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ESPECIAL
La responsabilidad administrativa funcional como mecanismo de control de la corrupción El principio de legalidad destinado a garantizar el interés público José María PACORI CARI*
� PALABRAS CLAVE Contraloría General de la República / Potestades sancionatorias / Lucha contra la corrupción / Responsabilidad administrativa funcional / Interés público Recibido : 20/05/2019 Aprobado : 01/06/2019
INTRODUCCIÓN
Con fecha 25 de abril de 2018, se emite la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC sobre caso Potestad sancionadora de la CGR,
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RESUMEN
El autor del presente artículo analiza la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC en el extremo que declara inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, partiendo de la lucha contra la corrupción, a través de un sistema de control que define la responsabilidad administrativa funcional sustentado en el principio de legalidad que se deriva en la interpretación de normas administrativas, en cuyas bases se encuentra el interés público.
que en su literal c) analiza la “contravención al principio de legalidad (adecuada tipificación de las conductas prohibidas)”, de esta manera, a través del presente artículo analizaremos los alcances del principio de legalidad para establecer la necesidad de mantener la responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General de la República. En efecto, partiremos de la definición de la corrupción, para establecer la existencia de un sistema de control a cargo de un órgano constitucional autónomo que a través de una responsabilidad especial garantiza que los funcionarios hagan un uso correcto de los recursos del Estado.
Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad José Carlos Mariátegui. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
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I. ¿QUÉ ES LA CORRUPCIÓN?
El 9 de diciembre de cada año se celebra el Día Internacional contra la Corrupción, esta socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, el desarrollo integral de los pueblos, por lo que su combate fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social, siendo que la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos, incluso tiene trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente1. De esta manera, el Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española define a la corrupción como el comportamiento consistente en el soborno, ofrecimiento o promesa a otra persona que ostenta cargos públicos, o a personas privadas, a los efectos de obtener ventajas o beneficios contrarios a la legalidad o que sean de naturaleza defraudatoria. En efecto, el funcionario público corrupto obtiene ingresos a través del uso indebido de los recursos públicos, perjudicando la mejora de los servicios públicos, no resulta ilegal la percepción de ingresos derivados de su remuneración dispuesta por la ley o por negociación colectiva. La corrupción es una pandemia que azota a todos los países, no siendo exclusiva de nuestro Perú; sin embargo, resulta una política pública el establecer, entre otros, mecanismos jurídicos para combatirla de manera eficiente y eficaz. II. SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
Estando a lo anterior, tenemos a la Contraloría General de la República, que es un
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organismo constitucionalmente autónomo dado que su creación la realiza el poder constituyente, siendo que sus funciones esenciales son descritas en la Constitución Política del Perú de 1993. En efecto, la Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía, es el órgano superior del Sistema Nacional de Control, supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control2. Por su parte, el Sistema Nacional de Control es el conjunto de órganos de control, normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descentralizada; su actuación comprende todas las actividades y acciones en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente del régimen que las regule3. Al lado de la Contraloría General de la República a nivel descentralizado encontramos las Oficinas de Control Institucional, además, cada entidad pública participa del Sistema Nacional de Control, para procurar el resguardo de los recursos públicos que son administrados por el Estado a través de las entidades públicas. Ahora bien, estando a la naturaleza de la Contraloría General del Perú, se establece un tipo especial de responsabilidad administrativa, denominada responsabilidad administrativa funcional, que es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o
Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Organización de Estados Americanos. Cfr. artículo 82 de la Constitución Política del Perú. Cfr. artículo 12 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
