Украина. Дружественная арбитражу юрисдикция: статистический отчет, 2011-2012 by Cai and Lenard

UKRAINE

ARBITRATION - FRIENDLY

2011- 2012 СТАТИСТИЧЕСКИЙ ОТЧЕТ

AAA/ICDR HKIAC

LCIA

ICAC UCCI DIAC

SCC

LCIA

CIETAC

Vienna Rules

SIAC

DIS

SCC

UNCITRAL

DIAC

ICC

Swiss Chambers

HKIAC

Vienna Rules

LMAA CRCICA

SCC

ICC CIETAC DIS HKIAC AAA/ICDR ICAC UCCI AAA/ICDR

SIAC 4

Украина. Дружественная арбитражу юрисдикция: статистический отчет, 2011-2012. / К. Пильков. – К.: Cai & Lenard, 2012. – 29 c.

Статистический отчет о практике общих, хозяйственных и административных судов в вопросах признания арбитражных соглашений, признании и исполнении арбитражных решений охватывает 2011 год и первую половину 2012 года.

При использовании материалов отчета ссылки на авторов и источник обязательны. Перепечатка и перевод допускаются только с согласия авторов.

Предисловие Юристы, практикующие в сфере международного коммерческого арбитража, часто ставят Украину ниже средней планки в рейтинге стран по показателю признания арбитража. Имидж Украины как не вполне дружественной арбитражу юрисдикции, «укрепляет» распространенное среди правового сообщества мнение о многочисленных проблемах на пути исполнения арбитражных решений в Украине. Широкую огласку получило дело «Regent Company против Украины», в которой Европейский суд по правам человека в решении, принятом 3 апреля 2008 года, признал нарушением со стороны Украины части 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьи 1 Протокола к Конвенции непринятие государственными органами мер по принудительному исполнению арбитражного решения. Имеют место также случаи, которые, надеемся, никогда не станут распространенной судебной практикой, когда суды ограничивают компетенцию арбитража, указывая, что международный коммерческий арбитражный суд не наделен законом полномочиями признавать сделки недействительными1. В целом, как показывает практика, и это видно из представленных в отчете данных, в вопросе признания арбитражных соглашений, признании и исполнении арбитражных решений суды не создают чрезвычайных препятствий. В то же время, в 2011 и 2012 годах остаются острыми проблемы признания арбитражных соглашений хозяйственными судами, которые не склонны «реставрировать» арбитражные соглашения с незначитель-

ными дефектами и устанавливать действиительное намерение сторон передать спор в арбитраж. Зато прогресс местных общих судов в их подходе к предоставлению разрешения на принудительное исполнение арбитражных решений впечатляет. Случаи отказа в допуске к исполнению становятся крайне редкими, как и случаи отмены арбитражных решений. И уже на стадии исполнительного производства взыскатель сталкивается с проблемами, которые, однако, не являются специфическими, присущими исполнению арбитражных решений. Этот отчет содержит обобщенные данные о некоторых из исследованных аспектов судебной практики в вопросах, касающихся международного коммерческого арбитража. Подробно отдельные из наиболее интересных выводов, сделанных в ходе исследования, будут изложены в следующих публикациях. При подготовке этого отчета мы не ставили целью дать рекомендации юристам, которые специализируются на вопросах международного коммерческого арбитража. Считаем, что большинство проблем им известно. Данные, содержащиеся в отчете, могут помочь взвесить существенность тех или иных рисков. Надеемся, этот отчет будет полезен также судьям, работникам государственных органов, в частности налоговых, ученым и коллегам по практике международного арбитража из других стран2.

Константин Пильков Руководитель практики международной торговли и арбитража Cai & Lenard

Такие выводы содержатся, в частности в постановлениях Ровенского апелляционного хозяйственного суда от 17 мая 2012 года в деле № 5019/207/12 и Киевского апелляционного хозяйственного суда от 22 мая 2012 года в деле № 65/219 и от 11 января 2012 года в деле № 22 / 248. Дела, однако, непосредственно не касаются действительности арбитражных соглашений.

Отчет издан на украинском, а также английском и русском языках. 3

Содержание І. Статистика признания и допуска к принудительному исполнению арбитражных решений................... 5 Какие арбитражные решения были допущены к принудительному исполнению? .................................. 6 Из-за чего суды отказывают в предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражных решений?.................................................................................................................................. 6 Оставление ходатайства без рассмотрения и другие препятствия предоставлению разрешения на исполнение арбитражного решения ......................................................................................................... 7 Отсрочка и рассрочка исполнения, изменение либо установление способа и порядка исполнения арбитражного решения .............................................................................................................. 8 Приостановление производства по делу о предоставлении разрешения на принудительное исполнение до разрешения дела об отмене арбитражного решения ......................................................... 9 Суды не вмешиваются в деятельность арбитража, но помогать также не склонны ................................ 9 ІІ. Отмена арбитражных решений ................................................................................................................... 11 Отмена постановлений арбитража об отсутствии компетенции .............................................................. 12 ІІІ. Признание хозяйственными судами арбитражных соглашений ............................................................ 13 Популярные арбитражные учреждения и регламенты .............................................................................. 13 Как часто взыскатели обращаются в хозяйственные суды для получения разрешений на принудительное исполнение арбитражных решений? .............................................................................. 14 Практика рассмотрения хозяйственными судами исков по договорам или связанных с договорами, которые содержат арбитражные соглашения ....................................................................... 15 Суды не склонны «реставрировать» арбитражные соглашения........................................................... 17 Признание недействительным арбитражного соглашения ................................................................... 20 Арбитражное соглашение, поручительство и цессия ............................................................................ 20 Арбитражные решения в процедуре банкротства ................................................................................. 20 Правовые вопросы, решенные апелляционными хозяйственными судами в 2011-2012 годах в делах по искам, связанным с договорами, которые содержали арбитражное соглашение ............... 21 Правовые вопросы, решенные Высшим хозяйственным судом Украины в 2011-2012 годах в делах по искам, связанным с договорами, которые содержали арбитражное соглашение ............... 22 IV. Международный коммерческий арбитраж и административное судопроизводство ........................... 23 Санкции за нарушение сроков возврата валютной выручки и арбитраж ................................................ 23 Обращение в какой арбитраж останавливает применение санкций?................................................... 23 С какого момента приостанавливается начисление пени? ................................................................... 24 Применение санкций в случае прекращения производства арбитражем ............................................ 25 Специальные санкции (индивидуальный режим лицензирования) и международный арбитраж ........................................................................................................................................................ 26 V. Международный коммерческий арбитраж и уголовное судопроизводство........................................... 27 Методология исследования.............................................................................................................................. 28 Арбитражные учреждения, ассоциации и регламенты ................................................................................. 29

