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(:01110 ha cxpresado Sánchez Román, el derecho oe propiedad 110 sería COIllp1c1Osin esla facultao de disponer para el caso de II\lHTI('.~
"Se adlllilc universalmente 1.1 SlIc('sióll IIIIIIÜSClllisa ,
-dice
Francesco
Degni-
que
en género, enOlentra su justificación en
d IIlislllO principio de razón que explicamos y justificamos, en 111I('slrl)siSlcllla jurídico-económico, el oerecho de propiedad Illdimlual, dd cual es, más hien, la expresión más enérgica, la ('xln'llIa, dirccla y lógica consecuencia. La sucesión testamen1,lria (,IICIIcnl ra su limdamento sustancial en la necesidad de g<lr<lnlizar al individuo el completo dominio de los propios IliClles, no sólo durante la vida, sino después de la muerte, paLI s.ltisbct'r sentimientos de afecto, de gratitud, de caridad ,\"1' tlO Pllc<kn y 110 deben tener su límite insalvable en la 11111<'11(', de donde Toullier ha pooido afirmar que, después de b IdigiólI, la facultad oe testar es el más dulce consuelo del lIolllhn' qu(' IIIlIere y dice bien Troplong que el testamento es el (lil\\lrO de la lihertad en el oerecho civil... La voluntad del 1('5"1<101'sólo aparenlemente se vuelve eficaz cuando él ya no I xislI', ya qllt:' ella, en realidad, se dirige, directamente, a dispOlH'I de la suerle de los bienes que le pertenecen para el liClllpO posterior a su muerte que puede considerarse como el ICI'lJIillOinicial de la eficacia de aquella voluntad... No se traLI, plI<'S, a mi juicio, de una voluntad que se vuelve eficaz ,1I:llldo ya no existe, sino de una 'lIoluntad que está dirigida a dal vula aclllal a 1111acto jll1idico que se llama testamento que, por la nallll'aleza panicular que la ha atribuido el ordenamiento jllridico positivo, 110 puede desplegar sus efectos sino después de la 1I1uerte del lestador."3 I.A UBRE TESTAMENTIFlCACI6N y SUS LIMITACIONES. En
principio,
d teslaJor 1iene libertad para hacer sus disposiciones testanWlllarias en la forma que juzglle más conveniente. Como ~ Cfr. ARCE}' CERVANTES,José, La libre testamentificación en el Código (:",it y SIlS antecedentes históricos, Libro del Cincuentenario del Código Civil, IINM.t, México, 1978. :\ DE(;NI, Francesco, Codice Civile, Delta Successioni Testamentaria, op. át.. )'. :W t. Véase también: PUIC PEÑA, Federico: Tratado de Derecho Civil ".'I,mwl, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. tomo V, vol. 1, p. 7:1 ESle alllOr atribuye esta idea a Mariano D'Amelio.
dice Betti,4 el orden jurídico, en el campo de la iniciativa privada, no tiene más que una función "negativa", limitadora y ordenadora y no pretende sustituir al individuo en el contcnido que propiamente es suyo. Por tanto, en esta materia "no es la limitación la que se presupone, sino la libertad; si algo no está prohibido legalmente, puede hacerse sin necesidad oe un precepto que expresamente lo autorice"." El legislador ha dejado libre a la persona para atender el deber social de disponer de sus bienes segím su propia conciencia y segím sus propias inclinaciones, como expresa D'Allle-' lio. Sin embargo, la libertad del testador no es ni puede ser absoluta. Desde luego, está otorgada a un ser dotado de razón que está ligado a la vida y a las instituciones de la sociedad para que la ejercite en forma razonable y que no peI:judiquc la vida socia!.!;El Derecho, ha dicho Beui, no concede Sil sanción al mero arbitrio, al capricho individual, sino a fi.mciones que estime socialmente relevantes y útiles para la comunidad. Por tanto, la facultad de hacer testamento no implica la de hacer e1Hrar en él toda disposición imaginable (Binder) ni el derecho de hacerlo por cualquier forma ya que el Derecho, dada la trascendencia del acto, vincula la eficacia del testamento a cauces determinados y a formas establecidas por el mismo de un modo rígido. La libertad para testar está regulada por normas que la encauzan dentro del orden que debe existir en materia testamentaria. Estas normas, que en seguida se mencionan, pueden clasificarse de acuerdo con los siguientes aspectos: 1. Las que velan por la libertad de los sucesores; 2. Las que se refieren a la forma testamentaria en relación con determinadas situaciones; 3. Las que protegen a ciertas personas para que reciban alimentos, y 4. Las que prohíben ser herede4 BE'ITI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, traducción de Martín A. Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1939, p. 73. 5 FIGA FAURA,Luis, Cómo se hace Testamento, Editorial De Vecchi, Barcelona 1974, p. 131. G Es cualidad inherente a la virtud humana inclinar al hombre bacia el bien. Pero el bien esencial para el hombre será ¡¡quél que esté conforme con la razón. (AQUINO,Tomás de, Summa Teológica,op. cit., 11-11q. 141 a l., lomo X, p. 19).
