Argumentação jurídica teoria, técnicas, estratégias ingo voese 2ª edição, 2006 editora juruá by CSL ACADEMIA

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Argumentação Jurídica • Teoria • Técnicas • Estratégias 2ª edição — Revista e atualizada

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ISBN: 85-362-1179-2

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Voese, Ingo. V875

Argumentação jurídica. 2. ed./ Ingo Voese./ Curitiba: Juruá, 2006. 118p. 1. Argumentação jurídica. I. Título. CDD 340.1 CDU 340

CONTRA CAPA O Direito caracteriza-se essencialmente por sua atividade argumentativa, o que implica dizer que a prática jurídica opera com

recursos

lingüísticos

discursivos

para

produzir

determinados efeitos de sentido. E efeitos de sentido orientam atos e decisões, ou seja, os efeitos de sentido são também efeitos de poder. É, portanto, a linguagem o objeto e a ferramenta de trabalho do profissional

Direito:

quando

ele

interpreta,

opera

com

referências lingüísticas e quando justifica os sentidos produzidos, coloca em cena recursos da língua e do discurso. Estranhamente, porém, os estudos nos cursos de Direito não contemplam a linguagem, nem quanto à sua especificidade, nem quanto às suas funções como mediação das relações sociais. Argumentação Jurídica vem preencher essa lacuna e, assim, enriquecer os recursos disponíveis à formação qualificada dos operadores do Direito.

ORELHAS DO LIVRO Ingo Voese é Professor de Lingüística e de Análise do Discurso há mais de 30 anos. Realizou seu Doutorado na PUCRS e o pósDoutorado na Unicamp/SP, centrando seus estudos e pesquisas na temática que aborda a relação de linguagem, indivíduo e sociedade. De sua atividade, resultaram vários livros e artigos, dentre os quais destacam-se, na área do Direito: Mediação dos Conflitos como Negociação de Sentidos e Argumentação Jurídica. Atualmente exerce suas atividades em cursos de pós-graduação da Unisul/SC.

Ingo Voese Doutor em Lingüística; Professor de Argumentação Jurídica no curso de Mestrado em Direito e de Análise do Discurso no Curso de Mestrado de Ciências da Linguagem da Unisul/SC.

Argumentação Jurídica • Teoria • Técnicas • Estratégias 2ª edição — Revista e atualizada

Curitiba Juruá Editora 2006

Para MĂĄrcia Beatriz, Marcelo Augusto e Marco AntĂ´nio: amores inesperados (re)motivadores, minha vida.

imprescindĂveis

PREFÁCIO À 2a EDIÇÃO

Argumentação Jurídica é um texto que foi escrito com o propósito

preencher

uma

lacuna

ensino

Direito,

especificamente o que se refere ao domínio dos recursos de linguagem. A acolhida generosa que teve o livro sinaliza que a avaliação inicial estava correta e motiva uma nova edição. Parece-me, porém, que o texto comporta uma rápida reflexão sobre o que se poderia chamar de efeitos de argumentação, de modo que o ensino não deveria omitir e aprofundar a análise éticomoral da prática jurídica, sob pena de o Direito transformar-se num mero — mas contundente — instrumento ideológico. Por isso, na presente edição, refaço e amplio as considerações finais, detendo-me um pouco mais na avaliação da argumentação jurídica também como ato de responsabilidade. O autor

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO................................................................................13 2 LINGUAGEM E DETERMINAÇÕES SOCIAIS.................................19 2.1 A INVENÇÃO DO ANZOL.......................................................19 2.1.1 A heterogeneidade social..............................................21 2.1.2 A heterogeneidade cultural..........................................21 2.1.3 A heterogeneidade referencial......................................22 2.1.4 A heterogeneidade lingüística......................................22 2.1.5 A heterogeneidade individual.......................................25 2.1.6 O controle da heterogeneidade.....................................26 3 A LÓGICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA..................................29 3.1 A ESPECIFICIDADE DA LÓGICA JURÍDICA.........................35 3.2 A INDUÇÃO NA ESTRUTURAÇÃO DO SILOGISMO................40 3.3 A DEDUÇÃO NA EXECUÇÃO DO SILOGISMO......................49 4 TÉCNICAS ARGUMENTATIVAS.....................................................51 4.1 O ARGUMENTO DA COERÊNCIA.........................................53 4.2 O ARGUMENTO DA RECIPROCIDADE.................................54 4.3 O ARGUMENTO DA TRANSITIVIDADE.................................55 4.4 O ARGUMENTO DA COMPARAÇÃO.....................................56 4.5 O ARGUMENTO DA INCLUSÃO DA PARTE NO TODO..........56 4.6 O ARGUMENTO DA DIVISÃO DO TODO EM PARTES...........57 4.7 O ARGUMENTO AD IGNORANTIUM......................................58 4.8 OS ARGUMENTOS A PARI EA CONTRARIO...........................58 4.9 O ARGUMENTO DA ANALOGIA............................................59 4.10 O ARGUMENTO DA FIXAÇÃO DE UM GRAU........................60 4.11 O ARGUMENTO DA RELAÇÃO DE MEIOS E FINS................61 4.12 O ARGUMENTO DA PROBABILIDADE..................................62 4.13 O ARGUMENTO DO VÍNCULO CAUSAL................................63 4.14 O ARGUMENTO PRAGMÁTICO.............................................64 4.15 O ARGUMENTO DO DESPERDÍCIO......................................65 4.16 O ARGUMENTO DA DIREÇÃO..............................................65 4.17 O ARGUMENTO QUE RELACIONA ATO E PESSOA..............65 4.18 O ARGUMENTO DA AUTORIDADE.......................................66 4.19 O ARGUMENTO DA RELAÇÃO ENTRE ATO E ESSÊNCIA.....68 4.20 O ARGUMENTO DO EXEMPLO............................................68 4.21 O ARGUMENTO DA ILUSTRAÇÃO........................................69 5

ESTRATÉGIAS ARGUMENTATIVAS.............................................71 5.1 ESTRATÉGIAS (DES)CONTEXTUALIZADORAS.....................78 5.1.1 A adaptação do enunciante ao auditório...................79 5.1.2 A preparação do auditório........................................83 5.2 ESTRATÉGIAS DISCURSIVAS..............................................86 5.2.1 A construção de dissociações e a mistificação..............89

5.2.2 A mistificação..............................................................90 5.2.3 A implicitação..............................................................91 5.2.4 A impessoalização:.......................................................94 5.2.5 A vaguezização (ou a ambigüização).............................94 5.2.6 A generalização............................................................95 5.2.7 A higienização..............................................................96 5.2.8 A inclusão do ponto de vista do argumentador.............96 5.2.9 A (des)focalização de argumentos.................................98 5.2.10 A (des)valorização de argumentos.................................99 5.2.11 A armação duma lógica................................................99 5.2.12 A indicação de um extremo da escala.........................100 5.2.13 A soma de argumentos..............................................101 6

A ARGUMENTAÇÃO E O ATO RESPONSÁVEL...........................103

REFERÊNCIAS.................................................................................111 ÍNDICE ALFABÉTICO.......................................................................113

Nota da digitalizadora: A numeração de páginas aqui refere-se a edição original, que encontra-se inserida entre colchetes no texto. Entende-se que o texto que está antes da numeração entre colchetes é o que pertence aquela página e o texto que está após a numeração pertence a página seguinte.

1 INTRODUÇÃO Poucos são os cursos de Direito, no Brasil, que abrem, na sua grade curricular, um espaço para o estudo da argumentação jurídica, o que pode estar a indicar que ela ainda não está merecendo a devida atenção precisamente porque ainda não se abordou a sua especificidade e, em especial, a relação da prática jurídica com a linguagem. Mesmo em outros universos culturais como, por exemplo, na Europa, só recentemente se iniciou um movimento que formula questões que Atienza (1997) organiza da seguinte forma: Puesto que la práctica del Derecho consiste de manera muy fundamental en argumentar, no tendría por que’ resultar extravio que los juristas con alguna conciencia profesional sintieran alguna curiosidad por cuestiones — (...) como las siguientes: Qué significa argumentar juridicamente? Hasta qué punto se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética o de la argumentación política, o, incluso, de la argumentación en la vida ordinaria o en la ciencia? (...) Cuál es el criterio de corrección de los argumentos jurídicos? Suministra el Derecho una única respuesta corrrecta para cada caso? (ATIENZA, 1997, p. 9) [pg. 13]

E ele avança na reflexão quando diz que “Nadie duda que la práctica del Derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor

define lo que se entiende por un ‘buen jurista’ tal vez sea la capacidad para idear y manejar con habilidad argumentos”. (Op. cit., p. 19). Atienza reduz o sentido da expressão “bom jurista” aos limites da dimensão técnica de argumentação e esquece de enfatizar que o uso de recursos lingüísticos e discursivos não pode ser desconsiderado quanto ao que eles têm de específico e determinante, ou seja, é preciso destacar que a argumentação jurídica só constrói uma característica própria porque pode se valer de determinadas características da linguagem. Entende-se, pois, que a abordagem da argumentação jurídica pressupõe especificidades e complexidades próprias da prática, dado que elas se originam do fato de que se adotam modelos

lógicos

para

atuarem

sobre

sentidos

valores

heterogêneos e conflitivos, e que não pertencem ao universo do formalismo lógico, mas têm profundo comprometimento com a construção do que muito vagamente se entende por justiça social. O presente trabalho, ao se incluir nos estudos mais recentes sobre a argumentação jurídica, tem a pretensão de oferecer alguns subsídios para o estudo, partindo do entendimento de que há uma especificidade que se pode abordar, descrevendo a relação da prática com a linguagem em termos de como ela pode valer-se de determinadas características lingüísticas e discursivas para, através de técnicas e estratégias, não só produzir argumentos como também minimizar ou maximizá-los na interação. Para essa tarefa, torna-se então necessário, em primeiro lugar, pontuar algumas concepções teóricas de linguagem: elas são importantes para que se possa melhor compreender tanto os processos de interpretação, quer seja da lei, quer seja dos fatos jurídicos — e, por isso, pontos de apoio, — como os processos e os

modos de argumentação, abordados a partir da concepção de que a argumentação vale-se, ao mesmo tempo, de técnicas que produzem argumentos e de estratégias que buscam viabilizar os melhores efeitos de adesão na interação. O pontuamento teórico deverá, enfim, permitir que se façam avanços na compreensão do que é específico da lógica jurídica, ou seja, compreender por que é aceitável considerar que Um argumento não é correto e coercivo ou incorreto e sem valor, mas relevante ou irrelevante, forte ou fraco, consoante razões que lhe justificam o emprego no caso. E por isso que o estudo dos argumentos, que nem o direito nem as ciências humanas nem a filosofia podem dispensar, não se prende a uma teoria da demonstração rigorosa, concebida a exemplo de um cálculo mecanizável, mas a uma teoria da argumentação. (PERELMAN, 1996b, p. 471) [pg. 14]

É preciso, outrossim, incluir, no dimensionamento da complexidade da argumentação jurídica, a questão da verdade, para entender que ela ...se preocupa não propriamente com a verdade, mas com verossimilhança. Não exclui a verdade de suas preocupações, mas ressalta como fundamental a versão da verdade. Ou seja, uma decisão não pode negar a verdade factual, aquilo que

reconhecido e aceito como um evento real (...), mas da verdade factual nem sempre segue a verossimilhança (...). (BULGARELLI, 1998, p. 71)

Se, pois, a argumentação jurídica não se nivela a uma demonstração formal, é porque o que se diz dos fatos é resultado de interpretações que, pressionadas pela natureza da linguagem, serão diferenciadas, o que, inclusive, explica por que o Direito

constitui o contraditório como uma presunção fundante e como garantia

promoção

justiça.

outros

termos,

argumentos jurídicos não são fruto de um cálculo lógico-formal, mas de interpretações e de avaliações que incluem, além dos interesses específicos das partes, também as circunstâncias históricas, sociais e culturais do fato. Examinar o nível de desacordo ou de desrespeito à lei requer, por isso, que, na prática jurídica, as teses e as decisões sejam, porque não se trabalha com elementos exatos, não só explicadas mas também justificadas, tanto que O dispositivo da sentença, a parte que contém a decisão do juiz, é precedido pelo enunciado dos considerandos, ou seja, das razões que motivaram essa decisão. O raciocínio judiciário se apresenta, assim, como o próprio padrão do raciocínio prático, que visa a justificar uma decisão, uma escolha, uma pretensão, a mostrar que elas não são arbitrárias ou injustas. (PERELMAN, 1996b, p. 481)

O Direito funda e caracteriza, pois, a sua prática admitindo o contraditório,

seja,

heterogeneidade

sentidos

que

precisam, todavia, para não deixar de observar a coerência, a coesão

congruência

necessárias

argumentação,

ser

trabalhados sob orientação de modelos de raciocínio das ciências naturais e matemáticas. E quando a sociedade não aceita a idéia da arbitrariedade ou da injustiça, arma-se, para a prática jurídica, o complexo desafio da promoção da justiça: é preciso, aqui, falar da heterogeneidade social e de [pg. 15] sentidos que configuram o problema que diz respeito à dificuldade de se poder fazer justiça de modo que atenda às expectativas de todos os segmentos sociais. Ou seja, Para que a regra de justiça constitua o fundamento de uma

demonstração rigorosa, os objetos aos quais ela se aplica deveriam ser idênticos, ou seja, completamente intercambiáveis. Mas, na verdade, isso nunca acontece. Os objetos sempre diferem em algum aspecto, e o grande problema, o que suscita a maioria das controvérsias, é decidir se as diferenças constatadas são ou não irrelevantes ou, em outros termos, se os objetos não diferem pelas características que se consideram essenciais, isto é, os únicos a serem levados em conta na administração da justiça. (PERELMAN, 1996a, p. 248)

Essas são, pois, as dificuldades para o Direito: as pessoas produzem, orientadas por diferentes sistemas de referência, diferentes versões dos fatos jurídicos, ou seja, as interpretações — que antecedem e sustentam a argumentação — são diferenciadas porque a pressão das características da linguagem — produto das determinações sociais — leva a isso. A compreensão exata dessa complexidade inerente à prática jurídica aponta, então, para os motivos e explica por que qualquer decisão jurídica precisa ser justificada, embora O poder concedido ao juiz de interpretar e, eventualmente, de completar a lei, de qualificar os fatos, de apreciar, em geral livremente, o valor das presunções e das provas que tendem a estabelecê-los, o mais das vezes basta para permitir-lhe motivar, de forma juridicamente satisfatória, as decisões que seu senso de eqüidade lhe recomenda como sendo, social e moralmente, as mais desejáveis. (PERELMAN, 1996b, p. 489)

A decisão jurídica, pois, embora se apóie em elementos produzidos e apresentados no embate argumentativo depende do “senso de eqüidade” do juiz, o que significa, segundo Atienza (1997) “...estar de acordo com os fatos estabelecidos e com as normas vigentes.” (p. 133).

A primeira vista, essa orientação para a justificação obrigatória parece não conter nenhum problema. Analisando, porém, a questão e observando-a à luz de uma teoria da linguagem que sustenta a idéia da [pg. 16] heterogeneidade dos sentidos, as dificuldades para explicar a especificidade da argumentação jurídica tomam-se mais nítidas, especialmente, se se considerar que o que o Direito examina não são os fatos mas as versões deles. Isso fragiliza a possibilidade de um acordo sobre serem ou não, como quer Atienza, fatos estabelecidos: as interpretações são forçosamente diferenciadas, produzindo versões diferentes

conflitantes.

justamente

essa

fragilidade

multiplicidade dos sentidos que instituem a argumentação como processo inerente à prática jurídica e à produção da justiça. Além disso, as normas jurídicas, cuja função é orientar a produção das versões, são verbalizações e, por isso também suportam a idéia de diferentes interpretações possíveis. Só isso já desenha

complexidade

função

justificação

argumentação jurídica, embora ainda existam outras questões que, por exemplo, se referem a saber quem detém esse poder de constituir as normas e que tipo de sistema de interpretação e avaliação, pertencente a que segmento social, determinará se a justificação é ou não, aceitável. Retornando a Atienza (1997), entende ele que uma teoria da argumentação jurídica deve dar conta dos raciocínios que resultam da interpretação e da aplicação da lei aos fatos interpretados, o que reconduz o estudo da especificidade da prática a questões de linguagem. E, diante das concepções de linguagem, que apontam para as questões formuladas, especialmente para o que diz respeito à heterogeneidade das interpretações e a saber quem a partir de que

determinará o que é ou não correto, Atienza (1997) constrói a idéia de que a argumentação jurídica deveria ser entendida como uma mediação ou uma negociação de sentidos, ou seja, propõe ele que se considere a argumentação jurídica um ato interativo igual ao que se dá na comunicação ou na informação, o que, com certeza, é correto e produtivo, mas não suficiente para abordar questões inerentes à prática e que o conceito de interação não tem condições de explicar. Além disso, a idéia de abordar a argumentação jurídica como interação em que se negociam sentidos, precisa prever — porque a heterogeneidade de sentidos dentro do atual sistema social constitui uma das vertentes dos conflitos — como etapa que antecede as argumentações, um processo de desconstrução daquilo que hierarquiza lugares sociais e diferenças de sentido, ou seja, a mediação só pode funcionar quando se criarem condições de convivência (e não de exclusão) das diferenças1. 1

Chega-se, aqui, à questão a que também se deveria dedicar uma atenção especial: o estudo da argumentação jurídica requer uma base teórica que não aborde a linguagem apenas como instrumento de comunicação, mas também, como condição do exercício de um poder, precisamente, pelos efeitos que produzem as decisões e as sentenças do sistema judiciário. Não é suficiente sustentar que um bom argumento é aquele que resiste à crítica (ou contraargumentação), mas faz-se necessário também incluir as questões que perguntam pelos lugares sociais de onde emanam as orientações normativas que dizem sobre o valor e a validade dos argumentos o que, evidentemente, se refere ao conflito social enquanto disputa de espaços e de poderes para controlar os sentidos: os diferentes sentidos dos fatos (ou versões) são também as manifestações de diferentes formas de interpretar o mundo. E isso tem a ver com o exercício do poder. [pg. 17]

Melhor será considerar, como o faz Sampaio Ferraz Jr. (1997), a argumentação jurídica um tipo peculiar de interação discursiva, o que, mais uma vez, leva a linguagem a ser tomada como objeto importante de observação. Em vista disso, fica como orientação, para o presente

trabalho, considerar que nem a lógica formal ou a matemática, nem o conceito de interação comunicativa, podem, isoladamente, dar conta do que é a argumentação jurídica. Da mesma forma, não é qualquer teoria da linguagem que poderá se prestar a explicar as questões que se referem à especificidade da prática: ela deve

inscrever

estudo

materialidade

lingüística

determinações de ordem social que atuam com e sobre a linguagem. O presente trabalho deverá, por isso, ocupar-se em descrever uma lógica própria do Direito, quando analisará as técnicas de produção e as formas de estruturação dos argumentos, e com a argumentação

jurídica

abordadas

estratégias

enquanto

interação,

interativas

que

quando

produzem

serão efeitos

argumentativos. Para finalizar: o fato de os conceitos que relacionam linguagem e sociedade — e que podem ser considerados necessários à reflexão — serem abordados de modo pontual, não deverá ser empecilho para entender como e por que se produz a heterogeneidade de sentidos (e se acolhe o contraditório) e como encontrar meios de controlar essa heterogeneidade. Essas duas tarefas, diante da especificidade da prática jurídica, constituem, portanto, uma atividade imprescindível à abordagem da lógica e interação jurídicas, ou seja, das técnicas e das estratégias argumentativas que, embora sejam recursos úteis em qualquer tipo de argumentação, têm importância especial na prática jurídica, mormente quando as provas e os indícios forem frágeis ou não existirem. E é, por tudo isso (Cf. ATIENZA, 1997), que a argumentação jurídica pode também ser invocada como objeto interessante e pertinente ao estudo da teoria da argumentação em geral, o que se

inclui, pois, como parte da justificativa para a realização do presente trabalho. [pg. 18]

2 LINGUAGEM E DETERMINAÇÕES SOCIAIS Pode

parecer

estranho

perguntar

por que

é possível

argumentar, mas a questão conduz a que se especifiquem as características da linguagem e o tipo de relações que se estabelecem entre ela e a realidade, como tarefa fundamental para poder formular de forma razoavelmente segura as concepções referentes às determinações e as condições que se põem como possibilidade e orientação da argumentação. Dito isso, a formulação, de forma pontual, de algumas concepções teóricas deverá — embora não haja a preocupação com a exaustividade — construir as condições mínimas para a reflexão sobre as questões formuladas2. Em outro texto meu — Mediação dos Conflitos como Negociação de Sentidos — desenvolvo com mais cuidado as minhas concepções teóricas sobre a linguagem. 2

2.1

A INVENÇÃO DO ANZOL Para preparar o terreno da formalização de algumas

concepções teóricas sobre a linguagem, um hipotético caso de invenção

objeto

poderá

ser

útil

facilitar

acompanhamento da exposição. Imagine-se que em determinado momento histórico alguém crie um novo instrumento de pesca: o anzol — um objeto de metal, que tem a [pg. 19] forma de um gancho e tem, em uma de suas extremidades, um espaço onde se pode prender um cordão. O importante a considerar, em primeiro lugar, são as condições para que se possa produzir esse novo instrumento. Obviamente, deve existir uma certa tecnologia referente

produção e ao beneficiamento dos metais. Além disso, a comunidade em que vive o criador do instrumento deve ter escolhido, como uma de suas atividades de sobrevivência, a pesca, e, por isso, também sobre essa atividade deve haver um conhecimento acumulado. Ora, a essas condições mínimas, ou seja, a um certo saber necessário à criação do novo objeto de pesca pode-se dar o nome de cultura que, por ser ponto de partida, torna-se marco de referência ou sistema de referência. Em segundo lugar, é preciso considerar que o objeto produzido vai ser avaliado pela comunidade em razão do que significa para as suas necessidades: o objeto passa a ter um significado e é nomeado anzol. A nomeação permite que se possa falar do produto do trabalho humano sem que haja a necessidade de sua presença. Ora, o objeto, nesse processo de socialização, quando tem seu sentido

estabelecido

acordo

com

interesses

necessidades do grupo, escapa dos controles do indivíduo que o criou: o sentido é, pois, então, um acordo social. Admita-se que, no exemplo dado, o objeto anzol signifique instrumento de pesca, o que, se o grupo social centralizar a sua atividade principal na pesca, representa também instrumento de

sobrevivência ou melhoria dos instrumentos que possibilitam a sobrevivência do grupo. Em grupos sociais, porém, que não dependem da pesca, o anzol pode, além de manter um sentido genérico de instrumento de pesca, significar instrumento de lazer (para pescadores esportistas), instrumento que oferece um certo risco (para as crianças), instrumento de tortura (para defensores da natureza) etc. o que quer dizer que, a cada diferença cultural, ou seja, de sistema de referência, variam, em maior ou menor escala, os sentidos do objeto denominado anzol. O interessante, porém, é que, apesar das diferenças de sentido, os diferentes segmentos sociais usam a mesma palavra (anzol) e podem manter entre si interações verbais precisamente porque há uma parte do sentido (instrumento de pesca) que é comum a todos, isto é, o sentido genérico possibilita, apesar das diferenças, uma interação que, embora frágil, permite uma certa aproximação dos interlocutores. [pg. 20] Do exemplo, podem ser retiradas as seguintes concepções que relacionam linguagem e sociedade: 2.1.1

A heterogeneidade social A

noção

sociedade

parece

sugerir

uma

realidade

monolítica, não-fragmentada. Observando, porém, que, partindo das noções de economia, raça, religião, gênero, geração etc., é possível visualizar linhas de cisão do tecido social, a concepção de sociedade deve acolher a idéia de heterogeneidade. Ou seja, a realidade social é fragmentada e multifacetada. Considerando, ainda, que entre os múltiplos segmentos sociais existem disputas pela ocupação de determinados espaços, é preciso assumir que o conflito origina-se do fato de haver

valorizações diferenciadas destes espaços sociais. Em outros termos, os espaços que ocupam os diferentes segmentos sociais são valorizados diferentemente, de acordo com o poder que aí se pode exercitar. E é esse poder que os indivíduos de determinados segmentos sociais exercem, que produz efeitos que podem, dependendo das circunstâncias históricas e políticas, conduzir à radicalização dos conflitos e à violência social. 2.1.2

A heterogeneidade cultural A concepção de heterogeneidade social conduz a que se

assuma que o trabalho que se realiza nos diferentes segmentos sociais tem, em maior ou menor grau, diferenças quanto a suas características, suas funções e seu sentido. São as diferenças de desejos individuais e de interesses de grupos que levam a que haja uma produção diferenciada, ou seja, a cada segmento social e a cada indivíduo correspondem diferenciadas atividades e diferentes produtos. Adotando a noção de que o produto do trabalho humano constitui o que se entende por cultura, constata-se que a heterogeneidade social conduz à heterogeneidade cultural. Se, como foi afirmado anteriormente, os espaços sociais que ocupam

diversos

segmentos

sociais

são

valorizados

diferenciadamente em termos de poder, também o produto cultural recebe valorizações diferenciadas, sendo considerado, dependendo de quem o tenha produzido, melhor ou pior, de nível elevado ou inferior, correto ou incorreto etc. [pg. 21] 2.1.3

A heterogeneidade referencial

A cultura pode, pois, ser entendida como o produto do trabalho humano socializado através da linguagem, ou seja, conforme Thompson (1990), ela é um conjunto de formas simbólicas que se estruturam em contextos históricos e sociais específicos. Essas formas simbólicas organizam e estruturam-se como um sistema. Considerando que a atividade dos homens sempre tem como ponto de partida o que outros já realizaram, pode-se afirmar que esse conjunto de formas simbólicas que se chama de cultura, é um marco de referência. Ou seja, a cultura passa a ser, enquanto sistema simbólico, o que orienta as atividades, os procedimentos e as condutas dos homens. A cultura, enfim, é um sistema de referência que qualquer atividade humana toma em consideração porque isso diz respeito à orientação que se dá aos desejos e interesses específicos de indivíduos e de grupos. Se, agora, se retomar a reflexão proposta de início, chega-se à conclusão de que à heterogeneidade social corresponde uma heterogeneidade cultural e referencial, e isso remete à idéia de heterogeneidade lingüística, pois, se é o sistema de referência que orienta todo o trabalho que realizam os indivíduos (movidos por desejos e interesses), ele também impõe-se como condutor da interpretação, ou seja, o sistema de referência também fixa os limites e as condições da interpretação da realidade, dos fatos, da linguagem etc., isto é, da produção de sentidos. Não há interpretação que não parta de concepções e de valores que pertencem a determinado conjunto de formas simbólicas de um determinado segmento social, o que quer dizer que as diferenças entre os múltiplos grupos da sociedade geram diferentes formas de interpretar e diferentes sentidos, ou seja, aí produzem-se também diferentes concepções da realidade e da sociedade. E,

uma vez produto socializado ou cultura, essas concepções passam também a integrar o sistema de referência, num processo histórico sem fim: o sistema de referência é, pois, aberto e transformável historicamente. 2.1.4

A heterogeneidade lingüística Ao estabelecer as relações entre cultura,

sistema de

referência e linguagem, constata-se que o produto do trabalho humano só passa a integrar a cultura de um determinado grupo social quando assume uma função, um sentido (ou significado) que se alinhe com os desejos dos indivíduos e com os interesses dos grupos, de modo que possa contribuir para a [pg. 22] ampliação das possibilidades de atendimento de necessidades e da consolidação de poderes. Compreende-se, pois, por que a palavra que nomeia um determinado objeto, para que possa circular em diferentes segmentos sociais — com diferentes sistemas de referência — precisa despir o seu sentido das singularidades produzidas por essas diferenças: o sentido tem, pois, um componente genérico que todos os usuários de uma palavra adotam obrigatoriamente para poderem se comunicar. Como, porém, os diferentes sistemas de referência produzem diferenças de interpretação, o sentido da palavra comporta um segundo componente: a singularidade que remete à noção de heterogeneidade social e dificulta a interação e o convívio. E, isso, à medida que circula o sentido genérico, impõe um processo homogeneizador a todos os falantes e, ao mesmo tempo, alimenta a heterogeneidade. Por isso, diz-se que ela reflete e refrata a realidade social. Isso posto, é possível retornar ao que se disse sobre as

valorações diferenciadas dos espaços sociais e dos diferentes produtos que ali se elaboram: também a linguagem — porque é produto da atividade dos homens que dela se utilizam — apresenta maiores ou menores diferenças de sentido e de valorações. Pode-se, pois, afirmar que há algumas linguagens mais e outras menos valorizadas — sempre em dependência do poder que se exerce nos diferentes segmentos sociais. 3 3

Entende-se, aqui, que as diferentes linguagens que os segmentos sociais utilizam têm diferenciados prestígios em termos de serem consideradas cultas ou não, certas ou erradas etc., o que lhes confere forças diferenciadas para fazer circular os sentidos (também o de sociedade) que interessam ao segmento social hegemônico: impõe-se, via prestigiamento de determinada linguagem, um conjunto de sentidos, ou seja, um determinado sistema de referência como o único correto, culto etc., ao mesmo tempo que se impõem formas de interpretar a realidade social. Isso é o que se entende por exercer um poder ao constituir uma hierarquia de linguagens.

