Derecho internacional de los derechos humanos (I)

PRIMERA PARTE Versi贸n PDF del original publicado en 1989 ISBN 99-77-31-023-B

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

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INTRODUCCIÓN

Dos vocablos, en extremo sencillos, resumen lo que separa la libertad de la esclavitud, la paz de la violencia, la justicia de la injusticia, el desarrollo pleno de la personalidad humana de su mutilación, la esperanza de la desesperanza: Derechos Humanos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos —“ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse”—, reaccionando enérgicamente contra la opresión del totalitarismo, definió, en forma concreta, el mínimum de derechos que constituyen la dignidad de la persona humana. Ese mínimum comprende los derechos de ella a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a merecer un trato fraternal de parte de los demás miembros de la gran familia humana.

El estudio de los derechos y libertades esenciales del hombre puede emprenderse desde diversas perspectivas. En primer término está el problema de si estos derechos y libertades los posee todo individuo por naturaleza, o si, por el contrario, aquéllos están condicionados históricamente. Esa cuestión se conecta directamente con el milenario debate en torno al derecho natural, y de su estudio se ocupa la Filosofía del Derecho.

Una segunda perspectiva emprende una distinción entre los derechos civiles stricto sensu —como, por ejemplo, la protección contra la privación arbitraria de la libertad o la inviolabilidad del domicilio—, los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos políticos.

Los primeros, esto es, los derechos civiles, exigen principalmente que el Estado, en el ejercicio de sus funciones, respete las libertades fundamentales del hombre; (aunque accesoriamente debe cumplir deberes de acción), los segundos exigen, fundamentalmente, una acción del Estado: la educación, la asistencia médico-social. Karl Loewenstein dice respecto de estos últimos derechos: “No están destinados a garantizar la libertad frente al Estado y la protección contra el Estado, sino que son pretensiones del individuo o del grupo colectivo ante el Estado. El Estado tiene primero que actuar para satisfacer estos Derechos 9

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Fundamentales”.1 Tales derechos —como atinadamente señala el Profesor Carl J. Friedrich 2— obviamente no protegen al individuo contra el estado u otros ejecutores del poder, sino que acuden a los poderes públicos para atender a que tal libertad que el hombre posee por sí mismo sea llevada a cabo por otro conjunto de libertades que, en contraste a las de independencia y participación, pueden ser llamadas libertades de creación. Son derechos que proveen al hombre con la libertad respecto a los temores y la libertad respecto a las cosas necesarias; es decir, le liberan de restricciones e inhibiciones que impiden su completo desarrollo como ser humano. Aunque radicalmente distintos de las libertades más antiguas son, no obstante, reclamados con pleno derecho para todos los hombres qua hombres. Cuando Anatóle France escribió su amargura sutileza sobre la libertad igual para todos los franceses de dormir al aire libre bajo los puentes del Sena, estaba exigiendo tal cumplimiento. Ya no es permisible echar bruscamente a un lado estos derechos como menos básicos que los primitivos, o ponerlos en cuestión, a causa de la dificultad de efectuarlos. 3 En fin, los derechos políticos (derechos dentro del Estado), se refieren a la participación del individuo en el proceso político. Son ellos, entre otros, el derecho a elegir y ser electo, la libertad de reunión, y el derecho a organizarse en agrupaciones (partidos políticos) para 1

Teoría de la Constitución. Ediciones Ariel, Barcelona, 1964, pág. 400.

La Democracia como forma política y como forma de vida. Editorial Tecnos, Madrid, 23 ed., 1966, págs. 202-203.

3 “Reconocer estos derechos como auténticos —continúa diciendo Friedrich— no impide verlos como distintos de los derechos más antiguos. Para apreciar completamente esta diferencia entre los tres conjuntos de derechos, a medida que evolucionaban en la historia de los últimos trescientos años, es necesario ante todo determinar lo que tienen en común. Si tomamos estos tres derechos, el derecho a la propia convicción religiosa, el derecho al voto y el derecho al trabajo —tres derechos que ilustran la libertad de independencia, la libertad de participación y la libertad de creación, invención e innovación— se encuentra que todos estos derechos, como las libertades correspondientes, se refieren a permitir a un ser humano convertirse en un ser pleno, en una persona totalmente desarrollada. No estar permitido creer en lo que uno cree, no participar en la elección del propio gobernante, no ser activo en la esfera en la que uno podría producir y crear de nuevo —cada una de estas privaciones es fácilmente reconocida como deshumanizadora, como perjudicial para el hombre así afligido—, impidiéndole ser una persona en sentido pleno”.

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participar en la actividad política.

Podría reseñarse (como lo hace el Dr. Justino Jiménez de Aréchaga en la obra que el Dr. Carlos García Bauer dedica a los derechos humanos),4 la historia de la protección de los derechos humanos desde el punto de vista de su reglamentación jurídica. Esta puede resumirse en tres etapas capitales: “La primera, fue el esfuerzo de los individuos para consagrar los derechos y libertades fundamentales por medio de la norma legal, a fin de ponerlos al abrigo de la arbitrariedad de su primer y natural enemigo: el monarca absoluto y omnipotente. La Carta Magna, que coloca los derechos individuales bajo la protección de las “leyes de la tierra”; el “Bill of Rights” inglés de 1689 que confirma y somete la Corona británica a la supremacía del Parlamento, son el paradigma y ejemplo de esta primera conquista: los Cuerpos Legislativos aparecen, en ese momento histórico, como los celosos guardianes de la libertad.

Una segunda etapa consistió en incorporar esos derechos humanos y libertades fundamentales, tan duramente arrancados a la arbitrariedad monárquica, no ya a la ley, sino a una norma de superior jerarquía, la Constitución, de modo que quedasen por encima, no solamente de las autoridades ejecutivas, sino, también, de las cambiantes mayorías parlamentarias. Ya no es el Parlamento, sino el Juez, el protector de los derechos individuales, como órgano encargado de reconocer y asegurar la primacía de la Constitución sobre la ley y las medidas administrativas.

La Declaración de los Derechos de la Constitución estadounidense y la francesa de 1789, modelos de las declaraciones de derechos de las Constituciones iberoamericanas, constituyen la segunda de esas memorables victorias en la marcha ascendente por jerarquizar las garantías jurídicas de la libertad humana.

Una tercera etapa, que aún no ha culminado, la constituye el esfuerzo por llevar esos derechos humanos fundamentales y las garantías de su cumplimiento, al acuerdo o la convención internacional, de modo de hacerlos irrevocables y ponerlos incluso al abrigo del arrasamiento de las Constituciones nacionales por las dictaduras y los gobernantes de facto. La protección y garantía suprema y definitiva de 4

En Carlos GARCÍA BAUER “Los Derechos Humanos Preocupación Universal”.

Universidad de San Carlos, Guatemala, A. C, 1960, págs. 7 y 8.

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los derechos fundamentales queda así confiada, en una tercera y última instancia, a órganos supra-nacionales, a las instituciones organizadas de la comunidad internacional”.5 Otro enfoque del tema atiende exclusivamente al estudio de los medios procesales creados para asegurarle al hombre el reconocimiento de determinados ámbitos de autodeterminación. Se ha caído en la cuenta de que derechos expresamente reconocidos y formulados corren el riesgo de carecer de eficacia en tanto no exista un mecanismo encargado de garantizar su aplicación.6 Dentro de esta perspectiva procesal puede estudiarse, por una parte, el conjunto de instrumentos que paulatinamente ha ido estableciendo el derecho interno de cada país con el objeto de salvaguardar los derechos de la persona. Esos instrumentos se han agrupado bajo la denominación de “Jurisdicción Constitucional de la Libertad”, acuñada por el jurista italiano Mauro Cappelletti: “... partiendo de la base de que los derechos del hombre han sido considerados acertadamente como “derechos de libertad”, ya que tales derechos proporcionan a los gobernados una esfera jurídica protectora para lograr, a través del respeto de su igualdad y dignidad, la plena realización de su destino”. 7 Del propio modo puede analizarse el sistema de protección universal 5

Esta tercera etapa de la evolución ha dado origen a una nueva rama de las ciencias jurídicas denominada “Derecho Internacional de los Derechos Humanos” de cuyas características nos ocupamos en la primera parte de este libro. Esta nueva rama del derecho internacional ha alcanzado ya su verdadera personalidad y es enseñada, bajo denominaciones diversas: “libertades públicas” en Francia, donde se pone el acento, sobre todo, en la protección del hombre dentro del Estado; “civil rights” en los Estados Unidos, donde se analizan, esencialmente, las disposiciones constitucionales que protegen al ciudadano; “droits de l'homme” en las Facultades de Derecho de Estrasburgo, Ankara, Lovaina y Ginebra; “derechos humanos” en la Facultad de Derecho de Guatemala y de otros países de América Latina.

6 La experiencia revela —dice Jean RIVERO— que al menos en ciertos dominios (los más importantes para la persona humana y al propio tiempo los más amenazados), el ejercicio efectivo de la libertad requiere no solamente la indicación de un límite sino además, y sobre todo, una protección y garantías organizadas. Vid. “Les libertes publiques” Presses Universiiaires de France. París, 1974, pág. 113.

7 Héctor FIX ZAMUDIO: “La Protección Procesal de las Garantías Individuales en América Latina”. Revista de la Comisión Internacional de Juristas.

Diciembre 1968, Vol. IX, N° 2, págs. 74-75.

