Sistema Nacional de Gestión de Recursos Humanos
LA INDEMNIZACIÓN POR DESTITUCIÓN NULA O INJUSTIFICADA EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL
José María PACORI CARI Catedrático de Derecho Administrativo en la UJCM. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en La Gaceta Jurídica de Bolivia.
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 27 de la Constitución Política del Perú establece que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Como consecuencia de este mandato constitucional, en el Derecho Laboral público se ha establecido el principio de protección contra el término arbitrario del servicio civil por el cual la Ley Nº 30057 –Ley del Servicio Civil– otorga al servidor civil adecuada protección contra el término arbitrario del Servicio Civil (artículo III k de la Ley Nº 30057, Perú). Como consecuencia de este principio, la normativa del servicio civil indica que la destitución declarada nula o injustificada por el Tribunal del Servicio Civil o el juez otorga al servidor civil el derecho a solicitar el pago de una indemnización o la reposición (artículo 36 de la Ley Nº 30057, Perú). De esta manera, el presente artículo se referirá a la indemnización por destitución nula o injustificada, remitiéndonos a la reposición en cuanto explique mejor la indemnización.
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RESUMEN
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n el presente artículo se analiza la indemnización por destitución nula o injustificada prevista en la Ley Nº 30057 –Ley del Servicio Civil–, estableciendo una definición para luego indicar la naturaleza de la destitución y su relación con el despido, precisando su cálculo, ámbito de aplicación personal y supuestos no regulados.
II. DEFINICIÓN
Las personas vinculadas laboralmente con la administración pública, según el régimen al que hubieren ingresado, tendrán derecho a indemnizaciones (Cfr. artículo 16 de la Ley 25164, Argentina). Es así que la destitución declarada nula o injustificada por el Tribunal del Servicio Civil o el juez otorga al servidor civil el derecho a solicitar el pago de una indemnización (artículo 36 de la Ley de la N° 30057, Perú). Por lo que podemos definir a esta indemnización como la reparación dineraria que está obligada presupuestalmente a entregar una entidad pública a un servidor civil en caso de acreditarse por la autoridad competente la existencia de una destitución nula o injustificada. De esta manera, normativamente, se hace necesario establecer qué se entiende por destitución, la función del Tribunal del Servicio Civil y la función del juez.
1. ¿Qué es la destitución? La destitución es una sanción por falta disciplinaria (artículo 88 literal c de la Ley N° 30057, Perú). La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces (artículo 90 de la Ley N° 30057, Perú). Por lo tanto, la sanción de destitución por la comisión de faltas de carácter disciplinario es una causa de término del servicio civil (artículo 49 de la Ley Nº 30057, Perú). De esta manera, tenemos que una destitución justificada implica la existencia de una falta administrativa declarada a través de un previo procedimiento administrativo disciplinario con observancia de los derechos fundamentales del servidor, caso contario estaremos ante una destitución nula o injustificada que darán lugar a la indemnización. a. Destitución nula. La destitución nula se da por la exis-
SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS tencia de las siguientes causales (artículo 224 del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, Perú): -
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La afiliación a un sindicato; la participación en actividades sindicales, ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. La discriminación; por lo tanto, es nula la destitución que se fundamente en discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole (artículo 36 de la Ley Nº 30057, Perú).
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El embarazo; si el cese, destitución, resolución del contrato se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días calendarios posteriores al parto, siempre que la entidad hubiera tenido conocimiento de dicho estado.
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La presentación de un reclamo a la entidad o la acción ante las autoridades judiciales o administrativas competentes.
b. Destitución injustificada. La destitución es injustificada cuando la entidad no haya llegado a acreditar la existencia de la causal invocada en el procedimiento de desvinculación o que se haya realizado sin la observancia del procedimiento previsto para cada caso (artículo 225 del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, Perú). Conforme a esto podemos concluir que la destitución del Derecho Laboral público se asimila al despido del Derecho Laboral privado, por lo que los criterios previstos para el despido por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema son aplicables a los supuestos de destitución nula e injustificada. Por ejemplo, la destitución injustificada implicará
Podemos definir a la indemnización como la reparación dineraria que está obligada a entregar una entidad pública a un servidor civil en caso de existir una destitución nula o injustificada.
