audiencia-1 by Defensoría Pública

Introducción El presente apartado, se ha estructurado en base a cuatro ejes: objeto del manual, trascendencia, descripción de los lineamientos conceptuales y una breve introducción al contenido de los capítulos: El presente manual tiene por objeto constituirse en una herramienta para que los actores de

la justicia penal, profesionales y estudiantes, cuenten con una metodología que les permita afrontar el litigio en las audiencias en etapas previas al juicio. La razón de contar con una metodología para el litigio oral en etapas previas, no es distinta que la lógica que ha inspirado el tener una herramienta similar en todas las profesiones, artes u oficios. La idea básica consiste en detectar las mejores prácticas profesionales, sistematizarlas, construir una marco conceptual y ponerlo a disposición de los nuevos profesionales, con el fin de que en su ejercicio no comiencen su de cero y puedan aprovechar la experiencia forjada en cientos años de errores y aciertos de otros abogados. Así como no admitiríamos que se pretenda ejercer la medicina, ingeniería o incluso oficios como la plomería, sin un conjunto de imágenes claras y habilidades precisas que permitan desarrollar estas labores; tampoco es aceptable que los abogados ingresen a los tribunales, sin un mínimo de destrezas profesionales que les permitan afrontar de manera técnica una audiencia. Con el fin de potenciar el aprendizaje de la formas de actuación y e influir en el desarrollo de habilidades, este manual utiliza de manera intensiva la transcripción de audiencias, como un método para transferir la mayor cantidad de imágenes y experiencias prácticas del litigio. La trascendencia del litigio en etapas previas al juicio, puede ser enfocado desde dos visiones: la primera, desde la perspectiva individual del abogado en su ejercicio profesional y, la segunda, desde el enfoque del sistema de la administración de justicia como un conjunto. Desde la perspectiva del ejercicio profesional, una actividad eminentemente competitiva como el litigio oral, sometida a una intensa evaluación de sus usuarios, forja un escenario donde las diferencias en la práctica profesional tienden no solo a evidenciarse, si no a amplificarse. Por este motivo, es que en países donde existe una tradición en el uso del sistema acusatorio oral, las diferencias en ingresos, prestigio y demanda laboral que posee un profesional exitoso, frente a uno que no lo es, en promedio son bastante más intensas,

que las que se presentan en países como el nuestro, donde las falencias profesionales han tendido a ser disimuladas y hasta encubiertas por un ejercicio poco expuesto a los ciudadanos. El contexto descrito, hace previsible que la introducción de un sistema adversarial, en los próximos años, conllevará un viraje profundo en el mercado laboral, donde las oportunidades y riesgos tenderán a profundizarse y sin lugar a dudas, herramientas como el litigio en audiencias, mostrarán su potencial para variar el futuro profesional. Para abordar la calidad de servicio que ofrece la administración de justicia, es útil partir de una comparación con el litigio en juicio. Se debe reconocer que el juzgamiento, constituye un escenario único por la espectacularidad de su puesta en escena y por tratarse del momento culminante de la labor de administrar justicia; en este sentido, ha logrado un protagonismo que se refleja en ámbitos tan variados como el estudio doctrinario, la oferta académica e incluso, en esferas distantes al mundo jurídico como el cine y la literatura. Reconocida esta primacía, resulta útil evaluar si ella también se refleja, en la realidad diaria de la administración de justicia. Los derechos de las personas y la calidad del servicio público, parecen estar más ligados a la forma como se afronta el litigio en la etapa investigativa que durante el juicio, porque en esta etapa inicial se adoptan la mayoría de las decisiones trascendentes y se juega la casi totalidad de la realidad judicial perceptible para el ciudadano; de hecho, la audiencia de juicio suele ser una experiencia puntual de un número minúsculo de usuarios1. Con el objeto de facilitar la del manual, resulta útil explicitar ciertos lineamientos que han orientado su elaboración. Por el momento que afronta la justicia ecuatoriana, se ha escogido un enfoque centrado en la materia penal. Pero es importante precisar que su utilidad, trasciende esta área, porque a pesar de que esta rama al igual que todas las restantes tiene sus peculiaridades, la labor de litigió en un sistema oral, tanto en su fundamentos generales como en estrategias puntuales en términos generales, son transmutables a otras materias. Cuando se enfrentó la decisión de optar por una estructura para presentar el contenido del manual, se debió realizar una elección difícil por sus implicaciones: privilegiar el análisis estructurado en torno a criterios conceptuales o una visión gráfica, donde los ejemplos sean la fuente de donde surja el análisis. Por su naturaleza instrumental, en términos generales, se optó por la segunda opción, en razón de que para su objeto es más

En los últimos 15 años 2 de cada 3 internos han sido presos preventivos -‐ 66,3 % de los internos-‐ y, del total de denuncias apenas el 1% ha llegan a juicio. Para más información véase: Zalamea Diego (2007); La reforma procesal penal en Ecuador: Experiencias de innovación, Pags. 36y ss., Ceja, Santiago. 1

relevante plasmar imágenes precisas de formas de actuación y tener un marco muy preciso donde se pueda traspasar experiencias muy puntuales, que el intentar elaborar una visión más conceptual y abstracta. Otra elección difícil se refirió a la esfera del estudio, en este sentido se debió escoger entre una opción purista, donde el análisis se centraría de manera exclusiva al objeto de estudio –litigación oral-‐, o una alternativa menos rígida donde se pudiese traspasar las fronteras del objeto de estudio, cuando el interés para efectos de la claridad de la exposición lo justificase. A pesar de que en un primer momento la idea fue optar por la primera alternativa, mientras se redactaba el texto se constató que la falta de profundidad de la doctrina nacional sobre muchos temas, obligaba a introducir ciertas disquisiciones de caracteres procesal, para con un fundamento sólido, poder trabajar en imágenes de actuación de los distintos actores. Por ello se requiere realizar una advertencia, si bien haya análisis conceptuales referido a la naturaleza y alcance de varias figuras procesales, la intención no es realizar un estudio sistemático, sino que el depende de criterios utilitarios desde la perspectiva del objeto de estudio. La opción adoptada sobre los destinatarios acarreó ciertas complicaciones. En un inició se estructuró el estudio con exclusividad para los litigantes -‐defensores y fiscales-‐, pero, cuando se procedió a elaborar una revisión integral del primer borrador, se constató que para el objetivo propuesto, era indispensable establecer ciertas bases de la actuación de los juzgadores. En razón de que desde la perspectiva de los litigantes, era necesario visualizar la labor de los juzgadores para comprender la óptica de este actor y en base al enfoque destinario poder guiar de mejor manera su accionar; además que para apuntalar un proceso de inserción de esta metodología en nuestra administración de justicia, resulta indispensable, diseñar nuevos esquemas conductuales en todos los actores. Por ello, se resolvió introducir en ciertas etapas claves, apartados destinados a la labor del juzgador, pero, por la necesidad de no posponer la publicación, se reconoce que es una esfera menos elaborada. Se hace imprescindible realizar una advertencia, el tema de la litigación en etapas previas es más interdependiente de lo que el estudio puede dar cuenta; porque muchas de las habilidades y estrategias no son exclusivas de los temas donde se los ha tratado, pero, se debió elegir entre: realizar una exposición general sobre las habilidades y destrezas, para luego solo intentar introducir algunas particularidades en cada uno de ellos; o, analizar los distintos tema e incluir el análisis laquellos puntos donde más relevantes o visibles fueran. Por razones prácticas y de extensión, se optó por un modelo mixto, en el capítulo 2 y 3 se introdujo algunos conceptos básicos necesarios para el análisis, pero la gran mayoría de temas prácticos se dejaron para ser tratados dentro de un contexto concreto y bajo el

enfoque de un litigio puntual. El criterio ecléctico elegido, tiene ciertos costos en materia de análisis centralizados por temas, pero, presenta ventajas en materia de extensión, accesibilidad y carácter gráfico y detallado. Para efectos de claridad, a continuación se realizará una breve introducción a su contenido: EL Capítulo 1 se destina a realizar un análisis introductorio sobre la oralidad en las etapas previas al juicio y en especial, a un análisis de la audiencia como eje de este diseño procesal. A pesar de que es un capítulo cuyo contenido en sentido estricto queda fuera de las el objeto de estudio, el nulo desarrollo doctrinario en materia de reflexión de las implicaciones de esta diligencia, obligo a introducir una capítulo destinado a analizar el escenario donde se desarrolla el litigio. El Capítulo 2 titulado Conceptos básicos de la litigación en etapas previas, se destina a analizar pilares conceptuales que orientan toda la actividad litigiosa. En concreto se analizan temas tales como la trascendencia del litigio, su naturaleza estratégica y ciertos elementos que inciden en la convicción. El Capítulo 3 se reserva para una actividad central para el litigio: la preparación previa. No es viable realizar una actuación técnica sin un trabajo anterior que permita al abogado, tener claridad los elementos que dispone para la audiencia y haber ordenado aquellos antecedentes en razón de la utilidad para cada punto en discusión. Dada la relevancia práctica, se introduce un análisis pormenorizado de una metodología destinada a cumplir de manera efectiva esta labor. Del Capítulo 4 al 14 se introduce un análisis detallado de cada tipo de litigio, donde de manera desagregada se analiza las particularidades de cada tema en discusión, el tipo de información requerida, el papel de cada uno de los actores, las líneas de litigio de los abogados y en base a ejemplos se grafica una serie de estrategias que suelen ser exitosas para un desempeño edfectivo. Por capítulo los temas que se analizan son: control de detención, formulación de cargos, prisión preventiva, medidas alternativas a la prisión preventiva, control del tiempo del cierre del tiempo de investigación, vías alternativas a al juicio oral, procedimiento abreviado, suspensión condicional del procedimiento, revisión de medidas cautelares, apelación, audiencias particulares.

Capítulo 1

La oralidad en etapas previas al juicio oral 1.1 Concepto de oralidad Como punto de partida vale la pena precisar la concepción de oralidad que se utilizará en el presente manual. Los modelos tanto oral como escrito en el fondo no son más que metodologías para la trasmisión de conocimientos, la peculiaridad que adoptan en materia jurídica, consiste en que la información que se genera por una u otra vía, es utilizada para la toma de resoluciones judiciales. En este sentido, por ejemplo en la materia penal, de la efectividad para producir y tamizar dicha información, dependerá el futuro de los intereses más preciados para las personas y la sociedad. Se debe destacar que tanto el modelo oral como el escrito han mostrado ser aptos para la toma de cualquier tipo de resolución, en principio no hay una metodología exclusiva ni proscrita para una modalidad específica de resolución. De hecho, en distintas latitudes en ese momento se utilizan ambas alternativas para adoptar resoluciones tan diversas como: sentencias, recursos, medidas cautelares o tamizar los casos que van a juicio. Como criterio diferenciador entre uno y otro sistema, la cultura tradicional acogió la metodología empleada para resolver el tema de fondo. El haber adoptado este referente no es arbitrario, es innegable que en el sistema oral, el juicio ocupa un puesto central. Por ello, en el primer momento del proceso reformista, los esfuerzos se centraron en conseguir la introducción de juicio oral y fue tan intensa la lucha que se entabló para su consecución, que en un momento se llego a confundir este avance con el objetivo global, y se creyó que con la existencia de un juicio oral y adversarial, se había cambiado el modelo de justicia. El tiempo se encargó de revelar lo reduccionista de esta visión, porque en toda la región los procesos que se quedaron en esta etapa, de manera reiterada constataron que en la práctica la administración de justicia había variado muy poco y, es más tuvieron que constatar, como los sistemas judiciales en búsqueda de conseguir coherencia interna en su labor, generaban rápidos procesos de degradación de esta metodología en la audiencia de juzgamiento, porque en el fondo de no dejaba de ser un engendro en un esquema forjado en otra lógica.

En la última época un sector doctrinario ha vuelto a repensar este tema, y ha llegado a una concepción integral de oralidad, donde este concepto conlleva la aplicación de esta metodología procesal a toda y cada una de las resoluciones trascendentes que la administración de justicia debe tomar. En este manual será esta la concepción que se utilice.

1.2 Audiencias A grandes rasgos, una audiencia es: un espacio donde concurren las partes y la evidencia ante un juzgador con el fin de producir de manera directa la información sobre la que se va a adoptar una decisión judicial. Desde luego que para superar una esfera simplemente formal, se requiere que este espacio esté estructurado de tal manera que todos los intervinientes puedan hacer valer sus derechos de manera razonable y la metodología que se emplee sea respetuosa del debido proceso. Así como el eje articulador del modelo procesal inquisitivo-‐escrito era el expediente, en el sistema acusatorio oral es la audiencia. El proceso se convierte en una sucesión de audiencias, donde toda y cada una de las peticiones que conlleve una variación en los derechos de los involucrados, se resolverá con una metodología única; en esta lógica, una resolución judicial se convierte en una consecuencia necesaria de la aplicación de esta metodología. Si a esta esfera de aplicación general, se agregan dos características esenciales del esquema funcional adoptado: flexibilidad e informalidad; se llega a forjar un modelo donde la audiencia se convierte en un espacio al que las partes pueden concurrir para resolver todos aquellos puntos que deseen poner a discusión; desde luego, con ciertas limitaciones marcadas por la ley y sobre todo por los derechos de los intervinientes2. Por ello es que la visión tradicional de intentar determinar el contenido de una audiencia e incluso poner un nombre a cada una de ellas, se vuelve contrario a su lógica y termina siempre por caer en la rigidez y arbitrariedad3. Esta perspectiva explica la variedad de formas que suelen adoptar estas diligencias, así como hay audiencias donde puede 2

No se podrá desarrollar el juicio si no antes no hay formulación de cargos o, no se permitirá que el Ministerio Público proponga discutir la caución cuando la defensa no está lista. 3 Por ello es que a pesar de la discusión intensa y las distintas alternativas buscadas, en la ciudad de Cuenca todos los nombres elegidos para sus audiencias no resultan adecuados: Control de detención, la mayoría de ocasiones no se discute este punto; formulación de cargos, puede el fiscal no formular cargos sino decidir investigar; prisión preventiva, debería ser la excepción y no la regla, etc. Es más en un a misma audiencia podría discutirse todos estos temas y otros adicionales como límite de tiempo para cerrar la investigación.

discutirse un solo punto –ej. revisión-‐, hay otras donde los temas se suceden en cascada – ej. control de legalidad de detención, formulación de cargos, prisión preventiva y caución-‐. Es importante ocuparse de un reparo común de cierto sector de administradores de justicia, cuando se plantea el cambio metodológico. Ha surgido cierta desconfianza de que resoluciones espinosas como el que si una persona se le priva de la libertad vía prisión preventiva, es adecuado que se adopte en una diligencia que se caracteriza por ser breve e informal. El análisis de la calidad de la información que se consigue vía la realización de una audiencia es un tema que requiere un análisis más profundo y un escenario práctico, por ello se reserva su análisis para más adelante, por ahora basta destacar dos reflexiones sencillas: la primera, consiste en notar que hoy en día nadie discute que la metodología procesal que mejor salvaguarda los derechos de las partes en el juicio es la oralidad, por ello resulta curioso, que el mismo diseño procesal que ha mostrado ser el más efectivo para la adopción de la resolución que mayor complejidad y sofisticación demanda, pretenda ser a priori objetada, en nombre de la supuesta dificultad de las decisiones a las que hoy se debe aplicar. La segunda reflexión, guarda relación con tendencia generada por una cultura tradicionalista y ritualista, ha asimilar formalidad y duración en el trámite con calidad en la resolución. A pesar de ser conceptos que no tienen porque ir de la mano y, es más, suelen colisionar con nuestra experiencia diaria dentro del sistema la justicia, sin embargo al momento de discutir su aplicabilidad los solemos aceptar sin mayor reparo. Por ejemplo, nuestros procedimientos marcados por el protocolo y la lentitud, ¿han impedido el abuso sistemático de la prisión preventiva?, o ¿han sido garantía de resoluciones de alta calidad en los juicios?. Sin sostener que un procedimiento marcado por el respeto ritual a las formas, sea la causa de la baja calidad en la toma de resoluciones judiciales, parece claro que tampoco estos elementos pueden considerarse un referente de efectividad.

1.3 Producción de la información y adopción de resoluciones judiciales El sistema acusatorio hizo que el conflicto volviese de manos del juzgador a las partes; en este sentido son ellas las que determinan el contenido y los sustentos de las resoluciones que se van a adoptar en una audiencia. El grado de informalidad, flexibilidad y lo específico de cada discusión, hace inviable cualquier esfuerzo por introducir un modelo de graduación y calificación de la evidencia, por ello, es que la sana crítica va indisolublemente unida al modelo oral.