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establecido por las Naciones Unidas al entrar en vigor los pactos internacionales de Derechos Humanos de 1966. Como es sabido, la Declaración Universal de Derechos Humanos (que constituye el punto de partida del derecho internacional de los derechos humanos) no nació como jurídicamente obligatorio 8 y sus autores, conscientes de ese 8

Louis B. SOHN, profesor de Derecho Internacional de Harvard Law School, después de examinar el proceso legislativo de la Declaración y luego de reconocer que resulta difícil sacar conclusiones firmes de ese bosquejo histórico señala que “parece que existe un consenso en el sentido que la Declaración es una formulación de principios generales, que expresa con bastante detalle el sentido de la frase “derechos humanos y libertades fundamentales” que figura en la Carta de las Naciones Unidas. Al haber sido adoptada la Declaración unánimemente, sin ningún voto en contra, puede ser considerada como una interpretación autorizada de la Carta de primer orden. Si bien la Declaración no obliga directamente a los Miembros de las Naciones Unidas, refuerza sus obligaciones dimanantes. de la Carta haciéndolas más precisas. Los Miembros ya no pueden alegar que no saben cuáles fueron los derechos humanos que ellos prometieron promover al adoptar la Carta. Dieron su asenso a la Declaración, a “un ideal común”, aprobaron una lista de derechos y libertades fundamentales, y aceptaron la obligación de asegurar su reconocimiento y aplicación universales y efectivos por “medidas progresivas de carácter nacional e internacional”. Y después de considerar la aplicación de la Declaración en la práctica de las Naciones Unidas concluye: “las dudas que pudieron surgir en 1948 acerca del efecto de la Declaración Universal de Derechos Humanos han sido disipadas por la práctica constante y consistente de las Naciones Unidas que ha conferido a la Declaración una categoría casi igual a la de la propia Carta. Por un lado, la Declaración saca su fuerza de que ella constituye una interpretación autorizada de la Carta. Por otro lado, la Declaración da vigor a las declaraciones de la Carta al dar un sentido más preciso a las frases generales de aquella...” “...en un lapso relativamente corto la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha convertido así en una parte del Derecho Constitucional de la comunidad internacional, y, juntamente con la Carta de las Naciones Unidas, ha adquirido el carácter de un derecho internacional superior a todos los demás instrumentos internacionales y a las legislaciones nacionales”. En “La Declaración Universal de Derechos Humanos: Un ideal común” (La posición de la Declaración Universal en el Derecho Internacional). Revista de la Comisión Internacional de Juristas, diciembre 1967, Vol. VIII, N° 2. Págs. 20 y siguientes. TRUYOL y SERRA expresa, por su parte, que “nadie discute la obligatoriedad moral de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Jurídicamente, su significación no es otra (al igual de las declaraciones de derechos en los ordenamientos internos) que la de una pauta superior de inspiración y criterio superior de interpretación para los órganos lla13

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hecho, previeron la elaboración de dos Pactos generales de aplicación universal: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de un Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que vinieron a completar la Declaración Universal por medio de normas sustantivas de observancia obligatoria y de medidas preventivas y procedimientos de corrección que se han puesto en esos instrumentos al alcance de los Estados partes y de los propios particulares.9 mados a configurar, desarrollándolo convencional o consuetudinariamente y en todo caso aplicándolo por vía judicial o arbitral, el derecho internacional positivo. Este es el caso especialmente para quienes no profesan el positivismo jurídico. La Declaración es indudablemente la expresión de la conciencia jurídica de la humanidad, representada en la O.N.U y, como tal, fuente de un “derecho superior”, un higher law, cuyos principios no pueden desconocer sus miembros. “Pero es admisible incluso afirmar que la Declaración no carece de valor jurídico positivo estrictamente hablando. Porque en cierto modo viene a constituir un desarrollo o una interpretación, y como tal cabe considerarla, de lo estipulado en los artículos 55 y 56 de la Carta”. Los Derechos Humanos, Editorial Tecnos, Madrid, 1975, págs. 31-32.

9 Una vez elaborada la Declaración Universal, en 1948, la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U. emprendió la redacción de los Pactos (Convenants) internacionales y, en 1954, terminó dos proyectos preliminares: uno relativo a los derechos civiles y políticos y otro a los derechos económicos, sociales y culturales. Finalizada la labor de la Comisión, en 1955 la Asamblea General inició la discusión de los dos proyectos. El 16 de diciembre de 1966 la Asamblea adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que obtuvieron, respectivamente, 105 y 106 votos a favor y ninguno en contra, mientras que el Protocolo obtuvo 66 votos a favor, dos en contra y 38 abstenciones. Los Pactos y Protocolo entraron en vigor el 3 de marzo de 1976, después de que los Pactos fueron ratificados por los siguientes 35 países. En general, las disposiciones de los pactos recogen los derechos enumerados en la Declaración, aún cuando, frecuentemente, los Pactos son más detallados que la Declaración. No obstante, no existe en ninguno de los dos convenios una norma encaminada a proteger la propiedad (que sí existe en la Declaración).

Por otro lado, ambos Pactos (a diferencia de la Declaración Universal) enuncian el derecho de cada pueblo a disponer de sus riquezas naturales (art. 1°, párrafos 1° y 2°) y el derecho a la autodeterminación de los pueblos. Este derecho “es una versión moderna de esta antigua libertad de la Grecia clásica: la libertad de cada hombre de vivir bajo un gobierno que pertenezca a su mismo grupo nacional, así como de participar en él. No debemos permitirnos ser engañados por la forma colectiva de esta libertad para excluirla de las 14

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libertades civiles. Es la libertad civil par excellence, íntimamente unida a la libertad de participación y sus colaterales”. FRIEDRICH, op. cit. págs. 200201. El Pacto sobre derechos civiles y políticos consagra, además, el derecho de huelga (art. 8] y una norma (art. 27) que protege a las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas. Constituye también una innovación con respecto a la Declaración, la prohibición de toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional racial o religioso que constituya una excitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia (art. 27). Los dos Pactos contienen disposiciones destinadas a crear un sistema de vigilancia internacional del cumplimiento, por parte de los Estados, de las obligaciones internacionales que han contraído al ratificar ambos convenios. El Pacto de derechos civiles y políticos, al igual que- el Pacto sobre derechos económicos, sociales y culturales, prevé un mecanismo fundado esencialmente sobre la presentación de informes. Sobre este particular la diferencia principal entre los dos pactos estriba en que, de conformidad con el Pacto relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, corresponde al Consejo económico y social, con la ayuda de la Comisión de Derechos Humanos y de las instituciones especializadas, la tarea de vigilar su aplicación. En el Pacto de -derechos civiles y políticos, en cambio, esta función está confiada al Comité de Derechos Humanos, órgano instituido por el artículo 28 y siguientes del Pacto. El Comité se compone de dieciocho miembros electos por los Estados Parte pero ejercen sus funciones a título personal. Además de los informes el Pacto prevé un sistema de comunicaciones de los Estados y de conciliación, pero el Protocolo Facultativo prevé, para los Estados que lo han ratificado, otro sistema de control. Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el Protocolo reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.

El Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo, a menos de que se haya cerciorado de que el mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales, y que el individuo ha agotado todos los recursos de lo jurisdicción interna. No se aplicará esta norma cuando la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente.

El Comité pondrá toda comunicación que le sea sometida en virtud del Protocolo en conocimiento del Estado Parte del que se afirme que ha violado cualquiera de las disposiciones del Pacto. En un plazo de seis meses, ese Estado deberá presentar al Comité, por escrito, explicaciones o declaraciones en las que se aclare el asunto y se señalen las medidas que eventualmente haya adoptado al respecto. El Comité presentará sus observaciones al Estado Parte interesado y al individuo. El Protocolo entró en vigor en 1976, junto con el Pacto de derechos civiles y políticos, después de haber sido depositado en la Secretaría General de las Naciones Unidas, el décimo instrumento de ratificación que exigía el artículo 9.

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Además, siempre dentro del mismo enfoque, podrían estudiarse los procedimientos creados mediante convenios especiales para la protección de determinados derechos, esto es, de aquellas medidas que tienen un objeto específico, por referirse a la protección de una libertad o de un determinado derecho,10 como el Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948; el Convenio sobre no discriminación en materia de educación; o, en fin, para no citar sino los seis Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que tienen relación estrecha con los Derechos Humanos, el Convenio (número 87) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización, de 1948; el Convenio (número 98 sobre la aplicación del Derecho de sindicalización y de negociación colectiva,- el Convenio (número 29) sobre el trabajo forzoso u obligatorio de 1930; el Convenio (número 105) acerca de la abolición del trabajo forzoso, de 1957; el Convenio (número 100) sobre igualdad de remuneración de 1951; y el Convenio (número 111) relativo a la discriminación en materia de empleo. 11 Finalmente, puede enfocarse el aspecto procesal de los Derechos Humanos indagando todo lo atinente al proceso que se desarrolla ante los órganos creados a nivel regional para proteger los derechos del hombre. Así, la Convención Europea y la Convención Americana, suscritas respectivamente el 4 de noviembre de 1950 y el 22 de noviembre de 1969, brindan un valioso material para esta investigación.

El objeto del presente libro es estudiar, en primer término, las características particulares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de su tronco común el Derecho Internacional Público General y, por otra parte, analizar los órganos y el procedimiento para la protección de los derechos humanos previstos en la Convención Americana. La índole de nuestra exposición permitirá que hagamos 10

Ver René CASSIN: Veinte años después de la Declaración Universal: Libertad e Igualdad. En “Revista de la Comisión Internacional de Juristas” (Ginebra), diciembre de 1967, pág. 5.

11 Un estudio completo de los procedimientos implantados por la O.I.T., tendientes a promover y controlar la aplicación efectiva de las normas internacionales puede verse en Nicolás VALTICOS, La Organización Internacional del Trabajo y su contribución al principio del imperio del derecho y a la protección internacional de los derechos humanos. En “Revista de la Comisión Internacional de Juristas” (Ginebra), diciembre 1968, págs. 23 y siguientes.

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referencia a los órganos y procedimientos creados por el Convenio Europeo. Es de hacer notar que el aspecto más original de estas convenciones no yace en el hecho de que ambas elevan a la categoría de normas internacionales una serie de derechos fundamentales del hombre, sino, más bien, en que los Estados Partes, convencidos de que los derechos sustantivos son ineficaces si no se cuenta para realizarlos con los órganos apropiados, establecieron mecanismos de protección internacional de los derechos y libertades fundamentales.

Hoy día en algunos medios subsiste la idea de que cuanto se diga sobre los derechos humanos es poco menos que el lenguaje para distraer el tiempo en las reuniones internacionales. El escepticismo no se afinca sólo en el panorama actual de esos derechos. El escepticismo va mucho más allá, y da por cierto, convirtiéndose en franco pesimismo, que poco se progresará en el futuro en este campo.