Da mesma forma como acontece com o exemplo de anzol, essa diversidade de sentidos (ou excedentes de sentido) pode ser observada com os conceitos abstratos produzidos pelos homens. Assim, por exemplo, o conceito de justiça, embora mantenha um vago sentido genérico — comum a todos os segmentos sociais que usam

palavra

—

apresenta

inúmeras

diferenças

(PERELMAN, 1996b) podem corresponder a: a) a cada qual a mesma coisa; [pg. 23] b) a cada qual segundo seus méritos; c) a cada qual segundo suas obras; d) a cada qual segundo suas necessidades; e) a cada qual segundo sua posição social; f) a cada qual segundo o que a lei lhe atribui.

que

Essas diferenças que, evidentemente, podem se multiplicar pelo número de segmentos sociais que se valem da palavra, conduzem a que, no Direito, se mantenha uma permanente discussão — mesmo porque os conceitos se modificam de acordo com as mudanças históricas da sociedade — sobre o conceito de justiça e, conseqüentemente, da relação de direitos e deveres humanos. Considere-se, pois, que, pelo fato de não existir um conceito único de justiça, os procedimentos de acusação e de defesa deverão, a cada caso em julgamento, construir condições para que se possa chegar, apesar de todas as dificuldades, à produção de um sentido para a palavra que se aproxime de uma concepção que possa ser aceita como apropriada por todas as partes envolvidas no caso. Assim, mesmo no julgamento dos delitos mais hediondos, deverá existir um espaço para a palavra que se oponha à da acusação, de modo, por exemplo, a que não se diminua a gravidade do ato, mas, se possa entender e avaliar as condições em que foi cometido, além de refletir sobre os motivos por que o autor do ato não se apropriou das orientações sobre o proibido, o obrigatório e o permitido na sociedade. Para sustentar essa posição, é preciso recordar que o sistema de referência do indivíduo — que orienta a sua conduta, vale dizer, a sua competência para decidir — é constituído do exterior para o interior. Isso possibilita, pois, no julgamento de qualquer ato, perguntar por aquilo que é de responsabilidade restrita do indivíduo e o que cabe à sociedade assumir. Aqui, é preciso levar à consideração a questão de se saber se não são as contradições que se verificam nas condutas sociais — e de que o sistema de referência se apropria — que, muitas vezes,

subjazem ao delito pelo fato de poderem ter levado à confusão o que orienta a tomada de decisões do indivíduo. Parece, pois, necessário considerar, em qualquer tipo de delito, que, se, de um lado, o instituído social impõe limites aos desejos e impulsos dos indivíduos, num movimento [pg. 24] contrário, ele os estimula e exacerba, o que não deveria ser desprezado no Direito, até mesmo para questionar os rumos e as expectativas da sociedade. 2.1.5

A heterogeneidade individual O indivíduo, quando constrói o seu sistema de referência,

entra em contato com a heterogeneidade social, o que significa que ele também se apropria das diferenças de sentido geradas pelos múltiplos marcos de referência. A

apropriação

corresponde,

pois,

escolhas

que

representam, quase sempre, alinhar-se com o certo ou o justo de um determinado segmento social, o que pode significar o errado e o injusto para outro. Na verdade, é possível observar que as opções de escolha são tão heterogêneas que, apesar das pressões sociais que as limitam e controlam, elas exigem a iniciativa e a participação do indivíduo — o que, por isso, o compromete em termos de responsabilidades sociais. A adoção da concepção de que o sistema de referência do homem se constrói do exterior para o interior poderia parecer que se estaria tentando minimizar a importância do livre-arbítrio ou a participação das pessoas na construção dos parâmetros éticos e morais. Isso, porém, não é o caso. Pelo contrário: observe-se que as apropriações incluem a heterogeneidade social, pois, ao mesmo tempo que, na sociedade em que vivemos, se busca preservar o instituído que diz respeito aos valores considerados positivos, também se cultiva exatamente o que se lhes antepõe: não se fala

de uma moral na conduta sexual e, ao mesmo tempo, se estimula, especialmente através da mídia, a promiscuidade? Não se combate a violência e, ao mesmo tempo, se sugere (especialmente em determinado gênero de filme) que a solução dos conflitos se deve fazer pelo uso da arma? Não conduz o sistema social atual a um número cada vez maior de excluídos do processo de produção e de consumo, ao mesmo tempo que a indústria da propaganda bombardeia

indivíduos

com

estímulos

insistentes

para

consumir? Não se insiste em cultivar a honestidade e a solidariedade quando parte das elites políticas e sociais se comporta como se esses valores inexistissem? Reforça-se, aí, o papel fundamental da escolha individual. Por outro lado, porém, o processo de configuração do sistema de referência dos indivíduos — na sociedade atual — sofre um outro tipo de problema e que diz respeito à lei e à sua aplicação efetiva: se o texto legal diz, por exemplo, que todos são iguais perante a lei, que todos têm direito a uma vida digna que implica educação, saúde, alimentação, moradia etc., [pg. 25] o indivíduo que não tem acesso a esses bens sociais e, observando que outros têm isso facilitado, com certeza, criará objeções sérias a qualquer tipo de restrição à sua conduta inconformada e agressora. Por isso, um sistema de referência que acolhe, ao mesmo tempo, a orientação de que é preciso respeitar a lei e o exemplo de inobservância dado exatamente pelos segmentos responsáveis pela elaboração da lei orientará de uma forma confusa o indivíduo, o que, muitas vezes, pode atingir todos os graus de atos anti-sociais. Assim, o que interessa especificar quanto à heterogeneidade dos sistemas de referência que orientam a conduta dos homens na sociedade,

mormente

que

diz

respeito

às

contradições

facilmente perceptíveis quanto às normas de conduta, torna-se importante, em especial, na discussão sobre as atividades que se realizam na argumentação jurídica. 2.1.6

O controle da heterogeneidade Tendo em vista que a heterogeneidade de sistemas de

referência produz uma multiplicidade de sentidos ou excedente de singularidades que estão na origem de grande parte dos conflitos sociais, compreende-se que a disputa também perpassa a linguagem. Não ocorre, porém, a disputa apenas através da linguagem, mas também pela posse daquela linguagem que está ligada ao exercício do poder. E não só pela linguagem se luta — luta-se também pelos mecanismos e procedimentos institucionais que controlam e determinam o acesso à linguagem do segmento social hegemônico e às possibilidades de usá-la. Ou seja, através da linguagem, os indivíduos e os grupos procuram fixar sentidos gerados por seus sistemas de referência e fazer com que se imponham como orientadores de condutas e procedimentos. Conseguir a adesão do(s) outro(s) significa aumentar o alcance dos efeitos de uma representação da realidade e consolidar o exercício de um poder. Por isso, pode-se afirmar que argumentar — um processo lingüístico que tem por objetivo conseguir a adesão de outrem — também diz respeito à disputa de espaços e de lugares, vale dizer, de poderes para determinar os sentidos convenientes, corretos ou não, melhores ou piores etc. E se a heterogeneidade social conduz a que circulem na sociedade múltiplos sentidos singulares — vale dizer, linguagens — ela também explica por que é preciso, em primeiro lugar, atuar sobre a diversidade com o objetivo de possibilitar o exercício

lógico: não se pode armar uma [pg. 26] relação lógica do tipo se... então ou ora.... logo quando os conceitos com os quais se construirá a relação não tiverem a singularidade bem circunscrita, ou seja, a argumentação só poderá se tornar uma atividade bem sucedida se as diferenças de sentido não criarem uma vaguidade e uma imprecisão insuportáveis ao exercício lógico. Desse modo, quando se fala em formas de controlar a heterogeneidade, faz-se referência a dois tipos diferentes — mas interdependentes — de procedimentos: 1. Aquele que visa a, através do domínio especialmente das instituições, controlar o acesso e a circulação da linguagem que o segmento social hegemônico usa. Controla-se, aqui, quem pode falar, de que, em que circunstâncias e com qual linguagem: são controles externos que, ao instituir um ethos do discurso, dão-lhe forma e sentidos caracterizantes. 2. Aquele que visa a, através de processos lingüísticos, determinar os limites significativos das palavras: são os controles internos. Os recursos mais freqüentes para fixar o sentido duma palavra ou expressão, embora haja outros, são a paráfrase e a definição. A paráfrase é uma construção que busca, substituindo uma frase por outra(s), tornar mais nítidos os contornos dos sentidos, o que se pode observar no seguinte exemplo: “Diz o ministro da educação que É preciso acabar com a cultura da repetência. E isso significa que é preciso... significa que é preciso... significa que é preciso... etc.”. Outras expressões que, além dos dois pontos, introduzem a paráfrase são isto é, ou seja, em outros termos etc. O que se pode observar, na parafrasagem, é que o enunciante procura fixar os limites que considera interessantes para os

objetivos de sua argumentação: as paráfrases redizem a expressão cujo sentido se quer controlar e, assim, marcam limites e revelam os contornos dum sistema de referência. A definição, por sua vez, não tem o privilégio da amplidão de espaço e tempo da paráfrase: ela busca, com outras palavras, uma delimitação rápida do sentido da palavra e, freqüentemente, inicia por expressões como entendo por essa palavra o seguinte ou quero usar a expressão com o seguinte sentido etc. Enfim, os controles dos limites do sentido têm o objetivo de, uma vez, possibilitar o exercício lógico inerente à argumentação e, por outro lado, evitar que a imprecisão e a vaguidade representem a abertura para a crítica e a contrapalavra. [pg. 27]

3 A LÓGICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA Argumentar é uma atividade através da qual, valendo-se de recursos lógico-formais e de linguagem, alguém tenta convencer outrem de que um determinado sentido ou tese é a melhor alternativa para a solução de um problema ou uma dificuldade. A base da argumentação, nas disciplinas lógicas e matemáticas, são os axiomas, entendidos como verdades irrefutáveis, indiscutíveis ou que não necessitam de provas. A argumentação jurídica, porém, não trabalha com verdades irrefutáveis de vez que difere da lógica formal, onde, conforme Perelman, O lógico é livre para elaborar como lhe aprouver a linguagem artificial do sistema que constrói, para determinar os signos e as combinações de signos que poderão ser utilizados. Cabem a ele decidir quais são os axiomas, ou seja, as expressões sem provas consideradas válidas em seu sistema, e dizer quais são as regras de transformação por ele introduzidas e que permitem deduzir, das expressões válidas, outras expressões igualmente válidas no sistema. A única obrigação que se impõe ao construtor de sistemas axiomáticos formalizados e que torna as demonstrações coercitivas é

escolher

signos

regras

que

evitem

dúvidas

ambigüidades. (1996a, p. 5)

No Direito, esse modelo de atividade não pode ser adotado,

tendo

vista,

especialmente,

dificuldades

que

são,

essencialmente, lingüísticas, ou seja: [pg. 29] 1. A escolha de uma base ou ponto de referência (no Direito, em geral, é a lei) que se aproxime do que representam os axiomas para as ciências exatas, embora represente uma certa liberdade para o argumentador, ainda o submete ao que determina a heterogeneidade social, uma vez que ela não só fixa os horizontes das escolhas possíveis mas também, ao mesmo tempo, abre o leque das possibilidades de interpretação que a fragilizam quanto a uma irrefutabilidade; 2. Uma versão sempre é construída a partir de interesses específicos e, embora pareça poder garantir os elementos de apoio e sucesso da sustentação de uma tese, pode, porque é também linguagem,

receber

críticas:

não

são

fatos

que

serão

apresentados, mas as versões construídas a partir de sistemas de referência

—

que,

por

serem

diferentes,

podem

opor-se

reciprocamente e fragilizar aquilo que deveria criar a consistência. E,

mesmo

que

possibilidades

fale

evidências,

fragilizá-las:

basta

há,

recorrer

muitas à

vezes,

noção

heterogeneidade referencial. Ou seja, os sistemas de interpretação gerados pela heterogeneidade social apresentam tal variedade de possibilidades que praticamente qualquer versão pode, se não for destruída, ao menos ser minimizada quanto aos efeitos para a sustentação da tese. Ora, se a argumentação jurídica visa à sustentação de uma tese (e que se apóia em determinada versão), ela é, de fato, um processo

posterior

produção

dos

sentidos,

seja,

argumentação sucede à interpretação (entendida como atividade produtora de sentidos). Por isso, pode-se dizer, também, que a argumentação depende da interpretação porque o sistema de

referência

que

acionado

nesta

também

orienta

aquela,

fornecendo, no Direito, inclusive, elementos para a produção das provas. Pelo fato, pois, de a linguagem ser instrumento de produção e de delimitação de sentidos, compreende-se a sua importância na prática jurídica onde a interpretação realiza-se tanto em relação aos atos e objetos (incluídos os textos) produzidos pelo homem como aos fatos. Processa-se partindo, sempre, de um marco inicial — uma referência — que orienta e fixa os limites dos sentidos que serão produzidos. A produção do sentido, quer seja de um texto, quer seja de um fato, nunca deixa, contudo, de incluir, no processo, a noção de que os objetos e os fatos são produzidos e ocorrem

sempre

determinado

contexto

sociocultural

histórico. Assim, as circunstâncias que cercam fatos e objetos precisam também ser interpretadas, precisamente, porque elas são determinações a que se submete a produção de sentidos. Explique-se: o indivíduo que produz um texto ou um outro objeto qualquer, no exato momento da [pg. 30] socialização do produto de seu trabalho, precisa tomar em consideração os elementos do contexto em que se dá a sua atividade que, por isso, torna-se objeto e orientação da interpretação que realizam os receptores do produto. Isso quer dizer que, além do texto, do objeto ou do fato, as circunstâncias de ordem histórica, social, cultural, geográfica etc. devem ser consideradas como importantes para a produção do sentido, isto é, da interpretação. Em outros termos, quando o indivíduo interpreta um texto ou um fato (produz uma versão possível), precisa também orientar-se por elementos do contexto. Pode, porém, acolher — e isso influirá no sentido — em maior ou menor escala esses

elementos, ou seja, pode ampliar ou reduzir os limites do contexto que levará em consideração, precisamente porque a sua atividade é orientada por um sistema de referência que também abriga interesses específicos do grupo em que ele está inserido. 3. O fato de, no Direito, estarem previstas tanto a atividade da acusação como a da defesa, revela que a prática respeita a diversidade referencial e, por isso, se diz que ela não trabalha com verdades, mas com teses. Assim, a argumentação jurídica, ao admitir

que

qualquer

ato

pode

deve

ser

interpretado

diferenciadamente de modo que as versões tanto podem levar a que o seu autor seja condenado como, a ser inocentado, diz que se assume que os conceitos de justiça não são nem unívocos, nem imutáveis, mas construídos na prática interativa. A presunção do contraditório — pode-se afirmar, pois — submete as interpretações, na prática jurídica, a um tipo de determinação que impede que se possa propor uma lógica das verdades: se o ritual jurídico prevê que qualquer delito ou conflito precisa ser abordado de dois ângulos opostos para que se possa retirar desse embate os elementos para, se não produzir a justiça no sentido pleno, pelo menos impedir ou minimizar a injustiça, as interpretações são orientadas não apenas por sistemas de referência, mas fundamentalmente por interesses antagônicos. Por isso, as versões das partes não se preocupam tanto com a verdade, mas, sim, em garantir que uma determinada tese, na qual sempre se encontram embutidos interesses e valores, prepondere sobre a outra. Embora haja, no Direito, um conjunto de normas cuja função é orientar as interpretações, ainda assim o polêmico e o contraditório se manifestam precisamente porque a pressão da heterogeneidade é mais forte do que o controle.

Isso

explica,

primeiro

plano,

pois,

por

que

argumentação jurídica não é do mesmo nível da que se pratica nas ciências matemáticas [pg. 31] e naturais — ditas lógicas e formais

—

Direito,

embora

tomem

por

modelo

procedimentos da lógica, o fato de não se trabalhar com verdades reveláveis e demonstráveis, mas com teses que podem ou não ser sustentadas, o processo de argumentação também pode ser chamado de quase-lógico. Assim, nas ciências matemáticas e naturais buscam-se verdades; no Direito, verossimilhanças. O quadro abaixo pode visualizar melhor o que se disse:

Enfim, uma característica que identifica a argumentação jurídica é a presunção de que a cada tese é possível construir uma antítese, o que vai determinar que as escolhas dos recursos argumentativos visem a superar ou a minimizar as fragilidades dos sentidos da linguagem e a reforçar os procedimentos de sustentação da tese. Em outras palavras, isso quer dizer: 1. que o sentido da palavra justiça é construído a cada interação jurídica, o que não quer dizer que a palavra não tenha nenhum sentido; 2. que é preciso construir um conceito genérico de justiça,

que, embora seja bastante vago e indefinido nos seus contornos, possa servir de acordo ou ponto de início das argumentações tanto da acusação como da defesa; 3. que há tantos conceitos singulares de justiça quantos forem os sistemas de referência em circulação na sociedade; 4. que a imposição de um determinado conceito de justiça como o único e o melhor é um ato ideológico que intenta submeter segmentos sociais que se valem de conceitos diferentes. [pg. 32] Isso posto, compreende-se que a argumentação jurídica só se realiza porque há a possibilidade permanente da contradição, entendida como resultado da multiplicidade de sentidos possíveis dos fatos, da lei e da forma diferenciada de aplicação das normas. O Direito, pois, é uma prática do questionamento: sobre o caráter do conflito, isto é, se ele é ou não, jurídico; sobre o ato e sobre o autor; sobre se a versão (a interpretação) do ato é aceitável ou não; sobre como enquadrar a versão do fato na lei etc. As argumentações que constroem as partes conflitantes têm, enfim, — como já se disse — o objetivo de fornecer elementos que, partindo de um conceito genérico, possibilitem a produção da justiça num plano singular: a sentença pode, por isso, incluir sempre justificativas recolhidas das atividades tanto da acusação como da defesa, precisamente para mostrar que ela não contém nem arbitrariedades, nem injustiça. Essas dificuldades ou comprometimentos apontados não desobrigam, porém, a prática jurídica de organizar o seu raciocínio de modo a que possa obter o convencimento desejado. E, por isso, uma atividade que se impõe como essencial e prioritária é o controle da heterogeneidade4, o que demanda dois procedimentos diferentes, mas interdependentes:

É preciso salientar que é a heterogeneidade de sentidos que possibilita que a argumentação jurídica adote modelos lógicos de outras ciências, além das técnicas e das estratégias para a produção e a maxi/minimização de argumentos: ela propicia que. através, Por exemplo, das paráfrases e das definições, o argumentador “fixe” os sentidos que lhe interessam para, depois, preocupar-se com o raciocínio lógico.

a) Recorre-se, em primeiro lugar, à determinação de um ethos do discurso jurídico, explicitado na forma de normas orientadoras (ou Hermenêutica Jurídica). E o controle institucional do Direito que marca quem pode falar o que, como e em que circunstâncias, ou seja, o discurso assume formas e conteúdos específicos da prática jurídica; b) O segundo tipo de controle — que explicitei em páginas anteriores — serve para que o Direito possa armar modelos lógicos para o seu raciocínio. No Direito, a paráfrase pode, por exemplo, ser empregada em frases como Neste caso, importa fazer justiça, o que significa que... etc. etc... [pg. 33] A definição, por sua vez — já que ela se ocupa em esclarecer não tanto uma frase, mas uma determinada palavra — pode aparecer em exemplos como Utilizarei a palavra justiça entendida como... etc... Na prática jurídica, existem ainda, além dos processos da paráfrase e da definição, outras formas5 de cuidar da construção de uma linguagem que se aproxime do desejável em termos de univocidade: 5

Não considerarei como interessante o recurso às expressões do latim para precisar sentidos, porquanto o processo histórico de qualquer língua altera os sentidos das palavras à medida em que se modificam as circunstâncias socioculturais.

