Revista Especializada Construmedia Edic. 77

EDITORIAL

Teníamos en mente para esta penúltima edición del año de Revista Especializada Construmedia, publicar algún tema que fuera de interés y, sobre todo, que sirviera de lectura enriquecedora para nuestros lectores, y como siempre pienso, Dios conspira y siempre nos coloca las fichas adecuadas en el camino, para que los escenarios que deseamos se hagan realidad.

Digo esto pues justo con esta intención que les expreso, recibí una llamada del abogado Alberto Reyes, socio de la firma de abogados Guzmán Ariza, Attorneys at Law, quien compartía conmigo la idea de desarrollar junto a algunos de sus colegas y profesionales relacionados al sector construcción dominicano, un contenido que abordara los aspectos legales, de los temas que son tendencia en la actualidad del gremio.

Me pareció prudente el momento que vive el sector, para que Construmedia fuera escenario de publicación de un contenido enfocado en estos temas que abordan, algunos aspectos legales que se deben tomar en cuanta en las distintas situaciones que enfrenta el sector en la actualidad.

Son muchos los aspectos que no domina un constructor y que, por no tomarlos en cuenta, pueden desencadenar situaciones futuras que pongan en riesgo la rentabilidad de sus proyectos, por lo que asesorarse de un profesional en la materia de derecho, siempre le conducirá a un camino más seguro.

El aumento de precios en los materiales de construcción y la reciente pandemia del COVID-19 han representado situaciones de fuerza mayor que han podido cambiar el escenario de un proyecto considerablemente y, por tanto, han impactado los precios de los proyectos, afectando esta situación no solo el bolsillo del promotor, sino también del comprador.

Cada uno de los temas expuestos en las próximas páginas apoyarán el criterio y punto de vista que los profesionales del sector construcción deben tomar en cuenta en el desarrollo de sus proyectos. Confiamos

en que estas líneas llamarán su atención, serán de su interés y, sobre todo, aportarán en gran medida a sus conocimientos relacionados a la materia aquí expuesta.

Aprovecho esta oportunidad para informales que la próxima edición en la que estamos trabajando será muy especial, pues en ella les presentaremos los detalles de lo sucedido en nuestro especial evento Expo Feria Inmobiliaria Construmedia 2022, la cual hemos podido celebrar su 10ma. edición.

Esperamos que el contenido presentado en esta edición sea de su agrado.

Sadery Abreu Directora Construmedia

Equipo Editorial:

Dirección ejecutiva y editorial: Sadery Abreu

Editora: María Isabel Matos Peña

Portada: Luis Fernández

Diagramación: Rabel Matos y Equipo Diseño Construmedia

Fotografías: Fuentes externas.

Ventas: Equipo de Ventas Construmedia

Construmedia es una publicación de Medios Masivos SAR, SRL, una compañía constituída bajo las leyes de República Dominicana.

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TEMAS EN TENDENCIA DEL SECTOR CONSTRUCCIÓN DOMINICANO Y SUS ASPECTOS LEGALES

Estar al día con los temas legales, específicamente los que tienen que ver con el sector que nos atañe que es el de la construcción, es de suma importancia sobre todo en estos últimos años en los que se ha experimentado no solo un crecimiento significativo, sino que, además de la pandemia, ha tenido que reajustarse a cambios y/o transformación.

Para el tópico central de esta edición especial de revista Construmedia: “Temas en tendencia del sector construcción dominicano y sus aspectos legales”, contamos con la coedición de la prestigiosa firma de abogados Guzmán Ariza, fundada en el año 1927. Guzmán Ariza es la firma de abogados más grande de la República Dominicana, y en esta revista también podrás conocer un poco más de ella.

Entrado ya en materia, los temas que han desarrollado los profesionales de la firma y colaboradores, son: “Deberes de los sujetos obligados no financieros”, “Cláusulas de ajuste de precios en el sector construcción”, “Comentarios sobre riesgos contractuales frente a causas ajenas a la voluntad de las partes. ¿Quién paga los platos rotos?”; y “Cláusula de ajuste de costos en los contratos de Promesa/compra de viviendas”.

En miras de seguir fortaleciendo el sector construcción en estos menesteres, la revista trata, además, temas como: “Incentivos para el fomento de la industria turística en RD”, “La importancia en la protección de la propiedad industrial en los materiales de construcción”, “Reflexiones sobre la fuerza mayor. Aspectos generales”, y “Reflexiones sobre la fuerza mayor. Efectos de la irresistibilidad – causalidad y consecuencias”.

Finalmente, la edición cierra con broche de oro, por así decirlo, con tres temas de máximo interés para el sector construcción, como lo son: “El condominio en la práctica”, “Comentarios generales sobre la Ley 47-20 de alianzas público-privadas”, y “Reestructuración de deudas como medida efectiva para enfrentar las dificultades económicas de las empresas”.

Cada uno los trabajos fueron desarrollados pensando en la edificación de quienes conforman este sector; el primero de ellos, por ejemplo, bajo el tema “Deberes de los sujetos obligados no financieros”, expone al dedillo la Ley 155-17, a la cual el sector

construcción no es ajeno, puesto que está contemplado dentro del artículo 33 de dicha ley, en la letra h, como sujetos obligados no financieros, por ser uno de los sectores que se encuentra en mayor riesgo de ser utilizado en delitos provenientes del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

En el tema “Comentarios sobre riesgos contractuales frente a causas ajenas a la voluntad de las partes. ¿Quién paga los platos rotos?”, se tratan puntos muy importantes como el de la fuerza obligatoria del contrato, el contrato como fuente de obligaciones, breves reflexiones sobre las consecuencias del vínculo obligatorio del contrato; algunas consecuencias comunes, de los riesgos no previstos en el contrato, etcétera.

Otro tema de gran interés para el sector, y desde luego, abordado por profesionales, es el que tiene que ver con cláusulas de ajuste de precios en el sector construcción. ¿Qué dicen las leyes sobre este tema? ¿Cuál es el compromiso de las partes? ¿Qué se debe tomar en cuenta? Estas son solo algunas de las cuestiones que se responden en el desarrollo de este tema.

Estos son tan solo tres ejemplos del contenido de esta revista, que sin duda alguna es un referente actualizado de temas de tendencia y sus aspectos legales.

Texto: Guzmán Ariza, abogados y consultores

Fotos: Fuente externa

DEBERES DE LOS SUJETOS OBLIGADOS NO FINANCIEROS

La Ley 155-17 para la prevención del lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva, vigente desde el 1ero. de junio del año 2017, es una realidad para el país y los sectores financieros y no financieros; y como veremos a continuación el sector construcción no es ajeno a estas y otras normativas que se detallan en este artículo.

Otras leyes y normas que son una realidad para el país y los sectores financieros y no financieros también lo son el Reglamento 407-17 del 16 de noviembre de 2017 para la aplicación de medidas sobre el congelamiento preventivo de bienes o activos relacionados con el terrorismo y su financiamiento y con la financiación de armas de destrucción masiva de aplicación; y el reglamento número 408-17 del 16 de noviembre de 2017 para aplicación de esta ley, así como la Norma General 0318 de la Dirección General de Impuestos Internos (DGII).

El sector construcción no es ajeno a esta normativa puesto a que está contemplado dentro del artículo 33 de la Ley 155-17, letra h, como sujetos obligados no financieros, por ser uno de los sectores que se encuentra en mayor riesgo de ser utilizado en delitos provenientes del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

La ley define a los sujetos obligados como la persona

física o jurídica que, en virtud de la ley, está obligada al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Pero, ¿cuándo se convierte una constructora en sujeto obligado de esta Ley? El párrafo II del artículo 16 del Reglamento No. 408-17 de la Ley No. 155-17, indica que las empresas constructoras solo están obligadas a realizar debida diligencia del cliente cuando intervengan en la compra y venta de bienes inmuebles.

Es decir, que si usted posee una constructora que no realice esta actividad comercial de compra y venta de bienes inmuebles, pues, no es sujeto obligado de la ley. Sin embargo, la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) recomienda contar con un programa simplificado de prevención, el cual, ante la eventual variación del modelo de negocio, puedan ir revisando y ajustando, a los fines de mitigar los riesgos identificados.

Deberes de las Constructoras

Los deberes de las constructoras son los mismos que para cualquier sujeto obligado no financiero y se detallan a continuación:

a) Estar debidamente inscritos en el Registro Nacional de Contribuyentes (RNC).

b) Diseñar e implementar un Sistema Integral de Prevención y Control que le permita identificar el origen, propósito y destino de los fondos invertidos por sus clientes, o gestionados en favor de sus clientes, en los términos exigidos en la Ley contra el Lavado de Activos y la Norma 03-18 conforme a su estructura (Manual de cumplimiento).

c) Contar con políticas y procedimientos para evaluar los riesgos en materia de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva y mitigarlos (Matriz de riesgos).

d) Contar con una persona con nivel gerencial designado como Oficial de cumplimiento, con capacidad técnica, encargado de vigilar la estricta observancia del Programa de Cumplimiento. Dicho funcionario servirá

de enlace del Sujeto Obligado con la Unidad de Análisis Financiero (UAF) y la DGII.

e) Realizar debida inscripción del Sujeto Obligado ante la Unidad de Análisis Financiero (UAF) y la DGII.

f) Establecer un código de ética.

g) Aplicar todas las medidas razonables para identificar a sus clientes, el beneficiario final de las transacciones y el origen de los fondos invertidos o gestionados en favor de sus clientes (debida diligencia del cliente).

h) Aplicar procedimientos que aseguren un alto nivel de integridad del personal que labora para el Sujeto Obligado con un sistema para evaluar antecedentes personales, laborables y patrimoniales (debida diligencia del personal).

i) Aplicar un plan continuo de capacitación a todo el personal, e instruirlos en cuanto a las responsabilidades señaladas en la Ley, sus Reglamentos y la Norma.

j) Reportar a la UAF todas las transacciones en efectivo iguales o superiores a los quince mil dólares estadounidenses (US$15,000.00), o su equivalente en moneda nacional, según la tasa de cambio del Banco Central de la República Dominicana.

k) Comunicar a la UAF, a través del Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS), las operaciones sospechosas en un plazo de cinco (5) días hábiles, después de realizada o intentada la transacción u operación; y a la DGII un reporte estadístico de los ROS remitidos a la UAF.

l) Reportar a la DGII, de forma trimestral, información estadística para el análisis de riesgos.

m) Conservar documentos por un período de diez (10) años contados a partir de la terminación de la transacción o de la relación comercial.

n) La implementación de auditorías externas a fin de verificar la idoneidad y eficacia de los controles establecidos.

o) Disponer de un régimen de sanciones internas.

Este conjunto de obligaciones es lo que llamamos la debida diligencia, que es el conjunto de procedimientos, políticas y gestiones mediante el cual los sujetos obligados establecen un adecuado conocimiento sobre sus clientes y relacionados, actuales y potenciales, beneficiarios finales y de las actividades que realizan.

Esta debida diligencia inicia desde el primer contacto con el cliente y se debe actualizar de forma anual, conforme se mantenga la relación con el cliente.

Rol del oficial de cumplimiento

El oficial de cumplimiento es la persona responsable de velar por la observancia e implementación de los procedimientos y obligaciones establecidas en la Norma 03-18, la ley y su reglamento de aplicación, además de que es el enlace del Sujeto Obligado con la UAF y la DGII.

La ley define a los sujetos obligados como la persona física o jurídica que, en virtud de la ley, está obligada al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Asimismo, debe contar con la capacidad técnica adecuada para prevenir, detectar y mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, así como actualizarse constantemente a través de capacitaciones en esta materia.

Prohibición de uso de efectivo

El artículo 64 de la Ley 155-17 limitó el uso de efectivo para las liquidaciones o pagos en la constitución o transmisión de derechos sobre inmuebles por un monto superior a un millón de pesos dominicanos (RD$1,000,000.00).

De igual forma, la norma 07 del año 2022, instruye a los notarios públicos exigir la constancia fehaciente de pago, en la forma que indica la propia norma, cuando el

monto envuelto en la transacción exceda ese umbral de RD$1,000,000.00.

En este sentido, nuestra recomendación es siempre utilizar las instituciones de intermediación financiera para recibir los pagos de clientes a fin de que, el mismo banco, realice la depuración del mismo.

Sanciones para los sujetos obligados no financieros

La ley establece dos tipos de sanciones por incumplir con estas obligaciones: las sanciones administrativas y las sanciones penales. Las sanciones administrativas se encuentran enumeradas en la Ley 155-17 y oscilan desde RD$316,650.00 a RD$4,222,000.00, dependiendo de su gravedad.

Asimismo, las sanciones penales pueden ser penas desde 10 a 20 años de prisión, multas de 200 a 400 salarios mínimos, decomiso de bienes e inhabilitación temporal para ejercer determinadas funciones.

A la fecha, la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) ha sancionado varios sujetos obligados por incumplir con sus obligaciones, intensificándose esta labor en este año 2022.

Texto: Guzmán Ariza, abogados y consultores

Fotos: Fuente externa

CLÁUSULAS DE AJUSTE DE PRECIOS EN EL SECTOR CONSTRUCCIÓN

Es un principio de derecho contemplado por el Código Civil dominicano que las convenciones legalmente formadas deben llevarse a ejecución de buena fe y no obligan solamente a lo que en ellas se expresa, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso y la ley dan a la obligación según su naturaleza.

Las cláusulas de ajuste tienen entonces el rol de mantener el equilibrio económico del contrato. Tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad y en el principio de buena fe, contemplados en los artículos 1134 y 1135 del Código Civil como sigue:

Art. 1134.- Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que estén autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe.

Art. 1135.- Las convenciones obligan, no solo a lo que se expresa en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación según su naturaleza.

Estas cláusulas responden no solamente a la regulación de la relación inter partes, sino a un rol social y económicamente útil. El propósito está en hacer del contrato un instrumento eficaz que resulte del respeto a la autonomía de la voluntad, pero que ejerza una función social y económica, inspirada en los valores de cada sociedad y aportando a la misma.

La dogmática de los contratos que se perfila hacia el futuro y su aplicación, interpretación, vocación, aún en respeto al principio de la autonomía de la voluntad, es la de mantener el equilibrio de la relación consecuente con las nuevas realidades políticas, sociales y económicas.

Ha sido jurisprudencia constante, pacífica y unánime de nuestra Suprema Corte de Justicia reconocer la validez de las cláusulas

Las cláusulas de indexación o ajuste del precio son una práctica asidua en la industria de la construcción, en virtud de los plazos envueltos en el desarrollo de un proyecto inmobiliario y las posibles variaciones económicas que pudiesen concluir con un desequilibrio económico del contrato.

contractuales que protegen contra los riesgos monetarios¹. Efectivamente, nada en nuestro ordenamiento jurídico impide la posibilidad contractual (que es algo aceptado universalmente, previsto legalmente y ratificado jurisprudencialmente) de contemplar cláusulas de ajuste o indexación como herramientas de previsión para evitar el desequilibrio económico. Lo contrario, aceptar el desequilibrio contractual, afectaría directamente la economía de una de las partes y eventualmente podría comportar un efecto económico y social nocivo, que es precisamente lo que se pretende paliar.

La cláusula de indexación, aceptada como algo natural en un proceso de construcción que se va a verificar en un tiempo futuro, es precisamente un acto de previsión de las partes respecto de la realidad palpable de que variaciones en el ámbito económico pueden afectar la economía del contrato.

COMPROMISO DE LAS PARTES

Las partes se comprometen entonces a no permitir que el contrato resulte desbalanceado por estas variaciones, estableciendo la posibilidad de ajustar el precio. El precio se ajusta conforme el alza que se verifique de los elementos previamente establecidos en el contrato, materiales, insumos, servicios de construcción o el más ampliamente aceptado en nuestro ordenamiento jurídico que es el Índice de Costo Directo de Construcción de la Vivienda (ICDV) de la Oficina Nacional de Estadísticas (ONE).

Ahora bien, dado que la materia inmobiliaria es considerada parte del derecho de consumo, es menester analizar estas cláusulas desde dicha esfera y aquella de las cláusulas abusivas. Efectivamente, se considera que una cláusula abusiva tiene por efecto crear desequilibrio significativo en detrimento del consumidor.

En derecho francés, de origen de nuestro derecho, se considera una regla general desde hace casi treinta años que en las relaciones entre proveedores y consumidores o no profesionales, se consideran como abusivas las cláusulas que tienen como objeto o por efecto, crear un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor o del no profesional.

Las cláusulas de ajuste o indexación del precio en el ámbito de la construcción han sido consideradas, en ocasiones, como cláusulas abusivas, sobre la base de que las mismas forman parte de contratos de adhesión y al considerar que a raíz de estas el valor final del bien objeto del contrato resultaría incierto.

No obstante lo anterior, evaluamos que al ser el contrato precisamente un acto de previsión, llamado a regular la relación contractual no obstante las vicisitudes que pueda encontrar en el camino, un contrato que no prevea un mecanismo de equilibrio como este carece de eficacia para regular la relación jurídica entre las partes y eventualmente devendrá en conflictos peores.

Entramos en conflicto con la previsión anterior, toda vez que ha sido considerado que la noción de cláusula abusiva nunca puede referirse al objeto en sí del contrato, la prestación principal y la contraprestación, sino a factores contractuales de índole secundario, que aún siendo todos

relevantes, no pueden compararse al nivel de trascendencia con la cosa o bien, el servicio o el precio².

La cláusula de ajuste o indexación del precio afecta directamente al objeto del contrato, la contraprestación a la que se obliga el eventual comprador, toda vez que reconoce la eventual necesidad de ajustar el precio si durante la vida de un contrato que no es de ejecución inmediata, las variaciones llegan a un punto tal de afectar la economía del contrato.

De otra parte, una cláusula abusiva viene caracterizada por la generación o concurrencia de un desequilibrio notorio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la economía de la relación contractual, pese a las exigencias de la buena fe³. Las cláusulas de indexación, muy por el contrario, vienen a procurar el equilibrio contractual sobre la base de la previsión. La ausencia de una cláusula de indexación aceptada por las partes causaría precisamente un desequilibrio económico capaz de afectar la causa misma del contrato.

PARA TOMAR EN CUENTA

Aún cuando se tratase de contrato de adhesión, nada impide que en este tipo de contratos las partes prevean mecanismos de protección para paliar la imprevisión. Efectivamente, el contrato es precisamente un acto de previsión, llamado a regular la relación contractual no obstante las vicisitudes que pueda encontrar en el camino.

1 Son válidas las cláusulas contractuales que protegen contra los riesgos monetarios. SCJ, Cámaras Reunidas, 10 de enero de 2001, núm. 1, B. J. 1082, pp. 9-45.

Cfr. Guzmán Saladín, Fabio J., Las cláusulas abusivas en el derecho de consumo, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini: Colección Monografías, 2009, pág. 22.

Idem. ⁴ Guzmán S., Fabio, Las cláusulas abusivas en el derecho del consumo, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, 2009, pág. 78. ⁵ Cfr. Idem, págs. 79 y 80.

Tal y como ha considerado Fabio Guzmán S. [...] este concepto (el de contrato de adhesión) no puede considerarse como sinónimo del término cláusula abusiva, ni existe una presunción que nos indique que todos los contratos de adhesión las contienen [...]⁴ Efectivamente, nuestro más alto tribunal ha limitado el reconocimiento de cláusulas abusivas al conocer casos sobre cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad, reconociendo que ninguna disposición legal las prohíbe de manera general y expresa en los contratos de adhesión.⁵

Resulta claro que nuestra Suprema Corte de Justicia ha considerado que el proveedor tiene la posibilidad de incluir cláusulas limitativas de responsabilidad, aún en presencia de contratos de adhesión (que conforme hemos externado, no es el caso), más aún entonces incluir cláusulas con mecanismos de protección y previsión que regulen la relación contractual.

Además de tener su origen en los principios de buena fe y autonomía de la voluntad entre las partes, la posibilidad de establecer cláusulas de ajuste o indexación en el ámbito contractual viene dada por la imposibilidad de que sea un tercero que venga a ajustar el desequilibrio que la falta de previsión pueda causar.

Efectivamente, el principio general es que el cambio de las circunstancias que devengan en un desequilibrio no permite al juez revisar, modificar, adaptar o cambiar el contrato. Si bien este principio ha sido objeto de fuerte discusión, en nuestro país el mismo se mantiene, por lo que son las partes las que deben, en ejercicio de ese principio de buena fe, prever las formas de mantener el equilibrio contractual.

El análisis no es novedoso, desde 1876 con la decisión francesa del Canal de Craponne se estableció que …los

jueces no tienen el derecho de modificar las prestaciones contractuales cuando estas resultan desequilibradas en razón del avenimiento de circunstancias imprevistas al momento de la ejecución del contrato […]⁶ La jurisprudencia administrativa en Francia contradecía la solución del derecho civil⁷, pues en materia administrativa lo que se busca es la continuidad del servicio.

EN LOS NUEVOS TIEMPOS

En la actualidad esta posición ha variado en Francia, con la reforma introducida en el año 2016 al derecho de las obligaciones. Efectivamente, la Ordenanza 2016-131 del 10 de febrero de 2016 contempla que: El deudor de una obligación de sumas de dinero se libera mediante el pago de su importe nominal. El monto de la suma adeudada puede variar a través de la indexación […].

Sin embargo, en nuestro país se mantiene la imposibilidad del juez de intervenir en este tipo de casos, al considerarse que es una cuestión que queda exclusivamente dentro de la esfera de acción de los contratantes. Ahora bien, el proyecto de Código Civil en proceso de revisión ante el Congreso sí la contempla, como sigue:

Artículo 1254.- Indexación. Cuando las partes convengan la indexación del precio estipulado, el índice escogido deberá tener, bajo pena de nulidad, una relación directa con el objeto del contrato o con la actividad de una de las partes.

Párrafo. Si la información sobre el índice escogido deja de ser publicada durante la ejecución del contrato, el juez podrá, a solicitud de una de las partes, sustituirlo por otro que cumpla con las condiciones indicadas.