І. Статистика признания и допуска к принудительному исполнению арбитражных решений Арбитражное решение признается обязательным и при подаче в компетентный суд письменного ходатайства допускается к принудительному исполнению в Украине в соответствии с пунктом 1 статьи 35 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже». Компетентным Арбитражные решения, предоставление согласия на исполнение судом, который решает которых было предметом рассмотрения в общих судах Украины вопрос о предоставлении разрешения, явля58,7% МКАС при ТПП Украины ется местный общий 60,0% суд. На основании 2,2% определения о предоМАК при ТПП Украины 2,2% ставлении разрешения 9,8% на принудительное исМКАС при ТПП РФ 17,8% полнение арбитражного решения компетент2,2% МКАС при ТПП Молдовы 2,2% ный суд выдает исполнительный документ. 6,5% МКАС пи ТПП Беларуси Такой механизм 2,2% отвечает требованиям 2,2% Конвенции ООН о приМКАС при ТПП Казахстана 2,2% знании и приведении в 2,2% исполнение иностранICC 2,2% ных арбитражных решений (Нью-Йорк, 2011 LCIA 1958) и вполне со2,2% ответствует Типовому 1,1% закону ЮНСИТРАЛ о SCC 2012 4,4% международном торго2,2% вом арбитраже 1985 DIS 2,2% года, а следовательно, признанной мировой 2,2% LMAA практике. 2,2% Закон Украины 6,5% Vienna Rules «О международном 2,2% коммерческом арбит2,2% Арбитражный суд при Польськой раже» со времени его Хозяйственной Палате 2,2% принятия содержит в Арбитражный суд при Економической 1,1% приложениях Положепалате Чешской Республики и Аграрной 2,2% ния о Международном палате Чешской Республики коммерческом арби1,1% Прочие 4,4% тражном суде и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Украины, что наряду со многими другими факторами способствовало утверждению особого статуса этих арбитражных учреждений. Вместе с тем, несмотря на преобладание доли МКАС при ТПП Украины в количестве рассмотренных дел с участием украинских субъектов, местные суды имеют дело также с решениями, принятыми другими арбитражными учреждениями или в рамках арбитража ad hoc. 5

Какие арбитражные решения были допущены к принудительному исполнению? Vienna Rules 3% ICC 3% МКАС при ТПП Беларуси 9%

Арбитражный суд при Польськой Хозяйственной Палате 3%

Прочие 6% SCC 13%

МКАС при ТПП Молдовы 3%

LCIA 6%

2012

2011 МКАС при ТПП РФ 17%

МКАС при ТПП РФ 13% МКАС при ТПП Украины 62%

МКАС при ТПП Украины 62%

Из-за чего суды отказывают в предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражных решений? Случаи отказа местными судами в предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения достаточно немногочисленны (из общего количества поданных ходатайств - около 10% в 2011 году и 6% в 2012 году) (см. диаграмму справа). Наиболее распространенными основаниями для отказа в предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения в 2011-2012 годах были такие обстоятельства: - сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве; - арбитражное решение отменено на дату обращения для его принудительного исполнения; - арбитражная процедура не соответствовала соглашению сторон3.

К этой категории оснований отнесены также случаи, когда суды указывали на несоблюдение доарбитражного порядка урегулирования спора. Так, в деле № 2610/3512/2012 Шевченковский районный суд г. Киева постановлением от 28 апреля 2012 года отказал в удовлетворении ходатайства о предоставлении разрешения на принудительное исполнение решения арбитража из-за того, что сторонами не проведено переговоров перед обращением в арбитраж, как это было предусмотрено арбитражным соглашением. 6

Среди случаев отказа в предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения в 2011 году были отказы на том основании, что должник находился в процедуре банкротства4. Такая позиция не соответствует требованиям законодательства, которым определен перечень оснований для отказа, а также противоречит практике хозяйственных судов по делам о банкротстве, которая заключается в признании бесспорными требований, подтвержденных арбитражными решениями, допущенными к принудительному исполнению в Украине (см. Раздел III). Если местный общий суд отказывает в предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения ввиду возбужденного производства по делу о банкротстве должника, этим он ставит в патовую ситуацию взыскателя, которому хозяйственный суд откажет в признании требований, подтвержденных арбитражным решением, не допущенным к принудительному исполнению в Украине.

Оставление ходатайства без рассмотрения и другие препятствия предоставлению разрешения на исполнение арбитражного решения По сравнению со случаями отказа в предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражных решений более распространены ситуации, в кото25,00% Отказано в предоставлении 2011 рых суд оставляет ходатайство разрешения на принудительное взыскателя без рассмотрения из-за 20,00% исполнение 2012 непредоставления необходимых Ходатайство оставлено без документов, предоставление доку62,50% рассмотрения из-за не ментов, которые не соответствуют предоставления документов либо 60,00% требованиям закона, или других иные процессуальные нарушения процессуальных нарушений. В Ходатайство возвращено из-за некоторых случаях местные суды нарушения правил территориальной указывали в качестве основания 20,00% подсудности для оставления ходатайства без рассмотрения отсутствие доказаХодатайство ошибочно передано 12,50% судом другому органу для тельств надлежащего уведомления рассмотрения другой стороны об арбитражном разбирательстве. Апелляционные суды в таких случаях указывали со ссылкой на п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24 декабря 1999 года № 12 «О практике рассмотрения судами ходатайств о признании и исполнении решений иностранных судов и арбитражей и об отмене решений, вынесенных в порядке международного коммерческого арбитража на территории Украины», что, когда документ, представленный в подтверждение вызова стороны в судебное заседание, не свидетельствует о том, каким образом и когда ей вручен этот вызов, и она оспаривает данный факт, суд должен выяснить действительные обстоятельства ее вызова на основании других представленных сторонами доказательств, а в необходимых случаях запросить из суда, принявшего решение, и осмотреть документы о вызове стороны, Распространенные препятствия на пути исполнения арбитражных решений

Такие ошибочные выводы содержатся, в частности, в постановлении Ровенского городского суда от 26 сентября 2011 года и постановлении апелляционного суда Ровенской области от 15 ноября 2011 года по тому же делу. Позже эти ошибки были исправлены Высшим специализированным судом Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел, который в постановлении от 13 июня 2012 указал, что глава 8 ГПК Украины не предусматривает иного порядка или любых исключений из установленного ГПК порядка предоставления разрешения на принудительное исполнение решения иностранного суда (арбитража) в связи с наличием процедуры банкротства предприятия - должника. 7

установленные процессуальным законодательством, по которому проводилось рассмотрение дела. Обязательность и исполнимость арбитражного решения презюмируется международным правом и национальным законодательством, поэтому бремя доказывания наличия оснований для отказа в признании и исполнении арбитражного решения возлагается на сторону, которая возражает против ходатайства взыскателя. Возложение судом такой обязанности на заявителя является нарушением норм процессуального права5. Также среди ситуаций, которые создали препятствия в допущении к исполнению арбитражных решений в 2011 году, были ошибочные направления ходатайств взыскателей на рассмотрение других органов6. В 2012 году суды таких ошибок не допускали. Распространенными были случаи обращения взыскателей в местный суд по месту нахождения арбитража (МКАС при ТПП Украины) с ходатайствами о предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения. В 2012 году суды возвращали такие ходатайства для подачи в суд по месту нахождения должника, что соответствует требованиям закона.