1. Como há a dificuldade de controlar as interpretações tanto dos fatos como do texto legal, institui-se um conjunto de normas orientadoras. Elas fixam uma certa orientação para qualificar, por exemplo, um ato ou como tentativa de homicídio ou como lesão corporal. 2. Uma outra forma de contornar as dificuldades que a heterogeneidade social cria para a prática jurídica, especialmente diante da necessidade da produção das sentenças e das tomadas de decisão, leva o Direito a trabalhar com o que se chama de presunções jurídicas. As presunções jurídicas podem ser consideradas um acordo que, fixando orientações para a produção de sentidos de justiça, tem a finalidade de facilitar a produção da sentença ou a tomada de decisões. Elas não se submetem à discussão imediata, embora não devam ser consideradas imutáveis e, por isso, semelhantes às leis das ciências matemáticas e naturais. Melhor: as presunções não são discutidas no momento imediato, embora se modifiquem historicamente, adaptando-se ao instituído social. Elas dizem, enfim, respeito a uma normalidade aceita pela sociedade e (...) protegem o Estado de coisas existente (PERELMAN, 1996b, p. 586). A presunção se explica, na verdade, por motivos de segurança jurídica, em termos de cuidados e de facilitação da promoção da justiça, o que inclui, por exemplo, postar-se contra as possibilidades da calúnia, do abuso de poder, da destruição da ordem familiar etc. Por isso, essa função pode, igualmente, ser considerada um controle dos sentidos da palavra justiça, pois a presunção jurídica que propõe, por exemplo, que, em caso de dúvida, se decida a favor do réu, determina que, no ritual em que atuam defesa e acusação, somente à segunda é permitido retirar-se do debate. A

defesa sempre se cobrará a presença quer seja para que não se condene um inocente, quer seja para que não se puna com maior rigor do que o necessário o autor de delito, ou [pg. 34] mesmo, para analisar as responsabilidades da sociedade no fato em julgamento. O Direito atua, pois, apoiado em algumas presunções entre as quais são importantes as seguintes: — a qualidade de um ato manifesta a da pessoa que o praticou; — a credulidade natural faz que nosso primeiro movimento seja acolher como verdadeiro o que nos dizem; — todo enunciado levado ao nosso conhecimento nos interessa; — todo indivíduo é inocente até prova em contrário; — o pai legal da criança é o marido da mãe dela; — ninguém pode alegar desconhecimento da lei; — em caso de dúvida, decide-se a favor do réu etc. 3.1

A ESPECIFICIDADE DA LÓGICA JURÍDICA A argumentação jurídica, embora não vise a verdade,

também precisa valer-se de determinados modelos de raciocínio: uma vez postos em prática os dois tipos de controles da heterogeneidade necessárias

lingüística,

para

que

criam-se possa

condições

submeter

mínimas atividade

argumentativa do Direito a uma lógica específica. E quando se fala de uma lógica específica, incluem-se duas idéias: 1. que o Direito atua como um sistema lógico, ou seja, que

os enunciados do sistema jurídico podem ser organizados segundo os princípios e as regras do raciocínio lógico; 2. que há uma especificidade que se organiza segundo referências e parâmetros próprios. Ora, das duas idéias contidas na expressão lógica jurídica cabe, no presente trabalho, aprofundar a segunda, já que a questão de haver ou não, um sistema jurídico lógico pode ser remetida a outro tipo de reflexão. Assim, consentida a idéia de que há um sistema lógico, pode-se considerar que ele se constrói tendo como suportes dois tipos de referências: [pg. 35] 1. as de ordem prescritiva que se compõem dos modais deônticos, é obrigatório — é permitido — é proibido, que dão lugar a um conjunto de normas que pode ou não estar materializado na forma de lei; 2. as de ordem descritiva que dizem respeito às normas que fixam as conseqüências que pode gerar a infração das prescrições. A especificidade, pois, duma lógica jurídica se constrói, em termos gerais, pela adoção dos princípios e das regras do raciocínio lógico, e, segundo, pela adaptação dos modelos às referências prescritivas e descritivas que sustentam a prática jurídica. Há, pois, diferenças na lógica jurídica e que se refletem no modo de verbalizar as teses, tanto que as ciências em geral valem-se do verbo ser, e o Direito, da locução dever ser: a orientação do que é proibido, é permitido e é obrigatório impõe que uma tese de julgamento — que sempre é discutível — afirme que fulano deve ser considerado inocente ou culpado porque o seu ato deve ser condenado como prejudicial à sociedade. E é essa característica de linguagem do raciocínio que pode servir para entender melhor a especificidade da lógica jurídica, ou seja, a

argumentação, no Direito, adota os modelos lógico-formais, mas atua sob a orientação das três referências modalizadoras cuja operacionalização, como se pode observar, depende de acordos sociais,

contrário

das

ciências

que

buscam

verdades

independentes do que a sociedade pensa sobre elas. Os deônticos, pois, são as referências à luz das quais se regularão as relações sociais. Elas dão forma e conteúdo às normas legais e àquelas que não assumem a forma de lei. Entende-se, pois, assim, que essa característica de submeter a argumentação jurídica a modelos lógicos, assumindo o prestígio do rigor lógico, leva à observância obrigatória de três condições: a coerência, a coesão e a congruência. A coerência diz respeito à relação de compatibilidade (ou verossimilhança) entre um ponto de referência que pode ser um texto (por exemplo, a lei), um dito ou uma concepção da realidade: a referência impõe que entre ela e a versão de um fato não haja uma imagem de contradição, o que estabelece a verossimilhança ou a plausibilidade da tese jurídica. A referência se faz, pois, necessária como se fosse um foco que iluminasse e orientasse o que se diz: não contradizer essa referência significa ter coerência (e credibilidade), contradizê-la representa o descrédito. Por coesão entende-se o conjunto de relações que organizam e sustentam os conceitos e as idéias de uma argumentação em termos de [pg. 36] não construírem contradições e vácuos semânticos que conduzam à negação umas das outras ou à falta de conexão entre elas. A coesão — ao contrário da coerência que se

refere

às

não-contradições

com

exterior

uma

argumentação — significa a “amarra” lógica interna das partes de um texto. Ela depende, porém, da coerência, pois, num texto em que se contradiz a referência, implode-se a coesão.

A congruência — que depende da coesão e da coerência — por sua vez, diz respeito à condução e ao direcionamento do processo argumentativo: ele deve partir de um determinado espaço significativo e caminhar com segurança e clareza em direção a um outro. O argumentador, quando dá importância à congruência, segue uma linha ou um traçado — na busca de uma conclusão — que deve ficar tão perceptível que não crie dificuldades desnecessárias para que o auditório acompanhe o raciocínio. No Direito, portanto, a coerência, em geral, se constitui tomando

como

referência

apoio

que

dizem

lei,

jurisprudência e as presunções, o que, entretanto, não é suficiente para oferecer garantias de que a argumentação tenha sucesso, pois, para estabelecer a coerência, pode o argumentador também valer-se de conceitos que não estão contidos nestes textos, como, por exemplo, os que se referem a valores novos que a sociedade adotou como balizadores das condutas etc. Esses conceitos devem, por conseguinte, fazer parte do instituído social em termos de não contradizerem os deônticos adotados pela sociedade. Enfim, a coerência da argumentação jurídica se constrói na observância do primeiro tipo de controle da heterogeneidade lingüística,

institucional:

referência

que

orienta

argumentação jurídica é sempre um sentido genérico submetido à tríade deôntica institucionalmente garantida. A coesão e a congruência — diferentemente da coerência — são conseqüências dos efeitos do segundo tipo de controle da heterogeneidade: as paráfrases e as definições devem impedir que haja contradição entre os sentidos que sustentam e que dão rumo ao raciocínio. Por isso, somente após serem controlados e delimitados os sentidos da linguagem, pode a argumentação

jurídica dedicar-se à construção de sua lógica que, em geral, adota a forma de um silogismo, precisamente porque ele se faz orientação para que se preencham as condições básicas da argumentação: 1. Estabelece uma referência orientadora do raciocínio; 2. Garante a coesão interna; [pg. 37] 3. Fixa uma orientação segura para o raciocínio linear e congruente; 4. Vale-se de uma operação lógica eficiente com os pares ora.. logo ou se... então. Essa

importância

silogismo,

como

orientador

argumentação jurídica, pode ser observada em: Todo aquele que mata em legítima defesa não deve ser condenado. Ora, João matou em legítima defesa. Logo, João não deve ser condenado 6. 6

Não me ocuparei com outras formas de silogismo, mas apenas com o que considero um exemplo clássico, tendo em vista que os objetivos do meu trabalho estão voltados mais às questões que dizem respeito à relação da linguagem com a argumentação jurídica.

Neste

modelo

silogismo,

primeiro

enunciado

—

recortado do texto da lei — constitui-se como referência para o raciocínio e deve, observada a correta disposição e conexão das partes, garantir a coerência da sustentação. A coesão do raciocínio fica garantida pela presença e disposição correta dos termos dos três enunciados, em que o predicado da tese é também o predicado do primeiro enunciado (premissa maior — PM), o sujeito da tese é o sujeito do segundo enunciado (premissa menor — Pm) e o sujeito do primeiro enunciado cobre semanticamente o sujeito do segundo enunciado e fornece os

elementos para o predicado do segundo. Os pares de operadores argumentativos “ora...logo” ou “se...então” determinam a congruência do raciocínio. A argumentação jurídica, porém, embora adote os modelos das ciências matemáticas e naturais, apresenta uma diferença fundamental: a relação que constrói entre dois sentidos (ou dados) não leva em conta a descoberta e a demonstração de uma verdade, mas, um comprometimento com a noção de justiça. É uma relação de imputação, ao contrário do que ocorre nos silogismos das ciências matemáticas e naturais, onde o objetivo não é imputar, mas: [pg. 38] 1. descobrir uma verdade ou um valor, pois se x + y = 10 ex=3 então y = 7 ou 2. demonstrar a irrefutabilidade da hipótese em Todos os homens são mortais. Ora, João é homem. Logo, João é mortal. A atividade argumentativa, nos dois exemplos acima, vale-se da relação que se pode estabelecer entre as duas primeiras afirmações para descobrir ou demonstrar uma terceira. O silogismo jurídico também se vale da relação entre os dois primeiros enunciados, mas tem outro objetivo como se pode ver no exemplo dado. Ele não visa à descoberta ou à demonstração de uma verdade na relação entre “matar em legítima defesa” e “não deve ser condenado”: o objetivo não é nem demonstrar, nem descobrir, mas sustentar uma tese de aplicação de um valor, o

que também quer dizer imputar e justificar um julgamento. As diferenças, assim, entre os exemplos de argumentação dizem respeito aos objetivos dos raciocínios que trabalham com sentidos que ou vão ser denominados de verdades científicas ou de teses, isto é, as primeiras buscam a irrefutabilidade, as segundas, a verossimilhança. Outrossim, cabe lembrar que a atividade argumentativa — agora apoiada no silogismo — parte da tese cujo teor está comprometido com interesses bem específicos e precisa se apoiar sempre numa versão (que é resultado de uma interpretação), ou seja, a defesa dos interesses envolvidos na argumentação jurídica tem, como ponto de partida, a produção duma versão que, também comprometida, deve ser verossímil o suficiente Para sustentar a tese. Depois dessa etapa, a estruturação do raciocínio — sob a orientação de um silogismo — parte para a formulação ou a escolha dos outros enunciados (ou premissas). A tese, pois, corresponde ao terceiro enunciado do silogismo, e a versão que a sustentará está contida no predicado do segundo enunciado. [pg. 39] A estruturação, então, deste modelo de silogismo, adotando como exemplo a tese jurídica João não deve ser condenado, cumpre os seguintes passos: 1. O predicado da tese (não deve ser condenado) fará parte do predicado da PM; 2. O sujeito da tese (João) será o sujeito da Pm; 3. A tarefa mais difícil, em geral, mesmo quando se busca apoio na lei, é construir o sujeito da PM (Todo aquele que mata em legítima defesa...) que deve ter um caráter o mais abrangente possível de maneira que possa ser continente do sujeito da tese, ou seja, a generalidade (ou universalidade) deve ter condições de cobrir a singularidade, além de acolher — porque, no Direito, uma

presunção relaciona a qualidade do ato com a do autor — a versão que os deônticos permitirem construir e que corresponde ao predicado da Pm (legítima defesa). Compõe-se, pois, o sujeito da PM de duas partes (o continente do sujeito da tese e o predicado da Pm ou versão da tese). A PM pode apresentar quantificadores como todos, ninguém, tudo, nada etc. Não pode, porém, apresentar quantificadores como alguns, a maioria, apenas etc., pois essas escolhas negariam o caráter generalizante e impositivo dos deônticos. Como se pode observar, a estruturação do silogismo jurídico parte da tese que se ocupa dum fato singular para, seguindo etapas e preenchendo espaços, formalizar a premissa maior. Esse processo é, pois, eminentemente indutivo. 3.2

A INDUÇÃO NA ESTRUTURAÇÃO DO SILOGISMO A construção da tese é a primeira etapa da estruturação do

silogismo jurídico, cujos limites serão fixados por um objetivo inicial: a tese vai se postar a favor ou contra uma outra tese, e deverá, por isso, submeter a sua atividade interpretativa a esses objetivos fixados pelo ritual jurídico. Essa afirmação implica dizer, por exemplo, que as interpretações do inquérito policial, da versão do autor do fato, das versões das testemunhas eventuais, dos dados da perícia etc. produzem sentidos que podem ser diferentes e que, por isso, uma vez, garantem as atividades de defesa e de acusação e, segundo, requerem que a argumentação aloque procedimentos de controle e delimitação de sentidos para, em seguida, poder operar com modelos lógicos. O que deverá sustentar, pois, a tese é um conjunto de interpretações que deve conduzir à produção de uma versão verossímil porque ela é condição fundamental para o sucesso da

argumentação, [pg. 40] principalmente porque a tese é, em resumo, uma versão submetida a um julgamento. Enfim, a produção da tese comporta dois momentos distintos, mas inseparáveis: a) a produção do sentido de atos e fatos.7 É uma interpretação já comprometida ou com a defesa ou com a acusação

que

produz

esse

sentido,

que

requer

delimitações e controles que atendam os objetivos próprios da parte e que possibilitem o rigor do raciocínio. 7

O ato é, aqui. entendido como uma atividade desenvolvida por um indivíduo, sendo que a contextualização desse ato produz o que se denomina de fato que pode ou não, ser jurídico. Assim, João matou uma pessoa é um ato, mas não necessariamente um tato jurídico porque pode, por exemplo, o ato ter ocorrido na gueixa ou numa batida Policial etc.

A versão de um ato pode ter ou não, concordância das partes que

enfrentam

concordância,

pode-se

debate. falar

Quando, verdade

porém,

houver

fáctica.

Essa

concordância em torno de uma versão não impede, entretanto — porque a interpretação sempre levará em consideração os interesses das partes — que as argumentações tanto da acusação como da defesa apresentem elementos diferenciados daquilo que envolve imediata ou mediatamente o ato, ou seja, o contexto do ato será utilizado para a produção da versão do fato de acordo com os interesses de cada parte envolvida, e, por isso, as versões (e as teses) obrigatoriamente serão diferentes. Isso significa, em outros termos, que, na construção da versão que lhe interessa, o argumentador recorrerá às provas e aos

indícios

que

julgar

importantes

construção

verossimilhança e convenientes à sustentação da tese, além de, evidentemente, pensar na referência — por exemplo, a lei — à luz

da qual atuará no enquadramento da versão. O seguinte exemplo pode esclarecer isso melhor: João matou uma pessoa. O ato de João (ter matado uma pessoa) pode ser uma evidência ou verdade fáctica. Os recortes e as interpretações daquilo que circunscreve, porém, o ato, ou seja, o contexto, vão compor o fato e produzir versões diferenciadas porquanto têm orientações

interesses

antagônicos.

Assim,

uma

contextualização menos abrangente do ato pode produzir uma versão que condene o autor da morte. Construindo, porém, um contexto mais amplo, o ato de João pode até inocentá-lo: basta aprovar a tese da legitima defesa ou da do cumprimento de função (militar, por exemplo) etc. [pg. 41] Isso mostra que a contextualização de um ato participa da interpretação dele e é de tal forma importante que pode condenar ou absolver o autor de uma morte — ou pode até fazer com que seja considerado um herói. b) a produção de um julgamento. É a avaliação da versão do fato

produzida

referência

que

pela pode

interpretação, ser

lei

tomando vigente,

como ou

jurisprudência formada, ou os valores sociais instituídos. Esse julgamento se estende ao autor envolvido no fato, baseado na presunção de que a qualidade do ato revela a qualidade de seu autor, isto é, uma versão que implica uma condenação do ato, condena o autor, ou o contrário, quando o ato não é condenável, o autor é absolvido. A

seleção

indícios

provas

momento

argumentação jurídica em que o objetivo é colher e apresentar os elementos contextualizadores do ato e que se incluem como elementos que participam da produção da versão do fato, ou seja,

o que, direta ou indiretamente, envolve o ato representa um apoio importante à interpretação do acontecimento e, por isso, à sustentação da tese. As provas mais comuns são as versões de atos e fatos precedentes e subseqüentes, ou seja, os depoimentos das partes e das testemunhas, além do laudo pericial. Elas só interessam, contudo, quando se submetem aos objetivos ou da defesa ou da acusação e contribuem para a construção da verossimilhança. É preciso, aqui, diferenciar os efeitos que podem produzir as provas e os indícios: enquanto aquelas têm por objetivo construir uma imagem de certeza, estes têm a finalidade de sugerir, levantar hipóteses ou conduzir a suspeitas, o que, quando bem trabalhado, pode ter — quase ao nível das provas — um forte efeito na construção da verossimilhança. A possibilidade, contudo, de o argumentador ou levantar suspeitas ou criar a imagem da certeza, também depende dos sistemas de referência do auditório: toda e qualquer informação vai ser interpretada e avaliada pelo referencial que os indivíduos receptores do raciocínio trazem da história que viveram dentro de determinados segmentos sociais. Quer dizer que tanto os indícios como as provas, no Direito, também se submetem aos efeitos da heterogeneidade

social

referencial,

porquanto

podem

ser

interpretados diferenciadamente. E isso torna a argumentação jurídica, uma vez, mais complexa — porque mais frágil do ponto de vista lógico e formal, e, por outra, mais democrática — porque não se furta a acolher o resultado da diversidade social. [pg. 42] Apesar (ou exatamente por isso) da importância das provas na produção da versão, também elas se submetem a normas e presunções, porquanto precisam ser avaliadas quanto a sua qualidade e aos efeitos legais que podem produzir, conforme se

pode depreender do que explica Perelman quando diz que A prova dos fatos é às vezes livre, às vezes regulamentada. (...) Assim é que a prova de certos fatos é inadmissível. O juiz pode recusar-se

a admitir

a prova dos fatos

irrelevantes,

cuja

materialidade em nada influencia o desfecho do processo, assim como dos fatos cuja prova não é permitida, por exemplo daqueles que uma difamação aventa, e isto com o intuito de proteger a reputação das pessoas privadas. E inadmissível igualmente, a prova dos fatos aos quais se opõe uma presunção legal irrefragável, tal como a autoridade da coisa julgada. O juiz. tampouco admitirá a prova de certos fatos cobertos pela prescrição. (PERELMAN, 1996b, p. 494-495)

E acrescenta: “A prova judiciária é livre quando as partes podem recorrer a todos os meios suscetíveis de formar a convicção do juiz. Contudo, o mais da vezes, a prova é regulamentada: os meios

prova

admitidos

são

limitados

legalmente

hierarquizados.” (Op. cit., p. 587). O juiz pode, pois, manifestar-se sobre o valor das provas, sobre a propriedade ou a adequação de produzi-las, ao perguntarse sobre o que é preciso provar e o que pode ser provado através de quê. Mais uma vez, a argumentação jurídica depende dum processo de interpretação, ou seja, dependerá do que produzirá o sistema de referência do juiz. Outrossim, o ritual jurídico impõe, como conseqüência de algumas presunções, que cabe ao acusador oferecer a versão e as provas por primeiro, cabendo à defesa a tarefa de contestar e fragilizá-las. E, por fim, é preciso lembrar que as provas, ou as informações — tendo em vista novamente a presunção jurídica — podem dizer respeito tanto ao ato como a seu autor, pois

Duas são as categorias do componente informativo: a) evidencial — informações diretamente relacionadas com o crime; e b) não evidencial

—

informações

constituídas

pelas

características

pessoais do réu. Estas, ao contrário do que se possa imaginar, são de grande peso nas decisões judiciais. (CORACINI, 1991, p. 52) [pg. 43]

Aqui é preciso considerar que as informações evidenciais podem contextualizar e esclarecer mais ou menos o ato, dependendo da interpretação e da avaliação de quem as apresenta como importantes. Isso, por sua vez, permite concluir que uma evidência nem sempre é tão evidente assim, ou, em outros termos, são poucas as evidências

que

podem

ser

sustentadas

como

tais

devido,

precisamente, às diferenciadas formas de interpretação a que conduz a heterogeneidade referencial. Coracini provavelmente quis distinguir entre o que, em termos de provas (ou evidências) pode ser sustentado com maior ou menor êxito: dizer que é evidente que João matou é mais fácil — dependendo dos elementos informativos — de ser aceito do que dizer que é evidente que João, por isso, deve ser considerado um elemento perigoso à sociedade. De qualquer forma, é possível verificar que a evidenciação pode tanto ser a produção de uma verdade fática como, uma estratégia que busca passar por evidente o que necessariamente não é. Outrossim, é importante lembrar que as provas e os indícios são um tipo de argumento, mas não, o único: no caso de o apoio em provas e indícios ser frágil ou, mesmo, inexistente, a argumentação

jurídica

deverá

recorrer

determinadas

apropriadas técnicas, entendidas como produtoras de argumentos

a partir de propriedades de certas relações lógicas, e de circunstâncias pessoais, temporais, situacionais, sociais etc., o que, contudo, não tem relação direta com o fato em julgamento. Além

disso,

quando

provas

indícios

forem

considerados frágeis ou inexistentes, ganham importância as estratégias à medida que, o modo de atuação — que envolve processos de contextualização, verbalização e disposição dos argumentos — produz efeitos surpreendentes e que influenciam as reações do auditório, precisamente porque a argumentação não deve ser considerada apenas um exercício lógico mas também, um processo de interação. A argumentação jurídica vale-se, enfim, de dois tipos de argumentos: os que se ligam diretamente ao ato e os que são produtos de técnicas argumentativas. Ambos visam à construção da verossimilhança da versão do fato, o que, em última instância, significa estruturar as condições de sustentabilidade da tese. Em resumo: 1. As provas e os indícios também são resultado de interpretações, o que aumenta as dificuldades de uma lógica jurídica; [pg. 44] 2. Os procedimentos de alocação de indícios e de provas se submetem, sempre, à presunção do contraditório, ou seja, as escolhas e as intervenções ocorrem a partir do objetivo de sustentar uma tese a favor ou contra o autor de um ato, o que torna compreensível que o argumentador, no Direito, não pode ser considerado, nunca, um elemento neutro e que as decisões que produzem efeitos de justiça e se constroem no processo da interação verbal, que é a argumentação, dificilmente alcançarão o que se poderia entender por justiça plena; 3. Na ausência ou no caso de serem frágeis as provas e os

indícios, o argumentador pode recorrer a determinadas técnicas para produzir os argumentos de que necessita para a produção da versão que sustentará a tese. O enquadramento na referência prescritiva corresponde a uma proposta de julgamento da versão produzida, ou seja, a sustentação da tese jurídica precisa, obrigatoriamente, levar em consideração os modais deônticos e as normas que eles geram, e que são encontradas, em geral, sob a forma de lei. O enquadramento da versão do fato jurídico é, obviamente, orientado pelos objetivos que o argumentador persegue, e requer uma competência para, apoiado em normas interpretativas (de que se ocupa a Hermenêutica Jurídica) escolher a referência prescritiva que melhor se ajusta aos interesses em jogo. Isso quer dizer, de outra forma, que nem sempre a lei é a melhor escolha, ou seja, o texto legal, por si só, não garante a promoção da justiça, mesmo porque Dizer que as leis — científicas e jurídicas — constituem a base da tão desejada ‘verdade objetiva’, equivaleria a afirmar o caráter estável (regular) e imutável das mesmas. Sabe-se, porém, que as leis jurídicas, baseadas nos valores morais, culturais (e até mesmo no regime político de uma sociedade), variam segundo a cultura, o país, o grupo social. (CORACINI, 1991, p. 48)8 8

A lei só pode ser invocada como reguladora das relações sociais se ela for aplicada indistintamente a todos os indivíduos da sociedade. Estou me referindo, aqui, ao problema da impunidade de que se privilegiam os indivíduos pertencentes a determinados segmentos sociais: é neste momento que o Direito falha eticamente e deixa de preencher satisfatoriamente as suas funções sociais. Além disso, é importante considerar que, se a lei é (ou deveria ser) um acordo social cuja função é orientar a atuação sobre o conflito social, ela também é um produto da atividade do segmento social hegemônico e, por isso, existe a possibilidade de se levantar o questionamento sobre se ela contempla a defesa daqueles que não pertencem a este segmento, o que Heller (1987) aborda como um conflito entre concepções de justiça, ou seja, “(...) a declaração ‘essas normas e regras são injustas’ expressa uma convicção social e política. Os que reivindicam ‘essas normas e regras são injustas’ e os que dizem das mesmas normas e regras ‘essas normas e regras são justas’ param

em um conflito social (ou político) um com o outro”. (p. 193) [pg. 45]

O que se diz acima é que, apesar da resistência à flexibilidade e à mutabilidade, a lei com a qual atua o Direito se modifica, e é isso que a distingue da das ciências físicas e naturais. Em outros termos, a presunção do contraditório que acolhe a heterogeneidade referencial que se origina do tecido social

dimensiona

fragilidade

lógica

prática

jurídica,

precisamente porque as referências também são frágeis, o que implica dizer que a interpretação, a argumentação e a produção da sentença são atividades determinadas, em maior ou menor escala — como as de qualquer outra prática social — pelo que ocorre no tecido social, de modo que Os textos jurídicos, trate-se de leis ou de precedentes judiciários, são habitualmente suscetíveis de interpretações variadas, seja extensivas, por via de analogia, por exemplo, seja restritivas, mercê das distinções que o intérprete poderia neles introduzir. As diversas interpretações favorecem um ou outro interesse, um ou outro valor, que estão em conflito em cada caso específico. (PERELMAN, 1996b, p. 453)

Constata-se, pois, que, por mais incômodo que seja para a prática jurídica, a linguagem que serve às interpretações é comprometida com interesses sociais, de modo que se poderia dizer que o instrumento destinado a intervir no conflito já está, na sua origem e natureza, perpassado pelo problema. Além do que sabemos que, ao lado de regras de direito que ninguém cogita em contestar, nem em interpretar à sua maneira, todo sistema de direito comporta bastantes elementos de incerteza, dá ao juiz bastante liberdade e depende tanto da convicção íntima do juiz (...)

que a personalidade do juiz sempre cumpre um papel, às vezes limitado, mas às vezes decisivo, no desenrolar do processo e em seu desfecho. (PERELMAN, 1996b, p. 493-494)

Quando Perelman fala da importância da personalidade do juiz, na verdade, aborda o problema da heterogeneidade dos sistemas de [pg. 46] referência, e que precisa ser controlado no processo de produção de sentidos: é esse “nem em interpretar à sua maneira” em confronto com “bastante liberdade” e “convicção íntima” que configuram a complexidade, o que

explica a

importância da Hermenêutica, entendida na sua especificidade, conforme o faz Bastos (1997): Faz

sentido

aqui

diferença

posto

que

hermenêutica

interpretação levam a atitudes intelectuais muito distintas. Num primeiro momento, está-se tratando de regras sobre regras jurídicas, de seu alcance, sua validade, investigando sua origem, seu desenvolvimento etc. (...) Já a interpretação não permite este caráter teórico-jurídico, mas há de ter uma vertente pragmática, consistente em trazer para o campo de estudo o caso sobre o qual vai se aplicar a norma. (BASTOS, 1997, p. 21)