Esta circunstancia no se aviene con lo que la experiencia tiene dicho.

En realidad, asistimos, a pesar de todo cuanto a ello pueda oponerse, a un lento pero progresivo afinamiento de los instituciones jurídicas en general. A ese afinamiento no escapa el derecho internacional, ni tampoco lo relativo a los mecanismos de protección de los derechos humanos. Esta situación desacredita toda actitud que pretenda omitir, por cansancio o desengaño, algún esfuerzo que tienda a perfeccionar, aun sea teóricamente, las instituciones protectoras de los derechos humanos, o siquiera a estudiarlas.

Lo contrario es lo sano y pertinente. Esas instituciones deben perfeccionarse, pueden perfeccionarse, y su estudio es altamente conveniente.

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Capítulo I IRRUPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

A) Introducción La definición misma de los derechos humanos como humanos apunta claramente a su universalidad. Los derechos humanos son impensables si no se parte del principio de que su atribución al hombre es universal, por encima de cualesquiera diferencias entre unos y otros, inclusive de las diferencias de nacionalidad que están, desde el punto de vista del ser humano, en la base de la distinción clásica entre el derecho interno y el derecho internacional. En efecto, el derecho internacional se desarrolla inicialmente sobre la idea de que existe un núcleo fundamental de intereses y conductas que forman la materia propia del derecho interno. Materias que se refieren a los intereses y conductas de los seres humanos en sociedad y que constituyen lo que se ha llamado el dominio reservado del derecho interno frente al internacional. Este derecho internacional clásico, entonces, se Tienta sobre la necesidad de regular, de algún modo, las conductas e intereses recíprocos de los Estados soberanos y, si acaso, otras Personas internacionales reconocidas como tales por una especie de asimilación a aquellas, que devienen así en los sujetos típicos y únicos del Derecho Internacional.

En este sentido, el derecho internacional clásico, que se desarrolla Paralelamente al dogma de la soberanía nacional (característica del Estado moderno) consolida, si se quiere, el abandono de las concepciones originales de un derecho internacional que traduce los principios del derecho de gentes —ius gentium— concebido como un derecho individual. De aquí que cuando se habla de los orígenes del Derecho Internacional se hace referencia a una serie de doctrinas, entre ellas, principalmente, la doctrina española del derecho natural y del derecho internacional, en las cuales el ser humano tiene un asiento especial y constituye en alguna medida el criterio definitivo cíe todo el Derecho

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Internacional que se conoce. 12 Pero la evolución del dogma de la soberanía nacional que lleva consigo también la idea de un derecho exclusivamente positivo, puesto que es un derecho fundado sobre la voluntad de los detentadores del poder, conduce a restringir la concepción de los sujetos del Derecho Internacional a los Estados.13 Es cierto que desde los orígenes del Derecho Internacional, se pueden encontrar ciertos aspectos en que la preocupación por el ser humano penetra en el campo de este Derecho.

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Confirma VERDROSS: “ya en la antigua doctrina del Derecho Internacional, y sobre todo en Vitoria, encontramos el principio de que en Derecho Internacional cabe proceder contra un Estado que niegue a sus propios súbditos los derechos humanos fundamentales, por ejemplo, el derecho de practicar libremente su religión”. VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, traducido por Antonio Truyol y Serra, sexta edición, primera reimpresión, 1968, p. 541. También señala VERDROSS: “Los Estados están legitimados, en razón de la solidaridad que crea entre los hombres el derecho natural, para intervenir en el Estado que viole los derechos del hombre. Como ejemplos de este principio, Vitoria señala la privación de la vida a personas inocentes (Relectio de Indis, III, 12 y 15) y los ataques en contra de la libertad religiosa... Estas ideas permiten concluir que el Derecho Internacional de Vitoria es, sin duda alguna, derecho entre los Estados, pero, al mismo tiempo, derecho de la humanidad (ivs humanitatis)”. VERDROSS (Alfred}, Filosofía del Derecho Occidental, México, UNAM Editorial, traducción de Mario de la Cueva, 1? edición, 1962, p. 149. Sobre la escuela internacional española y el aporte de Vitoria, Vázquez de Menchaca, Francisco Suárez, véase MIAJA DE LA MUELA (Adolfo), Introducción al Derecho Internacional Público, Madrid, 7' edición, 1979, Ed. Atlas, págs. 375 a 430.

13 En este sentido, DÍAZ dice: “Desde los últimos momentos de la Edad Media hasta el siglo XVIII, la historia demuestra la existencia de un proceso que algunos autores han denominado, la conquista de la soberanía por parte del Estado. El éxito obtenido permitió a los monarcas convertirse en verdaderas autoridades estatales. La relación casi indisoluble entre Estado y soberanía explica que el derecho internacional recurriera intermitentemente al derecho natural para justificar la subordinación del Estado o del Príncipe a la norma jurídica colectiva… Los orígenes históricos de esta disciplina jurídica justifican que hasta el advenimiento de la escuela del Objetivismo Sociológico nadie haya osado discutirle al Estado su calidad de sujeto exclusivo del Derecho Internacional”. DÍAZ (Rodrigo), “Los organismos de la comunidad internacional y el Estado nacional en la tutela de los Derechos Humanos” en Estudios N? 3, Santiago de Chile, Vicaria de la Solidaridad, noviembre de 1978, p. 194.

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Según ha expuesto HENKIN, no es nueva la preocupación de algunos gobiernos y sus ciudadanos por la condición de los individuos de otros países. Hace siglos, los príncipes y los papas intercedían por correligionarios u otros, en varios países. El siglo XIX vio un número considerable de “intervenciones humanitarias” hechas por grandes poderes, diplomáticos y aún militares, para protestar, terminar o prevenir masacres, guetos, y otras atrocidades. Sin embargo, éstas eran, en el decir de HENKIN, expresiones personales de 'noblesse obligue' o reacciones extraordinarias a eventos egregios; eran desviaciones drásticas de la presunción del sistema político internacional de que el trato de un país a sus propios ciudadanos era su propio asunto. En general, no había ninguna disposición seria para hacer del ser humano un sujeto del derecho internacional, ni para establecer instituciones que mejoraran los derechos humanos, o para considerar que el Derecho Internacional gobernaba la conducta de un Estado en consideración a dichos asuntos internos. 14 Pero todos los primeros pasos en este sentido, se dan sobre la idea de que el Derecho Internacional es el derecho de la comunidad de las naciones civilizadas (entiéndanse, las naciones europeas occidentales) y sobre la base de esta concepción sí se desarrollan intervenciones de los Estados en el campo de lo que podría llamarse jurisdicción doméstica de otros Estados cuando se trata de Estados que no pertenecen a esa comunidad de naciones civilizadas. Nace ahí, el régimen, por ejemplo, de las capitulaciones, el que tenía por objeto crear un conjunto de excepciones a la soberanía de los Estados sometidos al poder de los Estados europeos, y que tendían a proteger a los nacionales de esos Estados estableciendo un régimen de excepción para ello. Mas esto último no tanto en función del ser humano, como en función de la propia soberanía de los Estados que se consideraban de cultura y de civilización superiores. 15 14

HENKIN (Louis), Los Derechos del Hombre Hoy, México, Edamex, 1981, p. 118.

“De hecho —señala HENKIN— también las primeras leyes internacionales incluyeron algunas obligaciones hacia los derechos humanos, en tratados que se comprometían a tolerar un culto religioso heterodoxo y libertad de daños civiles para disidentes religiosos. La costumbre de la ley internacional también ha impuesto a los Estados, desde tiempo atrás, la responsabilidad de no negar justicia a los extranjeros.” Ver HENKIN (Louis), Los Derechos del Hombre Hoy, op. cit., págs. 118-119.

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B) El siglo XIX. Posteriormente, en el siglo XIX y bajo la influencia de los movimientos democratizadores que arrancaron de la independencia de los Estados Unidos y de la revolución francesa, comienza a desarrollarse una preocupación penetrante del Derecho Internacional en el campo de la protección del ser humano. Concretamente, se producen, durante ese siglo XIX, intervenciones llamadas humanitarias en protección, por ejemplo, de determinadas minorías religiosas o nacionales, tales como la intervención francesa frente a la ocupación Siria de 1860 y 1861, para detener las masacres de los cristianos. 16 Sin embargo, todavía estas intervenciones humanitarias no modifican el esquema del Derecho Internacional Clásico y se dice entonces que, a pesar de que es posible, en virtud del Derecho Internacional, una determinada consideración y protección de seres humanos como, por ejemplo, las minorías; todavía se mantiene el esquema clásico de que los únicos sujetos del Derecho Internacional eran los Estados y que, en consecuencia, éstos pueden intervenir por razones humanitarias, sí, pero en ejercicio de un derecho propio de los Estados, no del derecho que corresponde a esas minorías protegidas.

En el propio siglo XIX, sin embargo, se da ya el primer paso en el campo de lo que se podría llamar irrupción de los derechos humanos en el Derecho Internacional, a través de la formación incipiente del Derecho de la Guerra, hoy conocido como Derecho Humanitario. Bien que se trata todavía de un derecho limitado, de excepción, pero lo cierto es que ya comienza a otorgar el Derecho Internacional una determinada titularidad de derechos a seres humanos en determinadas circunstancias, concretamente, en los casos de guerra y, 16

Confirma Ian BROWLIE: “In the nineteenth century a number of rather elastic legal doctrines permitted forcible intervention on the territory of states, and one strand of the contemporary doctrine concerned humanitarian intervention. The doctrine was vague, and the principle was employed when the facts revealed a desire to advance the interests of the intervening state. A possible case of genuine humanitarian action is provided by the French occupation of parts of Syria and the policing of the coast by warships from August 1860 to June 1861 to prevent the recurrence of massacres of Maronite Christians. However, the institution belonged to an era of unequal relations, and few jurists think that it as a place in modern law in its classical form”. BROWNLIE (lan), Principles of Public International Law, New York, Oxford University Press, third edition, 1979, págs. 564 y 565.