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contractual al momento de Estado. El cuidado de los su identificación durante recursos públicos requieel desarrollo de la acción La declaración de inconstitu- re un control a través de la de control4. Esta respon- cionalidad resulta un exceso responsabilidad adminissabilidad está destinada por cuanto se debió interpre- trativa funcional que ima cautelar los recursos y plicará la determinación bienes del Estado, que son tar esta norma atendiendo de las infracciones admilos recursos y bienes sobre al fin público para el que se nistrativas y las sanciones. los cuales el Estado ejerce dio, esto es, el interés de la directa o indirectamente comunidad en la lucha con- IV. FUNCIONARIO PÚBLICO cualquiera de los atributos tra la corrupción. de la propiedad, incluyenLos recursos públicos son do los recursos fiscales y destinados a las entidades de endeudamiento público públicas que, al ser sujecontraídos según las leyes de la República5, tos inanimados, actúan a través de sus funla utilización o disposición de los bienes de cionarios públicos, quienes deben velar por la entidad en beneficio propio o de terceros, su correcta distribución sin que sea permiconstituye una falta administrativa6. tido usar dichos recursos en interés propio o de terceros, esto constituiría un acto de coIII. RECURSOS PÚBLICOS rrupción. Ahora bien, se entiende por servidor o funcionario público a todo aquel que, La responsabilidad administrativa funcioindependientemente del régimen laboral en nal prevista en la ley es de importancia en la que se encuentra, mantiene vínculo laboral, protección, garantía y control de los recurcontractual o relación de cualquier naturasos públicos, estos están constituidos por los leza con alguna de las entidades, y que en ingresos del Estado inherentes a su acción y virtud de ello ejerce funciones en tales entiatributos que sirven para financiar los gasdades8, para el caso que nos ocupa nos interetos de los presupuestos anuales y se clasifi7 san aquellos funcionarios que tienen contaccan a nivel de fuentes de financiamiento ; esto directo con los recursos públicos, puesto tos recursos públicos se derivan, en esencia, que el uso de estos debe ser eficiente y efide los tributos que abonan las personas natucazmente destinado a resguardar el interés rales y jurídicas que se encuentran en el tepúblico. Los funcionarios que no disponen rritorio nacional, por lo que se requiere un de recursos públicos se encuentran sujetos a control sobre el uso que realizan los funciola responsabilidad disciplinaria prevista en narios públicos de los recursos públicos, conla Ley del Servicio Civil. Ahora, el artículo trol que sirve para evitar actos de corrupción 40 de la Constitución establece: “La ley reque afectan a los ciudadanos que de buena fe gula el ingreso a la carrera administrativa, y aportan a los servicios públicos que otorga el
4 Novena disposición final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. 23 de julio de 2002. 5 Novena disposición final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. 23 de julio de 2002. 6 Cfr. artículo 28, literal f) del D. Leg. N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa. 24 de marzo de 1984. 7 Anexo de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público. 28 de noviembre de 2003. 8 Novena disposición final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
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los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”. Conforme a esto, se tiene que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, norma con rango de ley, establece la responsabilidad funcional administrativa destinada a la lucha frontal contra la corrupción en la defensa de los recursos públicos que administran las entidades públicas a través de los funcionarios públicos. Conforme a esto, el funcionario público es una persona natural que presta un servicio público y está a disposición de los ciudadanos, por lo tanto, es correcto sujetarlos a una responsabilidad como es la administrativa que puede ser disciplinaria o funcional, caso este último que sirve para corregir situaciones de uso indebido de los recursos públicos. V. ¿QUÉ ES EL SERVICIO CIVIL?
Establecido lo que es la corrupción y su extensión real y efectiva a nivel nacional e internacional, además de un sistema de control del uso de los recursos públicos que realizan los funcionarios, pasemos al análisis de la relación funcionario público y Estado, que conforma el servicio civil. Conforme a esto, el servicio civil en el ordenamiento jurídico peruano puede ser definido desde un punto de vista orgánico y desde un punto de vista funcional9: a) Desde un punto de vista orgánico, es el conjunto de personas que están al servicio del Estado, llamados servidores civiles o funcionarios públicos. b) Desde un punto de vista funcional, son las medidas institucionales por las cuales se articula y gestiona el personal al servicio del Estado, que debe armonizar los intereses de la sociedad y los derechos de las personas al servicio del Estado.