Em resumo, os motivos por que a lei pode ser interpretada diferentemente e, em conseqüência, ser também objeto polêmico e espaço de argumentação são vários, dentre os quais: a) A lei é um acordo verbalizado, produto do trabalho dos homens de alguns (mas não de todos) segmentos sociais, cuja atividade é conduzida sob as pressões históricas e sociais, ou seja, sob a pressão dos conflitos sociais. E — porque é linguagem — a lei, necessariamente, reflete essa realidade e, como conseqüência, assume um caráter o mais genérico possível: apresenta, pois, espaços vazios e

incompletudes

sentidos

que

diferentes

interpretações e argumentações deverão tomar como objeto de trabalho; b) Embora a interpretação da lei seja orientada por um conjunto

normas

jurídicas,

dificuldades

não

desaparecem, pois as normas também são linguagem, ou seja, também são interpretáveis de forma diferenciada pelos diversos sistemas de referência ligados a diferentes segmentos sociais. Por isso, o poder do juiz pode — e deve — ser questionado permanentemente pela sociedade, precisamente, porque as suas decisões submetem-se, sem dúvida nenhuma, a interesses de segmentos sociais aos quais ele está vinculado histórica e culturalmente. c) O objetivo que orienta a atividade do advogado, visando à acusação ou à defesa, i.é, as diferenças de objetivos, leva a [pg. 47] diferentes recortes da lei, o que mostra que o enquadramento pode ser diferenciado; d) A lei, por função, tem um caráter mais conservador ou estático, o que impede que acompanhe as transformações sociais que, pela sua dinamicidade, caminham sempre à frente dos acordos legais. Desse modo, percebe-se a importância do processo de interpretação na prática jurídica, o que acarreta uma série de dificuldades

que

originam

heterogeneidade

social

referencial. São, pois, questões de linguagem que levam a que O raciocínio jurídico, mesmo sendo sujeito a regras e a prescrições que limitam o poder de apreciação do juiz na busca da verdade e na determinação do que é justo — pois o juiz deve amoldar-se à lei —, não é uma mera dedução que se ateria a aplicar regras gerais a casos particulares. (PERELMAN, 1996b, p. 489)

Observa-se, portanto, que, na sustentação da tese, há uma nítida diferença entre produzir uma versão e justificar um julgamento:

preciso

lembrar

que

há

procedimento

comprometido com interesses sob cuja pressão se interpreta o fato, e outro que busca justificar uma decisão ou uma sentença em relação ao resultado dessa interpretação. É essa fragilidade que faz Perelman (1996a) considerar a argumentação jurídica como uma atividade “quase-lógica”. A justificação, pois, se, de um lado, configura o objetivo mais importante da argumentação jurídica, de outro, revela que a atividade que se desenvolve na prática — porque ela aciona a todo o momento os procedimentos de interpretação — é uma atividade essencialmente lingüística. E, por isso — para que o raciocínio jurídico possa se apoiar em modelos lógico-formais — precisa recorrer, como uma atividade obrigatoriamente precedente, a determinados processos de controle da heterogeneidade de sentidos para poder obter sucesso na consecução de interesses específicos, ou seja, recorre-se, primeiro, à Hermenêutica jurídica e, depois, à paráfrase e à definição, processos que, mais uma vez, justificam o estudo da linguagem no Direito, porquanto são processos que se originam do que ela é devido a suas relações com a realidade social. Em outros termos, poder-se-ia dizer que a prática jurídica é uma atividade que tem a sua especificidade determinada pelo modo como se vale da linguagem para poder interferir na complexidade das relações sociais: [pg. 48] os efeitos de justiça podem, pois, também ser entendidos como efeitos de linguagem. 3.3

A DEDUÇÃO NA EXECUÇÃO DO SILOGISMO Se a estruturação do silogismo jurídico sempre inicia pela

tese que resulta dos interesses que se opõem no julgamento dum fato, a argumentação — uma vez concluído o modelo lógico que orientará o raciocínio — obedecerá, de maneira geral, a um processo dedutivo, mesmo que se possa aventar que, pela ausência do caráter de irrefutabilidade da PM, a dedução não seja semelhante à que se verifica na lógica das ciências matemáticas e naturais: a precariedade do apoio que oferece a PM não impede que o silogismo oriente e estabeleça uma linha de raciocínio. A eficiência do silogismo depende, em primeiro plano, do que diz a PM: o seu caráter genérico garantirá, enquanto referência, a coerência, desde que se possa promover a inserção do singular da Pm no geral da PM. Convém, ainda, lembrar que a PM só faz referência importante quando se submete aos limites que a sociedade estabelece com base nos deônticos é permitido, é proibido e é obrigatório, isto é, a PM deve respeitar o instituído socialmente, conste ele ou não no texto da lei. Uma PM, todavia, que não toma a lei como referência, mas um valor instituído que não consta no texto legal apresenta, em geral, grandes dificuldades para a sustentação da tese, conforme se pode observar nos dois seguintes exemplos: 1. PM: Todo aquele que age sob pressão das determinações sociais não deve ser condenado. Pm: Ora, João agiu sob pressão das determinações sociais. Tese: Logo, João não deve ser condenado. Neste tipo de silogismo, o argumentador terá duas tarefas, ambas difíceis: convencer o auditório de que a PM é uma referência aceita pela sociedade e de que João agiu sob pressão das determinações sociais. O apelo à lei, à jurisprudência ou às presunções pode, pois,

facilitar a sustentação da tese, porquanto é um instituto social que, de certa forma, não se discute. Não garante, porém, o sucesso: apenas garante a construção mais tranqüila da coerência do raciocínio. [pg. 49] 2. PM: Todo político é corrupto e deve ser condenado. 9 PM: Ora, João é político. Tese: Logo, João deve ser condenado. 9

O enunciado de cunho ideológico sempre revela uma generalização falsa, porquanto “Todo político é corrupto” deveria — para não ser ideológico — tomar a forma de “Todo político que é corrupto’”.

Observe-se que, quando a PM é de cunho ideológico (como, por exemplo, em outros enunciados, tais como Todo homem é infiel por natureza, A mulher é inferior ao homem, O branco é superior ao negro etc.), as dificuldades de sustentação da tese se localizam em fazer passar por verossímil a PM, o que, em determinadas circunstâncias históricas e culturais, pode ser mais ou menos difícil. A escolha de uma presunção jurídica como PM também pode orientar a argumentação, como nos casos em que é importante reforçar a relação entre qualidade do ato e qualidade do caráter do autor, ou quando o argumentador que, atuando na defesa, busca valer-se das vantagens da dúvida para beneficiar o acusado. Na

argumentação

jurídica,

realizam-se,

pois,

após

estruturação do silogismo — e que inclui a escolha das referências — que servirá de apoio, várias atividades (especialmente de parafrasagem e de definição) que podem ser mais insistentes e trabalhosas

ora

num,

ora

outra

parte

raciocínio,

compreendendo ora a construção de uma versão verossímil, (para o que se recorre a provas, indícios e técnicas argumentativas), ora a utilização de técnicas argumentativas apropriadas, além da

alocação de estratégias cujos efeitos intervirão no estabelecimento das melhores condições de sucesso. Enfim, resumindo: o silogismo orienta a estruturação lógica do raciocínio, fixando uma combinação de lugares e relações entre as partes de modo que haja coerência, coesão e congruência, ou seja, o modelo lógico é orientação para a sustentação de uma justificativa, para o que é fundamental ter argumentos que produzam os efeitos desejados. Quando, porém, as provas e os indícios que se referem ao fato em julgamento forem insuficientes para a construção da versão desejada, como se pode alocar os argumentos necessários à sustentação duma tese? [pg. 50]

4 TÉCNICAS ARGUMENTATIVAS Entende-se por técnica argumentativa a produção de argumentos que tomam como orientação não o que é pertinente ao fato em avaliação, mas, relações lógicas, circunstâncias e situações de outras esferas das atividades humanas e que, por pressuposição,

têm

condições

para

exercer

força

convencimento: é quase como se as técnicas argumentativas representassem um recurso que empresta prestígio e valores duma determinada prática para transformá-los em argumentos — no caso do Direito — jurídicos. Assim, por exemplo, considera-se como verdadeiro, dentro da lógica, que, se a = b, então também é verdade que b = a; ou, então, se a = b e b = c, então, a = c. Os efeitos que produzem os dois tipos de relações lógicas (reciprocidade e transitividade) serão aproveitados, devido ao prestígio que tem o saber lógico, pela argumentação jurídica, especialmente no caso de fragilidade de provas e indícios: a construção de uma versão que interesse à sustentação da tese requer a substituição das incógnitas a, b e c por valores que serão trabalhados como se pudessem estabelecer as mesmas relações lógicas. Mais: as inferências e as deduções que resultam das propriedades que têm as relações lógicas serão utilizadas e aplicadas aos valores sociais e aceitas como argumentos importantes no julgamento jurídico.

Outras técnicas para produzir argumentos, e que podem servir de exemplo ilustrativo para explicar o processo, são as que buscam apoio, quer seja no pressuposto de que o ponto de vista da pessoa de prestígio social é importante, quer seja na concepção de que a comparação de fatos Pode ajudar a interpretar e julgá-los melhor, quer seja, ainda, na definição [pg. 51] da importância da história, da educação e das emoções na conduta dos indivíduos etc. As técnicas podem, pois, ser consideradas recursos que se justificam a partir de pressuposições que devem ter aceitação acadêmica e/ou social, o que, no Direito, se torna por demais importante e sublinha o cuidado que o argumentador deve ter na escolha da técnica e das estratégias interativas que visam a estabelecer um acordo acerca das pressuposições subentendidas nos argumentos produzidos e utilizados. Em outras palavras, a construção da versão de um fato jurídico pode, quando apoiada em provas e indícios frágeis, valerse de técnicas argumentativas, o que, na verdade, não envolve, num primeiro plano, o que está sendo julgado e permite dizer que provas e indícios são argumentos produzidos através da pesquisa e da interpretação do fato, ao contrário dos argumentos que são resultado das técnicas argumentativas e que apenas são aceitos como tais devido à pressuposição de que os “empréstimos” são possíveis e úteis. A argumentação jurídica, embora difira dos conteúdos dos raciocínios formais, busca pois, aproximar-se ou orientar-se por eles porque se pressupõe que a coerência, a coesão e a congruência possam contribuir com o poder de convencimento, de forma que, por exemplo, na argumentação jurídica, “Quem critica um argumento tenderá a pretender que o que tem à sua frente

depende da lógica; a acusação de cometer uma falta de lógica é, em geral, por sua vez, uma argumentação quase-lógica. A pessoa se prevalece, com essa acusação, do prestígio do raciocínio rigoroso”. (PERELMAN, 1996 a, p. 220) No presente trabalho, a distinção entre argumentos lógicos e quase-lógicos

que

faz

Perelman

não

receberá,

porém,

considerações mais demoradas, porquanto se entende que, na prática jurídica, especialmente quando se trata de valores, isso se torna bastante complexo, precisamente porque a argumentação jurídica, onde o objetivo não é nem demonstrar, nem descobrir verdades ou testar hipóteses, mas justificar teses, pode ser caracterizada, em grandes traços, sempre como quase-lógica. O que importa, todavia, é observar que um raciocínio jurídico, para poder usufruir do prestígio do rigor lógico, precisa adotar procedimentos que deverão dar consistência e credibilidade à prática, e que podem ser de diferentes níveis: 1. realizar interpretações que sejam aceitáveis e defensáveis, o

que

exige

argumentador

sistema

referência

competente e abrangente; [pg. 52] 2. procurar controlar a heterogeneidade lingüística, o que exige, por sua vez, habilidades do argumentador para definições e delimitações dos sentidos das palavras; 3. adotar um modelo lógico como orientação. O estudo, pois, de diferentes técnicas argumentativas que podem ser úteis à prática jurídica enfatizará sempre os aspectos relacionados à atividade lingüística e à orientação lógica, e destaca os seguintes: 4.1

O ARGUMENTO DA COERÊNCIA Esse primeiro tipo de técnica vale-se do prestígio do rigor

lógico e requer, por isso, uma atividade intensa com e sobre a linguagem — mais precisamente, de controle e de delimitação dos sentidos — para, assim, utilizar a coerência como argumento. A coerência — como já se enfatizou — é uma qualidade considerada imprescindível a qualquer argumentação, pois não se aceita a contradição dentro de um raciocínio, ou seja, não se deve afirmar algo e depois assumir uma outra idéia que negue a primeira afirmação. Para manter a coerência e utilizá-la como argumento, é preciso que se assuma um comprometimento com uma referência socialmente aceita e tomá-la como orientação rigorosa para a produção de sentidos que não apresentem contradições. E isso tem seus motivos: o prestígio do rigor lógico leva a que a contradição possa ser interpretada, uma vez, como falta de convicções claras e incapacidade para escolher com segurança a referência que orienta a atividade, e, por outro lado, como um desrespeito com o auditório em termos de não lhe facilitar a compreensão dos objetivos da argumentação, precisamente por não haver uma organização lógica correta e rigorosa das relações entre referência e sentidos verbalizados. Entende-se, por isso, que a falta de coerência, uma vez denunciada, expõe o argumentador à condenação e ao insucesso: a frouxidão referencial e a contradição denunciam a incapacidade de produzir boas interpretações dos fatos, vale dizer, de construir boas teses. Perde, pois, o argumentador uma das qualidades — se não a mais importante — que a interação cobra dos participantes, ou seja, a da credibilidade. Ser coerente diz, desse modo, respeito à competência tanto para escolher os conceitos que serão referência para o raciocínio, como para organizar os argumentos sem que haja contradição

com a referência escolhida. [pg. 53] Na argumentação jurídica, a referência quase obrigatória é a lei. Pode, porém, também ser uma jurisprudência ou um conceito que tenha aceitação social ou uma presunção jurídica, — desde, porém, que se enquadre nos limites dos modais deônticos. De qualquer modo, o importante é considerar que a coerência só poderá ser invocada como argumento quando determinada referência tem — ou poderá vir a ter — prestígio junto ao auditório, ou seja, ao invocar a coerência como argumento, o argumentador se vê diante de duas importantes tarefas: 1. fazer com que a referência escolhida seja aceita pelo auditório, o que implica saber fazer avaliações preliminares corretas quanto ao universo referencial aceito pela sociedade e determinar com competência o sentido desta referência, tendo em vista o que interessa à argumentação; 2.

conduzir

raciocínio

modo

que

não

haja

contradições em relação à referência, o que representa dominar os processos

manutenção

coerência,

coesão

congruência. Enfim, a técnica que produz o argumento da coerência é essencialmente uma atividade lingüística que visa à utilização do prestígio do rigor lógico, ou seja, um recurso em que o argumentador se ocupa ou em observar o rigor da relação nãocontraditória

entre

uma

referência

interpretações

justificativas que por ela se orientam, ou em denunciar a falta dessa condição na argumentação adversária. 4.2

O ARGUMENTO DA RECIPROCIDADE Essa técnica argumentativa apóia-se também no prestígio do

rigor lógico, especificamente na propriedade das relações para

construir uma aproximação ou simetria entre dois fatos ou idéias (ou

mesmo

valores)

modo

que

semelhança

características implique que se possa aplicar o mesmo tratamento ou julgamento a ambos, mesmo se houver uma inversão de situações ou de posições da simetria inicial. A atividade do argumentador, nessa técnica de raciocínio, exige, principalmente, saber interpretar e construir o contexto das situações, ou seja, é preciso que a aproximação de dois fatos diferentes se faça pelo que se pode localizar de semelhante neles e nos elementos contextualizadores. Isso requer, sobremodo, saber produzir interpretações apropriadas, o que, mais uma vez, enfatiza a

importância

sistema

referência

produtivo

competente, e, por isso, da linguagem: [pg. 54] para poder aproveitar uma correlação lógica como se a = b, então b = na argumentação

jurídica,

primeira

atividade

refere-se

delimitação conceitual que deverá dar condições para que o raciocínio se beneficie da relação lógica. Assim, por exemplo, adotando essa técnica, o argumento sustentará que, se cabe aos pais dar proteção e abrigo aos filhos enquanto estes puderem ser considerados dependentes, da mesma forma caberá aos filhos a responsabilidade de prover as condições de sobrevivência dos pais quando estes, eventualmente, atravessarem uma situação em que se puder considerá-los dependentes. O raciocínio precisa definir, obrigatoriamente, o que se entende por dependência para que o caráter de reciprocidade da relação entre pais e filhos possa ser sustentado com apoio no modelo lógico. 4.3

O ARGUMENTO DA TRANSITIVIDADE A técnica que permite à argumentação jurídica produzir

determinados

argumentos

que

mantém

uma

relação

transitividade, toma como motivação, segundo Perelman (1996), “(...) uma propriedade formal de certas relações que permite passar da afirmação de que existe a mesma relação entre os termos a e b e entre os termos b e c, à conclusão de que ela existe entre os termos a e c: as relações de igualdade, de superioridade, de inclusão, de ascendência são relações transitivas”. (p. 257) Isso significa que a argumentação jurídica pode buscar como apoio relações formais de transitividade, desde que se controle a heterogeneidade lingüística: o objetivo de construir uma relação de transitividade que não deixe de apresentar o rigor lógico exige interpretar e demarcar com a precisão possível os sentidos que substituirão as incógnitas a, b e c. Por exemplo, embora seja discutível sustentar que “Os amigos de nossos amigos são nossos amigos”, a idéia pode ser trabalhada, insistindo que a verdadeira amizade deveria ser assim. O enunciado pode servir de referência a um raciocínio, o que quer dizer que este tem fundamento no modelo que sustenta a transitividade, pois a implicação é uma das mais importantes relações transitivas e pode ser avaliada socialmente em diferentes áreas ou práticas sociais. Assim, o seguinte silogismo se constrói pela relação de transitividade: [pg. 55] Não deve ser condenado (= a) aquele que mata em legítima defesa (= b); ora, João (= c) matou em legítima defesa (= b); logo, João (= c) não deve ser condenado (= a). A dificuldade de ordem lingüística reside, em primeiro lugar, na delimitação do sentido da expressão legítima defesa e, segundo, adotar a referência para interpretar o ato de João.

4.4

O ARGUMENTO DA COMPARAÇÃO A técnica que faz da comparação um argumento tem o

objetivo de comparar enquadrando uma imagem (do réu ou da vítima, por exemplo) ou a versão de um fato (um delito, por exemplo) dentro duma seqüência hierarquizadora que inclui outras imagens ou versões. Cabe ao argumentador a tarefa de fazer as escolhas das imagens ou versões com as quais organizará a seqüência escalar que servirá de parâmetro de avaliação, o que, de certa forma, corresponde

escolha

das

referências

com

quais

ele

estruturará o raciocínio. A comparação passa, portanto, a produzir argumentos, quer seja a favor, quer seja contra o que está sendo julgado: se se quiser condenar, a escolha, para fazer o cotejo, deverá privilegiar aquelas imagens (referências) que têm um conceito elogiável no instituído social. E o inverso ocorrerá quando o objetivo for o de defender: o cotejo do que está sendo julgado será feito com o que houver de condenável no imaginário do auditório. 4.5

O ARGUMENTO DA INCLUSÃO DA PARTE NO TODO Uma outra técnica de argumentação consiste em apoiar-se

na presunção de que o que vale para o todo também vale para as partes, o que significa, mais uma vez, a utilização do modelo lógico-formal (se... então) e o trabalho com o sentido das palavras, i. é, a técnica, inclui o controle da heterogeneidade de sentidos. A técnica exige, pois, além da orientação da estrutura “se... então”, uma intensa atividade de produção de sentidos (ou controle de sentidos) para a sustentação do “se” porque é preciso

conseguir a adesão à idéia de que a inclusão da parte num todo em que as partes mantêm um determinado tipo de relações faz com que cada uma se submeta ao que vale para o todo. [pg. 56] A produção ou o controle de sentidos refere-se, pois, a definir o que é o todo, quais são as suas partes e quais são as relações que elas mantêm entre si de modo a que se submetam ao todo. Por

exemplo,

argumentação

jurídica,

freqüente

encontrar a tese de que, se a lei vale (ou não) para o todo, também vale (ou não) para cada parte. Parte-se do pressuposto de que o todo se compõe de partes que têm entre si uma relação de igualdade, o que, especialmente no Direito, necessita de uma série de procedimentos interpretativos dos fatos, de modo a que se convença o auditório de que essa relação lógica é sustentável. Qualquer deslize ou impropriedade interpretativa fragilizará a argumentação. 4.6

O ARGUMENTO DA DIVISÃO DO TODO EM PARTES Trata-se, agora, ao contrário da técnica anterior, não de

tentar demonstrar a inclusão e o submetimento da parte ao todo, mas de que o todo é a soma das partes: o argumentador busca, aqui, quando constrói o sentido do todo, apoio no sentido da parte e no pressuposto de que a soma é a relação que sustenta o todo. O recurso da definição e da delimitação conceitual ocupa-se, em primeiro lugar, da parte, para, num segundo momento, baseado no resultado da atividade inicial, ocupar-se do todo como, por exemplo, ocorre na relação entre gênero e espécie em que, segundo Perelman (1996), “Para poder afirmar algo do gênero, cumpre que esse algo se confirme numa das espécies: o que não faz parte de nenhuma espécie não faz parte do gênero.” (p. 265).

Essa técnica pode, por isso, produzir argumentos positivos, valendo-se de todos os efeitos que se pode tirar, primeiro, das interpretações realizadas, e, depois, das operações de soma, de subtração e de suas combinações como, por exemplo, tentar sustentar que uma comunidade está à mercê das drogas (ou de bandidos etc.), alistando e quantificando exaustivamente os bairros que acusam o fato, ou que alguém apresenta uma boa (ou má) conduta social produzindo versões boas (ou más) de atos isolados seus. É evidente que, neste tipo de técnica, o argumentador tende a valer-se especialmente do tratamento estatístico e da formulação de tabelas, o que significa, novamente, que, após a atividade que produz e fixa sentidos, atua-se sobre uma pressuposição, ou seja, a de que a soma, o tratamento estatístico e as tabelas — pelo prestígio de que desfrutam — podem dar à versão a imagem da verdade. [pg. 57] O ARGUMENTO AD IGNORANTIUM

4.7

O argumentador pode, numa situação em que as condições para uma ampla e demorada discussão estejam prejudicadas, valer-se da técnica que consiste em formular os argumentos convenientes à tese, ao mesmo tempo em que desafia — devido ou à exigüidade de tempo ou a dificuldades momentâneas — o auditório a apresentar os que se possam contrapor a eles. No Direito, particularmente, o uso dessa técnica pode ser muito

eficaz,

porquanto

há,

momentos

análise

intervenção nos conflitos, situações de impasse ou de dificuldades que entravam o avanço do julgamento no exato momento em que elas requerem uma decisão urgente.

4.8

OS ARGUMENTOS A PARI E A CONTRARIO A concepção de relações ou de inclusão ou de exclusão

orienta essa técnica argumentativa: parte-se, mais uma vez, de uma característica das ciências lógico-formais onde um elemento pode, a depender de suas características, ser ou não incluído num conjunto mais amplo, do que se retira a pressuposição de que essa inclusão (ou exclusão) que permite hierarquizações e classificações contribui para uma aproximação do que é do nível do verdadeiro. Essa técnica que constitui os argumentos a pari e a contrario é muito utilizada na prática jurídica, como, por exemplo, no caso em que a lei fala dos direitos dos filhos herdeiros: pelo argumento a pari tenta-se estender os mesmos às filhas, precisamente porque a interpretação de filhos diz que a palavra não se refere, neste caso, somente aos indivíduos do sexo masculino, mas que o sentido deve ser considerado genérico e, por isso, inclui os indivíduos de ambos os sexos, o que quer dizer que a interpretação produziu uma relação de inclusão.10 10

No Brasil, o exemplo dado pode até causar estranheza porque os direitos de herança estão garantidos tanto para filhos como para filhas. Em algumas comunidades da Ásia, porém, esse a pari não ocorre: prevalece o a contrario.