Отсрочка и рассрочка исполнения, изменение либо установление способа и порядка исполнения арбитражного решения Как видно из диаграммы, в 2012 году позиция судов в отношении права суда отсрочить или рассрочить исполнение, изменить или установить способ и порядок исполнения арбитражного решения претерпела радикальные изменения. Высший специализированный суд Может быть предоставлена отсрочка или рассрочка Украины по рассмотрению гражданских исполнения, изменен либо установлен способ и порядок исполнения арбитражного решения судом, который и уголовных дел в определении от 15 выдал исполнительный документ? февраля 2012 года изложил свою позицию, согласно которой статьей 373 ГПК Украины предусмотрено рассмотрение вопроса об отсрочке или рассрочке исполнения, изменении или установлении способа и порядка исполнения решения суда, а не арбитражного решения, которое, в отличие от решений суда, является окончательным, что способствует завершенности арбитражного производства. Статьей 373 ГПК Украины предусмотрено, что полномочия по изменению способа и порядка исполнения решения суда имеет суд, выдавший исполнительный документ. Согласно требованиям статьи 368 ГПК Украины, вопросы, связанные с обращением судебного решения к исполнению, решает суд, рассмотревший дело по существу. Таким образом, вопрос об изменении способа и порядка исполнения решения суда входит в компетенцию суда, который принял решение по существу, поскольку происходит обращение к принудительному исполнению именно арбитражного решения, а не определения о предоставлении разрешения на его принудительное исполнение. 5

На такие ошибки указал, в частности, апелляционный суд Днепропетровской области в постановлении от 5 марта 2012 года в деле № 22-ц/490/1992/12. 6 Например, постановлением Ворошиловского районного суда г. Донецка от 20 апреля 2011 года в деле № 2-к-3/11 ходатайство о предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения направлено для рассмотрения в Главное управление Министерства юстиции Украины в Донецкой области. Постановлением Центрального районного суда г. Симферополя АР Крым от 14 ноября 2011 года в деле № 2-к-3/11 рассмотрение ходатайства о предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражного решения ошибочно признано подсудным хозяйственному суду. 8

Приостановление производства по делу о предоставлении разрешения на принудительное исполнение до разрешения дела об отмене арбитражного решения Статья 36 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» предусматривает право суда, в котором испрашивается признание или исполнение арбитражного решения, отложить принятие решения, если в суде, компетентном решать вопрос об отмене арбитражного решения, заявлено ходатайство о его отмене или приостановлении исполнения. В суды, которые рассматривают ходатайства о предоставлении разрешения на принудительное исполнение арбитражных решений, сторона, подавшая в другой суд ходатайство об отмене арбитражного решения, часто подает ходатайство о приостановлении производства. ГПК Украины содержит перечень случаев, когда суд обязан и когда имеет право приостановить производство. Невозможность рассмотрения дела до разрешения другого дела, которое рассматривается в порядке гражданского судопроизводства, является одним из обязательных оснований для приостановления производства. Суды почти в равной степени поддерживают позицию о необходимости приостановления производства до разрешения дела об отмене арбитражного решения7 и позицию об отсутствии такой необходимости8.

Суды не вмешиваются в деятельность арбитража, но помогать также не склонны В 2011 - 2012 годах имели место обращения в суды Украины с исками об обязательстве арбитража возобновить рассмотрение дела. В подавляющем большинстве такие иски были обусловлены сложной ситуацией, в которую попадала сторона арбитражного разбирательства, в пользу которой было вынесено решение о взыскании, а позже такое решение было отменено, или суд отказал в предоставлении разрешения на его принудительное исполнение из-за нарушений в ходе арбитражного разбирательства. Арбитражный суд отказывал в восстановлении производства, поскольку это не предусмотрено регламентом, а суды тоже считали, что не имеют законных оснований для вмешательства в деятельность арбитража9. В то же время, суды не склонны принимать меры для обеспечения исполнения арбитражного решения. В периоде, охваченном исследованием, не обнаружено ни одного судебного решения о принятии мер по обеспечению исполнения арбитражного решения (до или во время арбитражного разбирательства, либо во исполнение решения арбитража о принятии таких мер, или на стадии предоставлении разрешения на принудительное исполнение).

Например, определение Яремчанского городского суда Ивано-Франковской области от 4 мая 2012 года в деле № 0917/149/2012. 8 Например, определение Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 31 мая 2012 года в деле № 2-к-3/11, определение Феодосийского городского суда от 8 мая 2012 года в деле № 6/121/88/2012. 9 Например, по делу № 2610/5455/2012 Шевченковского районного суда г. Киева истец просил суд обязать МКАС при ТПП Украины возобновить арбитражное разбирательство по делу № 206у/2010 с целью надлежащего уведомления стороны и провести повторно арбитражное разбирательство. Определением от 23 декабря 2011 года отказано в открытии производства по исковому заявлению. Апелляционный суд г. Киева определением от 15 марта 2012 года подтвердил законность судебного решения суда первой инстанции. 9

Когда обеспечительные меры были истребованы стороной арбитражного соглашения

Решение суда

В ходе арбитражного Отказать разбирательства

После принятия арби- Отказать тражного решения

При рассмотрении хода- Отказать тайства о предоставлении разрешения на принудительное исполнение

Аргументы суда

В соответствии с частью 1 статьи 153 ГПК Украины заявление об обеспечении иска рассматривается судом, в производстве которого находится дело. Арбитражное дело в производстве суда не находится10. В соответствии со статьей 151 ГПК Украины обеспечение иска допускается на любой стадии рассмотрения дела. После вынесения арбитражного решения рассмотрение дела завершено11. Не доказана необходимость принятия таких мер12.

Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 8 декабря 2011 года в деле № 2-з-30/11. Определение Голосеевского районного суда г. Киева от 2 декабря 2011 года в деле № 2-к-12/11. 12 Например, определение Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 15 февраля 2012 года в деле № 1704/2012. 10 11

ІІ. Отмена арбитражных решений По сравнению с количест- Соотношение случаев отмены местным судом решений вом допущенных к принудитель- МКАС при ТПП Украины и предоставленных ному исполнению решений МКАС разрешений на принудительное исполнение решений и МАК при ТПП Украины коли- этого арбитража в 2011-2012 годах чество рассмотренных ходатайств об отмене принятых ими арбитражных решений крайне незначительно13. Отмененное решение Решений, допущенных к В 2012 году суды, как принудительному правило, отказывали в отмене исполнению арбитражных решений, не признавая в качестве основания для отмены следующие обстоятельства: - Обстоятельства, которые, по мнению заявителя, указывают на то, что арбитражная процедура не соответствовала соглашению сторон:  обязательным условием передачи спора, возникшего между сторонами, в арбитраж является проведение предварительных переговоров14;  арбитражное разбирательство было совершено на другом языке, нежели предусмотрено в арбитражной оговорке15; - Обстоятельства, которые, по мнению заявителя, указывают на то, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Украины:  арбитром якобы было допущено грубое нарушение основополагающих конституционных принципов, а именно, принципа равенства перед законом и принципа равенства всех участников судебного процесса перед законом и судом16. В 2011 году также имели место обращения с ходатайствами об отмене арбитражных решений на основании нарушения публичного порядка17 и несоответствия арбитражной процедуры соглашению сторон, а также ввиду неуведомления стороны об арбитражном разбирательстве. Однако, в большинстве случаев такие ходатайства удовлетворены не были. Отмена арбитражных решений происходит в исключительных случаях. Определения, которыми отменяются арбитражные решения, тщательно пересматриваются апелляционным судом, который во многих случаях их отменяет18.