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posteriormente, en general en los casos de los conflictos armados.17 17

Véase al respecto entre otros HENKIN (Louis), Los derechos del Hombre Hoy, México, Edamex, 1981, p. 119 y SCHINDLER (Dietrich), El Comité Internacional de la Cruz Roja y los Derechos Humanos, en Revista Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, C.I.C.R., 4 y 5, enero-febrero de 1979. Citamos en extenso a este último autor quien expresa: “Por supuesto que la obligación de respetar a los disidentes religiosos y a los extranjeros tuvo consecuencias humanitarias, pero su inspiración fue política. Los príncipes cristianos habían ido a la guerra en favor de sus correligionarios en otros países y la tolerancia religiosa era una condición para la paz en una Europa cansada por las guerras; convenios de tolerancia mutua hicieron posible el establecimiento del Estado secular y el surgimiento de la ley internacional moderna…: negación de justicia a un extranjero era una ofensa al Estado y sus intereses políticos. Por lo tanto, los extranjeros “sin Estado”, que no tenían nacionalidad, no tenían ningún remedio contra la “negación de la justicia”, porque tales negaciones no ofendían a ningún Estado.

Los Estados insistían en un estándar internacional de justicia (basado en la ley natural) para sus ciudadanos en el extranjero, aún en el caso de que estos mismos Estados no necesariamente reconocieran este estándar para los que se quedaran en su patria.” HENKIN (Louis), Los Derechos del Hombre Hoy, Óp. cit., pp. 118-119. “El actual derecho de la guerra se ha formado, sobre todo, bajo la influencia del cristianismo y de las reglas de la caballería, en guerras que se hicieron los Estados europeos desde que apareció el sistema estatal europeo moderno. Se expresó en ordenanzas o reglamentos dictados por Estados para sus ejércitos, en que se prescribía a sus tropas a un determinado comportamiento ante el enemigo, así como en convenios bilaterales (treguas, capitulaciones, armisticios) concertados entre los comandantes militares de Estados enemigos, y cuya finalidad era asistir a los heridos o canjear a prisioneros de guerra. La uniformidad de tales reglamentos suscitó la aparición de un derecho consuetudinario. Los escritos de los grandes autores del derecho internacional, tales como Grotius y Vattel, contribuyeron a consolidar esas costumbres. Sin embargo, no fue sino en el siglo XIX, bajo la aparición de guerras en las cuales combatían grandes ejércitos nacionales que utilizaban armas nuevas y más mortíferas, que causaban un número espantoso de heridos abandonados sin socorro alguno en los campos de batalla, cuando se trabajó con empeño en la elaboración de un derecho de la guerra refrendado por convenios multilaterales. No por casualidad se produjo esa evolución cuando, en el plan interior de los Estados del mundo occidental, principios comunes conseguían imponerse en materia de derechos humanos. El Convenio de Ginebra de 1864 para mejorar la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña es un hito en el progreso decisivo del derecho internacional humanitario. Se expresó claramente en el mismo, la noción de derechos humanos de aplicación general, haciendo que sea una obligación de los Estados contratantes tratar de la misma manera a los propios heridos y a los heridos enemigos… El Comité de Ginebra, que fue el promotor de este convenio y que había de proseguir su acción con el nombre de Comité Internacional de la 22

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C) El siglo XX antes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Pero no es sino hasta el siglo XX, con la creación de la Liga de las Naciones, que comienza a abrirse paso la creencia de que, por lo menos en una serie de circunstancias, los seres humanos forman una materia propia del Derecho Internacional.

Después de la Primera Guerra Mundial, para eliminar una causa potencial de fricción internacional o guerra, en tratados de minorías garantizados por la Liga de las Naciones, se pidió a varios Estados que aceptaran obligaciones y que respetaran los derechos de las minorías religiosas, lingüísticas, nacionales, étnicas u otras que se contaran entre sus habitantes. El Convenio de la Liga de las Naciones estipuló que el sistema de gobierno establecido para áreas dependientes debería ser controlado por el principio de que “el bienestar y el desarrollo de dichos pueblos es una custodia sagrada de la civilización”, e impuso “condiciones que garantizaran libertad de conciencia y religión” y otros derechos. Los miembros de la Liga se comprometieron “a asegurar un trato justo a los habitantes nativos de los territorios bajo su control”. 18 Cruz Roja, trabajó con empeño, más tarde, en el desarrollo del derecho internacional humanitario. En los decenios que siguieron se aprobaron todavía convenios tendentes a proteger a otras categorías de personas; en 1889, un convenio sobre los miembros de las fuerzas navales; en 1929, otro sobre los prisioneros de guerra; en 1949, otro sobre las personas civiles. Además, los convenios ya aprobados fueron revisados en 1906, 1929 y 1949. Por último, se aprobaron, en 1977, los dos Protocolos adicionales que completan los cuatro Convenios de 1949… “En todos los Convenios de Ginebra se trata de la cuestión de la protección debida a personas en poder del enemigo (heridos, enfermos, prisioneros de guerra, personas civiles), y en los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907 el punto de mira es, en primer lugar, la reglamentación de la conducción de las operaciones militares. Se prohíbe, en los mismos, que los Estados beligerantes ataquen a ciertas personas y ciertos objetivos, y que recurran a ciertos medios y a ciertos métodos de guerra. Una parte de esas reglas se confirma y se desarrolla en los dos Protocolos adicionales de 1977.

Aunque, en definitiva, los Convenios de La Haya tienen por objeto proteger a seres humanos, las preocupaciones humanitarias se manifiestan con más fuerza en los Convenios de Ginebra, pues éstos tratan directamente la cuestión de la suerte que corren los seres humanos afectados por la guerra”.

18 Ver BROWNLIE (lan), Principles of Public International Law, op. cit., págs. 565 y 566. Ver también, HENKIN (Louis), op. cit., pág. 120.

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A raíz de la Liga de las Naciones, se crea, además, la Organización Internacional del Trabajo, la cual tiene a su cargo la promoción de los derechos del ser humano en su condición de trabajador en un plano internacional y se comienzan a suscribir convenios internacionales que dan acceso a la concepción de que hay una serie de derechos del ser humano que forman parte de la preocupación internacional. 19 La OIT, desde su creación, ha dado expresión práctica a un número de derechos humanos muy importantes, así como al establecimiento de niveles de tratamiento mínimos. Su agenda ha incluido la prohibición de trabajos forzados, la libertad de asociación (sindical y empresarial), la interdicción de la discriminación en el trabajo, los derechos a trabajar, a salario igual por trabajo igual, a la seguridad social, etc. 20 Con todo, uno muy bien puede preguntarse si también aquellos desarrollos reflejan una preocupación altruista y auténtica por los derechos humanos. Los tratados sobre las minorías, ha dicho HENKIN, se impusieron a naciones derrotadas en la guerra, a Estados de reciente creación, y a algunos otros; no eran normas universales que también se refirieran a los grandes y poderosos. Las aportaciones obligatorias eran esencialmente exhortativas, un pequeño premio retórico para continuar con el “imperialismo” en lugar de garantizar a los territorios la autodeterminación y al autogobierno. “Quizá aún —dice HENKIN— las convenciones de la OIT servían propósitos menos altruistas… Los Estados tienen intereses directos en las condiciones de trabajo en países con los que ellos compiten en un mercado común; con toda seguridad los Estados que se vieron obligados a mejorar las condiciones locales estaban renuentes a hacerlo mientras otros no hicieran lo mismo, no fuera que el aumento en sus costos de producción se tradujera en productos no competitivos”. 21 D) La Carta de las Naciones Unidas y la DUDH La irrupción de los derechos humanos, como tales, en el campo internacional se produce como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial.22 La razón es fundamentalmente histórica: por primera vez la 19

HENKIN (Louis), op. cit., pág. 120. Confirma BROWNLIE (lan), op. cit., págs. 568 y 569.

20 Véase BROWNLIE (lan), op. cit., pág. 568.

21 HENKIN (Louis), Los Derechos del Hombre Hoy, op. cit., p. 121.

22 Vid ZOBATTO, Daniel: “En torno al Derecho Internacional de los Derechos 24

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humanidad se ve enfrentada a una guerra total, derivada de la existencia de un sistema político interno, el sistema jurídico principalmente del Tercer Reich alemán, en el que la negación sistemática de derechos universalmente reconocidos como fundamentales del ser humano, se convierte en una política oficial. Esta violación sistemática de derechos humanos, institucionalizada sobre todo en lo relativo a la matanza de la población judía, es la que crea una verdadera revolución en la conciencia universal, y, por lo tanto, una revolución en la concepción del Derecho Internacional que a partir de entonces considera materia suya la tutela de los derechos humanos del ser humano.23 Ciertamente, la Segunda Guerra Mundial va a jugar el papel de un detonador al demostrar lo precario de los intentos anteriores de protección de los derechos humanos. Sumado a los horrores materiales de ese conflicto casi planetario, sería necesario agregar las implicaciones ideológicas de la guerra, deportación, exterminio, situaciones todas que hacían irrisorio todo concepto de dignidad humana.

Intérprete de este sentimiento, contrario a las violaciones perpetradas, el Presidente Roosevelt se dirigirá al Congreso norteamericano enunciando las cuatro libertades esenciales sobre las cuales debe fundarse la reconstrucción mundial. La relación entre ese discurso y la protección internacional de los derechos humanos es innegable en el decir de Rodrigo Díaz.24 Humanos”. Revista de Ciencias Jurídicas N° 62, San José, Costa Rica, 1989, pág. 76.

23 “Con mayor amplitud —señala HENKIN— una ley evidentemente idealista llegó en la estela de Hitler. El movimiento internacional de los derechos humanos nació en, y de la Segunda Guerra Mundial. Las metas que se proclamaron de esa guerra no sólo eran “para hacer un mundo seguro para la democracia” (como en la Primera Guerra Mundial), sino establecer los derechos individuales en cada país –las Cuatro Libertades— para cada uno en cada país. Y ese slogan, que sirvió para ridiculizar el esfuerzo de la guerra, también sirvió para planificar al mundo de la postguerra. Cuando terminó la guerra, los ganadores impusieron obligaciones sobre los derechos humanos en la Carta de Nuremberg y sus procesos; las fuerzas de ocupación presidieron la incorporación de protecciones a los derechos humanos en las nuevas leyes y constituciones de Alemania Occidental, Japón y Austria. Pero estos compromisos no eran universales ni siquiera recíprocos, y no se podían aplicar de la misma manera a los victoriosos”.