Estas definiciones del servicio civil lo configuran como un régimen estatutario, esto es, que la ley define la relación del funcionario público con el Estado, por lo tanto, es la voluntad de la entidad del Estado la que define la relación funcionario-Estado, no siendo posible la discusión sobre condiciones del servicio civil con el funcionario, puesto que estas condiciones se encuentran establecidas en la ley. En sí el servicio civil no define una relación laboral la cual en esencia es contractual, razón por la cual la prestación de servicios a favor del Estado es una relación netamente voluntaria y de adhesión a las condiciones administrativas que se establezcan. Por lo tanto, la actual laboralización de la relación del servicio civil resulta errada por cuanto hace que la institución del servicio civil se analice desde un punto de vista del Derecho Laboral importando instituciones jurídicas de índole contractual laboral no estatutaria al servicio civil, cuando este se debe analizar conforme a los principios y criterios de interpretación previstos en el Derecho Administrativo; en efecto, esta rama del Derecho es el estudio de la Administración Pública, la cual se moviliza a través de los funcionarios públicos, quienes no son trabajadores, sino prestadores del servicio civil. Debemos definir los principios del servicio civil, los que, a su vez, se regirán por los principios del Derecho Administrativo que es autónoma porque cuenta con directrices propias que lo diferencian de otras ramas del Derecho. VI. INTERPRETACIÓN DE NORMAS ADMINISTRATIVAS
Estando a que el servicio civil es una institución del Derecho Administrativo y no del Derecho del Trabajo, tenemos que es deber de los funcionarios públicos interpretar las normas administrativas de forma que mejor
9 Artículo IV del D.S. N° 040-2014-PCM, que aprueba el Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. 13 de junio de 2014.
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atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados10. Sin embargo, esta interpretación deberá contrastarse con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo IV de la Ley Marco del Empleo Público, que indica: “En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio”. Conforme a esto, en la interpretación de normas administrativas del servicio civil se deberá estar a la que mejor atienda el interés público, excepcionalmente, de existir conflicto con intereses particulares se deberá procurar soluciones de consenso y equilibrio, sin que se deje de supeditar el interés privado al interés público, de tal manera que consideramos un exceso que el Tribunal Constitucional declare inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, debiendo, por el contrario, declarar su constitucionalidad y exhortar al Congreso de la República para que en un plazo prudencial proceda a adecuar esta norma, esto se debía hacer teniendo en cuenta el deber que se tiene de interpretar las normas administrativas conforme al interés público, buscando soluciones de consenso, al final el Estado, al ser considerado como una persona jurídica de derecho público, es centro de imputación no solo de deberes, sino también de derechos, razón por la cual en la interpretación de normas se debe estar a aquello que favorece el interés público preservando razonablemente los derechos de los administrados, este principio de Derecho Público es claro: primero se protege el interés público, esta es la regla, excepcionalmente, si se verifica un grave daño a los intereses de los administrados, se
deberá preservarlos razonablemente a través de soluciones de consenso. VII. INTERÉS PÚBLICO
El interés público en el servicio civil implica que el régimen del servicio civil se fundamenta en la necesidad de recursos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos11. Si bien la definición de interés público es un concepto indeterminado, lo es también político debido a que define el interés de la colectividad en su conjunto, interés que es definido por el gobierno de turno, el cual al ser elegido democráticamente se entiende que responde a este interés, no siendo posible desconocer el interés público previsto a favor de los intereses de la comunidad en su conjunto. En efecto, a diario se verifican voces de reclamo respecto de actos de corrupción cometidos por funcionarios, declarar inconstitucional una norma que pretende frenar estos actos de corrupción sin permitir su enmienda vacía de contenido la responsabilidad administrativa funcional, permitiendo la impunidad. VIII. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En el empleo público, el principio de legalidad implica que los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos12 , por lo tanto, la contravención a las obligaciones derivadas de leyes o reglamentos constituye falta administrativa. Por su parte, este principio también es definido en el procedimiento administrativo indicándose que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho,
10 Artículo 86, inciso 8 de D.S. N° 004-2019-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. 25 de enero de 2019. 11 Artículo III, literal a) de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. 4 de julio de 2013. 12 Artículo IV, inciso 1 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. 19 de febrero de 2004.