Случаев обращения к принудительному исполнению решений арбитража ad hoc, принятых в Украине, не выявлено, а других арбитражных учреждений, на решения которых распространялась бы компетенция украинских судов в вопросе отмены, нет. 14 Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 1 июня 2012 года в деле № 2610/7698/2012. 15 Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 5 июня 2012 года в деле № 2610/5738/2012. 16 Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 5 июня 2012 года в деле № 2610/5738/2012. 17 Определение Шевченковского районного суда г. Киева от 15 декабря 2011 года в деле № 6-207/11, оставленное без изменений определением апелляционного суда г. Киева от 15 марта 2012 года (Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел 24 мая 2012 отказал в открытии кассационного производства). 18 Определением апелляционного суда г. Киева от 11 мая 2011 года в деле об отмене решения МКАС при ТПП Украины от 24 февраля 2009 года по делу АС 230у/2008 отменено определение Шевченковского районного суда г. Киева от 20 января 2011 года (которым было отменено арбитражное решение), дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение (в открытии кассационного производства по жалобе на это определение апелляционного суда отказано). 11

Отмена постановлений арбитража об отсутствии компетенции Суды в 2011-2012 годах сталкивались с рассмотрением ходатайств об отмене постановлений арбитража о прекращении арбитражного разбирательства, которые были приняты в случаях, когда арбитражный суд приходил к заключению об отсутствии собственной компетенции по рассмотрению спора. Наиболее взвешенной представляется позиция, что согласно части 5 статьи 389-1 ГПК Украины арбитражное решение, если место арбитража находится в Украине, может быть оспорено сторонами в суд в соответствии с международным договором Украины и/или Законом Украины «О международном коммерческом арбитраже», который предусматривает возможность отмены окончательного арбитражного решения и постановления о признании компетенции, однако не постановления, которым арбитражный суд признал отсутствие компетенции19.

Определением апелляционного суда г. Киева от 19 апреля 2012 года в деле № 22-ц/2690/3445/12 отменено определение Шевченковского районного суда г. Киева от 8 декабря 2011года об отказе в удовлетворении ходатайства об отмене арбитражного решения (суд ошибочно применил основания для отмены арбитражного решения к постановлению арбитража о прекращении производства) и закрыто производство. 12

ІІІ. Признание хозяйственными судами арбитражных соглашений В 2011 и 2012 годах хозяйственные суды рассматривали три категории дел, в той или иной степени связанных с международным коммерческим арбитражем: 1. Дела по заявлениям о выдаче приказа о принудительном исполнении арбитражного решения, ошибочно поданным в хозяйственные суды; 2. Дела по искам из договоров или связанным с договорами, которые содержат арбитражное Довольно часто стороны арбитражного соглашение:  Дела о признании арбитражного соглашения соглашения обращаются с исками в хозяйственные недействительным; 20 суды Украины  Дела о толковании арбитражного соглашения ;  Дела по искам, поданным ввиду ненадлежащего исполнения договоров; 3. Дела о банкротстве, в которых поднимался вопрос о том, является ли бесспорным требование, подтвержденное решением арбитража.

Популярные арбитражные учреждения и регламенты В 2011 и 2012 годах хозяйственные суды рассматривали дела по искам, связанным с договорами, содержащими арбитражные соглашения о передаче спора на разрешение таких арбитражных учреждений (согласно таким арбитражным регламентам): Прочие 15% МКАС при ТПП Украины 66%

МКАС при ТПП Украины 60%

Прочие 21%

ad hoc UNCITRAL 3%

ICC 3% SCC 6%

2011

2012

ICC 8%

МКАС при ТПП РФ 2% MAK при ТПП Украины 1%

MAK при ТПП Украины 3%

Суды в исследованных нами случаях отказывали в толковании арбитражного соглашения. 13

Как часто взыскатели обращаются в хозяйственные суды для получения разрешений на принудительное исполнение арбитражных решений? Ошибочное обращение в хозяйственные суды с ходатайствами о выдаче приказа о принудительном исполнении арбитражных решений имело место как в 2011 году, так и в 2012 году. Основанием для таких обращений, очевидно, является положение Хозяйственного процессуального кодекса Украины (статья 2) о рассмотрении хозяйственными судами дел о выдаче исполнительных документов на принудительное исполнение решений третейских судов, созданных в соответствии с Законом Украины «О третейских судах». Поскольку международный коммерческий арбитражный суд по своей правовой природе также является третейским судом, случается очевидная ошибка, ведь в самом Законе Украины «О третейских судах» предусмотрено, что его действие не распространяется на международный коммерческий арбитраж. Соотношение ошибочных обращений в хозяйственные Удельный вес суды и обращений в местные общие суды для ошибочных обращений получения разрешения на принудительное исполнение в хозяйственные суды арбитражного решения для принудительного В хозяйственные суды В местные общие суды исполнения арбитражных решений был в 90,00% 77,14% 2011 году и остается в 2012 году значительным – на каждые 6 обращений в местные 22,86% общие суды приходит10,00% ся 1 ошибочное обращение в хозяйствен2011 2012 ный суд. Случаи, когда хозяйственные суды допускают аналогичную ошибку и издают приказ, крайне редки. Они были в 2011 году 21, а в 2012 году их обнаружено не было. Хозяйственные суды, как правило, придерживались обоснованной позиции, что компетентным судом, к юрисдикции которого относятся вопросы предоставления разрешения на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитражного суда, является соответствующий районный, районный в городе, городской или горрайонный суд 22. В случае поступления в хозяйственный суд заявления (ходатайства) о выдаче приказа о принудительном исполнении арбитражного решения суд должен отказать в принятии такого заявления в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 62 ХПК Украины и возвратить заявителю из Государственного бюджета Украины судебный сбор согласно пункту 2 части 1 статьи 7 Закона Украины «О судебном сборе». В случае, если заявление было ошибочно принято к рассмотрению, хозяйственный суд должен прекратить производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 80 ХПК Украины.

Например, в деле № 18/791/11 хозяйственный суд Полтавской области 25 мая 2011 года издал приказ о принудительном исполнении решения МКАС при ТПП Украины от 21 декабря 2010 года по делу АС № 268у/2010. 22 Это следует из содержания части 5 статьи 389-1, части 4 статьи 389-7, главы 1 «Признание и обращение к исполнению решения иностранного суда, которое подлежит принудительному исполнению» раздела VIII «О признании и исполнении решений иностранных судов в Украине» Гражданского процессуального кодекса Украины (статьи 390-398), части 2 статьи 34, части 2 статьи 6 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже». 14

О том, какие судебные решения принимали хозяйственные суды в течение 2011-2012 годов в процентном соотношении ко всем делам по поданным заявлениям (ходатайствам) о выдаче приказов, можно узнать из диаграммы, представленной ниже. Реакция хозяйственных судов на ошибочные обращения с заявлениями о выдаче приказов о принудительном исполнении арбитражных решений 17% 50%

33%

16%

Отказ в принятии заявления

Возврат заявления как ненадлежаще оформленного

17% 12,50%

17%

2012

Оставление заявления без рассмотрения

25%

12,50%

2011

Возбуждение производства с последующим прекращением Выдача приказа о принудительном исполнении Передача заявления в хозяйственный суд по местонахождению арбитража

Практика рассмотрения хозяйственными судами исков по договорам или связанных с договорами, которые содержат арбитражные соглашения Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не решит, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (часть 1 статьи 8 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже»). Отказ в принятии искового заявления (в том числе, если из искового заявления следует, что между сторонами заключено арбитражное соглашение) возможен в том случае, если иск подан к иностранному субъекту, и законодательство Украины не предусматривает права обратиться в суд Украины (в частности, когда действует правило об обращении в суд по местонахождению ответчика). В то же время, отказ в принятии искового заявления исключительно на основании существования между сторонами арбитражного соглашения является незаконным. Некоторые суды, отказывая в принятии искового заявления, обосновывали отказ ссылкой на п. 2.3 разъяснения Высшего арбитражного суда Украины от 23 августа 1994 года № 02-5/612, согласно которому, если письменное соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда заключено до возбуждения производства по делу, в принятии исковых материалов следует отказать на основании пункта 1 статьи 62 Хозяйственного процессуального кодекса Украины. Указанное разъяснение было отменено только в конце 2011 года, хотя уже давно противоречило позиции, изложенной в более поздних разъяснениях (в частности, в информационном письме Высшего хозяйственного суда Украины от 12 марта 2009 года № 01-08/163 «О некоторых вопросах, поднятых в докладных записках о работе 15