figuras como despido incausado o fraudulento. 2. Función del Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil es un órgano integrante de la autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema; asimismo, conoce recursos de apelación en materia de, entre otros, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo (artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Perú). De esta manera, el Tribunal del Servicio Civil puede declarar la existencia de un despido nulo o injustificado, ya sea derivado de un procedimiento administrativo disciplinario y de cualquier otra forma de terminación del servicio civil como una renuncia forzada, un mutuo acuerdo simulado, una jubilación sin derecho a pensión o una incapacidad inexistente, entre otros. 3. Función de los jueces Agotada la vía administrativa con la resolución que emita el Tribunal del Servicio Civil, el administrado desfavorecido puede iniciar un proceso contencioso administrativo laboral ante un juez especializado de Trabajo; en efecto, el artículo 2 de la Ley Nº 29497 - Ley Procesal de Trabajo (Perú) establece que los juzgados especializados de trabajo conocen en proceso contencioso administrativo, conforme la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones
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de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público. III. REPOSICIÓN E INDEMNIZACIÓN
La normativa del servicio civil establece el derecho alternativo del servidor civil a pedir su reposición o indemnización. De esta manera se indica que la destitución declarada nula o injustificada por el Tribunal del Servicio Civil o el Poder Judicial genera en el servidor el derecho a solicitar el pago de una indemnización o la reposición a su mismo puesto o a un puesto similar de no ser posible lo primero (artículo 226 del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, Perú). De esta manera, un servidor civil puede solicitar alternativamente su reposición o el pago de una indemnización; es importante señalar que en el caso de la reposición, esta se da sin perjuicio del pago de las compensaciones dejadas de percibir con motivo de la destitución (artículo 226 del Decreto Supremo Nº 040-2014PCM, Perú). Conforme a esto último, en el caso de los servidores de la Ley Nº 30057 es posible solicitar el pago de remuneraciones dejadas de percibir con motivo de una destitución nula o injustificada, no siendo necesario iniciar un proceso judicial de pago de indemnización por lucro cesante. Por otro lado, en la legislación ecuatoriana encontramos una relación especial entre la reposición e indemnización, a saber: quien hubiere sido indemnizado por efecto de la supresión de puesto podrá reingresar al sector público solamente si devuelve el monto de la indemnización recibida, menos el valor resultante de la última remuneración que percibió multiplicado por el número de meses que no prestó servicios en el sector público, contados desde la fecha en que se produjo su separación (artículo 14 de la LOSP, Ecuador).
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SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS IV. INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DE LA ENTIDAD
Ahora bien, nuestra normativa contempla tímidamente un supuesto especial de indemnización por extinción de la entidad; en efecto, se dice que en caso de que la entidad se haya extinguido o esté en proceso de hacerlo solo corresponde la indemnización (artículo 36 de la Ley Nº 30057, Perú). Como se aprecia, no existe posibilidad de reubicación del servidor civil en otra entidad ni colocarlo en una relación de disponibilidad para un posterior reingreso, situación que afectaría el derecho fundamental al trabajo, la garantía de categoría alcanzada y la estabilidad laboral. Por otro lado, este supuesto de pago de indemnización no tiene mayor desarrollo a diferencia de otras legislaciones como las siguientes: -
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En la legislación colombiana se indica que a los empleados públicos que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por recibir indemnización (artículo 44 de la Ley 909, Colombia). Nótese que los supuestos no se limitan a la extinción de la entidad, sino a otros procesos administrativos. En la legislación ecuatoriana se indica que es derecho irrenunciable de los servidores públicos recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por retiro voluntario para acogerse a la jubilación (artículo 23.e de la LOSP, Ecuador). Nótese que la su-
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La destitución es una sanción por falta disciplinaria y se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de Recursos Humanos.
presión de puestos en nuestra legislación no está expresamente prevista como causal de indemnización. -
En la legislación chilena se indica que en el supuesto de supresión del empleo por procesos de reestructuración o fusión los servidores de planta que cesaren en sus cargos a consecuencia de no ser encasillados en las nuevas plantas y que no cumplieren con los requisitos para acogerse a jubilación tendrán derecho a gozar de una indemnización equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes por cada año de servicio en la institución, con un máximo de seis (artículo 154 de la Ley 18.834, Chile). Nótese que no se toma en cuenta en nuestra legislación la extinción de la entidad en el caso de personas que no tienen derecho a jubilación.