Finalmente, existen herramientas adicionales como las cláusulas hardship que contemplan el compromiso para las partes de sentarse en la mesa de negociaciones a la luz de cualquier suceso que ocurra que afecte el equilibrio contractual, sin importar que tenga connotación económica.

Este tipo de cláusulas tiene su origen en el derecho anglosajón y tiene un ámbito de aplicación más amplio que las de indexación, pues no solamente se refieren al aspecto económico del contrato. Ha sido considerado que

las cláusulas hardshiptampoco pueden ser revisadas por el juez, máxime cuando la revisión misma es contraria a lo que se perseguía con esa cláusula.

En virtud de todo lo anterior, el consenso general y pacífico, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, es que las cláusulas de indexación o ajuste de precios en contratos de larga duración son herramientas legítimas para regular el equilibrio contractual y establecer mecanismos para ajustar en caso de imprevisión. Para tener validez, estas cláusulas

En derecho francés, de origen de nuestro derecho, se considera una regla general desde hace casi treinta años que en las relaciones entre proveedores y consumidores o no profesionales, se consideran como abusivas las cláusulas que tienen como objeto o por efecto, crear un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor o del no profesional.

deben, en principio, contemplar parámetros específicos que permitan a las partes efectivamente prever su aplicación.

En tal sentido, las cláusulas de indexación deben bastarse a sí mismas para regular el equilibrio contractual y ha sido considerado por varias facetas que deberán contemplar una indicación de los motivos y cálculos que serán utilizados para su aplicación –como, por ejemplo, el ICDV mencionado anteriormente– a fin de que su aplicación no

pueda ser cuestionada como abuso de derechos o abuso de posición dominante en la relación de consumo.

Las cláusulas de indexación o ajuste son entonces herramientas valiosas en el derecho de los contratos, para regular la economía contractual y mantener el equilibrio de las prestaciones de cada una de las partes, en aplicación de los principios de autonomía de la voluntad y buena fe contractual y con miras al ejercicio contractual con un rol que trasciende a las relaciones individuales.

Texto: Lic. Alberto Reyes Báez. Socio/Partner de Guzmán Ariza. Fotos: Fuente externa

COMENTARIOS SOBRE RIESGOS CONTRACTUALES FRENTE A CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. ¿QUIÉN PAGA LOS PLATOS ROTOS?

Los contratos son instrumentos que contienen la voluntad de las partes, son actos de previsión. Los contratantes plasman en ellos su voluntad, asignan, distribuyen los riesgos y beneficios que esperan de la operación o del negocio propuesto; cuando los riesgos dicen presente, ¿quién paga

Un contrato eficiente o un buen contrato, es aquel que estipula sobre la mayor cantidad de riesgos posibles y prevé la mayor cantidad de escenarios que se pueden presentar durante el curso o el desarrollo del negocio o de la operación propuesta; bien sea algo relativamente simple como la venta de un apartamento en planos, o bien sea como el desarrollo de una obra compleja que tarda años para su ejecución y requiere de múltiples disciplinas técnicas.

No es posible desde el punto de vista legal y material, que un contrato prevea todas y cada una de las circunstancias internas, externas, correlativas o posibles que pueden ocurrir durante el curso de operaciones o negocios; por tanto, será eficiente en la medida que cubra la mayoría de los riesgos o circunstancias que razonablemente se puedan visualizar frente al escenario propuesto.

Resulta que independientemente de la redacción o preparación de buenos instrumentos legales para los negocios, no siempre las cosas son como se planifican; de ahí que corresponde ver qué ocurre cuando elementos externos a las partes, ajenos a estas, influyen en la operación que es el objeto

o fin del contrato y, por tanto, crea circunstancias o situaciones adversas en su desarrollo.

Para analizar lo que ocurre, es decir, para ver los escenarios legales que se habilitan frente a situaciones no previstas, veremos brevemente dos aspectos, el primero (A) la fuerza obligatoria del contrato y en otro orden, (B) cómo se manejan los riesgos no previsibles frente al concepto de la “obligatoriedad del contrato”.

los platos rotos?

A.

La fuerza obligatoria del contrato

El contrato es una convención específica con vocación de crear efectos de derecho que son obligatorios entre los suscribientes. Es distinto a los actos ineficaces (como los actos de cortesía, donde las partes no desean obligarse ni quedan ligados jurídicamente). Vamos a ver a continuación algunas reflexiones sobre el (1) concepto de contrato como fuente de obligaciones, para entonces ver (2) las consecuencias de su lazo obligatorio.

1. El contrato como fuente de obligaciones.

El contrato, que es la principal fuente de las obligaciones, está definido en el Art. 1101 del Código Civil, que dispone: El contrato es un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Por definición, la obligación o derecho personal es el vínculo de derecho en virtud del cual una o varias personas (acreedor) pueden exigir de otra o varias personas (deudor), una prestación determinada. Es el vínculo jurídico que une al acreedor con el deudor.

Según el profesor y tratadista Francois Terré: “La obligación es un vínculo de derecho, no entre una persona y una cosa, sino entre dos personas, en virtud del cual, una, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, una prestación o una abstención¹”.

En ese orden de ideas, las obligaciones, como figura de derecho, tienen tres características esenciales, que son las siguientes:

1. Carácter obligatorio: Conlleva que el deudor está obligado a ejecutar la prestación convenida. Si no la ejecuta o cumple de manera libre y espontánea, está sujeto a constreñimiento legal. Es pasible de ser perseguido por su incumplimiento mediante una acción en justicia (ejecución forzosa o terminación/resolución de contrato, independientemente de cualquier reclamo de reparación de los daños y perjuicios que sean la consecuencia del incumplimiento). Luego, el acreedor también puede hacer cumplir la eventual

sentencia que lo disponga, a través de las vías de ejecución. Esto es una consecuencia directa e inmediata del principio de la fuerza ejecutoria del vínculo obligacional de la “intangibilidad del contrato”.

2. Carácter personal: Las obligaciones atañen a quienes las suscriben, o frente a quienes nacen. Tienen efecto de ley entre los contratantes.

3. Carácter patrimonial: Las obligaciones son evaluables en dinero. Por eso constituyen o bien un activo o un pasivo en el patrimonio de las partes, dependiendo de quién se trate, acreedor o deudor.

1 TERRÉ, Francois, LEQUETTE, Yves. Les Obligations. 8va. Edición, Dalloz, París, Francia. 2008. ²https://partiels-droit.com/arret-canal-de-craponne - consulta en línea. ³Code Dalloz Anoté, Ediciones Dalloz, 2008. Nota del Art. 1134, Demolombe T.24, No.390 7 ⁴SCJ, 1.ª Sala, 28 de marzo de 2018, núm. 63, B. J. 1288, pp. 545-552; 14 de diciembre de 2016, núm. 41, B. J. 1273, pp. 491-507; 30 de agosto de 2017, núm. 136, B. J. 1281, pp. 1432-1442; 3 de julio de 2013, núm. 1, B. J. 1232, pp. 173-181; 10 de febrero de 2010, núm. 17, B. J. 1191, 216-227; 1.ª Cám., 1 de octubre de 2008, núm. 3, B. J. 1175, pp. 121-129; 15 de diciembre de 2004, núm. 2, B. J. 1129, pp. 70-84

Las obligaciones responden en derecho a una “teoría general” debido a que representa el derecho común, que se agrega igualmente al derecho especial de los contratos que la ley define (contratos nominados o específicamente reglamentados en la ley como la venta, alquiler, etc.), conforme Art. 1107 del Código Civil; lo anterior implica, que todos los contratos, de cualquier denominación que fuere, están regidos por las reglas del código civil relativas al “derecho general” de los contratos.

En el contexto del presente artículo, lo más importante es identificar que, como se dijo anteriormente, los contratos son “obligatorios”, tienen fuerza de ley entre los que los suscriben; es “ley entre las partes” y por consiguiente, por difícil que pueda ser la ejecución de un contrato, el deudor está obligado a cumplirlo y solo se puede exonerar por las causas extrañas no imputables, como la fuerza mayor, caso fortuito, falta exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero; siempre que estas figuras de excepción a su vez reúnan las condiciones que la jurisprudencia exige para que puedan ser invocadas como causas de exoneración de responsabilidad.

2. Breves reflexiones sobre las consecuencias del vínculo obligatorio del contrato

El Art. 1134 del Código Civil dispone lo siguiente: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que estén autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe”. De todo lo que resulta del texto legal antes transcrito, que van de la fuerza obligatoria, irrevocabilidad, ejecución de buena fe, nos enfocaremos en la fuerza ejecutoria – ley entre las partes - intangibilidad del contrato.

En ese tenor, conforme al principio de intangibilidad del contrato, desde el célebre fallo del Canal de Crapone de 1876 de la Corte de Casación francesa, ha estado vigente en nuestro derecho y en muchos derechos de tradición civilista, lo siguiente:

“La regla del artículo 1134 es general y absoluta y rige los contratos cuya ejecución se extiende a épocas sucesivas al igual que a los de otra índole. En ningún caso corresponde a los tribunales, por equitativa que parezca la solución, tomar en cuenta el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones entre las partes y sustituir cláusulas nuevas en lugar de las que han sido libremente pactados por los contratantes²”.

Igualmente, desde la doctrina clásica francesa, se habla del mismo criterio y principio de intangibilidad. Las convenciones no tendrían fuerza de ley si cada una de las partes pudiesen desembarcar de ellas a su gusto (…)³”.

Asimismo, nuestra Suprema Corte de Justicia, históricamente ha reconocido este principio, citando precedentes recurrentes al tenor de lo siguiente: “No corresponde a los tribunales modificar las convenciones de las partes contratantes, por equitativa que considere su intervención jurisdiccional⁴.

Esa prohibición que narra la Suprema Corte de Justicia, también se aplica para las partes. Las partes no pueden modificar unilateralmente las convenciones que suscriben; salvo el caso –si corresponde– que existan cláusulas (dentro del espectro que permite la ley) que tengan un efecto de cambio por alguna circunstancia, siempre que hayan sido pactadas y que contengan un mecanismo de puesta en marcha.

En ese orden de ideas, es jurisprudencia constante que “las estipulaciones contractuales resultan vinculantes tanto para las partes como para los tribunales, cuando estas las han concebido y aceptado, como consecuencia de la libertad de contratación y en igualdad de condiciones, ya que de ello dependen la estabilidad económica, el libre ejercicio de las empresas y de las prácticas comerciales⁵”.

Lo explicado anteriormente confirma el principio de intangibilidad del contrato y conlleva un efecto de vital importancia, que es la no cabida o exclusión en nuestro derecho, para el ámbito civil y comercial, de la “teoría de la imprevisión” o rebus sic stantibus.

La teoría de la imprevisión, hoy aceptada tímidamente en Francia (país origen de nuestra legislación), con la reforma del derecho de las obligaciones de 2016; no ha tenido aquí entrada el derecho escrito. En Rep. Dom. no ha habido reformas al derecho de las obligaciones como en Francia, que permita dicha figura, que conlleve una “revisión del contrato”, cuando se activa la necesidad de su aplicación por circunstancias externas que alteran sensiblemente su equilibrio.

De forma limitada, en nuestro sistema es posible la revisión de ciertos aspectos del contrato (precio, plazo de entrega, etc.) si existe cláusula contractual al efecto, que haya sido concebida en el marco de las condiciones de validez de los contratos que establece el Art. 1108 del Código Civil y que tenga un mecanismo de puesta en marcha cónsono con el “deber de ejecutar de buena fe los contratos”, que es igualmente una derivación del Art. 1134 antes citado.

En derecho comparado, es decir, en otras jurisdicciones donde la legislación permite la aplicación de la teoría de la imprevisión y por tanto, proceder a la “revisión del contrato”, se deben conjugar y aplicar una serie de criterios, que son en resumen, los siguientes:

a) Que las circunstancias del momento en que se forma el contrato hayan cambiado o sido alteradas de manera extraordinaria, de modo que altere notablemente la prestación convenida.

b) Se haya producido, a raíz de factores externos, una desproporción exorbitante e incalculable entre las prestaciones de ambas partes, que rompe el equilibrio del contrato, conforme fue convenido originariamente.

c) Que las circunstancias que provocan esa situación, eran imprevisibles al momento de la formación del, momento del intercambio de consentimientos (ya que la parte que comete una ligereza al momento de negociar sus contratos, debe soportar las consecuencias de sus decisiones).

Visto lo anterior, en nuestro país será siempre objeto de la técnica contractual definir y prever contratos eficientes; por tanto, reflexionar desde el punto de vista jurídico y fáctico para que los contratantes puedan prever del modo más claro posible los futuros efectos adversos; las consecuencias que situaciones externas pueden crear frente al equilibrio del contrato y convenir las cláusulas que, de manera efectiva, puedan servir de correctivas a esas circunstancias ajenas y desproporcionadas.

Fuera de los casos de cláusulas contractuales que prevén esas eventualidades, si ocurre algún evento adverso imprevisto, bien se califique como fuerza mayor o causa extraña, bien pueda exonerar a una parte de “responsabilidad civil” frente a la otra; alguien perderá o sufrirá una consecuencia económica negativa en el negocio, por tanto, alguien pagará los platos rotos.

Ahora bien, ¿quién los paga? Veremos más adelante algunas premisas conforme a los principios de las obligaciones, en el contexto específico de las reflexiones que esbozamos en el presente artículo.

B. Algunas consecuencias comunes, de los riesgos no previstos en el contrato.

Los contratos, que son ley entre las partes, comportan un negocio u operación (el negocio jurídico) que es su objeto o prestación. Este va a tener un valor y su resultado conllevará consecuencias económicas en cabeza de cada contratante.

Muchas veces, la consecuencia del desarrollo de las prestaciones convenidas, es el fruto de su cumplimiento integral en donde todos ganan u obtienen el propósito para el cual fue celebrado el contrato; otras veces, por una razón externa no imputable a ninguna de las partes, la operación no se puede concluir o no resulta económicamente como es esperada, pero aún en ese caso, alguien soportará las pérdidas o las consecuencia del efecto adverso que por una causa extraña no imputable o una razón externa, dé al traste o afecte negativamente la operación convenida por las partes.

Ocurre igualmente que la circunstancia externa que se presenta no reviste las condiciones o características de la causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor, falta exclusiva de la víctima o hecho de un tercero) y lo que ocurre entonces es una situación que altera el balance o el equilibrio económico del contrato, es decir, tiene

4 de febrero de 2015, núm. 1, B. J. 1251, pp. 11-39; 1.ª Sala, 16 de septiembre de 2015, núm. 44, B. J. 1258, pp. 634-345)

una incidencia en la ganancia o pérdida proyectada por las partes al momento de celebrar el contrato, pero que no genera una excusa legal para su incumplimiento o eventual extinción del contrato.

Podemos entonces hacer una referencia o breve reflexión, sobre algunos escenarios que presentan condiciones externas que inciden sobre la ejecución de las prestaciones y su tratamiento por el derecho común. Veamos.

1. La pérdida de la cosa, ámbito de la máxima “res perit domino” (la cosa perece para el dueño)

El artículo 1234 del Código Civil define las causas de extinción de las obligaciones. Una de esas causas es “la pérdida de la cosa”. Lo anterior quiere decir que si la cosa es que es objeto del contrato perime, se destruye, se vuelve imposible, estaremos frente a una causa de extinción de la obligación; no obstante, en estos casos, queda analizar quién soporta esa “pérdida”.

La regla general en nuestro derecho es que la cosa perece para el dueño; por tanto, cabe igualmente preguntarse quién es el dueño. Veamos algunos casos. En la venta, conforme al Art. 1583 del Código Civil, el

contrato se forma y la propiedad queda transferida desde que hay acuerdo entre el precio y la cosa, aunque no se haya pagado el precio ni entregado la cosa.

En ese tenor, aplicando el derecho común de la venta, el dueño será “el comprador” desde que se forme el contrato; por tanto, si la cosa perece por una causa extraña (no por falta del vendedor en cuyo caso se haría responsable), la pérdida la soporta quien compra; por tanto, es deudor del precio de venta y a la vez, pierde la cosa que compró.

Claro está, esta es la regla de derecho común, pero no se alarmen, esto puede ser modificado por las partes en el contrato y de hecho, es recomendable y es técnica de contratación, que las partes definan los riesgos y cómo se transportan de un lado hacia otro.

Tengamos presente igualmente que esta regla de la “pérdida de la cosa” como extinción de las obligaciones, aplica cuando la cosa perece por una causa que no es imputable o atribuible a ninguno de los contratantes, ya que si es atribuible a uno de los contratantes, entonces aplican las reglas de la responsabilidad civil o de la responsabilidad contractual, generando en cabeza del

responsable, las obligaciones de reparar los daños que su falta o culpa haya generado a la otra.

Finalmente, esta regla se aplica de manera directa para las cosas que son “un cuerpo cierto o determinado”; ya que si son cosas genéricas (Ej. agua, cemento, madera, etc.), los riesgos quedan en manos del vendedor, hasta que el vendedor haya individualizado para su entrega al comprador, la cosa genérica objeto del contrato.

Sobre este aspecto, nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho que, según los artículos 1302 y 1303 del Código Civil, la pérdida de la cosa debida es una causa de extinción de una obligación si esta tiene por objeto una cosa cierta y determinada, es decir, –una cosa específica individualizada en su materialidad—, de modo que su pérdida, exclusión del comercio o desaparición genera una imposibilidad de cumplimiento para el deudor⁶”.

Sigue estableciendo nuestra Suprema Corte, sobre ese particular, que no son aplicables los artículos 1302 y 1303 al caso en que unas mercancías, compradas y

entregadas, se incendian en el local de comprador, pues en esa situación lo que se debe no es la mercancía, sino el precio de la compraventa, es decir, una cosa fungible que solo está determinada en cuanto a su cantidad.

Además, en este tipo de contratos, salvo estipulación expresa en sentido contrario, es la compradora quien, conforme al artículo 1138 del Código Civil, está de pleno derecho obligada a soportar los riesgos de que la cosa vendida perezca desde el momento en que se produce el consentimiento de las partes⁷.

Reglas como la anterior ponen de relieve que es de vital importancia a la hora de convenir contratos dominar, no solo los aspectos propios de la industria en la que se desenvuelva la parte (construcción, transporte, distribución, tecnología, etc.), sino que es menester conocer “la teoría general de las obligaciones” que aplica a todo contrato; así como el derecho especial del contrato de que se trate, si la ley lo ha definido específicamente y le ha derivado reglas que se deben observar y conocer.

1.ª Sala, 30 de mayo de 2018, núm. 181, B. J. 1290, pp. 2018-2025. ⁷SCJ, 1.ª Sala, 30 de mayo de 2018, núm. 181, B. J. 1290, pp. 2018-2025.

Desconocer estas reglas puede dar lugar a una asignación de riesgos o a efectos contractuales por aplicación de la ley, que las partes desconocían, pero que pudieron haber previsto o convenido de forma diferente en sus contratos.

Para concluir sobre este acápite, podemos ver que aún estemos en presencia de una causa extraña al comportamiento de las partes, si la cosa objeto del contrato se pierde, se vuelve imposible, perece, una de las dos partes va a soportar esa pérdida, una de ellas sufrirá el impacto económico negativo de esa eventualidad o vicisitud, es decir, una de ellas pagará los platos rotos.

2. Los costos ante la dificultad de ejecución o los desbalances del mercado o de las prestaciones por razones externas

Citando al maestro Christian Larroumet, “el problema consiste en saber si un deudor puede invocar la falta de equivalencia de las prestaciones que resulta de circunstancias posteriores a la celebración del contrato.

Esto es lo que se denomina la teoría de la imprevisión, que se debe distinguir muy claramente, por una parte, de la fuerza mayor, y por otra, de la inejecución imputable al deudor de la obligación que se derivan del contrato”.

“En primer lugar, cuando hay fuerza mayor, estamos en presencia de un deudor que no cumple sus obligaciones a causa de un acontecimiento exterior a su persona y a su voluntad y que no podía prever ni impedir. Tal es el caso, por ejemplo, de la destrucción de una fábrica a consecuencia de un incendio no imputable al deudor y que impide la fabricación de los productos que los clientes habían pedido. Cuando hay fuerza mayor, hay imposibilidad para el deudor de cumplir la obligación que se origina en el contrato. Como lo vamos a ver, no ocurre lo mismo cuando se trata solo de imprevisión”.

“En cambio, en la imprevisión, como en la fuerza mayor, el acontecimiento es ajeno a la persona y a la voluntad del deudor. Sin embargo, a diferencia de la fuerza mayor, es un acontecimiento que no implica una imposibilidad de ejecutar la obligación, sino que simplemente hace dicha ejecución más onerosa y difícil para el deudor.

Además, no es seguro que no se exija un acontecimiento imprevisible, pues basta que no haya sido previsto. Es una carga para el deudor que crea una falta de equivalencia entre su prestación y la de su acreedor para con él ⁸”.

En nuestro sistema, como no tiene cabida la revisión del contrato por imprevisión, en el sentido de que la ley no contiene reglas relativas a esas circunstancias, las vicisitudes económicas que no crean una imposibilidad general y manifiesta de forma objetiva de la ejecución, comportan entonces un riesgo económico que debe soportar la parte que “no tuvo la previsión” de ese riesgo.

Uno de esos ejemplos lo tenemos en el Código Civil para los casos de los “contratos de construcción”, es decir, aquellos donde el dueño de la obra contrata a otro para que la construya (que no es el caso de los contratos de venta de cosas futuras, como apartamentos en planos) que ha sido afirmada conforme a lo siguiente:

Considerando, que la regla consignada por el artículo 1793 del Código Civil cuando establece que el arquitecto o contratista encargado de la construcción o destajo de

un edificio basado en un plan determinado y convenida con el propietario del terreno, no podrá pedir un aumento de precio bajo el pretexto de aumento de mano de obra o material ni por cambio o ampliaciones a dicho plan, a menos que existía autorización por escrito del propietario, es aplicativo en el presente caso, ya que la misma, no es más que la consignación de un principio de derecho común establecido por el artículo 1134 del Código Civil.

