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Luigi Ferrajoli: El filósofo del Derecho penal 3, 4, 5 y 6 JOSÉ ÁVILA HERRERA

2 / ¿Derechos fundamentales absolutos?

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

7 / Nueva visión de de los beneficios penitenciarios 8 / Bullying o acoso escolar

LETICIA M. SILVA CHÁVEZ

CARLOS ALBERTO JUÁREZ MUÑOZ

Suplemento de análisis legal

OPINIÓN

MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

¿Derechos fundamentales absolutos? Edwin FIGUEROA GUTARRA

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Doctor en derecho. Juez superior de la Sala Constitucional de Lambayeque. Profesor USMP (ﬁlial Chiclayo) y de la Amag.

Son la vida, la integridad moral, el libre desarrollo, entre otros, derechos fundamentales absolutos? Si así fuera, el respeto de estas facultades personalísimas debería ser absoluto, y sin embargo, no lo es.

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EL DERECHOA LA VIDA Es protegido por la Carta Fundamental y, sin embargo, existe la pena de muerte. El derecho a la identidad exige que todos tengamos una identiﬁcación ante el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec), y no obstante ello, un procedimiento administrativo sancionador bien puede dejar sin efecto un registro por datos no ajustados a la realidad. El derecho a la integridad moral, psíquica y física exige un respeto irrestricto a sus contenidos, y a pesar de ello, una elevada pena privativa de libertad puede generar efectos secundarios en la salud psíquica por las condiciones de un elevado encierro. El derecho al bienestar es un derecho colectivo y, sin embargo, los bolsones de pobreza que registran las grandes urbes demuestran que el bienestar es más un derecho mediato que alcanzable. El concebido es un embrión en formación, sin embargo, el aborto terapéutico genera que, en determinadas condiciones de peligro, la vida de la madre deba salvarse a riesgo de la vida del feto. En rigor, las reﬂexiones que anteceden demuestran que los derechos fundamen-

jurídica

tales no son absolutos. Ellos han sufrido y sufren en el Estado constitucional una necesaria ductilidad, haciéndolos relativos y hasta cierto punto maleables. ¿Signiﬁca ello quitarles su condición de fundamentales? No lo creemos así, en la medida en que la idea de que son derechos dúctiles, en la propuesta de Gustavo Zagrebelsky (1) implica reconocer que los mismos admiten excepciones y que, por tanto, han dejado de ser los derechos absolutos del Estado Legislativo, para ser compatibilizados con otros valores constitucionales, en un contexto de ponderación que representa la dimensión comparativa de los derechos fundamentales. ÁMBITO DE VALIDEZ En efecto, en tanto las normasregla están vinculadas con un ámbito de validez, y una declara a la otra inválida, la dimensión en la cual se resuelven las controversias sobre derechos fundamentales es la de la ponderación, lo cual implica que la respuesta a una colisión entre derechos fundamentales ha de reconocerse por el peso que cada uno de ellos exprese. Es importante conceptuar que esta dimensión de peso entra en seria oposición con las corrientes formalistas que identiﬁcan el ejercicio de aplicación de la norma, como la exacta subsunción de los hechos en los supuestos

de la premisa normativa, así como la necesidad de un ejercicio silogístico para aplicar ese ámbito de pureza que exige la aplicación del Derecho positivo en su total dimensión, al modo del todo o nada. En ese sentido, si alguien resulta deudor en una obligación de dar suma de dinero, es simplemente deudor, y no medio deudor o algo deudor. De igual forma, una sentencia de culpabilidad en un proceso penal identiﬁca a una persona como culpable, puntualmente, y no algo culpable, pues si esto último sucediera, por cierto dicha persona devendría absuelta. Los derechos fundamentales o los principios(2), como un ejemplo ideal éstos de aquellos, por el contrario, al representar mandatos de optimización, traducen una noción de representar que algo se realice de la mejor forma posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. He aquí una idea de relatividad que es importante contrastar y que identiﬁca de mejor forma la concepción de que no existen derechos fundamentales absolutos. En propiedad, los contenidos de un derecho constitucional pueden,

pues, ser objeto de cierta restricción, de exigirlo el caso concreto, y bajo esa pauta debemos asumir que no obstante el crecimiento trascendente de los derechos fundamentales, la concepción de una jerarquía axiológica móvil nos puede conducir a que un derecho fundamental se vea desplazado por otro, y en ese sentido, el derecho a la intimidad, bajo determinadas condiciones, puede desplazar al derecho a la libertad de información, o bien el derecho a un entorno acústicamente sano, puede prevalecer, o pesar más, que el derecho a la libertad de trabajo. No aﬁrmamos, es importante precisarlo, que un derecho fundamental sea más importante que otro: nada más lejos de ese aserto. Y sin embargo, en esa prevalencia condicionada de valores que representa la ponderación, puede un principio imponerse a otro, con lo cual el segundo se relativiza en su aplicación y cede frente al principio contrario. Tal ejercicio de interpretación no puede tener lugar en el ámbito de las normas-regla, cuya dimensión es de validez o invalidez. Los principios representan una dimensión de ponderación, cuya expresión procedimental es el peso de cada principio en su concurrencia simultánea para resolver una controversia. ◆