хозяйственных судов Украины во втором полугодии 2008 года относительно применения норм Хозяйственного процессуального кодекса Украины» (п. 18)). В 2011 году в 13% случаев хозяйственные суды отказывали в возбуждении производства в случае подачи иска, касающегося договора, который содержал арбитражное соглашение, в 2012 году процент таких отказов значительно уменьшился. Принимая исковое заявление к рассмотрению, суды исходят из того, что этим ответчик не лишается права заявить ходатайство о прекращении производства, которое подлежит удовлетворению, если судом не будет установлен факт недействительности арбитражного соглашения, прекращения действия или невозможности его исполнения. Эта позиция изложена в письме Высшего хозяйственного суда Украины от 1 января 2009 года «Об обобщении судебной практики разрешения хозяйственными судами отдельных категорий споров с участием нерезидентов», в котором указано, что суды должны принимать в производство дела, в которых заключено арбитражное соглашение (а не отказывать в принятии искового заявления на основании пункта 1 части 1 статьи 62 Хозяйственного процессуального кодекса Украины) и, после решения вопросов относительно установления факта недействительности арбитражного соглашения, прекращения действия или невозможности его исполнения, решать вопрос о возможности прекращения производства по делу на основании пункта 1 части 1 статьи 80 Хозяйственного процессуального кодекса Украины. Как часто хозяйственный суд рассматривает дело при наличии арбитражного соглашения? Удовлетворяет заявление ответчика о прекращении производства Рассматривает дело по существу, немотря на поданное заявление о прекращении производства Рассматривает дело по существу, поскольку заявление о прекращении производства не было подано

20% 14%

63% 43%

23%

37%

Как видно из диаграммы слева, если производство по исковому заявлению возбуждено, его прекращение по заявлению ответчика о существовании арбитражного соглашения случается не часто. В 2012 году случаи, когда суды отклоняли ходатайства о прекращении производства и рассматривали спор, имели трехкратное количественное превосходство над случаями удовлетворения таких ходатайств. Наиболее распространенные основания, ввиду которых суды рассматривали дела по существу при наличии арбитражного соглашения, представлены ниже (в их числе также отсутствие ходатайства ответчика о прекращении производства). 16

В каких случаях суд рассматривал дело по существу при наличии арбитражного соглашения? 1. От стороны не поступило заявление о прекращении производства 2. Заявление о прекращении производства по ступило после заявлений по сути спора 3. Сторонами было заключено альтернативное арбитражное соглашение, предусматривавшее возможность рассмотрения спора в арбитраже либо суде 4. В арбитражном соглашении неправильно указано название арбитражного учреждения 5. Арбитражное соглашение признано неисполнимым ввиду невозможности сформировать состав арбитражного суда для рассмотрения спора 6. Арбитражный суд не признал себя компетентным в споре 7. Спор признан не подпадающим под арбитражное соглашение

41% 17,60%

5,90% 3,70% 23,50% 7,40% 5,90%

2011 5,90%

2012 3,70%

5,90% 14,80%

8. Спор признан не подлежащим рассмотрению в арбитраже

9. Арбитражное соглашение признано недействительным 10. Сторону, к которой перешло право требования, суд признал не связанной арбитражным соглашением 11. Суд высшей инстанции обязал суд рассмотреть дело по существу 12. Без указания оснований

7,40% 17,60% 7,40% 11,80% 3,70% 5,90% 11%

Суды не склонны «реставрировать» арбитражные соглашения Указание сторонами арбитражного соглашения арбитражного учреждения, которое не существует, является одним из наиболее распространенных оснований для признания хозяйственными судами арбитражных соглашений неисполнимыми23. Это основание необоснованно распространяется на случаи, когда стороны допустили неточность в названии арбитражного учреждения, которая, тем не менее, не лишает возможности установить намерение сторон передать спор на рассмотрение в конкретный арбитраж. Суды формально подходят к выполнению п. 5 разъяснений Президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 31 мая 2002 года № 04-5/608 «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел при участии иностранных предприятий и организаций», согласно которому арбитражное соглашение должно четко определять, какой именно орган разрешения споров избрали стороны: Международный коммерческий арбитражный суд, Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Украины или другой третейский суд в Украине или за рубежом. 23

При этом, местные общие суды, предоставляя разрешение на принудительное исполнение арбитражных решений, позволяют себе неточности в названиях арбитражных учреждений. В деле № 2035/1229/2012 Краснозаводский районный суд г. Харькова определением от 7 июня 2012 года предоставил разрешение на принудительное исполнение решения Международного коммерческого суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (арбитражное учреждение называется «Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации»). 17

Более взвешенной представляется позиция, подкрепленная судебными решениями, о том, что в случае подачи ответчиком ходатайства о прекращении производства истцом, который возражает против удовлетворения ходатайства, должна быть доказана невозможность исполнения арбитражного соглашения, а именно, представлены доказательства обращения в арбитражный суд и отказа в принятии данного дела этим судом24. У ответчика при рассмотрении ходатайства о прекращении производства могут быть запрошены доказательства существования арбитражного суда. Ниже приведены примеры судебной практики, когда суды прекращали производство, хотя арбитражное соглашение было явно «патологическим», а также случаи, когда суды признавали арбитражные соглашения ссылающимися на несуществующие арбитражные учреждения. Стороны определили в арбитражном соглашении «… если урегулирование споров и разногласий не может быть достигнуто путем переговоров, при отсутствии договоренности одной из сторон должен быть подан иск в МКАС Украины»

«… все споры, касающиеся выполнения условий контракта, которые возникают между сторонами, подлежат разрешению коммерческим судом в Украине, согласно регламенту суда» «… стороны договорились о разрешении спора Международным коммерческим арбитражным судом Торгово-промышленной палаты Украины» «…любые споры, возникающие между сторонами по настоящему Договору или в связи с ним, решаются в Международном Коммерческом арбитраже при Торгово-промышленной Палате Украины» «… все споры по договорам подлежат рассмотрению исключительно в Арби-

Правильное название

Суд решил

Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате Украины

Производство по делу прекратить25.

Производство по делу прекратить26.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате Украины

Отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении производства и рассмотрел дело по существу27.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате Украины

Отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении производства и рассмотрел дело по существу28.

Международный коммерческий арбитраж-

Отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении произ-

ный суд при Торговопромышленной пала-

Комментарий к судебному решению Это арбитражное соглашение могло быть признано исполнимым, поскольку в Украине МКАС действует только при ТПП Украины, поэтому обоснованно отсутствуют сомнения относительно воли сторон передать разрешение спора именно в это учреждение. Суд никаких заключений по этому вопросу в судебном решении не привел. Из текста соглашения однозначно нельзя утверждать, что стороны намеревались передать дело в арбитраж.