Pelo argumento a contrario, porém, pode-se contestar uma inclusão ou igualdade, a depender da interpretação da lei, e que permitirá, então, construir uma relação de exclusão. Novamente, nos dois tipos de argumentos, a atividade lingüística é fundamental: a sustentação de uma relação de inclusão ou de [pg. 58] exclusão só pode ser feita uma vez determinado um campo semântico onde se cotejam dois (ou mais) conceitos. A atividade interpretativa — sempre orientada por

interesses bem específicos no caso do Direito — visa a incluir ou excluir um conceito menos amplo num de maior amplitude, atendendo

prestígio

que

confere

processo

sistematização e de classificação. Uma conseqüência, pois, interessante (e absurda) é o que pode acontecer, por exemplo, no julgamento dum estuprador: caso o seu defensor conseguir definir o conceito de sexualidade humana como sendo igual (o que significa inclusão) ao de sexualidade dos animais em geral, é bem possível que — se a acusação não for competente para desarmar a inclusão — o estuprador seja absolvido e a vítima passe por culpada por ter estimulado a que o macho (como na natureza) se tornasse agressivo e incontrolável na conduta sexual. 4.9

O ARGUMENTO DA ANALOGIA Uma das relações de igualdade da lógica formal é a analogia

em termos de a = b assim como c = d, o que pode servir como um recurso para a argumentação jurídica sobre o que Perelman se manifesta como segue: Ninguém negou a importância da analogia na conduta da inteligência. Todavia, reconhecida por todos como um fator essencial de invenção, foi olhada com desconfiança assim que se queria transformá-la num meio de prova. (...) Longe de nós a idéia de que uma analogia não possa servir de ponto de partida para verificações posteriores; mas nisso ela não se distingue de nenhum outro raciocínio, pois as conclusões de todos eles sempre podem ser submetidas a uma nova prova. (...) Todo estudo global da argumentação deve, pois, incluí-la enquanto elemento de prova. (PERELMAN, 1996a, p. 423-24)

Na verdade, a analogia é uma comparação que não visa a

diferenciar, mas a estabelecer as semelhanças, o que, de certa forma, na prática jurídica, aponta para uma igualdade de relações entre os indivíduos. Assim, se o argumentador escolher um enunciado como, por exemplo, “Agredir a mulher é como agredir o membro central da família e, por isso, a célula da sociedade”, estará construindo uma relação de [pg. 59] semelhança que, ao fazer a valorização do instituído social, cria condições de valorizar a família e a mulher, ao mesmo tempo que reforça a acusação contra um eventual agressor. Outro efeito interessante da analogia se dá quando o argumentador quer desqualificar alguém Comparando-o com o que é desprezível aos olhos do auditório: cria-se uma associação entre o indivíduo e o que é desqualificante — efeito da relação de igualdade que a técnica cultiva como pressuposição. Ainda um outro aspecto da técnica diz respeito ao cuidado na construção da analogia, pois A escolha dos termos de comparação adaptados ao auditório pode ser um elemento essencial da eficácia de um argumento, mesmo quando se trata da comparação numericamente especificável: haverá vantagem, em certos casos, em descrever um país como tendo nove vezes o tamanho da França em vez de descrevê-lo como tendo a metade do Brasil. (PERELMAN, 1996a, p. 278)

A escolha dos termos (por exemplo, dos números) é importante porque cada alteração produz diferentes efeitos de convencimento, podendo inclusive criar — especialmente no caso das estatísticas — uma imagem de credibilidade que, como se sabe, nem sempre se justifica, mas se torna decisiva para o argumentador conseguir a adesão do auditório. De qualquer forma, a construção de uma analogia, apesar de

todos os cuidados do argumentador na avaliação do auditório, sempre revela um caráter de instabilidade ou de fragilidade, precisamente porque basta alguém não aceitar uma semelhança estabelecida para que todas as conclusões que dela se retiraram sejam também rejeitadas. 4.10

O ARGUMENTO DA FIXAÇÃO DE UM GRAU O recurso a esse argumento permite, através do processo de

comparação, um cotejo entre vários objetos para avaliá-los um em relação ao outro e estabelecer as diferenças de grau de qualidades ou

características.

técnica

difere

argumento

identificação como o da analogia porque atua ou com uma oposição (justo x injusto) ou de ordenamento (mais justo que etc.), mas mantém a pressuposição de que o ordenamento hierárquico pode facilitar o acesso ao que é verdadeiro. [pg. 60] A atividade é essencialmente lingüística, o que pode ser observado tomando, como exemplo, a disposição bipolar das cores, onde num extremo da escala se suponha estar o azul e noutro o amarelo: a mistura das cores pode ser feita partindo de um ou outro ponto da escala e faz com que, querendo nomear as cores intermediárias, e partindo do amarelo em direção ao azul, possam ser utilizadas indistintamente as expressões verde mais amarelado e verde menos azulado. Tomando como referência o outro extremo, as expressões que designarão as aproximações deverão ser verde mais azulado e verde menos amarelado. Isso quer dizer que as escolhas parecem equivalentes, mas, na verdade, produzem efeitos diferenciados: o verde é classificado a partir ou do amarelo ou do azul, o que quer dizer que a escolha do ex-tremo definidor corresponde, na verdade, à escolha da referência interpretativa.

Ora, isso leva a que se constate que a argumentação, ao valer-se dessa técnica, atua, em primeiro lugar, com linguagem porque, substituindo as cores por outros pares de expressões como correto e incorreto, justo e injusto, bom e mau, social e antisocial etc., é necessário definir e delimitar as referências para, depois, proceder às classificações que, embora contenham os quantificadores mais e menos, se fazem pela expressão utilizada, ou seja, correto ou incorreto, justo ou injusto etc. Os

efeitos

que

qualificadores

produzem

são,

evidentemente, diferenciados e explicam tanto a sutileza como a força do argumento, ainda mais quando o argumentador, ao trabalhar a escala de mais e menos, se valer da situação e demarcar o lugar de um superlativo em termos de o verde mais amarelado ou o verde menos azulado, o verde mais azulado e o verde menos amarelado, ou, no caso do Direito, o mais justo etc.: o uso do superlativo produzirá um argumento bastante agressivo que pode, em determinadas circunstâncias, causar efeitos mais eficientes do que a simples comparação. 4.11

O ARGUMENTO DA RELAÇÃO DE MEIOS E FINS Essa técnica pode ser considerada como um processo que,

de certo modo, também — como as técnicas anteriores — utiliza a comparação, pois realiza o cotejo entre duas realidades, não visando, porém, a estabelecer semelhanças ou, a hierarquizar qualidades, mas, a avaliar os sacrifícios ou meios que a obtenção de um resultado estaria exigindo. [pg. 61] Um exemplo típico de argumento que é resultado do acolhimento da relação entre meio e fim é o contrato de compra e venda:

proposta

aquisição

bem

requer

determinado sacrifício (pagamento etc.), ou seja, o fim explica (ou

justifica) a alocação de determinados meios. Na argumentação jurídica, a invocação de meios necessários pode tanto servir à acusação como, à defesa, e produz efeitos importantes como, por exemplo, ocorre com frases como só acredito em quem sabe respeitar as leis, só acredito em quem sabe perdoar, só acredito em justiça quando houver rigor na aplicação da lei, só acredito em diminuição da violência com a implantação da pena de morte, o que quer dizer que, para conseguir credibilidade, os meios necessários são saber respeitar as leis, saber perdoar, ser rigoroso na aplicação lei ou implantar a pena de morte: o argumentador toma como referência um fim — credibilidade, por exemplo — que mereça a aprovação do auditório e que, por isso, deve dar condições a que os meios propostos também sejam aprovados. Observa-se, pois, nesta técnica, também a necessidade de intensa atividade lingüística — interpretar, delimitar, definir etc. —, o que destaca a sua importância para a argumentação jurídica, principalmente quando se sabe que a técnica pode gerar argumentos como Os fins sempre justificam os meios e que, na tentativa de promover a justiça, criarão, com certeza, empecilhos indesejáveis e desastrosos, porquanto a pressuposição contida no enunciado constitui, dentro da heterogeneidade social e da desigualdade de forças e poderes, a possibilidade de implantação do autoritarismo e do abuso de poder. 4.12

O ARGUMENTO DA PROBABILIDADE Uma técnica de argumentação muito usada, mesmo (ou

especialmente) para realidades não-quantificáveis, é a que busca o modelo lógico-formal para valer-se das estatísticas e do cálculo de probabilidades que, se nas ciências matemáticas e naturais, têm

sua importância, no Direito, só devem a sua utilização ao status do procedimento, pois a realidade a ser abordada dificilmente permite quantificações e cálculos probabilísticos. Assim, por exemplo, num julgamento, o uso da estatística em relação ao comportamento humano para determinar a probabilidade do percentual de responsabilidade ou do indivíduo ou da sociedade na ocorrência do delito, pode facilitar a tarefa do argumentador,

especialmente

[pg.

62]

pela

imagem

credibilidade que os números constroem. Trata-se, porém, da instituição de um tratamento uniforme para uma realidade que é heterogênea, o que indica os múltiplos usos (e abusos) a que essa técnica pode servir. Além disso, não se deve esquecer que qualquer fato — jurídico ou não — pode ser abordado a partir de diferentes variáveis ou conceitos operacionais, ou seja, os números e as estatísticas vão dar “credibilidade” àquilo a que o argumentador quiser dar, mas não são capazes de produzir, no Direito, as “verdades” que aparentam produzir, ou seja, a realidade analisada nos tratamentos estatísticos nunca é uma totalidade, mas um recorte produzido pela intervenção do analista ao se valer de categorias operacionais escolhidas por ele: conceitos e sentidos adotados e produzidos podem e devem, pois, no caso de um debate — especialmente no Direito — ser relativizados, embora sejam eficientes como argumentos, desde que a pressuposição de que a técnica seja válida tenha acolhida pelo auditório. 4.13

O ARGUMENTO DO VÍNCULO CAUSAL Uma argumentação pode escolher por estabelecer um

vínculo causal entre: a) dois acontecimentos sucessivos;

b) um acontecimento e uma causa determinante; c) um acontecimento e seus efeitos prováveis; No primeiro caso, a argumentação visará à sustentação da tese de que um acontecimento que sucede imediatamente a outro tem com este um vínculo causal, ou seja, é conseqüência: se não houvesse o primeiro, não haveria o segundo. Já é diferente a relação causal que se pretende sustentar no segundo caso: um fato ocorrido não tem necessariamente a sua origem num outro imediatamente anterior, mas num ponto qualquer que depende da escolha do argumentador. Por isso, determinar uma causa de um ato permite que o argumentador, valendo-se da riqueza de seu sistema de referência, construa argumentos extremamente fortes como, por exemplo, no Direito, o da necessidade ou inexigibilidade de conduta diferente. [pg. 63] Pode,

porém,

como

último

caso,

o argumentador

construir uma relação causal entre o fato ocorrido e uma situação futura. No caso da argumentação jurídica, a técnica que se vale de determinados procedimentos das ciências lógico-formais, precisa — como todas as demais técnicas — cuidar da atividade lingüística, pois fica evidente que um vínculo causal, qualquer que seja, necessita de interpretações que produzam sentidos que possam suportar essa relação de causalidade, especialmente, tomando

consideração

que

atua

com

valorações

diferenciadas que se originam da heterogeneidade referencial. 4.14

O ARGUMENTO PRAGMÁTICO O argumento pragmático aprecia um acontecimento pelas

conseqüências favoráveis ou desfavoráveis que poderá provocar nos acontecimentos e na vida prática. Na verdade, “Esse

argumento desempenha um papel a tal ponto essencial na argumentação que certos autores quiseram ver nele o esquema único da lógica dos juízos de valor”. (PERELMAN, 1996a, p. 303) A técnica, pois, através da qual se tomam elementos do nível pragmático como argumentos é valorizada sobremodo na prática jurídica porque as atividades referem-se a questões que dizem respeito quase sempre a problemas das relações sociais e que envolvem valores. Por isso, por exemplo, a condenação (ou a absolvição) do réu pode ser construída, sustentando o que a sentença poderá significar para o bem-estar da sociedade. Ao propor o sucesso (ou a felicidade, bem-estar etc.) como critério de avaliação, o argumentador vale-se da técnica para apoiar-se em determinada hierarquia

valores

que,

obviamente,

não

precisa

ser

considerada a única e a melhor, mas que é sempre produto de uma atividade interpretativa que visa à defesa de interesses específicos e atua sobre a heterogeneidade referencial. A força do argumento pragmático está, pois, no fato de ele dizer respeito aos sentidos da vida, do cotidiano das pessoas, dos projetos pessoais etc., elementos que pertencem ao nível imediato do contexto do fato em julgamento e que, às vezes, podem, tendo em vista os sistemas de referência do auditório, produzir maiores efeitos do que aquilo que se coloca num horizonte mais distante como, por exemplo, concepções ideológicas. [pg. 64] 4.15

O ARGUMENTO DO DESPERDÍCIO A técnica em dizer que uma vez que já se começou a fazer

algo (obra etc.) seria um desperdício não continuá-la, na prática jurídica, pode significar, por exemplo, que não se deve perder uma oportunidade de condenar ou de absolver alguém porque já

existem meios para atender os efeitos da decisão/sentença. Haveria, pois, um desperdício de meios produzidos pela sociedade e seria inaceitável, por isso, não aplicá-los ou utilizá-los, o que possibilita que a criação e a manutenção da polícia, do exército, do sistema carcerário etc. possam ser invocadas como argumentos para sustentar a idéia de que é um desperdício de custos querer, num

dado

momento,

por

razões

diversas,

desativar

desconsiderar o emprego do que já foi criado. 4.16

O ARGUMENTO DA DIREÇÃO Basear-se na concepção que pressupõe que os fatos e a

realidade se constituem por etapas que mantêm entre si uma relação de causa e efeito, refere-se à técnica da qual resultam, como argumentos, as considerações contra ou a favor da sucessão de etapas (prováveis) que um fato poderá gerar: é o que orienta o argumento da direção. Por exemplo, no Direito, quando estiver em discussão o controle da violência, o argumento pode dizer que, se nós vamos ceder desta vez, deveremos ceder um pouco mais na próxima, e sabe Deus onde vamos parar. Enfim, o argumento da direção concebe a História como uma linearidade que se sustenta por relações lógicas e desconsidera a possibilidade de que, fora da seqüência de etapas, possa existir algo que explique melhor um determinado acontecimento. 4.17

O ARGUMENTO QUE RELACIONA ATO E PESSOA Esse tipo de argumento tem especial importância no Direito,

porque caracteriza uma presunção jurídica que diz que o valor de um ato revela o valor da pessoa (diferente da presunção religiosa,

por exemplo, que considera que cada pessoa vale mais do que o pior de seus atos). [pg. 65] A dificuldade da invocação ou da sustentação dessa relação entre ato e pessoa diz respeito à questão da subjetividade, isto é, saber o que é social e o que é de ordem pessoal nas motivações e determinações dos atos que os indivíduos realizam. Por exemplo, se o valor do ato determina apenas o valor da pessoa quer-se dizer que a responsabilidade do ato é inteiramente de seu autor. A sociedade, nessa concepção, não exerce nenhuma pressão sobre as condutas, o que, evidentemente, é questionável. A concepção inversa igualmente deve ser considerada um equívoco porque significa afirmar que o indivíduo não tem nenhuma responsabilidade por seus atos. A

complexidade

demonstrar

reside,

quantificar

evidentemente, grau

conseguir

responsabilidade

indivíduo e da sociedade, o que representa, contudo, a condição para que a técnica possa ser utilizada para a produção de argumentos tanto para a defesa como para a acusação do réu. 4.18

O ARGUMENTO DA AUTORIDADE O instituído social prevê, entre os valores que protege, um

destaque especial para as falas de autoridade, ou seja, valoriza as falas de acordo com o prestígio do lugar social que os indivíduos ocupam. Esse prestígio pode estar ligado não só à força e poder de determinados segmentos sociais, mas também, à importância que se dá a certas atividades acadêmicas e profissionais. O argumento da autoridade parte, assim, do pressuposto de que a citação de outrem possibilita usar o prestígio e a autoridade do enunciante citado, valorizando o citado como argumento. Para

conseguir a adesão a uma tese, o argumentador busca, pois, dar à própria fala o prestígio e a autoridade de outrem, citando o que entende como conveniente à sustentação que está fazendo. Para Perelman, “...existe uma série de argumentos cujo alcance é totalmente condicionado pelo prestígio. A palavra de honra, dada por alguém como única prova de uma asserção, dependerá da opinião que se tem dessa pessoa como homem de honra...”. (1996a, p. 347) Por isso, investir no prestígio ou na autoridade da fala de outrem pode até ser criticado como procedimento que busca sustentar uma tese, [pg. 66] mas isso leva Perelman, quando se refere à estratégia muito utilizada no Direito, a afirmar: Mas não é uma ilusão deplorável crer que os juristas se ocupam unicamente com a verdade, e não com justiça nem com paz social? Ora, a busca da justiça, a manutenção de uma ordem eqüitativa, da confiança social, não podem deixar de lado as considerações fundamentadas na existência de uma tradição jurídica, a qual se manifesta tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Para atestar a existência de semelhante tradição, o recurso ao argumento de autoridade é inevitável. (Op. cit., p. 349)

A citação, contudo, não serve apenas para valer-se do prestígio

outrem

mas

também

pode

ter

por

objetivo

desautorizar e desvalorizar determinados argumentos de alguém a quem se busque imputar uma falta de autoridade: a técnica pode, pois, tanto servir para reforçar como desvalorizar uma atividade argumentativa e requer, por isso, que o indivíduo citante saiba não

só

interpretar

mas

também

avaliar

corretamente

valorizações sociais das falas ou linguagens, fazer os recortes convenientes e integrá-los de modo a que eles produzam os melhores efeitos.

Para Maingueneau (1989), “Aí reside toda a ambigüidade do distanciamento: o locutor citado aparece, ao mesmo tempo, como o não-eu, em relação ao qual o locutor se delimita, e como ‘autoridade’ que protege a asserção. Pode-se tanto dizer que ‘o que enuncio é verdade porque não sou eu que o digo’, quanto o contrário”, (p. 86)11. 11

Além dos trabalhos de Maingueneau, existem inúmeros outros estudos interessantes (BAKHTIN, 1986, por exemplo) que se ocupam dessa relação entre uma fala citante e outra citada, o que deve ser entendido como sinal de que as formas e os efeitos são variados e ricos.

O recurso da citação, no Direito, busca — quase sempre — trabalhar com a exemplificação: toma-se um julgamento já ocorrido como orientação para a interpretação e avaliação duma nova situação. Isso pode ser interessante até o limite em que se puder sustentar que a distância histórica não torna imprópria a comparação dos dois momentos e, por isso, será problemático, por exemplo, considerar uma jurisprudência sempre atualizada, em especial, quando se sabe que houve época em que a defesa de alguns tipos de crimes acolhia a justificativa de crime contra a honra masculina. Ou seja, as interpretações e os julgamentos dos fatos não são [pg. 67] estáticos e, por isso, nem sempre a citação auxilia o argumentador na produção da versão e na sustentação da tese. 4.19

O ARGUMENTO DA RELAÇÃO ENTRE ATO E ESSÊNCIA Um modo de explicar (ou de interpretar) a realidade busca

associar e explicar fatos particulares como manifestações de uma essência, como se determinados acontecimentos pudessem ser agrupados a partir de uma semelhança ou um ponto comum. Isso pode servir de base, especialmente na argumentação jurídica —

onde a essência equivale ao que é considerado normal e legal — para construir, por exemplo, a noção de que o delito se opõe a uma essência, ou é um abuso que se faz contra ela: o que é normal é de acordo com a essência, e o delito é um abuso porque coloca-se contra o normal. Na verdade, a pressuposição que dá lugar a essa técnica argumentativa pode também servir à utilização duma estratégia mistificadora, como se poderá observar no próximo capítulo. 4.20

O ARGUMENTO DO EXEMPLO O exemplo é um argumento, mas não uma prova: é um

recurso para sustentar uma tese, especialmente na construção de uma generalização e, “Seja qual for a maneira pela qual o exemplo é

apresentado,

qualquer

área

que

desenvolva

argumentação, o exemplo invocado deverá, para ser tomado como tal, usufruir estatuto de fato, pelo menos provisoriamente; a grande vantagem de sua utilização é dirigir a atenção a esse estatuto”. (PERELMAN, 1996a, p. 402) O estatuto, pois, do argumento do exemplo deve-se a uma pressuposição, ou seja, a que diz que, para os exemplos conduzirem a uma generalização convincente, é preciso que eles suportem, além de uma vinculação estreita entre si, a idéia de que da generalização que eles possibilitam se pode extrair uma verdade. A

generalização

é,

pois,

processo

que

argumentador, valendo-se de versões (sentidos) de fatos e situações particulares, constrói uma idéia geral, como se, através desse processo, pudesse alcançar uma verdade irrefutável. Em outros termos, ela é o processo que agrupa várias [pg. 68] singularidades numa categoria mais ampla e geral, para o que

elimina, por abstração, os traços singularizantes e mantém apenas os traços genéricos. Embora no raciocínio formal isso até possa ser admitido, na prática jurídica a generalização assume enormes riscos, pois ela se realiza em função da heterogeneidade social: como superar o conflito dos inúmeros sistemas de referência sem incorrer num processo de hierarquização e valoração dos segmentos sociais — vale dizer, acionar o processo ideológico? Como recurso, numa disputa jurídica, pode, contudo, a generalização apresentar — especialmente se o argumentador fizer corretas avaliações do auditório — efeitos favoráveis porque, Em direito, notadamente, enquanto se reserva às vezes o nome de precedente à primeira decisão tomada segundo certa interpretação à lei, o alcance desse julgamento pode só ser depreendido aos poucos, depois de decisões posteriores. Assim, o fato de contentar-se com um único exemplo na argumentação parece indicar que não se percebe nenhuma dúvida quanto ao modo de generalizar. (Op. cit., p. 404)

Isso quer dizer que a maior dificuldade da exemplificação diz respeito ao trabalho com a linguagem: os sentidos extraídos dos exemplos devem servir à aprovação da generalização proposta, o que,

qualquer

raciocínio

sobremodo

Direito,

fundamental. 4.21

O ARGUMENTO DA ILUSTRAÇÃO Diferente do argumento do exemplo, onde se busca agrupar

diferentes versões de fatos de modo a construir uma regra, a técnica da ilustração tem a função de reforçar a adesão a uma regra conhecida e já aceita — escolhida como referência para a

sustentação duma tese. A atividade consiste em enriquecer o que resultou dum processo de generalização com a exposição de fotos, filmes, gravações, quadros etc. que não só esclarecem a regra mas também demonstram a sua aplicabilidade, o que leva a que se considere a ilustração um tipo de argumento. [pg. 69] O argumento da ilustração pode até ser duvidoso, mas, ao impressionar a imaginação, provoca efeitos de convencimento muito fortes, porquanto oferece singularidades ilustrativas, isto é, elementos de reforço a concepções ou regras que já pertencem ao instituto social. Para finalizar, é preciso ter claro que, apesar da força e da diversidade de argumentos, só eles não garantem a adesão do auditório a teses e o acolhimento de justificativas que as decisões e as sentenças exigem no Direito: há, ainda, um outro conjunto de atividades que o argumentador precisa realizar, e que dizem respeito a preencher as condições necessárias para que a argumentação possa realizar-se enquanto interação, e, assim, possam ser produzidos os efeitos desejados. É preciso, abordar, neste momento, as estratégias de argumentação entendidas como estratégias de interação. [pg. 70]

5 ESTRATÉGIAS ARGUMENTATIVAS Todo ato de fala — e, por isso, também a argumentação — pode ser entendido como uma atividade interativa porque envolve ações diferenciadas, mas interdependentes, de um enunciante e de um auditório. Em outros termos, na interação, a cada ação corresponde uma reação, o que implica dizer que, em grande parte, as ações de quem fala são determinadas pelas reações efetivas

prováveis

auditório,

embora

não

deva

desconsiderar os privilégios de delimitação dos sentidos de que usufrui o enunciante: ele dispõe de espaço e tempo para alocar inúmeros recursos, sejam eles lingüísticos, discursivos ou lógicos, para orientar e influir na produção dos sentidos que lhe interessa fixar como válidos. E como há objetivos e/ou interesses envolvidos na argumentação, cabe imaginar disputas e confrontos, o que implica falar em estratégias argumentativas, entendidas como procedimentos que podem facilitar o convencimento e a adesão. Nestes termos, a crítica que Sampaio Ferraz Jr. (1997) faz a Perelman, dizendo que a argumentação jurídica, assim como é abordada por ele, dá a falsa impressão de que todos os efeitos do ato

argumentativo

parecem

originar

atividade

enunciante, é pertinente: é preciso considerar a argumentação jurídica um processo que, embora mantenha semelhanças com outros processos interativos, tem peculiaridades que a diferenciam

dos demais tipos de interações. Conceber a argumentação jurídica como interação resulta numa compreensão mais ampla não só do processo em si, mas também, da especificidade da atividade, porquanto o enunciante obrigatoriamente devera dar atenção especial não ao interlocutor com quem faz as alternâncias de atividade, mas a um terceiro elemento a quem caberá recolher das [pg. 71] atividades dos primeiros dois atores os elementos necessários para a formulação da sentença. Assim, em primeiro lugar, é preciso considerar que o enunciante atua orientado por um sistema de referência que tem dimensões sociais, sim, mas também individuais, motivo por que é único. Através dele produzir-se-ão, pois, sentidos que, embora tenham marcas

das determinações sociais, têm dimensões

pessoais e singulares. O auditório, por sua vez, no momento em que se apropria do que é enunciado, processa os enunciados com sistemas de referência próprios e únicos, o que implica retomar o que se disse sobre a heterogeneidade lingüística: em qualquer tipo de interação discursiva é preciso atuar sobre a diversidade para que haja uma aproximação dos sistemas de referência e, com isso, o ato obtenha sucesso. Outrossim, é imprescindível lembrar o que se disse sobre a importância do contexto na determinação das interpretações possíveis: qualquer tipo de interação requer dos participantes produção e/ou conhecimento do contexto em que se dará o ato. Ora, como os sistemas de referência apresentam sempre dimensões sociais e individuais, a argumentação precisa, em todas as suas etapas, considerar também os dois níveis do contexto em que se vai dar a interação: no plano imediato tornar-

se-á em consideração o auditório, e no mediato, o universo social, o que quer dizer que as estratégias argumentativas deverão atuar não apenas sobre a diversidade individual mas também sobre o horizonte mais amplo em que se inscrevem as ideologias que têm, como vertente, os conflitos sociais. Em outros termos, o que se disse implica incluir também os valores sociais no contexto em que se dão as interações, o que leva a que tanto o enunciante como o auditório realizem suas ações sempre valorizadas dentro do que determinado segmento social considera aceitável e verossímil. Por

isso,

argumentativa

não

só

instalam-se,

nas

verbalizações

manifestações

da ou

interação sinais

posicionamentos ideológicos e de julgamento, mas também nas interpretações do auditório, conforme se pode encontrar no texto de Bakhtin que diz: “Toda a essência da apreensão apreciativa da enunciação de outrem, tudo o que pode ser ideologicamente significativo tem sua expressão do discurso interior. Aquele que apreende a enunciação de outrem não é um ser mudo, privado de palavra, mas, ao contrário, um ser cheio de palavras interiores”. (BAKHTIN, 1986, p. 147) [pg. 72] Compreende-se, pois, baseado em Bakhtin, que o sistema de referência do indivíduo também se apropria do contexto mais amplo — o ideológico, por exemplo — dentro de cujos limites orientadores se realizam as interpretações e as avaliações que, por sua vez, destacam a importância de determinadas estratégias de atuação no processo interativo: elas. diante do conflito de sistemas de referência, precisam desobstruir obstáculos e construir pontes onde os indivíduos se encontram e precisam conviver com as suas diferenças. Desse modo, se se considerar a heterogeneidade de sentidos

como uma das vertentes dos conflitos sociais, compreende-se por que tudo que se diz implica, de certa forma, a obrigação de ter credibilidade ou de ser possível de ser provado, o que, na argumentação jurídica, é fundamental porquanto se tem como objetivo a adesão do auditório. Quando se trata da argumentação jurídica, pois, a questão da heterogeneidade de sentidos e a necessidade de provar criam para o processo interativo dimensões bem específicas, já que o ritual prevê a oposição de versões, na presunção de que, dessa oposição, se possam retirar os elementos suficientes para formular uma sentença que promova a justiça, o que, evidentemente, representa maiores complexidades — pelos efeitos que produz — do que ocorre em qualquer outro tipo de interação. Aliás, a própria expressão promover a justiça, pela heterogeneidade de sentidos que comporta, dimensiona as complexidades: se, nas situações comunicativas em geral, há uma espécie de negociação de sentidos, na interação jurídica os sentidos se opõem por determinação do ritual e as diferenças que apresentam entre si não devem ser minimizadas, mas garantidas para que o distanciamento possa abrir um leque de alternativas e, assim, melhores condições da promoção de justiça. Sampaio Ferraz Jr. (1997) qualifica toda a questão que acolhe alternativas como um dubium, dizendo: Qualificar uma questão como dubium significa, pois, concebê-la como complexidade, isto é, possibilidades em alternativa, variação, ausência de consenso. Essa complexidade, entretanto, ocorre apenas em relação a uma conexão compreensiva já existente, mas que, dada a participação do ouvinte, não mediatiza uma certeza, ao contrário, abre um leque de soluções. (p. 17)