Este código establece "que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes y no pueden ser revocadas o modificadas por mutuo consentimiento, que en la especie contrariamente a lo alegado el contrato intervenido entre las partes, el 19 de octubre de 1971, contiene las especificaciones de la obra a realizar y el precio convenido entre las partes, que en consecuencia, cualquier aumento en el precio de la misma, no podía realizarse, sino mediante el convenio o acuerdo convenido con él, lo que no ocurrió en el presente caso, que por tanto, el alegato contra el medio que se examina carece de fundamento y debe ser desestimado⁹ .

⁶SCJ, 1.ª Sala, 30 de mayo de 2018, núm. 181, B. J. 1290, pp. 2018-2025. ⁷SCJ, 1.ª Sala, 30 de mayo de 2018, núm. 181, B. J. 1290, pp. 2018-2025. ⁸LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. 1998. Editorial Temis 1998, Bogotá Colombia. P. 333 ⁹Suprema Corte de Justicia, Pleno, sentencia No. 9, abril 1981, B.J. 845.

Aquí hay un ejemplo claro de un riesgo que puede surgir, cuyo “plato roto” pagará el constructor encargado de edificar la obra, si no previó indexaciones o cláusulas de ajuste de precio en una obra a precio fijo.

Para los casos de variación de precio de forma unilateral sin cláusulas contractuales que lo prevean, nuestra Suprema Corte ha asentado el siguiente criterio:

“La parte que modifique unilateralmente un contrato en violación de una de sus cláusulas queda expuesta a que su contraparte demande la rescisión del convenio. En la especie, un cocontratante notificó imperativamente a su contraparte que el precio y los modos de pago de que era acreedor cambiarían a pesar de que el contrato no le permitía hacer unilateralmente tales modificaciones¹⁰”.

No es posible, desde el punto de vista legal y material, que un contrato prevea todas y cada una de las circunstancias internas, externas, correlativas o posibles que pueden ocurrir durante el curso de operaciones o negocios; por tanto, será eficiente en la medida que cubra la mayoría de los riesgos o circunstancias que razonablemente se puedan visualizar frente al escenario propuesto.

En ese caso citado, el plato roto lo pagó el proveedor del servicio, pues el riesgo de mercado o económico no fue previsto el contrato, el cual es “intangible y obligatorio” en su cumplimiento.

A todo lo anterior hay que sumar que nuestro Código Civil dispone en su artículo Art. 1248 que “las costas del pago son de cargo del deudor”. De ese importante artículo se han presentado incontables escenarios en jurisprudencia, que indican todos que “el deudor debe soportar el costo que le produzca el cumplimiento de su propia prestación”.

En conclusión, uno de los fines del derecho, más que la justicia, es la seguridad jurídica, la cual tiene un peso singular en el derecho de los contratos, ya que estos son ley entre las partes y no pueden ser modificados por antojo o conveniencia de manera unilateral por una de las partes, en tal virtud, si en un contrato no se han previstos ciertos riesgos y estos ocurren, a la parte a quien le caiga les tocará soportarlos, le tocará el costo económico de estos, por tanto, les tocará pagar los platos rotos.

Texto: Ing. Héctor Bretón Sánchez Fotos: Fuente externa

CLÁUSULA DE AJUSTE DE COSTOS EN LOS CONTRATOS DE PROMESA/COMPRA DE VIVIENDAS

En una economía dinámica como la nuestra, ¿qué tan probable sería que los precios permanezcan invariables durante un período de 1 año o más? ¿Qué ocurre cuando el precio de un producto se fija hoy (en base a los costos de producción actuales), luego se vende para ser producido durante 20 meses y entregado al final de dicho período? Este es el caso del sector de la construcción de viviendas cuando se realizan las ventas “en plano”, o sea, cuando se venden las viviendas antes de que finalice la construcción.

En el lapso de tiempo que transcurre, las variables económicas del mercado pueden variar significativamente cuando se venden las viviendas antes de que finalice la construcción, provocando una diferencia considerable entre el costo presupuestado y el costo real de la construcción.

Estamos hablando específicamente de la inflación, la cual la podemos definir como “el cambio generalizado de los precios de los bienes y servicios en un período”. Cuando esta inflación es del orden positivo y “exagerada” podría darse el caso en que el costo de la construcción suba por encima del

mismo precio de venta, lo que provoca daños irreparables a la empresa promotora y, por consiguiente, al mercado de promoción y construcción de viviendas, y al final, a la economía de la nación.

Visto esto, nos queda la interrogante de qué hacer si se produce una inflación “exagerada”

ALTERNATIVAS

Para contrarrestar el efecto de la inflación en la promoción/construcción de viviendas para venderse en planos, tenemos las siguientes alternativas enunciativas, no así limitativas:

a. Inflar los precios de preventa de manera exagerada; b. Ajustar los precios utilizando algún indicador económico que refleje la realidad del sector, tales como:

• El Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Banco Central;

• Una moneda extranjera “dura” como el dólar estadounidense;

• Un componente del costo como los combustibles, acero o cemento;

• El Índice de Costo Directo de la Construcción de Viviendas en S.D. (ICDV) publicado mensualmente por la Oficina Nacional de Estadísticas (ONE) junto a ACOPROVI, varias universidades e instituciones.

La primera alternativa (inflar los precios) entendemos que es perjudicial para los clientes y para el mercado general de la promoción de viviendas, ya que implica asumir todo el riesgo a costo de penalizar a nuestros clientes por una inflación que no es del todo cierto que ocurra.

Lo justo es establecer un precio cómodo para ambas partes con un contrato que establezca que sí, y sólo sí, hay una inflación X durante el proceso de construcción, dicho precio variaría. En el caso de no producirse dicha inflación X, no habría variación de precio. Es la forma más transparente.

Por lo tanto, la segunda alternativa (ajustar los precios en función de algún indicador) sería la más adecuada. Cada uno de los mencionados indicadores tienen sus puntos positivos y negativos, y merecen la pena ser considerados. Sin embargo, para fines del presente artículo nos limitaremos a analizar y proponer la utilización del dólar estadounidense y el Índice de Costo Directo de la Construcción de Viviendas en S.D. (ICDV).

La Oficina Nacional de Estadísticas (ONE) define el Índice de Costos Directos de la Construcción de Viviendas (ICDV) como: “Una herramienta estadística que permite conocer las variaciones mensuales que experimenta el costo de la construcción de cuatro tipos de viviendas: unifamiliar de 1 y 2 niveles, y multifamiliar de 4 y 8 niveles o más, en el Distrito Nacional y la provincia de Santo Domingo (se excluyen los costos indirectos como: terreno, diseño, permisos de construcción, costos financieros, beneficios de la empresa constructora, etc.). Su metodología de cálculo responde a la del Índice de Laspeyres, el cual contempla una canasta con estructura de ponderaciones fijas en el tiempo y compara los precios del período de referencia con los del período base (octubre del 2009)”.

LA PROPUESTA

Nuestra propuesta es incluir una cláusula de ajuste de costo en los contratos de promesa de compra/venta de viviendas. Para ello, los dividimos en dos grandes grupos:

A. Para viviendas de bajo a medio costos : que se venda en pesos con cláusulas de aumentos en base al ICDV y a la tasa del dólar estadounidense.

B. Para viviendas de medio alto a alto costos: que se venda en dólares con cláusulas de aumentos en base al ICDV (Índice de Costo Directo de la Construcción de Viviendas en S.D.).

A continuación algunos ejemplos de cláusulas de ajuste de costos, según el tipo de vivienda:

A. Para viviendas de bajo a medio costos:

ARTÍCULO XX: LA COMPRADORA reconoce y así lo acepta, que el precio para la presente venta, ha sido fijado en base a la TASA DEL DÓLAR de ### pesos por cada dólar y al INDICE DE COSTO DIRECTO DE LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA (ICDV) que emite la Oficina Nacional de Estadística (ONE) correspondiente a la construcción de viviendas multifamiliares de cuatro (4), en lo adelante ICDV.

PÁRRAFO I: De producirse alzas en la TASA DEL DÓLAR o en el ICDV mayor del cinco por ciento (5%), sesenta (60) días antes de la fecha de pago de cada cuota, se producirá un reajuste en la cuota correspondiente. Este ajuste será directamente proporcional al valor del aumento mayor que hubo entre la TASA DEL DÓLAR y el ICDV

B. Para viviendas de medio alto a alto costos:

ARTÍCULO XX: Cada cuota convenida en el Artículo XX del presente contrato, podrá ser modificado por LA VENDEDORA si, sesenta (60) días antes de la fecha programada de cada pago, se produjeran alzas en

el índice de Costo Directo de la Vivienda en Santo Domingo (ICDV) publicado por la Oficina Nacional de Estadística (ONE) que actualmente está en ### para torres de más de ocho niveles, siempre que estas alzas no sean proporcionales al alza del dólar.

El valor del ICDV se puede obtener en la página de internet de la ONE (one.gov.do). Los valores de la tasa del dólar pudieran ser fijadas como “La tasa de cambio promedio de compra del dólar estadounidense en efectivo en los Bancos Comerciales, según datos del Banco Central de la República Dominicana”, los cuales se publican diariamente en la página de Internet del Banco Central (bancentral.gov.do).

RESUMEN

Vista la realidad del mercado de viviendas y habiendo analizado el impacto de la inflación en los precios de las viviendas, que venimos estudiando por años, podemos concluir que en la preventa de viviendas (venta en planos) debería considerarse el efecto de la inflación sobre el precio final. No es justo para los adquirientes ni para el mercado de promoción/construcción que la empresa promotora “infle” los precios de preventa como una medida para defenderse ante una eventual inflación.

El autor recomienda fijar los precios de preventa lo más bajo posible e incluir en el contrato de promesa compra/venta, cláusulas de ajuste de costo que cubra una eventual inflación. Para ello propone, en el caso de viviendas de medio alto a alto costos, fijar los precios en dólares americanos y utilizar el Índice de Costo Directo de la Construcción de Viviendas (ICDV) como ajuste de costo; y, en el caso de viviendas de bajo a medio costos, fijar los precios en pesos dominicanos y utilizar la tasa del dólar americano y el ICDV como ajuste de costo.

* Actualización de artículo publicado en el 2013. El autor es Ingeniero Civil, con maestría en Adm. de la Construcción, gerente general de CP Construcciones Planificadas, SRL, catedrático de la maestría de Administración de la Construcción de INTEC, pasado presidente y asesor actual de la Asociación Dominicana de Constructores y Promotores de Viviendas (ACOPROVI), directivo de la la Confederación Patronal de la República Dominicana (COPARDOM) y miembro de la Cámara Dominicana de la Industria de la Construcción.

Para viviendas de bajo a medio costos: Venta en pesos, cláusula de ajuste de costo con dólar e ICVD de la ONE:

• Tasa del dólar al momento de la firma (tasa promedio de compra en efectivo en instituciones financieras, según Bancentral): 54.93

• ICDV para edificios de 4 niveles considerado como base al momento de la firma: 222.73

• Valor a pagar de la cuota RD$: 300,000.00

• Fecha acordada de pago: 09-Sep.-22

ANÁLISIS: Tasa del dólar (tasa promedio de compra en efectivo en entidades financieras,según Bancentral) 30 DÍAS antes de la cuota, o sea, 9 agosto 2022: 53.99

• Porcentaje de variación del US: -1.7% menor a 5%

• CDV para edificios de 4 niveles, 60 DÍAS antes de la cuota, o sea, 9 julio 2022: 227.33

• Porcentaje de variación del ICDV: 2.07% menor a 5%

RESULTADOS: No hay actualización de costo y el cliente pagará lo mismo, RD$: 300,000

Para viviendas de medio alto a alto costos: Venta en dólares, con cláusula de ajuste de costo con ICVD

• Tasa del dólar al momento de la firma (tasa promedio de compra en efectivo en instituciones financieras, según Bancentral): 57.46

• ICDV para edificios de 8 niveles considerado como base al momento de la firma: 206.51

• Valor a pagar de la cuota US$: 10,000.00

• Fecha acordada de pago: 12-Oct.-22

ANÁLISIS: Tasa del dólar (tasa promedio de compra en efectivo en entidades financieras, según Bancentral) 30 DÍAS antes de la cuota, o sea, 12 septiembre 2022: 53.31

• Porcentaje de variación del US: -7.22%

• ICDV para torres de más de 8 niveles, 60 DÍAS antes de la cuota, o sea, 12 agosto 2022: 226.68

• Porcentaje de variación del ICDV: 9.77% mayor a 7.22%

RESULTADOS: Hay actualización de costo con un aumento de 9.77 por lo tanto la cuota nueva será: US$:10,977.00

Texto: Patricia Guzmán. Abogada senior de Guzmán Ariza, experta en temas regulatorios Fotos: Fuente externa

INCENTIVOS PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA TURÍSTICA EN REPÚBLICA DOMINICANA

La primera normativa que nace para regular la actividad turística en nuestro país data de 1931, siendo esta la Ley No. 103 de Automóviles para Turistas; sin embargo, es con la promulgación de la Ley No. 4378, del 30 de noviembre de 1934, de Secretarías de Estado, que de manera formal se regula la industria en nuestro país.

Tras varios años de la primera normativa para regular la actividad turística, en el 1969 se promulga la Ley No. 541, Ley Orgánica de Turismo, que creó la Dirección Nacional de Turismo, estableciéndola como el máximo organismo regulador del sector. Esta normativa establece el marco regulatorio cardinal del sector turismo en nuestro país.

En cuanto al régimen de incentivos, en República Dominicana contamos con la Ley No. 158-01, promulgada el 9 de octubre del 2001, que dispone atractivos incentivos como la exención del impuesto sobre la renta (ISR); exención de los impuestos de importación y otros impuestos que fueren aplicables sobre los equipos, materiales y muebles que sean necesarios para el primer equipamiento y puesta en

operación de la instalación turística que se tratase; exención al impuesto por transferencia sobre derechos inmobiliarios; exención sobre impuestos por constitución de sociedades, entre otros beneficios de carácter impositivo.

Y aunque los incentivos turísticos están contemplados en nuestro régimen fiscal desde 1971, esta ley ha sido, en gran medida, la responsable de los logros que ha alcanzado el sector turístico en República Dominicana al día de hoy. El éxito de la industria turística se debe a que se han generado las condiciones para brindarles a los inversionistas una serie de facilidades, dentro de las cuales se encuentran los incentivos fiscales.

MODIFICACIONES DE LA LEY

Esta ley ha sido objeto de varias modificaciones con el propósito de ampliar el abanico de incentivos establecidos, siendo la última de estas modificaciones en el 2013, mediante la Ley No. 195-13, fruto del trabajo en conjunto de los sectores públicos y privados.

Esta ley trajo consigo la ampliación del período de exención fiscal otorgado a las empresas dedicadas a las actividades turísticas indicadas en el artículo 3 de la ley, de diez (10) a quince (15) años.

Adicionalmente, esta ley amplió el ámbito de aplicación geográfico de los incentivos, ya que, en sus inicios, la pieza buscaba incentivar polos turísticos específicos del país; sin embargo, con esta modificación a la ley se incluye dentro del alcance de la misma “los polos turísticos ubicados en todo el territorio nacional, que hubiesen sido beneficiados o no con incentivos en instalaciones hoteleras, serán beneficiados de acuerdo a lo establecido por la ley”.

La Ley 195-13 establece incentivos para instalaciones hoteleras, resorts y/o complejos hoteleros en las estructuras existentes en dos modalidades: (i) para su modernización, mejoramiento y renovación siempre que tengan un mínimo de cinco (5) años de construidas y (ii) para su reconstrucción o remodelación cuando tengan un mínimo de quince (15) años de construidas. Previo al 2013, la ley solo beneficiaba a proyectos nuevos.

Como vimos, el legislador ha apostado al régimen de incentivos fiscales del sector turismo para atraer inversiones a nuestro país, pese a constantes presiones

de otros sectores para limitar el alcance de esta normativa. Y es que otros países con los cuales competimos en el sector se mantienen igualmente innovando para atraer inversión en turismo, por lo cual, restringir este régimen fiscal nos colocaría en una situación de desventaja frente a estos.

La Ley 195-13 establece incentivos para instalaciones hoteleras, resorts y/o complejos hoteleros en las estructuras existentes en dos modalidades: (i) para su modernización, mejoramiento y renovación siempre que tengan un mínimo de cinco (5) años de construidas y (ii) para su reconstrucción o remodelación cuando tengan un mínimo de quince (15) años de construidas. Previo al 2013, la ley solo beneficiaba a proyectos nuevos.

ACCESO A LOS INCENTIVOS

A los fines de acceder a los incentivos, el promotor del proyecto debe presentar su solicitud al Consejo de Fomento Turístico (CONFOTUR), que evaluará la pertinencia del otorgamiento de estos, luego de un análisis técnico y financiero del proyecto propuesto. El proceso se divide en dos etapas, pudiendo acceder a la Clasificación Provisional del proyecto en una primera fase y luego optar por la Clasificación Definitiva.

En cuanto a los tiempos, dado a la digitalización a la cual hemos tenido que adaptarnos fruto de la pandemia, el trámite para acceder a estos incentivos se hace de manera digital, lo cual hace que resulte más expedito y efectivo.

Sumado a esto, como parte de la estrategia de Burocracia Cero del Gobierno dominicano y con el propósito de dar pasos en la búsqueda de soluciones a estos problemas, recientemente se lanzó la Unidad Central de Trámites Turísticos (UCTT), que es parte de la estrategia integral de transparencia, digitalización, eficiencia y agilización de respuestas de la institución.

Esta herramienta vincula a los procesos de aprobación de proyectos y licenciamiento en general del sector, reduciendo tiempos y agilizando los procesos, además de facilitar la comunicación entre el usuario y el técnico, debido a que la plataforma permite una dinámica interacción entre estos. Con esta propuesta se apuesta a que los trámites sean más rápidos y prácticos.

Sumado a esto, la interconexión de instituciones como el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Medio Ambiente permite fluidez en los procesos en los cuales intervienen varias opiniones. La emisión de certificaciones digitales, así como la realización de pagos en la misma plataforma, ahorrará, además, tiempo y recursos a los inversionistas, gestores y toda la cadena de valor, lo que resulta un paso más en pro de la competitividad del país.

Esto también representa un estímulo para el inversionista, ya que para nadie es un secreto que penosamente muchos potenciales inversionistas han tenido que

probar suerte en otros destinos, fruto de la frustración por los retrasos en los procesos relacionados con las habilitaciones requeridas para sus proyectos en nuestro país.

Como lo indicado arriba, los incentivos establecidos en la Ley No. 158-01, sus normativas complementarias y las herramientas digitales que se han lanzado recientemente, resultan un estímulo importante para el desarrollo de proyectos inmobiliarios localizados en cualquier parte del país, siempre que tengan vocación turística. Contar con este atractivo régimen fiscal durante 15 años es un beneficio envidiable y que potencializa significativamente cualquier inversión en el país.

Texto: Lic. Leandro Corral, de Guzmán Ariza, abogados y consultores

Fotos: Fuente externa

LA IMPORTANCIA EN LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN

Con la evolución e incremento de la construcción, deviene el aumento en el consumo de materiales de construcción, que son la materia prima de dicho progreso o proceso (dependiendo del criterio del juzgador).

Entonces, así como hay evolución en la construcción, también podemos decir que hay evolución en los materiales de la construcción, encontrando el constructor en el mercado mundial diferentes productos, diseños, tipos, para un mejor diseño, un mejor cuidado del medio ambiente, mejor resistencia o simplemente para mayor economía en la construcción.

Es por esto que la competencia de los materiales de construcción, sus marcas, diseños, patentes, es cada vez más exigente, pues muchas empresas y consumidores buscan calidad, productos certificados, o en otros casos que estén acordes a los lineamientos del cuidado del medio ambiente. El caso es que la exigencia y el consumo han llevado a la existencia de muchos productos

en el mercado, que da la opción de poder elegir bajo diferentes tipos.

Sin embargo, un elemento que se impone al momento de producir, exportar, importar, comprar o distribuir materiales de construcción, es la protección de dichas creaciones, ya sea como marca, patente o diseño industrial. Todo dependerá el tipo de producto que se desarrolla y la intención de protección.

Sin embargo, nunca dejar de proteger los signos, pues en todos los casos, el que no registra corre el riesgo que otro registre

La construcción ha evolucionado notablemente en República Dominicana. Basta con obtener una foto de hace 15 años del Distrito Nacional y compararla con una imagen de la misma ubicación en el día de hoy, para ver un cambio radical en la estructura arquitectónica y de ingeniería de la ciudad.

un signo similar y, por tanto, pierda valor y originalidad el primer producto.

La forma más común de protección de productos o servicios en la construcción, es el registro de marca. La ley 20-00 de Propiedad Industrial de República Dominicana define a marca como “cualquier signo o combinación de signos susceptible de representación gráfica apto para distinguir los productos o los servicios de una empresa, de los productos o servicios de otras empresas”¹.

De igual forma, el artículo 72² de la misma ley dispone en qué pueden consistir las marcas, estableciendo que:

1) Las marcas pueden consistir, entre otros, en palabras, denominaciones de fantasía, nombres, seudónimos, lemas comerciales, letras, números, monogramas, figuras, retratos, etiquetas, escudos, estampados, viñetas, orlas, líneas y bandas, combinaciones y disposiciones de colores, formas tridimensionales, sonidos y olores. Pueden, asimismo, consistir en la forma, presentación o acondicionamiento de los productos o de sus envases o envolturas, o de los medios o locales de expendio de los productos o servicios correspondientes;

2) Las marcas también podrán consistir en indicaciones geográficas nacionales o extranjeras, siempre que sean suficientemente distintivas respecto de los productos o servicios a los cuales se apliquen, y que su empleo no sea susceptible de crear confusión con respecto al origen, procedencia, cualidades o características de los productos o servicios para los cuales se usen las marcas.

En materia de registro de marcas en la República Dominicana, también existe un constante crecimiento para la protección de este tipo de signos, pues el país es un centro de negocios para la región y, por tanto, se impone la protección de marcas a la hora de cualquier negocio.