Несущественная неточность, которая не препятствовала установлению намерения сторон передать рассмотрение спора в МКАС при ТПП Украины. Несущественная неточность, которая не препятствовала установлению намерения сторон передать рассмотрение спора в МКАС при ТПП Украины. Несущественная неточность, которая не препятствовала установлению намерения сто-

Определение хозяйственного суда Хмельницкой области от 28 февраля 2012 года в деле № 10/5025/22/12. Определение хозяйственного суда Одесской области от 15 апреля 2011 года в деле № 12/17-1133-2011. 26 Определение хозяйственного суда Киевской области от 14 апреля 2011 года в деле № 5/034-11 (определение было отменено апелляционным судом, законность отмены подтверждена позже судом кассационной инстанции). 27 Определение хозяйственного суда Волынской области от 3 ноября 2011 года в деле № 5004/1689/11. 28 Дело № 55/265 хозяйственного суда г. Киева (2011 год). 18 25

тражном суде при Торговопромышленной палате Украины в соответствии с правилами рассмотрения дел в указанном суде» «.. все споры, которые могут возникнуть по данному контракту или в связи с его исполнением, подлежат рассмотрению исключительно в арбитражном суде при Торгово-промышленной палате страны ответчика»30 «… Арбитражный суд при Торговой палате г. Стокгольма, Швеция»

«…все возможные разногласия, связанные с контрактом, будут решаться арбитражным Судом при Торгово-Промышленной Палате по месту нахождения ответчика. Право выбора принадлежит продавцу» «… разногласия, претензии, иски должны быть урегулированы в Международном арбитражном суде по местонахождению истца» «… все споры сторон по договору рассматриваются Московским Международным Арбитражным Судом»

те Украины

водства и рассмотрел дело по существу29.

рон передать рассмотрение спора в МКАС при ТПП Украины.

Международный коммерческий арбитраж-

Отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении производства и рассмотрел дело по существу31.

Несущественная неточность, которая не препятствовала установлению намерения сторон передать рассмотрение спора в МКАС при ТПП Украины.

Отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении производства и рассмотрел дело по существу32.

Неточность, не препятствовавшая установлению намерения сторон передать рассмотрение спора в единственное арбитражное учреждение, которое действует при Торговой палате г. Стокгольма. Установить намерение сторон сложно, особенно в случае, если продавец является ответчиком.

ный суд при Торговопромышленной палате Украины

Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма, Швеция

Отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении производства и рассмотрел дело по существу33.

Отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении производства и рассмотрел дело по существу34. Отказал в принятии искового заявления нерезидента к резиденту Украины36.

Позиция суда обоснована35.

Законодательство РФ о третейском судопроизводстве и международном коммерческом арбитраже позволяет национальным третейским судам рассматривать международные коммерческие споры, т.е. Московским Международным Арбитражным Судом может быть признан, по крайней мере, любой третейский суд, расположенный в Москве, регламентом которого предусмотрена возможность рассмотрения таких споров.

Решение хозяйственного суда Харьковской области от 30 сентября 2011 года в деле № 5023/5901/11. Поскольку ответчиком является украинский субъект, заявитель в ходатайстве о прекращении производства в хозяйственном суде определил МКАС при ТПП Украины компетентным арбитражным учреждением. 31 Решение хозяйственного суда Львовской области от 16 февраля 2011 года в деле № 17/166 (10). 32 Решение хозяйственного суда Винницкой области от 5 сентября 2011 года в деле № 7/61/2011/5003. 33 Решение хозяйственного суда г. Киева от 3 августа 2011 года в деле № 61/349. 34 Решение хозяйственного суда Черкасской области от 24 февраля 2011 года в деле № 06/26/114/2011. 35 Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (резидентом которой является истец) не признал своей компетенции рассматривать спор между сторонами. 36 Определение хозяйственного суда Херсонской области от 6 июля 2011 года в деле № 7/1480 (отменено определением Одесского апелляционного хозяйственного суда от 23 августа 2011 года). 19 30

Признание недействительным арбитражного соглашения Удельный вес судебных решений судов первой инстанции по делам о признании арбитражных соглашений недействительными в общем количестве рассмотренных дел, связанных с арбитражем, был незначителен в 2011 и 2012 годах (при этом, суды, как правило, отказывают в удовлетворении исков о признании недействительными арбитражных соглашений). Например, в тех случаях, когда арбитражное соглашение предусматривало право одной из сторон выбирать между арбитражем и судом при подаче иска, а вторая сторона такого выбора была лишена, суды обычно не считали такую асимметрию незаконной и не признавали арбитражное соглашение недействительным.

Арбитражное соглашение, поручительство и цессия Суды однозначно не определились в вопросе, распространяется ли арбитражное соглашение, заключенное кредитором и должником по основному обязательству, на отношения по обеспечению исполнения этого обязательства третьим лицом. Считая поручителя связанным арбитражным соглашением, которое он не заключал, суды исходили из того, что обеспечение обязательства по сути создает новое обязательство (обеспечительное), которое является акцессорным (дополнительным), всегда возникает в связи с основным обязательством и зависит от судьбы последнего37. Однако в подавляющем большинстве дел суды придерживаются позиции, что поручитель не является стороной арбитражного соглашения, заключенного сторонами основного обязательства. Примерно такая же ситуация сложилась в решении вопроса о том, является ли лицо, к которому перешло право требования, обязанным по арбитражному соглашению (арбитражной оговорке), которое содержалось в договоре, из которого такое право требования возникло. В большинстве случаев суды склонны давать отрицательный ответ, указывая на то, что арбитражное соглашение является отдельным соглашением, из соображений удобства изложенным в тексте договора.

Арбитражные решения в процедуре банкротства Хозяйственные суды в большинстве случаев отказывались признать бесспорными требования кредитора к должнику в процедуре банкротства, если такие требования подтверждены арбитражным решением, которое не было допущено к принудительному исполнению в Украине.

Определение хозяйственного суда г. Киева от 28 ноября 2011 года в деле № 53/476. 20

Правовые вопросы, решенные апелляционными хозяйственными судами в 2011-2012 годах в делах по искам, связанным с договорами, которые содержали арбитражное соглашение 2011 2012

28,50%

Определения о прекращении производства подлежат отмене, если арбитражные соглашения ссылаются на несуществующие арбитражные учреждения

28,60%

Определения о прекращении производства подлежат отмене, если они приняты без заявления стороны

Определения о прекращении производства подлежат отмене, если спор не подлежит рассмотрению в арбитраже

8,30%

Прекращение производства по заявлению ответчика об арбитражном соглашении возможно на стадии апелляционного рассмотрения, если ответчик не принимал участия в рассмотрении дела в суде первой инстанции по не зависящим от него причинам* Рассмотрение дела судом законно при наличии арбитражного соглашения, если не было подано заявление о прекращении производства

14,30%

16,70%

8,30%

Рассмотрение дела судом вопреки заявлению о прекращении производства законно, если арбитражное соглашение указывает на несуществующее арбитражное учреждение

16,80%

Рассмотрение дела судом вопреки заявлению о прекращении производства законно, если арбитражное соглашение не охватывает предмет спора **

8,30%

Рассмотрение дела судом вопреки заявлению о прекращении производства законно, если арбитражный суд не признал своей компетенции либо оказалось невозможным сформировать состав арбитража

8,30%

Если суд кассационной инстанции обязал суд первой инстанции принять дело в производство, такое дело подлежит рассмотрению вопреки заявлению о прекращении производства

8,30%

Поручитель не является стороной арбитражного соглашения, заключенного кредитором и должником по основному обязательству

14,30%

Определение об отказе в принятии искового заявления, принятое на основании наличия арбитражного соглашения, является незаконным

16,70%

8,30%

* Из отдельных судебных решений, однако, видно, что сторона заявляла о прекращении производства после предоставления заявлений по существу спора. ** Здесь также случались курьезные случаи. Например, в деле № 24/365пд Донецкий апелляционный хозяйственный суд в постановлении от 27 марта 2012 года согласился с выводом суда первой инстанции, что арбитражное соглашение с формулой «спор, который может возникнуть по этому договору или в связи с ним, подлежит передаче на рассмотрение и окончательное решение.. " не охватывает спор о признании договора недействительным.