Isso quer dizer que as alternativas, na produção da sentença

que resulta da interação argumentativa, não são em número infinito: as teses [pg. 73] não só podem ser questionadas como também

podem

ser

consideradas

inadequadas,

impróprias,

improcedentes, fora do imaginário social etc., o que permite entender que tudo isso, (...) faz da situação comunicativa jurídica uma relação insegura e instável. Essa insegurança e instabilidade é incômoda e tende a ser reduzida. O discurso jurídico revela-se, assim, como um instrumento básico dessa redução. Por meio dele são estabelecidas as regras do tipo ‘se você puxar da espada eu também puxo’, que vão, então, regular os comportamentos permitidos. Essas regras permitem que as partes estabeleçam entre si modalidades diversas de ação e reação em termos de que toda ação lingüística é questionável, mas, ao mesmo tempo, garantem que isso possa ocorrei: (FERRAZ JR., 1997, p. 62)

O Direito, pois, promove e garante o contraditório, ou seja, a diversidade de sentidos não é um obstáculo, no processo interativo, mas uma condição de promoção da justiça. E isso é peculiar da interação jurídica: as partes que representam o conflito não atuam uma para a outra, mas têm sua atenção voltada, enquanto atuam, para um terceiro elemento — aquele a quem caberá a produção da sentença. O que se diz aqui é que, diferente do que ocorre nas interações discursivas que visam à informação e à comunicação, na argumentação jurídica, as regras prevêem alternância nos turnos de atuação das partes, onde as ações e as reações têm objetivos bem precisos e peculiares: ao enunciante não interessa conseguir a adesão de seu interlocutor direto (o defensor da outra parte envolvida no conflito), mas da parte do auditório que não participa na alternância dos turnos de argumentação. É esse

auditório — que não manifesta, no primeiro momento do ritual, as suas reações — que requer a atenção especial e cuidadosa, precisamente porque é ele quase que só escuta, pois o resultado de suas reações apenas se manifesta no ato da produção da sentença. Em outros termos, o recurso aos modelos lógicos, se pode ser considerado imprescindível à estruturação do raciocínio jurídico, não e, contudo, suficiente para garantir o sucesso da argumentação: porque o ato argumentativo é interação discursiva, faz-se necessário destacar a importância de alguns procedimentos — entre os quais se incluem a avaliação, a adaptação, a persuasão e a sedução — que uma interação requer para ser bem-sucedida. Interessa, pois, considerar, como parte mais importante da interação jurídica, o auditório, esse terceiro elemento, embora não se deva, [pg. 74] evidentemente, perder de vista o adversário, pois é dele que partem os atos que visam a fragilizar as teses e os argumentos apresentados. Ora, isso representa a necessidade de se considerar como estratégias

uma

série

atividades

que

antecedem

argumentação propriamente dita, pois o enunciante não pode desconhecer (...) uma constelação de relacionamentos em que as táticas do discurso configuram estratégias por meio das quais cada parte está obrigada não só a levar em conta a estratégia da outra mas também a planejar o seu comportamento, não apenas em função de cada procedimento singular, mas, sobretudo, em função de procedimentos futuros. (FERRAZ JR.. 1997, p. 66)

Enfim, parece útil para o estudioso, pelos motivos expostos, abordar

argumentação

jurídica

também

mormente, conforme Sampaio Ferraz Jr.

como

interação,

Quando nos perguntamos em que sentido, de que modo e em que limites a participação dos diversos interessados na discussão jurídica ocorre, parece-nos inadmissível que, em referência a qualquer

deles,

trate-se

juizes,

advogados,

funcionários

administrativos, cidadãos em geral etc., aquela participação seja, em princípio, a de um ouvinte passivo. Concepções dessa espécie, se é que são ainda radicalmente defendidas, constituem uma constante ilusão. (1997, p. 68)

Em resumo: A atividade argumentativa só é possível porque há, como conseqüência da heterogeneidade social, múltiplos sistemas de referência que podem conduzir a diferentes interpretações que geram as diferenças de sentido. Considerando que há diferenças de interpretação e, por isso, de sentidos, tanto de ordem pessoal como de, social, que, por um lado, constituem o conflito e, por outro, abrem as possibilidades de se argumentar, é Preciso também levar em conta que, forçosamente, existirão atividades que antecedem a argumentação e

cujo

objetivo

afastar

minimizar

que

poderia,

eventualmente, dificultar o sucesso do ato. Melhor: se o uso da linguagem tem uma relação muito consistente com o exercício de um poder, é preciso não só falar em conflito de sentidos mas também em disputa [pg. 75] pelos procedimentos e lugares sociais que fixam os sentidos e, por isso, em avaliações preliminares da situação e das circunstâncias da disputa. Conseguir a adesão dos indivíduos e dos grupos sociais a uma determinada idéia ou tese representa, pois, também a possibilidade de intervenção na hierarquização de sistemas de referência,

distribuição

poderes

valorização

diferenciada de lugares sociais. Argumentar, pois, é uma interação

cuja motivação são as diferenças que resultam de diferentes sistemas de referência e requer, além de uma atividade lógica, concebê-la como uma disputa, o que significa que as dificuldades de convencimento aumentam ou diminuem de acordo com as proporções do conflito de sistemas de referência. Assim,

diante

que

representa

interação,

argumentador deve dominar estratégias que não se resumem apenas a conseguir a atenção do auditório mas que também dizem respeito à criação duma imagem positiva de si mesmo e à produção de efeitos que atuem sobre a força dos argumentos selecionados para a sua atividade. Todo esse cuidado com as estratégias argumentativas depende, porém, de avaliações preliminares que resultam de perguntas como as seguintes: — quem sou eu para atuar assim? — quem é meu auditório para que eu atue assim? — que pensará o meu auditório de mim quando eu atuar assim? —

que

argumentos

artimanhas

poderá

usar

meu

adversário para eu atuar assim? — quais são as circunstâncias sociais, históricas, culturais etc. que me levam a atuar assim? As perguntas, conforme se pode verificar, dizem respeito à necessidade de se dominar — porque se visa ao sucesso da atividade — não só aquilo que se diz mas também as estratégias argumentativas e que correspondem ao “assim” das perguntas, o que quer dizer que, além dos argumentos, a argumentação faz do modo como se atua um outro recurso para produzir os efeitos desejados: são as estratégias argumentativas.

Além disso, as perguntas apontam para a necessidade de o argumentador conhecer também os sistemas de referência do auditório, tendo em vista que a sua atividade deve levar em conta as possíveis diferenças e considerá-las obstáculos a serem superados. [pg. 76] Como, porém, descobrir um sistema de referência se ele não é verbalizado ou denunciado explicitamente? Se o que se disse em termos de pressão das determinações sociais

sobre

sistema

que

orienta

interpretações

julgamentos) do indivíduo é sustentável, então a atividade de reconhecimento do auditório obrigatoriamente deve contemplar uma pesquisa sobre os lugares sociais que os indivíduos freqüentam e ocupam. Isso deve — se o argumentador tiver conhecimentos suficientes sobre como são as condutas sociais nestes espaços — fornecer elementos para construir os contornos dos sistemas de referência do auditório. A avaliação ficará enriquecida se houver condições de se apropriar, eventualmente, dos textos — orais e/ou escritos — que o auditório produziu, porque a linguagem — pela presença de determinados conceitos e valores — revela o sistema de referência do enunciante. Em outros termos, o argumentador precisa: — conhecer-se a si próprio, não só no que diz respeito às capacidades como também, em relação às deficiências. Outrossim, o argumentador precisa, além de ter os argumentos apropriados à situação, saber onde e como atua melhor na atividade de convencer o seu auditório, o que implica conhecer a sua competência para, valendo-se da linguagem, produzir os efeitos que interessam à sustentação;

— fazer uma avaliação correta dos sistemas de referência dos que compõem o auditório, o que, no caso do Direito, significa saber avaliar condutas e procedimentos do juiz, do adversário e dos jurados. Essa avaliação requer, em especial, ter conhecimentos sobre as orientações ou as referências dos diferentes segmentos sociais e que se configuram a partir de profissão, gênero, raça, religião, idade, costumes, imaginário social etc.; — ter capacidade para, feitas as avaliações preliminares, desobstruir

eventuais

bloqueios

obstáculos

auditório. Em outros termos, o argumentador precisa dominar procedimentos que possam levar à aproximação ou à convivência de diferentes sistemas de referência; — ter capacidade de prever — até onde for possível — os argumentos (e também os truques e as artimanhas) de que poderá se valer o adversário. No caso do Direito, por exemplo, seria [pg. 77] recomendável — já que não é possível fazer uma previsão exata de como o adversário atuará — que o argumentador estivesse preparado para utilizar diferentes estratégias, de acordo com o que o embate viesse a exigir em termos de maior ou menor grau de agressividade ou ponderação etc.; — dominar conhecimentos sobre a situação, tanto imediata como

mediata,

que

ocorre

argumentação,

precisamente porque as determinações históricas, sociais e culturais valorizam ora uma, ora outra estratégia. O resultado dessas avaliações preliminares — que também são

resultado

extremamente

processos

importante

interpretativos

porque

orientará

—

é,

pois,

atividade

indivíduo em termos de como atuar, contra quem, sobre o que,

para quem e em que circunstâncias. E isso diz respeito à escolha de estratégias para uma atuação

mais

menos

radicalizadora,

mais

menos

agressiva/concessiva, mais ou menos formal, mais ou menos emocional etc., na interação. Essas estratégias, embora todas se valham de recursos lingüísticos, se diferenciam a partir das avaliações e podem ser agrupadas como segue: 1. estratégias de contextualização que dizem respeito à atuação sobre os contextos imediato e mediato que envolvem a interação; 2. estratégias discursivas que se organizam a partir de escolhas lingüísticas (itens lexicais, modalizadores e operadores argumentativos) e de estruturação do discurso para produzir determinados (e desejados) efeitos de sentido. 5.1

ESTRATÉGIAS (DES)CONTEXTUALIZADORAS As atividades de contextualização são estratégias que visam

a observar e a construir ou adaptar o contexto que influenciará a interpretação que fará o auditório do fato em julgamento. Por isso, a

contextualização

deverá

ser

considerada

fundamental

sustentação duma tese, já que, num primeiro momento, exige-se do argumentador uma atuação voltada sobre si mesmo, em termos de avaliação das escolhas da versão do fato, dos argumentos e das estratégias, em relação ao universo referencial em que se inserirá a argumentação: é a adaptação do enunciante ao contexto, de modo a que sua atuação tenha aceitação junto ao auditório. [pg. 78] A segunda atividade de contextualização ocupa-se com a preparação do auditório com o propósito de desobstruir e afastar

dificuldades para o sucesso da argumentação. Outrossim,

contrário

contextualização,

há

procedimentos que propositadamente procuram afastar elementos do

contexto,

seja,

há

também

estratégias

descontextualização. Considerando-se que toda e qualquer versão implica, além da interpretação do ato, alocar elementos contextualizadores, existem procedimentos estratégicos que minimizam os efeitos de versões contrárias aos interesses que defende o argumentador, contextualizando ou descontextualizando essas versões, o que se observa freqüentemente nas reportagens jornalísticas: os recortes e as omissões de elementos do contexto redesenham o fato e interferem na produção dos sentidos e seus efeitos. Na

prática

jurídica,

por

exemplo,

contextualizar

descontextualizar a afirmação de que “João matou uma pessoa” representa produzir efeitos de sentido absolutamente diferentes junto ao auditório, isto é, a contextualização pode levar à interpretação de que o ato foi de legítima defesa e desarmar o que o enunciado, descontextualizado, produz de efeitos negativos. Para compreender, porém, melhor as dimensões do que se entende por contexto, e, por conseguinte, as estratégias de contextualização, é preciso lembrar, mais uma vez, que os sistemas de referência têm determinações que se põem em dois planos distintos e interdependentes: um, diz do contexto histórico, social e cultural, e o outro, das dimensões pessoais e singulares. Tal

concepção

leva

entender

que

atividades

contextualizadoras que realiza o enunciante em função do auditório também obedecerá a essa dupla dimensão: no plano imediato, o sistema de referência do argumentador fará as concessões estratégicas possíveis e, no contexto mediato, a partir

do conhecimento das determinações históricas, sociais e culturais — e que pressupõe conhecimento da gênese dos conflitos e das ideologias — demarcará os limites dos universos possíveis em que poderá se dar a argumentação. 5.1.1

A adaptação do enunciante ao auditório A primeira estratégia contextualizadora se constrói tomando

como referência a avaliação feita pelo argumentador sobre como a sua atuação deverá se dar em relação ao contexto que diz respeito ao universo histórico, social e referencial do auditório, e visa a, através de uma [pg. adaptativos,

construir

espontaneidade,

79]

clima

seja,

série de procedimentos de

confiabilidade

argumentador

atuará,

preliminarmente, de modo a que a versão do fato e os argumentos que utilizará na sustentação da tese, encontrem um contexto favorável

termos

condições

aceitabilidade

credibilidade, o que quer dizer que a concretização dos objetivos do

ato

interativo

só

ocorrerá

conseguir

inspirar

credibilidade12 junto ao auditório. 12

A credibilidade de um discurso é uma qualidade desejada e que resulta, primeiro, da coerência entre o que o indivíduo diz e os outros atos seus. Em segundo lugar, a credibilidade do argumentador também depende da clareza e da coerência das referências que orientam todos os seus atos, incluído o uso da linguagem.

O que se quer enfatizar é que a verossimilhança que deve dar força à versão que apoiará a tese depende, em grande parte, da competência do argumentador para construir, orientando-se pelo referencial que compõe o instituído social de que o auditório é representante, uma imagem de si que sugira confiança e seriedade.

outros

termos,

sucesso

interação

argumentativa

depende,

fundamentalmente,

confiabilidade

que

realizam

clima

atividades

de dos

participantes.13 13

A importância do clima de credibilidade que gera uma imagem pode-se observar com mais clareza no processo de sedução, onde o sedutor só consegue aproximar-se de quem deve ser seduzido, se se apresentar como pessoa em que se pode depositar a maior confiança. Os artifícios do sedutor constroem, contudo, uma credibilidade precária, pois, consumada a sedução, acaba o jogo de se fazer passar por merecedor de confiança.

A atividade interativa preparatória visa, enfim, através de uma série de estratégias, à construção da garantia de que a proposta das delimitações conceituais das referências escolhidas pelo enunciante podem ser aceitas porque ele parece ser confiável e capaz de apresentar provas ou argumentos convincentes. Em

outros

termos,

argumentador

deve

partir

pressuposto de que não são quaisquer tipos de interpretação e de julgamento que serão acolhidos como verossímeis e aceitáveis, mesmo que os argumentos e a estruturação lógica do raciocínio sejam irretocáveis do ponto de vista técnico: trata-se, na argumentação jurídica, de valores gerados pelos deônticos que fixam o proibido, o permitido e o obrigatório, o que explica os cuidados iniciais que deve ter o argumentador tanto com o horizonte histórico e social como, com o auditório imediato onde, necessariamente se reflete o contexto mediato. Na verdade, a inobservância dos dois planos de contexto criará riscos enormes para o argumentador porque poderá destruir a imagem de [pg. 80] credibilidade e criar bloqueios de difícil transposição, ou mesmo a rejeição do auditório. Por

exemplo,

se,

plano

mediato

contexto,

argumentador não souber avaliar o tipo e as dimensões do horizonte ideológico que envolve o fato em julgamento, também

não saberá entender as razões por que seus argumentos não têm acolhida junto ao auditório. É importante, aqui, lembrar a postura de Bakhtin (1986) quando afirma que a palavra é “marcada pelo horizonte social de uma época e de um grupo social determinados” (p. 44), motivo por que não se pode “separar a ideologia da realidade material do signo” (p. 44), ou seja, “o sentido da palavra é totalmente determinado por seu contexto” (p. 106). Assim, essas estratégias de contextualização que têm por objetivo

principal

fazer

com

que

argumentador

tenha

credibilidade comportam, sempre, cuidados de adaptação aos dois níveis do contexto, mesmo porque a confiança representa um crédito para a aceitação também de outras estratégias, além dos argumentos, evidentemente. Ora, como o modo de argumentação é importante para maximizar ou minimizar os efeitos dos argumentos apresentados, entende-se por que se exige competência do argumentador para a execução das diferentes estratégias de contextualização: quanto ao contexto mediato, é importante construir um horizonte conceitual e avaliativo que não se oponha ao que envolve e determina os sistemas de referência do auditório — atividade que deverá conduzir-se de modo a que, por exemplo, as determinações ideológicas que (Cf. BAKHTIN, 1986) se fazem presentes em qualquer tipo de discurso, sejam minimizadas ao máximo como obstáculo. Já no plano imediato, uma das estratégias diz que, para criar a imagem de credibilidade e seriedade, deve, no Direito, haver o cuidado com a apresentação pessoal: a roupa deve ser formal e discreta e a aparência geral não deve sugerir desleixo ou falta de cuidados — aliás, essa é uma orientação fundamental que

faz parte do ethos da prática jurídica. Além disso, é preferível trabalhar com uma linguagem não muito agressiva, e onde estejam presentes mais a insinuação, a reticência, o eufemismo, a moderação etc., porque uma postura radical e extremada sempre pode dar a entender que o enunciante é

arrogante

inseguro,

por

isso,

suas

avaliações

interpretações não merecem crédito, ou seja, a agressividade exagerada pode sugerir que ela resulta da incapacidade de provar. [pg. 81] É evidente que haverá auditórios, fatos e circunstâncias que poderão exigir uma imagem de revolta e de radicalização, quando então é recomendável trabalhar com uma linguagem recheada de hipérboles. Outra adaptação que o argumentador deve fazer em relação ao auditório é a da linguagem, em termos de escolha do grau de (in)formalidade e registro: não adianta dirigir-se a alguém se o repertório lingüístico escolhido exige um esforço demasiado grande, pois poderá haver não só dificuldades de compreensão como também prejudicará a atenção desejada pelo enunciante. E há, ainda, outros aspectos, muitas vezes desconsiderados e menosprezados, a que o argumentador precisa dar atenção como, por exemplo, no caso do texto escrito, a distribuição formal das idéias na folha, a correção ortográfica e, inclusive, o tipo e a cor do papel, e, na argumentação oral, a postura corporal tranqüila e firme, a voz que não seja nem muito baixa, nem tão forte, mas adequada ao ambiente. É preciso, enfim, lembrar que, na argumentação oral, os argumentos terão melhor acolhida quando a sua verbalização vier acompanhada de uma insegurança

linguagem corporal que

arrogância,

descontrole

não revele

emocional

insensibilidade, ansiedade ou frieza, radicalidade ou indiferença, timidez ou menosprezo. Esse cuidado é tão importante que Coelho (1997) considera a imagem um recurso retórico quando afirma que É claro que a aparência, por si só, não é garantia de nada, mas não pode ser ignorada, porque é fator que interfere em diferentes graus no processo de convencimento jurídico. Um corpo retórico, que mobilize as emoções do interlocutor no sentido de fazê-lo assumir pelo menos uma atitude receptiva, simpática, em relação ao orador: o profissional do direito que descuida desse aspecto, deixa de manusear importante recurso retórico. (p. 113)

E, por fim, uma vez afastadas as possíveis rejeições à imagem do enunciante e ao que ele vai apresentar, uma última — e importante — condição deve ser, ainda, preenchida: não exigir do(s) interlocutor(es) mais esforço do que o necessário para acompanhar e entender o que está sendo exposto. É preciso, por isso, cuidar da coerência, da coesão e da congruência do raciocínio. Esses três aspectos do raciocínio dizem que o argumentador precisa respeitar o auditório no que se refere à clareza da argumentação, [pg. 82] para o que, em primeiro lugar, deve ter convicções

claras,

oriundas

referências

aceitáveis

atividades interpretativas apropriadas e bem conduzidas (do fato, das provas etc.) Em outros termos, é muito difícil alguém receber a atenção do auditório sem ser e parecer confiável e sem ele próprio estar convicto do que está afirmando, o que também quer dizer que, se a primeira estratégia for bem executada, a que busca preparar o auditório fica bastante facilitada.