HENKIN (Louis), op. cit., pp. 121-122.

24 DÍAZ (Rodrigo), Los Organismos de la Comunidad Internacional y el Estado Nacional de la tutela de los Derechos Humanos, en Estudios N? 3, Santiago de 25

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Después sigue una serie de reuniones o declaraciones, la Carta del Atlántico, la Declaración de Naciones Unidas, la Declaración de Filadelfia, todas las cuales preparan una protección institucional de los derechos del hombre en el plano universal.

En la Carta de las Naciones Unidas ya se establece el principio de que la violación de los derechos humanos constituye una amenaza a la paz mundial y repugna a la conciencia de la humanidad.

En buena medida fue la Carta de las Naciones Unidas la que introdujo en todas partes la nueva preocupación internacional por los derechos humanos. El preámbulo de la Caria reafirma por ello la “fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana, y en la igualdad de los derechos para hombres y mujeres”, y declara la determinación de los pueblos “para promover el progreso social y mejorar los estándares de vida en una mayor libertad”.

Los propósitos de las Naciones Unidas incluyen la cooperación internacional “para promover y alentar el respeto por los derechos humanos y por las libertades fundamentales de todos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión” (Artículo 55-c.). Los derechos humanos se encuentran entre las responsabilidades de recomendación y de estudio de la Asamblea General (Artículo 13) y el Consejo Económico y Social (Artículo 6b2.2), y se requiere expresamente una comisión de los derechos humanos (Artículo 68). Por su parte las estipulaciones sobre derechos humanos son prominentes en los Capítulos XI y XII que tratan de territorios no autogobernados y de administraciones internacionales.

No vale la pena retomar la discusión sobre si las disposiciones de la Carta imponen o no realmente obligaciones jurídicas de comportamiento a los Estados miembros en materia de derechos humanos, pues hoy tal discusión está superada, sobre todo a partir de la resolución de 21 de junio de 1971 del Tribunal de La Haya en el asunto “Namibia”.25 Así, Chile, Vicaría de la Solidaridad, noviembre de 1978, pp. 201-202. Confirma VITTA (Edoardo), “Aspectos varios de la Protección Internacional de los Derechos Humanos”, en JURÍDICA, México, fotocopia sin número de la revista, pág. 909.

25 En este asunto, dijo el Tribunal de La Haya: “Conforme a la Carta de las Naciones Unidas, el ex mandatario se había comprometido a observar y respetar los derechos humanos y libertades fundamentales sin distinción de razas, en un territorio que posee un status internacional. El hecho de establecer y aplicar... distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones basadas exclusivamente en motivos de raza, color, ascendencia, u origen nacional o 26

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la opinión de LAUTERPACHT y JESSUP de que la Carta impone un deber general a los Estados miembros de respetar los derechos humanos ha venido a ser confirmada, frente a la poco sostenible de que, porque la Carta no especifica los derechos que deben ampararse, los Estados signatarios no asumen ninguna obligación definitiva en el campo de los derechos humanos. 26 En todo caso, si la Carta no identifica ni enumera los derechos humanos que los Estados están obligados a respetar y a observar, no debe olvidarse que la DUDH de 1948, viene a completar la Carta en esta materia. En efecto, la DUDH viene a constituir un complemento y una guía autorizada para la interpretación de la Carta. 27 Es importante observar que hasta aquí en el Derecho Internacional clásico cualquier consideración que se dé a derechos o a intereses del ser humano frente a su propio Estado o frente al Estado en general, se deriva del principio de que la jurisdicción internacional abarca legítimamente todo aquello que los Estados se comprometan a respetar a través de pactos internacionales.

El mismo JIMÉNEZ DE ARECHAGA, justifica la subjetividad internacional de los particulares con tal argumentación: “Sin duda los Estados son los sujetos principales del Derecho Internacional y los protagonistas por excelencia de las relaciones internacionales. Pero son, al propio tiempo, los creadores del Derecho Internacional; y pueden, en virtud de esa capacidad creadora, reconocer o acordar el otorgamiento de la personería jurídica internacional a otras entidades, distintas de los Estados... Los Estados tienen, por su propia voluntad y por medio de acuerdos entre ellos, el poder de crear nuevos sujetos internacionales. Afirmar, como hacían los dualistas, que únicamente los Estados son titulares de derechos y obligaciones internacionales sería negarles esa potestad. No existe ninguna norma de Derecho étnico, son una flagrante violación de los propósitos y principios de la Carta”. Cit. por PASTOR RIDRUEJO (José A.), Lecciones de Derecho Internacional Público.

Madrid, Textos Universidad Complutense, 2ª edición, 1983, pág. 236.

26 Ver ODA (Shigeru), “El individuo en el Derecho Internacional”, en SORENSEN, en Manual de Derecho Internacional Público, México, FCE, 1973, pág. 475.

27 Confirman, entre otros, JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., pág. 209, PASTOR RIDRUEJO (J.A.), op. cit., págs. 237 y ss., BROWNLIE (lan), op. cit., págs. 570 y 571, ODA (Shigeru), op .cit., págs. 479 y ss.

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Internacional que imponga una restricción semejante a la libertad de los Estados”.28 En otras palabras, penetra la idea de los derechos humanos a través del Derecho Internacional convencional, pero resulta que frente a este derecho internacional convencional no cabe la discusión sobre el principio del dominio reservado del derecho interno frente al derecho internacional, porque se parte de la idea de que los Estados se pueden comprometer, en ejercicio de su soberanía, a lo que tengan a bien, y a consecuencia del propio ejercicio de la soberanía es que nace la jurisdicción internacional, inclusive en este campo de los derechos del ser humano. 29 Obsérvese que tal tesis, significa un gran paso adelante en cuanto permite establecer que los Estados pueden libremente pactar y obligarse para permitir que los Estados pacten contra los mismos, de tal manera que no regirían para los Estados que no los reconocieran. 30 Al menos que existan, como existen, normas de ius cogens precisamente 28

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Editorial Tecnos, 19 ed. 1980, p. 204. En la misma línea PASTOR R1DRUEJO señala: “Si pues los Estados miembros de la Organización (ONU) han contraído en la Carta la obligación de respetar los derechos humanos, no se puede sostener que tal materia sea de jurisdicción interna en el sentido del párrafo 7 del art. 2 de la misma”, op. cit., pág.

236. En esta perspectiva véase también: JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “El Derecho y la Justicia, resguardos de la Libertad”, IIDH, III Curso de Derechos Humanos 1985, San José, Costa Rica, pág. 21.

29 En este sentido, BROWNLIE ha dicho: “An attempt to assess modern developments concerning the protection of the individual, more especially against his own government, must take into account the matrices of customary or general international plane, it is necessary for the complainant to establish that the matter is subject to international law or, more precisely, is not a matter purely within the area of discretion which international law designates as sovereignty. The modern rule is stated in terms of the reserved domain of domestic jurisdiction and bears very closely on the question of human rights”. BROWNLIE (lan), Principles of Public International Law, Op. cit., pág.

552.

30 Según JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), “El derecho y la...”, op. cit., pág. 21, “los límites de la jurisdicción doméstica de todo Estado, la determinación de cuál es su dominio reservado, es una cuestión relativa que depende de los compromisos internacionales que haya asumido ese Estado. La competencia del Estado es exclusiva cuando no ha aceptado ninguna norma de Derecho Internacional que limite en alguna forma sus competencias. Pero si existe tal norma, si la ha aceptado, su competencia queda ligada y no es ya exclusiva doméstica”. El autor cita la jurisprudencia de la Corte de La Haya, (subrayados nuestros).

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para limitar, entre otras cosas, tal posibilidad. Esa limitación del derecho de los Estados de pactar internacionalmente contra las normas del ius cogens es a la que se refiere el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

A partir del movimiento de derechos humanos que se produce con el nacimiento de las Naciones Unidas, después de la Segunda Guerra Mundial, las concepciones tienen que revisarse desde sus cimientos, porque a partir de ese momento no se trata simplemente de admitir la existencia de compromisos entre Estados en materia de derechos humanos como parte del Derecho Internacional, sino admitir la materia de los derechos humanos, en general y por sí misma, como materia propia del Derecho Internacional. 31 No es sino a partir de entonces que puede hablarse del nacimiento de un Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho que no es simplemente parte del Derecho Internacional clásico, y que no sólo parte del estudio de los tratados internacionales o de los compromisos, por consenso o consentimiento, de una costumbre internacional, a que los Estados hayan llegado 32 sino que adquiere ya caracteres propios.

Por ello se afirma que la preocupación de la ONU por los derechos humanos no es una intervención en asuntos que conciernen en lo esencial a la jurisdicción doméstica de un Estado, en parte debido a que la consideración de las Naciones Unidas no es intervención, y aún más, porque los derechos humanos no son exclusivamente una preocupación 31

Aplicando este criterio, “la Corte (de La Haya) entendió —dice JIMÉNEZ DE ARECHAGA— que el respeto a los derechos humanos es, en principio, de jurisdicción doméstica pero que, a partir de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, el derecho del Estado de utilizar discrecionalmente su poder en esa materia, ha quedado restringido por las obligaciones internacionales asumidas respecto de los otros Estados partes y la propia Organización. La protección de los derechos humanos ha traspasado así, por virtud de la Carta, de la jurisdicción doméstica a la Internacional”. El autor cita, expresamente Fallos de la Corte Internacional de Justicia, 1950, pág. 70; y de la Corte Permanente de Justicia Internacional, serie B, N° 4, pág. 4. JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Ibídem. (Subrayados nuestros).

32 Sobre el tema de la costumbre como fuente del Derecho Internacional y el DIDH volveremos. La terminología (consenso o consentimiento de los Estados) está tomada de JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “El Derecho Internacional...”, op. cit., págs. 34 y siguientes.