[1] Cfr. ZAGREBELESKY, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta. Madrid, 1995. [2] Hans Kelsen, al proponer

la Teoría Pura del Derecho, exigía no contaminar la decisión jurídica con valores ajenos, como la religión, la ética, la sociología, pues al representar valores y axiomas, le restaban validez a la decisión jurídica.

Jurídica es una publicación de

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Profesor de la universidad de Lima, SMP y ESAN.

l profesor italiano Luigi Ferrajoli apenas requiere presentación entre los juristas latinos de uno y otro lado del Atlántico. Nace en la ciudad de Florencia (Italia), el 6 de agosto de 1940. Licenciado por la universidad La Sapienza de Roma (1962), donde trabajó con Emilio Betti, pero que por sus inquietudes teóricas en los temas de lógica y su aplicación al derecho, le puso en contacto con el profesor Norberto Bobbio, quien, luego, sería su más importante maestro. Su trabajo de investigación se ha desarrollado principalmente en las áreas de teoría del derecho, lógica jurídica, metodología de la ciencia jurídica y crítica del derecho. SUCINTA BIOGRAFÍA Se ha desempeñado en la magistratura como juez penal y civil entre 1967 y 1975. Durante este tiempo estuvo vinculado al grupo Magistratura Democrática, una asociación judicial de orientación progresista. Esta propuesta se dirigió principalmente al análisis y a la crítica de las injusticias en perjuicio de las personas más débiles, así como de los aspectos de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico italiano, en el que convivían la Constitución de 1948 (considerada muy avanzada en su tiempo) y una legislación todavía en gran parte fascista. Fue esta la base sobre la que impugnaron el tradicional modelo del juez como “boca de la ley”, impracticable por la

divergencia y contradicción entre Constitución y ley ordinaria, y teorizaron el papel de la jurisdicción como función de garantía de los derechos fundamentales establecidos en el texto constitucional. Durante esta etapa como juez se dedicó a los estudios de teoría del derecho, de la lógica jurídica y de la metodología de la ciencia, con una fuerte inclinación a la abstracción. En esos años puso en marcha, bajo la dirección de Norberto Bobbio, el proyecto de una Teoría axiomatizada del derecho, de la que publicó un fragmento rudimentario en 1965 y uno más extenso en 1970. Además, la labor de juez lo puso rápidamente de cara a la realidad. Es decir, la experiencia práctica de la aplicación de la ley, con todos los problemas y las decisiones que ella comporta es el resultado de sus reflexiones y perspectivas acerca de su Teoría del derecho. En el trayecto de su carrera docente, desde 1970 hasta 2002, ha sido profesor de filosofía del derecho y de teoría general del derecho en la Universidad de Camerino y, desde 2003, en la Universidad de Roma III. La vasta obra del profesor recorre amplios campos de la ciencia del derecho, pero en todos ellos nuestro autor se compromete invariablemente con una noción central: el “garantismo”. Su relación con el marxismo ha sido y es todavía ambivalente. El profesor Luigi Ferrajoli considera que el pensamiento democrático tiene una gran deuda con los planteamientos de Carlos Marx: por su lección de realismo, por su análisis de la explotación del trabajo y de las desigualdades y de los conflictos de clase, por haber enseñado a asumir el punto de

vista de los sujetos más débiles que bien podemos identiﬁcar con el punto de vista de los sujetos de derechos fundamentales insatisfechos.

de reglas, de límites y controles sobre el poder político, sustituida por la conﬁanza en un poder asumido de bueno por ser “revolucionario”.