¿Y desde cuándo existe un sistema de marcas en el país? Aúnque la República Dominicana se adhirió al Convenio de París³ el 20 de octubre de 1884 y los efectos del Convenio entraron en vigor a partir del 11 de julio de 1890, no fue sino hasta el año 1937 que el país contó con un sistema de registro de marcas y una ley⁴ que regulara la clasificación para el registro de marcas y su protección.

Posteriormente, en el año 2000, se promulga la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, que determina la aplicación

del convenio de Niza para la clasificación en el registro de marcas, unificando criterios para la clasificación como en los demás países del mundo adheridos a dicha clasificación.

La marca ayuda al consumidor a elegir el producto, basándose en la reputación, la calidad, o su origen, de manera que se sienta confiado y tenga claridad en lo que adquiere. Es por tal razón que, al momento de revisar materiales de construcción, una marca registrada otorga un valor monetario y social de extrema importancia, comparado con una marca sin registro, que haya surgido de la nada y sin comprobación de su origen.

Es sabido en el mercado de República Dominicana, que muchas marcas de materiales de construcción han tenido que registrar inmediatamente sus signos ante la existencia de imitaciones que denotan mala calidad y, por ende, desprestigian al buen producto que intenta venderse en el mercado. Acto seguido, esto permitió

que la marca registrada tenga capacidad para atacar a la marca que imita, y hasta impedir su venta en el mercado o la importación al país.

Muchas empresas de construcción importan productos y materiales de construcción que son reconocidos en el mercado, o que proponen mejor calidad. Y sobre la importación al país de marcas extranjeras, es preciso señalar que cualquier marca registrada puede ser validada en el sistema de registro de la Dirección General de Aduanas (DGA) y, por tanto, impedir el ingreso de una imitación de marca o de una importación sin la autorización del representante en el país, protegiendo así a quien invierte para cuidar la marca, y por tal razón, para otorgar calidad a los consumidores.

¹REPÚBLICA DOMINICANA. Ley 20-00 de Propiedad Industrial. Artículo 70 modificado por artículo 10 de la Ley 424-06. ²REPÚBLICA DOMINICANA. Ley 20-00 de Propiedad Industrial. Artículo 72 modificado por artículo 11 de la Ley 424-06.

³

Esto es de vital importancia, ya que evita el ingreso de falsificaciones, pero sobre todas las cosas, el ingreso y la venta de materiales de construcción de baja calidad o que atentan contra el medio ambiente, asegurando construcciones decentes y de una calidad que evite accidentes y permita la existencia de mejores construcciones.

Actualmente, como hemos indicado, son muchas las posibilidades de presentar la marca, pudiendo ser por su nombre, por su logo, por su forma, en versión digital, sonora, olfativa, táctil, holográfica, en fin, en diversas modalidades, pero siempre con una sola intención: proteger el signo.

En fin, los constructores, los empresarios de la construcción, los importadores de materiales de construcción, deben darle mucha importancia a la protección de los productos que venden, que compran, que importan, que distribuyen, tanto para generar mejores beneficios, pero también para otorgar garantía al producto final que se entrega, que es lo construido.

Materiales de construcción sin protección perjudican a la constructora, al mercado, a los consumidores y, en sentido general, al país, pues afecta a la calidad del producto, al mercado y a quienes respetan las reglas del mercado.

Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 1883. ⁴REPÚBLICA DOMINICANA. Ley 1450 de registro de marcas de fábrica y nombres comerciales e industriales de fecha 29 de diciembre de 1937.

Texto: Lic. Laura Ilán Guzmán. Fotos: Fuente externa

REFLEXIONES SOBRE LA FUERZA MAYOR: ASPECTOS GENERALES

Se nos ha pedido dar algunas reflexiones sobre lo que se considera “fuerza mayor” como causa que exonera de responsabilidad al contratante que se ve imposibilitado de cumplir sus compromisos ante esa causa extraña. Veremos a continuación algunas puntualizaciones sobre esta figura jurídica y cómo opera en nuestro ordenamiento jurídico.

Nuestro Código Civil –en adelante CC–, como la mayoría de los códigos civiles iberoamericanos que siguieron la tradición romano-germánica adoptando como modelo la codificación napoleónica, no define ni permite identificar diferencias en el significado de ambos institutos, conforme se advierte en sus artículos 1147 y 1148, este último al establecer:

“No proceden los daños y perjuicios, cuando por consecuencia de fuerza mayor o de caso fortuito, el deudor estuvo imposibilitado

de dar o hacer aquello a que está obligado, o ha hecho lo que le estaba prohibido”. En igual sentido se emplean en el artículo 1784 del CC, llegando incluso a asimilarse la fuerza mayor a eventos de inequívoca producción humana, caso del artículo 1954, que en referencia al depositario, indica: “No son responsables por los robos que se hayan hecho con fuerza armada u otra fuerza mayor”.

La crisis mundial desatada por los efectos de la pandemia en la cadena de producción y distribución, así como el conflicto armado entre Rusia-Ucrania, ha generado numerosas dificultades en cadena que han traído consecuencias negativas en muchos ámbitos de los negocios.

De entrada, nos conviene retener algunas premisas sobre las que construiremos nuestra línea argumentativa:

1) Un contrato es un acto de previsión –y planificación–producto de la autonomía de la voluntad de las partes, manifiesta a través de la libertad contractual (con las limitantes del orden público y las buenas costumbres, Art. 6, CC); un principio que tiene por corolario la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1134, CC), también identificado como Principio de Intangibilidad de las Convenciones (pacta sunt servanda: el respeto a la palabra dada se impone).

Estos principios permiten asimilar el contrato a la ley adjetiva para los suscribientes, y, en consecuencia, prohíben y sancionan, que estos –salvo por mutuo acuerdo–, terceros o el juez puedan modificarlo, desconocerlo u obrar contrario a sus estipulaciones (Cfr. SCJ, Sala Civ., 1/10/08, Sent.3, B.J. 1187).

En procura de proteger el equilibrio contractual, en algunos casos esas reglas sufren excepciones o resultan neutralizadas por el legislador (v.gr. en materia de contratos de consumo y de adhesión), pero su aplicación se mantiene a título de derecho común.

2) La razón subyacente al régimen jurídico de derecho común en regulación contractual es la seguridad jurídica de las partes, siendo la medida del legislador para garantizar ese fin, proteger la voluntad de los contratantes, quienes al estipular sus derechos y obligaciones, conjuntamente con la naturaleza, el alcance y efectos de estas, realizan intercambios económicos, previendo y distribuyendo los riesgos y los incentivos del negocio conforme a sus expectativas.

De estas ideas se sigue, que liberar a una parte del cumplimiento de sus obligaciones o ponerle fin al contrato de forma no prevista en su contenido, es una medida de carácter excepcional y rigurosamente condicionada; tal es el caso de la fuerza mayor.

3) La fuerza mayor es comúnmente reconocida como una causa de exoneración –total o parcial– de la responsabilidad del deudor que ha incumplido su obligación (aunque autores como Le Torneau prefieren denominarla “causa de extinción de la obligación preexistente u originaria”), produciendo el efecto de liberarlo de las consecuencias ordinarias de su incumplimiento definitivo o temporal (Cfr. SCJ, 24/7/31, B.J.252, P.48), cuando se verifican determinados requisitos o circunstancias.

Es un medio de defensa extraordinario, pues independientemente de su correcta aplicación en un caso, no siempre constituye el remedio procesal ideal al

conflicto de cara a la equidad, el equilibrio y la eficiencia contractual; de ahí que resulte rechazado la mayoría de las veces que es invocado por el demandado, tanto en materia contractual como en materia extracontractual, donde la razón subyacente a su regulación legal sería la protección de la víctima y la reparación del daño injusto.

4) La jurisprudencia dominicana –aún en pañales en este tema–, intentando seguir la trayectoria de la francesa

clásica, exige para la configuración de la fuerza mayor tres condiciones o requisitos –aunque no siempre de exigencia concurrente o acumulativa en su evaluación–: exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad.

Además, una cuarta condición no menos importante que las anteriores siempre ha sido aplicada en el razonamiento judicial, aunque en nuestros registros jurisprudenciales muchas veces brille por ausencia

de su reconocimiento expreso, la causalidad (Cfr. SCJ, Sala Civil, 21/10/15, Sent. 1032, B.J. 1259): un vínculo causal entre el evento –identificado de fuerza mayor–y el incumplimiento contractual o incumplimiento defectuoso.

La primera enseñanza que obtenemos del estudio de la jurisprudencia nacional y comparada podríamos resumirla en esta idea: el concepto fuerza mayor es

relativo. Un acontecimiento puede considerarse fuerza mayor en una situación determinada, pero no en otra, aún similar.

A CONTINUACIÓN EXPONDREMOS UNA NOCIÓN GENERAL DE CADA REQUISITO, LOS EXPLICAMOS, ILUSTRAMOS CON EJEMPLOS:

1. Exterioridad

Tradicionalmente la exterioridad se entendía como [un factor extraño a la voluntad del deudor, Art.1147, CC] sinónimo de la externalidad de la causa que produce el incumplimiento contractual, dada la incapacidad material del deudor para haber incidido en su ocurrencia.

En ese sentido, en materia contractual, si la falta del demandado interviene como factor de la causa del evento que se pretende fuerza mayor, no podrá hablarse de exterioridad; tal es el caso de la empresa cuya producción es paralizada debido a su liquidación judicial promovida por ella (Soc. 20 octubre 1993, RJDA 1994. No. 265).

Visto superficialmente, podría pensarse que de todos los elementos, la exterioridad supone el menos complejo y conflictivo, pues en la gran mayoría de casos su verificación podría advertirse clara, partiendo de que solo un hecho exterior, extraño a la deliberación del deudor, puede razonablemente resultarle imprevisible, otra característica esencial de la fuerza mayor. Sin embargo, la casuística histórica demostró que dicha simplicidad era solo aparente, dada la multiplicidad de inconvenientes prácticos para lograr una regla uniforme a todos los casos.

Por ejemplo, no habrá discusión en admitir la exterioridad respecto de la voluntad de las partes en determinada relación contractual afectada por un cataclismo, o bien por los efectos de la guerra civil que siga a un golpe de Estado; pero, ¿qué hay del accidente de tránsito provocado por el derrame cerebral, un ataque isquémico transitorio, la pérdida de la visión repentina, el infarto o la muerte del conductor?, o, ¿qué decir del incumplimiento de la obligación de hacer a cargo del artista que sufre una enfermedad viral, mortal o no, pero que lo inhabilita por largo tiempo para corresponder a su compromiso?

En ambas situaciones se trata de un hecho interno al deudor –sin dudas–, pero es claro que la causa no le es atribuible. De ahí que, de probar el deudor en estas hipótesis los demás requisitos de la fuerza mayor –pues siempre corresponderá a él el fardo de la prueba–, deberá ser exonerado por incumplir su obligación en los términos del contrato.

Como se advierte, la exterioridad no siempre puede identificarse en blanco y negro. Incluso, en muchos casos este requisito admite atemperaciones, pues resultaría irracional pretender su concurrencia exacta y constante en todos los casos.

Teniendo en consideración la volatilidad del elemento exterioridad y su prácticamente imposible tratamiento en uniformidad para la innumerable casuística ocurrente, en el año 2006 la Corte de Casación francesa constituida en Asamblea Plenaria (19 miembros) fijó posición al respecto, descontinuándolo como condición necesaria de la fuerza mayor.

Diez años después esa iniciativa es adoptada por el legislador del Art. 1218 del CCfr (2016) al abandonarlo y centrarse en los demás requisitos, pues no emplea en su lenguaje los

términos “exterior”, “externo” ni “extraño”, sino la circunstancia más abarcadora y razonable de que se trate de “un evento que se escapa del control del deudor”.

Hoy, para no pocos autores franceses, como Larroumet, la exterioridad es un elemento que se analiza o sobreentiende en ocasión de otra de las condiciones de la fuerza mayor: la irresistibilidad o imposibilidad de ejecutar la obligación.

Así, nuestra SCJ ha razonado que una decisión de la Junta Monetaria –como medida paliativa de alegados efectos de una crisis política e institucional invocada como causa de fuerza mayor– que fundamentó la decisión del Banco Central para rescindir unilateralmente un contrato de obra en perjuicio de su cocontratante demandante, no es un acto que escapa a su control, pues “emanó de la Junta Monetaria que es el órgano decisorio del Banco Central” (SCJ, Cám. Civ. 19/12/01, Sent.1, B.J. 1093. P. 36).

2. Imprevisibilidad

Para el examen de este requisito y en procura de establecer parámetros racionales para su determinación, procedemos a dividir el discurso en dos

conceptos íntimamente relacionados: “lo previsto en el contrato” y “lo razonablemente previsible al momento de la formación del contrato”; ambos vinculados a la función contractual de planificación o planeación, en proyección y control anticipado de los riesgos. A propósito de la cual las partes siempre podrán derogar las disposiciones del CC relacionadas con la fuerza mayor, por no ser de orden público, sino de carácter supletorio (v.gr. Arts. 1147 y 1148), todo en virtud del principio de la libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1134).

La imprevisibilidad constituye un requisito esencial a cualquier caso donde pueda plantearse la fuerza mayor, pues como avanzamos, el contrato es un acto de previsión –y planificación–, y cuando esta función contractual no logra abarcar el evento futuro que llega como fuerza mayor, para solucionar el posible conflicto, la intangibilidad del contrato cede a soluciones extrañas a las convenciones que las partes han previsto.

En ese sentido, lo previsto es lo que se establece en el contrato, y solo en el contrato, como manifestación de la libre voluntad de las partes. V.gr., que en una de sus cláusulas se disponga que determinado evento –de ocurrir en el futuro de la relación– será considerado fuerza mayor, y ante ese riesgo, X parte quedará exonerada de cumplir Y obligación, sin responsabilidad a su cargo. O que, ante tal evento, la modalidad de ejecución del contrato será variada o distinta a la original, indicándose un escenario de ejecución alternativo a fin de garantizar el cumplimiento.

Es importante retener que en la gran mayoría de los casos, la celebración de un contrato no se da en el vacío, o de forma instantánea, sino en un contexto de dos fases: i) elección del contratante y negociación –que puede incluso tardar años–, y ii) formación del contrato.

En este orden, lo imprevisto es lo que los contratantes no establecieron/previeron en el contrato, no obstante llevar a cabo un proceso de negociación a ese fin que los habilitaba a prever lo que podía entenderse previsible. Eso que es previsto, lo que se prevé, sucede siempre antes de que pueda materializarse el evento considerado fuerza mayor.

No es necesario una especificación circunstanciada del evento, sino simplemente su posible previsión en una convención del contrato (v.gr. se entenderá como previsión eficiente y/o suficiente la identificación de un ciclón o huelga como casos de fuerza mayor, sin necesidad de detallar la intensidad, categoría, posible fecha, etc.).

De exigirse más, este requisito devendría banal e inútil, pues solo muy extraordinariamente se cumpliría con

tal previsión circunstanciada al celebrar un contrato, resultando fácilmente esquivable su fuerza obligatoria para las partes y la protección de su objeto. De manera que, en principio, si una cláusula establece que una epidemia/pandemia es fuerza mayor, o que no es fuerza mayor, no debe haber conflicto de difícil solución: se aplica lo previsto en el contrato.

Por su parte, lo razonablemente previsible es lo que normalmente pudo ser previsto por el deudor; en el análisis abstracto: lo que una persona prudente y diligente hubiese podido prever al momento de concluir el contrato. Bajo ese criterio, en el razonamiento judicial la subsunción de esos términos vagos y ambiguos (razonable, prudente y diligente) exigirá un examen de las circunstancias y variables propias del caso concreto, advertibles en el contexto temporal de la formación del contrato.

Sería absurdo que un deudor se comprometa a cumplir una obligación si él prevé –o estuvo en condiciones de razonablemente prever– que no podrá cumplir o que se verá afectado de poder cumplir por causas extrañas a él.

Si se compromete, independientemente de la inminencia del fenómeno atmosférico, la crisis política, la revuelta o guerra civil, o bien, la pandemia, es razonable pensar que lo hace estimando que puede cumplir o que puede sobrellevar sus posibles efectos adversos.

Por tanto, si al momento de celebrar el contrato estuvo en condiciones de anticipar lo que podía pasar, debe asumir el riesgo, resultando injustificado pretender que recaiga sobre su cocontratante.

En consecuencia, el deudor que incumple su obligación alegando la intervención de una causa de fuerza mayor, deberá probar, no que en el contrato dicha causa no fue prevista, sino que respecto de él como deudor resultó “razonablemente imprevisible”, claro está, probando por igual los restantes requisitos de la fuerza mayor.

Y como se ha dicho, tendrá esta característica el hecho que razonablemente no pudo preverse, o que aún cuando pudo ser imaginado, resultó súbito o repentino, superando el nivel de diligencia eficiente o el acceso a su conocimiento que pudo tener el deudor, examinado

en comparación con la conducta que en las mismas circunstancias pudo tener una persona razonable y de buen juicio.

En las palabras de nuestra SCJ: “Cuando el demandado haya actuado conforme a la prudencia, leyes y reglamentos exigidos para evitar el daño” (SCJ, Sala Civ., 31 de agosto 2016, Sent. 160, B.J.1269).

Como ilustración de nuestras ideas a este punto, tomemos el caso de los tsunamis, un fenómeno natural que no obstante los grandes avances de la sismología, al día de hoy no son predecibles en cuanto a tiempo ni espacio, ni siquiera en términos probabilísticos. Pero sí podrían, en el ámbito contractual, ser razonablemente previsibles, por ejemplo, atendiendo al lugar de la ejecución del contrato y su historia de tsunamis (casos de Japón, Chile e Indonesia).

Por otra parte, nuestra SCJ ha juzgado que una tormenta tropical, independientemente de la intensidad de sus vientos, no es un hecho imprevisible respecto del constructor y propietario de una antena de telecomunicaciones, “puesto que al momento de la construcción de la antena, su propietaria debió tomar en consideración que la misma estaría ubicada en Barahona, un pueblo costero de un país en el que año tras año durante la temporada ciclónica se presentan

fenómenos atmosféricos de este tipo y aún más voraces” (SCJ, Sala Civ., 19/3/14, Sent. 43, B.J. 1240).

En conexión con ese criterio basado en la relatividad de lo imprevisible, en una especie posterior, la SCJ estableció como regla lógica que “la ocurrencia de un fenómeno atmosférico no configura por sí mismo una causa de fuerza mayor eximente de la responsabilidad civil” (SCJ, Sala Civil, 21/10/15, Sent. 1032, B.J. 1259).

Y en ocasión de una demanda en reparación de daños presentada por el propietario de un inmueble contra su inquilino, con causa en la destrucción parcial del inmueble, a su vez producto de un incendio, la SCJ acogió las defensas del demandado rechazando la acción y exonerándolo de responsabilidad, bajo el razonamiento de que, siendo el incendio producto de un “cortocircuito interno”, se trata de un “hecho a todas luces imprevisible” que “constituye un verdadero caso fortuito, el cual, precisamente, es una de las causas que exonera de responsabilidad” (SCJ, Cám. Civ., 11/2/09, Sent. 29, B.J. 1179).

Otra situación muy distinta a todas las planteadas a este punto es la del evento que no fue previsto en el contrato, ni hubo de ser razonablemente previsible al momento de su celebración, sin embargo, en el curso de su ejecución, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, se advierte

inminente en un futuro inmediato o mediato. En este caso, doctrina y jurisprudencia francesas no resuelven la cuestión en aplicación del elemento “imprevisibilidad razonable o no”, sino a partir de otro, la irresistibilidad o inevitabilidad del evento, conforme abordaremos más adelante.

De manera que una fórmula práctica y no menos eficiente para determinar lo que es y no es fuerza mayor es esta: si falta una de las características enunciadas –siendo todas condiciones necesarias– no estamos frente a un caso de fuerza mayor, o, si todas resultan verificables en una causa, esta es, sin dudas, una causa de fuerza mayor (aunque también advertiremos casos donde una o dos de estas son tomadas como condiciones suficientes en el razonamiento judicial a ese fin). A continuación, abordamos el elemento irresistibilidad.

3. Irresistibilidad. Concepto.

La irresistibilidad es la característica más emblemática de la fuerza mayor, pues solo un hecho claramente irresistible, entendido como razonablemente inevitable e insuperable, que imposibilita el cumplimiento de la obligación en los términos del contrato, justifica la exoneración de responsabilidad del deudor por su

incumplimiento (Cfr. Christian Larroumet, Droit civil: Les Obligations, Le Contrat. Tome III, Economica, 2007, P.839).

En palabras de nuestra SCJ: la fuerza mayor “solo se constituye cuando se presenta un obstáculo absoluto e invencible, constitutivo por hechos imprevistos que impidan la ejecución de un convenio intervenido entre las partes”. (SCJ, Cám. Civ. Sent. 1, 13/1/99, B.J. 1058, P. 43)

3.1 Características del hecho irresistible: inevitable e insuperable. Determinar que un hecho es irresistible en el sentido jurídico requerido en esta materia, en primer orden implica verificar que ha sido inevitable en su aparición, es decir, respecto del cual el deudor no pudo evitar o evadir su ocurrencia. Esto supone examinar su conducta contractual ante la inminencia del evento, de manera que, si ese deudor pudo actuar a fin de impedir la realización del hecho, no será considerado irresistible.

En ese sentido, el hecho (aún siendo imprevisible al momento de la formación del contrato) no será tomado en cuenta como eximente de responsabilidad civil por fuerza mayor si medidas apropiadas pueden ser

tomadas por el deudor para evitar que suceda; caso del pasajero de un tren que cae en las vías porque un tercero abrió las puertas mientras el tren se encontraba en marcha. La Corte de Casación estableció que el accidente pudo haber sido evitado si el tren hubiese estado equipado de un sistema destinado a evitar que sus puertas puedan ser abiertas mientras se encuentra en marcha (Cfr. Civ. 1ere 21 oct 1997 Bull Civ I, no. 288).

Por igual, la irresistibilidad supone que el hecho ha sido insuperable, en el sentido de haber causado una imposibilidad razonable de actuar o de intervenir para superar el riesgo que crea el evento durante su curso, el cual domina al deudor y le impide cumplir con su obligación; por esto, irresistible es el acontecimiento contra el cual el deudor nada pudo hacer.

