional” (NÓBREGA, 2014, p. 25).
Padece, a olhos vistos, de flagrante inconstitucionalidade o PLC 05/2020 quando pretende estabelecer alíquota progressiva aos Militares do Estado, sem haver a expressa autorização no texto da CF/88 para tal, que somente restringe-se aos servidores públicos – civis no seu art. 40, § 22º, X. Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do STF de que, sem previsão expressa no texto da CF/88, é inconstitucional a progressividade de alíquota: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – ALÍQUOTA PROGRESSIVA – IMPOSSIBILIDADE – Consoante assentado por ambas as Turmas do Supremo, ausente previsão constitucional expressa, revela-se inconstitucional ato instituidor de alíquotas progressivas de contribuição destinada à seguridade social exigida de servidor público. MULTA – AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil. (RE 679710 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04-2014) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELA DECISÃO AGRAVADA. CAUSA DE REJEIÇÃO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ESTADO DO PARANÁ. PARANÁPREVIDÊNCIA. LEI 12.398/1998. PROGRESSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Para as contribuições sociais destinadas ao custeio da previdência, a adoção de alíquotas progressivas depende de autorização constitucional expressa. “Progressividade” não se limita ao escalonamento do cálculo do tributo em função do tempo, mas também abrange a exasperação da carga tributária com base na capacidade contributiva, na seletividade, na essencialidade ou na função social da propriedade. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 396411 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-217 DIVULG 11-11-2010 PUBLIC 12-11-2010 EMENT VOL02430-01 PP-00095) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALÍQUOTA PROGRESSIVA: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 365.318/PR-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 26/6/09). No mesmo sentido, ainda, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 837.425/PR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 8/8/12 e RE nº 600.615/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/6/12.
Na mesma esteira o entendimento do E. TJRS exarado na ADI n. 70045262581, julgada à unanimidade pelo Pleno em 7/5/2012, com a seguinte ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. leis complementares estaduais que dispõem sobre o regime próprio de previdência social dos servidores militares e regime próprio de previdência social do estado do rio grande do sul (LC 13.757 e 13.578). fixação de alíquota com redutores. A igualdade tributária inscreve-se expressamente na Constituição e retrata um princípio geral constitucional tributário porque aplicável a todos os tributos (CF, art. 150, II). Decorre do princípio isonômico inerente ao regime democrático e à República (art. 5º, caput e inciso I). Essa igualdade tributária traduz-se em matéria de impostos, no chamado princípio da capacidade contributiva. A Constituição Federal não autoriza a progressividade das alíquotas, realizando-se o princípio da capacidade contributiva. A adoção de alíquota única com variação de base de cálculo também caracteriza progressividade. Precedentes do STF. A inconstitucionalidade do sistema de alíquotas distintas, escalonadas ou progressivas atinge o sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, não pela menor das alíquotas progressivas, mas na forma da legislação anterior. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (g.n.)
Desta forma, objetivamente, não há óbice ao Estado do RS, segundo a decisão unânime do STF na ACO 3396 – MT, para manter ou alterar a contribuição dos Militares do Estado ao Sistema de Proteção Social, desde que por alíquota uniforme (não progressiva), sem que exorbite os limites da própria CF/88, que autorizou o regime da progressividade de alíquota (art. 149, §1°) tão somente aos servidores públicos (civis), regidos pelo art. 40, § 22º, X, da Carta Constitucional, inaplicável aos militares da Brigada Militar e do Corpo de Bombeiros Militar7. Como se vê, ao se constatar nesta fase do processo legiferante a flagrante inconstitucionalidade apontada, busca-se reafirmar a superioridade normativa da Constituição de nossa República, que exige que as normas inferiores possuam com ela compatibilidade vertical, pois é a partir do texto constitucional que estas normas encontram seu fundamento de validade: A Constituição Federal, de outro lado, é norma hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, detendo supremacia. Esta superioridade normativa da Constituição Federal exige que todas as demais normas do ordenamento jurídico estejam em situação de compatibilidade com aquela.8
Ainda, não se podendo evitar que as normas sejam produzidas de maneira defeituosa, evidenciada por esta incompatibilidade, mostra-se “imperativo do Estado de Direito exige que toda norma possa ser controlada antes e/ou depois da sua entrada em vigor por órgãos especializados” 9, justamente com intuito de adequá-las ao sistema, o que ocorreu com a precitada ACO 3396-MT.
CERS/89, art. 47. Aplicam-se aos servidores militares do Estado as normas pertinentes da Constituição Federal e as gerais que a União, no exercício de sua competência, editar, bem como o disposto nos arts. 29, I, II, III, V, IX, X, XI, XII e XIII; 31, §§ 6.º e 7.º; 32, § 1.º; 33, “caput” e §§ 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 9.º e 10; 35; 36; 37; 38, § 3.º; 40; 41; 42; 43; 44 e 45 desta Constituição. (Redação dada pela EC n.º 78, de 03/02/20) 8 ALMEIDA, Vânia Hack de. Controle de Constitucionalidade. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005. P. 13 9 PFERSMANN, Otto. Positivismo Jurídico e Justiça constitucional no Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 94 7
Trata-se, na verdade, da busca pela manutenção da harmonia constitucional de nosso sistema jurídico, porquanto a pretendida violação à Constituição, perpetrada pelo PLC 05/2020, corrói o fundamento racional da Constituição, cuja luta por sua efetividade é sobretudo a luta pela garantia dos direitos insculpidos, in verbis: “la lucha por la efectividad jurídica de la Constitución coincidió, en gran manera, com la lucha por la garantia eficaz de los derechos constitucionales10”. O PLC 05/2020, ao pretender violar a norma constitucional, visa direta afronta à harmonia do sistema constitucional em sua integridade, porquanto “a violação de uma norma constitucional surge como uma quebra na integridade do sistema da Constituição”11. Isto posto, a Associação dos Oficiais – ASOFBM, consciente do elevado espírito público de V. Exª, bem como dos demais membros da CCJ, requer sejam discutidos com profundidade os argumentos jurídicos aqui expostos, para que não seja dado seguimento ao PLC 05/2020 na redação em que se encontra, porquanto flagrante a ofensa à Constituição, evitando-se um potencial passivo judicial ao erário Estado do RS, em prejuízo da sociedade gaúcha. Por fim, sugere-se o encaminhamento da presente manifestação à consultoria legislativa da Casa e ao Governo do Estado – PGE, para conhecimento e manifestações que entenderem pertinentes. Respeitosamente, Porto Alegre, 09/10/2020.
Marcos Paulo Beck – Cel RR Presidente da AsofBM
Ao Exmo. Deputado Estadual Sr. FÁBIO BRANCO, bancada MDB Presidente da CCJ-ALRS Presidente da CCJ
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MOLAS, Isidre. Derecho Constitucional. 2. Ed. Madrid: Tecnos, 2003. P. 286 MIRANDA, Jorge. Contributo para Uma Teoria da Inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996a. P. 238