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doméstica, sino también internacional.

Con el DIDH se enterró el viejo dogma de que el individuo no es un “sujeto” del Derecho ni de la política Internacional, y que el comportamiento de un gobierno hacia sus propios nacionales es un motivo de preocupación doméstica, pero no internacional. Independientemente unas de las atribuciones de su gobierno, se le dio al ser humano una participación en la política internacional y unos derechos propios ante el Derecho Internacional.

En este sentido es importante observar que, mientras en el Derecho Internacional clásico el dogma de la soberanía impone que solamente entran en el dominio propio del deber internacional los compromisos que se adquieren voluntariamente por los Estados; en el derecho internacional contemporáneo se admite ahora la posibilidad de que, además de compromisos concretados mediante tratados, existan también compromisos adquiridos por costumbre internacional.<21>33 Pero todavía en el Derecho Internacional clásico la propia costumbre internacional se define como una forma de creación voluntaria de derecho, es decir como una forma no escrita de creación de normas siempre mediante un acto de voluntad. El Derecho Consuetudinario Internacional es así la expresión de la voluntad no escrita, no expresa de los Estados, pero siempre de su voluntad soberana. Así, aún cuando JIMÉNEZ DE ARECHAGA en uno de los más importantes estudios sobre “la costumbre como fuente de Derecho Internacional” sostiene junto a ROUSSEAU que a partir de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de La Haya sobre la “Plataforma continental del Mar del Norte”, se ha abandonado definitivamente la doctrina consensualista del Derecho consuetudinario, lo cierto del caso es que un 33

En tal sentido HENKIN señala: “Como cualquier otra ley internacional, la de los derechos humanos se hace en tratado o por convención; también existe una ley por costumbre de los derechos humanos que se hace en la práctica nacional con un sentido, en aumento de obligación legal. Las declaraciones y resoluciones, tanto de organizaciones de las Naciones Unidas como de otras oficinas internacionales pueden tener mayor peso que otros sucesos en la obtención de una ley internacional, ya que aquéllas pretenden expresar la conciencia de la humanidad en un asunto de conciencia. Y aunque la elaboración de la ley es un proceso político, veremos que el humanitarismo tiene su propia política tanto en la elaboración como en darle mayor solidez”. HENKIN (Louis), “Los Derechos del Hombre de Hoy”, op. cit., p. 125.

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obiter dictum del Tribunal en el asunto de la “Barcelona Traction” y juristas como TUNKIN, siguen queriendo sostener la costumbre internacional sobre el pacto tácito o asentimiento de los Estados. En cambio, no es casual que la evolución misma del derecho de los derechos humanos a partir de la Carta de las Naciones Unidas y sobre todo a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, además del Derecho Internacional convencional y el Derecho Internacional consuetudinario (concebido simplemente como un acuerdo tácito y no formalizado de voluntades de los Estados soberanos), se desarrolla el concepto del ius cogens que consiste en la existencia de un derecho internacional necesario, no disponible por los Estados, es decir, de un derecho internacional que no puede depender para su nacimiento de la voluntad de los Estados, puesto que la voluntad de los Estados no lo puede eliminar. Desaparece entonces así la concepción voluntarista del Derecho Internacional para ser substituida por una concepción necesaria de ese Derecho Internacional.34 Y es que el DIDH tiene que ver con la concepción del ius cogens que finalmente ha tenido su consagración en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, aunque consideramos que el ius cogens no debe ser sólo un límite a la voluntad y hecho de pactar internacionalmente mediante tratados, como parece desprenderse del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sino también un límite objetivo a la soberanía internacional de los Estados.35 34

Sobre el ius cogens, véanse, entre otros, CASTRO VILLALOBOS (José H.), La Norma del Ius Cogens en el Derecho Internacional, México, Sin Editorial, s.n.e., 1981, y sobre todo, PASTOR RIDRUEJO (José A.), “La determinación del Ius Cogens”, anteproyecto de potencia del IX Congreso del IHLADI, Madrid, págs. 7 y ss., “La Convención europea de los derechos del hombre y el Ius Cogens” internacional”, en Libro Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Madrid, 1979, págs. 581 y ss.

NIETO NAVIA (Rafael) “El Derecho Imperativo (Ius Cogens) en el Derecho Internacional. a la luz de la Convención de Viena de 1969”. UNIVERSITAS N° 52, Bogotá, 1977, págs. 1? y ss. PIZA ESCALANTE (Rodolfo), “La 'Opinio Juris' como fuente autónoma del Derecho Internacional ('Opinio Juris' y 'lus Cogens')”, anteproyecto de ponencia al IHLADI al XIV Congreso, San José, Costa Rica, 1985.

35 Véanse CARRILLO SALCEDO (J.A.), Soberanía del Estado y Derecho Internacional, Madrid, Tecnos, 23 edición, 1976, pp. 184 y 285; y PASTOR RIDRUEJO (J.A.), La Convención Europea de los Derechos del Hombre y el lus Cogens Internacional. En Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, Madrid, Tecnos, s.n.e., Tomo I, p. 582. PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), op. cit.

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Si hay un ejemplo típico de normas que se incorporan al Derecho Internacional con el carácter de ius cogens, con el carácter de normas imperativas que no pueden ser derogadas ni desconocidas mediante tratados, mediante la voluntad de los Estados, ese es (a Declaración Universal de los Derechos Humanos. Debe anotarse que los derechos humanos son considerados como ius cogens no sólo en virtud de la Declaración de Teherán, el Acuerdo de Helsinki o de la Carta de la ONU sino, también y en forma expresa, en la Sentencia de Fondo del Tribunal Internacional de Justicia de la Haya en el caso Barcelona Traction, dictada el día 5 de febrero de 1970, según la cual, las obligaciones erga omnes (derivadas de normas de ius cogens en el decir de MIAJA DE LA MUELA) resultan por ejemplo, en el Derecho Internacional, de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y de genocidio, así como de los principios y las reglas relativas a los derechos fundamentales de la persona humana, comprendiendo en ellos la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial.36 Si bien la DUDH se formuló en 1948 como una mera declaración, es decir, con la expresa condición de que no constituía un compromiso vinculante para los Estados; sin embargo, a pesar de eso y diríamos más bien gracias a eso, se ha consolidado en el Derecho Internacional contemporáneo como un conjunto de normas pertenecientes al ius cogens, es decir, como un conjunto de normas de Derecho Internacional que obligan a todos los Estados parte o no parles en ella en virtud de que sus normas han penetrado en ese derecho necesario, no voluntario, formado por las llamadas normas imperativas del Derecho Internacional.

D) Recapitulación del proceso de irrupción.

En resumen, se pueden señalar las siguientes etapas: a.— Se forma del Derecho Internacional Clásico como derecho entre 36

C.I.J.: Recueil 1970, p. 31. Citado por PASTOR RIDRUEJO |J.A.), Op. cit., p.

581; MIAJA DE LA MUELA (Adolfo), Aportación de la sentencia del Tribunal de La Haya en el caso Barcelona Traction, 5 de febrero de 1970, a la jurisprudencia internacional en Cuadernos de la Cátedra “Brown Scott”, Valladolid, s.n.e., 1970, pp. 73-74.

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Estados soberanos. En ese Derecho Internacional Clásico los únicos tipos de preocupación por el ser humano que se plantean son los que nacen de la desigualdad de los Estados al imponer los Estados europeos determinadas capitulaciones, es decir, determinadas condiciones para sus súbditos en países considerados no civilizados. b.— Una etapa posterior es aquella en que comienzan a penetrar preocupaciones de carácter humanitario pero sin reconocimiento de ninguna subjetividad del ser humano sino simplemente, como derechos de intervención en favor de determinadas comunidades. c.— Viene después una etapa que ya sí puede considerarse parte del desarrollo de los derechos humanos que es el Derecho Internacional Humanitario, que limita primero la guerra, y después los conflictos armados y el trato a los detenidos. d.— Finalmente en el siglo XX se desarrolla la idea de la penetración de los derechos humanos como tales, en el Derecho Internacional, y en esta última etapa se pueden encontrar dos secciones, dos sub-etapas, una en que efectivamente los derechos humanos penetran, pero penetran en el Derecho Internacional Clásico, a través de sus mecanismos. Y otra, que es la que se desarrolla a partir de la Segunda Guerra Mundial (específicamente a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 según queda dicho), que ya puede hablarse del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como de un derecho que penetra necesariamente no sólo a través de concepciones racionales de necesidad, sino, sobre todo, del ius cogens.

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Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

C a p í t u l o II SIGNIFICADO GENERAL DE LA IRRUPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA EL DERECHO INTERNACIONAL Corresponde examinar ahora el significado que tiene, para la concepción misma del Derecho Internacional, la irrupción de los derechos humanos.

Es evidente que la aparición en la escena internacional cíe los derechos humanos ya no como un fenómeno distinto, sino como parte sustancial del mismo, tiene que significar algo. Algo que, como veremos, va a conmocionar al Derecho Internacional Clásico hasta entonces conocido. “Principios y normas de paciente elaboración que antes parecían inconmovibles, van a quedar definitivamente modificados”.37 Claro está que nos queda la opción de excluir las normas internacionales de derechos humanos del Derecho Internacional Común o General y ubicarlas dentro de una rama distinta y separada. Con esto podríamos evitarnos el aceptar la transformación profunda del DIC. 38 37

Véase PIZA ESCALANTE (Rodolfo), El Derecho de los derechos humanos”, Lección Especial en II Curso de Derechos Humanos, IIDH, San José, 1984, págs. 37 y ss.

Incluso, PIZA E. define tal irrupción de los derechos humanos en el Derecho Internacional, como la más importante revolución del Derecho, después de la francesa —y agregamos, norteamericana— de 1789, y como la más grande conmoción del Derecho Internacional, desde su nacimiento. Ibídem, pág. 37.