Правовые вопросы, решенные Высшим хозяйственным судом Украины в 2011-2012 годах в делах по искам, связанным с договорами, которые содержали арбитражное соглашение

2011

25%

2012 Признавал правильным прекращение производства по делу по заявлению стороны о существовании арбитражного соглашения

12,50%

Признал законным отказ в принятии искового заявления при наличии арбитражного соглашения, если иск подан резидентом к нерезиденту

12,50%

Признал законным рассмотрение дела при отсутствии заявлений о прекращении производства

12,50%

Признал законным рассмотрение дела, если по делу подано заявление о прекращении производства вместе с заявлениями, относящимися к существу дела

25%

12,50%

25%

Признал законным рассмотрение дела при наличии заявления о прекращении производства в случае, если арбитражное учреждение, указанное в арбитражном соглашении, не существует Признал спор не подлежащим передаче в арбитраж Признал законным удовлетворение ходатайства о прекращении производства на стадии апелляционного рассмотрения, если при рассмотрении в суде первой инстанции ответчик не участвовал * Признал законным рассмотрение дела при наличии арбитражного соглашения и ходатайства стороны о прекращении производства, поскольку арбитражное соглашение признано неисполнимым

50%

25%

* В отдельных делах из судебных решений следует, что ответчик участвовал в рассмотрении дела, в частности, подавал апелляцию с требованиями, которые касались сути спора.

IV. Международный коммерческий арбитраж и административное судопроизводство Административные суды в 2011-2012 годах рассматривали такие две категории дел, касающихся международного арбитража:  Дела по искам налогоплаАрбитражные учреждения и регламенты, тельщиков к налоговым органам упомянутые в административных делах в об отмене решений о применении 2011-2012 годах санкций за нарушение законодательства о расчетах в иностранной валюте (когда налогоплательщики Другие МКАС при приняли меры для взыскания 2% ТПП задолженности путем обращения Украины в арбитраж); 79% ad hoc 5%  Дела по искам субъектов ICC 2% внешнеэкономической деятельноSCC 2% сти об отмене санкции в виде индивидуального режима лиценМКАС при зирования, когда субъект устраТПП РФ нил нарушения законодательства 9% о расчетах в иностранной валюте путем обращения в арбитраж.

Санкции за нарушение сроков возврата валютной выручки и арбитраж Для субъектов внешнеэкономической деятельности нарушение сроков возврата валютной выручки влечет применение санкций, предусмотренных Законом Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте». Однако в случае принятия к рассмотрению судом или арбитражем искового заявления резидента о взыскании с нерезидента задолженности, санкции (пеня) не подлежат уплате в течение всего времени рассмотрения дела, а в случае удовлетворения иска пеня не уплачивается с даты принятия иска к рассмотрению. Если суд (арбитраж) принимает решение об отказе в иске полностью или частично, прекращает (закрывает) производство по делу, или оставляет иск без рассмотрения, сроки, предусмотренные статьями 1 и 2 Закона, возобновляются, и пеня за их нарушение уплачивается за каждый день просрочки, включая период, на который эти сроки были приостановлены. Неоднозначное толкование изложенных выше положений контролирующими органами заставило субъектов внешнеэкономической деятельности обращаться в суды для обжалования решений о применении санкций.

Обращение в какой арбитраж останавливает применение санкций? Закон Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» упоминает только два арбитражных учреждения, принятие иска которыми останавливает применение санкций: это Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная 23

комиссия при Торгово-промышленной палате Украины. Для налоговых органов часто это является аргументом для того, чтобы не признавать обращение резидента в другой арбитраж основанием для приостановления применения санкций. В 2011 году утвердилась позиция судов о том, что перечень арбитражных учреждений, представленный в Законе, не может быть исчерпывающим38. Помимо обращения в институциональный арбитраж, суды признают также возможным обращение в арбитраж ad hoc (дата уведомления об арбитраже, назначения арбитра или другого подобного действия, которое может быть квалифицировано как открытие производства по соответствующему регламенту или правилам, определенным сторонами арбитражного соглашения, следует в таком случае рассматривать как дату, с которой приостанавливается применение санкций). В то же время некоторые суды продолжают допускать ошибки, подкрепленные устаревшими разъяснениями, в частности, о том, что «перечень названных в статье 4 Закона судебных органов и арбитражей (третейских судов) является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит» (информационное письмо Высшего арбитражного суда Украины от 1 августа 2000 года № 01-8/38)39.

С какого момента приостанавливается начисление пени? Административные суды в 2011 - 2012 годах в большинстве случаев придерживались таких правовых позиций:  Юридическим фактом, который устанавливает процессуальные отношения между сторонами спора и судом, является факт обращения истца в суд, а не факт возбуждения производства по делу. Поэтому датой принятия арбитражным судом искового заявления, с которой сроки, предусмотренные статьями 1 и 2 Закона Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте», останавливаются, является именно дата обращения резидента в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с нерезидента задолженности по внешнеэкономическому контракту40;  Если на момент проведения проверки рассмотрение иска в арбитраже продолжается, оснований для применения пени нет;  Непредставление доказательств обращения в арбитраж при проведении проверки налоговым органом является основанием для применения санкций;  Прекращение производства (закрытие дела) арбитражем является основанием для применения санкций за период, на который оно было остановлено, если такое приостановление производства по своей сути не является положительным решением дела для истца (результатом добровольной уплаты долга);  В случае принятия арбитражного решения о взыскании с нерезидента суммы долга пеня за нарушение сроков возврата валютной выручки не применяется в период с даты вынесения арбитражного решения до даты его выполнения. Однако, валюта, которая подлежит взысканию во исполнение арбитражного решения, подлежит декларированию как валютные ценности, принадлежащие резиденту Украины и находящиеся за ее пределами41. 38

Ошибочность позиции налогового органа признал Высший административный суд Украины в постановлении от 16 ноября 2011 года в деле № К-219/08. 39 Именно так Днепропетровский окружной административный суд обосновал свой отказ признать решение арбитража ad hoc основанием для приостановления применения санкций (определение от 18 мая 2011 года в деле № 2а-6716/10/0470). 40 Такая позиция поддержана также Высшим административным судом Украины (в частности в определениях от 30 января 2012 года в деле № К-19528/08 и от 28 мая 2012 года в деле № К-44524/09). 41 С последним выводом также соглашается Высший административный суд Украины (см. определение от 19 марта 2012 года в деле № К-2567/09-С). 24