5.1.2

A preparação do auditório Outro tipo de contextualização refere-se aos procedimentos

que têm por objetivo preparar o auditório e que precisam traduzir uma competência para desconstruir bloqueios e dificuldades que as diferenças referenciais poderiam produzir. Isso quer dizer que deverão ser utilizadas diferentes estratégias para aproximar os sistemas de referência — incluída a ideologia — do argumentador e do auditório, ou então, quando essa aproximação for impossível, para construir um acordo sobre os limites conceituais do universo referencial. O argumentador pode controlar, dessa forma, eventuais reações negativas em relação tanto ao raciocínio e aos argumentos escolhidos, como ao modo de apresentá-los, precisamente porque as diferenças referenciais foram trabalhadas. Cabe, então, ao argumentador, em primeiro lugar, a dificílima tarefa de, se não desideologizar o problema, ao menos minimizar os bloqueios dessa ordem. Isso se refere à atuação sobre o contexto mediato (ou circunstâncias sociais, históricas e culturais),

envolve,

necessariamente,

abordar

questões

polêmicas como racismo, machismo, radicalismos religiosos, relações entre capital e trabalho etc. Já que se trata, aqui, de temas polêmicos, origem de grande parte dos conflitos sociais, é recomendável uma estratégia que não exacerbe os antagonismos que se geram no confronto ideológico, mas, pelo contrário, que promova, através da verbalização e da configuração conceitual dos universos mediatos que se opõem, a compreensão da complexidade e dos prejuízos que o conflito — ideologizado — traz para ambas as partes. Cabe, aqui, lembrar, novamente, a palavra de Coelho (1997)

quando aborda a questão da ideologia: O profissional do direito não deve renunciar aos seus valores, adulterar sua ideologia, para tentar convencer o seu interlocutor. Deve, isto [pg. 83] sim, sopesar o quanto a falta de identificação ideológica no caso em questão, poderá influir negativamente no convencimento do interlocutor, para, então, procurar compensar esse desequilíbrio com outros recursos retóricos. Em todo caso, é conveniente

saber

que

terreno

trava

embate

argumentativa. (p. 109)

preciso,

quando

contexto

ideológico

apresentar

diferenças acentuadas, escolher a melhor estratégia, assim que, “quando não for possível a identidade ideológica com o interlocutor, o orador pode procurar neutralizar a ideologização da discussão. Ao contrário, se há condições da identidade ideológica, o orador deve acentuá-la”. (Op. cit., p. 109) A atuação sobre as referências do contexto imediato do auditório faz parte de uma atividade posterior à que se ocupa com o plano mediato, e vale-se de estratégias que podem recorrer, por exemplo, ao elogio ou à crítica do instituído, ao uso da noção de utopia ou o apelo ao pragmático etc., como procedimentos preparatórios, sempre entendidos como uma atividade que resulta das avaliações preliminares. Se se pensar em termos de construção do silogismo jurídico, os procedimentos de preparação do auditório conduzem, de certa forma, à construção e à aceitação da referência — que será premissa maior do silogismo — sob cujas coordenadas semânticas se conduzirá o raciocínio. Na verdade, a preparação do auditório corresponde a estratégias que são interações preliminares onde, embora também se argumente, o ato a ser julgado propositadamente não é

abordado, pois, sem a contextualização, com certeza, as versões dele que produziria o auditório seriam tão diversificadas que, conclusas, representariam dificuldades quase insuperáveis e irremovíveis. A atividade que visa à aproximação das referências do enunciante e do auditório deve, igualmente, ser entendida como um controle da heterogeneidade referencial e dos sentidos, pois, é fundamental,

para

sucesso

argumentação,

que

parafrasagem e a definição, aliadas a determinadas estratégias interativas, reduzam as distâncias semânticas. Há, portanto, atividades interativas preliminares a que o tipo de interação que é a argumentação jurídica deve dar atenção, e dentre as quais são interessantes: 1. O elogio ou a crítica ao instituído é uma atividade indicada, especialmente, para aproximar sistemas de referência e conseguir a adesão do auditório. [pg. 84] Antes, porém, de escolher entre o elogio ou a crítica ao instituído, o argumentador deve conhecer as características do auditório para, ao elogiar ou criticar, possa dar ênfase às referências que serão úteis à sua argumentação: as referências, uma vez trabalhadas de tal forma que passam a ser aceitas pelo auditório, garantem a coerência da atividade de sustentação. Assim, por exemplo, abordando o tema da impunidade, é possível construir os limites conceituais de justiça, que interessa ao argumentador precisamente porque, no desenvolvimento do raciocínio, determinada concepção de justiça poderá facilitar a defesa dos interesses em questão. 2. Uma outra atividade interativa preliminar que pode facilitar o processo é a abordagem de temas que tenham relação com o imaginário social em termos de desejos e interesses:

novamente

pode

haver

uma

aproximação

sistemas

referência e a possibilidade de enfatizar aquelas referências que são consideradas importantes. A dificuldade reside, contudo, em saber, com uma certa margem de segurança, que tipo de utopia acolherá o auditório, já que a heterogeneidade social também conduz à heterogeneidade de desejos e interesses. Na verdade, o enunciante, quando recorre à construção duma utopia, trabalha, de certa forma, ao nível da sedução: primeiro, é necessário conhecer (ouvir, auscultar, pesquisar) o que diz respeito aos desejos e interesses do(s) outro(s), para, então, iniciar o processo de conquista. Embora se verifique essa dificuldade, no Direito, há um tema sempre interessante que movimenta desejos e interesses: é o da promoção de relações sociais justas que possibilitem uma vida melhor e mais feliz etc. Há, aqui, condições muito boas para preparar e aproximar diferentes sistemas de referência. 3. A opção por abordar o que é da ordem do pragmático — com o objetivo de preparar o auditório — é outra estratégia que requer que o enunciante se ocupe com questões que dizem respeito ao cotidiano das pessoas, como as que falam de sucesso, de felicidade e de bem-estar. Por exemplo, em um julgamento em que a argumentação se apoiará nas contradições encontradas nos depoimentos, pode-se discorrer sobre o que significam, no cotidiano das pessoas as falas contraditórias: deverão ser elas entendidas como indícios de mentiras, e, por conseguinte, como indícios de confissão de culpa? [pg. 85] O que estará em julgamento será, pois, abordado a partir do resultado da interação que teve o cotidiano como tema, e que deverá facilitar a argumentação porquanto o argumentador

construiu um acordo referencial com o auditório. A

importância

apelo

pragmático

resulta,

principalmente do interesse e da facilidade com que qualquer auditório discute temas como sucesso, felicidade, honestidade etc. 4. A dramatização — porque pode estabelecer um vínculo emocional com o fato que está sendo analisado — é um processo interativo de preparação do auditório que, embora eficiente, requer qualidades do enunciante que envolvem a capacidade de criação de expectativas, de “suspense”, de teatralização etc. Esse recurso tem sua importância porque pode criar estímulos emocionais e, por isso, condições psicológicas que favoreçam a interação argumentativa pois, ... parece comprovada a hipótese segundo a qual os jurados elaboram o seu veredicto não apenas com base nos fatos mas também (e, por vezes, sobretudo) com base na impressão causada pelo texto pronunciado por ambas as partes (acusação e defesa), que funciona como importante estímulo psicológico ao lado dos demais componentes situacionais como: questionamento das testemunhas, desempenho dos advogados. (CORACIN1, 1991, p. 51)

5.2

ESTRATÉGIAS DISCURSIVAS A estratégia discursiva é a que diz respeito à escolha

cuidadosa — pelos efeitos de sentido que produz — tanto dos elementos

língua,

como

determinadas

formas

estruturação do discurso, para que os argumentos selecionados possam,

interação,

ser

otimizados,

contrários,

minimizados. A língua — porque nela se reflete a heterogeneidade social — apresenta uma particularidade interessante: as palavras agregam

a seu significado valorações dos diferentes segmentos sociais, o que vai determinar que elas se organizem em hierarquias ou escalas de força argumentativa. Ou seja, as palavras agregam os heterogêneos interesses sociais a seus sentidos e, por isso, têm a força de produzir efeitos de [pg. 86] sentido que atuam sobre o auditório de modo a facilitar ou a dificultar a sua adesão: à escolha da palavra o auditório reagirá positiva ou negativamente, dependendo dos interesses a ela ligados e que interferem na interpretação. Assim, por exemplo, um menino de rua pode ser nomeado diferentemente, dependendo da pressão de diferentes sistemas de referência, agrupando-se as palavras designativas, por exemplo, da seguinte forma: a) moleque, bandido, mau elemento, marginal etc.; ou b) menor abandonado, desfavorecido, marginalizado, inocente etc. Da mesma forma, alguém pode ser chamado de ladrão ou cleptomaníaco, dependendo do segmento social a que pertence e de quem nomeia. Verifica-se, pois, em primeiro lugar, uma oposição radical de sistemas de referência e que tem origem no plano mediato do contexto e diz respeito às diferenças de ordem ideológica: é uma diferença “horizontal”. Há, contudo, a possibilidade de organizar as palavras também numa escala vertical, o que quer dizer que, mesmo dentro de um mesmo universo ideológico, os sentidos das palavras têm maior ou menor força de julgamento como se pode verificar nas disposições seguintes: a) bandido marginal

b) inocente marginalizado

mau elemento

desfavorecido

moleque

menor abandonado

A escolha, pois, que faz o enunciante, para nomear quer seja uma pessoa, um fato ou um objeto, tem força argumentativa porquanto os efeitos de cada item lexical são diferenciados e têm força para intervir no convencimento do interlocutor. 14 14

Evidentemente estão incluídas nessas escolhas a possibilidade de recorrer às figuras de linguagem, especialmente à metáfora, à metonímia e à sinédoque, que, contudo, não recebem uma atenção maior no presente trabalho pelo fato de ampliarem demasiadamente os limites em que se pretende abordar a argumentação jurídica. [pg. 87]

Perelman

(1996)

esclarece,

apropriadamente

que,

“Os

diferentes tipos de objetos de acordo usufruem, como sabemos, privilégios diferentes. Presume-se que alguns deles se beneficiam do acordo do auditório universal: são os fatos, as verdades, as presunções. Outros se beneficiam apenas do acordo de auditórios particulares: são os valores, as hierarquias, os lugares”. (p. 203) Os juízos de valor e, mesmo, sentimentos podem, contudo, com a utilização de certas estratégias de escolhas lingüísticas, ser apresentados como juízo de fato, pois Substituindo a qualificação “mentiroso” por “pessoa com uma disposição para induzir cientemente em erro”, ter-se-á a impressão de haver transformado o juízo de valor, no qual aparece essa qualificação, em juízo de fato, porque o enunciado, em sua nova forma, parece mais preciso, pois se insiste em suas condições de verificação. A não-utilização do termo “mentiroso” salienta, aliás, a intenção de evitar uma apreciação desfavorável. (Op. cit., p. 204)

O que Perelman está destacando como importante diz respeito ao que foi dito sobre as avaliações preliminares e a criação de uma imagem de credibilidade: se o argumentador

escolher itens lexicais que se localizam nos pontos extremos das escalas, os seus enunciados vão revelar ou uma fragilidade ou uma

agressividade

que

nem

sempre

indicada

para

determinados tipos de auditório, o que faz entender que nem sempre o ataque é a melhor estratégia. O que decide a adoção de uma estratégia mais agressiva são as avaliações preliminares à interação, pois só se pode optar por ir ao ataque de uma forma mais contundente se há argumentos sólidos e convincentes à disposição. Um cuidado, pois, que é preciso ter na construção do raciocínio jurídico refere-se à escolha das palavras, em especial, pelo fato de escolher, numa disposição escalar, aquelas que estão nos pontos extremos representa sempre uma radicalização que tanto pode levar, quando resultado de uma interpretação bem conduzida, ao sucesso, como, em função de uma atividade interpretativa equivocada ou forçada, ao insucesso. Chamar alguém, por exemplo, de marginal no lugar de errado ou corrupto requer necessariamente graus diferenciados de provas, pois, a radicalização pode levar ao descrédito e ao insucesso. Da mesma forma, entender que alguém é um santo ou um marginalizado exigirá uma atividade intensa de sustentação. [pg. 88] 5 2.1

A construção de dissociações e a mistificação Essa estratégia prevê escolhas lingüísticas ou categorias que

determinam uma polarização ou dicotomização em que se propõe reconhecer apenas os extremos conceituais e desconsiderar o que é intermediário, como se isso não existisse ou não fosse importante, ou como se, entre os dois extremos, a linha divisória fosse sempre nítida e perfeitamente perceptível. As dissociações são, pois, pares de conceitos que se

constroem em forma de oposição como, por exemplo, aparência x realidade, natural x cultural, versão x fato etc., pares em que se imagina poder encontrar elementos para abordar o par mutável x imutável. O objetivo, ao utilizar as valorizações de determinados conceitos como se estivessem ligados ao que é imutável e verdadeiro, é produzir o efeito da mistificação que consiste em apresentar uma versão de um fato, sem, todavia, explicar as referências e os procedimentos que a produziram. O apagamento ou a omissão da referência protege contra a crítica, sendo, pois, uma estratégia, e sugere que a revelação do referencial é desnecessária, como se a versão apresentada fosse obviamente a única possível. Desse modo, no caso de se trabalhar a dissociação natural x cultural, o caráter de imutabilidade — e, por isso, de verdadeiro — está ligado à natural, e o de transitoriedade, à cultural: o emprego de qualquer uma das duas categorias, sem explicar e justificar a escolha, via de regra, caracteriza um processo de mistificação, ou seja, conseguir fazer passar por natural um traço ou uma característica humana num julgamento de um réu, produz efeitos de convencimento muito fortes como, por exemplo, no caso de um delito em que se analise a fidelidade do homem e da mulher, trabalhar a idéia de que é natural o homem ser infiel/polígamo/ promíscuo etc. pode produzir efeitos que livram o réu de uma série de acusações de conduta inconveniente. Outros empregos mistificadores de natural podem ocorrer em exemplos como É natural haver ricos e pobres ou O estupro é ato da natureza humana etc. A dissociação aparência x realidade também pode confundir Porque se constrói sobre um terreno semântico (ou teórico) frágil,

especialmente

quando

sabe

que

instrumento

conhecimento de uma realidade é a linguagem. Assim, pode-se construir uma defesa do réu a partir da afirmação de que só na aparência o delito é de responsabilidade do [pg. 89] indivíduo, pois, na realidade, ele é resultado da desestruturação da sociedade etc. O uso da dissociação subjetivo x objetivo igualmente deve ser considerado um recurso que pode produzir os efeitos desejados para a sustentação duma tese, precisamente porque existem diferentes concepções teóricas em relação a ela, inclusive a que nega a possibilidade de dicotomização: se o auditório não domina as reflexões teóricas que podem ser feitas em torno desse par de conceitos, qualquer versão ou argumento pode ser classificado como

subjetivo

como

objetivo,

dependendo

dos

efeitos

benéficos que a escolha produzirá para a argumentação. Além dessas dissociações, é fundamental, no Direito, a dissociação pessoal x social, pelos efeitos que gera no julgamento de um delito: as responsabilidades do ato cabem a quem? Em que termos o indivíduo deve ser responsabilizado a partir de que tipo de concepção de determinação social? Ou melhor: quanto de um delito é de responsabilidade individual e quanto cabe à sociedade assumir?15 15

Essa dissociação gera, pois, pela oposição de sistemas de referência, qualificações como “marginal” x ‘“marginalizado”.

Sabendo-se, porém, que nem sempre é fácil distinguir os limites entre os conceitos que compõem a dissociação, podem, dependendo da maior ou menor competência do argumentador, conduzir tanto à adesão a argumentos não necessariamente verdadeiros (desde que a dissociação consiga produzir o efeito de

confundir

interlocutor)

como

bloqueios

intransponíveis

(quando a versão é desmistificada). Outras dissociações são pares como meio x fim, individual x universal, particular x geral, singular x genérico, linguagem x realidade — todas potencialmente mistificadoras porque ligadas às idéias de verdadeiro ou falso. 5.2.2

A mistificação Outra estratégia interessante — diferente da mistificação —

vale-se da escolha de determinadas expressões cristalizadas pela repetição insistente, pois, esses enunciados, precisamente porque estão cristalizados, são aceitos como verdadeiros. É dessa maneira que expressões como A justiça tarda, mas não falha, A justiça é cega, O juiz é neutro etc. podem passar por verdadeiras [pg. 90] porque, pela repetição, se consolidaram e, por isso, tornaram-se quase imunes à crítica. São, pois, mitificações que, pelas relações que a linguagem tem com o exercício de certos poderes, estão ligadas aos interesses de determinados segmentos sociais e devem ser consideradas como parte do instituto social. 5.2.3

A implicitação A estratégia da implicitação configura uma atividade que,

com a escolha de determinadas palavras e estruturações do discurso, consegue produzir efeitos como, por exemplo, de ridicularizar e de condenar o sentido (uma tese) ou uma conduta especialmente quando elas ferem o que está instituído ou o imaginário social. O importante a observar é que a implicitação cria um tipo de cumplicidade entre o argumentador e o auditório, o que pode

representar que uma contrapalavra se veja constrangida a não poder dar a réplica, porquanto teria que se dirigir não apenas contra o enunciante mas também contra aqueles que já tenham estabelecido uma cumplicidade com ele. 1. No caso da ironização, por exemplo, a estratégia consiste em escolher, para determinado fato, pessoa, circunstância ou situação, uma palavra cujo sentido é inadequado. Ao mesmo tempo, porém, que constrói o inadequado, o enunciante oferece pistas ou sinais de que isso foi proposital, e o que quis dizer é o oposto. Serve como exemplo de ironia, classificar alguém como extremamente honesto ou exemplo de honestidade quando os termos mais adequados à sua conduta seriam corrupto, ladrão etc. A ironização, enfim, envolve a crítica e a ridicularização e, pelo fato de implicitar e convidar à cumplicidade, é uma estratégia que agride e, ao mesmo tempo, protege o autor da agressão (ele sempre pode negar que tenha querido agredir). 2. A pressuposição pode ser considerada uma estratégia argumentativa porque caracteriza um sentido implícito obrigatório que certas expressões lingüísticas agregam, ou seja, para que determinadas Palavras possam ser empregadas devem estar preenchidas condições sem as quais se criam confusões e malentendidos. Essas condições são chamadas de pressuposições cujo

alcance

para

produzir

efeitos

pode

ser

observado,

especialmente, quando, num interrogatório (num inquérito, por exemplo), forem exigidas respostas em termos de sim ou [pg. 91] não16: à

pergunta

Você deixou de bater

na mulher!

está

pressuposto de que o interrogado bateu em algum momento e, por isso, tanto o sim como o não confirmam a pressuposição, mesmo que a agressão sugerida nunca tenha ocorrido.

Na verdade, a limitação das respostas a “sim” ou “não” deve ser considerada uma intervenção redutora do contexto, ou seja, a descontextualização do fato significa um controle da produção dos sentidos e interfere profundamente nas condições de julgamento.

São, pois, certos verbos, como deixar, parar, continuar etc. que implicitam sentidos obrigatórios que o argumentador pode utilizar para produzir os efeitos de sentido que ajudam a sustentar a sua tese. Segundo Koch (1992), os verbos que indicam pressuposição podem ser organizados em 3 grupos: 1. “verbos que indicam mudança ou permanência de estado, como ficar, começar, deixar de, continuar, permanecer etc.”. Assim, João deixou de bater na mulher pressupõe que ele batia, assim como João começou a bater na mulher pressupõe que antes ele não batia. 2.

“Verbos

denominados

‘factivos’,

isto

é,

que

são

complementados pela enunciação de um fato (...) como lamentar, lastimar, sentir etc.”. Assim, Lamento que João tenha batido na mulher pressupõe que João bateu na mulher e em Sabia que João bate na mulher pressupõe que seja verdadeira a informação de que João bate na mulher. 3. A implicação é uma forma diferente da ironia e da pressuposição, embora também possa agredir e, por isso, atingir e (de)formar a imagem de alguém ou o dito de outrem através de um conjunto de palavras que não poderão ser — como nos dois outros tipos — consideradas inadequadas ou condições necessárias, mas que, pela manipulação hábil podem produzir efeitos devastadores. É,

pois,

uma

estratégia

que

não

apóia

sentidos

subentendidos, mas na armação de uma lógica de conseqüências

possíveis que o emprego de determinada palavra ou expressão pode gerar. Assim, um enunciado como João é um sábio implica que a sua conduta não deverá apresentar nada que negue o sentido de sábio, o que, na prática jurídica, pode ocorrer com enunciados como João é uma pessoa de conduta ilibada etc. [pg. 92] 4. A insinuação deve ser entendida como uma outra importante forma de deformar sentidos sem que o argumentador se exponha à contrapalavra, pois, de forma ardilosa escolhe sentidos que não são nem inadequados, nem pressupostos, nem implicações, mas que funcionam como sugestões ou suspeitas, e até como indícios, como se pode ver em Voese (1998): Um exemplo de como, aparentando manter o compromisso com a informação verdadeira, a imprensa não deixa de incluir um julgamento nos seus textos (mesmo nos de aparência mais inocente) é uma nota publicada em uma coluna de um jornal brasileiro, na época em que P. C. Farias (personagem do processo de cassação do mandato do presidente Fernando Collor) estava foragido no exterior e a polícia brasileira tinha dificuldades em localizá-lo. Dizia a nota: (O SOL QUE NOS PROTEGE. PC EVITE O CARIBE. O chefe da Interpol no Brasil, Edson Oliveira, e o vice-presidente mundial da Interpol, Romeu Tuma, participam de um congresso do órgão em Aruba. Estão no Hotel América. Aquele que tem um cassino.) Aparentemente, o texto poderia remeter à idéia de tentar construir algo como uma brincadeira, (...) a seleção e a disposição das informações em relação aos personagens citados cria [porém] um efeito que não tem nada de inocente. (p. 25)

A insinuação é como que construída por acaso, e, por isso, permite uma certa proteção para quem a formulou, pois quem explicita os sentidos que produzirão efeitos argumentativos é o

auditório. 5. A implicitação oral e a escrita dizem respeito não à escolha de elementos lingüísticos ou discursivos, mas à alocação de recursos ou da oralidade ou da escrita, e que interferem na produção de sentidos e seus efeitos. Na fala, os enunciados apresentam entoações ou seqüências de entoações que são padronizadas e correspondem a uma certa tipologia. A quebra, porém, desses padrões entonacionais das frases

pode

introduzir

sentidos

implícitos

que

tornam

importantes na argumentação como se pode verificar em Ele disse que não é corrupto. No padrão de frase conclusiva, observa-se um aclive de tom, seguido de queda onde ele tem tom baixo. Modificando a entoação e pronunciando ele com tom alto, pode-se estar dizendo que a afirmação de inocência é só do personagem e não é acolhida por quem diz “Ele disse que...”. [pg. 93] Outrossim, escolhendo, alternadamente, o tom alto (que produz o destaque) para as outras palavras, o sentido que se implícita varia a cada vez. A escrita, para poder produzir tais efeitos de implicitação, vale-se de recursos gráficos como o negrito, as aspas, o itálico, o sublinhar, as maiúsculas etc. 5.2.4

A impessoalização A impessoalização é uma estratégia argumentativa que

procede à escolha de itens lexicais indefinidos ou genéricos para referir-se a determinados indivíduos, e pode produzir efeitos de sentido capazes de levar a duas conseqüências distintas: a) quando o enunciante se esconde sob o uso da terceira

pessoa, cria-se a idéia de impessoalização e, por isso, um efeito de indefinição e de neutralidade que protege contra uma réplica; b) quando o enunciante se refere a um oponente através de expressões como ele, essa gente, certos indivíduos etc., produz-se um outro tipo de efeito — o de desvalorização do interlocutor: se o indivíduo não é identificado é porque não o merece. Dois exemplos podem explicar a força da estratégia da impessoalização: a. Dizem que João foi visto cometendo o crime. b. A sociedade sempre soube lidar com essa gente. 5.2.5

A vaguezização (ou a ambigüização) A estratégia que visa a dar um caráter de vaguidade,

ambigüidade ou de indefinição (ou seja, explorar e exacerbar uma característica da linguagem) a um enunciado pode criar fortes efeitos, em termos de suspeição e de desconfiança em relação a fatos e pessoas, ou se prestar à defesa de interesses específicos. A estratégia pode consolidar a posição do enunciante e conduzir à adesão do auditório, como se pode observar, por exemplo, quando se cita de forma vaga a origem dos recursos que sustentam o movimento dos sem-terra: O MST... recebe contribuições do Brasil e do exterior. [pg. 94] Ora, Brasil e exterior não são itens lexicais que fornecem uma localização precisa quanto à origem das contribuições, pois, com certeza, não é o Estado brasileiro, nem nações estrangeiras que sustentam o movimento: a afirmação sugere, assim, que as fontes não são bem conhecidas porque não há intenção de revelá-

las etc. A vaguidade da informação quanto à origem dos recursos financeiros que mantêm o MST pode, pois, levantar suspeitas até mesmo de ilegalidade a depender do contexto histórico e social em que o enunciado é produzido. Da mesma forma, com enunciados como Todos têm direito à propriedade, o argumentador pode valer-se da ambigüidade para manipular os efeitos de vaguidade em defesa de interesses de grupos sociais que ou já têm propriedade ou pretendem ter. 5.2.6

A generalização O processo de generalização ocorre tanto nos limites das

atividades corriqueiras do cotidiano como nos procedimentos científicos, e tem o objetivo de fixar, através do processo de abstração, o que é de caráter geral nas individualidades, ou seja, a generalização desconsidera o que é singular e leva em conta apenas o que é comum ou geral. A generalização permite o estabelecimento de regras e normas de conduta ou de leis de funcionamento da realidade em que vive o homem, de modo que encontrar os traços gerais que as individualidades têm em comum representa uma possibilidade de conhecimento e de organização social. Nas ciências naturais e matemáticas há controles rígidos dos procedimentos de generalização, o que não ocorre, contudo, no cotidiano e é difícil de estabelecer em práticas que não se ocupam com a demonstração de verdades, como é o caso, por exemplo, do Direito. Por esse motivo, a generalização, pelos efeitos de verdade que produz junto ao auditório, é uma estratégia que precisa ser observada com atenção, pois, se no Direito não se visa à

demonstração de verdades, mas, à produção de justificativas e de sentenças,

encontrar

generalidades

torna-se

uma

tarefa

extremamente complexa. E, devido a essa complexidade de se garantir como verdadeira uma generalização, ela se presta a funcionar como recurso para produzir efeitos de adesão e, se objetiva pela presença de palavras como todos, [pg. 95] tudo, ninguém, nada etc. Isso faz que, especialmente no silogismo, o raciocínio se apóie em enunciados como Todos são iguais perante a lei, Todos os políticos são corruptos, Todos os homens são infiéis, Nada recomenda o réu etc. Quando se trata, pois, de generalizações de valores, a atividade se dá no plano ideológico e não, lógico, porquanto se sabe que os sistemas de referência que circulam na sociedade produzem a diversidade de valores que os segmentos sociais buscam homogeneizar através das ideologias. E,

nesse

caso,

que

determina

aceitação

das

generalizações é a credibilidade ou a autoridade do argumentador. Isso reforça a importância das estratégias interativas e, por outro, mostra a complexidade da prática jurídica em promover a justiça quando atua sempre no limite das determinações ideológicas. 5.2.7

A higienização A heterogeneidade de sistemas de referência se reflete na

estrutura da língua de modo que a realidade sempre pode ser nomeada de diversas maneiras, nenhuma das quais deve ser considerada

neutra,

mas

sempre

comprometida

com

julgamento positivo ou negativo. É essa característica da língua que se presta a que determinadas escolhas possam produzir uma versão mais amena

ou higienizada de um fato. Um enunciado, como, por exemplo, Cumprir ordens, pode, aparentemente, não ter nenhum poder de influenciar uma posição ou um ponto de vista de alguém. Produzido, porém, em função de minimizar

responsabilidade

alguém

que

matou

determinadas circunstâncias, o enunciado higieniza o fato e, por isso,

não

deve

ser

desconsiderado

como

uma

importante

estratégia argumentativa. A escolha de enunciados como cumprir ordens ou agir em nome da lei pode, em determinadas circunstâncias, silenciar outras, como, por exemplo, assassinar, violentar, torturar, abusar de autoridade etc. 5.2.8

A inclusão do ponto de vista do argumentador Há, ainda, na língua, recursos que permitem a inclusão sutil

do julgamento do argumentador, o que pode não parecer importante, [pg. 96] mas, considerando que o enunciante usufrua de uma imagem de credibilidade, o conhecimento de seu ponto de vista influenciará a adesão do auditório. É preciso lembrar, aqui, que, quando alguém inspira confiança ou se reveste de autoridade, a exposição de seus pontos de vista atua ao nível de uma produção de argumentos como se pode verificar no capítulo das técnicas argumentativas. Manifesta-se, pois, assim, em algumas escolhas lingüísticas, a posição do argumentador, ou seja, a certeza, a probabilidade ou a dúvida do enunciante, uma vez verbalizadas, podem direcionar ou influenciar o julgamento do auditório. Os

exemplos

seguintes

revelam

posições

enunciante a respeito da inocência de João: a) É necessário considerar João inocente.

diversas

b) É possível considerar João inocente. c) É certo que João é inocente. d) É provável que João seja inocente. Um caso interessante ocorre com o verbo dever, cujo emprego tanto pode remeter a é necessário como a é provável em: a) João deve ser considerado inocente. Também com o verbo poder ocorre uma orientação ambígua, como, por exemplo, em João pode ser considerado inocente. O enunciado tanto acolhe a idéia de é possível como a de é facultativo. Uma outra forma de produzir efeitos que sugerem o ponto de vista do argumentador diz respeito à escolha do tempo dos verbos: o presente e o futuro do presente sugerem que o enunciante se compromete com o que diz, ou seja, tem segurança para assumir como verdadeiro o enunciado produzido. O efeito que o uso do presente (ou do futuro do presente) produz pode ser observado confrontando João deve(rá) ser considerado inocente com João deveria ser considerado inocente

ou Se João devesse ser

considerado inocente...: no primeiro exemplo, perpassa a idéia de certeza do enunciante e, nos outros, a de dúvida. A escolha, pois, de verbos e tempo/modo é importantíssima por vários motivos: a) os verbos ser e estar, no presente e no futuro, dão uma [pg. 97] idéia de inquestionabilidade ao enunciado. Conduzem, pois, a uma argumentação agressiva e contundente. Utilizados, porém, em afirmações questionáveis e discutíveis, produzem um efeito contrário: a argumentação, devido à radicalização da modalização, torna-se frágil; b) a escolha de uma modalização menos extremada ou mais concessiva — por exemplo, com o verbo poder ou outro tempo/modo para ser e estar — pode significar uma argumentação não tão contundente, mas

ampliará as possibilidades de negociação como poderia requerer um caso como o da fixação de atenuantes para um delito, por exemplo. Se a inclusão do ponto de vista do argumentador — com uma imagem de credibilidade, convém lembrar — é uma estratégia importante, maiores efeitos podem realizar as escolhas que, além dum julgamento, apontam para sentimentos e emoções. A estratégia, então, se situa no plano emocional ou psicológico

quando

fazem

presentes

palavras

como

lamentavelmente, (in)felizmente, incrivelmente e semelhantes. 5.2.9

A (des)focalização de argumentos Focalizar, através da alocação de recursos lingüísticos e

discursivos, os argumentos que interessam à sustentação duma tese é uma outra estratégia que deve merecer toda a atenção, mesmo porque, segundo Perelman, Quando dispomos de certo número de dados, oferecem-se-nos amplas possibilidades quanto aos vínculos que estabeleceremos entre eles. O problema da coordenação ou da subordinação dos elementos se prende em geral à hierarquia dos valores aceitos; todavia, no âmbito dessas hierarquias de valores, podemos formular ligações entre os elementos do discurso que modificarão consideravelmente as premissas: operamos entre esses vínculos possíveis uma escolha tão importante como a que operamos pela classificação ou pela qualificação. (PERELMAN, 1996a, p.176)

Efetivamente há determinados elementos da gramática da língua que têm a capacidade de indicar o argumento que deverá ter

predominância

sobre

outros,

ou,

então,

auxiliar

argumentador na condução da sua atividade de construção e

sustentação de uma tese: é o que ocorre com o efeito da (des)focalização

que

corresponde

estratégia

[pg.