Determinar esta característica supone a su vez, un examen de la conducta de ese deudor durante la presentación y realización del evento, e incluso después de su aparición o permanencia. De donde se sigue que tampoco será irresistible el evento del cual el deudor pudo evadir las consecuencias o la incidencia del evento presente respecto de su obligación; y si consumado o pasado el evento, cumplir la obligación es aún posible en las mismas condiciones originales que se estimaban antes del evento, tampoco se entenderá que se trató de un caso de irresistibilidad capaz de producir efectos exoneratorios o liberatorios absolutos por el incumplimiento.

En esa línea, analizando las jurisprudencias francesa y dominicana, advertimos que en materia contractual, la irresistibilidad se analiza vis a vis a la imposibilidad –razonable– de cumplimiento de la obligación.

La imposibilidad de actuar o de cumplir debe de ser total y absoluta. (Cfr. Philippe Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats 2010-2011, Dalloz, Dalloz Action, P. 597-599). De manera que, la adición de onerosidad, dificultad, complejidad o complicación en cumplir la obligación, a propósito del evento imprevisto, no supone de pleno irresistibilidad ni imposibilidad de cumplimiento.

En ese sentido, ha sido juzgado que no hay fuerza mayor porque existe la posibilidad de sustituir el transporte marítimo por transporte aéreo –aún cuando resulte mucho más costoso– a propósito de una huelga que paralizó el sector de transporte marítimo (Cfr. Cass., Soc., 12 février 2003, Bull., n° 50 ; Cass., Civ. 4 août 1915 - DP 1916-1-22 ; 5 décembre 1927 DH 1928-84). Por tanto, para que exista fuerza

mayor con efectos liberatorios, el hecho debe, de forma definitiva y absoluta, imposibilitar la ejecución de la obligación (Soc. 15 fev 1995 no. 91-43-905, NTP. Gaz Pal 1995 pan 94).

Factores exclusivos e inevitables de la causa de daños a terceros

Así, históricamente, la SCJ dominicana ha considerado múltiples eventos y hechos fortuitos que imponen o representan una imposibilidad de cumplir con determinadas obligaciones (materia contractual), o que han sido el factor exclusivo e inevitable de la causa de daños a terceros (materia extracontractual, citados para ilustración). A seguidas, una muestra jurisprudencial:

1. La rotura del tornillo –afectado por un vicio oculto–que unía la parte trasera de un vehículo pesado con la delantera (cabezote), causando la desunión de estas mientras el vehículo está en marcha, y que produce un accidente: “Considerando, que por los hechos anteriormente expuestos se evidencia que el prevenido José Francisco Romero Jiménez no ha cometido ninguna falta que lo haga personalmente responsable del accidente que nos ocupa y que este ha sido la causa de un caso fortuito, ya que nadie puede prever (sic) la rotura de un tornillo de hierro en buen estado, como ha ocurrido en la especie, en que la rotura debe haber ocurrido por un vicio oculto en la construcción”; (SCJ, 15/12/65, B.J. 661, Pág. 1101; en similar sentido, caso relativo al accidente causado por la rotura de la varilla del guía del vehículo: SCJ, 3/4/72, B.J. 737. Pág. 733).

Estos criterios podemos considerarlos superados al día de hoy, donde se acepta que un vicio interno de la cosa solo extraordinariamente podría eximir de responsabilidad al guardián.

2. La aparición repentina de una vaca en la carretera que motivó que el conductor girara bruscamente para no estrellarse contra el animal, causando igualmente un accidente (SCJ, 20 de enero del 1978, B.J. 806. Pág. 84-85; en igual sentido: 7/3/01, B.J. 1084. P. 187);

3) El deber de respeto a una disposición legal de orden público que es dictada luego de la formación del contrato, penalizando el hecho que antes de esa disposición hubo de ser establecido como objeto del contrato.

Este caso refiere a una prestadora del servicio energético que incumple su obligación de instalar el medidor de consumo en una edificación construida en violación a regulaciones

municipales; la SCJ consideró que no se trató de una recisión voluntaria y unilateral del contrato “sino [de] dar acatamiento de parte de dicha compañía a una Ordenanza Municipal, que al sancionar su incumplimiento con prisión y multa, erigía en delito dentro de su ámbito jurisdiccional, un hecho” (SCJ, 12/6/70, B.J. 715. P. 1171);

4) Con similitud al caso anterior, se ha juzgado que la prohibición por decreto gubernamental de una industria por razones de interés general, a la cual se dedicaban múltiples empresas en el país, implicó para estas “la imposibilidad absoluta de continuar laborando”.

A decir de la SCJ: “(…) la paralización decretada por el Gobierno Nacional de los trabajos en todos los aserraderos del país, lo que coloca a las empresas que se dedican a este tipo de actividad, en la imposibilidad absoluta de continuar laborando; (…) puesto que las leyes y decretos se publican en la Gaceta Oficial y son obligatorias para todo el mundo,(…); que, en tales condiciones, si había una imposibilidad legal de que los trabajadores pudieran ser reintegrados, no se le podía exigir a la empresa que publicara avisos invitando a los trabajadores a reintegrarse a una labor que no era posible proseguir; que, por tanto, el caso que se contemplaba y que debió ponderarse no era el de una suspensión ilegal que le diera derecho a los trabajadores a dimitir, sino el de una situación, emanada de disposiciones gubernamentales y claramente establecida por causa

de interés nacional ante el cual cesaban los intereses de todos los particulares (empresarios y trabajadores) y lo que hacía aún innecesario el obtener una Resolución del Departamento de Trabajo, (…)” (SCJ, 23/7/1971, B.J. 728. P.2176);

5) La revocación del permiso que habilitaba una compañía transportista a transportar mercancías (en la especie “cocos”) por cauces de aguas internas; decisión de la autoridad que tiene lugar luego de la formación del contrato, pero antes de su ejecución total, y que la SCJ considera un “hecho, que equivalía a una prohibición de embarque, y no solo descargaba a Sea Land de toda responsabilidad por no transportar la mercancía, constituyendo para ella, una causa de fuerza mayor, sino que la exponía a sanciones represivas en el caso de que hubiera transportado la mercancía, pasando por alto la suspensión del permiso otorgado antes por la autoridad administrativa” (S.C.J., 23/08/74, B.J. 765. P. 2330).

Hubiese sido relevante poder valorar la causa de la revocación del permiso de transportar, pues de haberse motivado en una falta atribuible al deudor de la obligación, otra pudo ser la solución. Pero de esto no existe ninguna referencia en la sentencia. Tampoco se planteó la posibilidad de un cumplimiento alternativo a la modalidad de transporte contratada, lo que pudo ser invocado por el demandante subsidiariamente;

6) en otro caso, la SCJ rechazó la invocación de fuerza mayor de parte de una compañía de alquiler de vehículos, que como requisito de la contratación, se hizo depositaria de un documento de identidad del cliente (Arts. 1927 y 1933, CC), y que luego pierde o extravía, pretendiendo exonerarse de responsabilidad por este hecho probando que dicha pérdida fue producto de un robo en las instalaciones de la empresa, a lo cual la SCJ responde: “La compañía no sólo faltó a su obligación principal de seguridad desde el momento en que desapareció el documento puesto bajo su custodia, sino que tampoco probó ante los jueces de fondo, haber tomado las debidas previsiones tendentes a evitar su extravío, ya

que, por las declaraciones dadas por el propietario de Best Quality Rent A Car ante la Policía Nacional, la Corte a qua pudo establecer, por la falta de violencia en el robo alegado por la compañía recurrente, que la tarjeta de residencia no se encontraba debidamente resguardada con la seguridad que requiere el valor de un documento de esta naturaleza;” (SCJ, Sala Civ., Sent. 5, 13/1/10, BJ. 1190). En fin, no hubo irresistibilidad pues el hecho pudo ser evitado.

Como síntesis de lo expresado a este punto, sugerimos retener la siguiente idea general: que un hecho o evento sea irresistible significa que resulta inevitable e insuperable para el deudor de la obligación, haciendo razonablemente imposible su cumplimiento. De manera que siempre que el evento sea evitable o superable, no será irresistible.

Previo a continuar, una digresión aclaratoria: la imposibilidad que refiere el elemento irresistibilidad, supone una característica que sobreviene en la ejecución del contrato, un hecho nuevo en el curso de su vigencia; inexistente pues imprevisto y razonablemente imprevisible al momento de su formación. Distinta es la imposibilidad que afecta una prestación –como obligación originaria– que se consiente en la formación del contrato, no obstante esa circunstancia de irrealizable, y que por ella se considera nula y/o sin validez alguna, al carecer de objeto cierto, conforme al lugar común impossibilium nulla obligatio est.

En una próxima entrega de esta misma edición, hablaremos sobre la apreciación de los elementos que configuran la fuerza mayor y algunos casos prácticos.

Texto: Lic. Laura Ilán Guzmán

Fotos: Fuente externa

REFLEXIONES SOBRE LA FUERZA MAYOR: EFECTOS DE LA IRRESISTIBILIDAD – CAUSALIDAD Y CONSECUENCIAS

En materia contractual, ante las particularidades en cada caso del objeto de la obligación y la imposibilidad de actuar del deudor, la determinación de la irresistibilidad puede incitarnos a un análisis inconcreto de la situación o del comportamiento del deudor, por lo que este es un tema imperdible en esta edición.

Dado que un mismo tipo de evento puede ser irresistible –según las circunstancias– para un caso y para otro no, sea por su intensidad, naturaleza, comportamiento o condiciones particulares del deudor; sin embargo, al igual que para la imprevisibilidad, el examen debe partir de una apreciación in abstracto (Cfr. J. Moury, “Force majeure: éloge de la sobriété”, Rev. Trim. Droit Civil, 2004, P. 471), comparando el comportamiento y forma de actuar del deudor con relación a un estándar: por referencia al comportamiento de un deudor ordinario, normalmente prudente y diligente.

Es decir, conducta del ingeniero demandado en comparación con la de otro ingeniero en abstracto, y así, lo mismo para todo otro profesional: ebanista demandado con ebanista, abogado demandado con abogado, etc.), situado en las mismas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ejecutando la misma actividad (obligación), a fin de evaluar si normalmente ese deudor hubiese podido resistir o sobrellevar el evento que obstaculiza la ejecución del contrato, no importando ni cualidades ni personalidad del deudor.

Esto según las fuentes: Cfr.Mireille Bacache Gibeili, Droit Civil, Les Obligations, La Responsabilité civile extracontractuelle, sous la direction de Christian Larroumet, T. V, 1re édition, Economica,

P.453;Henri Mazeaud, Léon Mazeaud, Jean Mazeaud & Francois Chabas, Leçon de Droit Civil, Obligations, Théorie génerale, 9e edition, Montcherstien, P.665;

Christian Larroumet,Ibid. P. 841; en igual sentido: Cass., 2ème Civ., 6 juillet 1960, Bull., n. 439; 6 avril 1965, Bull., n. 355; 2 mars 1966, D., 1966, 475.

De manera que, el estándar de lo razonable como criterio comparativo refiere al sentido común y a lo que se considera normal o normalidad, según nuestros hábitos, costumbres, usos y técnicas profesionales, posiblemente estandarizadas universalmente o según el estado de las ciencias, la lógica y las convenciones humanas comúnmente aceptadas en nuestra cultura.

Por ejemplo: aunque el riesgo de muerte de un buzo en ocasión de su actividad es de por sí bajo y extraordinario (aprox. 15.4 por cada 100,000 personas por año), debe entenderse dentro de esa relatividad como un evento normal la muerte de un buzo por ahogamiento, asfixia o embolia –dado los riesgos propios de esa actividad–, pero en principio no será normal la muerte de esa persona por una de esas causas en una bañera, un jacuzzi y aún en una piscina.

Un ejemplo más gráfico: es normal encontrar un tanque de 100 libras de gas en el patio o en el espacio exterior habilitado para esto de una casa familiar y con fines domésticos ordinarios, pero no lo es la existencia de múltiples tanques de igual capacidad, o aún del mismo tanque, con otros usos adicionales al doméstico, y mucho menos normal será si se encuentran ubicados en la habitación que sirve de aposento a un miembro de la familia.

No todo hecho de fuerza mayor tiene por efecto fijar un antes y después en el estado de cosas que afecta; en nuestro caso de estudio: una relación contractual. Dada su intensidad, entre otras características propias, puede tratarse de un hecho de incidencia temporal efímera, en cuyo caso la resolución contractual podría constituir una solución de impacto negativo más grave a los intereses de las partes, que la causa del conflicto o del efecto en sí de la fuerza mayor de cara al objeto contractual; pero también puede suceder, como en efecto sucede en múltiples ocasiones, que los efectos temporarios de la fuerza mayor perduren en el tiempo, resultando la resolución del contrato el remedio más conveniente, sino el único pertinente.

Una solución en proyección

Cuando la imposibilidad de cumplir la obligación no es definitiva, o de una permanencia tal que se asimile a ese efecto permanente, sino más bien momentánea o temporal, el efecto de la fuerza mayor no será pura y simplemente exoneratorio de responsabilidad (vgr. indemnización, intereses, mora, cláusulas penales, etc.), ni liberatorio del cumplimiento, sino que suspensivo de la ejecución de la obligación hasta el cese de esa imposibilidad, pues la obligación no desaparece.

Se trata de una solución en proyección y concreción del principio de conservación del contrato, cuyo fin es proteger la vigencia y el objeto del acuerdo de voluntades, y con ello su fuerza legal, la cual hace tolerable o soportable la simple imposibilidad momentánea y los perjuicios que puede causar, como un mal menor en comparación con el que causaría la no concreción del citado principio del pacta sunt servanda y sus diversas manifestaciones.

Aun pasando por el declive del voluntarismo decimonónico, este es un razonamiento que de antaño ha venido desde su origen prácticamente intacto en toda la evolución de la jurisprudencia francesa, al significarse que: “La fuerza mayor solo obstaculizará el cumplimiento de las obligaciones en la medida en que impida al deudor dar o hacer aquello a lo que estaba obligado.

De ahí que si el impedimento es momentáneo, el deudor no queda liberado –del cumplimiento– y la ejecución de la obligación será solamente suspendida justo hasta el momento en que la fuerza mayor cese”. (Cfr. Req. 12 déc 1922: DP 1924.1.186; en el mismo sentido Civ. 1re 24 févr. 1981: Bull civ. I no. 65:D. 1982.479, note D. Martin).

En ese sentido, nuestra SCJ ha juzgado que el padecimiento de una medida de prisión preventiva constituye una imposibilidad de cumplir temporalmente las obligaciones a cargo del deudor ahora recluido en un recinto penitenciario, esto es, por el tiempo que se prolongue la prisión (Cfr.SCJ, 30/4/76, B.J. 785, P.730; en igual sentido: SCJ, 24/7/31, B.J.252, P.48).

Pero aún en estos casos, desde la perspectiva moderna de análisis que presentamos, para que se pueda reconocer este efecto liberatorio en lo provisional, consideramos que debe el deudor encarcelado haber procurado frente al juez una medida de coerción alterna, defendiéndose en ese sentido, y solo de sucumbir se verificaría el carácter insuperable del hecho.

Una vez superada la imposibilidad temporaria de cumplir el contrato suspendido –con esa justificación y por ello también exonerado de su responsabilidad civil el deudor–, la regla es que la relación y el equilibrio contractual se reestablezcan, resultando nuevamente exigible el cumplimiento de la obligación –y el deudor conminado a ello– en los términos del contrato, o en aquellos que pudo ordenar una decisión judicial, de ser el caso.

Ahora bien, no se trata de que con el cese de la suspensión del contrato, la exigibilidad de la obligación se impondrá necesariamente de pleno derecho o de forma automática, pues esto podría poner en riesgo la misma estabilidad contractual que se procuró salvaguardar con la medida, desnaturalizando el objeto del contrato o dificultando extraordinariamente su ejecución efectiva; de ahí que, las partes, como el juez, pueden modular el resurgimiento de la relación contractual y las obligaciones pendientes de ejecución, por ejemplo, condicionando la exigibilidad de determinada obligación por fases, o así también la integridad del contrato, siempre procurando el mejor equilibrio y la protección de su objeto.

También debemos considerar los casos donde el evento de la fuerza mayor aún momentáneo o temporal, impone justificadamente la resolución del contrato –como excepción al efecto del carácter temporario de la imposibilidad de cumplir–, pues el retraso en el cumplimiento de la obligación –o su cumplimiento posterior a la suspensión– puede motivar que las partes –o al menos el acreedor afectado– pierdan el interés en que se mantenga el contrato –por el carácter esencial de ese intervalo de suspensión–, o que se pierda la causa de la obligación principal que se tuvo para contratar, justificándose de este modo la extinción del contrato.

Esta posición del contratante ahora renegado a continuar la relación debe estar debidamente fundada en buenas razones, fiscalizables

objetivamente, y no en meros caprichos o antojos irracionales.

Causalidad

La causalidad refiere a la relación causa-efecto entre el hecho fuera del control del deudor, imprevisible e irresistible, y el incumplimiento de la obligación, es decir, la incidencia del primero como fuente de producción del segundo.

Un tanto similar a lo que ocurre en el razonamiento judicial respecto del elemento exterioridad –hoy descontinuado en derecho francés y con igual tendencia en el dominicano–, que se subsume en la imprevisibilidad, sucede con la causalidad, que muchas veces se da por establecida implícitamente en el factor imposibilidad como característica más distintiva del elemento irresistibilidad.

De hecho, así sucede en la casi totalidad de casos, donde sin dudas la causalidad es considerada, pero de forma innominada, pues en la medida en que cumplir resultó imposible, se entiende lógico que incumplir fue un producto directo del hecho inevitable e insuperable.

Es por esta razón que por igual no pocos doctrinarios omiten esta condición de la fuerza mayor en sus explicaciones.

Sin embargo, nos parece relevante su tratamiento particular ya que en múltiples casos se advierte que ha sido la aplicación de este elemento el factor determinante en la solución del conflicto –como hubo de suceder en el citado caso del ébola y otros–, rechazándose los efectos liberatorios no obstante identificarse la causa de fuerza mayor, implicando esto una argumentación reforzada en la justificación de cada decisión que se pronuncia en ese sentido.

A continuación algunos ejemplos de la jurisprudencia dominicana:

No obstante la SCJ haber considerado al huracán George (1998) un “acontecimiento irresistible e imprevisible, y que el país había sido declarado por decreto en estado de calamidad pública y zona de desastre por donde pasó el huracán”, rechazó la invocación de fuerza mayor de parte de la compañía de servicio eléctrico (CDE) demandada en reparación de daños por la muerte de un niño electrocutado al tener contacto con alambres del

tendido eléctrico, que permanecían en el suelo aún al noveno día de haber sucedido el fenómeno atmosférico.

Tomando este último detalle como premisa principal, para la SCJ: “No [se] ha constituido en este caso una causa de fuerza mayor que incidiera directamente en el accidente que le costó la vida al hijo del actual recurrido, sobre todo si se observa que la hoy recurrente no probó por ante los tribunales de fondo la imposibilidad material que pudo haber tenido para preservar de eventuales riegos a los moradores del lugar donde ocurrió el acontecimiento en cuestión (…)”. (SCJ, 14 de diciembre 2005, B.J. 1141. P.188).

Aquí se advierte que la causalidad adecuada subyace en la determinación o no de la imposibilidad absoluta de haber hecho lo necesario para evitar el daño (o en otros casos, el incumplimiento de la obligación).

En otra especie, donde un taller de reparación de vehículos de motor incumple su obligación de reparar y entregar en el término pactado el vehículo a su cliente, ante la posterior demanda en reparación de daños por esa causa, se defiende alegando que “la no existencia en el mercado de piezas específicas para reparar un vehículo que ha sido descontinuado, reúne las características de caso fortuito, fuerza mayor y hecho imprevisible”.

La SCJ acepta categorizar ese hecho como causa de fuerza mayor, pero rechaza su efecto liberatorio respecto de la obligación incumplida por el taller, considerando que: “(…) si bien es verdad, como alega el recurrente, que por causa de fuerza mayor no pudieron ser terminadas las reparaciones a las que se había comprometido, el mismo debió demostrar, ante los tribunales del fondo, en que consistían esos inconvenientes por los que pretendía quedar exonerado de responsabilidad, y no limitarse, como lo hizo, a señalar que “habían surgido nuevos problemas en el curso de la reparación del vehículo”; que al no probar este ante la Corte a qua las causas de fuerza mayor que pudieran exonerarlo de responsabilidad, dicha Corte no tenía más que decidir en la forma en que lo hizo (…)” (SCJ, Sala Civ. 14, 30 julio 2008, B.J. 1172).

Finalmente, en otra especie, similar a la anterior, la SCJ reitera considerar la inexistencia en el mercado local de las piezas necesarias para la reparación del vehículo un hecho extraño al deudor y causante del incumplimiento, pero habiendo este tardado un tiempo excesivo en corresponder a su compromiso, sin que utilice expresamente estos términos exactos, lo hace constituir en un hecho que pudo ser evitado, o bien, respecto del cual no se identifica la imposibilidad de cumplimiento de la obligación por la referida causa.

En sus palabras: “(…) el hecho de que las piezas originales requeridas para la referida reparación no estuvieran disponibles en el mercado indiscutiblemente es causa de retardo en el cumplimiento de la obligación asumida por Viamar, la cual escapa a su voluntad, ya que esta no es la fabricante de esas piezas, sino una

simple concesionaria, pero, el período de un año que se tomó dicha entidad para reparar el vehículo en cuestión utilizando para ello piezas reconstruidas y/o rectificadas resulta más que excesivo para un trabajo de esa naturaleza, máxime cuando no se ha demostrado que esto ocurrió por consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito (…)” (SCJ, Sala Civ., Sent. 1, 1/12/10, B.J. 1219).