DERECHO VERSUS MARXISMO

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Por otro lado –dice el profesor Ferrajoli–, la contribución teórica del marxismo al derecho ha sido poco más que nula. Esta carencia teórica ha terminado por avalar –a la sombra de fórmulas vacías como la idea del derecho como superestructura, la dictadura del proletariado y la predicción de la extinción del Estado– la devaluación y el desprecio por el derecho que han representado una de las razones principales del fracaso histórico de aquella esperanza del siglo que fue el comunismo. Sin duda, aquella devaluación y aquel desprecio han embestido de hecho el legado más precioso de la tradición liberal: el principio de legalidad, es decir, la idea del derecho y de los derechos como conjunto

En el ámbito de la filosofía del derecho, el profesor Luigi Ferrajoli se define y además es reconocido como un iuspositivista crítico. Es un positivista jurídico en lo tocante a la teoría del derecho y cultor de la filosofía analítica respecto de la metodología. En su vasta obra, no se ha limitado a ofrecer una teoría general del derecho positivo, sino que tiene la originalidad de haber desarrollado también un examen crítico de las teorías acerca de su justificación político-moral que se consuma en la postulación de un modelo garantista del sistema jurídico y, en particular, de sistema penal. Su reflexión en la esfera normativa tiene asimismo el mérito de estar respaldado no solo por el estudio de la estructura y contenido del derecho positivo, sino por una visión realista y crítica de la realidad histórica y social en la que estos toman cuerpo y se desenvuelven. Uno de los aspectos cardinales de su obra consiste, pues, en la propuesta de un modelo de justificación normativa del sistema jurídico y, particularmente del sistema penal, en el marco de los estados constitucionales, a la luz de una reelaboración de la teoría de la democracia y de la concepción del estado de derecho. Su propuesta se compromete, por una parte, con una concepción sustantiva de la democracia de acuerdo con la cual los derechos fundamentales no pueden ser objeto de limitación o derogación y, por la otra, con una idea del estado de derecho según

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Luigi Ferrajoli: el filósofo del derecho penal

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la cual no existe poder (ni siquiera el Parlamento mediante decisiones unánimes) que no esté sujeto a las leyes y, más especíﬁcamente, a los derechos fundamentales: es decir, los derechos negativos (como los derechos de libertad y propiedad) e incluso aquellos positivos (como los derechos sociales), que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar. Tales derechos constituyen límites infranqueables para los poderes públicos, es decir, como garantías. De modo que

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la jurisdicción posee una función cardinal: controlar la creación y aplicación de la ley. Ahora bien, a diferencia de los otros poderes públicos, su legitimación no sería de tipo democrática, sino que vendría dada por su sujeción a la ley, por la verdad de la motivación de la sentencia: verdad en relación con la prueba de los hechos, en relación con la ley aplicable y con la subsunción de aquellos en esta. SISTEMA DE GARANTÍAS El sistema de garantías, si bien no puede eliminar por completo la discrecionalidad judicial, eleva las limitaciones del juez y dota a la actividad jurisdiccional de un carácter cognoscitivo. Su concepción del garantismo se aplica así no solo en el ámbito del derecho penal –en el cual dicho término tiene su origen– sino también al resto del ordenamiento jurídico, y no solamente frente a los poderes públicos, sino frente a los poderes privados, e incluso trascendiendo la esfera de los derechos nacionales para abrazar el derecho internacional.

DERECHO PENAL En su orientación penal, Ferrajoli se propone efectuar una revisión crítica del modelo garantista clásico de la tradición jurídica ilustrada y liberal, en el plano filosófico, político y jurídico. Más precisamente, una refundamentación de dicho modelo tanto en lo que hace a la racionalidad de las decisiones, a la coherencia interna del sistema penal, como respecto de su justificación ético política. Ella tiene por objetivo fundamental ofrecer una teoría del garantismo penal que evite, a la vez, el racionalismo utópico y el decisionismo irracionalista. Desarrolla, con dicho propósito, un sistema de axiomas garantistas relativos a la pena, al delito y al juicio que permite determinar el grado de garantismo de un sistema penal. Se discuten, así, en este gran aporte los grandes temas de la filosofía penal, muchos de ellos con gran minuciosidad a través de las obras capitales de la teoría epistemológica, jurídica y políticomoral clásica y contemporánea.

PRODUCCIÓN BIBLIOGRÁFICA Entre sus principales obras cabe mencionar: Teoría axiomatizada del derecho, Giuffrè, Milán, 1970; Democracia autoritaria y capitalismo maduro (en colaboración con Danilo Zolo), Feltrinelli, Milán, 1978; Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995. Es, desde luego, el libro más famoso; es considerado una de las fundamentaciones filosóficas más profundas y completas del derecho penal; Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999; El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2000; Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001; Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, Mexico D.F., 2004; Razones jurídicas del pacifismo,