Para efectos de la producción y valoración de la evidencia en audiencias en etapas previas, este cambio de modelo tiene tres implicaciones prácticas: en primer lugar, los litigantes en principio tienen libertad para elegir toda aquella evidencia que pudiesen considerar adecuada para justificar sus pretensiones4. En segundo lugar, las partes adquieren un amplio poder para cuestionar y acreditar la realidad de los acontecimientos, de hecho, una de las herramientas básicas para avalar un hecho es el acuerdo entre ellas; por último, el juzgador tiene libertad para otorgar credibilidad diferenciada a cada una de las evidencias dentro de los parámetros de la sana crítica, que dicho sea de paso no es más que el sentido común. Mientras que el esquema funcional inquisitivo, en base a una lógica de desconfianza en las partes, optó por marginarlas y concentrar todas las funciones en un solo actor -‐función judicial-‐5; el diseño actual, reconoce que los dueños del conflicto son las partes, y se ocupa de crear un ambiente altamente competitivo y en el que las partes tengan amplios márgenes de maniobra, para que en la interacción y confrontación de interese y argumentos, salga a relucir las fortalezas y debilidades de cada postura, y sobre esta base, un tercero imparcial -‐el juzgador-‐ aprecie la verdad.

1.4 Audiencias en la etapa investigativa La etapa de investigación en el proceso penal, es el escenario donde surgen y tramitan una amplia variedad de conflictos, por ello resulta artificial el buscar un objetivo general o denominador común a todos ellos. De hecho, se pueden encontrar resoluciones de tan variada naturaleza como: medidas cautelares, revisión y apelación de las mismas, permiso judicial para realizar actos investigativos que limiten los derechos de las personas, aplicación de vías alternativas al juicio oral y diligencias destinadas a verificar que los derechos del acusado se materialicen -‐formulación de cargos-‐. La variedad de posibles puntos en discusión, hace necesario realizar al menos una rápida clasificación de los distintos tipos de audiencias. La perspectiva elegida para categorizar las audiencias es de naturaleza instrumental, se ha elegido criterios que repercutirán en el desenvolvimiento de las audiencias, por ello es que simplemente se realizará un par de subdiviciones. En razón de los intervinientes que comparecen: como norma general se realizan con presencia de las partes, pero, como excepción hay audiencias particulares. En estas 4

Desde luego con limitaciones tales como el no ser obtenidas de manera ilegal o la pertinencia con el tema que se discute 5 Representar los intereses de la sociedad llevar adelante la investigación, proteger los derechos del acusado y resolver.

últimas, solo asiste una parte ante el juzgador, con el fin de solicitar su permiso para la realización de ciertas diligencias investigativas que se pueden ver frustradas si se entera la otra, por ello, de manera excepcional se permite la realización de audiencias sin presencia de la defensa6. Como en su momento se observará esta diferenciación, genera dinámicas radicalmente diversas en los dos tipos de audiencias, porque por ejemplo la no presencia de un actor conlleva la inexistencia la contradicción y ello dentro de un esquema adversarial genera un escenario excepcional y delicado, donde por ejemplo el papel del juzgador varía porque tiene que afrontar el tomar una resolución sin el filtrado que implica la contradicción. Una segunda fuente de diferenciación es la naturaleza del tema a resolver, es así que pueden ser: controvertidos, en la práctica son la mayoría y, son aquellos temas en que por su naturalez, generan intereses diversos y hasta contrapuestos en las partes7; dentro de esta categoría se hallan temas tales como: prisión preventiva, caución o cierre del tiempo de investigación. Existe un segundo sector, donde para que sea viable el punto a tratarse se requiere el acuerdo de ambas partes, como por ejemplo en el procedimiento abreviado, la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. Por último, existe un tema donde la finalidad viene dada por la necesidad de constatar el pleno cumplimiento de los derechos del defendido: formulación de cargos. Al ser diversos los objetivos, cada uno demanda de formas de actuación diversas, por ejemplo, es claro que cuando las partes tienen un acuerdo previo, la finalidad de la audiencia es que las partes demuestren la procedencia de su pedido al juzgador, por tanto este último deberá adoptar un papel más activo en la audiencia que cuando hay una dinámica de confrontación y mutuo depurado. A partir del Capítulo 4 se analizará, con más detalle la naturaleza de cada tema y sus repercusiones sobre las formas de actuación de los diversos actores.

Véase capítulo 14. 7 Sin considerar que en un caso concreto, por estrategia una parte puede resolver no controvertir el pedido de la otra; como por ejemplo cuando ve perdido de antemano un punto y prefiere no destacarlo mediante una confrontación.

CAPÍTULO 2

Conceptos básicos de la litigación en etapas previas 2.1 Introducción La litigación en audiencias dentro del sistema oral, constituye un objeto único de conocimiento, por tal motivo existen conceptos generales de la litigación en la etapa de juicio que son plenamente aplicables al ejercicio en esta etapa. Pero, este hecho no impide reconocer que existen especificidades que justifican un estudio diferenciado. Una de las características esencial del litigio en etapas previas, es la diversidad de conflictos que en ella deben resolverse. En un contexto dispar, resulta difícil establecer reglas con validez para el litigio de todos los temas a resolverse, sin embargo, se requiere partir estructurar una base general conceptual que permita abordar el análisis en cada caso concreto, por ello, este capítulo y el siguiente tienen por finalidad establecer ciertas ejes centrales, en tanto que los subsiguientes, se reservan para un estudio más detallado del litigio en cada tema puntual.

2.2 Relevancia del litigio La finalidad de un abogado litigante es conseguir una resolución lo más cercana posible a los intereses que representa89. La particularidad surge porque en la audiencia de manera ordinaria concurren dos partes con intereses diversos y con frecuencia contrapuestos, y cuentan con similares condiciones para intentar hacer valer su tesis. Vista la audiencia desde la perspectiva de los litigantes, se convierte en un espacio donde se desarrolla una competencia por la convicción del juzgador y esta finalidad es la que debe encaminar toda la actividad profesional. 8

En la denominación de abogado se incluye a los fiscales, defensores y abogados de la causación particular. En el caso del Ministerio Público los intereses que defiende son los de la sociedad; frecuentemente muy vinculados a las víctimas. 9 En la denominación de abogado se incluye a los fiscales, defensores y abogados de la causación particular. En el caso del Ministerio Público los intereses que defiende son los de la sociedad; frecuentemente muy vinculados a las víctimas.

Dentro de la literatura sobre litigación oral hay múltiples máximas que se han forjado con el fin de poner en evidencia la importancia del desempeño de los profesionales, por ejemplo, si se usa el símil del litigio en una audiencia como la puesta en escena de obra teatral, se suele recordar que: “muy buenos libretos se arruinaron por pésimas producciones”, o en términos más generales se ha dicho que “no importa lo bueno que sea el mensaje, si el mensajero es malo no llega”. Estos axiomas, conllevan una doble faceta de la labor del abogado, por un lado demuestran el influjo y poder real que dentro de un sistema adversarial adquiere; pero, por otro también deja entrever la responsabilidad de cumplir de manera técnica su labor. Es cierto que la litigación tiene una faceta de arte y, por ello, de manera innegable en su práctica adquiere relevancia ciertos dotes personales de cada profesional. Esta modalidad de ejercicio profesional, cuando incursionó en nuestra cultura, ante la falta de criterios técnicos, fue asimilada como una labor reservada a personas con dotes especiales e incluso, se creó una serie de mitos donde las actuaciones memorables respondían a inspiraciones momentáneas. Pero, en otras latitudes donde el litigio en audiencias es una actividad cotidiana desde hace siglos, se ha desarrollado un proceso sistemático de reflexión sobre sus usos y, desde hace tiempo, se cuenta con un marco conceptual que permiten la enseñanza y aprendizaje de este arte. Así como existen escuelas donde es posible aprender literatura, música o pintura, y sobre todas estas ramas se han desarrollado marcos conceptuales y metodologías para el adiestramiento en destrezas, parece razonable hacerlo en el ejercicio del litigio. Cuando se consiga generalizar entre los profesionales formas de actuación estructuradas en base a una metodología técnica, se verá que si bien no es posible eliminar la incidencia de factores tales como el azar, la inspiración y cierto influjo de cualidades personales, su incidencia se minimizará; al tiempo que de manera paralela, crecerá la relevancia de un meticuloso trabajo de preparación y una ejecución estratégica. De hecho, la existencia de una metodología profesional, constituye una garantía para que los usuarios de la justicia, puedan tener la certeza de que recibirán un servicio de calidad de parte de sus abogados.

2.3 Medios para llegar a la convicción y mecanismos de depuración de la información Tal vez la diferencia más relevante entre una audiencia de juicio con una que se desarrolla en la etapa investigativa, radica en los medios de convicción que se dispone para ponerlos

a consideración del juzgador. En el primer tipo de diligencias el juzgador tiene la posibilidad de valorar la prueba en base a su práctica directa, con la presencia de testigos y peritos. En tanto que en una audiencia en etapa previa, la resolución se basará en la discusión que se entable entre los dos abogados. Este tema al afectar la base esencial sobre la que se adopta la resolución –evidencia-‐, tiene una repercusión estructural en la forma como se afronta el litigio. El método en que se basa la decisión en un modelo oral para las etapas previas, resulta un tanto sui generis para nuestra cultura jurídica, por este motivo, demanda un análisis específico. Su lógica descansa en la premisa de que la palabra de los profesionales es buena para acreditar los hechos que servirán de base para la resolución. Como se puede ver, este esquema para nuestra cultura parece utópico y hasta ingenuo, porque en el fondo descansa en la buena fe de los profesionales; pero, la clave está en que de manera paralela, se diseña un escenario donde los litigantes tienen altos incentivos para actuar con lealtad procesal y, riesgos ciertos para sus deslices. Un espacio con estas características se logra, cuando los intereses se procesan en un ambiente altamente controvertido, donde cada parte ante el juzgador, cuenta con la posibilidad de evidenciar inconsistencias en la información aportada por la otra. Desde luego que cumplir esta labor de depurado, demanda de un cierto acervo de destrezas profesionales, por ello es que la mejora en el nivel técnico va de la mano con el ejercicio ético. La extrañeza que pueden generar estos conceptos, se debe a que nuestra cultura jurídica se forjó en un esquema funcional, donde las prácticas poco éticas, tenían posibilidades ciertas de no quedar en evidencia, e incluso, en los casos que conseguían salir a flote, al no existir inmediación, sus consecuencias se posponían y tendían a disiparse en el tiempo. La práctica diaria en las distintas materias jurídicas, muestra que el esquema de justicia tradicional ha conseguido enraizar usos carentes de toda lealtad procesal. Pruebas de aquello se pueden encontrar en los más variados ámbitos, desde máximas enraizadas en el argot jurídico: “negar es padre y madre”; hasta normas de actuación estándar, donde toda demanda siempre conlleva en su respuesta la “negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho”. Resulta poco creíble el predicar sobre los beneficios de un “nuevo producto”, si no se tiene manera de mostrar cómo es que se llega a instaurar una dinámica distinta. Por ello es que la manera más efectiva de visualizar la diferencia entre la libertad que se cuenta en uno y otro modelo procesal, para adoptar actitudes poco comprometidas con la administración de justicia, es imaginar que sucedería si frente al juzgador, por ejemplo, un litigante decide utilizar la vieja estrategia de “niégalo todo”. Juez:

Fiscal usted pidió la audiencia tiene la palabra.

Fiscal:

Señor Juez, el Ministerio Público solicitó la audiencia para realizar dar inicio a la instrucción fiscal y formular cargos contra del Sr. Alberto Cáceres, luego de lo cual solicitaré la prisión preventiva. Su señoría el día de ayer a las 17h00, en el aeropuerto Mariscal Sucre Alberto Cáceres ingresó a los filtros de seguridad con una chompa, donde en su interior estaba camuflado entre el plumón 1.580 gramos de clorhidrato de cocaína e intento tomar un vuelo cuyo destino final era Ámsterdam; momento en el que fue sorprendido. Los hechos descritos constituyen el delito de transporte de substancias estupefacientes o psicotrópicas, el Ministerio Público le imputa a Alberto Cáceres la comisión del mencionado delito, en calidad de autor y en grado de consumado.

Juez:

Esta claro señor Cáceres los hechos que ha descrito el fiscal.

Sr. Cáceres: Sí están claros. Juez:

Abogado defensor.

Defensor:

No hay aclaraciones su señoría.

Juez:

Fiscal.

Fiscal:

Su señoría el Ministerio Público desea solicitar la prisión preventiva. Para ello se cuenta con indicios suficientes. En primer lugar se tiene la versión del cabo Juan Cobos, quien en lo principal narra cómo, al ingresar el Sr. Cáceres a los filtros de seguridad del aeropuerto, el perro adiestrado en localización de drogas y explosivos, detectó la presencia de substancias sospechosas; cuando se le llevó al cuarto destinado a la revisión se encontró un polvo blanco en el forro de la chompa. Contamos con el acta del examen de campo, la misma que da cuenta de que la substancia encontrada dio positivo a dicha prueba; el acta del pesaje, que determina que la sustancia tienen un peso de 1.580 gramos; ambas actas emitidas por la Unidad de antinarcóticos de la Policía y concretamente firmada por el Sargento Luís Narváez. Por último, se cuenta con la sustancia y la chompa. Su señoría con lo anotado la Fiscalía tiene razones para pensar que el caso va a llegar a juicio.

Juez:

Alguna objeción a la evidencia que anunciado la Fiscalía.

Defensor:

Si su señoría, desde ya queremos señalar que todo lo afirmado por el fiscal es falso.

Juez:

Me quiere decir que el fiscal no cuenta con nada de lo que ha mencionado.

Defensor:

Así es su señoría.

Juez:

Señor fiscal que dice al respecto.

Fiscal:

Su señoría es necesario aclarar este tema por partes. En primer lugar desearía que el defensor confirme si es cierto que hoy aproximadamente a las 8h00, es decir hace 4 horas, le presenté todos los antecedentes de la Fiscalía referentes a este caso.

Defensor:

Es cierto.

Fiscal:

Su señoría una vez que ha quedado claro que el defensor conoce los antecedentes, me gustaría que indique si en esos antecedentes consta o no la versión del cabo Juan Cobos donde se detalla lo anotado sobre la detención y la droga encontrada en el saco.

Juez:

Defensor cuenta el fiscal con el testimonio que dice.

Defensor:

La verdad… sí su señoría así es.

Fiscal:

Su señoría me gustaría que el compañero indique si hay o no el acta de la prueba preliminar que da cuenta que la substancia dio positiva.

Defensor:

Su señoría no me consta.

Juez:

Fiscal algo que aportar al respecto.

Fiscal:

Si cuento con su autorización, me gustaría volver a presentar los antecedentes al compañero, para que confirme si cuento con la mencionada acta.

Juez:

Adelante…

Defensor:

Es cierto que la tiene, pero esta prueba como usted conoce no es concluyente.

Fiscal:

Su señoría la Fiscalía nunca sostuvo que el examen de campo sea concluyente. El punto que puso en duda la defensa no es ese, lo que cuestionó es que existiese esa prueba de campo, y una vez más vemos que

sí existe. Pero, dado que ahora quiere dar un giro a su duda, paso a responder a la nueva preocupación del compañero, desde luego que no es una prueba definitiva, pero esta audiencia se lleva a cabo a las 17 horas aproximadamente desde la detención, por tanto, es imposible tener un examen definitivo que como usted conoce toma al menos 72 horas; es claro que el estándar probatorio exigible en 24 horas y para la toma de una medida cautelar, no es similar al requerido para el juicio; por tal motivo, en esta instancia el contar con un examen preliminar que dio positivo, permite cumplir con la exigencia de que existen indios de la comisión de un delito que es el requerimiento normativo.

De hecho, este examen y la toma de la versión del imputado son las únicas diligencia pendientes para cerrar el caso.

Juez:

Defensor alguna objeción adicional sobre este tema.

Defensor:

No su señoría.

Juez:

Abogado tiene en realidad una duda sobre la restante evidencia que tiene el Fiscal. Porque su objeción me parece que ha costado ya tiempo valioso a este juzgado y no ha conllevado ningún aporte.

Defensor:

…. En verdad no su señoría.

Juez:

Abogado le ruego tener más cuidado. Fiscal puede proseguir.

Fiscal:

Su señoría de manera adicional, tenga en cuenta que en este momento se ha conseguido recopilar datos fácticos que hacen presumir que si no se dicta la orden de prisión preventiva, el encausado no se va a presentar a juicio, y de hacho la fiscalía no encuentra otra medida cautelar que salvaguarde la realización de la justicia.