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a prol eger a los herederos y legatarios con el fin de que las disposiciones testamentarias no disminuyan la justa libertad 'I11t' dehen tener los sucesores, como la tiene el testador mis1110.7Por esta razón prohíbe la ley ciertas disposiciones como snn: Las Sl1stituciones de herederos o legatarios que van más alb de una generación; ciertas prohibiciones de enajenar bieII('~ impllestas a los herederos o legatarios; las disposiciones fideicolI\isarias, las condiciones ilícitas, las instituciones de Ilt'red¡>ro remporal (a término), las prohibiciones de tomar o de dejar de tomar estado, ete., las cuales, si se permitieran, pudrían implicar hasta una modificación a instituciones jurídiC;IS ya establecidas de las que goza el testador y de las que ticnen tamhién derecho a gozar SI1Ssucesores. "La testamentilacción activa normal y simple -dice Alcalá-Zamoraes el ejercicio pnr cada persona y generación de un derecho que, dcjandn intacto e igual el de las demás en lo porvenir, no inV~I( le sol ¡re éste ni sohl'e aquéllas,.. el problema sólo aparecerá nl,IIH\O por modalidades o complicaciones en la fijación de cOlldicioncs, en la sustitución fideicomisaria, en su acentuación "iJICl1lar, la referida invasión se marque o se consume; cuando, COII\Ocn tales casos la potestad de testar se desarrolle, se eXlienda, crezca en unas personas o generaciones a costa de cercenar en otro tanto la misma potestad de las venideras."8 Estas resrricciones se verán con detalle al hablar de las cnndiciones y sustituciones testamentarias. N. mMASQUESEREFIEREN A lA FORMA.Una cosa es tener la famitad de hacer testamento y otra la de hacerlo por medio de cllalquiera de las formas establecidas por la ley. En algunos casos, qllC se verán al tratar de la solemnidad testamentaria, 7 Cómo la facultad de disponer por testamento se origina en el derecho de propiedad, podría serie aplicable a esa facultad ciertas limitaciones qne menciona la ley como son los llamados "actos de cnIlllación" prohibidos en el arto 840, así como las pautas que nombran los arts. 16)' 1,912. H Al.CAl.:\-Z:\MORA,Niceto y otro, La Potestad jurídica sobre el más allá de la vida, Editorial EJ EA, Buenos Aires, p. 21.
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e! código, basado en circunstancias especiales del que desea testar, establece que ciertas personas no podrán hacer testamento más que en alguna forma determinada o que no podrán hacerlo en otras, Esto tiene por objeto que, dadas esas circunstancias especiales, la voluntad testamentaria de! testad 01' quede fielmente expresada y autenticada.
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NORMAS
PROTECTORAS
OE PERSONAS PARA QUE RECIBAN AUMENTOS.
AfectaQla facultad de disponer de bienes al testar. La única restricción a esta facultad de disponer es la obligación de dejar alimentosa' las personas y en los términos que señalan los artículos 1,368 y siguientes de! Gódigo. De acuerdo a este artículo e! testador debe dejar alimentos: 1. A los descendientes menores de 18 años o a los de cualquier edad que estén imposibilitados para trabajar, respecto de los cuales tenga obligación legal de proporcionar alimentos al momento de la muerte (Fracs. I y 11) (no distingue entre hijos de matrimonio e hijos naturales); 11.Al cónyuge supérstite cuando esté impedido de trab~iar y no tenga bienes, mientras no contraiga matrimonio y viva honestamente, salvo otra disposición del testador (Frac. 111); 111.A los ascendientes; IV. A la persona con quien e! testador vivió como si fuera su cónyuge durante los 2 años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo un hijo (art. 201 bis), siempre que ambos hubieren permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, que el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes y dura el derecho mientras el sobreviviente no contraiga nupcias y observe buena conducta (Frac. VI); V. A los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado si están incapacitados o mientras no cumplan 18 años y no tengan para subvenir a sus necesidades. Esta obligación de dejar alimentos y el derecho recíproco, se rige por lo siguiente: 1. Los alimentoscomprenden lo que estableceel articulo 308, pero no comprende el de proveer de capital a los hijos para ejercer su arte, oficio o profesión (314);
11.La pensión alimenticiase fuará y asegurará conformea los articulos314, 316 Y 317 pero no puede exceder de los produc-
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lOS de la porción que en caso de sucesión in testada correspondería al acreedor alimenticio, ni b~iará de la mitad de dichos productos (1,372); II I. La pensión establecida por el testador subsistirá si no h~~ia(le ese mínimo (1,372); IV. No hay obligación de dar alimentos sino a falta o por imposibilidad de los parientes más próximos (1,369) ni a las personas que tengan bienes, pero si su producto no iguala a la purciÓn que les hubiere correspondido, la obligación se reduce a lo que falte para completarla (1,370).