penal y procesal. Como señala Miguel Carbonell, es considerada como la puerta de entrada que muchos lectores hemos utilizado para conocer la obra de uno de los teóricos del derecho más importante de la segunda mitad del siglo XX y de principios del siglo XXI.(1) En torno a la figura y obra del profesor Ferrajoli, se ha producido todo un movimiento intelectual que ha generado adhesiones y ha despertado reacciones no sólo ni principalmente entre los penalistas, sino también entre teóricos y filósofos del derecho, por una parte, y entre los constitucionalistas, por la otra. El aporte más importante del pensamiento de nuestro autor ha sido la de servir como un punto de arranque para el debate y la discusión razonada alrededor de una amplia gama de temas que no solo interesan a la teoría y a los teóricos sino que tiene una enorme actualidad práctica. Quién mejor refleja la biografía y los antecedentes académicos del profesor Ferrajoli es precisamente su maestro Norberto Bobbio, quién en el prólogo de la obra Derecho y Razón, dice lo siguiente: “[Derecho y Razón], es la conclusión de una extensísima y minuciosa exploración llevada a cabo durante años en las más diversas disciplinas jurídicas, especialmente en el derecho penal, y de una larga y apasionada reflexión nutrida de estudios filosóficos e históricos sobre los ideales morales que inspiran o deberían inspirar el derecho de las naciones civilizadas. [Luigi Ferrajoli] se había preparado desde hace tiempo para esta obra con estudios de filosofía, epistemología, ética, lógica, teoría y ciencia del derecho, de historia de las doctrinas y de las instituciones jurídicas, enriquecida por la experiencia intensa y seriamente vivida del ejercicio de su pasada actividad de magistrado.”(2) A su turno, el profesor uruguayo Diego Camaño Viera señala: “Recién ahora podemos distinguir claramente un “viejo” y un “nuevo” garantismo penal. Aquél, fundado por Beccaria y Carrara sobre los cimientos filosóficos y políticos que dan cuenta del moderno Estado de Derecho y el pensamiento jurídico-penal liberal; éste, sobre la base de aquél pero revitalizado y renovado por nuevas adquisiciones en términos de filosofía, epistemología, ética y teoría general del derecho y del Estado, que nutren la obra de Luigi Ferrajoli.” El garantismo así visto no constituye una teoría nueva, ni mucho menos acabada; si bien recoge la lucha por limitar el po-

der punitivo del Estado a lo cual han aportado diversas corrientes de pensamiento en diversos estadios de la humanidad lo que hace el profesor Luigi Ferrajoli es recoger y sistematizar todas estas posiciones y compendiarlas dándoles una estructura lógico argumentativa no sólo desde lo penal, sino desde lo ﬁlosóﬁco y desde lo político; como lo señala el mismo profesor: “La expresión «garantismo», en su sentido estricto de «garantismo penal», surgió, en la cultura jurídica italiana de izquierda en la segunda mitad de los años setenta como respuesta teórica a la legislación y a la jurisdicción de emergencia que, por aquél entonces, redujeron de diferentes formas el ya de por sí débil sistema de garantías procesales.” Entonces, mientras los autores clásicos ponían el acento en la limitación al poder de los jueces a través de la ley, con la nueva visión se estructura una concepción mucho más compleja, que corresponde a la consolidación del Estado de derecho y donde no sólo la ley limita al juez sino que también el propio legislador está limitado sustancialmente por el proyecto político plasmado en las Constituciones políticas, fundamentalmente en los capítulos dedicados a los “Derechos, deberes y garantías”, los cuales constituyen el mínimo irreducible en el cual se debe mover el legislador, fundamentalmente el legislador penal, pues es allí donde se presentan mayores posibilidades de

transgredir derechos fundamentales por parte del Estado. Pues bien, su obra refleja de parte de su autor una inmensa vocación de protección de los derechos fundamentales. No otra cosa es su concepción del derecho como “sistema de garantías”. Siguiendo a Ronald Dworkin, el profesor Luigi Ferrajoli construye en forma perfecta un modelo que exige a jueces y juristas un cambio de actitud, una posición más crítica y proyectista, única manera de lograr una efectiva aplicación del derecho en sentido constitucional. En ese sentido, introduce un cambio estructural en la aplicación del derecho y en la concepción de la democracia, traduciéndose en el imperativo jurídico de la sujeción de toda forma de poder al Derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las decisiones. Por estas razones, la bio-bibliografía del profesor Luigi Ferrajoli resulta no sólo recomendable sino atractivo para quienes compartan la vocación del maestro de Florencia, pero especialmente a los jueces, a los funcionarios que en su cotidiana y ardua labor podrían ver con mayor claridad la justicia del caso que les corresponda resolver. DERECHO PENAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO: UNA RELACIÓN ESENCIAL El profesor Luigi Ferrajoli es uno de los pocos filósofos que nos explica, con una impecable argumentación, la íntima relación entre el Derecho Penal y la filosofía del Derecho. Él señala que: “entre la Ciencia Penal y la filosofía jurídica existe una relación esencial para ambas. Porque el Derecho penal, o bien cumple con la exigencia de dotarse de una cimentación axiológica, y por ello filosófico-política, o bien corre el riesgo de quedar reducido a pura técnica de control social y policial.”(3) Luego, señala que “la filosofía jurídica se compromete con los grandes temas de las libertades y de la fundamentación y la crítica ético-política del Derecho y de las instituciones existentes, comenzando por las instituciones represivas del Derecho penal y procesal, o bien está condenada a quedar en una estéril evasión académica. Por lo demás, la relación entre Derecho penal y filosofía jurídica, entre ciencia penal y reflexión filosófica sobre los fundamentos de ese “terrible derecho” que es el derecho de castigar, ha sido siempre muy estrecha, desde los orígenes de la modernidad jurídica.”