El dinero, como medida por excelencia del valor de todo otro bien objeto de comercio, es un medio o instrumento legal de pago; un bien genérico y fungible que por tales cualidades puede ser intercambiable, recuperable o reemplazable con dinero del mismo valor nominal (Cfr. SCJ, Sala Civ., Sent. 913, 30/05/18, B.J. inédito; Rec. Almacenes J. Villar). Por esto se dice que el dinero nunca perece, y de ahí que un pago –que es

obligación de dar y de resultado– normalmente podrá satisfacerse mientras circule dinero en el mercado, o vulgarmente, en la calle.

De esa idea surge la regla de que no existe fuerza mayor pecuniaria o financiera, pues en principio siempre será posible cumplir en naturaleza con la obligación de dar determinada suma de dinero mientras dinero exista; por tanto, si se debe dinero, se cumple la obligación pagando dinero. En palabras de Larroumet: “(…) si se trata de la obligación de dar una cosa de género, no hay imposibilidad de ejecución; una cosa de la misma calidad y en la misma cantidad la puede encontrar siempre el deudor, sea cual fuere el precio que deba pagar por eso (genera non pereunt).”(Ibíd., P.172)

En ese orden, que dadas ciertas circunstancias imprevisibles e irresistibles el cumplimiento de la obligación de pago pueda dificultarse, no significa que se imposibilite, pues la ejecución en naturaleza siempre se podrá entender posible, aún cuando el acreedor se oponga, ya que cuenta el deudor con la posibilidad de realizar una oferta real conforme al procedimiento establecido.

Además, en estos casos pueden incluso concederse plazos de gracia a fin posibilitar el cumplimiento de la deuda, en aplicación del artículo 1244 del CC, conforme al cual: “(…) Los jueces pueden, sin embargo, en consideración a la posición del deudor, y usando de este poder con mucha discreción, acordar plazos moderados para el pago, y sobreseer en las ejecuciones de apremio, quedando todo en el mismo estado.”

Ahora bien, de aceptarse como absoluta semejante regla en materia de obligaciones de pago, tendríamos que aceptar, al mismo tiempo, la posibilidad de no pocas injusticias en su aplicación.

De ahí que, considerándola sobreincluyente, en concreción de la justicia y la razonabilidad, nos parece que esta regla resulta derrotable ante algunos casos excepcionales que se dan cuando no pueda advertirse otra alternativa para satisfacer el pago; tales como:

i) La afectación de la enfermedad en el deudor a un nivel tal que suponga su incapacidad física para corresponder con su obligación personalmente o mediante un mandatario, al punto de que ni siquiera pueda girar cheques, hacer u ordenar hacer una transferencia, siempre que no obrara culpa de su parte para caer en ese estado de salud o imposibilidad física;

ii) un colapso del sistema del banco o una interrupción en la plataforma de transferencias bancarias que imposibilite al deudor de disponer de su dinero en forma;

iii) la declaración de un feriado bancario; etc.

En la medida que el contrato pueda aún salvarse respecto a la realización de su objeto, el efecto de aceptar la fuerza mayor en casos como los mencionados será solo la exoneración de responsabilidad del deudor por su incumplimiento temporal, y con ello de posibles recargos, intereses moratorios, la aplicación de alguna cláusula penal o una garantía, pero no la liberación de su obligación, pues su deber de cumplir se mantendrá, al solo haberse considerado la suspensión del contrato o la exigibilidad de la obligación por el tiempo que se mantuvo la fuerza mayor.

En otros casos, atendiendo al posible corto tiempo de vigencia del contrato, o al estado de realización del objeto contractual, o al nivel de ejecución de la contraprestación del acreedor de la obligación incumplida, el efecto será normalmente la liberación de la obligación y con ello la extinción del contrato.

Tal es el caso de la jurisprudencia francesa antes citado en este trabajo y también descrito por el autor William Headrick en los siguientes términos: “La enfermedad grave de un alumno, que impidió su asistencia al colegio durante la mayor parte del año escolar, liberó a los padres de su compromiso de pagar las mensualidades por el tiempo que el niño estuvo enfermo, aun cuando su contrato contemplaba que tenía que pagarlas por el año escolar entero. (1998.689)”. (Ver William C. Headrick, Tendencias Actuales del Derecho Francés, UNIBE, 2003. P. 115)

Considerando en conjunto los casos anteriores y otros similares de fácil imaginación, coincidimos con Larroumet en el sentido de que “sería perfectamente injusto sostener la responsabilidad del deudor para con el acreedor cuando está en la imposibilidad de ejecutar su obligación como consecuencia de una enfermedad prolongada contra la cual no puede hacer nada (…)” (Ibid, P.168), y esta idea de injusticia podríamos siempre extenderla al escenario en que el deudor se encuentra en esa imposibilidad porque no pudo evitar la ocurrencia del hecho generador en forma alguna y tampoco superarlo al presentarse (irresistibilidad), lo que también supone que su conducta haya resultado irreprochable históricamente en relación a la ocurrencia de tal hecho considerado de fuerza mayor.

En consecuencia, como filtro de la fuerza mayor en la casuística de las obligaciones de pago, entendemos efectiva la siguiente regla adicional (o bien, como razón de excepción que derrota a la citada regla general): el posible efecto liberatorio o exoneratorio en la invocación de la excusa de incumplimiento que se atribuye a la fuerza mayor de la pandemia, dependerá de la verificación o no del vínculo causal entre la obligación de pago incumplida y el COVID-19 o sus efectos.

Es decir, una cuestión que se resolverá por verificación de los elementos irresistibilidad y causalidad conforme ya hemos expuesto, de cara al estado de cosas que explican y justifican la imposibilidad que afectó al deudor, a cargo de quien queda el fardo de la prueba en estos casos. Esta regla se puede advertir implícitamente en el razonamiento aplicado por la CCF en el citado caso del ébola. (Cfr. Paris, pôle 6, ch. 12, 17 mars 2016, n° 15/04263)

Entonces, ¿cómo probar la causalidad? Se trata de un tema que no ha sido desarrollado del todo en doctrina ni jurisprudencia como aspecto importante de la fuerza mayor. Sin embargo, algunas teorías –clásicas– propias del derecho de la responsabilidad por daños pueden orientarnos en el razonamiento probatorio de estos casos, como la causalidad adecuada y equivalencia de condiciones, por ejemplo.

Y aún cuando originalmente esas teorías fueron construidas para con el propósito opuesto al que nos ocupa: explicar la razón moral que justifica la responsabilidad del agente de un daño, resultando que en este contexto estamos abordando precisamente lo contrario: identificar la razón moral que justifica la liberación o exoneración de responsabilidad del agente incumplidor del contrato, si tenemos en cuenta esa diferenciación y sus implicaciones prácticas, dichas doctrinas pueden servirnos de marco teórico conveniente y efectivo al fin indicado.

No obstante lo anterior, nos parece suficiente a los fines pragmáticos de este trabajo considerar que, si bien en la técnica procesal los litigantes no contamos con una fórmula probatoria sacramental o excluyente de toda otra para ese propósito, cada caso nos permite, en su medida, demostrar la incidencia directa entre la imposibilidad material de cumplir la obligación (que tratándose de la obligación de pago deberá encontrar su causa inmediata en el posible estado de falta de liquidez).

De un lado, y de otro, los efectos de la aplicación de las MGR (como fuente relevante y determinante de aquel estado), circunstancias que podrían acreditarse aportando pruebas sobre la abrupta disminución de la

facturación de la empresa, aparejado esto a su estado general de cesación de pagos (como antesala de su insolvencia), la inexistencia de ahorros, etc., todo en el contexto de la pandemia.

Para esto –atendiendo al tipo de empresa y al nivel de organización o fiscalización externa que le aplique–puede que la sola aportación de los estados o libros de cuentas más recientes no resulte suficiente en la mayoría de los casos, pues es sabido que en RD (como en otros países), producto de una enraizada cultura del fraude empresarial, normalmente los libros que suelen exhibirse presentan pérdidas, ante lo cual, asimilando la discusión ocurrente sobre la falta de liquidez del

deudor, a la de su potencial quiebra, en atención al artículo 14 del Código de Comercio, y a propósito de la iniciativa probatoria que este tuvo ofertando sus libros, sugerimos también exigir la presentación de los inventarios y estados anteriores al contexto de la crisis, a fin de comparar la conducta histórica de la empresa, y permitirse explicar –de ser el caso– cómo ante niveles de producción o rentabilidad similares, se cumplían los compromisos que ahora se pretenden excusar.

En fin, como hemos dicho, para estos conflictos no hay fórmulas o técnicas probatorias exactas, pero cada caso permitirá estructurar una estrategia de litigación particular.

Texto: Marianne Olivares. Abogada Senior Guzman Ariza / Alfredo A. Guzmán Saladín. Socio de Guzmán Ariza Fotos: Fuente externa

EL CONDOMINIO EN LA PRÁCTICA

Los condominios en República Dominicana se rigen por la Ley No. 5038 del 21 de noviembre de 1958 que instituye un sistema especial para la propiedad por pisos o departamentos (en lo adelante, Ley 5038), modificada por la Ley 10805 de Registro Inmobiliario (en lo adelante, Ley 108-05) y sus reglamentos.

A partir de la puesta en vigor de la Ley 108-05, la Dirección Nacional de Mensuras Catastrales ha dictado disposiciones técnicas que han introducido novedades a la figura jurídica del condominio, por ejemplo, la disposición técnica número 008-2011 , que hizo posible la constitución de condominios en fases o etapas, y la disposición técnica número 004-2011 relativa a la inclusión de áreas comunes de uso exclusivo.

De ahí que, tomando en cuenta el rápido crecimiento vertical de nuestras principales ciudades y el auge del mercado inmobiliario en el país, sea necesario referir algunas cuestiones importantes, que se ven en la práctica y que son de interés para los constructores.

I.CONSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN DE CONDOMINIO

La Ley 5038 y la Ley 108-05, así como el Reglamento General de Registro de Títulos y el Reglamento General de Mensuras Catastrales, contienen los distintos requisitos legales y técnicos para la constitución del régimen de condominio.

De entrada, el artículo 105 del Reglamento General de Registro de Títulos define el régimen de condominios como “el derecho en virtud del cual distintas partes de un inmueble con independencia funcional y salida directa o indirecta a la vía pública podrán ser de propiedad exclusiva de una o más personas, las que a su vez son copropietarias indivisas sobre las partes comunes”. Este régimen tendrá aplicación en edificaciones construidas en forma vertical (edificios de apartamentos), horizontal (casas o unidades independientes) o mixta, en que se pretenda establecer una relación inseparable entre áreas de propiedad exclusiva y áreas comunes .

A continuación, analizaremos algunos aspectos fundamentales que deben ser tomados en cuenta por los constructores a la hora de diseñar un proyecto para su posterior registro como condominio.

REQUISITOS FUNDAMENTALES PARA CONSTITUIR UN RÉGIMEN DE CONDOMINIO:

Según los comentarios de Fabio J. Guzmán Ariza a la Ley 5038, son tres los requisitos para la constitución del régimen de condominio: a) un inmueble registrado; b) autonomía funcional de las unidades de propiedad exclusiva; y c) coexistencia de

propiedades exclusivas con la copropiedad indivisa de las partes comunes .

En efecto, sobre el primer requisito, el artículo 110 del Reglamento General de los Registros de Títulos, expresa:

Art. 110. (Modificado por Resolución No. 1737 de la SCJ del 12 de julio de 2007). Solo se permitirá la constitución del régimen de condominio sobre un inmueble registrado.

Párrafo I. Cuando se pretenda someter a un mismo régimen de condominio dos parcelas colindantes entre sí, estas deben estar previamente refundidas .

En la práctica, es común observar proyectos compuestos por varios edificios separados por calles o vías públicas, pero que han sido vendidos o comercializados como un solo proyecto. Sin embargo, en virtud de los artículos antes citados, en vista de que solo podrá constituirse el régimen de condominio sobre UN inmueble registrado (UNA parcela), queda descartada la posibilidad de que un condominio pueda ser constituido sobre dos inmuebles registrados separados por una calle, contraponiéndose a la realidad de muchos desarrollos. En estos casos, no queda otra opción que constituir dos condominios independientes por imposición de

la ley, aunque, en la práctica funcionen como un solo proyecto cuyos sectores propios y comunes dependen el uno del otro.

Para ilustrar la realidad antes expuesta y plantear algunas soluciones, analicemos el caso de dos condominios, que denominaremos “A” y “B”, los cuales responden a elementos de desarrollo de un mismo proyecto, pero que, por la restricción en cuestión, fueron constituidos de manera independiente debido a que los separa una calle. En este caso, cada condominio posee su propio reglamento y, a su vez, sus propios sectores propios y comunes, los cuales regulan y delimitan la copropiedad de cada condominio a título individual, situación que provoca las siguientes dificultades:

Respecto al uso de las áreas comunes

El uso de los sectores o áreas comunes del condominio A le estará prohibido a los propietarios del condominio B, pese a que el diseño de ambos responde a un mismo proyecto turístico e inmobiliario.

En caso de que a los propietarios del condominio A les sea permitido mediante reglamento usar las áreas comunes del B, este uso le será seguramente permitido, tal y como ocurre en la práctica, mediante la inclusión de una servidumbre en el reglamento del condominio B sirviente. Actualmente no está permitido hacer una inscripción de dicha servidumbre como derecho registrado ante el Registro de Títulos, por lo que estos derechos de goce sobre las áreas comunes del B se encontrarían siempre a la merced de ser eliminados o variados mediante una modificación del reglamento del condominio sirviente.

Respecto a la contribución de cada propietario a las cargas comunes

Las cuotas de cada condominio serán independientes, de modo que las cargas comunes efectivamente incurridas no podrán ser legalmente distribuidas proporcionalmente entre los propietarios de ambos condominios que, de hecho, usan a diario e indistintamente sus sectores comunes.

El cobro compulsivo de las cargas comunes del condominio B mediante la inscripción del privilegio inmobiliario especial establecido por la Ley 5038 en sus artículos 18 y 33 no podrá ser ejercido contra aquellos propietarios del condominio A, quienes se benefician del uso de las áreas comunes del B.

Para evitar las situaciones anteriores, es necesario modificar la Ley de Condominio a fin de flexibilizar el requisito de colindancia de manera que permita la constitución de condominios en inmuebles registrados separados por una calle, que, por su proximidad y funcionalidad de los elementos de desarrollo de cada inmueble, respondan a un solo proyecto de condominio. Mejor aún sería que emulemos a jurisdicciones con mayor trayectoria en materia de regímenes de condominio, tales como Costa Rica, donde desde hace años existe la figura jurídica del condominio de condominios o subcondomino dentro de su marco legal, conforme a la cual: [...] los proyectos por desarrollarse en etapas, cuyas obras de urbanización o civiles sean sometidas al régimen de propiedad en condominio y donde las filiales resultantes sean, a su vez, convertidas en fincas matrices

de un nuevo condominio, sin perder por tal razón, su condición de filial del condominio original, lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el proyecto y los planos originales debidamente aprobados así como en el reglamento de condominio.

En este ordenamiento, los reglamentos del condominio original deben contener las reglas necesarias para afectar los subcondominios que se constituyan subsiguientemente bajo la sombrilla del indicado condominio de condominios.

Este tipo de estructura sería una opción ideal para el desarrollo futuro de proyectos mixtos turísticos-inmobiliarios, con conceptos similares a proyectos existentes, tales como Casa de Campo, Punta Cana Beach Resort y Cap Cana, los cuales actualmente reglamentan convencionalmente todas las obligaciones entre el desarrollador y sus subdesarrolladores independientes, al igual que sus adquirientes individuales, relacionadas al mantenimiento de las áreas que son, de hecho, de uso común de todos los propietarios del complejo en cuestión.

La figura del condominio de condominios ofrecería a futuros desarrolladores la opción de un vehículo legal moldeable a las necesidades de cada proyecto con reglas claras en cuanto a la distribución y cobro de las cargas comunes entre el condominio original y sus subcondominios con relación a aquellos sectores comunes utilizados por todos.

Otra figura novedosa que debería ser considerada por nuestro legislador sería la del administrador de condohoteles, en virtud de la cual el administrador no solo tendría poderes de administración sobre las áreas comunes, como en la actualidad, sino que también se le otorgarían los poderes necesarios para administrar sectores privados que serían destinados a la explotación hotelera del condominio, lo cual generaría mayores beneficios para todos los propietarios.

Esta modalidad obviamente requeriría que se distinguiera claramente las áreas privadas y comunes que estarían bajo su administración, preferiblemente en el primer contrato de compra, opción o reserva, en el cual el promotor identificaría que el proyecto se operaria como un condohotel.

Mientras tanto, es importante que los desarrolladores y constructores tomen en cuenta estas dificultades a la hora de diseñar y vender el proyecto.

Por último, es necesario solucionar el vacío legal existente en aquellos condominios de hecho, los cuales, luego de haber transcurrido años desde su construcción y venta total a terceros, todavía no han sido declarados y constituidos como tales, sea por negligencia del promotor o por cualquier otra razón. Las autoridades competentes deberían permitir una vía de regularización o amnistía condominial para que todos los adquirientes en edificaciones de multipropiedad que se encuentren en esta situación puedan regularizar su situación, obtengan el registro de sus derechos y se sometan a la ley vigente en la materia.

Reglamentos

La elaboración del reglamento para constituir un condominio es uno de los pasos claves en el proceso de constitución, y, por ende, al que se le debe dedicar la mayor atención, ya que de su contenido dependerán aspectos neurálgicos de toda la vida en copropiedad: los derechos de los condóminos, la distribución de las cargas comunes, los derechos y deberes de la administración, al igual que el manejo de las asambleas del consorcio de propietarios.

No obstante, en la práctica es lamentable la falta de importancia que se le otorga a este documento, sea por deficiencia en la asesoría contratada, que pasa por alto el hecho de que la Ley 5038 permite la inclusión de muchas cláusulas supletorias que facilitarían la administración del condominio, sea porque el promotor insiste en aplicar reglas foráneas que no encajan en la legislación de nuestro país, tales como restricciones a la disposición y alquiler a terceros .

El artículo 112 del Reglamento General de Registro de Títulos detalla el contenido mínimo que cada reglamento de condominio debe poseer al establecer lo siguiente:

Art. 112. El Reglamento del Régimen de Condominio debe contener: a) Especificación de las áreas comunes y del terreno

sobre el cual se constituye el condominio. b) Especificación de cada una de las unidades de propiedad exclusiva en que está dividido el inmueble, con indicación del número, letra, o cualquier otra designación que sirva para identificarlas.

c) Porcentaje de copropiedad de cada condómine sobre las áreas comunes y el terreno.

d) Número de votos que corresponde a cada condómine en la asamblea del consorcio de propietarios.

e) Porcentaje en que deberá contribuir cada condómine a los gastos y cargas comunes.

f) Sistema de administración del condominio que deberá incluir la forma de efectuar las liquidaciones de los gastos y cargas comunes, y el esquema de remuneración del administrador.

g) Demás datos requeridos por la Dirección Nacional de Registro de Títulos, si los hubiere.

De igual modo, se refiere a dicho aspecto el artículo 21 de la Ley 5038 de condominios . Ambas fuentes establecen aspectos técnicos de gran relevancia para la constitución del régimen de condominio. Sin embargo, ninguno de ellos se refiere a las condiciones mínimas para evitar el abuso de mayorías o la exoneración de deberes de orden público que frecuentemente suelen disponer a su favor en el reglamento los promotores de condominios.

Estas actuaciones afectan directamente a los primeros compradores en los condominios en proceso de constitución, ya que las normas vigentes no establecen ningún procedimiento o acto jurídico que les permita participar en el proceso de elaboración o, al menos, de verificación de los reglamentos a los cuales tendrán que acatarse. Esta realidad hace de la declaración y registro

del reglamento de condominio un acto unilateral del promotor, no sujeto ni a la verificación previa de autoridad alguna ni a su posterior ratificación de parte de los futuros condóminos.

En la práctica, salvo que existan errores técnicos relacionados con los planos o permisos presentados, el proyecto de reglamento sometido por el promotor es aceptado como válido por las autoridades, sin sujetarlos a ningún tipo de filtro para la prevención de excesos contra los futuros condóminos o los órganos que posteriormente se formen o queden designados –consorcio de propietarios, asamblea o administrador.

COMO RESULTADO DE LO ANTERIOR, ES MUY COMÚN ENCONTRAR MUCHOS DE ESTOS ABUSOS EN REGLAMENTOS APROBADOS, ENTRE LOS CUALES PODEMOS CITAR LOS SIGUIENTES:

Derechos especiales otorgados en favor del promotor o de sus allegados sobre el uso de áreas comunes.

Restricciones ilegales a los poderes de representación que pueden ser otorgados por los propietarios para que se les represente en las asambleas del condominio.

Creación de diferentes órganos de administración y supervisión, así como de otras estructuras no previstas por ley, que se contraponen al estatuto del administrador, único ente autorizado por la ley para llevar a cabo las acciones de administración y ejecución de las iniciativas autorizadas por el consorcio de propietarios reunidos en asamblea.

Aunque para muchos constructores, el Reglamento del Condominio y su funcionalidad no es relevante, la realidad es que, en la práctica, la forma en que el condominio es manejado y administrado forma parte de la experiencia del comprador. Es decir, una persona que adquiere un apartamento de la constructora X relacionará las reglas contenidas en el Reglamento directamente con el constructor y vendedor. En definitiva, si su experiencia no es grata por deficiencias en el Reglamento, es muy probable que reclame al constructor.

II. FUNCIONAMIENTO DEL CONDOMINIO

Designación perpetua del promotor del proyecto como administrador del condominio, o presidente o secretario de las asambleas del consorcio de condominio.

Trabas o prohibición expresa impuestas al consorcio de propietarios para designar al administrador del condominio, o al presidente o secretario de la asamblea de condóminos. En algunos se dispone en el reglamento que, para cambiar el administrador, es preciso efectuar una modificación al reglamento.

Prohibición de modificar el reglamento sin la aprobación previa y expresa del promotor.

Exención del pago de la cuota de condominio a favor de las unidades del propio promotor o de las de sus allegados.