El testamento en que no se deje la debida pensión aliIIH'lIticia al preterido no es nulo sino INOnCIOSO, lo cual t ¡elle por efecto que el preterido tiene derecho a que se le dé la pensión que corresponda subsistiendo el testamento en lo <¡lit: 110 pel:judique ese derecho (1,375). (Ver Resolución Judicial: TESTAMENTOS INOFICIOSOS.) El hijo póstumo tendrá derecho a percihir la porción íntegra que le correspondería como heredero legítimo si no hubiere testamento a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa (1,377). Esta disposición a lavor del hijo póstumo, tiene semejanza con las porciones llamada legítimas. Ik acuerdo con el artículo 1,376, la pensión alimenticia es carga de la masa hereditaria excepto cuando el testador haya gravado alguno o algunos de los partícipes de la sucesión (1,37fi), pero de conformidad con el artículo 1,027, el que ad(1',ie\"(:por sucesión el usufructo universal, está obligado a pagar el legado de rellta vitalicia o pensión de alimentos y si sólo n'( ibe una parte los pagará en proporción a su cuota (1,028). !'ara el pago de esta pensión debe apartarse un fondo que se capilalice (1,774) (Ver página 214). Estas disposiciones prácticamente dejan libre al testador para disponer de sus bienes por testamento, lo cual implica I1l1a mayor responsabilidad del mismo puesto que tiene un mayor margen de libertad que en los sistemas jurídicos en los ql1e hay reservas o legítimas forzosas. A Iluestro juicio, e! que implanta nuestro Código es defecIIH)SO:lQ Porque supone que, con e! solo hecho de dejar alimelltos a los parientes, se cumplen las obligaciones que se 1¡('lIen para con ellos y, a veces, no es así porque, además de las obligaciones de estricta justicia, el testador puede tener las
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de piedad familiar que no se satisfacen con la cuota alimenticia; 2Q Porque, en la mayoría de los casos, al momento de otorgarse e! testamento, el testador no está en posibilidad de saber quiénes van a tener derecho a alimentos cuando él muera y e! monto de los mismos y parece, entonces, que tiene una obligación (la de dejar alimentos) que, en realidad, no está en posibilidad de cumplir por más buena voluntad que tllviere; 3Q Porque el presunto acreedor alimenticio necesita probar su derecho a recibir alimentos, lo cual, en algunos casos resulta muy difícil y requiere la declaración de inoticiosidad de! testamento; 4Q Porque este sistema no es congruente consigo mismo ya que si estima que en casos de testamento hay que dejar alimentos, quiere decir que hay personas que tienen derecho a recibirlos haya o no testamento, y sin embargo este derecho no está totalmente protegido por la ley en casos de herencia legítima. Efectivamente, sólo da derecho a recibir alimentos en caso de intestado, a los ascendientes (1,611), padres adoptantes (1,613), al ascendiente respecto al hijo reconocido por él cuando el reconocido tenía derecho a recibir alimentos (1,623) y a la viuda que quedará encinta aunque tenga bienes (1,643 a 1,645). Además de los quc la ley llama a la herencia legítima, que van a recibir su parte en tal herencia, podrá haber otras personas que podrían tener derecho a pensión alimenticia, o sean los demás que enumera el artículo 1,368 Y que, sin embargo, no tienen derecho a la herencia legítima y no reciben ni herencia ni alimentos. Pensamos que son más congruentes los viejos sistemas de las reservas o de las legítimas que, en parte cuando menos, dejan protegidos a los parientes más próximos en casos de sucesiones ya sean testamentarias o legítimas, sin necesidad de pruebas ni de declaraciones de inoficiosidad, aunque creemos que sería conveniente quitar las complejidades que tenían nuestros códigos anteriores sobre esta materia. Sobre las restricciones para testar, creemos que son de considerarse las razones que expresa D'Amelio: "Si el progenitor es un honesto padre de familia no se lamentará de la menor disponibilidad de su patrimonio, que está destinado a sus hijos; si, por el contrario, tiene intenciones menos honestas y quiere disponer de una mayor cuota de su patrimonio para
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otros fines, está !lien que, en los límites de lo posible, sea deIc.:ndidocolllra su tentación."9 NORMAS
QUE I'IWllíUEN
SER IIEREDEROS
1'1)(/ SlI HFLACIÓN ESI'E(;IAL (;()N EL TESTADOR
A DETERMINADAS O POR Manvos
PERSONAS
POL!TICOS.