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Trotta, Madrid, 2004; Garantismo: una discusión sobre derechos y democracia, Trotta, Madrid, 2006; Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2008; La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Fundación coloquio jurídico europeo, Madrid, 2008; Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Traducción y prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez y Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia (tres volúmenes), Editorial Trotta. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Juan Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís, Alfonso Ruiz Miguel. La imponente obra del profesor Luigi Ferrajoli y lo que representa en el plano cultural y ético-político, tras más de 40 años de producción teórica y de un esfuerzo generoso y cristalino volcado en la lucha por los derechos de todos, expresa la convergencia de tres líneas de fuerza. La del «estudioso» con infinita capacidad de interrogar e interrogarse, dispuesto a llegar hasta donde la razón le lleve, sin ninguna pereza y con la audacia necesaria para aventurarse por caminos inciertos. La del «jurista práctico», ocupado en primera persona en dar soluciones concretas a problemas concretos y, a la vez, inmerso con un papel destacado, en el desarrollo del más notable esfuerzo de transformación en clave constitucional del rol de la jurisdicción, liderando el movimiento denominado “Magistratura Democrática”. Y, finalmente, la del “ciudadano cosmopolita”, “militante”, profundamente implicado en diversas articulaciones de una sociedad civil sin fronteras, expresión de un sentido tempranamente global de la preocupación activa por los derechos humanos. Por todo ello, podemos decir que es uno de los filósofos del derecho vivos con mayor influencia intelectual sobre el pensamiento jurídico contemporáneo. Nociones y criterios que se van instalando secularmente en la impartición de justicia, como el garantismo penal, es decir, la prevalencia de los derechos humanos fundamentales sobre cualquier otra consideración, se deben en buena medida a la obra del profesor Luigi Ferrajoli. La obra Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal (1995), ha sido comparada con la del filósofo inglés Thomas Hobbes (El Leviatán). Es considerado uno de los mejores manuales contemporáneos de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Esta doctrina omnicomprensiva se proyecta sobre la filosofía jurídica y política, pero también sobre la dogmática constitucional,

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Fue justamente el Derecho penal el terreno en el que, durante los siglos XVII y XVIII, la gran filosofía política del iusnaturalismo racionalista –de Hobbes a Locke, de Thomasius y Pufendorf a Montesquieu y Voltaire, hasta Beccaria, Bentham, Filangieri y Romagnosi– libró sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo propio del “ancien régime” y fue definiendo los valores de la civilización jurídica moderna y las líneas maestras de Estado de derecho: el respeto a la persona humana, los valores de la vida y de la libertad personal, el nexo entre legalidad y libertad, la tolerancia y la libertad de conciencia y de expresión, la concepción del Derecho y del Estado como artificios cuya legitimación depende del cumplimiento de sus funciones de tutela de los derechos de los ciudadanos. Concluye afirmando que: “La ciencia penal, que hasta finales del siglo pasado había sido, más que ninguna otra disciplina jurídica, una ciencia jurídico-filosófica, se ha convertido en este siglo en una disciplina puramente técnica, deliberadamente carente de fundamentos y de referentes axiológicos externos”. SU ÚLTIMA PUBLICACIÓN: PRINCIPIA IURIS

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El profesor italiano Luigi Ferrajoli ha sorprendido al mundo jurídico con una nueva magna obra que profundiza la teoría del derecho que había esbozado en Derecho y razón, a la que ahora accede a través del método axiomático. Es una obra que sin lugar a dudas marcará el debate dogmático de las próximas décadas, así como lo hizo Derecho y razón. Muy pocas semanas después de su publicación, los días 6 y 7 de diciembre de 2007, se llevó a cabo en el Ateneo de Brescia un encuentro para discutir y analizar esta obra del profesor Luigi Ferrajoli. El encuentro, que contó con la participación de destacados estudiosos, se articuló en tres mesas redondas sobre los principales núcleos temáticos de la obra: los términos de una (meta) teoría del derecho, los principios del Estado constitucional de Derecho y los valores de la democracia constitucional. En el mercado bibliográﬁco viene circulando los tres volúmenes de Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia por la prestigiosa editorial Trotta con la traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Juan Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís, Alfonso Ruiz Miguel.