38 En este sentido, PIZA ESCALANTE ha señalado: “Mucho es lo que ha cambiado en el Derecho Internacional contemporáneo, y mucho de ello por influencia directa de la internacionalización de los derechos humanos. Pero una observación más afinada nos podría llevar a una diferente conclusión: la de que, en realidad, no son tantos los cambios ocurridos, ni tantos los necesarios, en el ámbito del Derecho Internacional 'entre Estados', el cual puede, en general, continuar su proceso ascendente, pero gradual y sin traumas demasiado violentos; a condición, eso sí, de que, en cambio, se entienda que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sí requiere, y ya ha impuesto, o está imponiendo, una verdadera revolución en los mismos cimientos de su derecho matriz. Se trata, pues, de escoger, en la alternativa de si es que el Derecho Internacional se ha transformado, se está transformando o I* tiene que transformar para albergar en su seno al Derecho de los Derechos Humanos, o si es que más bien el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se ha constituido, se está constituyendo o se va a constituir en un cuerpo normativo independiente; y de escoger entre lo uno u otro, acudiendo a criterios científicamente válidos... “Desde este punto de vista, me parece que la opción está clara: los derechos humanos reclaman un tratamiento diferente, con princi34

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Pero, en todo caso, sea el D/DH una rama autónoma o sea una rama independiente del DIC, lo cierto es que la revolución de los principios está ahí y no podemos ignorarla, que ese DIDH tiene principios propios, aunque admitamos su pertenencia al tronco del Derecho Internacional General.

Tal irrupción ha venido a significar una verdadera revolución en las concepciones del Derecho Internacional en varios aspectos. Primero en la concepción misma de las relaciones Derecho Internacional Derecho Interno. Segundo, en los sujetos del Derecho Internacional.39 A) En la relación derecho interno - derecho internacional (dominio exclusivo - dominio reservado).40 En el Derecho Internacional Clásico, hay siempre dos campos perfectamente definidos, uno el del dominio reservado que es la norma, y otro, que es la excepción, el del dominio propio del Derecho Internacional, desarrollado en convenciones y normas de creación voluntaria a través de la costumbre y otras fuentes del Derecho Internacional.

En cambio, al aparecer en la escena internacional el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las concepciones del dominio reservado se diluyen y se relativizan, porque el concepto básico del DIDH es la protección del ser humano frente a su propio Estado, frente al Estado del que es súbdito, sea nacional o sea extranjero residente en él, es decir, es la concepción de un Derecho Internacional que se autoproclama competente para tratar de materias que son típicas o que han sido tradicionalmente típicas de ese dominio reservado. 41 pios y criterios diferentes, del que requiere el Derecho Internacional concebido estrictamente como Derecho entre Estados, y es más útil y fecundo concebirlo y desarrollarlo así”. Ibídem, pág. 39 y 40.

39 Supra, capítulo ll.b.

40 Véase, infra, capítulo V sobre interrelación entre Derecho interno e internacional.

41 Véase JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), “El Derecho y la Justicia...”, op. cit., págs. 21 y 22. En este sentido, PIZA ESCALANTE, op. cit., pág. 40, afirma: “El principio, radical y fácilmente separable, del dominio exclusivo del Estado, todavía invocado por motivos políticos y no del todo superado en el Derecho universal, se ha quebrado precisamente al asumir la comunidad internacional la preocupación por los derechos del hombre, inclusive frente a su propio Estado; con lo cual, de paso, se ha acabado de consolidar el concepto monista de las relaciones entre ambos ordenamientos jurídicos, con primacía del internacional, porque, como ha dicho 35

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En el Derecho Internacional Clásico, la exclusividad que caracteriza la competencia territorial impone a los otros Estados la obligación de no inmiscuirse en un campo reservado a la jurisdicción doméstica, fundándose para ello en el principio de no intervención.

Posteriormente el Estado ejerce una competencia discrecional frente al nacional; pero una competencia reglamentada frente al extranjero. De aquí resultaba que un Estado debía asegurarle a los extranjeros una situación jurídica superior a la de sus nacionales.

Frente a ello, el derecho internacional contemporáneo impone a los Estados determinadas obligaciones relativas al respeto de los derechos humanos. Es decir, las normas jurídicas internacionales ya no abarcan solamente las relaciones interestatales sino también las relaciones de los Estados con sus propios nacionales.

Así, la soberanía del Estado, que sigue siendo un principio capital del Derecho Internacional como demuestra CARRILLO SALCEDO, 42 está sin embargo limitada, en el orden interno, por los derechos reconocidos a las personas, independientemente de su nacionalidad.

Dentro de este orden de ideas, la clásica distinción entre nacionales y extranjeros, frente a la cual el Estado poseería una discrecional o reglamentada competencia, ha perdido gran parte de su interés.

El surgimiento de la comunidad internacional como sujeto protector se debe a un proceso paulatino puesto de relieve por la jurisprudencia internacional. Ello no significa, por supuesto, que los Estados se desliguen de sus obligaciones en materia de derechos humanos, pero sí que pierden su exclusividad como protectores.

el Tribunal Internacional de Justicia, continuando por cierto una doctrina iniciada desde 1924 por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, queda fuera del dominio exclusivo y entra al ámbito del Derecho Internacional todo aquello que éste se atribuya o apodere, aunque antes le estuviera vedado. En este sentido, el artículo 2? inciso 7 de la Carta de las Naciones Unidas, que consagra precisamente el dominio exclusivo de los Estados, pierde mucha de su peligrosidad”.

42 CARRILLO SALCEDO (J. Antonio), Soberanía del Estado y Derecho Internacional, Madrid, Editorial Tecnos, 2? edición, 1976. (supra, PASTOR RIDRUEJO (J.A.), op. cit., 219 y ss.

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La obra normativa realizada en materia de derechos humanos se ha manifestado de muy variadas formas y con alcances jurídicos y políticos diferentes.

“Elaborar normas internacionales sobre una determinada materia — dice DÍAZ— supone una voluntad concurrente para extraer del plano interno dichas cuestiones, sometiéndolas al control de otros Estados o de una determinada Organización. La internacionalización supone entre otras cosas una doble obligación: el respeto efectivo y por ende un posterior control, y la segunda obligación la constituye el compromiso de conformar el orden interno con la nueva obligación internacional.

“Si un Estado participa en el proceso de creación de normas internacionales ello significa que está aceptando que la materia objeto de la norma forma parte ya del Transnational Law, para utilizar la expresión de Jessup. La normatividad internacional pone término a la exclusividad en el ejercicio de la competencia interna”. 43 Ello no significa, como hemos dicho, que el Estado pierde la calidad de sujeto protector. En buena medida el Derecho Internacional protege al individuo por intermedio del Estado que ejerce la competencia territorial.

“Hoy en día —dice DÍAZ— el Estado frente al proceso normativo tendiente a asegurar el respeto de los derechos humanos aparece con una competencia limitada; ya no es el protector exclusivo sino, por el contrario, el derecho internacional le impone obligaciones, asumiendo la Comunidad Internacional, el conjunto de Estados, la calidad de sujeto protector principal”44 o subsidiario y derivado como se prefiera. 45 Esto mismo obliga a crear, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, mecanismos de armonización entre ambos derechos que antes no eran necesarios porque los ámbitos de vigencia de uno y de otro estaban muy claramente delimitados. De aquí, por ejemplo, la concepción actual, que no es necesariamente la que va a prevalecer en 43

17) DÍAZ (Rodrigo), op. cit., p. 197.

(8) DÍAZ (Rodrigo), Los Organismos de la Comunidad Internacional y el Estado Nacional en la tutela de los Derecho» Humanos, en Estudios N° 3, op. cit. , págs. 196 y ss.

45 VASAK (Karel), op. cit., págs. 709 y ss.

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el futuro, pero que actualmente es la válida, de que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es un “derecho subsidiario” en el sentido de que el deber principal de reconocimiento, de respeto y protección de los Derechos Humanos le corresponde a cada Estado dentro de su jurisdicción; de manera que si el DIDH incide en esa misma materia lo hace subsidiariamente, es decir, lo hace en defecto del cumplimiento por parte del Estado, en su Derecho interno, de esos deberes.46 Así, en el caso “HANDYSIDE” (S. 7-12-76) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos puso de manifiesto “que el mecanismo de protección instaurado por el Convenio reviste un carácter subsidiario con relación a los sistemas nacionales de garantía de los derechos humanos... El Convenio confía en primer término a cada uno de los Estados contratantes el cometido de asegurar el disfrute de los derechos y libertades que él consagra. Las instituciones creadas por aquél contribuyen a dicha finalidad, pero sólo entran en juego, por la vía contenciosa después de haber agotado todos los recursos internos”.47 El TEDH, citó en este sentido la sentencia de 23 de julio de 1968 sobre el fondo del caso “lingüístico belga”. Esta doctrina, de la subsidiaridad del 46

Confirman por todos, PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.) op. cit., págs. 39 y ss.; VASAK (Karel), Les Dimensions Internationales des Droits de L'homme. París, UNESCO, 29 edición, 1980, pág. 709. Por ejemplo, PIZA ESCALANTE señala: “Es esto mismo lo que funda el principio, incómodo pero explicable, de que la protección internacional de los derechos humanos, es subsidiaria de la que debe prestar el propio Estado, y la más gráfica demostración de por qué no es posible distinguir entre unos derechos humanos internos y otros internacionales: a pesar de que, de hecho, haya formas y grados diversos en el reconocimiento y en la protección de los mismos, entre el orden interno y el internacional. Los derechos humanos, por fundamentales, por humanos y por la misma razón de su protección, son esencialmente los mismos, en el orden interno y en el internacional, en el universal y en el regional. Desde luego, es posible e incluso frecuente que en su reconocimiento positivo se produzcan diferencias y contradicciones, de contenido y de forma, entre unos y otros sistemas, pero esto sucede con todas las normas jurídicas, aún dentro de un mismo sistema. Lo importante es que el Derecho, a través de sus principios y de sus criterios de interpretación e Integración, proveo siempre los medios para reconstituir su unidad sistemática, superando antinomias y llenando aparentes lagunas. (Las lagunas en Derecho son sólo aparentes)”. PIZA E. (R.E.), op. cit., pág. 41.