organismos, dependencias o de las funciones asignadas a las mismas, con la eliminación de los respectivos cargos, será reubicado; a este objeto se garantizará la incorporación del agente afectado para ocupar cargos vacantes y en el supuesto de no concretarse la reubicación, el agente quedará en situación de disponibilidad; vencida esta sin que haya sido reubicado se producirá la baja, generándose el derecho a percibir una indemnización igual a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, salvo el mejor derecho que se estableciere en los convenios colectivos de trabajo (artículo 11 de la Ley 25164, Argentina). En nuestra legislación no se contempla la negociación colectiva respecto de la indemnización por destitución nula o injustificada. V. CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN
La indemnización por la destitución nula o injustificada tomará como base de cálculo la compensación económica compuesta de la principal y la ajustada(1) pagada en el último mes de servicio (artículo 227 del Decreto Supremo Nº 0402014-PCM, Perú). La indemnización equivale a una y media de dichas compensaciones económicas mensuales por cada año completo de servicios, hasta un máximo de doce (12) compensaciones económicas mensuales. Las fracciones se abonan en forma proporcional por dozavos y treintavos (artículo 227 del Decreto Supremo Nº 0402014-PCM, Perú).
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En la legislación argentina se indica que el personal alcanzado por el régimen de estabilidad que resulte afectado por medidas de reestructuración que comporten la supresión de
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El artículo 31.1 de la Ley Nº 30057 establece que “31.1 La compensación económica que se otorga a los servidores civiles de las entidades públicas es anual y está compuesta de la valorización que solo comprende: a) Principal. Componente económico directo de la familia de puestos. b) Ajustada. Otorgada al puesto en razón de la entidad y en función a criterios de jerarquía, responsabilidad, presupuesto a cargo, personal directamente a su cargo, alcance de sus decisiones o monto que involucran las decisiones sobre recursos del Estado”.
SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS Conforme a esto podemos establecer la siguiente fórmula: [(vp + va) + (vp + va)/2] x (a1 + a2… + a12) = I Donde: vp = valorización principal del último mes de servicio va = valorización ajustada del último mes de servicio a = año de servicios; a1 es un año de servicios; a12 es doce años de servicios que es el máximo I = indemnización por destitución nula o injustificada
Es importante indicar que la normativa del servicio civil no contempla la inclusión en los presupuestos institucionales de las partidas necesarias para el pago de las indemnizaciones, como sí se indica en la normativa paraguaya (Cfr. artículo 46 de la Ley 1.626/00, Paraguay). En efecto, la importancia de disponibilidad presupuestal la podemos observar, por ejemplo, cuando no podría efectuarse la supresión de plazas que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones (Cfr. artículo 44 de la Ley 909, Colombia). Por otro lado, debería de indicarse que la indemnización no está sujeta a cargas ni tributos, tal y como lo indica la legislación chilena al decir que dicha indemnización no será imponible ni constituirá renta para ningún efecto legal (artículo 154 de la Ley 18.834, Chile). VI. PRECISIONES SOBRE LA INDEMNIZACIÓN
1. Para el caso de funcionarios públicos y directivos públicos (artículo 36 de la Ley Nº 30057, Perú) Respecto del efecto del término de la designación como funcionario público, se indica que el término del vínculo jurídico del funcionario público con la entidad no genera pago de indemnización alguna (artículo 56 de la Ley Nº 30057, Perú). En otras palabras, el término del vínculo de
Un servidor civil puede solicitar alternativamente su reposición o el pago de una indemnización.
los funcionarios no genera pago de indemnización alguna, salvo la CTS, de corresponder; tampoco procede reposición o situación análoga (artículo 234 del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, Perú). Por otro lado, se indica que la condición de directivo público concluye por: a) incumplimiento de metas; b) vencimiento del plazo del contrato; y, c) asunción de cargo de funcionario público o de servidor de confianza, el término por estas causales no da lugar a ninguna indemnización a favor del directivo público (artículo 63 de la Ley Nº 30057, Perú). 2. Para el caso de los servidores de confianza El cese no genera ningún pago indemnizatorio (artículo 227 del Decreto Supremo Nº 040-2014PCM, Perú; artículo 264 del Decreto Supremo Nº 040-2014PCM, Perú). En otras palabras, no procede reposición ni indemnización en el caso de los servidores de confianza (artículo 36 de la Ley Nº 30057, Perú). Ahora bien, debemos precisar que el vínculo entre los servidores de confianza y la entidad se establece en un contrato escrito de naturaleza temporal, cuya vigencia se condiciona a la confianza de quien los designa y donde se precisan las condiciones de empleo, el puesto a ocupar y la contraprestación a percibir; este contrato puede resolverse sin que ello genere el derecho a pago de indemnización alguna por la terminación del vínculo con la entidad pública (artículo 79 de la Ley Nº 30057, Perú). Ahora bien, respecto de los servidores en los que se deposita confianza, cuando se produzca la