Применение санкций в случае прекращения производства арбитражем Налоговые органы в 2011 и 2012 годах придерживались своей устоявшейся практики применения законодательства о расчетах в иностранной валюте и накладывали санкции за нарушение сроков возврата валютной выручки или поставки товаров в тех случаях, когда резидент подавал иск в международный арбитраж, однако до вынесения арбитражного решения контрагент выполнял свои обязательства добровольно, вследствие чего производство прекращалось. Такая позиция налоговых органов была поддержана42 в 2009 году Высшим административным судом Украины, который в письме от 17 марта 2009 года № 359/13/13-09 «О порядке начисления штрафных санкций за нарушение сроков расчетов во внешнеэкономической деятельности» отметил, что «Закон Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» предусматривает единственное основание для освобождения резидента от ответственности в виде пени за нарушение сроков возврата валютной выручки или поставки товара по импортным контрактам, а именно принятие судом решения об удовлетворении иска резидента о взыскании соответствующей задолженности по внешнеэкономическому доПодлежит ли уплате пеня, если арбитраж прекратил говору». производство в связи с добровольным исполнением Однако в 2011- нерезидентом своего обязательства? 2012 годах суды радикально изменили 2011 НЕТ ДА подход к таким делам, 100% исходя из того, что 50% добровольное испол75% нение нерезидентом 50% 100% обязательства после 50% открытия арбитражем 25% производства по делу 0% 0 по своей сути являІ инстанция Апелляционные Высший Верховный Суд суды административный Украины ется позитивным ресуд Украины шением дела для рези- 2012 дента и свидетель100% ствует об обоснован17% ности его требований, которые могли быть 50% 100% 100% 100% удовлетворены арбит83% ражем, если бы было принято арбитражное 0% решение, поэтому нет І инстанция Апелляционные Высший Верховный Суд оснований применять суды административный Украины суд Украины санкции43.

Хотя ранее Высший хозяйственный суд Украины в рекомендациях от 17 декабря 2004 г. № 04-5/3360 отмечал, что «судам необходимо исследовать обстоятельства, обусловившие прекращение производства по делу. При этом для определения возможности применения санкций следует исходить не из формального обстоятельства - прекращение производства по делу, а по факту погашения задолженности». 43 В том числе Высший административный суд Украины (как видно, например, из определений от 14 апреля 2011 года в деле № К-5364/07, от 11 августа 2011 года в деле № К-8886/09, от 20 сентября 2011 года в деле № К-21350/08, от 30 ноября 2011 года в деле № К-7921/08, от 15 декабря 2011 года в деле № К-9622/09, от 22 февраля 2012 года в деле № К-4308/08). Такая практика была также поддержана Верховным Судом Украины, в частности в постановлениях от 13 февраля 2012 года в деле № 21-422а11 и от 27 февраля 2012 года в деле № 21-387а11.

Специальные санкции (индивидуальный режим лицензирования) и международный арбитраж Министерство экономического развития и торговли Украины согласно статье 37 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» может по представлению налоговых органов применять к нарушителям требований Закона Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» о возврате валютной выручки при исполнении внешнеэкономических контрактов специальную санкцию – индивидуальный режим лицензирования внешнеэкономической деятельности. В некоторых случаях, когда субъект внешнеэкономической деятельности принимает меры для возвращения валютной выручки путем обращения с иском в арбитраж, имеет место спор между этим субъектом и контролирующими органами относительно того, подлежит ли отмене индивидуальный режим лицензирования. Административные суды выработали определенные правовые позиции:  принятие арбитражным судом постановления о принятии иска к рассмотрению не является доказательством принятия мер по обеспечению выполнения валютного законодательства и основанием для отмены режима индивидуального лицензирования44;  наличие положительного решения арбитража о взыскании сумм с нерезидента является основанием для отмены режима индивидуального лицензирования45.

Такая позиция высказана, например, в постановлении Окружного административного суда г. Киева от 20 января 2012 года в деле № 2а-16874/11/2670. 45 Об этом говорится, например, в определении Донецкого апелляционного административного суда от 1 декабря 2011 года в деле № 2а/0570/13978/2011. 26

V. Международный судопроизводство

коммерческий

арбитраж

уголовное

В 2011-2012 годах имело место незначительное количество уголовных дел, которые существенным образом касались международного коммерческого арбитража. Случаев привлечения к ответственности арбитров, которые были бы следствием их деятельности при рассмотрении дел и вынесении решений, обнаружено не было. Интересной, хотя и не подкрепленной другими случаями из судебной практики, представляется позиция местного суда и суда апелляционной инстанции о том, что невыполнение арбитражного решения, по которому предоставлено разрешение на принудительное исполнение в Украине может быть квалифицировано как преступление, предусмотренное частью 1 статьи 382 УК Украины («Невыполнение судебного решения»), поскольку арбитражное решение признано, предоставлено разрешение на его исполнение, и выдан исполнительный лист, поэтому происходит невыполнение именно судебного решения о предоставлении разрешения на принудительное исполнение46.

Определение апелляционного суда Полтавской области от 26 сентября 2011 года в деле № 10-447. 27

Методология исследования Этот отчет основан на исследовании около 1400 судебных решений, принятых судами Украины в периоде, который охватывает 2011 год и первую половину 2012 года (до 30 июня включительно). Судебные решения были отобраны из общедоступных источников, в частности Единого государственного реестра судебных решений, по поисковым критериям, которые позволили выделить судебные решения, существенным образом связанные с предметом исследования. Выводы, комментарии и расчеты, сделанные в ходе исследования, основаны на доступных текстах судебных решений, а не на материалах судебных дел. Данные по отдельным арбитражным учреждениям и регламентам сгруппированы в категорию «Прочие» из-за незначительного количества таких данных, а в отдельных случаях из-за неточностей в названиях, которые не дают возможности определить, о каком именно учреждении или регламенте идет речь. Исследованием не охвачены вопросы инвестиционного арбитража и арбитража по Договору к Энергетической Хартии. Вне фокуса исследования сознательно оставлены судебные решения, в которых прослеживается ошибочное применение к отношениям по принудительному исполнению решений национальных третейских судов законодательства о международном коммерческом арбитраже. Такие ошибочные решения приняты преимущественно в административных делах относительно обязательства органов регистрации права собственности на недвижимое имущество зарегистрировать такое право собственности. В результатах исследования также не учтены судебные решения по делам, которые по оценкам, высказанным в многочисленных публикациях в СМИ, носили политический характер.

Арбитражные учреждения, ассоциации и регламенты Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce - SCC) 5, 13, 19, 23 Арбитражный регламент Торговых палат Швейцарии (Swiss Rules of International Arbitration of the Swiss Chambers' Arbitration Institution, Swiss Rules) 13

Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате Украины (МКАС при ТПП Украины) 5, 6, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 23 МКАС при ТПП Российской Федерации 5, 6, 13, 17, 19, 23 МКАС при ТПП Беларуси 5, 6

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL) 13 Арбитражный суд при Польской хозяйственной палате (Court of Arbitration at the Polish Center of Commerce, Arbitration Court at the PCC) 5, 6 Арбитражный суд при Экономической палате Чешской Республики и Аграрной палате Чешской Республики (Arbitration Court attached to the Economic Chamber of the Czech Republic and to the Agricultural Chamber of the Czech Republic) 5 Лондонская ассоциация морских арбитров (London Maritime Arbitrators Association LMAA) 5 Лондонский международный арбитражный суд (London Court of International Arbitration - LCIA) 5, 6

МКАС при ТПП Казахстана 5 МКАС при ТПП Молдовы 6 Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Украины (МАК при ТПП Украины) 5, 13, 17, 23 Немецкая институция по арбитражу (German Institution of Arbitration, Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit - DIS) 5 Регламент по арбитражу и примирению Международного арбитражного центра Федеральной экономической палаты Австрии (Rules of Arbitration and Conciliation of the International Arbitral Centre of the Austrian Federal Economic Chamber - VIAC, Vienna Rules) 5, 6, 13

Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce - ICC) 5, 6, 13, 23