En primer lugar como todos sabemos la pena máxima en este caso que enfrenta el imputado es de 16 años, por tanto, una pena tal alta conlleva un incentivo para fugarse de similar magnitud, y el Ministerio Público desde esta perspectiva tiene buenos motivos para creer que el Sr. Cáceres de no ser privado de libertad, no estará disponible para el juicio.

Juez

Un momento fiscal, alguna objeción abogado sobre este punto.

Defensor:

Su señoría, en primer lugar la defensa no admite que se pueda tomar en cuenta la posible pena de 16 años como referente para la resolución de

prisión preventiva, por una sencilla razón: mi cliente es inocente. Además, en el supuesto no consentido de que el tipo penal le sea aplicable, a mi cliente le cabría una rebaja de la condena por la concurrencia de atenuantes y ausencia de agravantes. Juez:

Señor fiscal alguna objeción sobre los temas planteados por la defensa.

Fiscal:

Su señoría, sobre el primer punto me gustaría que el compañero indique si cuenta con alguna evidencia que nos permita presumir que él va a conseguir que se declare inocente al imputado. Porque a la Fiscalía no nos ha hecho conocer antecedente alguno al respecto.

Juez:

Cuenta con algún indicio defensor.

Defensor: La verdad no su señoría. Pero sabemos que lo vamos a conseguir. Fiscal:

Su señoría en caso de que el compañero consiga hacer lo que dice que realizará. Puede solicitar la revisión de la medida cautelar, pero, no comprendo cómo puede ser esa promesa un argumento en este momento.

Igual solicitud realizo con respecto a las supuestas atenuantes, me gustaría conocer la evidencia que dispone sobre este punto, antes de emitir un criterio.

Defensor:

Su señoría, contamos con la ficha de antecedentes policiales en la que no registra detenciones anteriores y no hay agravantes en este caso y se ha solicitado que se tome la versión a mi defendido.

Juez:

Fiscal que tiene que decirnos.

Fiscal:

Su señoría se acepta lo anotado por la defensa, pero, como usted conoce para que la pena disminuya se requiere dos y no una atenuante y por el momento, el Ministerio Público tiene que ratificarse en su pedido; porque la segunda atenuante no está configurada. Además que se debe aclarar que si es bien es cierto que el abogado solicitó la toma de la versión en un momento posterior, esta no se realizó en el horario previamente acordado entre las instituciones, porque parece que el defensor estuvo en otra diligencia. Si en esa versión de manera espontánea reconoce su responsabilidad, las circunstancias podrían variar, pero para ello está la figura de la revisión, y supongo que el compañero en ese momento la propondrá. Por ahora, la pena previsible es la señalada por la Fiscalía y el incentivo para fugarse está intacto.

Para terminar, quiero dejar sentada mi extrañeza; debido a que hace un momento el colega manifestaba que demostraría la inocencia de su cliente, sin embargo en este momento, acaba de hacer una oferta implícita de que confesará el delito; cómo puede ver hay razones fundadas para las dudas que la Fiscalía tiene sobre este caso.

Juez:

Defensor cuenta con evidencia que respalde alguna otra atenuante que esté configurada al momento.

Defensor:

No su señoría……….

Desde luego todavía falta un par de puntos más en esta audiencia, pero, lo anotado basta para tener una idea de cómo va a terminar y los costos que trae aparejados el litigar sin ceñirse a la realidad de la evidencia. Pero, más allá de las consecuencias del litigio concreto, en este primer momento, interesa evidenciar como el sistema oral cuenta con medios efectivos para depurar la información, sacar a relucir las imprecisiones de los abogados y conseguir información de calidad.

2.4 Visión estratégica y líneas de litigio Este tema está destinado a rescatar algunos conceptos fundamentales generados en la litigación en la etapa de juicio, debido a que resultan prioritarios para reflejar la labor del profesional en la audiencia; pero, dadas las particularidades en un momento dado se requerirá incluso realizar ajustes a la terminología empleada. Litigio estratégico

Uno de los pilares comunes del litigio en ambas etapas, consiste en la naturaleza estratégica del litigio. Esta característica conlleva, el hecho de que el profesional dentro de los límites que le vienen impuestos, buscará presentar su caso y los hechos de la manera que más convengan a su posición. Para la cultura jurídica imperante, puede molestar el concepto de litigio estratégico, debido a que esta característica, de inmediato se interpreta como una herramienta para faltar a la verdad, porque, si cada abogado va a decidir qué hechos presentar de acuerdo a su conveniencia, ¿Qué evitará la presentación de falsedades?. La respuesta quedó evidenciada en el ejemplo que fue citado; es cierto que el abogado tiene ciertos márgenes para: realizar interpretaciones, escoger la forma como presenta los hechos, incluso, puede llegar a decidir qué información dejar de lado; pero, lejos de lo que se podría pensar, los límites reales son acotados. De hecho, mientras más distancia exista

una afirmación del abogado y la evidencia, mayor será el riesgo al que se expone, porque aumenta el espacio donde su oponente puede intentar ataques efectivos a su versión. Si se analiza el ejemplo introducido, cada vez que el abogado defensor sostuvo hechos que se confrontaban con la evidencia existente, de manera sucesiva, el Fiscal contó con la posibilidad de evidenciar las contradicciones. Incluso se observó que las herramientas se adaptan a variantes más sutiles, por ejemplo, cuando intentó sacar ventaja de enunciados ligeros donde ninguna de las dos partes tenía evidencia sobre este punto, a su contraparte le bastó para frenar estos intentos, con solicitar que se le haga conocer la evidencia que el defensor disponía sobre este punto10. La misma realidad vista desde la perspectiva opuesta, muestra un par de aristas que permiten completar el escenario y entender las limitaciones reales de los profesionales. Como se había anotado una audiencia es una lucha por la convicción del juzgador, en esta lógica, el abogado se mueve en un doble andarivel, por un lado debe preocuparse por avanzar su tesis y por otro, frenar a su oponente. Si se parte de la lógica defensiva, se visualiza los beneficios nada despreciables de saber cuestionar la tesis del rival, debido a que sus logros no solo que permiten desarmar puntos concretos, sino que además golpean la credibilidad de toda la tesis. Por ello, es que son tan apetecidas por los litigantes, las oportunidades para relevar inconsistencias en la postura del oponente, mediante el empleo de estrategias tales como el destacar incongruencias entra las afirmaciones y la evidencia, la tesis sostenida y las exigencias legales, recalcar la evidencia faltante, matizar la información introducida, etc. Pero lo interesante del juego, es que esta labor también se ve sometida a similares restricciones; así como no es posible adelantar en la tesis propia sin un apego a la evidencia, tampoco se puede cuestionar de manera efectiva la posición ajena sin fundamento suficiente. Por ejemplo, uno de los efectos inmediatos de la introducción del litigio en audiencias, suele ser el dejar en evidencia la ligereza con la que se utilizan en el argot jurídico, frases que cuestionan en términos absolutos el trabajo ajeno -‐“nada de lo afirmado tiene sustento”, “todo lo dicho es falso”, etc.-‐. Los efectos que se consiguen con estas formulas merecen una reflexión, en primer lugar, dado su contenido en la gran mayoría de ocasiones estás críticas no suelen ser justas y, el único efecto real que consiguen es convertirse en un ejemplo gráfico de la poca credibilidad que merece la 10 En el ejemplo, en los extractos referidos a la supuesta inocencia del imputado o la existencia de dos atenuantes, está claro que el fiscal no cuenta con evidencia como para contradecir lo afirmado, pero, con el solo hecho de sacar a relucir que la defensa ha utilizado argumentos sin evidencia alguna, es suficiente para frenar el intento.

palabra de quien las usa. En segundo lugar, por paradójico que parezca incluso en los casos en que la afirmación resulta cierta, tampoco su uso es recomendable, porque tienden a dejar las críticas en niveles tan generales que no consiguen desacreditar ningún punto en concreto, pero, sí suelen marcar el desperdicio de uno oportunidad valiosa. Líneas de litigio y antecedentes

Hasta aquí, en lo básico el marco conceptual utilizado no se aparta de la filosofía que habitualmente se emplea para abordar el litigio oral en la etapa de juicio11, sin embargo sin apartarse de su lógica, en este punto se ha decido revisar la terminología habitual: teoría del caso y proposición fáctica. Esta resolución se adoptó luego de un examen sobre la conveniencia de conservar estos términos para abordar el tema de la litigación en etapas previas. Dentro de las ventajas, se hallaba el conservar las designaciones asentadas, la utilización una terminología conocida por un sector relevante de los actores y, poder realizar una remisión más sencilla a otras obras. En tanto que entre los costos, se detectó que habían temas centrales de los conceptos que no encajaban en las necesidades de la litigación en etapas previas al juicio y se corría el riesgo de desnaturalizarlas. Con respecto a la denominación “teoría del caso”, por su trascendencia, se tocaran tres características centrales que se vuelven problemáticas dentro del litigio en esta etapa procesal: en primer lugar, ontológicamente la teoría del caso posee una naturaleza fáctica y en términos muy generales no pasa de ser una versión de cómo sucedieron los hechos que se le imputan al acusado; en el caso de la litigación en etapas previas, si bien la naturaleza es la misma, existen temas en los que se debe discutir en base hechos referidos a tan diversos aspectos como: el arraigo social del imputado, su condición económica, conductas realizadas con posterioridad al delito y el tiempo necesario para cerrar desarrollar una actividad investigativa12. En segundo lugar, se debe anotar que la concepción de teoría del caso es unitaria, debido a que por concepto busca ser univoca, ya que no es más que un punto de vista que intenta explicar toda la evidencia del juicio; en tanto que el litigio en audiencias en etapas previas al juicio, con frecuencia en una misma audiencia, al tenerse que discutir temas diversos, se requiere de líneas de litigio diferentes; por ejemplo, una será la lógica con que se discuta la prisión preventiva y otra la caución; desde luego, los enfoques pueden ser distintos pero, no podrá haber contradicciones entre ellas o los hechos sostenidos en cada una. Por último, la naturaleza del litigio en juicio introduce un tipo de discusión más estructurada, debido a que la teoría 11

De hecho hay estudios más detallados. Véase; Andres Baytelman y Mauricio Duce (2004), litigación Penal y Juicio Oral, pag. 30 y ss., Esquel, Quito. También, Solórzano Garavito Carlos (2005), Sistema acusatorio y técnicas de litigio oral, pag. 94y ss., Nueva jurídica, Bogotá. 12 Véase capítulo 5.

fáctica está destinada a cumplir con los elementos del tipo penal –fiscal y acusador particular-‐ o a demostrar que uno de ellos no se satisface –defensa-‐; en tanto que el litigio en etapas previas a juicio con frecuencia demanda de una labor mayor de construcción y valoración, hay temas como el monto a aplicarse en la caución que por ejemplo, no pueden ser abordado desde la lógica del cumplimento de requisitos legales, sino que demanda desde estructurar elementos para valorar referentes adecuados para el caso concreto13. Con respecto a las “proposiciones fácticas”, también existen problemas centrales de aplicabilidad, que ha llevado a que se los sustituya por el término “antecedentes”. La etiqueta de “proposición fáctica” en la litigación en juicio, sirve para designar afirmaciones que realizadas en lenguaje común por los testigos, de ser aceptadas por el juzgador, abonan a la satisfacción o cuestionan el cumplimiento de uno de los requisitos legales del tipo penal. No es adecuado trasladar esta terminología a las etapa investigativa y preparatoria del juicio, debido a dos características distintivas: en primer lugar, en relación a su fuente, no son aportadas por los testigos sino por el abogado; en segundo lugar, en relación a la esfera de su contenido, no hacen referencia solo al ámbito fáctico de la acción ilícita cometida, si no que es necesario abarcar aspectos de diversa naturaleza, así por ejemplo, ciertas condiciones referidas a la esfera personal y social del acusado o incluso el estado de la propia investigación14. A manera de resumen, la línea de litigio es la teoría o el enfoque que cada abogado construye dentro de los límites de los antecedentes disponibles en el caso, con el fin de conseguir la convicción del juzgador sobre la procedencia de su pretensión en el tema concreto a discutirse en la audiencia en etapas previas.

2.5 Convicción Como se ha anotado una audiencia es una lucha por la convicción del juzgador, en este sentido es importante tener cuidado con una serie de aristas generadas por la actuación en la audiencia. Por ejemplo, tienen repercusión en el momento de conseguir este objetivo, factores tan diversos como: la coherencia, el litigar apegado a la evidencia a la evidencia, demostrar un juego limpio, actuar respetuoso y moderado, entre muchos otros aspectos.

Este punto es espinoso y se abordará con mayor detalle en el Capítulo próximo. pesar de que se ha cambiado

Desde luego en este tema no hay formulas mágicas o matemáticas que aseguren éxitos. La forma como llega a la convicción, depende de los criterios de valoración de la prueba, y como se ha anotado, en el sistema acusatorio oral el principio que rige es la sana crítica del juzgador. Bajo este esquema, los criterios que a continuación se detallan, no pretenden en lo absoluto constituir modelos para la valoración judicial, si no ciertos lineamientos que la experiencia y el sentido común han mostrado tener potencialidad para que los abogados consigan efectividad en su actuación. 2.5.1 Coherencia en la actuación

Como ya se dejó entrever, una característica fundamental de la actuación de un litigante, es la coherencia. En general es un error trascendente, el realizar una actuación contraria a la propia línea de litigio, porque es una demostración extrema de la falta de solidez de la línea argumental15. La experiencia cotidiana, permite valorar la repercusión que conlleva la coherencia para efectos de prestar credibilidad a una u otra tesis, apenas se capta que ciertos detalles no encajan en una historia, el efecto que suele producir va más allá del punto donde existe la incongruencia y de inmediato surgen dudas sobre el contenido de toda la historia. Para los juzgadores estas reglas no escritas, pero surgidas del sentido común y la vida diaria, suelen constituirse en instrumentos esenciales para su labor, con la particularidad que el resolver litigios diarios suele desarrollar una especial habilidad para captar deslices finos. Por ejemplo, en el extracto de audiencia que fue transcrito, el defensor incurre con frecuencia en este error. En una sola audiencia adopta varias líneas argumentales y hechos contradictorios unos con otros; por ejemplo existen algunas afirmaciones que van implícitas en su intervención: la Fiscalía no cuenta con ninguna evidencia, el examen de campo no es concluyente, mi cliente es inocente, la pena que dice el fiscal no es la aplicable porque cuenta con dos atenuantes y no existen agravantes. Un análisis de coherencia lleva a confrontar ciertos argumentos expuestos, será posible creer que: si no existe en absoluto evidencia, se puede plantear una discusión sobre la validez del examen de campo; puede a un inocente tomarse en cuenta la concurrencia de atenuantes; si no es responsable tiene sentido plantear una discusión sobre la posible pena; si es inocente como es que va a confesar el delito, que dicha aceptación es una de las atenuantes que arguye; y, la enumeración podría seguir.

Por ejemplo, obsérvese el efecto que se produjo, en la audiencia que fue transcrita, cuando el fiscal dejó en evidencia el que el defensor al mismo tiempo sostenía la inocencia y ofrecía la confesión del imputado.

Una de las principales tentaciones que suele llevar a errores de coherencia, consiste en no saber resistir la tentación de aprovechar cualquier oportunidad para entablar un debate, debido a que es muy difícil mantener coherencia y solidez en la actuación cuando se decide intentar atacar todos y cada uno de los puntos que se ponen en la mesa, sino se tienen una visión global de todo lo que se ha dicho. La labor estratégica desde esta perspectiva, equivale al mapa de la audiencia, donde se ha elegido los escenarios en los que se va a entablar las batallas y se ha planificado su ejecución; desde luego esta labor en su fase negativa, implica no combatir en otros espacios, porque de antemano se prevé que lo único que se conseguirá es destacar la fortaleza ajena. Este elemento bien trabajado implica una ventaja competitiva importante, debido a que la controversia se desarrollará en el escenario elegido por el litigante. Una actuación técnica del litigante exige tener una sola línea argumental para cada punto en discusión y tener absoluta coherencia interna entre las distintas líneas para los diversos puntos. Aquel adagio de que: “no se deben poner todos los huevos en una sola canasta”, no es en absoluto aplicable al litigio oral y peor aun dentro de las etapas previas al juicio. Debido a que el litigio de estos temas es en extremo puntual que los problemas de coherencia son evidentes. 2.5.2 Convicción y evidencia

En un ambiente altamente competitivo, donde cada parte va a estar a la caza de los deslices de la otra, el punto de partida para cualquier labor destinada a alcanzar convicción en el juzgador, es observar una argumentación lo más ceñida a la veracidad de los antecedentes disponibles. La piedra de toque que va servir para marcar el desarrollo de la audiencia es la evidencia.