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cesantía del servidor con estabilidad que hubiera estado ocupando un cargo de confianza, el afectado podrá optar por volver a las funciones que cumplía con anterioridad, caso contrario podría solicitar el pago de la indemnización prevista para los despidos injustificados (Cfr. artículo 9 de la Ley 1.626/00, Paraguay). 3. Para el caso de servidores de actividades complementarias contratados a plazo fijo y los trabajadores de contratación directa La indemnización será equivalente a una y media de compensaciones económicas tomando como base de cálculo la compensación económica compuesta de la principal y la ajustada pagada en el último mes de servicio, por cada mes completo dejado de prestar servicios, con un máximo de doce (12) compensaciones principales y ajustadas mensuales (artículo 228 del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, Perú). Precisamos que previo al vencimiento del plazo estipulado, la Administración podrá por razones de servicio debidamente fundadas poner fin a la relación contractual en cualquier momento sin que se genere derecho a reclamo de indemnización por parte del contratado (Cfr. artículo 99 de la Ley 19.121, Uruguay). 4. Para los servidores sujetos a periodo de prueba El servidor civil y la entidad tienen los derechos y obligaciones propios del personal del servicio civil, siendo que el término del servicio civil por no superar el periodo de prueba no genera el pago de indemnización en favor del servidor civil (artículo 187 literal a del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, Perú). Por lo tanto, el inicio de labores por parte del servidor civil tiene carácter provisorio durante el periodo de prueba, durante dicho periodo cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación jurídica sin indemnización ni preaviso alguno (Cfr. artículo 18 de
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SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS la Ley 1.626/00, Paraguay). Por ejemplo, cumplido el periodo de prueba, el servidor público cuya relación jurídica con el Estado termine por supresión o fusión del cargo percibirá la indemnización indicada (Cfr. artículo 41 de la Ley 1.626/00, Paraguay).
La indemnización equivale a una remuneración y media por cada año completo de servicios y hasta un máximo de 12 compensaciones económicas mensuales.
VII. SUPUESTOS EN LOS QUE PODRÍA OTORGARSE UNA INDEMNIZACIÓN
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En el caso de personas que se encontraren en mora con cualquier entidad pública que sean deudores del Estado, que se encuentren en estado de incapacidad civil judicialmente declarada se procederá a la separación del servidor público y a la terminación inmediata del contrato o nombramiento sin derecho a indemnización alguna (Cfr. artículo 9 de la LOSP, Ecuador). El servidor público cesará definitivamente en sus funciones por, entre otros supuestos, acogerse a los planes de retiro voluntario con indemnización o por compra de renuncias con indemnización (artículo 47 de la LOSP, Ecuador) Si una sentencia judicial fuera favorable al servidor, en caso de ordenar su reincorporación, la administración deberá habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba, el servidor podrá optar por percibir la indemni-
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zación renunciando al derecho de reincorporación (artículo 41 de la Ley 25164, Argentina). VIII. CONCLUSIONES
Uno de los derechos de los servidores civiles en el Perú es el pago de una indemnización en caso de destitución nula o destitución injustificada; alternativamente puede optar por una reposición a su puesto de trabajo. Esta indemnización es extensiva al supuesto de entidades que se extinguirán, donde no procede la reubicación, resultando necesario la indicación expresa de prever presupuestalmente su pago para evitar el inicio de juicios e indicar que no está sujeto a cargas o tributos; asimismo, no existiendo disposición expresa sería posible negociar colectivamente esta indemnización. Referencias -
D.F.L. 29 (16 de junio de 2004). Fija Texto Refundido,
Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Chile. -
Decreto Legislativo Nº 1023 (21 de junio de 2008). Decreto Legislativo que crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos. Perú.
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Decreto Supremo Nº 040-2014PCM (13 de junio de 2014). Aprueban Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. Perú.
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Ley 1.626/00 (28 de diciembre de 2000). De la Función Pública. Paraguay.
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Ley 19.121 (28 de agosto de 2013). Regulación del Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central. República Oriental del Uruguay.
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Ley 25164 (15 de setiembre de 1999). Marco de regulación del Empleo Público Nacional. Argentina.
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Ley Nº 29497 (15 de enero de 2010). Nueva Ley Procesal del Trabajo. Perú.
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Ley Nº 30057 (4 de julio de 2013). Ley del Servicio Civil. Perú.
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Ley 909 (23 de setiembre de 2004). Por el cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Colombia.
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Ley Orgánica del Servicio Público (6 de octubre de 2010). Ecuador.