98]

maximizar um argumento e, ao mesmo tempo, minimizar um outro. Neste caso, atua-se com operadores que contrapõem argumentos

orientados

para

conclusões

contrárias:

mas

(porém, contudo, todavia etc.) Exemplo: João matou, mas foi em legítima defesa. No enunciado, o mas opera minimizando a força de João matou e maximiza foi em legítima defesa. Da mesma forma, em João agiu em legítima defesa, mas matou, o argumento que soma mais força, em oposição a um contrário, é matou. A (des)focalização é um procedimento do enunciante que visa a desviar a atenção do interlocutor daquilo que não lhe interessa, ou seja, trata-se de uma estratégia para deslocar a atenção de um determinado foco a outro, de tal forma que os efeitos de sentido facilitem a adesão em relação ao que é de interesse de quem enuncia. Na prática jurídica, a (des)focalização torna-se sobremodo interessante porque permite que o argumentador consiga não só minimizar os efeitos dos argumentos do adversário, mas também, desqualificar (v. o argumento da coerência) o sistema de referência que ilumina os focos indesejáveis. Assim, além da (des)focalização, cria-se o efeito de desconfiança sobre a argumentação contrária. 5.2.10

A (des)valorização de argumentos

Com o operador embora, a orientação argumentativa difere em relação a mas no que se refere à estratégia: em Embora João tenha matado, foi em legítima defesa, há uma antecipação de argumentos contrários, ou seja, verbaliza-se o que deve ser desconsiderado ou minimizado (podem ser os argumentos reais ou

prováveis do adversário). Se com o mas se cria uma expectativa e um espaço possível para o silêncio que motiva a atenção, com embora ocorre, concomitantemente, uma aceitação dos eventuais argumentos

contrários,

há

uma

desvalorização

sua

importância: o fato de estarem sendo citados pode dar a entender que isso não representa um risco para os próprios argumentos. 5.2.11

A armação duma lógica

Há, na língua, operadores que conduzem a uma conclusão relativa a argumentos de enunciados anteriores, tais como portanto, logo, pois etc.; ou pares como se...então, ora...logo. [pg. 99] Os exemplos dos seguintes silogismos podem esclarecer a força diferenciada dos operadores: 1. Todo aquele que mata em legítima defesa não deve ser condenado. Ora, João agiu em legítima defesa. Logo, João não deve ser condenado. No silogismo acima o par de operadores ora...logo conduz rapidamente a uma tese: a chegada a uma conclusão é linear e não admite negociações. Já com o outro par — se... então — , embora também oriente para uma congruência, apresenta uma alteração de estratégia argumentativa conforme se pode ver em: 2. Todo aquele que mata em legítima defesa não deve ser condenado. Se João agiu em legítima defesa. Então João não deve ser condenado. É interessante observar que, nesse silogismo, parece residir

uma fragilidade de convicção do argumentador, enquanto que em ora... logo se dá o contrário, porque ora impõe como que uma evidência, enquanto se permite a dúvida. Em termos de estratégia argumentativa, porém, o par se...então pode produzir excelentes resultados, especialmente quando o argumentador tem convicção e finge que tem dúvidas, porque, ao apresentar a sua versão dos fatos e as provas da forma como lhe interessa, convida o(s) interlocutor(es) a dirimir(em) a dúvida sugerida e confirmar(em) a tese. O convite à negociação que faz o argumentador em se...então se dá porque ele finge abrir mão da atividade de construção da tese, o que pode desarmar o interlocutor e ampliar as possibilidades de sua adesão. 5.2.12

A indicação de um extremo da escala

A língua, precisamente por pressão da heterogeneidade social, permite que as coisas, os fatos etc. possam ser verbalizados de diferentes [pg. 100] maneiras, o que abre a possibilidade para a valoração escalar. A estratégia com operadores que apontam o argumento que, numa escala de forcas, fica no ponto extremo como até, inclusive etc., visam, ao indicar o argumento a ser considerado de maior impacto, levar o auditório a aderir à tese. Se, por exemplo, numa escala de argumentos, temos cometeu diversos assassinatos, cometeu outros delitos, teve problemas de conduta social, o operador até aponta para aquele que tem mais força. Assim, João deve ser condenado — até porque (inclusive) já cometeu diversos assassinatos — ... 5.2.13

A soma de argumentos

Há, ainda, outro tipo de operador que possibilita uma

estratégia argumentativa: é o que possibilita a cooptação dos argumentos do adversário, ou seja, a construção permite que o argumentador possa atuar sobre o dito de quem o antecedeu no debate, assumindo os argumentos contrários, mas acrescentando a eles outros que deverão fazer a diferença. Trata-se

operadores

argumentativos

somam

que

argumentos à tese, tais como, e, também, não só... mas também etc. Assim, por exemplo, quando se avalia se alguém tem ou não, direito à pensão alimentícia, pode a discussão centrar-se em torno do argumento que sustenta ou nega a capacidade para trabalhar do requerente. Ora, se entender capacidade para trabalhar como condições físicas para trabalhar, é possível construir a contraposição, recorrendo

operador

condições

físicas

argumentativo acrescentar-lhe

forma

outros

incluir

argumentos:

“capacidade para trabalhar não deve significar não só condições físicas, mas também...”. [pg. 101]

6 A ARGUMENTAÇÃO E O ATO RESPONSÁVEL Os estudos que tomam a linguagem como objeto só recentemente passaram a incluir como referência teórica os textos do filósofo russo Mikhail Bakhtin. E, embora as suas principais formulações sobre o discurso tenham sido feitas no início do século

passado,

ainda

prestam

operacionalizações

interessantes e ricas. A argumentação jurídica, por operar sobre valores, tem no texto Para uma filosofia do ato (Bakhtin, s.d.) um excelente ponto de ancoragem para alimentar a reflexão sobre não só sua natureza, mas, e especialmente, quanto a seu caráter de mediação das relações sociais. Para Bakhtin, todo ato deve ser analisado como ação responsável que emerge da oposição entre o ato realmente ocorrido e o sentido que lhe confere uma interpretação. Isto é: todo e qualquer ato pode receber diferentes interpretações que produzem

diferentes

sentidos.

sentidos,

por

sua

vez,

multiplicam-se e libertam-se de seus autores, passando a produzir efeitos que, se, em parte, são circunscritos, também podem fugir, devido

heterogeneidade

social

referencial,

uma

previsibilidade. Por isso, o sentido dado a um ato orienta novas interpretações de novos atos, ou seja, é responsável pelos sentidos

que humanizam ou não, as relações sociais. Essa dimensão do ato descreve o discurso — também ato enquanto mediação — como permanentemente centrado em valores, pois as interpretações da realidade dependem das categorias (ou referências) colocadas em cena e que, por sua vez, resultam de escolhas orientadas por [pg. 103] valores-guia, ou seja, “[...] toda categoria orientadora de valor tem um uso adequado ao objeto, um adequado ao sujeito e um adequado à situação. Tais categorias podem ser usadas, portanto, ‘em conformidade com a coisa, com a tarefa’, ‘em conformidade com a situação’ e ‘em conformidade com a pessoa’”. (HELLER, 1983, p. 60) É, por isso, que todo ato humano contém uma dose de responsabilidade pessoal e que condiciona a produção do discurso a se comprometer com uma coerência entre um dizer e um fazer, entre o dito e a coisa. O indivíduo, ao agir, emancipa-se responsavelmente. O discurso jurídico, particularmente no que se refere à argumentação, deve, portanto, chamar a si, quer seja no plano institucional, quer seja no pessoal, a responsabilidade tanto como ato enunciativo materializado, como pelos efeitos que o ato pode produzir. Assim, institucionalmente, a responsabilidade da prática jurídica lembra, entre outras referências, que: 1.

preservação

institucional

contraditório

argumentação jurídica é garantia da manifestação de diferentes interpretações possíveis para um determinado ato. 2. A escolha de valores-guia que orientam os procedimentos e

rituais

jurídicos,

por

serem

linguagem,

são

discutíveis. 3. A avaliação permanente da relação entre os valores-guia adotados e os valores sociais vigentes requer um profundo envolvimento e conhecimento social. 4. O zelo pelos acordos sociais construídos historicamente implica uma vigilância e uma competência para atuar sobre direitos e deveres. Quanto ao comprometimento pessoal, é possível — apesar da distribuição dos lugares “contraditórios” de argumentação — responsabilizar o indivíduo por motivos tais como: 1. As escolhas das técnicas e estratégias argumentativas resultam de uma interpretação do fato. 2.

interpretação

operacionais

fato

específicas

aciona

sempre

comprometidas

categorias

com

valores

sociais. (Exemplo: liberdade). 3. Os valores, por serem linguagem, são polissêmicos e dependem

outros

atos

interpretativos.

(Que

liberdade?) [pg. 104] 4. Os atos interpretativos encontram-se irremediavelmente ancorados em vozes de lugares sociais que, por serem diferenciados, instalam um conflito de sentidos. 5. Os conflitos de sentidos podem gerar condutas sociais conflitantes que, potencialmente, implicam o risco de ruptura social. 6. A argumentação jurídica tem como objetivo fundamental operar sobre esse risco social. E, por isso, pode assumir um caráter paradoxal de (des)humanização. 7. O indivíduo que atua na argumentação jurídica, pela liberdade de que faz uso ao realizar as escolhas, pela singularização da interpretação do fato, pelo poder de fala

que exerce e pelos efeitos que disso resultam, é também responsável. A argumentação jurídica é, pois, discurso responsável que avalia e avaliza responsabilidades tanto pessoais como sociais. Isto é: o fato de o enunciante poder, apesar da distribuição dos papéis a partir da observação do contraditório, fazer escolhas não o exime da responsabilidade como participante responsável do ritual que busca promover a justiça. O presente estudo da argumentação jurídica — desenvolvido com o propósito de ser introdutório — várias vezes também abordou a relação da linguagem, ou da argumentação mais especificamente, com o exercício do poder. Para a argumentação jurídica esse tema se reveste de particular importância, porque ela se propõe, como objetivo final, promover a justiça, o que envolve também a discussão das relações de força que mantêm entre si os diferentes segmentos sociais e a análise dos conflitos que se originam dessas relações. E isso implica falar de ideologia. A

ideologia

pode

ser

definida

como

projeto

socialidade, ou seja, um sistema de sentidos que correspondem a ideais de sociedade. Esses ideais, obviamente, na medida em que orientam condutas, valorizam as referências que se ligam a interesses específicos de grupo. Desse modo, no embate das forças sociais, a ideologia, além de orientar e consolidar um determinado segmento, pode, através de recursos lingüísticos e discursivos, fazer circular, de forma não-explícita, a idéia de que o sistema de referência de um determinado grupo é o melhor e o mais indicado, não só para o próprio grupo, mas também, para toda a sociedade. E, ao executar a sua função, a ideologia — porque precisa [pg. 105] construir

uma hierarquia de sistemas de referências em cujo extremo se localiza o que abriga os interesses do grupo que a ela se liga — homogeneiza fazendo passar por verdadeiros apenas os sentidos gerados pelo sistema de referência hegemônico, mascarando, dessa forma, os objetivos de dominação. Em outros termos, a ideologia não é, por natureza, um meio de dominação, mas de organização social. Quando, porém, se instalar, no meio social, a disputa de poderes, a ação ideológica produzirá hierarquizações dos enunciados dos sistemas de referência dos diferentes segmentos sociais. E, só então, quando anula tudo que se lhe opõe, o sistema de referência hegemônico, enquanto ideologia, é também instrumento de luta. Foi o que ocorreu, por exemplo, com as comunidades de descendentes de imigrantes alemães no Brasil: evidentemente, organizaram suas atividades produtivas tendo como orientação um determinado sistema de referência. No momento, em que, durante a 2a Guerra Mundial, o Brasil se pronunciou a favor dos aliados e contra a Alemanha, as comunidades de língua alemã no País passaram a ser hostilizadas como se fossem inimigos. Isso produziu efeitos ideológicos tais que os sistemas de referência produziram

verdades

axiomas

como

Todo

alemão

nazista/inimigo ou Todos os que não são ou falam o alemão são inferiores/negros etc. Do mesmo modo, enunciados como E natural que haja ricos e pobres. O homem é, por natureza, infiel. É óbvio que mulher (o negro, o índio, o jovem etc.) é inferior ao homem (o branco, o adulto etc.). Dinheiro não traz felicidade. O catolicismo é a única religião cristã. Deus castiga quem não respeitar os mandamentos. Todos são iguais perante a lei etc. podem, de um ponto de vista lógico, ser considerados discutíveis. No entanto, enquanto enunciados

nos quais os indivíduos passam a crer como se fossem verdades irrefutáveis, eles produzem efeitos de poder que vão determinar resultados

que,

dominação.

numa

disputa

enunciado

ideológico,

forças,

podem

levar

pois,

sempre

esconde

interesses de grupos: não é, pois, de ordem do indivíduo, embora ninguém

—

precisamente

porque

todos

submetem

às

determinações sociais que se originam do conflito — consiga livrar-se inteiramente de uma orientação ideológica. Ora,

argumentação

heterogeneidade

referencial

também e

social,

atua mas

em nela

função se

exercita

primordialmente o raciocínio lógico e se questionam insistente e rigorosamente os sentidos das palavras, as teses, os axiomas, as afirmações e os procedimentos que podem [pg. 106] conduzir à produção de novos enunciados/sentidos. A diferença entre a atividade ideológica e a argumentativa, no sentido restrito, diz respeito à forma como se pretende alcançar a prevalência de um sistema de referência: na primeira, busca-se conseguir o domínio (ou a dominação) pela instalação da crença, isto é, no universo ideológico, o processo interativo não oferece acolhida à réplica, à crítica e ao exame lógico; na interação jurídica, quer-se a adesão que deve se realizar como conseqüência de um raciocínio que visa a sustentar e justificar uma tese.17 17

Por isso, a relação entre meios e fim, no Direito, é diferente dos da Política: se nessa — por força da ideologia — se pode até permitir a idéia de que o fim justifica os meios, na prática jurídica, isso é inadmissível.

A ação ideológica, na verdade, quando se faz meio de luta, é a negação da dimensão democratizante, porquanto busca silenciar os outros sistemas de referência da sociedade, e a argumentação — entendida como interação — ao contrário, preestabelece condições de alternância de turnos para a manifestação dos

diferentes argumentos. A constatação de que a interpretação sempre implica também orientar-se por categorias ideológicas, revela, pois, para a argumentação jurídica, a importância de um acordo que defenda a possibilidade da manifestação da discordância, não só no que diz respeito ao contexto imediato do que está sendo julgado, mas também ao mediato — e que se refere ao universo ideológico — porque, se assim não se fizer, a interpretação do fato pode ser prejudicada, já que o universo mais amplo — e que é determinante do imediato — não foi considerado. Os argumentos, pois, tanto quanto for possível, deveriam trazer à discussão elementos dos dois contextos, principalmente para permitir a desconstrução ideológica das referências. Por outro ângulo, entender a argumentação como interação implica dizer que há a necessidade de se prestar especial atenção também ao ato de ouvir, em termos de dever e de poder ouvir, mormente na prática jurídica porque, aí, conforme Perelman, Mesmo no plano da deliberação íntima, existem condições prévias para a argumentação: a pessoa deve, notadamente, conceber-se como dividida em pelo menos dois interlocutores que participam da deliberação. E nada nos autoriza a considerar essa divisão necessária. Ela parece constituída com base no modelo da deliberação com outrem. (PERELMAN, 1966a, p. 16) [pg. 107]

E continua: Não basta falar ou escrever, cumpre ainda ser ouvido, ser lido. Não é pouco ter a atenção de alguém, ter larga audiência, ser admitido a

tomar

palavra

certas

circunstâncias,

certas

assembléias, em certos meios. Não esqueçamos que ouvir alguém é mostrar-se disposto a aceitar-lhe eventualmente o ponto de vista. (Op. cit. p. 19)

Desconstrói-se, pois, a idéia de que, na argumentação, o enunciante tem a sua tarefa comprometida apenas com a formulação e a organização de argumentos que sirvam à acusação ou à defesa: ele precisa submeter-se a um acordo que garante aos interlocutores a alternância das atividades de ambos, sem o que não adiantam os argumentos mais brilhantes e o raciocínio mais bem estruturado. E preciso, enfim, que o acordo gerencie o confronto argumentativo porque, na verdade, são sistemas de referência diferenciados que se batem pela construção de um sentido possível de justiça. E esse embate é de ordem ideológica. O ato de ouvir, por essa razão, não significa apenas uma necessidade para saber o que se constrói na oposição, mas parte de um acordo que propõe o silêncio e a fala em processos alternados entre interlocutores, sem que a correlação signifique a hierarquização de sistemas de referência e a imposição ideológica. Parece, pois, à primeira vista, que o Direito, pelo fato de acolher a presunção do contraditório, estaria, ao garantir as diferenças de interpretação, inibindo a ação ideológica e, com isso, a manipulação, o jogo de poderes. Na verdade, porém, o contraditório, na prática jurídica, refere-se, em geral, ao que constitui o contexto imediato do ato em julgamento. O fato jurídico, pois, na grande maioria dos casos, não inclui dimensões que fazem parte do contexto mediato e, por isso, as diferenças que sustentam a acusação e a defesa podem estar fazendo parte dum mesmo universo ideológico. O fato, contudo, de os enunciados se submeterem à avaliação e à crítica, permite que, na interação argumentativa, se possa localizar e desconstruir aquilo que assume uma nítida função ideológica que desconsidera e anula as diferenças de sentidos produzidos pela heterogeneidade social. E por que os

múltiplos segmentos sociais mantêm uma relação conflitante, todo o sentido produzido pelo processo de interpretação abriga a possibilidade de se tornar um instrumento

de dominação

ideológica — [pg. 108] basta que os processos sociais conduzam a uma hierarquização das diferenças de sentido que gera a heterogeneidade referencial. O ponto de vista valorativo ou o julgamento, portanto, em termos de bom ou mau, útil ou inútil, correto ou incorreto, que pode se agregar a qualquer sentido, embora revele uma adesão pessoal, está profundamente comprometido com o que é de nível social porque a hierarquização valorativa dos atos pode, em função dos conflitos

sociais,

ter

como

referência

ideologia

determinado segmento social. Ora, toda vez que se escolhe e insiste que os atos dos indivíduos e as relações que sustentam a sociedade devem ser avaliados pelo sistema de referência de um dos segmentos envolvidos no conflito, configura-se uma intervenção ideológica, o que também quer dizer — porque a imposição e o cerceamento reconduzem ao conflito — que se realizou uma pseudojustiça: fazse necessário, para intervir no conflito, encontrar uma referência que, em termos gerais, seja aceita por todas as partes envolvidas. É, por isso, que se pode afirmar que a argumentação — sobremodo,

jurídica

—

zelar

pela

alternância

das

manifestações das partes conflitantes, tem uma responsabilidade ética: só pode o Direito fugir das armadilhas de se ver reduzido a instrumento ideológico de um segmento social — em geral, do hegemônico — garantindo os turnos de argumentação no ritual interativo. O que se quer dizer é que, embora toda e qualquer interpretação esteja comprometida com determinado sistema de

referência, a prática jurídica — porque se constrói sobre a possibilidade do contraditório — encontra no ritual argumentativo a melhor forma para não acolhê-la como a única ou a melhor. O problema, pois, que diz respeito à ideologia situa-se no nível de condução das interpretações em termos de realizá-las, apoiadas em referências sabidamente comprometidas com um ou outro segmento social. Vê-se, pois, que a argumentação jurídica comporta uma dimensão ética que diz respeito à correlação entre o direito e dever de falar e o direito e o dever de ouvir 18: se cada indivíduo pode (e deve) invocar o direito de expor e defender a tese que entende ser válida para uma determinada situação, ele também assume, neste preciso momento, o compromisso de que seu interlocutor terá o mesmo direito, além de fixar, para [pg. 109] ambos, o dever de ouvir. Ou, então, ao invocar o direito de poder ouvir ou apropriarse do que é exposto, o indivíduo constrói também a noção de dever de enunciação para ambos: sem o acordo ético não há o direito, precisamente porque lhe falta apoio no seu correlato, o dever, o que, forçosamente, leva o Direito a perder força na atuação sobre os conflitos sociais. 18

Isso quer dizer que artimanhas e recursos que visem a obstaculizar ou prejudicar a atividade argumentativa, especialmente no Direito, devem receber a condenação como atividade antiética.

A dimensão ética da argumentação jurídica tem, enfim, relação com o que diz Perelman: Pode-se, de fato, tentar obter um mesmo resultado seja pelo recurso à violência, seja pelo discurso que visa à adesão dos espíritos. É em função dessa alternativa que se concebe com mais clareza a oposição entre liberdade espiritual e coação. O uso da argumentação implica que se

tenha renunciado

a recorrer

unicamente à força, que se dê apreço à adesão do interlocutor, obtida graças a uma persuasão racional, que este não seja tratado como um objeto, mas que se apele à sua liberdade de juízo. O recurso

argumentação

supõe

estabelecimento

uma

comunidade dos espíritos que, enquanto dura, exclui o uso da violência. (1996a, p. 61)

A argumentação jurídica, portanto, como discurso que realiza a mediação dos conflitos sociais, leva o Direito a posicionar-se frente ao desafio permanente de avaliar-se como prática responsável, tendo em vista que “A responsabilidade do ato realmente desempenhado é o levar-em-conta nele todos os fatores — um levar-em-conta tanto a sua validade de sentido como a sua realização em toda a sua concreta historicidade e individualidade”. (BAKHTIN, s.d., p. 46) E o indivíduo, alçado a um lugar social, ao mesmo tempo, privilegiado e comprometido, mesmo atuando ao amparo da instituição, não pode ser desresponsabilizado pois “[...] um ser humano não tem direito a um álibi — a uma evasão dessa responsabilidade única que é constituída pela sua atualização de seu “lugar” único, irrepetível no Ser”. (Op. cit., p. 16). Assim, o ensino e o domínio de técnicas e estratégias de argumentação jurídica abrem o paradoxal — mas vivificante — processo dialógico entre uma liberdade e um compromisso, entre uma fragilidade do fazer-justiça e uma competência lógica e interativa, entre um direito e um dever. [pg. 110]

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