La máxima “un argumento sin evidencia no es un argumento”, no solo que es plenamente aplicable al litigio en etapas previas, sino que adquiere un especial matiz, ya que se desarrolla en un escenario bastante más descarnado para los litigantes; en razón de que en este tipo de audiencias, son ellos quienes presentan los hechos y deben dar cuenta de manera inmediata y personal de sus aseveraciones, por tanto, los deslices que se evidencian suelen ser incómodos y dolorosos hasta desde le punto de vista personal. De manera adicional, las discusiones son puntuales y precisas, con escasos márgenes para que el debate quede en un estado de ambigüedad; por ello, es que en la medida que las destrezas de los abogados y jueces se desarrollen, los nichos capaces de cobijar las imprecisiones tenderán a desaparecer. 2.5.3 Puntos no controvertidos

Es difícil de imaginar un escenario más seguro y confortable para un juzgador como aquel en que las partes están de acuerdo que un antecedente es cierto; debaido a que en un sistema procesal de partes, si ambas sostienen que un hecho es real, el juzgador al no tener iniciativa probatoria, no tiene opción distinta a aceptar la realidad que le plantean16. Los puntos en los que existe acuerdo, dentro de una audiencia, incluso llegan a tener mayor influjo que el que conlleva su propio contenido, debido a que, por su naturaleza suelen constituir “información dura”, a la que los jueces con cierta frecuencia recurren como vara para medir la coherencia de las posiciones controvertidas. La aplicación de esta concepción en audiencias en etapas previas al juicio se tiende a profundizar, de hecho por su naturaleza, el acuerdo entre las partes ya sea voluntario o forzado por la discusión, suele ser una herramienta de uso generalizado. En el ejemplo que se anotó, se pudo observar como el juez accedió a información de alta calidad, referida a si existían o no ciertos antecedentes y su alcance, sin haber tocado los documentos; la única herramienta utilizada, fue el focalizar la discusión hasta que los litigantes tengan que llegar a un acuerdo sobre la realidad. De hecho esta es una de las herramientas más relevantes de la conducción de audiencias en etapas investigativas. Incluso, el vertiginoso desarrollo de este tipo de audiencias lleva a que en la práctica se acentúen aun más los usos propios de un sistema adversarial. El efecto más palpable, se hace perceptible cuando se constata que la dinámica acelerada de la audiencia, termina por imponer un esquema donde aquellas aseveraciones que son formuladas por una parte y no controvertidas por la otra, suelen entenderse acordadas de manera tácita. La lógica de un sistema contradictorio, es en extremo exigente con los niveles técnicos exigidos a los litigantes, dado que se parte de que la razón de la presencia de su presencia en la audiencia es su conocimiento técnico, por tanto, no existe razón valedera para generar escudos para un accionar negligente; está lógica aplicada al tema en análisis, lleva a presuponer que ningún abogado va a dejar pasar una imprecisión, a menos que sea totalmente inocua; por tal motivo, la preocupación de los juzgadores no pasa por cuestionar cada una de las aseveraciones de las partes, si no por crear un ambiente donde ellas puedan cumplir con efectividad esa labor. 2.5.4 Adelantar debilidades

Desde luego, hay casos donde existen antecedentes que no podrá ser abarcados dentro de la línea de litigio y resultan incómodos para nuestra posición, desde luego un 1616

Salvo en algunos puntos donde por su naturaleza existe un acurdo previo entre las partes, y donde la razón de ser de la audiencia cambia de manera radical. Existen capítulos donde se analizará en detalle estos supuestos.

profesional debe saberse manejar en este escenario con el menor costo posible para su causa. Suele ser una estrategia interesante el adelantar debilidades; esta estrategia consiste en que en ciertas condiciones es preferible que el litigante afronte sus puntos débiles antes de que sean sacados a relucir por su contraparte. Desde el punto de vista estratégico, es importante anotar algunos efectos relevantes: En primer lugar, el solo hecho de que el tema sea tocado de manera frontal por el abogado y que no salga a relucir por el oponente, disminuye el impacto que se genera cuando la contra parte es quien consigue encajar el golpe. En segundo lugar, el no revelar las debilidades genera la impresión de que el litigante intentaba falsear la realidad, factor que repercute sobre la credibilidad del profesional y de manera adicional, consigue remarcar la trascendencia de la información revelada. En tanto que cuando la información es puesta sobre la mesa por el propio litigante, genera una impresión de “manos limpias”, lo que no solo neutraliza el efecto de erosión de credibilidad, sino que incluso hasta puede dar lugar a que se acrescente la confianza del juzgador. Por último, si se deja que la contraparte ponga sobre la mesa los hechos, se los sacará a relucir en el contexto más desfavorable y con las aristas más duras para la línea escogida. En tanto que cuando el abogado es quien lo hace puede escoger el momento adecuado y la forma como se presenta, elemento que disminuye de manera relevante su impacto. Desde luego la labor del abogado no pasa solo por sacar a relucir el problema, si no que de manera adicional se requiere trabajar una explicación lo más efectiva posible, para neutralizar esta información o para explicar de manera razonable porque es que no se opone a la línea argumental elegida. Es importante anotar que el uso de esta herramienta también es estratégico, por tal motivo no quiere decir que la exposición entera del litigante se va a convertir en una lista de debilidades, para su uso es importante tener en cuenta factores como su real relevancia en el caso o la posibilidad que la contraparte posea esta información. 2.5.5 Actitud agresiva

Este tema en principio debería no incluirse por elemental y obvio, pero en consideración a la realidad de nuestra cultura jurídica y la práctica diaria vivida en los juzgados, se ha decidido realizar una mención. Resulta contradictorio el pensar que, por un lado, la

presencia de los abogados en una audiencia, se justifique por su calidad profesional y por su habilidad técnica para actuar en las audiencias, y por otro, existe la necesidad de recordar que se debe guardar compostura y una actitud leal con los demás actores. De manera lamentable, un escenario con múltiples mecanismos de diferimiento y atenuación de las consecuencias de prácticas impropias como pretender que uno de los objetivos del litigante es denigrar al oponente, han llegado a enrizar en un sector relevante de abogados este tipo de conductas. Para graficar las consecuencias, simplemente se tomará uno de los puntos del ejemplo con el que se ha trabajado, y se agregará una dosis de agresividad mal canalizada en el abogado defensor. Juez:

Alguna objeción al acta de la prueba de campo que anuncia la Fiscalía.

Defensor:

Su señoría esta es otra argucia, no hay esa famosa acta de la que habla el fiscal. El pueblo ecuatoriano merece mejor suerte que supuestamente ser representado por esta clase de profesionales.

Juez:

Fiscal algo que anotar.

Fiscal:

Si cuento con su autorización, me gustaría volver a presentar los antecedentes al compañero, para que confirme sí cuento con el acta en discusión.

Juez:

Adelante …

Defensor:

Es cierto que la tiene, pero esta prueba como usted conoce no es concluyente. Solo alguien sin criterio profesional puede pretender otorgar valor a una prueba de campo cuando de por medio está la libertad de un ser humano.

Fiscal:

Su señoría la Fiscalía nunca sostuvo que la prueba preliminar sea concluyente, pero, ese no fue el punto que puso en duda la defensa, lo que cuestionó es que existiese esa prueba preliminar, y como vemos sí existe.

Aclarado este tema, paso a responder a la nueva preocupación del compañero. Desde luego, la prueba preliminar no es concluyente, pero esta audiencia se lleva a cabo a las 17 horas aproximadamente desde la detención, por tanto, es imposible tener el examen definitivo que como usted conoce toma al menos 72 horas. Pero de ninguna manera este hecho cuestiona que a estas alturas tenemos razones más que fundadas para tener un caso capaz de ser llevado a juicio. De hecho este examen y la

versión del imputado son las únicas diligencias que me faltan para cerrar la investigación. Juez:

Defensor alguna objeción adicional sobre este tema.

Defensor:

Su señoría, rechazo esa actitud engañosa del fiscal. Además ni siquiera sabe la denominación de la evidencia, su señoría llamar en dos ocasiones prueba preliminar; por favor…

Fiscal:

Me gustaría que el compañero precise el punto, en que ha sentido que se ha intentado engañar al juzgado.

Juez:

Abogado

Defensor:

Señor lo que usted intenta hacer es una canallada, el dar por probado un hecho tan delicado como que la sustancia es droga con un papelucho como este. Su señoría, no se le puede otorgar ninguna credibilidad a esta supuesta acta.

Juez:

Por favor. Abogado modérese y se dirige al juzgador; no voy a permitir discusiones callejeras en esta sala.

Defensor:

Su señoría, pido disculpas pero cuando vine a esta audiencia creí que iba a tener al frente a un profesional. Pero, estas actitudes desdicen de lo que debería ser el Ministerio Público.

Fiscal:

Su señoría, como profesional, estoy acostumbrado a estos desafueros. Lo que si me preocupa, es que estos incidentes se den en su juzgado. Es una pena que, nosotros los abogados, no hayamos aprendido a tener respeto a la majestad de los tribunales y al que los jueces merecen como personas.

Si dejamos este suceso de lado, el argumento que me parece que deseaba esgrimir el abogado defensor, consiste en que el acta no contaría con credibilidad. Su señoría, lo procedente para avanzar en esta discusión es que el compañero indique porque razón concreta no tendría credibilidad; a lo mejor hay una contradicción en su texto, posee alguna evidencia de una irregularidad o, existe tal vez algún punto que le permita presumir que haya cualquier conducta incorrecta del profesional que la realizó.

Juez

Abogado precise.

Defensor:

Su señoría como defensa dudamos que este papelucho sea hecho por un profesional y exigimos que no se lo considere.

Fiscal:

Su señoría, quiero hacer notar que a pesar de su orden expresa el compañero no puede precisar la supuesta incorrección, ¿acaso existe mejor evidencia de la inexistencia de la supuesta irregularidad?.

Además vale la pena preguntarse, por qué un buen profesional como el abogado defensor ha tenido en primera instancia que afirmar que no existe esta acta, cuando como se ha demostrado que la conocía con anterioridad y, en un segundo momento ha tenido que inventar una supuesta ilegitimidad que no puede siquiera precisar. Por una sencilla razón, en el fondo sabe que la existencia y contenido de esta evidencia es tan relevante que va a marcar la decisión sobre la prisión preventiva.

Juez:

Por favor defensor, este tema ha costado ya tiempo valioso a este juzgado. Qué punto en concreto le lleva a sostener que no debo considerara esta acta.

Defensor:

La falta de criterio del profesional.

Juez:

Defensor, no avanzamos en este tema, me disculpa pero hay que seguir. Algún otro punto ……….

Nuestra experiencia diaria nos revela, que en general se tiende a otorgar mayor credibilidad a quienes se muestran ecuánimes y rectos en su accionar, frente a aquellas cuyo comportamiento es agresivo y busca denigrar a todo aquel que no comparte sus ideas. En este sentido, se debe desmitificar la toma de resoluciones judiciales, porque los juzgadores al igual que el resto de las personas de manera consciente o inconsciente valoran estas actitudes. Un error craso para un litigante, es realizar una demostración en el propio escenario de la audiencia de un nivel de intolerancia y falta de equidad en su comportamiento, por ello, una actitud beligerante y no ecuánime constituye un lastre pesado para avanzar en la competencia por la credibilidad del juzgador. Un efecto similar se genera cuando se intenta sacar de proporción un detalle irrelevante o un pequeño error del adversario. Para graficar el efecto en el ejemplo se introdujo el punto referente a la denominación de la “prueba preliminar”, este tipo de incidentes, no suelen decir nada sobre el tema ni de quien cayó en la omisión, pero sí sobre quien lo propone. Dado que una de las dudas frecuentes de los abogados, es como se debería enfrentar este tipo de conductas, a continuación se detallan unas cuantas pautas que podrían tenerse en cuenta. Como regla general, se puede decir que es preferible no referirse al trabajo de la contraparte y basta con ignorar la agresión para sacar un buen partido del error cometido.

Cada profesional responde por sus actuaciones y los jueces cuentan con la suficiente capacidad para observar lo que sucede en la audiencia, no es necesario adoptar conducta alguna. Antes de animarse a hacer alguna referencia, se debe tener claro de que por lo general se ingresa a un sendero donde se tiene mucho que perder y poco margen por ganar; debido a que si no se ejecuta con un grado de ponderación y sutileza, es muy probable que desdibujemos nuestra imagen. Si a pesar de la advertencia se decide utilizar la herramienta de resaltar el error ajeno, se debe tener en cuenta unos cuantos puntos para su ejecución, si como ejemplo se toma el fragmento donde el fiscal destacó el accionar de su contraparte17, se puede observar unos cuantos detalles: se escogió un contexto adecuado; al ser una herramienta excepcional, su uso debe subordinarse a la existencia de un error que sea manifiesto y grueso, en el ejemplo solo se hace luego de que existen agresiones repetidas, una llamada previa de atención por parte del jugador, y un calificativo de “canallada”, por ese motivo es que no se siente como una reacción exagerada ni un artificio para sacar ventaja cuando se produce la reacción. En cuanto a la forma como se ejecuta, se debe buscar la manera de emplear términos lo menos personales posibles, con el fin de evitar que la repuesta pueda ser interpretada como una nueva agresión o una contestación al mismo nivel; en este caso concreto, se puede observar que se destaca el hecho en términos tan políticos, que incluso parece que el fiscal no hace referencia a la conducta del compañero, este efecto se consigue gracias a la mención de la conducta incurrida y no a la persona, además, de manera hábil se utiliza una terminología que incluso el fiscal se hace responsable del irrespeto a los tribunales – nosotros los abogados-‐; en estos términos es muy difícil que se califique esta actuación como una agresión y desde luego no se da pábulo para que se establezca una gresca. Es interesante observar además que con habilidad el fiscal de manera política destaca una de las aristas de esta actitud impropia, el faltar al respeto a la contraparte, no solo ofende a quien va dirigida la afrenta, sino que conlleva una falta de respeto al juzgado y al juez como persona; desde el punto de vista práctico, esta estrategia tiene dos ventajas, evita una confrontación personal y destaca el aspecto más problemático de la actitud de la contraparte, debido a que uno de los errores más crasos que puede cometer un litigante es faltar al respeto al juzgador. Desde luego hay herramientas intermedias que pueden ser más efectivas como simplemente un cierto ademan de sorpresa o incluso una sutil sonrisa. Si de manera 17

“Su señoría, como profesional, estoy acostumbrado a estos desafueros. Lo que si me preocupa, es que estos incidentes se den en su juzgado. Es una pena que, nosotros los abogados, no hayamos aprendido a tener respeto a la majestad de los tribunales y al que los jueces merecen como personas”.

adicional, como en la última parte del ejemplo el litigante, muestra un interés por progresar con el debate y aclarar la controversia y no tener el menor interés en la confrontación, se acentúa aun más la diferencia. Se debe anotar que pocas circunstancias pueden ser más incomodas para el juzgador que la sala de audiencia se convierta en un escenario de agresiones. Incluso en el ejemplo se nota que el juez tiene claro el riesgo que existe cuando el defensor lanza ataques directos a la contraparte, en ese momento resuelve ser tajante. Constituye un error grave, en un momento de tensión el dirigirse de manera directa a la contraparte y aun más grave, el responderle por esta vía. Para terminar, es útil anotar que existe una estrategia que consiste en la actitud totalmente opuesta a la actitud referida, en el ejemplo se nota que en un momento el fiscal califica de “un buen profesional” al abogado defensor. Como se puede ver en este caso sirve para exaltar la relevancia de cierta evidencia que está presentando, esta estrategia deja una enseñanza valiosa, la idea de la audiencia no es mostrar que el abogado es mejor que su contraparte, la labor de un litigante es mostrar que tiene un caso que merece ser aceptado. 2.5.6 Prestigio profesional

Los factores anotados con anterioridad, tienen como punto de partida la experiencia diaria, no solemos creer a una persona cuando detectamos que no dijo la verdad o no fue exacto en un punto, omitió información relevante, se contradice, es agresiva o injusta; pero, falta por destacar un punto adicional que también tiene influencia, la credibilidad del emisor basado en sus actuaciones anteriores. Este elemento que es real para toda información que recibimos en nuestra vida diaria –se cree más a una revista científica que a un periódico amarillista-‐, se vuelve aun más serio cuando el interlocutor es un profesional y su argumentación lo hace dentro de su ejercicio. Un abogado en un sistema oral sabe que su mayor acervo es su palabra. No sería correcto plantear la incidencia de este factor en términos absolutos; escenario en el cual un desliz en una audiencia implicaría una pérdida absoluta de credibilidad en el resto del ejercicio profesional, porque lo normal es que este automatismo no suele presentarse en la vida real; pero, tampoco se puede subestimar su influjo. Para efectos gráficos, tal vez un paralelismo adecuado es compararle con un lente, que va a influir sobre la percepción del juzgador sin ser absolutamente determinante; dentro de este símil, la intensidad del cristal vendrá dada por la reiteración y gravedad de las imprecisiones cometidas. Es importante anotar que la cultura escrita, ha ayudado a generar una falsa percepción de

asepsia en las decisiones, donde este tipo de disquisiciones de manera general se han dejado de lado; pero la experiencia diaria contradice la veracidad de esta concepción, por ejemplo, el lector tendrá en mente un par de profesionales que son conocidos dentro de su jurisdicción por su comportamiento alejado a la ética y de seguro que si hoye un argumento que provenga de ellos, sería más escéptico; ¿Por qué motivo creer que los jueces son inmunes a este tipo de reacciones?. A pesar de que pueda resultar obvio, se debe anotar la situación contraría un accionar técnico, moderado y justo, tiene el potencial de otorgarle al litigante la etiqueta de confiable y, en una profesión donde el reto diario es conseguir la convicción de los juzgadores es un acervo nada despreciable.

