MEDIDAS CAUTELARES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Page 1

2 Pág. 4_2 PAG. 15 03/06/19 18:32 Página 1

2 opinión

La Paz, MARTES 4 de junio de 2019

Publicum et laboris

Las medidas cautelares en lo contencioso administrativo

E

l proceso contencioso administrativo requiere del proceso cautelar para garantizar la eficacia de la sentencia estimatoria que se emite. Garantiza de esta manera su finalidad de tutelar los derechos e intereses legítimos de los administrados. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES La justicia cautelar es la facultad atribuida a los órganos jurisdiccionales para adoptar medidas provisionales conducentes a preservar la eficacia de la decisión que adopten al final del litigio, así se impide que se produzca situaciones de hecho que la priven de la eficacia (Diccionario del Español Jurídico). De esta manera, las medidas cautelares en lo contencioso administrativo tienen los fines siguientes (Casación 002247-2014, Perú): 1. Que destinándose el proceso contencioso administrativo al control de la legalidad en sede judicial de las decisiones de la administración, la medida cautelar debe servir para asegurar la eficacia de la decisión definitiva; y, 2. Que en la búsqueda de ese fin el juez dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, lo que más que una facultad resulta un imperativo legal y de la tutela jurisdiccional. FORMA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Los jueces de lo contencioso administrativo pueden decretar o dictar las siguientes medidas cautelares, conjunta o individualmente: 1. Ordenar que se mantenga la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes, cuando fuere posible (Cfr. art. 34, Anteproyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, Panamá), estas son las medidas cautelares de innovar y no innovar que tienen especial procedencia en lo contencioso administrativo. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual (Cfr. art. 34, Anteproyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, Panamá), útil cuando aún el procedimiento administrativo no ha generado el acto administrativo que le pone fin o cuando se refiere a actuaciones materiales cuyo

cese resulta de importancia para el proceso 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (Cfr. art. 34, Anteproyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, Panamá), es decir, se emite un acto administrativo, el que, al haber sido notificado, debe ser ejecutado, por lo que el juez puede disponer la suspensión de sus efectos, o sea, la suspensión de su ejecución. 4. Ordenar la anotación preventiva de la demanda en el Registro Público (Cfr. art. 34, Anteproyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, Panamá), cuando la actuación administrativa puede ser inscrita en los registros públicos o ya lo fue como sería en los casos de bienes del Estado o patrimonio público. 5. Ejecutar provisionalmente lo que ha sido denegado o prohibido por un acto administrativo, mientras transcurre el proceso principal (Cfr. art. 34, Anteproyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, Panamá), como sería el caso de la suspensión de una pensión de jubilación a cargo del Estado. 6. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos (art. 230, Colombia), esto implicará la emisión de una medida cautelar sobre el fondo con la correspondiente contracautela de naturaleza real debido a la acción que se realizará a favor del administrado demandante. 7. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (art. 230, Colombia), por ejemplo, ordenarle a la autoridad administrativa que no emita el acto administrativo que pone fin al procedimiento administrativo. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares en lo contencioso administrativo serán concedidas si se cumple los siguientes requisitos 1. Fumus boni iuris. La existencia de apariencia de buen derecho, es decir, se considera verosímil al derecho invocado. Este es uno de los criterios utilizados por los órganos jurisdiccionales para determinar, provisionalmen-

te, si existen elementos de juicio suficientes que, sin juzgar el fondo del conflicto o incertidumbre, permitan adoptar medidas cautelares mientras dura la tramitación del proceso judicial. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable (Art. 38 D. S. 011-2019JUS, Perú). De esta manera, se podrá denegar la medida cautelar cuando de esta pudiera seguir una perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada (art. 130, Ley 29/1998, España). Este requisito se justifica a partir de lo siguiente: a) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho (art. 231, Ley 1437, Colombia). Esto significa que se verifica claramente la norma inaplicada, aplicada indebidamente o interpretada indebidamente. b) Que el demandante haya demostrado la titularidad del derecho o de los derechos invocados (art. 231, Ley 1437, Colombia). Esto es que el administrado acredite ser el titular de la consecuencia del supuesto de hecho de la norma que invoca. c) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla (art. 231, Ley 1437, Colombia). 2. Periculum in mora. La existencia de peligro en la demora o peligro de mora procesal. Es decir, se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable (art. 38, DS 011-2019-JUS, Perú). Este presupuesto debe de concurrir con la verosimilitud del derecho y requiere justificar la existencia de riesgos por la duración temporal del proceso. En este caso, se deberá observar las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable (art. 231, Ley 1437, Colombia). Una sentencia estimatoria debe corregir el actuar

José María Pacori Cari*

de la administración pública. En caso de existir un perjuicio irreparable, esta sentencia carecerá de ejecutabilidad afectándose el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante. b) Que existan serios motivos para considerar que, de no ser otorgada la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios (art. 231, Ley 1437, Colombia). Nugatorio es fraudulento, engañoso o decepcionante, de allí que el juez debe atender los motivos razonables que expone el demandante para que se le conceda una medida cautelar, aunque los mismos no acarreen peligro en la demora, estas son las razones justificables. 3. Razonabilidad. La medida cautelar debe resultar adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión (art. 38, DS 011-2019-JUS, Perú). Esta situación podría quedar demostrada de manera evidente en los siguientes casos (art. 63, Nicaragua): a) Cuando se tratare de algún acto que, de llegar a consumarse, haría materialmente improbable e imposible restituir al demandante el goce del derecho reclamado. b) Cuando fuere notoria o evidente la falta de competencia de la autoridad, funcionario o agente contra quien se interpusiere la demanda. c) Cuando el acto fuere de aquellos que ninguna autoridad puede ejecutar legalmente. CONTRACAUTELA La contracautela no es un requisito para que se dicte la medida cautelar, sino para su ejecución. Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar (art. 38, DS 011-2019-JUS, Perú). Esta contracautela puede ser personal o real. Dentro de la primera tenemos la caución juratoria que es la obligación de prestar caución o fianza que se declara y asume en el escrito cautelar. Asimismo, se puede otorgar contracautelas como fianza solidaria o hipotecaria, esta última es de naturaleza real.

*

Es miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Escribe desde Perú.


Turn static files into dynamic content formats.

Create a flipbook
Issuu converts static files into: digital portfolios, online yearbooks, online catalogs, digital photo albums and more. Sign up and create your flipbook.