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dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas13. De esta manera, en el ordenamiento jurídico peruano, cuando la norma hace referencia al principio de legalidad no limita su alcance a las normas con rango de ley, sino que extiende su alcance a las normas reglamentarias, volviendo positivo el poder reglamentario de la Administración Pública, poder reglamentario que le puede permitir, por delegación expresa de la ley, determinar faltas administrativas. La vía correcta para cuestionar una norma reglamentaria, por ejemplo, una infracción administrativa mal tipificada, en el Perú es la acción popular. IX. DEBER DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
Ahora bien, no se debe considerar que los ciudadanos solo tienen derechos respecto del Estado, sino que también tienen deberes para con él, tal como se puede verificar del artículo 39 de la Constitución Política del Estado, que indica: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”. Lo indicado en el artículo 39 de la Constitución distingue entre los ciudadanos y los funcionarios públicos, indicando que estos últimos están al servicio de la nación, es decir, que tienen un deber para con el Estado, lo que implica respetarlo por cuanto este es la sociedad (compuesta por ciudadanos)
jurídica y políticamente organizada, incluso esto halla sustento positivo en el artículo 38 de la Constitución Política, que indica: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”, de esta manera, cuando esta norma indica peruanos debemos entender que este deber es de mayor importancia para el caso de los funcionarios del Estado quienes deben cumplirlo. Esta situación se verifica del artículo 39, literal b) de la Ley N° 30057, que indica que son obligaciones de los servidores civiles privilegiar los intereses del Estado sobre los intereses propios o particulares, esto se entiende desde que el funcionario público es el representante del Estado, por lo tanto, la responsabilidad administrativa funcional prevista en la ley resulta de importancia para controlar la correcta prestación de servicios por parte del funcionario público en ejercicio de la función pública. X. PRINCIPIO DE TIPICIDAD
Este principio se encuentra previsto en el artículo 248, inciso 4 del TUO de la Ley N° 27444, que indica: “Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria”. Esta norma es aplicable a cualquier tipo de procedimiento administrativo sancionador
13 Artículo IV, numeral 1.1 del D.S. N° 004-2019-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General.
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que implicará al procedimiento administrativo disciplinario (PAD) y al procedimiento administrativo sancionador (PAS); sin embargo, en este último procedimiento encontramos regulado de manera especial el principio de tipicidad al indicarse en el numeral 6.3, literal r) de la Directiva N° 010-2016CG/GPROD que: “En el ámbito de la potestad sancionadora, solo las conductas previstas en la Ley y descritas y especificadas en el Reglamento, tipifican las infracciones graves y muy graves. Asimismo, solo pueden ser aplicadas las sanciones por responsabilidad administrativa funcional establecidas en dichas normas”. De esta manera, se puede aplicar el criterio interpretativo de que la ley especial se aplica de preferencia a la ley general, esta interpretación al atender al interés público no afecta el principio de jerarquía normativa por cuanto lo previsto en la directiva sobre el principio de tipicidad delimita un principio para cautelar el interés público. CONCLUSIONES
La declaración de inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley N° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, consideramos que resulta un exceso por cuanto se debió interpretar esta norma atendiendo al fin público para el que se dio, esto es, el interés de la comunidad en la lucha contra la corrupción, buscando soluciones de consenso como sería exhortar al Congreso de la República para que mejore la redacción de este artículo evitando vaciar de contenido la responsabilidad
administrativa funcional como mecanismo de defensa contra la corrupción. REFERENCIAS
• Constitución Política del Perú (1993). Perú. • Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004). Viena: Oficina de las naciones Unidas contra la Droga y el Delito. • Convención Interamericana contra la Corrupción (B-58). Organización de Estados Americanos. • Decreto Legislativo N° 276 (24 de marzo de 1984). Promulgan la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Perú. • Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (25 de enero de 2019). Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. Perú. • Decreto Supremo N° 040-2014-PCM (13 de junio de 2014). Aprueban Reglamento General de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil. Perú. • Ley N° 27785 (23 de julio de 2002). Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. Perú. • Ley N° 28112 (28 de noviembre de 2003). Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público. Perú. • Ley N° 28175 (19 de febrero de 2004). Ley marco del Empleo Público. Perú. • Ley N° 30057 (4 de julio de 2013). Ley del Servicio Civil. Perú.
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