2.6 Características del litigio en las etapas previas Para terminar es importante destacar tres características importantes en materia de litigio en etapas previas al juicio: a) Discusión diferenciada y concreta.-‐ A pesar de que por sus múltiples repercusiones

este punto ya ha sido tocado, dada su trascendencia es importante realizar una referencia específica. Una audiencia en la etapa investigativa, es un espacio en el cual se puede discutir una gama de lo más variada de aspectos: control de la legalidad de la detención, instrucción fiscal, prisión preventiva, medidas alternativas y sustitutivas de la prisión preventiva, revisión de medidas cautelares, salidas alternativas al juicio oral, entre otras; cada tema tiene un objetivo propio y, acarrea un tipo de argumentación y evidencia distinta. A pesar de tener un objeto múltiple, es importante destacar que en cada tema los márgenes para argumentar por lo puntual de su contenido son acotados. Para graficar la relevancia de un debate correctamente enfocado, ordenado y concreto, es interesante analizar el punto desde distintas perspectivas: Tal vez la más reveladora, es la del juzgador. Es útil no perder de vista que el escenario que afronta un juzgador; de manera simultánea, debe: dirigir el debate y mantener un cierto orden en la sala, prestar atención a los litigantes, tomar apuntes de los datos centrales, tratar de armar una idea del caso, detectar los temas en controversia y la evidencia que existe, sopesar los argumentos y su respaldo y preparar su resolución; si a toda esta actividad, el litigante le suma un discurso complejo y confuso, donde el juzgador a cada paso deba filtrar la “paja” del “grano”, se genera un riesgo real de que valiosa información escape de la percepción del juzgador. Esta realidad vista desde el punto de vista negativo, implica una ventaja comparativa importante el saber evitar introducir toda aquella información que en el caso

concreto no sea relevante y esquivar aquellas actuaciones que tienden a empantanar la discusión. Desde la perspectiva de los intereses de parte, el no tener claro el tema a discutirse y la evidencia que resulta útil para cada punto, suele pasar una factura costosa en materia de calidad argumentativa y por tanto en expectativas reales de ganar el punto debate. Una vez más si se utiliza el ejemplo anotado, es fácil constatar una diferencia relevante entre la actuación de las partes: mientras el fiscal en cada intervención genera información relevante y avanza su posición; la defensa por la utilización de afirmaciones ampulosas y generales, no consigue introducir antecedentes relevantes para la materia en discusión, de hecho, se vuelve difícil encontrar algún punto de importancia. Desde el enfoque de los clientes, se genera una arista que vuelve aun más incómoda esta realidad para los litigantes que no saben cumplir su labor. Con frecuencia la audiencia se da en presencia de los interesados y el público, y como se pudo constatar en los ejemplos anotados, no se necesita un acabado conocimiento técnico para que el ciudadano común pueda evaluar la actuación de los profesionales; en este sentido se introduce una posibilidad cierta de que los clientes examinen a quienes los representan y puedan exigir calidad en el servicio. Por último, desde la óptica del sistema, suele ser uno de los mayores problemas que puede producirse en estas audiencias, un litigante que no tiene claro el papel que debe cumplir; por lo general, tiende a llevar a la discusión a empantanarse; si las otras no son capaces de reconducir el debate, se puede afectar de manera directa la calidad de la información y la resolución que se adopte. Pasar de un sano deseo de concreción a una efectiva realización de este principio en la argumentación, pasa por una serie de habilidades y actitudes concretas: recortar los preámbulos innecesarios, saber ubicarse en el tema en discusión y ser capaz de resistir la tentación salir de él, evitar caer en invitaciones explicitas de la contraparte para iniciar debates intrascendentes, escuchar y detectar los acuerdos y desacuerdos, en caso de existir puntos no controvertidos explicitarlos para evitar discusiones inútiles, saber precisar la evidencia con que se cuenta y saber construir argumentos puntuales. Desde luego, el desarrollar las habilidades es un proceso que toma su tiempo, pero, si se tiene claro el objetivo y se trabaja para conseguirlo con cierta constancia, no es difícil que se vuelva un hábito. Una buena discusión se evidencia cuando toma forma de embudo, esto es cuando el nivel de depuración y concreción es cada vez más acotado y detallado; mientras está lógica se mantenga, normalmente es útil permitir que las partes continúen con la disputa, porque

es una muestra de que a cada paso la información gana en calidad. En tanto que cuando la discusión está en un punto muerto, se vuelve circular o por increíble que parezca no tiene punto de contacto, porque cada parte arma un discurso que no ocupa de lo que pone en la mesa la contraparte; es una muestra de que el debate no progresa y deberá ser reconducido. b) Juego de cartas abiertas.-‐ Una segunda característica, es el que una audiencia es un espacio transparente donde no se acepta evidencia sorpresa de última hora, salvo excepciones. Al no permitirse que los litigantes saquen ventaja de información reservada hasta último momento, se evita una serie de artificios para conseguir mediante el efecto sorpresa dejar en la indefensión a la otra parte. El sistema cuenta con herramientas para evitar esta circunstancia. Resulta útil, analizar el siguiente extracto de la audiencia con la que se ha trabajado, con unas ciertas modificaciones para abordar este tema. Juez:

Defensor, no avanzamos en este tema, me disculpa pero hay que seguir. Algún otro punto ……….

Defensor:

Si su señoría, pido que tome en cuenta que el arraigo social de mi cliente es alto y hace innecesaria la prisión preventiva; porque tiene vínculos tan fuertes con la sociedad, que no existe en realidad un peligro de fuga.

En primer lugar, mi cliente es un empresario que da trabajo a cuatro empleados en su oficina de arquitectura; tiene una familia que dependen de él, nada más que 4 hijos y una mujer; tiene una casa propia en la que habita, su pequeña empresa, además de un vehículo, en conjunto esto bienes están avaluados en 150.000 dólares, por tanto es un patrimonio significativo que debería abandonar si decide evadir la justicia; por último a vivido en esta ciudad toda la vida y hace más de 10 años vive en su casa propia. En realidad una persona con estos antecedentes y vínculos tan fuertes, no se puede creer que vaya a renunciar a todo por no presentarse a juicio.

Juez:

Algún comentario señor fiscal.

Fiscal:

Si su señoría me gustaría que el compañero ratifique la siguiente aseveración: hasta este momento no ha proporcionado ninguna evidencia respecto a la situación familiar y al patrimonio.

Juez:

Defensor.

Defensor:

Es cierto que no he entregado evidencia sobre la familia pero, antes de comenzar esta audiencia a las 10h30 entregue la evidencia con respecto a los bienes aquí tengo el recibido firmado por el compañero.

Fiscal:

Su señoría mil disculpas como fue a última hora se me escapo este detalle, pero el compañero está en lo cierto.

De manera adicional, la información sobre su empresa también me fue entregada apenas hace media hora.

Juez:

¿Es cierto?.

Defensor:

Así es.

Fiscal:

Su señoría como usted conoce, en esta jurisdicción hemos llegado a un acuerdo para que se entregue la evidencia, al menos dos horas antes para poder comprobar la veracidad aun que sea vía telefónica; pero el compañero no ha cumplido con aquello salvo en el caso del domicilio que si ratificamos que es veraz la información. Por ello me veo forzado a pedir que no se considere, por el momento estos antecedentes porque no se ha tenido la oportunidad de verificar la información. Sin que ello implique, que más adelante se pueda fijar una audiencia de revisión y tomar en cuenta toda esta información; pero el momento el aceptarla implicaría dejarnos en indefensión.

Juez:

Defensor.

Defensor:

Así es, ha sido imposible cumplir con lo acordado como Defensa Pública con la Fiscalía por la dificultad de conseguir los antecedentes en tan poco tiempo. Su señoría le pido que tenga en cuenta que la información de la propiedad del inmueble es en base a una escritura pública que está en original aquí.

Juez:

Algo más…

Como se puede ver un sistema que funciona de manera adecuada es muy celoso de que la evidencia haya sido puesta a conocimiento de la contraparte, es más la garantía no solo pasa por entregarla sino que hay que hacerlo con cierta anticipación. Como se deja entrever, lo normal es que este punto sea espinoso y requiera acuerdos funcionales previos entre los actores, por ejemplo: referidos a plazos, puntos de contacto y mecanismos para demostrar la entrega oportuna. Aspecto que conlleva, cierta labor de

coordinación adicional, pero, el no tomar medidas en esta materia implica convertir a la audiencia en un espacio donde las artimañas destinadas a impedir el acceso a la información oportuna se convierten en herramientas efectivas y, la capacidad de defensa se limita y hasta puede llegar a ser nula.

CAPÍTULO 3

Preparación del caso 3.1 Introducción Un accionar técnico en una audiencia depende de dos momentos, un trabajo previo de preparación y una ejecución técnica en la audiencia. Este capítulo, se centrará en esbozar ciertos criterios que pueden ser de utilidad para estructurar un trabajo previo de preparación del caso, en tanto que desde el siguiente se analizará de forma detallada la ejecución en cada uno de los temas concretos. Como se ha anotado una audiencia en etapas previas por lo vertiginoso de la discusión y la argumentación puntual que requiere, es un espacio poco tolerante con actores que no saben cumplir su papel; en este contexto, el hallarse en una sala de audiencias sin haber realizado una labor de preparación efectiva, con frecuencia suele ser un buen indicador de la existencia de altas probabilidades de un resultado adverso. Labores tales como conocer de antemano los temas que se pudiera litigar, los antecedentes disponibles, haber seleccionado los puntos relevantes para cada materia, estructurar líneas de litigio y prever ciertas estrategias para enfrentar posibles embates de la otra parte, terminan por constituir una labor insustituible y el cimiento de una actuación técnica. Toda labor de preparación de una audiencia debe partir de una realidad, el trabajo de un abogado litigante puede ser resumido en captar, sistematizar y entregar información. A pesar de la relevancia de este insumo, entre nuestros profesionales ni siquiera suele existir un grado de consciencia, de la negligencia con la que habitualmente los abogados lo manejan. El primer paso para un manejo adecuado, es una diferenciación precisa de sobre la naturaleza de los distintos tipos de información que debe enfrentar en su actividad profesional. Se debe tener presente que el litigante debe moverse en 3 escenarios: el primero guarda relación con las normas jurídicas, las mismas que por su esencia, consisten en descripciones generales y abstractas, que contienen los requisitos que los casos deben cumplir para que las consecuencias jurídicas en ellas establecidas. A diferencia del litigio en juicio donde esta esfera suele agotarse en el tipo penal y ciertas circunstancias modificatorias de la pena, en la etapa previa al juicio entran en juego diversas reglas procesales, como por ejemplo las que regulan la prisión preventiva, medidas de menor intervención, vías alternativas al juicio oral, etc. En este tipo de litigio esta etapa incluso suele demandar una labor de construcción, como se verá más adelante hay ocasiones que estos requisitos no están taxativamente establecidos o incluso a pesar de estarlos, en el

caso concreto se requiere una labor de determinar cuál es la mejor manera de entender la norma para concederle consecuencias concretas. Existe un segundo mundo, que es el de los antecedentes, esto es los hechos que son sostenidos por cada uno de los litigantes como reales y que estarán destinados a satisfacer o a desacreditar el cumplimiento de una de las exigencias legales. La tercera esfera, está constituida por la evidencia; dentro del litigio este ámbito se convierte en la vara para medir las aseveraciones de los abogados. La exigencia en materia de coherencia entre los antecedentes disponibles y la evidencia recabada, en este tipo de audiencia es más alta que en el juicio, debido a dos peculiaridades: el litigante es quien aporta la información para la toma de la resolución, por tanto, al tratarse de un profesional la administración de justicia espera un uso apegado a la evidencia disponible. Estas tres esferas deben amalgamarse durante el litigio, la lógica que debe imperar es lineal, cuando un abogado realiza una aseveración, debe saber en que se sustenta – evidencia-‐ y hacia donde está dirigida –requisito legal a satisfacerse-‐. Al no ser habitual un litigio en base a una visión estratégica y técnicamente guiada, resulta de interés sistematizar una cierta metodología para estructurar un trabajo previo de preparación; la propuesta se sintetiza en el siguiente esquema:

3.1.1 Prever temas de litigio

Dado que el litigio en etapas previas es un espacio complejo y flexible, donde es posible entablar múltiples temas de discusión y las partes tienen amplios márgenes para introducir solicitudes que sean resueltas por el juzgador, el primer reto es detectar de acuerdo al avance del caso cuales son los posibles temas de discusión. Esta labor por su naturaleza se mueve en la esfera jurídica; en el primer nivel debe materializarse en un listado de los temas que ya han sido tratados y los que es posible que se traten, desde luego, esta tarea no se realiza en abstracto sino acorde a la situación del caso concreto. Por ejemplo, en el caso con el que se ha trabajado, si la preparación se hace para la primera audiencia se debe diferenciar entre temas que se pueden discutir y puntos que no. En el primer grupo estarán los siguientes temas: legalidad de la detención, formulación de cargos, medidas cautelares excepto la caución y en caso de que se otorgue la prisión preventiva cierre del tiempo de investigación. En tanto que, hay otros temas que por diversas razones no pueden ser tratados en esta audiencia: por mandato legal en virtud del tipo de delito, no podrá discutirse las salidas alternativas al juicio oral -‐procedimiento abreviado, suspensión condicional, acuerdo preparatorio y conversión-‐; de las medidas cautelares por la misma causa no podrá abordarse la caución; en razón del momento procesal no podrá tratarse revisión o apelación de la medida cautelar. El trabajo se concretaría en una lista como la siguiente:

Temas tratados

Temas posibles 1. 2. 3. 4.

Legalidad de la detención Formulación de cargos Prisión preventiva Cierre del tiempo investigación

* Por ser la primera audiencia no existen temas anteriores.

En un segundo nivel, se requiere prever en cada tema que puntos y hasta subpuntos se requiere debatir; este trabajo en ocasiones, demanda de niveles de construcción y elaboración, porque las exigencias legales no llegan a detallar los referentes que deben ser tomados en cuenta en cada debate. Para efectos gráficos se adelantará cierta información que se analizará con más detalle en los capítulos próximos; por ejemplo, en el caso de la prisión preventiva, el fiscal requiere justificar tres requisitos18: el que cuenta con un caso que de manera razonable se puede prever que llegará a juicio –supuesto material-‐ , que es necesario privar al imputado de su libertad para asegurar su presencia a juicio –necesidad de cautela-‐ y la no existencia de medidas de menor intervención que puedan satisfacer la necesidad cautelar. El nivel de detalle con el que se requiere trabajar al preparar el litigio, demanda llegar a precisar incluso subpuntos que influyen para cada requisito; así por ejemplo, si se toma el tópico de la necesidad de cautela, la experiencia demuestra que para la adopción de la decisión de presentarse a juicio o intentar fugarse, influyen 3 factores: incentivos para fugarse -‐posible pena que enfrentaría-‐, razones para no abandonar el medio donde reside –arraigo social-‐ y actos anteriores que muestren el nivel de predisposición a colaborar con la justicia. Si este criterio se adopta para cada uno de los temas que fueron detectados, se podrá continuar con la estructuración de la una matriz iniciada en base a los temas a discutirse se podrá ver que la labor gana en complejidad y precisión:

El requisito de que el delito sea sancionado con una pena superior a 5 años, por elemental se omitirá su an´lisis. En tanto que los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 167 serán unificados en uno solo que en doctrina se conoce como supuesto material.

