DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

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2 opinión

La Paz, MARTES 13 de agosto de 2019

Publicum et laboris

Desistimiento y arrepentimiento en el Derecho Administrativo Disciplinario

E

l último párrafo del artículo 103 del Decreto Supremo 0402014-PCM, Reglamento General de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil (Perú) establece que “La subsanación voluntaria por parte del servidor del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento sancionador puede ser considerada un atenuante de la responsabilidad administrativa disciplinaria, así como cualquier otro supuesto debidamente acreditado y motivado”. Esta norma se refiere al Derecho Administrativo Disciplinario, esto es a cualquier servidor o funcionario público que comete una infracción administrativa, esto nos lleva a determinar la naturaleza jurídica de este supuesto normativo, para lo cual adaptaremos la institución del iter criminis del Derecho Penal al Derecho Administrativo, por lo que hablaremos del iter scandalum administratione. I.- ITER SCANDALUM ADMINISTRATIONE El iter scandalum administrationeo la ruta de la infracción administrativa corresponde a las etapas recorridas por el administrado para la práctica de un hecho previsto en la ley como infracción administrativa, estas etapas son las siguientes: 1.- FASE INTERNA: IDEACIÓN. En la ideación no existe aún la preparación de la infracción administrativa, el autor apenas mentaliza, planea en su mente como va a practicar la infracción, en esta etapa no existe la sanción del agente, pues el hecho de pensar en hacer una infracción no configura todavía un hecho típico y antijurídico por la ley, siendo irrelevante para el derecho administrativo sancionador, por ejemplo, un servidor público que labora como Jefe de Logística, piensa en solicitar una retribución a una empresa para la firma de un contrato administrativo con la entidad pública. 2.- FASE EXTERNA: PREPARACIÓN. Es la ejecución de los actos imprescindibles para la ejecución de la infracción administrativa, en esta fase aún no se inicia la agresión al bien jurídico, el administrado no comienza a realizar el núcleo del tipo, por lo que la infracción aún no puede ser sancionada.

“En la teoría del delito se utiliza abreviadamente el término

del móvil subjetivo para referirse a la conducta posdelictiva

de rectificación tras la consumación o comisión de todo el tipo, que normalmente es una simple atenuante”.

Esta fase constituye los actos preparatorios, los cuales son externos al administrado, se pasa de la ideación a la acción objetiva donde se arman los instrumentos necesarios para la práctica de la infracción administrativa. Por ejemplo, el Jefe de Logística empieza a elaborar las bases de un concurso público de licitación para que una determinada empresa sea favorecida. 3.- FASE EXTERNA: EJECUCIÓN. De los actos preparatorios se pasa a los actos de ejecución, estos actos son aquellos que se dirigen directamente a la práctica de la infracción administrativa, esto es, la realización concreta de los elementos constitutivos del tipo administrativo. En esta fase se inicia la agresión al bien jurídico por medio de la realización del núcleo del tipo administrativo; el administrado comienza a realizar el núcleo del tipo constante de la definición legal, tornándose el hecho sancionable. Por ejemplo, el Jefe de Logística realiza el proceso de selección lográndose la firma de un contrato administrativo que favorece a la empresa. 4.- FASE EXTERNA: CONSUMACIÓN. Es el momento de conclusión del delito, reuniendo todos los elementos del tipo administrativo; se da cuando el administrado realiza todos los elementos que componen la infracción administrativa, es decir, se da cuando la infracción administrativa se completa. Por ejemplo, el Jefe de Logística recibe un depósito en su cuenta bancaria como retribución por la firma del contrato administrativo. 5.- FASE EXTERNA: AGOTAMIENTO. Es la infracción administrativa en la que, posteriormente a la consumación, subsisten los efectos lesivos derivados de la conducta del administrado, en el terreno de la tipicidad. Por ejemplo, por el contrato administrativo con la empresa la entidad pública no puede contratar con otra empresa que otorga mejores beneficios al Estado.

Hecha esta precisión, sobre el camino que sigue la infracción administrativa, procederemos a establecer la ubicación de la subsanación voluntaria de la infracción administrativa como atenuante de la responsabilidad en las fases indicadas, para ello partiremos de definiciones generales para arribar a definiciones jurídicas. II.- EL DESISTIMIENTO Y EL ARREPENTIMIENTO Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, desistir es “apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado”, por su parte arrepentirse es “sentir pesar por haber hecho o haber dejado de hacer algo”, es “cambiar de opinión o no ser consecuente con un compromiso”. Ahora bien, conforme al Diccionario del Español Jurídico, encontramos la figura del desistimiento voluntario que es el “Abandono voluntario de la ejecución iniciada de un delito”; asimismo, este diccionario describe al arrepentimiento de la siguiente manera: “En la teoría del delito se utiliza abreviadamente el término del móvil subjetivo para referirse a la conducta posdelictiva de rectificación tras la consumación o comisión de todo el tipo, que normalmente es una simple atenuante”. Lo indicado nos lleva a distinguir entre el desistimiento voluntario, el arrepentimiento eficaz y el arrepentimiento posterior. III.- DESISTIMIENTO VOLUNTARIO El desistimiento voluntario consiste en el abandono voluntario de la práctica infractora por el servidor público, es decir, cesa la fase ejecutoria de la conducta y el resultado inicialmente deseado no ocurre en razón del desistimiento voluntario del servidor, este desistimiento debe ser voluntario, es decir, por razones propias el sujeto abandona la práctica delictiva, nada impide que un tercero convenza al servidor de abandonar su intento inicial. Por ejem-

José María Pacori Cari*

plo, el Jefe de Logística elabora unas bases que favorecerán a determinada empresa, sin embargo, al momento de declarar al ganador de la licitación se elige a la empresa que ofrece realmente mejores ventajas al Estado. IV.- ARREPENTIMIENTO EFICAZ El arrepentimiento eficaz ocurre cuando el servidor practica alguna conducta para salvaguardar el bien jurídico que ya fue colocado en riesgo, en este caso, la fase de ejecución fue realizada, siendo que el agente agrega una nueva conducta a fin de evitar el sacrificio del bien tutelado salvándolo, nótese que la ejecución del delito acontece, pero no se agota. Por ejemplo, declarada la empresa favorecida como ganadora de la licitación, el Jefe de Logística mediante informe advierte que las bases no cumplían con los requisitos de imparcialidad, no produciéndose de esta manera la firma del contrato sino la nulidad de la licitación. V.- ARREPENTIMIENTO POSTERIOR El arrepentimiento posterior es el que puede acontecer cuando el servidor repara el daño o restituye la cosa antes de realizarse una denuncia o una queja, se trata de una situación en la cual la infracción administrativa ya fue consumada, pero sólo si la reparación es posible, el autor tendrá el beneficio de la disminución de la infracción administrativa. Por ejemplo, el Jefe de Logística pone a disposición de la entidad pública el dinero que le fuere indebidamente entregado como retribución para evitar mayores perjuicios económicos al Estado. Conforme a lo indicado, consideramos que la subsanación voluntaria de la infracción administrativa antes que se comuniquen los cargos al servidor público atenúa la responsabilidad administrativa por cuanto puede ser considerada un desistimiento voluntario, un arrepentimiento eficaz o un arrepentimiento posterior dependiendo de la etapa del iter scandalum administratione en la que se dé.

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Es miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.


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