En el Tomo 1. Teoría del derecho, la línea argumental gira en torno a que la democracia constitucional es un sistema político complejo, basado en límites y vínculos jurídicos impuestos a todos los poderes –públicos y privados, estatales y supraestatales– para la tutela de la paz y de los derechos fundamentales de todos. La teoría del derecho elaborada en este primer volumen define el paradigma normativo de la democracia constitucional, analiza la creciente divergencia entre sus principios y sus prácticas e ilustra las técnicas y las instituciones de garantía capaz de superar y reducir la ineficacia de los primeros y la ilegitimidad de las segundas. En oposición a la crisis actual de la razón jurídica y política, se propone en este primer volumen una reconstrucción rigurosa de la totalidad del lenguaje jurídico teórico gracias al empleo, sin precedentes, del método axiomático, que muestra ser un instrumento de clarificación y simplificación conceptual, de control lógico, análisis crítico, invención teórica y planeamiento político e institucional. En el Tomo 2. Teoría de la Democracia analiza, utilizando la teoría axiomatizada del Derecho, el sistema de los límites, vín-

culos, controles y separaciones impuesto a los distintos tipos de poderes del paradigma constitucional. Sobre la base de este paradigma delinea un modelo normativo de democracia no sólo formal sino también sustancial, articulado en la dimensión política, civil, liberal y social, correspondientes a otras tantas clases de derechos constitucionalmente establecidos. El tercer volumen de Principia iuris “La sintaxis del Derecho”, dedicado a la axiomatización de la teoría del derecho, diseña la sintaxis lógica del discurso teórico y de las complejas estructuras de los ordenamientos jurídicos que forman su objeto. El precio de la formalización es el empleo de un complejo lenguaje simbólico, acompañado de fórmulas y cálculos. En resumen, el modelo garantista, en su dimensión normativa del Derecho, cumple una función de limitación del poder. Esta dimensión se identiﬁca, en Ferrajoli, con el Estado de derecho, y los límites al poder se materializan con los principios de legitimación formal y legitimación sustancial. En su dimensión de teoría del derecho, incide en una nueva concepción de la cientiﬁcidad del Derecho y promulga un iuspositivismo crítico que fortalece el papel

de los jueces y de los juristas como los encargados de la mejora permanente de los ordenamientos jurídicos. En su dimensión de ﬁlosofía política, asume la responsabilidad de la crítica y deslegitimación externa de los ordenamientos jurídicos con base en criterios éticos-políticos. Esta nueva concepción integral de abarcar el fenómeno jurídico abre una puerta metodológica importante para continuar con la intensa y permanente lucha por entender y responder a la pregunta que nos ha perseguido a lo largo de la historia ¿qué es el derecho? ◆

[1] CARBONELL, Miguel y SALAZAR,

Pedro (editores). Galantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Instituto de Investigaciones Jurídicas –UNAM. Editorial Trotta. Madrid. 2005. p. 11. [2] FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Prólogo de Norberto Bobbio. Editorial Trotta, Madrid. 1995. p. 13. [3] FERRAJOLI, Luigi. “Sobre el Papel Cívico y Político de la Ciencia Penal en el Estado Constitucional de Derecho”. En: Revista “Nueva Doctrina Penal”, Ediciones del Puerto, t. 1998, p. 63.

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Fiscal provincial de la 38 FPPL.

a historia se repite. Parece que fue ayer cuando Germán Cornejo, acompañado por su familia, conducía su vehículo por la Vía Expresa luego de efectuar una transacción en el jirón Ocoña y fue interceptado por una cuadrilla de delincuentes, quienes provistos de armas de fuego le increpaban nerviosamente que les entregue el dinero que llevaba consigo. LA FAMILIA Estos sujetos que vieron claramente a la indefensa familia, cuya abuela sostenía a una niña de tan solo 3 años de edad, no dudaron en hacer uso de esas armas de fuego e hirieron a la pequeña, lacerando de esa manera su futuro y el de su familia. Luego de las investigaciones se supo que el autor del disparo que causó la conmoción era José Luis Astuhuamán Estacio, prontuariado delincuente, quien para sorpresa de muchos había sido externado del penal donde venía cumpliendo condena gracias a la concesión de un bendito beneﬁcio penitenciario. BENEFICIO PENITENCIARIO Cual proceso dialéctico, en similares circunstancias, desgraciadamente, el suceso volvió a producirse, afectando esta vez a un personaje vinculado a la política. Ello nos produce la sensación de que aún no hemos aprendido y que nada ha cambiado. Ante esto nos preguntamos, ¿qué están haciendo nuestras autoridades e instituciones para proteger al ciudadano de a pie? Estos casos y los que se gestan al interior de los penales nos demuestran la crisis del sistema penitenciario. Al respecto, se precisará tres aspectos del problema: la especialización y la forma y control del procedimiento administrativo.