Temas

Puntos

1 Legalidad de la 1.Flagrancia detención

2 Instrucción fiscal

Sub-‐puntos

1.2 Cuasi Flagrancia

Detenido inmediatamente luego de la comisión del delito Vestigios del delito

1.3 Orden judicial

2.1 Hechos 2.2 Derecho

Tipo penal Calidad en la que participó Grado de consumación del delito

3 Prisión preventiva

3.1 Supuesto material

Existencia delito Responsabilidad imputado

3.2 Necesidad de cautela

3.2 No medidas alternativas 4 Cierre investigación

Antecedentes Pendientes

Incentivos Arraigo social

Actos que revelen lealtad con la justicia

Como se puede ver la labor de construcción es variada, hay casos donde tanto el tema como subtema están regulados, por tanto, la labor de detección se simplifica, por ejemplo, en la legalidad de la detención y su supuesto de cuasi flagrancia donde de manera taxativa se establece como requerimientos que la detención debe ser inmediatamente luego y encontrarse en poder del detenido vestigios del delito. Hay otros casos donde consta el tema y sus puntos están en la norma legal, pero para tener claridad de cómo abordar el litigio es útil construir los subpuntos que orienten el litigio, por ejemplo como se anotó, en la prisión preventiva y su requisito de la necesidad de cautela los referentes de incentivo de fuga, arraigo social y actos anteriores. En ocasiones constan tema y los subpuntos, pero falta el eslabón intermedio y si no se elabora, la construcción global pierde claridad, por ejemplo, a la larga la razón de exigir indicios de la existencia de la infracción y de la vinculación del sujeto, tiene por objeto constatar que es razonable pensar que el caso llegará a juicio –supuesto material-‐.

3.1.2 Conocer el caso

La segunda labor implica un cambio en la esfera donde se desenvuelve el trabajo, del mundo jurídico se pasa a la esfera fáctica. Es imposible litigar de manera técnica sin un conocimiento cabal de los antecedentes se dispone; porque labores de tanta relevancia como el estructurar argumentaciones y adoptar decisiones dependerá de la base fáctica con que se cuente. Una de los errores más frecuentes en el que incurren los abogados consiste en no realizar a cabalidad esta tarea, esta realidad suele ser fruto de actitudes tales como, considerarla intrascendente o la tendencia a entremezclarla con otras labores. Es importante referirse a dos hábitos que deben ser revisados porque en esta materia resultan problemáticos: el primero, tiene su origen con en la formación recibida; los años de universidad centrados en un traspaso de información normativa, suelen enraizar la costumbre de captar la información y procesarla de manera exclusiva en códigos jurídicos. La segunda, se debe a la tendencia a saltar pasos, por ejemplo, es común que se desechen antecedentes a priori porque en un examen ligero parecería que no existe evidencia que los respalden, pero, si esta evaluación se pospusiera para un segundo momento, donde se contase con un mapa completo del caso, a lo mejor el panorama cambiaría de manera radical porque en conjunto una serie de elementos de convicción satisfacen la base probatoria necesaria. La labor de conocer el caso, se concreta básicamente en dos tareas: a) Detectar los antecedentes disponibles.-‐ Esta labor se desenvuelve en la esfera fáctica. La labor de administrar justicia puede ser resumida en aplicar las normas jurídicas de acuerdo a los hechos del caso concreto, en este sentido, el corazón mismo del litigio está constituido por los antecedentes. En cuanto a su naturaleza los antecedentes pueden variar de acuerdo al tema en discusión, así dependiendo del debate por ejemplo, pueden tener relevancia elementos tales como: hechos referidos a la comisión del delito, antecedentes anteriores, simultáneos o posteriores que justifiquen circunstancias atenuantes y agravantes del delito, información personal del imputado, antecedentes penales, actuaciones posteriores que muestren que existe una predisposición de colaborar o no con la justicia, actos investigativos realizados y por realizarse, etc. En el ejemplo anotado, el fiscal pudo tener acceso a antecedentes tales como: Antecedentes Alberto Cáceres transportaba clorhidrato de cocaína Alberto Cáceres Ingresó a los filtros de seguridad del aeropuerto Alberto Cáceres intento embarcarse en un vuelo internacional Alberto Cáceres Posee oficina arquitectura con 4 dependientes Alberto Cáceres tiene casa propia desde hace 10 años en esta ciudad Alberto Cáceres ha vivido toda la vida en la ciudad

Alberto Cáceres es esposo, padre y tiene 4 hijos bajo su dependencia Alberto Cáceres no tiene antecedentes penales Alberto Cáceres presenta una detención anterior por un delito de tránsito La defensa pidió se tome su versión Alberto Cáceres desea reconocer responsabilidad

Como se puede observar, el contar con un listado global, es una herramienta útil para la elaboración de un mapa preciso del caso. b) Proyectar los antecedentes por conseguir.-‐ Conocer el caso no solo pasa por saber aquellos antecedentes que se dispone, si no de aquellos que se va a investigar. El realizar esta labor demanda de un profundo realismo, debido a que esta tarea no conlleva preguntarse cómo me gustaría que hubiesen sucedido los hechos, si no, en base a mi experiencia y la información disponible y con apego a las evidencias que podría obtener, que antecedentes es razonable pensar que voy a poder conseguir con los recursos investigativos disponibles. Incluso, esta actividad se vuelve mucho más fina porque el litigante debe saber trabajar en dos escenarios, los antecedentes que puedo conseguir para el juico oral y a los que podría tener acceso antes de la audiencia. El tener un diagnóstico claro sobre los puntos anotados en el párrafo anterior, tiene repercusiones palpables en la sala de audiencias, por ejemplo, cuando se discuta el tiempo requerido para el cierre de investigación, como se verá con más detalle, toda el debate básicamente va a girar sobre las diligencias investigativas pendientes y el tiempo que ellas demandan, por tanto no hay manera de enfrentar este debate sin una preparación en este tópico. En tanto que, el no saber detectar aquella información a la que se puede acceder con anterioridad a la audiencia, suelen generar problemas como disipar la escasa capacidad investigativa a temas de menor trascendencia o incluso de ninguna, para efectos de la audiencia que se tiene que enfrentar de manera inmediata; por ejemplo, errores en esta materia suelen producir situaciones tales como, observar a ciertos defensores que a pesar de haber tenido tiempo suficiente, lleguan a audiencias sin evidencia sobre el empleo o el domicilio de su cliente, a causa de haber invertido ese tiempo para recabar información que va a servir para el juicio que se llevará a cabo meses después. Si se continúa con el ejercicio desde la perspectiva de la Fiscalía, en este caso por ejemplo, es previsible que para cerrarlo deba efectuar dos actos investigativos: Antecedentes pendientes Versión sospechoso Examen químico

Con esta información si se puede proyectar por ejemplo cual es el tiempo que se va requerir para cerrar la investigación.

3.1.3 Diseñar las distintas líneas de litigio En la tercera labor se entremezclan las tres esferas –jurídica fáctica y evidencia-‐, debido a que todos los insumos hasta aquí recabados, son puestos a disposición de una actividad de diseño de estrategias y preparación de la argumentación. a) Selección de los antecedentes útiles para cada tema y subtema.-‐ Una vez detectados los temas a discutirse, es importante determinar que antecedentes disponibles son de utilidad para cada punto en concreto. Esta labor implica una doble visión del litigante, porque no solo debe estar consciente, de los que serán de utilidad para su línea de litigio, sino los que pueden servir a su contraparte para cuestionarle o construir otra línea de litigio que se superponga a la suya, por eso es que en este estado del análisis resulta de interés enlistar cualquier indicio que podría de alguna manera afectar a cada tema. Hasta este el punto la matriz quedaría de la siguiente manera:

Temas

Puntos

Sub-‐puntos

Antecedentes

Antecedentes contrarios

Antecedentes pendientes

1.1.Fla-‐grancia

Alberto Cáceres transportaba clorhidrato de cocaína

1 Legalidad de la detención

2.1 Hechos

2.2 Derecho

Tipo penal

Calidad

Grado

Alberto Cáceres transportaba clorhidrato de cocaína

Versión sospechoso

Examen químico

Pena probable es muy inferior

1.2 Cuasi Flagran-‐cia

2 Instrucción fiscal

1.3 Orden judicial

3 Prisión preventiva

3.1 Supuesto material

3.2 Necesidad de cautela

Existencia delito y Responsabilidad imputado

Incentivos

Arraigo social

El peso de clorhidrato de cocaína es 1580 gr. Ingresó a los filtros de seguridad aeropuerto Intento embarcarse en un vuelo internacional Alberto Cáceres tiene un alto incentivo de fuga por que enfrenta una pena máxima 16 años

Posee oficina arquitectura con 4 dependientes Casa propia desde hace 10 años

Ha vivido toda la vida en la ciudad Esposo, padre y tiene 4 hijos dependientes

Actos revelen lealtad justicia

Tiene un arresto anterior

Versión sospechoso

No tiene antecedentes penales

Versión sospechoso

Desea reconocer responsabilidad

4 Cierre investi gación

Antecedentes Pendientes

Versión sospechoso

*Por el nivel de complejidad algunos puntos no relevantes para el caso se han simplificado en la matriz, e incluso se ha dejado de lado el requisito de la constatación de que no existe otra medida no privativa de libertad que satisfaga la necesidad de cautela.

b) Análisis del peso específico de cada línea de litigio y sus antecedentes.-‐ La interpretación de esta matriz, permite ya introducir el primer nivel de análisis de factibilidad del litigio; debido a que el litigante puede tener una idea clara de aquellos temas que tiene perdidos por ausencia de antecedentes. Para desarrollar esta labor se requiere saber interpretar la información sistematizada, debido a que hay que conjugar factores tales como la naturaleza del tema en discusión19 y el papel que cada uno litigante juega. El litigante debe partir de un primer análisis, que consiste en reconocer si el punto a discutirse requiere o no antecedentes, puesto que de manera excepcional existen temas en los que depende de la voluntad de una sola de las partes procesales y a consecuencia de esta discrecionalidad, no se requiere de fundamentación; por ejemplo, en el caso del fiscal la formulación de cargos. En los temas donde sí se requieren antecedentes, es imprescindible detectar a que parte le corresponde la carga de la prueba, la regla a este respecto es quien afirma prueba, o lo que es lo mismo quien tiene la pretensión corre con esta carga. Por ejemplo en el caso de la prisión preventiva es el fiscal y el deberá al menos tener un antecedente para cada requisito legal, si no cuenta con ninguno, el caso por lógica jurídica estaría perdido; pero igual sucede con la defensa si por ejemplo se ha dictado ya la prisión preventiva y apela. Otro aspecto central, es la distinción entre aquellos puntos que constituyen requisitos legales, de aquellos que solo son temas relevantes para la discusión pero que no adquieren esta categoría. Por ejemplo, puede ser que el fiscal no tenga ningún antecedente que le permitan afirmar que el sujeto tiene un bajo arraigo social, sin embargo puede ganar la discusión de la prisión preventiva; esta realidad se presenta en razón de que al no ser un requisito legal que deba satisfacerse, este hecho no determina el resultado del tema en litigio, debido a que hay otros factores que en conjunto pueden determinar que si exista la necesidad cautelar y se justifique esta medida; por ejemplo, en el caso con el que se ha trabajado, podría ser que a pesar de que el Sr. Cáceres tenga un alto arraigo social y por tanto no haya elementos que debiliten su postura en este tema, el incentivo de fuga por la pena elevada que conlleva el delito y los actos anteriores lleven a que el juzgador considere que es necesario privarle de la libertad para garantizar su presencia en juicio. 19

Este tema se tratará a profundidad en los próximos capítulos porque se analiza cada uno de los temas de forma integral.

La situación de la parte que no tiene la carga de la prueba es diversa, ella se encuentra en una posición que en principio debería ser más cómoda, porque le basta con demostrar que uno de los requisitos legales no se cumple, para ganar el tema en litigio. Con respecto al análisis de la efectividad de los hechos en la discusión concreta, dentro de un sistema oral esta valoración queda confiada a la sana crítica del juzgador, en ese sentido cualquier esfuerzo por establecer normas fijas de tasación entran en confrontación con el modelo procesal adoptado. Esta regla no se opone a la existencia de ciertos criterios que la experiencia han mostrado que suelen servir a los juzgadores al momento de valorar el caso concreto y, que por este motivo son de utilidad para que los litigantes estructuren un discurso efectivo. La experiencia muestra que suelen pesar dos criterios: el nivel de relación del antecedente con la línea que se trata de demostrar y la calidad de la evidencia que la respalda. El análisis del último tema tocado en el párrafo anterior, nos lleva a la tercera esfera que debe manejar un litigante, el mundo de la evidencia. Existe una máxima en litigio oral que no debe ser olvidada por el litigante: “argumento sin evidencia no es un argumento”; esta frase conlleva una realidad los antecedentes deben ser respaldados por uno o más medios probatorios.

emas

1 Legalidad de la detención

Puntos

Sub-‐puntos

Antecedentes

Evidencia favorable

Antecedentes contrarios

Evidencia contraria

Antecedentes pendientes

1.1.Fla-‐ grancia

Alberto Cáceres transportaba clorhidrato de cocaína

Parte policial

Droga

Chompa

Ata de pesaje

Prueba de campo

2.1 Hechos

2.2 Derecho

Tipo penal

Calidad

Grado

Alberto Cáceres transportaba clorhidrato de cocaína

Parte policial

Versión sospechoso

Droga

Examen químico

Chompa

El peso de clorhidrato de cocaína es 1580 gr.

Acta de pesaje

Ingresó a los filtros de seguridad aeropuerto

Parte policial

Intento embarcarse en un vuelo internacional

Parte policial

Alberto Cáceres tiene un alto incentivo de fuga por que enfrenta una pena máxima 16 años

Ley

Pena probable es muy inferior

Antecedentes policiales

1.2 Cuasi Flagran-‐cia 1.3 Orden judicial

2 Instrucción fiscal

3 Prisión preventiva

3.1 Supuesto material

3.2 Necesi-‐ dad de cautela

Existencia delito y Responsa-‐ bilidad imputado

Incentivos

Arraigo social

4 Cierre investi gación

Actos revelen lealtad justicia Antece-‐ dentes

Prueba de campo

Solicitud toma de versión

Posee oficina arquitectura con 4 dependientes

Registro de la Policía

Certificados SRI y Seguro social

Versión sospechoso

Escritura

Versión sospechoso

Ha vivido toda la vida en la ciudad

Versión sospechoso

Esposo, padre y tiene 4 hijos dependientes

Cédulas dula de identidad de toda la familia Record policial

Casa propia desde hace 10 años

Tiene un arresto anterior

El peso de clorhidrato es 1580 gr. Versión sospechoso

No tiene antecedentes penales

Versión sospechoso

Desea reconocer responsabilidad

Solicitud toma de versión

Versión sospechoso

Pendientes

Examen químico

Elaboración de líneas de litigio provisionales.-‐ Con una visión clara de los puntos en

discusión, antecedentes y evidencia, se puede ensayar ya el primer intento por determinar las posibles líneas de litigio con que se podría contar de acuerdo a la evidencia; como se puede ver los elementos de convicción dibujan un escenario con márgenes limitados. Por ejemplo, si para efectos gráficos se centra el análisis solo en el peligro de fuga, en el caso del fiscal, básicamente enfrenta el siguiente panorama. En el tópico de incentivos para fugarse, cuenta con un antecedente fuerte que le permitiría estructurar una línea de litigio como la que sigue: “dado el alto incentivo que significa una pena probable de 16 años, es previsible que el Sr. Cáceres se va a fugar si no se dicta la prisión preventiva”. Con respecto al arraigo social el fiscal deberá reconocer que el Sr. Cáceres cuenta con un nivel de arraigo social considerable y que no le es posible realizar una línea afirmativa propia que justifique su pretensión. Por último con respecto, a actos anteriores, el fiscal dispone de un solo antecedente que le permite armar una línea de litigio, dentro de esos márgenes, la línea que se pudiera estructurar consistiría en que: “La detención anterior que presenta el imputado sumado al actual delito, muestran la existencia de actos anteriores que revelan poca lealtad a la justicia”. d) Prever los posibles cuestionamientos y preparar la confrontación.-‐ Dado que un sistema acusatorio se basa en una confrontación de dos partes con intereses contrapuestos y, el prever los riesgos que conlleva cada línea se vuelve una tarea imprescindible. Resulta poco profesional, la actitud de que el litigante pretenda que por no introducir ciertos antecedentes o posibles interpretaciones de la realidad del caso, de manera necesaria ello implicará que no van a salir en la audiencia; cuando la lógica adversarial suele conllevar a que mientras más incómodos se vuelven ciertos puntos o enfoques para nuestra línea de litigio, mayor es el interés que suelen tomar para la otra parte. Por ello un trabajo de planificación serio, no puede dejar al azar un aspecto que puede variar de manera radical el tablero en el que se resuelve el pleito, en este punto es cuando toma interés las columnas referidas a los antecedentes y evidencia con que cuenta la contraparte. Si para efectos gráficos, se sigue con el análisis del ejemplo iniciado, y se toma la línea de litigio referida a las actitudes previas, se observará que puede ser objeto de los 3 tipos de ataque que habitualmente se presentan: el primero consistiría en refutar la evidencia o deslegitimarla, en este caso se podría sostener que una detención no