Bajo este epígrafe se analizarán los conflictos que surgen en la vida condominal en relación con la difícil distinción entre los asuntos comunes y privados, incluyendo el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional dominicano TC-0482-16 sobre los servicios de agua, así como las repercusiones de las normas actuales respecto a las asambleas celebradas por los condóminos, la persona del administrador y la exclusión de los sectores privados de la administración.

A. Distinción entre asuntos comunes y privados dentro del condominio

El artículo 1 de la Ley 5038 se refiere a la división entre propiedad exclusiva y propiedad indivisa de partes comunes que caracteriza la figura del condominio: Art. 1. (Mod. por la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario). Las distintas partes de un inmueble con independencia funcional y salida directa o indirecta a la vía pública podrán ser de propiedad exclusiva de una o más personas, las que a su vez son propietarias indivisas de las partes comunes, de conformidad con el régimen establecido por esta ley.

El artículo 172 del Reglamento General de Mensuras Catastrales precisa el significado de propiedad exclusiva o sector propio de la siguiente manera:

Art. 172. (Mod. por Resolución No. 6282009 de la SCJ del 23 de abril de 2009). Sector propio es el conjunto continuo o discontinuo de las partes de un inmueble, con autonomía funcional y acceso directo o indirecto desde la vía pública, que pueden ser de propiedad exclusiva de una o más personas físicas o morales.

El artículo 173 del mismo reglamento define los sectores comunes así:

Art. 173. Sectores comunes son las partes del inmueble, carentes de autonomía funcional, que por su destino, sirven a los sectores propios, facilitando su aprovechamiento.

Párrafo I. Son necesariamente comunes:

a) El terreno.

b) Los elementos materiales que delimitan la parcela.

c) Los muros u otros objetos que separan sectores privativos, los elementos estructurales de los edificios y todos los conductos e instalaciones de beneficio común.

Párrafo II. Son sectores comunes de uso exclusivo, aquellas partes del inmueble carentes de autonomía funcional, que están afectadas al uso exclusivo de los titulares de uno o más sectores propios.

Estas definiciones, aparentemente muy claras, no son de fácil aplicación a una serie de servicios que, no obstante ser de utilidad para las unidades exclusivas, son suministrados en muchos condominios dominicanos como si fueran comunes a través de estructuras o equipos que pertenecen al condominio. Tal es el caso de los servicios de agua potable, electricidad, gas común, etc., los cuales, aunque de evidente uso privado, utilizan instalaciones comunes (cisternas, bombas, enfriadores –chillers– y tanques de gas) y a menudo son cobrados directamente por el condominio y no por el suplidor.

Eso trae como dificultad que el condominio deba suplir necesidades de los propietarios o inquilinos de los apartamentos cuando en realidad, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 5038, los poderes del consorcio de propietarios “se limitan a las medidas de aplicación colectiva que conciernen exclusivamente al goce y

administración de las cosas comunes” (las negritas son nuestras), para cuyos gastos se cobra una cuota de mantenimiento a cada condómino.

Es decir, que las cuotas de condominio que deben pagar los propietarios al consorcio han de destinarse exclusivamente a “contribuir proporcionalmente a las cargas relativas a la conservación, mantenimiento, reparación y administración de las cosas comunes” según el artículo 4 de la Ley.

En una desacertada sentencia del Tribunal Constitucional (TC) del año 2016, y cuyo criterio permanece invariable hasta la fecha, los condominios no tienen permitido siquiera suspender los servicios en caso de falta de pago, ya que el TC estableció que el condominio cuenta con la posibilidad de inscribir un privilegio especial, previsto por los artículos 18 y 33 de la Ley 5038, impidiendo a los administradores “cortar” o suspender el servicio por falta de pago, debiendo los demás propietarios subsidiar o “financiar” el servicio en favor del moroso .

A nuestro juicio, la sentencia TC/0482/16 cometió un error de apreciación en cuanto a cuáles son las funciones fundamentales del condominio, ya que, en realidad, solo pueden ser considerados como cargas comunes aquellos servicios tales como agua, teléfono, electricidad internet, etc., que efectivamente sean destinados a las áreas comunes. En ese orden de

ideas, el servicio de agua potable o gas común recibido por el propietario o un inquilino, para uso dentro del apartamento o unidad no podría nunca formar parte de la cuota de condominio pues dicho suministro no beneficia las áreas o sectores comunes.

Por ello, dado que la posibilidad de cobro mediante la inscripción del privilegio contra el condómino moroso ha sido destinada exclusivamente a garantizar el pago de aquellas cargas proporcionales impagas por condóminos que sirvan para cubrir el mantenimiento de las cosas comunes, una acreencia privada relacionada con un servicio proporcionado en beneficio exclusivo de un sector propio del condominio (unidad), nunca podrá beneficiarse de este privilegio especial. Así lo confirma la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario en su artículo 100, párrafo IX:

Art. 100. Definición de condominio. [...] Párrafo IX. Las cuotas vencidas y no pagadas de los gastos comunes del condominio gozan del privilegio establecido en la Ley de Condominios. Los documentos y liquidaciones establecidos para estos fines constituyen el Título Ejecutorio a estos efectos.

Cabe agregar, además, que el mencionado privilegio especial persigue exclusivamente la morosidad del propietario de la unidad y, en consecuencia, recae sobre su unidad privada y su obligación de cubrir una parte alícuota indivisa sobre las áreas comunes.

B. Asambleas

Otro aspecto importante en la funcionalidad de los condominios, y que, a nuestro entender, los constructores deben tomar en cuenta para estar a la vanguardia y la realidad tecnológica de nuestros tiempos, son los procesos para la celebración de las asambleas de los condominios, en especial el asunto de las convocatorias, el manejo de asambleas y el sistema de aprobación de resoluciones.

Podemos empezar por el hecho de que muchos de los condominios existentes en los polos turísticos del país pertenecen, en su gran mayoría, a extranjeros o dominicanos que utilizan sus unidades como vivienda de vacaciones.

Ante esto nos encontramos con que la Ley 5038 y las normas que la complementan no contemplan el uso de medios electrónicos para convocar las asambleas, estableciendo que estas deberán hacerse mediante “aviso en un periódico de circulación nacional y por carta certificada dirigida a cada propietario en su domicilio real o de elección”, a falta de disposición expresa del reglamento, según el artículo 25 de dicha ley.

La omisión de los medios electrónicos en la ley vigente, dejando dicha opción a la merced de los reglamentos, limita en gran medida la participación de los propietarios. Se recomienda tomar la misma iniciativa contenida en la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas

Individuales de Responsabilidad Limitada número 47908 modificada por la Ley 31-11, en la cual se prevé, para las convocatorias y la votación de las asambleas, el uso del correo electrónico y demás medios digitales.

En ese orden de ideas, la participación de los propietarios de las unidades del condominio también se encuentra afectada en las asambleas por la común y errada creencia de que una misma persona no puede representar a más de un propietario poderdante. Más llanamente, muchas personas –incluyendo abogados y administradores de condominios– estiman que el hecho de que el artículo 26 de la Ley 5038 no incluya el uso del plural al referirse al propietario poderdante, se ha de interpretar como una prohibición de la ley a que varios propietarios de un condominio puedan hacerse representar por una misma persona, a saber:

Art. 26. No obstante disposición contraria del reglamento, cualquier propietario puede hacerse representar en las asambleas por otro propietario o por un tercero.

Esta interpretación que, a pesar de contradecir las reglas de la gramática (cuando se dice que cualquier propietario puede hacerse representar por otro propietario o un tercero en nada prohíbe que varios propietarios otorguen poder a una misma persona) es utilizada a veces con éxito en detrimento de los derechos de participación de muchos condóminos extranjeros que pocas veces visitan el país y cuyos intereses son usualmente representados por un mismo administrador de propiedades.

Por otro lado, las normas vigentes también han ignorado la gran importancia del manejo de las asambleas, la redacción de las actas que resulten de estas y el sistema de votación para aprobar sus resoluciones.

Sobre el manejo, es preciso recomendar la obligatoriedad de la presencia en la celebración de las asambleas de un notario público que, en calidad de tercero imparcial, esté facultado a levantar acta sobre las arbitrariedades que se presenten en las asambleas –por ejemplo, la presencia de personas armadas o que irrespeten las formalidades de la ley y el reglamento del condominio en cuestión– y que vele por la redacción de actas que sean fieles a los aspectos que verdaderamente fueron discutidos y aprobados.

La presencia del notario público o cualquier otro funcionario serían mecanismos de control en tanto que las asambleas también sirven como título ejecutorio contra las unidades de los condóminos morosos en el pago de sus cuotas. Este u otros mecanismos de supervisión prevendrían que un propietario sea tomado por sorpresa con una inscripción de un privilegio

sobre su unidad funcional sin cumplir con la previa comprobación en asamblea de su falta de pago a la cuota de condominio, tal y como lo establece el artículo 33 de la ley sobre condominios:

Art. 33. (Mod. por la Ley 108-05 de Registro Inmobiliario). La comprobación de los avances garantizados por el privilegio establecidos en el artículo 18 y la fijación de las cuotas contributivas no pagadas, serán hechas por la asamblea de los condómines, mediante declaración preparada por el administrador, con los detalles y comprobantes correspondientes. El administrador lo comunicará por acto de alguacil al o a los condómines deudores.

Párrafo. La copia del acta, certificada por el Administrador y legalizada por un notario constituirá título suficiente para inscribir el privilegio. Hacemos esta sugerencia ya que en varias ocasiones nos hemos encontrado con administradores que, por “delicadeza” para con los condóminos morosos, omiten presentar ante todos los presentes en la asamblea la lista de morosos con los detalles requeridos por la ley. Esta omisión irresponsable puede terminar siendo un arma de doble filo, ya que su incumplimiento puede conllevar, por un lado la nulidad de la asamblea o, del otro, tomar por sorpresa a un condómino que, aún estando al día en sus pagos, haya sido erróneamente incluido en la mencionada lista no presentada públicamente en la asamblea.

Finalmente, resultaría conveniente también para regular el pago y cobro de los gastos comunes previos a la constitución del condominio, establecer una asamblea preliminar que deba conocer el presupuesto y la

contribución para asumir dichos gastos comunes. De este modo, desde la fecha de entrega del inmueble –futura unidad funcional– el propietario debería asumir el pago de una cuota preliminar previamente establecida, la cual posteriormente podría ser ratificada o modificada por la primera asamblea celebrada por el condominio constituido.

C) Administración

La figura del administrador de los condominios en República Dominicana es una de las figuras más mal interpretadas del ordenamiento vigente. No obstante ser el único órgano previsto por la ley para llevar a cabo la ejecución de las resoluciones aprobadas por las asambleas y dar mantenimiento a las cosas comunes, su campo de acción se ve en muchas ocasiones restringido por la creación de “consejos de administración” u otros órganos de administración no contemplados en la ley, que en muchas ocasiones entorpecen la administración.

Otro aspecto del administrador que vale la pena comentar es la falta de requisitos legales que debería reunir una persona que pretenda optar para dicha posición. Nuestra legislación actual no prevé requisito alguno, por lo que en muchos casos nos encontramos con administradores de condominio:

Que son extranjeros sin conocimiento básico del idioma español o las leyes que rigen la materia.

Que no residen en la localidad donde se encuentra ubicado el condominio que administra.

Que no tienen la calificación académica necesaria para fungir de administrador.

Dada la antigüedad de nuestra ley y el hecho de que su última modificación no produjo cambio alguno en lo relativo a la administración de los condominios, existen innumerables lagunas con relación a varios aspectos de la figura del administrador, su campo de acción y respecto de las sanciones aplicables al incumplimiento de sus funciones.

La más importante de estas se refiere al nivel de discreción que tienen para la administración de los asuntos comunes y la interrogante permanente sobre cuáles asuntos requerirían o no de la autorización previa de la asamblea, de especial interés para condominios que están compuestos de componentes tanto residenciales como comerciales.

Debido a estas deficiencias de la Ley, cobra más importancia la necesidad de que la persona que redacte el reglamento, en el cual se pueden subsanar estas lagunas, tenga capacidad jurídica para ello.

Texto: Lic. Alberto Reyes Báez. Socio/Partner de Guzmán Ariza. Fotos: Fuente externa

COMENTARIOS GENERALES SOBRE LA LEY 47-20 DE ALIZANZAS PÚBLICO-PRIVADAS

República Dominicana cuenta desde el mes de febrero de 2020 con la Ley 4720 sobre alianzas público-privadas, así como con un reglamento de aplicación de dicha ley, publicado mediante Decreto No. 434-20 de fecha primero de septiembre de 2020. Asimismo, la Dirección General de Alianzas Público Privadas publicó los lineamientos y protocolos para las presentaciones de iniciativas privadas.

El contexto de la Ley 47-20 sobre alianzas públicoprivadas se genera por el crecimiento económico sostenido de la República Dominicana y mejoramiento del clima para la inversión; por la creación de condiciones propicias para la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructuras y provisión de servicios de interés social, así como la identificación de sectores de inversión por parte de la Estrategia Nacional de Desarrollo 2030 y otras leyes sectoriales, tales como el aprovisionamiento de agua, electricidad, combustibles, agropecuaria, turismo, tecnologías de la información y comunicaciones, red vial y otros.

Esta ley, entre otros fines, tiene los de propulsar el crecimiento económico sostenido de República Dominicana y mejorar el clima para la inversión; establecer condiciones propicias para la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructuras y proveer servicios de interés social; proporcionar un marco regulatorio e institucional consistente y previsible que garantice transparencia, licitud, igualdad y libre competencia; e identificar sectores de inversión por parte de la

Estrategia Nacional de Desarrollo 2030 y otras leyes sectoriales, tales como: el aprovisionamiento de agua, electricidad, combustibles, agropecuaria, turismo, tecnologías de la información y comunicaciones, red vial y otros.

El principal objetivo de ley consiste en establecer un marco normativo que regule el inicio, la selección, la adjudicación, la contratación, la ejecución, el seguimiento y la extinción de alianzas públicoprivadas, con la salvedad de que quedan fuera del alcance de esta ley los permisos, licencias, autorizaciones y las concesiones establecidas en leyes sectoriales.

De acuerdo al artículo 4, numeral 6 de la ley, las alianzas público-privadas (en lo adelante “APP” o por su nombre completo) están definidas como el mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben voluntariamente en contrato de largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes, y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato.

Asimismo, el artículo 4, numeral 7 de la ley define las alianzas público-privadas sin fines de lucro como la vinculación de personas jurídicas de derecho público y organizaciones sin fines de lucro, nacionales o internacionales de cooperación y desarrollo, para realizar actividades de colaboración en la prestación de bienes o servicios de interés social, cuya finalidad es fomentar el desarrollo social del país. Dicha alianza no reconoce la generación de ningún beneficio financiero.

El artículo 9 de la ley clasifica las alianzas públicoprivadas como de iniciativa pública y de iniciativa privada. Las de iniciativa pública son las que se originan en agentes públicos y pueden ser con o sin transferencias de recursos del Estado. Las de iniciativa privada son las que se originan en agentes privados que proponen al Estado dominicano la creación de una alianza públicoprivada.

Cabe destacar que toda APP será formada mediante la suscripción de un contrato de APP entre el agente público y el agente privado adjudicatario del proyecto, en el cual se hagan constar los derechos y obligaciones de cada una de las partes. Dicho contrato, en resumen, tendrá un plazo de vigencia convenido de acuerdo a la naturaleza y objeto del bien o servicio a contratar, con la salvedad de que nunca será superior a 40 años.

Durante su vigencia, el adjudicatario procurará obtener el retorno de la inversión que se plantea, cualquiera que sea el origen de la iniciativa. Existe la posibilidad de prorrogar su vigencia, siempre y cuando se prevea en el pliego de condiciones, el cual nunca podrá exceder la mitad del tiempo originalmente pactado.

En ese sentido, el Art. 30 dispone lo siguiente: “Toda alianza público-privada será́ formada mediante la suscripción de un contrato de alianza público-privada entre el agente público y el agente privado adjudicatario del proyecto, en el cual se hagan constar los derechos y obligaciones de cada una de las partes”.

Lo anterior deja claro que el contrato será entonces el acto jurídico vinculante suscrito entre los agentes públicos y privados; por lo que en nuestro país la APP será un vínculo contractual y no una “institución”.

La ley requiere, en su Art. 50, que la entidad privada deba tener un objeto ligado directamente a la actividad prevista en la APP. Se deberán establecer las condiciones de la alianza público-privada para la provisión, diseño, construcción, financiación, prestación, gestión, operación, mantenimiento y administración total o parcial de bienes o servicios de interés social.

No toda APP requiere de aprobación por el Congreso Nacional, será necesario en los siguientes casos:

- Enajenación de bienes del Estado.

- Afectación de rentas nacionales.

- Realización de operaciones de crédito público.

- Exenciones de impuestos.

En nuestra normativa, los procedimientos de APP de iniciativa pública se realizan en cinco fases, a saber:

1. Presentación de iniciativas.

2. Evaluación de iniciativas.

3. Declaración de interés público.

4. Proceso competitivo de selección de adjudicatario.

5. Adjudicación del contrato de APP.

A su vez, los procesos de iniciativa privada constan de seis etapas que son las siguientes:

1. Presentación de iniciativas.

2. Evaluación de iniciativas.

3. Declaración de interés público.

4. Manifestación de interés.

5. Proceso competitivo de selección de adjudicatario.

6. Adjudicación del contrato de alianza público-privada.

Es importante agregar que solo se podrán presentar iniciativas privadas en los sectores que el Estado haya determinado como interés para ese tipo de alianzas, mediante resolución del Consejo Nacional de Alianzas Público Privadas.

Adicionalmente, la ley contempla varias causas de inelegibilidad para las APP, dentro de las cuales se pueden identificar iniciativas similares a aquellas presentadas por agentes públicos o privados que estén en evaluación o en proceso de selección por parte del Estado; iniciativas que hayan sido ya evaluadas y no declaradas como de interés público y que no hayan transcurrido dos años desde su evaluación, así como aquellas que estén debidamente registradas en el banco de proyectos de alianzas públicoprivadas o en el Sistema Nacional de Inversión Pública y que el sector público esté evaluando para ser desarrollada bajo iniciativa pública o contratación pública.

A falta de un agente privado distinto al originador privado en la fase manifestación de interés, este, si cumple la evaluación técnica y económica, será declarado adjudicatario sin necesidad de realizar el proceso competitivo

de selección de adjudicatario. Concluido el proceso de selección competitiva del adjudicatario, en caso de que fuera distinto al originador privado, este último tendrá derecho al reembolso de los costos de los estudios realizados, el cual deberá ser cubierto en su totalidad por el adjudicatario.

En otro orden de ideas, la ley dispone la constitución de un fideicomiso de APP, que administre los bienes y derechos aportados, entre otros aspectos, cuando se trate de APP que conlleve de forma firme o contingente, la transferencia de recursos del Estado.

Dicho fideicomiso será constituido al amparo de la Ley No. 189-11 sobre desarrollo del mercado hipotecario y el fideicomiso en República Dominicana. De acuerdo a la mencionada ley, el fideicomiso es un patrimonio independiente sujeto de derechos y obligaciones; que no posee personalidad jurídica, pero posee capacidad jurídica plena para ser titular de derechos y de obligaciones e intervenir en justicia como demandante o demandado.

Las fuentes de financiamiento reconocidas para la ejecución de las alianzas público-privadas pueden ser financieras, de activos fijos, o cualquier otra índole, tales como activos, monetarios o no monetarios, aportados por agente privado; activos públicos aportados por el agente público durante la vigencia del contrato y sus adendas, cuya propiedad pudiese o no ser transferido, según lo establecido en el contrato; pasivos emitidos para el financiamiento de la alianza público-privada, para lo cual podrá utilizarse el contrato de alianza público-privada como garantía o colateral; valores de oferta pública emitidos a través del mercado de valores, para lo cual podrá utilizarse el contrato de alianzas público-privadas como garantía o colateral; recursos que responden a la gestión del Estado dominicano necesarios para la materialización de las alianzas público-privadas, tales como derechos de uso, derechos de explotación, permisos, regulaciones, acuerdos y condiciones específicas que son transferidos al patrimonio autónomo durante la vigencia del contrato; remuneraciones y recaudos provenientes por la actividad económica de las alianzas público-privadas; y donaciones, cooperaciones no reembolsables y todo otro aporte sin expectativa de retribución o contraprestación alguna.

Veamos en la siguiente página unos cuadros ilustrativos de la fisonomía de una APP con todos sus actores para su puesta en marcha funcional (ilustración es hecha por el Banco Mundial)

La ley dispone que de cada contrato suscrito se destinará hasta un máximo de 2% del monto total de gasto de capital para ser transferido a la autoridad contratante, con el propósito de financiar la administración del contrato de alianzas público-privadas y su supervisión y el 0.5% para la DGAPP; el monto total se dividirá en cuotas iguales que serán pagadas anualmente durante la vigencia del contrato.

Esta ley es importante para el sector construcción, ya que las obras de interés social que el país necesita,

que se pueden lograr a través de las iniciativas de APP, generarán para este sector una importante fuente de trabajo y negocios.

Finalmente, las APP son figuras complejas, que requieren de análisis, estudio de las condiciones, de los riesgos y su distribución, así como de los lineamientos legales que sean aplicables al rubro en la que se genere o se pretenda realizar.

Texto: Lic. Fabio Guzmán Saladín, socio; y Licda. Pamela Benzán Arbaje, abogada senior de Guzmán Ariza Fotos: Fuente externa

REESTRUCTURACIÓN DE DEUDAS COMO MEDIDA EFECTIVA PARA ENFRENTAR LAS DIFICULTADES ECONÓMICAS DE LAS EMPRESAS

Las consecuencias de la crisis actual, así como de las rupturas de las cadenas de suministro han afectado la economía de empresas y personas físicas comerciantes a nivel global, de la cual, lamentablemente nuestro país no ha estado exento.

En el caso de República Dominicana, la Ley núm. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes de República Dominicana y su reglamento de aplicación regulan el proceso de reestructuración mercantil y liquidación judicial de las empresas y personas físicas comerciantes nacionales o extranjeras que hayan fijado domicilio o tengan presencia permanente en República Dominicana.