En lo que corresponde a los beneficios penitenciarios, «el juez de ejecución ejerce una potestad discrecional al conceder un beneficio, que por lo demás debe estar debidamente motivada y acorde a la relación que, más allá de la resocialización, algunos beneficios tienen relación con otros derechos constitucionales, tales como la dignidad humana, entre otros. Por ello, es que el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley deben tenerse en cuenta, como es el caso de la personalidad del agente y los bienes que se busca proteger»(STC Nº 00033-2007AI), a lo que habría que añadir la naturaleza del delito cometido, ponderándose también la protección a la población de las amenazas contra su seguridad (Art. 44° de la Constitución) y los efectos que causa sobre la sentencia firme. De ahí que convendría que estas decisiones estén a cargo de magistrados especializados en materia penitenciaria, lo cual, sin duda alguna, redundaría en la unidad de criterios. La especialización conlleva a la personalización del procedimiento determinando un cambio con la aplicación de los principios de inmediatez, oralidad y concentración, con el objeto de que los profesionales que atendieron al interno expongan oralmente al juez y fiscal sobre el grado de readaptación logrado con el interno, así como su compromiso con la sociedad; con la entrevista que se realice, con base en lo expuesto por los profesionales y el respeto a los intereses de la víctima, previo traslado al fiscal, se podrá resolver el caso, en esa misma oportunidad. PRAXIS La experiencia que tenemos nos revela la escasísima voluntad del beneficiario para continuar su rehabilitación fuera del recinto penitenciario (ello debido principalmente a factores sociales, culturales y económicos), lo que se acentúa con la casi nula supervisión de la fase externativa. Sin duda, ello es preocupante, pues los artículos 186, 187, 189 y 190 del Reglamento del Código de Ejecución Penal flanquean esa responsabi-

lidad en el Ministerio Público y en el Área de Tratamiento en el Medio Libre del Instituto Nacional Penitenciario, con acciones de control en el centro laboral, educativo o en el domicilio del beneficiado, respecto de las reglas de conducta impuestas por el órgano jurisdiccional. Toda esta suma de medidas podrían reforzarse con la implementación de un sistema de apoyo al trabajo del interno, en que el Estado promueva la rehabilitación con el acogimiento de aquellos que deseen trabajar en obras públicas como carreteras o construcción de edificios, o en empresas privadas que así convengan, bajo una serie de beneficios e incentivos que se podrían determinar, para así coadyuvar a la educación laboral que el interno recibió en el establecimiento penal, esto en aplicación del Art. VI del Tit. Pre. del Código de

Ejecución Penal, y no dejar a su suerte a una persona que si bien cometió delito puede ser reintegrada a la vida social, ya que su calidad de ser digno no se ha perdido. El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad, en definitiva, son proteger a la sociedad contra el crimen. Solo se alcanzará este fin si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo. Por ello, solo deberán otorgarse beneficios penitenciarios a quien verdaderamente los merece y cumple realmente los requisitos de forma y fondo establecidos; pues esto es lo que espera la sociedad, la víctima y el sistema en sí, bajo una supervisión permanente del Estado. ◆

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Carlos Alberto JUÁREZ MUÑOZ

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DOXA Y PRAXIS

MARTES 6 DE SETIEMBRE DE 2011

Bullying o acoso escolar Leticia Mercy SILVA CHÁVEZ Fiscal provincial de Familia de Lima.