demuestra que haya cometido un ilícito, la única realidad es que mi cliente nunca ha sido condenado. El segundo, puede conllevar aceptar el hecho pero superponer otra teoría, es cierto que fue detenido, pero, también lo es que no fue condenado, por tanto lo único que esta evidencia demuestra es que mi cliente fue víctima de una detención injusta. Por último, se puede atacar la relación entre el antecedente y la línea de litigio, por ejemplo tal vez se podrá enfrentar con una argumentación como la que sigue: ¿acaso es justo decir que toda persona que ha cometido una infracción de tránsito tiene una conducta anterior divorciada de los valores del derecho?, es más ¿una detención sin una condena demuestra que mi cliente realmente cometió un ilícito?, por último, ¿de una detención anterior por un delito de tránsito es justo que el fiscal concluya que mi cliente no se va a presentar al juicio por esta causa?, su señoría ni la evidencia guarda relación con el argumento, ni el argumento con el punto en discusión, valore usted el peso de esta postura. En tanto que la línea de litigio referida al incentivo de fuga, no es tan fácil de ser cuestionada. Por ejemplo es probable que la defensa pretenda disputar la real magnitud del incentivo de fuga; para ello puede sumar dos factores: el primero, el que la pena no es tan grave como el fiscal sostiene, porque en esta caso concreto para el momento del juicio es previsible que van a existir dos atenuantes y no hay razones para creer que hayan agravantes, en concreto el que la conducta anterior del sujeto revela no tratarse de un individuo peligroso y, la versión que se ha pedido y en la que se reconocerá la responsabilidad, incluso se podría señalar que si no se ha configurado es porque la Fiscalía no tomo la versión con anterioridad; bajo estos argumentos se plantearía que: la pena probable sería de 8 a 12 años y no de 12 a 16 años. El segundo punto, partiría del anterior para centrarse en que la pena probable en este caso concreto, debido a la falta de antecedentes penales y escasa cantidad de droga, es la menor y no la máxima, por tanto, el incentivo real lleva a que sea muy inferior porque la pena probable sería de 8 años. Como tercer punto se podría a un hilar más fino y sostener, que como en el Ecuador está vigente el 2 por 1, el tiempo que pasaría privado de libertad es de 4 años; como se puede ver el incentivo con respecto a la pena máxima inicial, se ha logrado disminuir a la cuarta parte por tanto constituiría un ataque fuerte y bien encaminado. e) Adopción de resoluciones.-‐ Solo una vez que se cuenta con información a este nivel de detalle, es posible adoptar resoluciones de manera técnica, las mismas que se ubican a distintos niveles. Por ejemplo, dados los diversos temas de discusión, el fiscal está en condiciones de adoptar las siguientes resoluciones: la detención es legal, iniciar la instrucción fiscal, pedir medidas cautelares y en concreto prisión preventiva, en caso de se le conceda solicitar el tiempo que va requerir para cerrar la investigación. También

se debe prever las estrategias que se utilizarán si la contraparte decide plantear algún otro tema; imaginemos es un delito contra lo propiedad sancionado con prisión, es posible entre otras alternativas que el defensor proponga un acuerdo previo tal como: suspensión condicional del procedimiento, procedimiento abreviado, acuerdo preparatorio o conversión o, incluso en materia de medidas cautelares podría poner en la mesa la caución; dentro de cada tema, el litigante debe tener de antemano claridad sobre la estrategia que va a adoptar; por ejemplo, ¿se va a aceptar cualquier vía alternativa al juicio oral?, ¿cuál de ellas en este caso es la primera opción?, ¿en qué condiciones aceptaría?. En el ejemplo que se ha trabajado la matriz final quedaría constituida de la siguiente manera:

Temas

1 Legalidad de la detención

Puntos

Sub-‐puntos

Antecedentes

Evidencia favorable

Antecedentes contrarios

Evidencia contraria

Antecdentes pendientes

Decisiones

1.1.Fla-‐ grancia

Alberto Cáceres transportaba clorhidrato de cocaína

Parte policial

Droga

Chompa

Ata de pesaje

Detención Legal por flagrancia

Prueba de campo

2.1 Hechos 2.2 Derecho

Tipo penal

Calidad

Grado

Alberto Cáceres transportaba clorhidrato de cocaína

Parte policial

Droga

Versión sospechoso

Chompa

Examen químico

1.2 Cuasi Flagran-‐cia 1.3 Orden judicial

2 Instrucción fiscal

3 Prisión preventiva

3.1 Supuesto material

3.2 Necesi-‐ dad de cautela

Existencia delito y Responsa-‐ bilidad imputado

Incentivos

Arraigo social

4 Cierre investi gación

Actos revelen lealtad justicia Antece-‐ dentes

Prueba de campo El peso de clorhidrato de cocaína es 1580 gr.

Acta de pesaje

Ingresó a los filtros de seguridad aeropuerto

Parte policial

Intento embarcarse en un vuelo internacional

Parte policial

Alberto Cáceres tiene un alto incentivo de fuga por que enfrenta una pena máxima 16 años

Ley

Pena probable es muy inferior

Antecedentes policiales

Solicitud toma de versión

Posee oficina arquitectura con 4 dependientes

Registro de la Policía

Certificados SRI y Seguro social

Versión sospechoso

Ha vivido toda la vida en la ciudad

Versión sospechoso

Esposo, padre y tiene 4 hijos dependientes No tiene antecedentes penales Desea reconocer responsabilidad

Cédulas dula de identidad de toda la familia Record policial

Solicitud toma de versión

Versión sospechoso

Autor Consuma-‐ do Solicitar prisión preventiva

Versión sospechoso

Transpor-‐ te drogas

Escritura

Casa propia desde hace 10 años

Tiene un arresto anterior

El peso de clorhidrato de cocaína es 1580 gr. Versión sospechoso

(Descrip-‐ ción)

Versión sospechoso

10 días

Pendientes

Examen químico

15 días (total)

f) Estructurar líneas de litigio.-‐ Para esta construcción, confluyen todos los aportes anteriores, una vez adoptada las resoluciones viene la labor de diseñar las líneas de litigio definitivas para cada tema. En el cumplimiento de esta tarea, el litigante tiene algunas alternativas que resulta de interés analizarlas: Se puede integrar líneas con el fin de estructurar una línea más completa, por ejemplo en este caso podría sumar las dos alternativas que fueron analizadas: “Existe un alto incentivo de fuga, porque el delito que se le imputa conlleva una pena máxima de 16 años; además la detención anterior que presenta el imputado sumado al actual delito, muestran la existencia de actos anteriores de poca lealtad a los valores de justicia, todo ello justifica la necesidad de privarle de la libertad para asegurar su presencia a juicio”. Es posible excluir líneas, esta decisión se basa generalmente en dos factores: el primero basado, en el criterio de coherencia; pocas cosas pueden ser más perjudiciales como introducir líneas o evidencia que le sustente incoherentes entre sí, porque como se anotó son altos los costos que en materia de convicción trae aparejado este error; en el ejemplo a este nivel no parece haber problemas porque no hay incoherencias entre las líneas escogidas. El segundo criterio es el de efectividad, el mismo que parte de la constatación de que no todas las líneas concebidas de manera integral presentan un mismo nivel de calidad; se tiene que tener presente que el resultado al unir dos líneas de litigio, una de alta calidad y otra de baja, no es necesariamente el conseguir un resultado producido por una suma matemática; más bien, suele ser común que se asemeje más a una operación de promediar los dos resultados; desde el punto de vista práctico esta decisión de manera frecuente equivaldría a deslucir la línea de litigio de mayor fortaleza. En el caso utilizado, por ejemplo, el análisis de fortaleza de la línea de litigio referida a hechos anteriores muestra que esta postura tiene una debilidad profunda, de esgrimirse se generaría un blanco fácil para múltiples embates muy difíciles de ser neutralizados, por tanto, no sería una mala idea quedarse simplemente con la primera línea. Como se puede ver a este nivel, la planificación estratégica, permite precautelar el no plantear combates en campos de batalla poco promisorios y evitar enfrentarse con las mejores armas del rival. Por último, en muchas ocasiones resulta una estrategia con un alto potencial, el estructurar líneas abarcativas incluso de las líneas de litigio de la otra parte. Por ejemplo en este caso, es previsible que dado los fuertes antecedentes que la defensa cuenta para argumentar un alto arraigo social, utilice este elemento para cuestionar la necesidad de la prisión preventiva, en este sentido la Fiscalía podría intentar una

estrategia como la siguiente: “A pesar de que se reconoce un cierto arraigo social, el alto incentivo de fuga, dado que el delito que se le imputa conlleva una pena máxima de 16 años obliga a adoptar la prisión preventiva”. Esta estrategia suele traer ventajas como el otorgar una posición más ecuánime y fuerte al litigante, porque no solo se hace cargo de la evidencia que le favorece, sino que de manera adicional se ocupa de la que le afecta; factor que conlleva ventajas en materia de convicción. Eso sí es importante anotar que este tipo de estrategia, requiere en su ejecución de una labor adicional de argumentación, en el sentido de explicar cuáles son los motivos por lo que su tesis primar sobre la del adversario. g) Armar esquemas de argumentación.-‐ Una vez que se ha diseñado las líneas para cada tema, se debe trabajar en escoger la información relevante para cada uno de sus puntos, por ejemplo, se deberá visualizar si tiene reglas jurídicas que satisfacer, un estándar que debe superar, hechos del caso que permiten demostrar las aseveraciones realizadas y la evidencia que la sustenta. Por tanto armar una argumentación efectiva pasa por crear un discurso coherente y ordenado que amalgame la información jurídica, fáctica y probatgoria. En este punto se puede constatar uno de los errores que de manera tradicional cometen los litigantes que se alejan del uso de una metodología, suelen saltarse los pasos de una construcción ordenada y por ejemplo existe la tendencia de no haber trabajado sobre los hechos y la evidencia, y la argumentación suele quedarse en la cita de normas jurídicas que no satisfacen los requerimientos del juzgador. h) Estructurar planes de contingencia.-‐ Al momento de sopesar el peso de cada evidencia, se anotó la relevancia del análisis de los antecedentes de la otra parte, para efectos de estructurar la estrategia. Pero, desde luego el trabajo del litigante no se satisface con percibir los posibles riesgos y no buscarlos, requiere alternativas para enfrentar estas contingencias o al menos minimizar su impacto. Por ejemplo, con respecto al ataque a la real pena que enfrentaría el Sr. Cáceres, se podría argumentar que: en este momento no existen dos atenuantes y la pena previsible es de 12 a 16 años y que no existe ninguna razón que haga previsible que va a confesar su responsabilidad, por tanto, en este momento no se puede tomar en cuenta la pena reducida; con respecto a la segunda parte de la argumentación referida a la poca cantidad de droga, resulta que 1.580 gramos de clorhidrato de cocaína en el mercado de Holanda, tiene un valor aproximado de 15.000 dólares, por tanto no se trata de una escasa cantidad, además que en este caso es transporte internacional y un tribunal va a valorar esta realidad y no es previsible que se incline por el mínimo de la pena; el haber previsto respuestas para los posibles, embates, es una herramienta que otorga seguridad al litigio.

3.1.4 Revisar la coherencia de todas las líneas de litigio

En razón de que una audiencia en etapa previa al juicio, es de naturaleza múltiple en sus objetivos, es necesario hacer un examen final para observar la coherencia entre todas las líneas de litigio sostenidas en los distintos temas, e incluso con las posiciones defendidas en audiencias anteriores de ser el caso. Ya que uno de los criterios que más incide para efectos de conseguir ganar la convicción del juzgador es la coherencia interna del discurso. Por ejemplo, imaginemos que como Fiscalía sostuvo que el escaso patrimonio del acusado como uno de los elementos para justificar un bajo arraigo social, resulta inaceptable que cuando se discute la caución intente sostener el alto estatus económico del imputado, como uno de los motivos para que se fije un monto elevado.

3.2 Litigio en base a reglas y estándares En mayor y menor grado la normativa jurídica, siempre estará constituido por dos componentes; tanto reglas como estándares; un litigio efectivo demanda saber trabajar con comodidad en estos dos niveles. El primer nivel constituye el de las reglas, se trata de mandatos de carácter general que en principio parecen demandar de un examen sencillo, si el caso se adecúa o no al mandato legal, así por ejemplo, frente a la atenuante de la confesión espontánea, el análisis se limitaría a establecer si el imputado dio o no la versión en que se reconoce el delito investigado. En principio nuestro sistema ha funcionado como si el administrar justicia se tratase de la labor aséptica que se circunscribe a constatar la adecuación del caso a la regla, esta visión equivale a tratar la realidad por así decirlo en blanco y negro: cumple o no cumple. Esta filosofía resulta bastante cómoda porque simplifica de manera radical la labor de administrar justicia y desde luego de litigar; pero cuando se la lleva a la práctica, su aplicación revela que es insuficiente, porque su visión dicotómica resulta insuficiente para hacerse cargo de la diversidad de matices que comporta la realidad. Por ejemplo la regla que fue citada y que aparentemente no demandaba de mayor análisis, comienza a volverse bastante más problemática cuando la vida diaria comienza a mostrar diversidad de supuestos que tiene que enfrentar; para efectos gráficos se plasmará unos cuantos supuestos referidos de manera exclusiva solo el calificativo de “espontánea” que la confesión debe reunir20:

Igual se puede problematizar con respecto a que se entiende por confesión o por que esta sea verdadera.