Esta ley concibe un proceso factible para que las empresas insolventes puedan reestructurar parcial o totalmente sus deudas y así garantizar su continuidad operativa, además de proteger los derechos de los acreedores frente a la insolvencia de sus deudores en un marco de transparencia e igualdad.

Según dicha ley, se conciben dos posibilidades principales para las empresas que desean continuar operando:

1. Presentar una solicitud de reestructuración mercantil para proteger su masa de bienes y continuidad operativa.

2. Realizar un acuerdo previo de plan con la totalidad de los acreedores o solamente respecto a un grupo selecto de acreedores, como pudieran ser las entidades de

intermediación financiera, acreedores laborales, suplidores o todos ellos.

Tanto el proceso de reestructuración como el acuerdo previo de plan permiten reestructurar los pasivos o los activos del deudor o reorganizar su actividad empresarial, además de acordar la condonación parcial de deudas y la modificación de los plazos de exigibilidad de las obligaciones del deudor. Igualmente, permiten el refinanciamiento de deudas y la suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del deudor.

Antes de abordar el tema específico, debemos tener en cuenta que es necesario que toda empresa tenga conocimiento y control de sus finanzas y proyecciones para los próximos meses y evalúen continuamente que el flujo de efectivo es necesario para hacer frente a sus obligaciones presentes y futuras. ¿Qué mecanismos se pueden utilizar para verificar el estado de las finanzas?

Para esto es preciso que la empresa se organice y tenga a mano sus estados financieros al día y toda la documentación corporativa, fiscal y contable de la empresa, porque es a partir de ahí que se hace el análisis de la viabilidad. Específicamente, la información

que deben tener (1) los estados financieros de los últimos 3 años, (2) la documentación corporativa, y (3) las declaraciones juradas de los últimos 3 años.

Asimismo, y producto del manejo de la información contable y financiera, la empresa y sus asesores deben establecer mecanismos de control que les permitan supervisar las finanzas. Por ejemplo: 1) ¿Cuál es el punto de equilibrio? Es decir, cuánto debo facturar o percibir para cubrir los gastos totales; 2) ¿Cuál es el margen bruto? Ingresos Brutos o Ventas menos Costos de Ventas, entre los Ingresos Brutos, con el objetivo de identificar la rentabilidad; y las siguientes ratios financieras.

En el caso de que dichos mecanismos de control evidencien una imposibilidad inmediata o inminente de cumplimiento de sus obligaciones financieras, es determinante que se asistan de un abogado para evaluar la viabilidad de un proceso de reestructuración o un acuerdo previo de plan, para asegurar la continuidad operativa de la empresa.

Sobre la reestructuración mercantil

La solicitud de reestructuración o liquidación puede ser solicitada tanto por el deudor como por alguno de los acreedores cuyas acreencias representen al menos 50 salarios mínimos cuando se verifiquen los requisitos establecidos por la ley en su artículo 29, que incluye las siguientes causales:

i) Incumplimiento por más de noventa (90) días de al menos una obligación de pago líquida y exigible a favor de algún acreedor o incumplimiento de pago a la Administración Tributaria de los impuestos retenidos o cualquier otra obligación tributaria por no menos de seis (6) cuotas fiscales; o cuando,

ii) el pasivo corriente exceda su activo corriente por un período mayor de seis (6) meses;

iii) haya dejado de pagar al menos dos (2) salarios de manera consecutiva a los empleados en las fechas correspondientes;

iv) exista un procedimiento de reestructuración, quiebra, insolvencia o cesación de pagos en un Estado extranjero en el que se encuentre la sociedad matriz o su principal establecimiento o centro de intereses;

v) existan embargos, sentencias o procesos de ejecución que afecten o pudieran afectar en más del cincuenta por ciento (50%) el patrimonio total de un deudo.

Algunos elementos importantes de la ley que deben ser resaltados es que en el caso de una solicitud de reestructuración y durante la duración de la etapa de conciliación y negociación del plan de reestructuración, todas las acciones judiciales, administrativas o arbitrales ejercidas contra la masa de bienes de la

empresa o persona física comerciante en reestructuración quedan suspendidas, permitiendo con ello proteger la masa de bienes y la continuidad operativa del deudor durante dicho proceso.

El efecto suspensivo se extiende además a lo siguiente:

i) cualquier vía de ejecución, desalojo o embargo de parte de los acreedores sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor;

ii) la realización por parte del deudor de actos de disposición de bienes de la empresa, exceptuando aquellos permitidos por la ley;

iii) el cómputo de intereses convencionales, judiciales, así como los efectos de cualquier cláusula penal, disposición extensible a los fiadores y codeudores por el monto de los intereses aplicables al crédito del que se trate;

iv) los pagos por parte del deudor de toda acreencia contraída con anterioridad a la fecha de la solicitud, incluyendo las obligaciones de pago generadas por emisiones de valores objeto de oferta pública, y

v) los procedimientos de ejecución de créditos fiscales.

Estos efectos suspensivos son, sin duda, elementales para garantizar la continuidad de los negocios de la empresa en un marco legal estrictamente regulado que fomenta la protección de los bienes del deudor y la salvaguarda de los derechos de los acreedores. Además, esto permite que la empresa pueda reorganizarse y

crear un plan de reestructuración que sea beneficioso para todas las partes sin necesidad de enfrentarse a una avalancha de casos legales que persigan el cobro de distintas deudas de forma individual, lo que implicaría un alto costo para cualquier persona o empresa.

Asimismo, para asegurar la continuidad de los negocios, la ley concibe dentro del proceso de reestructuración

la posibilidad de autorizar nuevos financiamientos a cargo del deudor, para lo cual otorga un privilegio a las entidades de intermediación financiera que realicen dichos financiamientos.

De la misma manera, se le otorga un superprivilegio a los proveedores o suplidores que continúen la prestación de servicios o provisiones a la empresa en reestructuración.

Acuerdo previo de plan

Otra posibilidad que tienen las empresas y personas físicas comerciantes que se encuentren de manera actual o inminente en dificultad financiera ante esta crisis de salud para garantizar la continuidad de sus operaciones es presentar al tribunal un acuerdo previo de plan, antes del inicio de un proceso de reestructuración. Este plan puede ser realizado respecto a la totalidad de los acreedores o solamente respecto a un grupo selecto de acreedores como pudieran ser las entidades de intermediación financiera, acreedores laborales o suplidores.

En cualquier caso, el acuerdo requiere para su aprobación la aceptación de los acreedores que representen al menos el 60 % del total de las acreencias del deudor o de la o las clases que abarca el acuerdo.

Este plan podrá tratar cualquier objeto lícito tendente a reestructurar los pasivos o los activos del deudor o reorganizar su actividad empresarial, además de acordar la condonación parcial de deudas y la modificación de los plazos de exigibilidad de las obligaciones del deudor.

Diferentes formas de reestructuración mercantil:

• Reestructuración financiera de deudas–capitalización o consolidación

• Inyección de capital de parte de accionistas

• Ventas de participaciones a nuevos accionistas

• Venta de unidades de negocios o activos

• Fideicomisos de reestructuración como alternativa para mayor seguridad nuevos inversionistas

Ahora, ¿cuáles son las diferentes formas de reestructuración mercantil que existen? Lo primero es que reestructurar una empresa no implica necesariamente acudir a la Ley 141-15. Existen mecanismos de reestructuración previos a acudir a los establecidos por la ley y que existían antes de que esta fuera promulgada. Por ejemplo, las entidades de intermediación financiera acostumbran a realizar restructuraciones financieras de deudas como estrategia previa con sus clientes, ya sea capitalizando o consolidando las deudas internamente y ofreciendo nuevas facilidades financieras. Estas son regularmente utilizadas en todas las jurisdicciones.

Asimismo, existen las posibilidades de reestructuración en base a la ley de sociedades, en cuyo caso el término correcto sería reorganización societaria. Las opciones dentro de este tipo de posibilidades incluyen: la inyección de capital de parte de accionistas, las ventas de participaciones a nuevos accionistas, inyección de capital de parte de inversionistas y las ventas de unidades de negocios o activos.

Estas opciones normalmente se utilizarían siempre y cuando la empresa no se encuentre enfrentando una situación de insolvencia inminente, cesación de pagos o iliquidez.

En estos últimos casos, y basadas en las condiciones requeridas para la aplicabilidad de la figura, la empresa, empresario o sus acreedores deben o pueden solicitar la reestructuración en base a la Ley 141-15.

Es preciso apuntalar que, una vez aprobado el plan por los acreedores y el tribunal, este surtirá los mismos efectos de un plan de reestructuración. Adicionalmente, el tribunal puede ordenar, entre otras cosas, la suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del deudor. De la misma forma, desde su sometimiento y hasta que sea admitida o rechazada la solicitud, los acreedores no pueden solicitar la reestructuración del deudor.

El fideicomiso de reestructuración mercantil

La reestructuración se puede presentar mediante un fideicomiso de reestructuración, más específicamente estamos hablando de que se puede concebir el plan de reestructuración a través de un fideicomiso de reestructuración; por lo tanto, la fiduciaria sería la entidad que estaría designada para las ejecutorias, actos y demás condiciones del plan de reestructuración.

El fideicomiso es el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la

obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.

El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente.

El fideicomiso de reestructuración en nuestro ordenamiento jurídico lo establece el artículo 138 de la Ley 141-15. Dicho texto lo que concibe, tal como lo

entre otros), 142 (deber información) y 144 (terminación) de la Ley 141-15.

• Tener a su cargo el proceso de saneamiento y reestructuración de la empresa ejecutando el plan.

• En estos casos, la Junta de Acreedores de la sociedad, al momento de pronunciarse sobre el destino de la sociedad y la determinación del régimen de administración de esta, podría decidir que se encargue a una sociedad fiduciaria la ejecución y desarrollo de las gestiones de saneamiento y reestructuración de la sociedad.

Es preciso recalcar, en base a lo arriba expuesto, que el conciliador debe tener un rol activo y preponderante en el comité técnico del fideicomiso. Asimismo, las potestades y deberes que la ley le atribuye no pueden ser reducidas ni irrespetadas en la ejecución del plan.

mencionamos anteriormente, es la posibilidad de que el plan de reestructuración se organice vía un fideicomiso de administración, cumpliendo con la Ley 189-11 y sus normas de aplicación.

Este fideicomiso estará destinado al manejo y saneamiento de la empresa, no así la liquidación puesto que el párrafo del artículo 138 explícitamente establece que la decisión de liquidación judicial es una causa de revocación del fideicomiso de reestructuración.

Continuando con la naturaleza y función del fideicomiso de reestructuración, es a través de esta modalidad de fideicomiso que se puede encargar a determinada sociedad fiduciaria la realización de las operaciones y demás actos vinculados con las siguientes funciones:

• El manejo de las empresas en sustitución de la administración anterior, como condición establecida a los accionistas por sus acreedores.

• En estos casos, el fideicomiso tendrá un Comité de Administración o Técnico, el cual se debe definir en el propio plan, que incluya al conciliador en virtud de las prerrogativas y funciones que este, como funcionario, debe cumplir según los artículos 78 (capacidad de supervisión), 83 (potestades de administración), 141 (potestades durante la ejecución del plan: potestad supervisión, deber de información, remoción de administradores, solicitud de terminación del plan,

En ese sentido, ¿cabría cuestionarse si esto causaría incidentes o conflictos de gobernabilidad entre fiduciaria y conciliador; o entre la Ley 141-15 y la Ley 189-11? Tratándose de una figura establecida en una ley especial, ¿existe una prelación de importancia o jerarquía en la que se considera primeramente la primacía de la Ley 141-15 sobre la 189-11?

A nuestro juicio, al artículo 138 establece que dicho fideicomiso debe “observar lo dispuesto por la

Ley 141-15 y que debe ceñirse a lo establecido por la Ley 18911, entendemos que la primacía le corresponde a la Ley 141-15, por consiguiente, tanto en su formación como en su funcionamiento se debe velar porque se cumplan los principios y preceptos de la Ley 141-15.

Es preciso aclarar que, a diferencia de otras legislaciones, en República Dominicana, según el propio texto del artículo 138, el fideicomiso de reestructuración está limitado a la ejecución del plan de reestructuración. Entonces, ¿estaríamos ante un fideicomiso con un término fijo máximo de 5 años según el artículo 130 de la Ley 141-15? ¿Podría concebirse en un primer término un fideicomiso de reestructuración para luego ser sustituido por uno de administración?

Considerando que hasta el momento no se ha conocido, deliberado ni decidido el contenido del primer plan de reestructuración ante los tribunales, utilizando o no el fideicomiso para la concepción y ejecución del plan de reestructuración, el asunto del término todavía

queda por definirse, puesto que existen dos corrientes de interpretación, una que consideran que el plan de reestructuración está limitado a 5 años y la otra que entiende que el requisito del artículo 130 es establecer la obligación de presentar la planificación mínimo a 5 años.

Por otro lado, recalcamos que el fideicomiso de reestructuración no incluye ni abarca la posibilidad de utilizarse para el proceso de liquidación de los activos de las sociedades, en ocasión de que el tribunal así lo decidiera.

De todas formas, y como veremos enumerada como una de las ventajas del fideicomiso de reestructuración, el liquidador tendría un trabajo mucho más fácil para liquidar una empresa que haya utilizado el plan de reestructuración vía fideicomiso, considerando que los activos y pasivos van a estar identificados y controlados por una sociedad fiduciaria, lo que supone organización y documentación a mano.

Ventajas y desventajas del fideicomiso de reestructuración mercantil

Ventajas:

• Doble saneamiento o filtro por aplicación Ley 141-15 y 189-11

• Mayor seguridad todos los acreedores

• Acceso a financiamiento por diversidad de garantías

• Atracción de potenciales inversionistas

• Transparencia y seguridad operacional

• Garantía de gobernanza corporativa

Desventajas:

• Costos de incorporación y manejo

• Complejidad de interacción y conflicto legal: Ley 14115 v. 189-11

• Ausencia de precedentes

• Falta de entendimiento de partes involucradas

De la lista desplegada, resulta evidente que existen más ventajas que desventajas para el uso de los fideicomisos como mecanismo de reestructuración. En un primer término, el fideicomiso de reestructuración, conciliado entre todas las partes, brinda mayor seguridad y confianza en la administración de los recursos y ejecución del plan.

Asimismo, el uso del fideicomiso de reestructuración le otorgó un doble filtro o saneamiento al patrimonio del deudor, puesto que no solo se blinda por la aprobación del plan de reestructuración, sino que viene a constituir un patrimonio nuevo.

Es una ventaja u oportunidad para los acreedores no garantizados de estar garantizados dentro del fideicomiso. Si el plan de reestructuración no funciona y

el tribunal ordena la liquidación, la ejecución de esta sería mucho menos traumática. Para los deudores, dado la seguridad y confianza que le brinda a los terceros, es una ventaja para volver operar con estabilidad a corto o mediano plazo.

Es una ventaja u oportunidad para nuevos inversionistas de hacer negocios en los fideicomisos donde se encuentren los derechos fiduciarios. De esta forma, permite el ingreso de nuevos inversionistas o socios estratégicos, dando seguridad y garantizando sus inversiones. Asimismo, permite flexibilidad y ampliar las garantías en las renegociaciones.

Se elimina el riesgo de administración de los recursos, ya que estos serán administrados bajo lineamientos por un fiduciario. Se elimina el riesgo de gobernabilidad y toma de decisiones, ya que hasta que el fideicomiso sea liquidado, las decisiones se tomarán bajo un comité de administración técnico, donde están involucradas todas las partes. Se elimina el riesgo de acciones legales posteriores, separando un patrimonio que servirá de garantía para pagar sus obligaciones.

En cuanto a las desventajas, significa asumir un costo mayor de incorporación, impuestos y manejo; sin embargo, al final, como se puede apreciar, las ventajas sobrepasan en creces las desventajas, y la mayoría de estas se basan en la aprehensión del ser humano a lo desconocido, más que a desventajas propias del uso de la figura.

Conclusiones

En todo momento, pero en especial, en tiempos difíciles y de grandes retos económicos, es importante que las empresas analicen su situación económica actual y realicen proyecciones financieras que les permitan evaluar las diferentes alternativas que le ofrece la ley para apalear los efectos económicos causados por la suspensión o disminución de sus operaciones.

Sin duda alguna, las ventajas de los procesos de reestructuración mercantil y los acuerdos previos previstos por la Ley núm. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas Comerciantes de República Dominicana y su reglamento de aplicación, algunas de las cuales hemos mencionado anteriormente, evidencian que estos procesos son alternativas eficaces que les facilitarán la supervivencia de sus respectivas empresas en un escenario regulado y transparente donde puedan negociar y reestructurar sus deudas con la participación de sus diversos acreedores y supervisados por un tribunal y los funcionarios designados por este.

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Jan Michael Schmidt y Greymi Guzmán, gerente general y directora de Negocios de COIMTRA, respectivamente.

Consorcio

Importador Transcontinental, COIMTRA

Especialistas en diseño, logística e importación de acabados para la construcción

La apasionante labor de asesorar a sus clientes, de convertirse en colaboradores de sus proyectos y en hacer realidad sus ideas, dio forma al gran compromiso de ser percibidos, más que copartícipes, como parte fundamental de un equipo. Esa es la esencia de COIMTRA, una empresa que siempre dice presente.

“Nuestra misión es inspirar en la elección del acabado ideal, procurando siempre brindar una experiencia basada en el buen servicio y la calidad”, nos comenta Greymi Guzmán, directora de Negocios de COIMTRA (Consorcio Importador Transcontinental); un proyecto de vida fruto de una joven pareja que trabaja con la visión de trascender en la asesoría a los clientes, conectando con sus necesidades y reforzando la confianza en cada uno de sus proyectos.

Jan Michael Schmidt, ingeniero industrial, graduado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, y

Greymi Guzmán, publicista, egresada de la Universidad APEC, forman una dupla perfecta que ha logrado por más de 13 años establecer una de las empresas más sólidas de República Dominicana en materia de asesoría e importación de acabados para la construcción.

Haciendo un poco de historia, COIMTRA inicia en el campo de la importación, en el año 2009 con el deseo de poder servir de enlace entre las infinitas posibilidades de productos de diferentes procedencias y las necesidades existentes en el país, con ofertas de calidad y precio justo.

Ya para el año 2011, Guzmán recuerda que “un amigo, que es constructor, nos explicó que tenía una situación con un proyecto. Depositó su confianza en nosotros para que le supliéramos cocinas, topes, puertas, baños, clósets… todo lo que tiene que ver con la construcción. Así comenzó el rumbo que lleva hoy COIMTRA, con la confianza de ese amigo que cerró los ojos y confió en nosotros”.

Así es como COIMTRA encuentra su real pasión: incursionar en el mundo de los acabados de la construcción para convertirse en fuente de inspiración en la elección del acabado ideal, ofreciendo una experiencia única, basada en el buen servicio y calidad. COIMTRA, procurando transmitir esa pasión en cada uno de sus proyectos, puntualiza el importante rol desempeñado en la entrega final y satisfactoria a sus clientes, a quienes procuran siempre servir con la dedicación y entrega, propias de un amigo.

Tras haber estudiado el mercado, comenzaron a representar fábricas, primero desde China, y luego desde diferentes partes del mundo. “En principio representamos unas seis fábricas; y cinco años más tarde, abrimos el abanico e importamos otras marcas de diferentes países como España, Guatemala y, desde el 2019, representamos a NOBILIA, la fábrica de cocinas modulares más grande del mundo, procedente de Alemania”.

Ingeniería inteligente con el mejor diseño

Teniendo como causa justa el romper paradigmas de diseño y accesibilidad, COIMTRA se reinventa día a

día, entendiendo que, por mucho que se haya logrado, siempre quedará un largo camino por andar. Y es precisamente esa premisa la que los mueve a buscar siempre opciones de calidad para sus clientes.

“Somos los representantes exclusivos de NOBILIA. Los fabricantes de cocinas hechas en Alemania más grandes del mundo. Construimos cocinas de ingeniería inteligente con el mejor diseño. Las cocinas de NOBILIA capturan la actitud de muchas personas ante la vida con algo para cada gusto, y también impresionan con su atractiva relación calidad-precio”, resalta Greymi Guzmán. NOBILIA diseña y fabrica cocinas siguiendo los criterios de calidad más exigentes, fabricando exclusivamente en Alemania.

COIMTRA

Esta empresa cuenta con un equipo de profesionales que ofrecen el soporte especializado en cada etapa. El mismo está liderado por Jan Michael Schmidt, quien se encarga de la gerencia general, y por Greymi Guzmán, directora de Negocios.

Además de importador, COIMTRA es fabricante y diseñador de acabados para la construcción. Es por esta razón que su equipo persigue constantemente adaptarse a las demandantes y cambiantes necesidades del mercado, procurando prever situaciones y brindar soluciones en miras de reducir riesgos y costos, cumpliendo puntualmente con lo prometido y excediendo las expectativas.

La empresa cuenta ya con dos sucursales en el país, un showroom ubicado en Santo Domingo, y una nueva sucursal en Punta Cana.

Al compartir un poco más sobre lo que distingue a COIMTRA, Guzmán se enfoca en una de las cosas más importantes en este sector tan competitivo. “COIMTRA, y su equipo tienen una característica única y es que tratamos a los clientes como personas, los escuchamos, y tratamos de suplir sus necesidades, buscando lograr juntos la importación y entrega satisfactoria de sus acabados, con una garantía que se cumple. Somos una empresa que siempre dice presente y acompañamos al cliente en todo momento”.

“Un logro importante para nosotros”, comenta Greymi Guzmán, “es el ser grandes proveedores, desde el año 2019, de la gran mayoría de proyectos de bajo costo subsidiados por empresas privadas y gubernamentales, contribuyendo con entregar al cliente final, viviendas con acabados de calidad y dignos”.

“Nos enorgullece ser una de las empresas líderes en la asesoría, importación e instalación de los acabados para la construcción, con marcas muy reconocidas a nivel mundial”, señala Guzmán.