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n la actualidad en nuestro país se ha visibilizado el problema del bullying, término ingles, que se define como matonismo o acoso escolar debido a las secuelas que se han producido en menores víctimas, quienes se ven afectados por la actitud violenta de otros menores agresores o acosadores. MENORES ACOSADORES Los menores acosadores suelen presentar conductas de agresión reactiva, violentas, que se evidencian en maltratos físicos psicológicos y sociales en agravio de un compañero de clases, de talleres, de deportes, etcétera. Las conductas de agresión se evidencian al no dejar participar al menor víctima en el círculo de compañeros de clase, excluyéndolo del grupo, obligándolo a hacer algo no querido, aislándolo, mermando su autoestima; así podemos señalar que las acciones mas específicas que se pueden notar en la conducta del menor acosador es: llamar por motes, no hablar a la viítima, reírse de sus equivocaciones, insultarle, acusarle de cosas que no ha dicho ni hecho, contar mentiras acerca del menor víctima, burlarse de su apariencia física, etcétera. En este contexto, se evidencia que el menor acosador lo que busca es obtener, por cualquier medio, el dominio del menor víctima, de sentirse autosuficiente y capaz de controlar la situación que se presente; por lo general, son menores que no suelen tolerar

la frustración, existiendo déficit en sus habilidades sociales para interrelacionarse correctamente, carecen del sentido de la norma, tienen falta de empatía y control emocional por lo que suelen ser impulsivos. En la escuela, los menores acosadores suelen obtener éxito y poder social, humillando y maltratando a los demás, son desconfiados por excelencia. MENORES VÍCTIMAS Estas multiplican por cuatro veces el riesgo de padecer el “estrés postraumático infantil”, enfermedad mental que no es fácil identificar. En España se ha establecido que el 53% de niños que padece de este problema, presentan alteraciones cognitivas (dificultad de concentración, negación y disociación como mecanismo de defensa, recurrencia de vivencias o flashbacks, terror y sensación de amenaza constante); alteración del comportamiento (irritabilidad crónica, evitar lugar asociado al hecho traumático, agresión explosiva), llegando a presentar en los menores afectados sintomatología psicosomática: pesadillas, crisis de ansiedad, malestar somático difuso (náuseas, cefaleas, alteraciones gástricas); no remite con el transcurso del tiempo ( se puede arrastrar hasta la edad adulta y afectar al desarrollo social, laboral, intelectual y emocional de quien lo sufre). Los niños afectados presentan ansiedad generalizada, inquietud psicomotora, evita y tiene terror de ir al colegio, pensamientos invasivos, insomnio, hipervigilancia, problemas de concentración, problemas de memoria, distimia, etcétera, por ende, daño psicológico, emocional y hasta físico. Ante este problema es relevante la intervención inmediata de los directores y profesores de la escuela, a fin de apoyar el caso y, a la vez, sancionarlo por la autoridad competente, como es el Ministerio Público y Poder Judicial, a fin de disponer medidas de protección inmediatas o medidas socio – educativas, según sea el caso, adicionalmente dispondrán el tratamiento psicoterapéutico y de reconstrucción educativa a favor de los menores victimarios; de no intervenir en este problema generarán impunidad del agresor y refuerzo social a favor

del mismo, sin dejar de lado el tratamiento psicológico al menor víctima. En el proceso de acoso escolar se presentan fenómenos extraños que se convierten en habituales, como el Síndrome de negación de la institución, donde las autoridades escolares trivializan y banalizan el problema; el error básico de atribuir a la víctima la responsabilidad de lo que ocurre, es la forma de normalizar el problema; cometiendo las autoridades la victimización secundaria en agravio del menor acosado, quien se asumirá culpable de la situación que viene sufriendo conocida como “indefensión aprendida”, pacto de silencio y pacto de mutua indiferencia. El acoso escolar o bullying perjudica el desarrollo global del alumno, disminuyendo su nivel de aprendizaje, reduciendo los comportamientos cooperativistas, perjudica el sentimiento de afiliación o pertenencia a la institución educativa, interfiere en el desarrollo de la creatividad, desencadena un proceso de imitación del modelo de interacción violenta, origina malestar, desánimo y falta de confianza en los profesores, en estos casos se puede apreciar que la institución escolar no cumple con su deber de ser un lugar seguro donde se puede maximizar los potenciales de los alumnos de manera segura. Es importante tener presente la edad de menores acosadores y acosados, es así que los menores entre 7 u 8 años se ven más propensos a sufrirlo, corriéndose el riesgo que los niños se acostumbren a la violencia dentro de la escuela, viéndola como algo trivial y banal. Como consecuencia de esta situación el menor víctima sufre cambios en su conducta o comportamiento, suele aparecer en su hogar con heridas, ropa deteriorada, falta de material, acercamiento a los adultos en horas de recreo, crea estrategias de evitación a fin de no ir al colegio, cambios bruscos en su estado de ánimo (apatía, depresión), suele estar triste y llorar con facilidad, se presentan cambios en la personalidad del menor que se reflejan en retraimiento e irritabilidad, sufre sintomatología psicosomática, como ansiedad, insomnio, dolores estomacales, vómitos y náuseas en la mañana entre otros malestares, etcétera. ◆