1. Antes de que se inicie investigación por este caso, el responsable se presenta ante la policía confiesa el ilícito y se entrega. 2. Cuando se la ha detenido y de manera inmediata a pesar de no haber evidencia relevante contra él, accede a dar su versión y reconoce el ilícito. 3. Una vez detenido y cuando ha constatado que como evidencia en su contra existe una grabación de la cámara de seguridad donde se le observa de manera clara cometiendo el ilícito, otorga se versión en la que reconoce los hechos. 4. Cuando se la ha detenido, se ha acogido en primera instancia al derecho al silencio y luego al constatar la existencia de la grabación de la cámara de seguridad decide solicitar que se le tome la versión y reconoce el ilícito. 5. En primera instancia otorgó una versión negando todos los hechos y sin que exista evidencia relevante, decide retractarse y reconocer el ilícito. 6. Aceptó su responsabilidad luego de un procedimiento policial donde existió cohesión psicológica. 7. En un primer momento otorgó una versión en la que niega haber cometido el ilícito, luego en un segundo momento, al constatar la existencia de la grabación de la cámara de seguridad decide solicitar que se le tome la versión y confiesa el ilícito. 8. Si en un primer momento reconoció el ilícito y pide ampliación de su versión y niega los hechos. 9. El imputado reconoció el ilícito dentro de un fallido procedimiento abreviado, pero cuando el juez resolvió que se siguiese con el trámite regular se acogió al derecho al silencio. Como se puede ver el determinar la aplicabilidad de los hechos a la regla, no se satisface exclusivamente con tomar el “tenor literal” del artículo, para administrar justicia no basta un diccionario de la real academia de lengua o una enciclopedia jurídica, demanda una labor de construcción de niveles de exigencia; de hecho, en la práctica el resultado de esta tarea es la que va a determinar el real contenido de la norma y si el caso concreto cumple con ese nivel de exigencia. Es útil tratar con más profundidad la supuesta asepsia judicial; en si no suele ser una postura ideológica clara si no un discurso legitimante de cualquiera de ellas. Debido a que bajo esta etiqueta se puede justificar incluso las posiciones que por extremas parecen bastante absurdas, por ejemplo: como la ley habla de una confesión espontánea y en todos los casos hubo un pronunciamiento en el que se reconocío la responsabilidad, se puede argüir la textualidad literal para aceptar todas; pero, también se puede conseguir el efecto contrario con el mismo discurso, como en ninguno de los casos se ha demostrado

de que efectivamente se trate de una declaración “espontánea” y de que no se haya intentado sacar una ventaja de la administración de justicia, se puede negar todas; desde luego, si ello se puede hacer con los extremos, también es posible de adoptar cualquier posición intermedia. Más interesante que ver la razonabilidad de estas argumentaciones que pueden tener estas posiciones, es importante relevar que el adoptarlas sin lugar a dudas significa una toma de posición, en el primer caso con el listón en extremo bajo y el segundo a la inversa, pero es innegable que resulta imposible, abstraerse de adoptar un criterio y resolver si el caso concreto cumple o no con la exigencia establecida. Por tanto el real efecto, del discurso aséptico no consiste en evitar la labor de interpretativa, si no evitar explicitar el estándar elegido y motivar porque el caso concreto cumple o no la exigencia establecida. El trabajar en un segundo nivel, esto es en el referente a estándares, permite transparentar el hecho de que cada norma concreta admite múltiples interpretaciones posibles, el momento en el que se la somete a una gama tan diversa de casos y circunstancias; además, un nivel de realismo obliga a reconocer que entre estas interpretaciones existen mejores formas de entender la norma en comparación a otras. Es importante tener claro que esta realidad no se debe a una estructura particular de una norma, sino que es una consecuencia directa de una característica esencial de la ley: la generalidad. Para construir referentes concretos que permitan otorgar contenido a la reglas, es importante buscar criterios que le otorguen un marco de previsibilidad y adecuación de las normas a las circunstancias concretas de los casos. Para realizar esta labor el primer punto que deberían tener en cuenta los juzgadores, es que las normas legales no se hacen de forma arbitraria, detrás de ellas hay principios, valores o intereses sociales que intentan ser defendidos, los mismos que a la larga son la razón de ser de las normas, por ello una labor integral de administrar justicia, no puede desentenderse de la razón de ser de la ley sin caer en el riesgo de caricaturizarla21. La elaboración de estándares es una labor imposible de ser realizada en abstracto, es una tarea que de manera necesaria debe ser cumplida dentro de un contexto concreto, no existe forma que se pueda escoger la versión que mejor consigue la realización de la cosmovisión que el sistema penal persigue, si no mediante la valoración de las circunstancias del caso concreto y los intereses que entran en juego. El problema surge porque la realización de esta filosofía, no es una tarea pacífica, frecuentemente se constata que los valores no necesariamente corren por una misma vía, en ocasiones 21

En el fondo este el motivo

entran en competencia y hasta en franca contradicción. Esta labor requiere ponderar, buscar puntos de acuerdo y otorgar un peso concreto a cada uno de los valores en juego, pero esta labor es imposible realizar sin tomar en cuenta las circunstancias reales que introduce la csuaistica. Para efectos gráficos, es útil plantear un par de reflexiones a partir de los supuestos que se enumeraron, para mostrar lo complejo que puede ser interpretar el alcance de la norma referida a las grabaciones sin orden judicial: en el supuesto recogido en el numeral 6, existe una confrontación entre la voluntariedad de la confesión y la necesidad de evitar que el estado saque ventaja de su propio accionar ilegal; es cierto que la coerción sicológica ejercida por la policía limita de manera fuerte la libertad y, que esta es un componente innegable espontaneidad exigida en la norma, pero a pesar de ello, ¿será legitimo que el Ministerio Público argumente la coerción como causa para negar a la víctima el beneficio de esta atenuante, porque al momento de reconocer la responsabilidad su accionar no fue libre?. De la misma manera también existe un conflicto de valores en los supuestos recogidos en los numerales 8 y 9, porque por una parte concurre un interés de que exista una colaboración efectiva con la justicia y por otra, la voluntariedad y hasta espontaneidad con la que pudo haberse dado en un primer momento la confesión; debido a que a pesar de que la primera versión haya sido voluntaria y hasta espontánea, es dudoso, que sea legítimo aplicar esta atenuante en supuestos, en los que esta versión no puede ser considerada para el juicio -‐efectuada en un frustrado procedimiento abreviado-‐ o si luego mediado una nueva versión se desdice de la aceptación inicial, debido a que son circunstancias que afectan el interés social de conseguir una colaboración con la justicia. Los ejemplos citados, ponen a los juzgadores en un escenario menos seguro pero más fecundo. Muestra como el adoptar resoluciones para el caso, en muchas ocasiones comporta el reconocer un conflicto de principios y demanda de labores tales como: armonizar los intereses, ponderar su alcance y buscar un pesaje específico sobre que valores debe primar y hasta que punto. La tarea del juzgador adopta una nueva dimensión en materia de creatividad y compromiso; de hecho, este enfoque, comienza a dispar el abismo creado por la visión tradicional entre ética y derecho. El enfoque propuesto, rompe algunos paradigmas propios de nuestra cultura jurídica, revelan que la labor de administrar justicia no es una tarea neutra, comporta un compromiso político con valores e intereses; muestra de manera clara, el papel trascendente que los jueces tiene en el día a día para que sus resoluciones se conviertan en un mecanismo para acercar la prestación de este servicio público, a ciertos ejes funcionales de un estado democrático como, la realización del debido proceso, la vigencia

de los derechos humanos y la filosofía del nuevo proceso penal. De hecho, si se analiza la postura supuestamente aséptica que se desentiende de esta necesidad social, también termina por producir mensajes políticos, lamentablemente ellos suelen ser bastante lejanos a los intereses sociales, y generalmente terminan por mostrar un compromiso con posturas tradicionalistas, ritualistas e intereses sectoriales de los juzgadores. En la última época existe un avance significativo en esta materia dentro de la legislación ecuatoriana, de hecho hoy en día hay normas expresas que imponen esta filosofía, por ejemplo en el artículo 2 de la Ley orgánica de la justicia constitucional, se recoge de manera expresa la interpretación teleológica a partir de los fines de la norma y, el principio de ponderación como medio para precautelar el equilibrio en los intereses en juego. Incluso en la reforma al Código de procedimiento penal, referido expresamente a las resoluciones de incidentes en etapas previas al juicio, en el artículo innumerado cuarto, que consta en el título “Normas generales para las audiencias” agregado al principio del libro cuarto, de manera expresa establece que el juez: “para resolver los incidentes que se presenten en la audiencia, optará por aquello que más favorezca a los principios del debido proceso, del sistema acusatorio-‐oral y la realización de la justicia”. A medida que esta filosofía legalmente reconocida, se enraicé en nuestra justicia diaria, no solo la labor de los juzgadores se verá afectada, surgirán nuevos requerimientos para una accionar efectivo del litigante. Juez:

Señor fiscal usted pidió esta audiencia.

Fiscal:

Si su señoría la razón de la audiencia es para abrir la formular cargos y pedir la prisión preventiva contra el Señor Pedro Veloz.

Juez:

Fiscal un segundo. Defensor existe alguna alegación sobre la legalidad de la detención.

Defensor:

No su señoría.

Juez:

Continúe.

Fiscal:

Su señoría, la Fiscalía formula cargos contra el señor Veloz por los siguientes hechos, el día de ayer en el Mega maxi en el departamento de perfumería tomo 7 perfumes marca kenzo y 5 Carolina Herrera, todos para caballeros; los colocó en su carrito de compras, se fue a un vestidor donde abrió las envolturas, boto al piso las cajas, con un alicate corto los dispositivos que tenían forma de anillo en los enbaces y que activarían la alarma si se intentaba sacarlos, paso por los cajas y abandono el lugar. Esto hechos

constituyen el delito con fuerza contra las cosas, tipificado en el artículo 550, y se los imputa al señor Veloz en calidad de autor y en grado de consumado. Juez:

Defensor o Sr. Veloz alguna duda.

Defensor:

No su señoría.

Fiscal:

Su señoría en este caso concreto se tiene evidencia que justifique que el caso va a llegar a juicio ya que la existencia del delito y la vinculación del imputado como autor, se desprende de una grabación de la Cámara de seguridad que muestran al seño Veloz tomando los perfúmenes y el ingresando a los vestidores, de manera adicional se cuenta con los seguridades cortadas que fueron encontradas en dicho vestidor, la versión del encargado de seguridad que da cuenta del funcionamiento y las seguridades del sistema de grabación y por si esto fuera poco la versión del propio imputado que reconoce los hechos.

Juez:

Alguna objeción defensor.

Defensor:

No su señoría.

Fiscal:

Adicionalmente en este caso concreto tenemos buenas razones para sostener que el acusado no se presentara a juicio, en primer lugar tiene un alto incentivo de fuga, en este caso concreto la pena máxima aplicable es de 5 años.

Juez:

Algún comentario sobre este punto.

Defensor:

Sí su señoría, no es cierto que la pena aplicable en este caso sea de cinco años, la verdad es que es de 8 días, debido a que en el caso concreto, el compañero no me dejara mentir de que no existen agravantes y concurren no dos sino tres atenuantes: en primer lugar no tiene antecedentes policiales, lo cual es evidencia suficiente de la falta de peligrosidad de mi cliente. En segundo lugar, como el fiscal reconoció mi cliente dio una versión espontánea donde reconoció el ilícito por tanto se configura la atenuante del artículo 29 numeral 10.

Por último; el precio de los 9 perfúmenes que alcanza algo menos de 500 dólares en relación al patrimonio que poseen los dueños de Mega maxi que también son de la Cadena Supermaxi es insignificante; por tanto también se

configura la atenuante regulada en el numeral 12 del artículo 29, que hace referencia al pequeño valor del daño causado. Fiscal:

Su señoría, la fiscalía atenuante no acepta la concurrencia de las dos últimas atenuantes. Con respecto a la confesión que otorgó el imputado, el compañero no me dejará mentir que en un primer momento el imputado se negó a dar su versión, solo luego que el defensor analizó la evidencia, allí es cuando recibo la solicitud de tomarle la versión. Por tanto, es evidente que al no ser una versión inmediata si no premeditada, en este caso concreto no alcanza el estándar requerido para que sea considerada como espontánea como lo exige la ley.

Juez:

¿Es cierto lo anotado sobre este punto por el fiscal?.

Defensor:

Si su señoría, en lo referente a los hechos. Pero el estándar que quiere atribuir no es adecuado; si se parte de que la razón fundamental de ser de la norma es fomentar en los ciudadanos actitudes de lealtad con la administración de justicia, resulta absurdo que se quiera restringir solo a la versión dada inmediatamente luego. Si se toma en cuenta los restantes valores en juego atrás de esta norma, también se llega a la misma conclusión; si se toma como referente el deseo de otorgar efectividad a la persecución penal, es lógico que se ve favorecida por un reconocimiento expreso de la comisión sea este inmediato o luego de un par de horas como sucedió en este caso resulta igualmente idóneo; de la misma forma si se considera la certeza y calidad de la resolución, queda claro que un reconocimiento expreso del imputado contribuye a otorgar otro nivel de fiabilidad a cualquier sentencia judicial. Es más su señoría, el estándar propuesto por el compañero es incompatible, con la norma, porque es claro que si hubiese sido determinante para el legislador el que la versión se dé enseguida, hubiese utilizado la formula confesión “inmediata” y no “espontánea”.

Juez:

Algo que argumentar sobre este punto.

Fiscal:

Si, me parece que el compañero saca de contexto mis palabras, la fiscalía nunca sostuvo que el hecho de no ser inmediata la versión hace que no alcance el estándar requerido para configurar la atenuante. El tema pasa por una cabal protección de los valores que el mismo compañero arguyó, es claro que cuando el legislador usa la palabra espontanea lo hace con el fin de garantizar que esta confesión sea fruto de una actitud de lealtad con la

justicia; pero en este caso los hechos demuestran que este compromiso no existe, que lejos de ello hay una actitud premeditada de sacar ventaja, debido a que la reacción espontánea, que quedó demostrada en el primer momento no fue colaborar con la justicia, se acogió al derecho al silencio. Es cierto que un segundo momento dio su versión, pero que medio para un cambio tan repentino de actitud, el hecho de que el compañero pudo ver que existía una grabación de alta calidad que de manera inequívoca mostraba la comisión del ilícito; la real intención de esta declaración es sacar ventaja de la administración de justicia, de hecho en este momento queda en evidencia que es una estrategia que busca evitar la privación de libertad y con ello obtener incluso la oportunidad de evadir el juicio.

De manera adicional, los restantes valores tampoco se ven favorecidos dadas las circunstancias concretas, la efectividad del sistema, en este caso su señoría con una grabación como la anotada, realmente es falaz sostener que la efectividad de la justicia penal en este caso puede depender de la confesión, de hecho el imputado podría el día de juicio acogerse al derecho al silencio y su aporte sería nulo. Lo mismo con respecto a los valores de la certeza y calidad de las resoluciones, en ambos casos el aporte al caso concreto es nulo, porque repito hay una grabación de video. Por todo lo anotado, en este caso las circunstancias concretas hacen que el estándar de esta atenuante no se satisfaga.

Defensor:

Su señoría, quiero hacer notar que no es cierto que la negativa de declarar en el primer momento, sea un indicio de querer evadir la justicia. Esta construcción sin evidencia alguna no pasa de ser especulaciones del compañero. Me parece extraño que el Ministerio Público quiera introducir un estándar tan curioso como el que la confesión tenga que ser inmediata; su señoría el aceptar esta interpretación equivaldría a cerrar la puertas a las decisiones informadas y meditadas, y la verdad no comprendo cómo esta pretensión se compatibiliza con las normas del debido proceso. Es un pilar básico de un estado de derecho, el garantizar el derecho a un escenario razonable para ejercer la defensa y ello implica al menos tener un espacio de tiempo para que la persona pueda resolver si se acoge o no al silencio, incluso a tranquilizar su ánimo después de haber sido detenido, su señoría en este caso concreto este tiempo fue menos de 3 horas, ¿usted juzgue si este es un motivo legítimo para negar la concurrencia de esta atenuante?.

Juez:

Algo más.

Fiscal:

Sobre este punto me parece que está todo dicho. Si me permite me gustaría ocuparme de la supuesta tercera atenuante. El compañero ha lanzado una cifra por demás curiosa, no comprendo cómo obtiene el monto de 500 dólares, cuando cada perfume Kenzo se vende a 120 dólares por tanto en esta marca el perjuicio alcanza los 840 dólares, de manera adicional en la marca Carolina Herrera son 5 y cada uno vale 100 dólares, eso quiere decir que el monto es de 1340 dólares algo menos del triple de la cantidad anotada por la defensa. Estoy seguro que el compañero tendrá pruebas contundentes para su cálculo, por mi parte dispongo del certificado de Mega maxi referente a los presos.

Su señoría en este caso también se debe verificar si las circunstancias concretas permiten superar el estándar establecido, es cierto que la norma habla de: “pequeño valor del daño causado relativamente a las posibilidades del ofendido”, pero para crear una interpretación acorde a los valores que defiende el sistema, hay que moverse en dos niveles: en primer lugar debe verificarse que el daño causado realmente es bajo y en un segundo nivel esta operación ponerla en relación al ofendido. Es cierto que el ofendido tiene importantes recursos, pero antes que esta consideración, se debe analizar si el daño de 1340 dólares es objetivamente bajo. Su señoría, el monto que se le imputa es casi 7 veces mayor al salario mínimo vital y todos sabemos que en el Ecuador hay muchas personas subempleadas que no llegan ni a eso. ¿En la sociedad ecuatoriana será legítimo establecer como estándar para un atenuante por mínimo daño causado una suma que a un ecuatoriano honesto le tomaría 7 meses de trabajo poder conseguirla?.

Defensor:

Su señoría me parece que el fiscal trae elementos extraños no contemplados en la norma, la valoración de la realidad social no es un referente legítimo para establecer el estándar, la regla es clara y no hace referencia a la situación promedio de los ciudadanos, sino al del ofendido y en este caso es evidente que el fiscal ha esquivado esta valoración.

Juez:

Algo más fiscal.

Fiscal:

Nada más destacar, lo curioso que suena el hecho de que se quiera considerar ajena a un criterio de interpretación de una norma, la realidad que vive la sociedad donde va regir…

Como se puede ver el papel que los litigantes cumplen en la labor de redimensionar la práctica del derecho y conceder sustento a las normas es crucial, pero si se deja este aspecto de lado y solo se centra en las ventajas comparativas que el litigante va a obtener en una audiencia, se verá que los beneficios no son nada despreciables; para cualquiera que haya observado este tipo de audiencias en el formato tradicional de litigio y, compara con la calidad de la argumentación aquí transcrita, estará en condiciones de notar la potencialidad que adquiere el materializar esta filosofía y las ventajas concretas que puede obtener.