A. I'or prl3suucióu de influjo contrario a la libertad del testador y a la verdad e integTidad del testamento son incapaces de adquirir 11/11"
leslflll/ento:
a) Los tutores y cnmdores del menor si son instituidos cuando ya cSlán nombrados para ese cargo (1,321), pero en esta illcapacidad no quedan comprendidos los ascendientes ni hermanos dd mcnor (1,322). b) I.os que nleren tutores y cllradores del que ya es mayor d(' edad si son instituidos antes de aprobarse las mentas de la I(\lda (1,~21), La excepción que establece el artículo 1,322: a {¡¡VOl'de los ascendienres y hermanos del "menor" deben tamhj¡"n aplicarse a esle caso aunque el testador ya no sea menor (lIlayor sujeto a inlerdicción) por ser clarísima la intención del legislador de no declarar incapaces a esos parientes. l\. Por la misma presunción, no pueden ser herederos: a) El médil'll que haya asistido al testador en su Última enkrmedad, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y hermanos, siempre que la disposición testamentaria haya sido 11,'clta cu esa enfermedad. Esta incapacidad no rige si los hert'tI,.ros inslilllidos son también herederos legítimos (1,323). No es que se requiera que efectivamente sean herederos Icgíl imos, sino que se refiere a los que la ley hubiera llamado a la herencia legíl ima en caso que la hubiera. b) El nOlario, los testigos que intervinieron en el testamen10, y sus respccl ivos cónyuges, descendientes, ascendientes y Itermanos (1,324). Por otra parte, el artículo 1,502, fracción VI prohíhc el concurso como testigos a los herederos o legatarios, sus descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos y ae !:Ira quc el concurso de estos testigos sólo produce la nulitI.teJ de la disposición que a ellos beneficie. Creemos que en nta incapacidad no sólo quedan incluidos los dos testigos inst n 1II1l'I1taks cn los testamentos pÚblicos sino también los que !I n'Aw:uo, Mariano, SlIcccssíoni. o/" cit., p. 7.
Códice Civile, Carrateri
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firmen a ruego del testador (l,514) porque la ley le da el carácter de testigo y porque interviene en el testamento. Los mencionados artículos 1,323, el 1,324, el 1,325 Y la fracción IV del artímlo 1,502 encierran en sus respectivas prohibiciones a los parientes que en cada una de ellas se nombran y que están comprendidos en la alocución de "hermanos".1O Ninguna de ellas aclara si en tal expresión están comprendidos solamente los hermanos por consanguinidad o si también lo están hermanospor afinidad que, de acuerdo con el artículo 294, también resultan "parientes".11 Por otra parte, el artículo 569, para otro caso distinto, en el que prohíbe al tutor a hacer ciertos actos con los bienes del pupilo, nombra expresamente a los "hermanos por consanguinidad o afinidad", igual que lo hacía el Código de 1884 (art. 520) y la Ley sobre Relaciones Familiares (art. 406). Creemos que lo que persigue el artículo 1,321 del código vigente es evitar la "influencia" que el hermano pudiere tener sobre el testador, pero como la palabra "hermano" ahí usada no sc refiere expresamente, al menos, a los hermanos por afinidad, parece que la prohibición no alcanza a estos Últimos ya que si el legislador hubiere querido incluirlos, de modo que no qucdara duda, lo habría expresado así como lo hizo en el artículo 569, que parece ser la Única disposición del código en la que habla de hermanos por afinidad, Por estas razones estimamos que en tales hermanos a quienes la ley impide heredar en las disposiciones mencionadas, no están incluidos los cuñados o hermanos por afinidart. Por lo que se refiere al notario, a su cónyuge, parientes consanguíneos o afines en línea recta sin limitación de grado, a la consanguínea hasta el cuarto grado y las afines en la co10 AsCENDIENTES:"Padre, o cualquiera de los abuelos, de quienes desciende una persona". DESCENOIENTES:Hijo, nieto o cualqui~r persona que desciende de otra". HERMANO:"Persona que con respecto a otra tiene el mismo padre y la misma madre o solamente el mismo padre o la misma madre." (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, Espasa Calpe, Madrid, 200 l.) 11 De acuerdo con el art. 1,502 no pueden ser testigos: los herederos o legatarios, "sus descendientes" (hijos, nietos, etc.), "ascendientes" (padres, abuelos, etc,), "cónyuge o hermanos", Si no están incluidos aquí los "padres por afinidad", "los hijos por afinidad", porque no son "ascendientes" ni "descendientes", menos lo están los hermanos "por afinidad" que tienen parentesco legal más remoto.
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