47 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA et al, “El Sistema Europeo de Protección de leí Derecho» Humano”, Madrid, Cívitas, 2ª Edición, 1983, pág. 407 y ss.

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DIDH ha sido también confirmada en otros pronunciamientos del TEDH. (V.g., en el caso “SUNDAY TIMES” Sentencia del 26-4-79).

En América, la Comisión Interamericana ha reconocido expresamente este principio en su “Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina” de 11 de abril de 1980, así como en el caso Viviana Gallardo et at (CIDH, Res. 30-6-83). La Corte Interamericana, implícitamente lo reconoció en el mismo caso (Res. N° 101/81 de 13 nov. 1981, y de 8 de setiembre de 1983). Expresamente lo cita el voto razonado del Juez Piza E. de la Resolución de 13 noviembre de 1981 y el voto salvado (de 8 de setiembre de 1983) en el mismo caso. Este sentido subsidiario del DIDH viene claramente expresado en el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual —como recuerda la Opinión Consultiva OC-6/86 (de 9 de mayo de 1986), párr. 29— los derechos esenciales del hombre tienen “como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional o complementaría de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos”.

B) En los sujetos de Derecho Internacional. 48 Otro aspecto en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos revoluciona los conceptos clásicos del Derecho Internacional es el relativo a los sujetos del mismo. Aunque todavía hay controversia que se mantiene por inercia e influencia del Derecho Internacional Clásico, donde se sostiene la tesis de que los únicos sujetos normales o generales del Derecho Internacional son los Estados;49 el Derecho de los Derechos Humanos es inconcebible, si no se parte del reconocimiento de la subjetividad jurídica del ser humano frente al Derecho Internacional.

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Ver también el capitulo IV de la Segunda Parte de esta obra.

Por ejemplo, ANZILOTTI, quien junto con TRIEPEL es el padre de la doctrina “dualista”, llegó a afirmar: “la existencia en el Derecho internacional, de otros sujetos de derechos y obligaciones distintos de los Estados, es simplemente inconcebible”. Il diritto internazionale nei giudiii interni, 1905, pág. 44. Recuérdese que la doctrina dualista negaba la posibilidad de que el individuo pudiera ser sujeto de Derecho internacional. Su postulado básico era que el Derecho internacional no podía alcanzar nunca a los individuos sin su previa transformación en Derecho interno. “Triepel comparaba al Derecho internacional con un Mariscal de Campo que puede dictar órdenes a sus generales, pero que no puede dictarlas a los simples soldados”. Cfr. JIMÉNEZ DE ARECHAGA, op. cit., pág. 207.

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Diferente es que existan limitaciones para el acceso directo del ser humano a los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos. 50 En todo caso, la “subjetividad” o “personalidad jurídica” internacional depende del concepto de “sujeto” en Derecho Internacional.

Es evidente que toda norma jurídica, como nos recordaba Dugüit, se refiere en última instancia, directa o indirectamente, al hombre, al ser humano de “carne y hueso”. Sin embargo, esta concepción tan amplia, no puede llevarnos al extremo de negar personalidad jurídica a toda entidad que no sea un ser humano.

En derecho interno se afirma, en general, que es “sujeto de derecho” aquel capaz de adquirir derechos u obligaciones jurídicas, de ser destinatario de titularidades activas y pasivas. Este concepto, en parte, proviene de la teoría kelseniana del Derecho, que el mismo Kelsen expuso y trasladó al Derecho Internacional. 51 Según esta teoría, el ámbito personal de la norma jurídica está dado por las personas cuyas conductas son reguladas por dicha norma. 52 De aquí que, en general, cuando se afirma que el orden jurídico otorga personalidad jurídica a un sujeto, esto significa que dicho orden toma la conducta de ese sujeto como contenido de derechos y obligaciones. Por ello, el Derecho considera a alguien como “sujeto de derecho” en tanto y en 50

En este sentido, PIZA ESCALANTE ha afirmado: “El principio de que únicamente los estados son sujetos del Derecho Internacional, a lo más junto con entidades semejantes asimiladas a ellos, como la Santa Sede o, más recientemente, las propias organizaciones intergubernamentales, principio que hasta hace muy poco obligaba al absurdo de tratar a los seres humanos como cosas, dándoles la calificación de meros 'objetos jurídicos' ha tenido que ceder ante el hecho de que, no sólo el hombre es sujeto internacional de los derechos humanos en sentido sustancial, como titular o destinatario de los mismos, titularidad que todavía los conservadores explicarían un poco como subjetividad puramente refleja, sino que lo es también en sentido procesal, como titular de un poder de accionar los, inclusive jurisdiccionalmente, en la cual ya no cabe ninguna justificación indirecta”. Op. cit., pág. 38.

51 Recuérdese que para Kelsen la diferencia entre el Derecho Internacional y el Derecho interno no estribaba, como tradicionalmente se entendía, en los sujetos de ambas, sino en los distintos modos de creación.

52 Véase KELSEN (H)., “General Theory of Law and State”, Cambridge (Mass.) 1946, págs. 42 y ss. Confirma BARBERIS (Julio A.), Los sujetos del Derecho Internacional actual, Tecnos, Madrid, 1984, pág. 23 y ss.

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cuarto alguna conducta suya aparece como contenido de un derecho o una obligación. Obsérvese que en la teoría tradicional, la persona posee derechos u obligaciones, mientras que en la teoría pura la persona es un conjunto de normas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un mismo sujeto.53 Con las personas jurídicas sucede lo mismo. Una sociedad es sujeto de un orden jurídico en la medida en que la misma es titular de derechos u obligaciones.

La teoría pura aplica los conceptos expuestos al ámbito del derecho internacional.54 Es preciso distinguir aquí los casos en que una conducta humana se halla regulada por el derecho de gentes de manera directa o indirecta. Kelsen estima que existen situaciones en que la conducta de un individuo es regulada directamente por el orden internacional como permitida, prohibida u obligatoria. En la mayoría de los casos, sin embargo, no ocurre así, pues el derecho internacional se refiere directamente a entidades tales como el Estado, la Iglesia, las organizaciones internacionales, etc. A su vez, los ordenamientos jurídicos de estas entidades se refieren de manera directa a los individuos. Estos últimos, por lo tanto, son regidos indirectamente por el derecho internacional. El derecho de gentes regula en estos casos la conducta de los individuos de la misma manera en que lo hace el orden jurídico de un Estado respecto de los miembros de una persona jurídica.

“Las normas del derecho internacional, como cualquier norma jurídica, regulan siempre conductas humanas, pero lo hacen de un modo directo o indirecto. La teoría pura considera sujetos del orden jurídico internacional a toda entidad o individuo que sea .destinatario directo de una norma de dicho orden. Cuando se dice que una entidad o persona jurídica es destinatario directa de una norma de derecho de gentes significa que los individuos que la componen tienen un derecho o un deber colectivos y que sus conductas están reguladas sólo indirectamente por el orden jurídico internacional”. 55 Frente a esta concepción Eustathiades considera como sujeto de derecho internacional a todo aquel que se halla al menos en una de las 53

KELSEN (H.), op. cit., pág. 95. Confirma BARBERIS (J.A.), op. cit., pág. 23 KELSEN (H.), Principles of International Law, New York, 1952, págs. 96 y ss.

55 BARBERIS (J.A.), op. cit., pág. 24.

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dos situaciones siguientes: i) ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante reclamación internacional, o ii) ser titular de un deber jurídico y tener la capacidad de cometer un delito internacional. Los dos casos tienen en común, según Eustathiades, el elemento de la responsabilidad internacional. En el primero, se trata de quién puede invocar y hacer valer la responsabilidad internacional; en el segundo, se trata de quién puede asumirla.56 En realidad, Kelsen coincide con el primer concepto ya que ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante reclamación, es ser titular de un derecho subjetivo.

Una variante de esta concepción es la de Wengler para quien sujeto de derecho internacional es quién es responsable internacionalmente, o sea, todo aquel que puede ser destinatario de una sanción internacional.57 Con estos conceptos podemos arribar ya a una noción correcta de “sujeto” en el Derecho Internacional. Sujeto de derecho internacional será todo aquel cuya conducta esté prevista directamente por el derecho internacional, al menos, como contenido de un derecho o de una obligación.58 Se trata, entonces, de ser destinatario directo. De aquí que el titular del derecho u obligación puede no ser quien figura como tal en la letra de un tratado, sino que es quien efectivamente hace valer el derecho o asume la obligación. “Si una organización aparece como titular de una obligación o de un derecho internacional en un tratado, pero esa obligación o ese derecho es efectivamente asumido por otro ente, aquella carecerá de personalidad internacional y será tenida solo como un órgano de este último, que será el verdadero sujeto internacional”.59 Por eso, por ejemplo, un Estado federado (v.g., Lituania, Texas, Baviera) no es, en principio, un sujeto de derecho internacional, pues sus derechos y obligaciones son ejercidos internacionalmente a través de la Federación a que pertenezca (v.g., URSS, EEUU, Alemania Fe56

Ibídem.

Ver, BARBERIS (J.A.), op. cit., págs. 23 y 24.

58 Ver, BARBERIS (J.A.), op. cit., pág. 25 59 Ibídem.

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deral). Por eso también si un Estado comete un acto ilícito internacional en perjuicio de un extranjero, tal extranjero no posee un derecho directo a que sus perjuicios sean reparados sino el Estado al que pertenece y en tal virtud, en estos casos, el extranjero no es en verdad el titular directo de un “derecho” internacional.

Por otra parte, la calidad de sujeto no depende de la cantidad de derechos u obligaciones de que sea titular. Quien goza de un derecho adjudicado por una norma internacional (consuetudinaria o escrita) es tan sujeto como quien goza de mil. Lo que no significa, por supuesto, que tengan los mismos derechos y obligaciones o que se ubiquen como “sujetos de derecho” en un mismo plano. Los sujetos internacionales son muy distintos entre sí y la cantidad de derechos y obligaciones de que son titulares es también muy diversa. En un conocido pasaje de la opinión consultiva sobre la reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia expresó en este sentido: “Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos”.60 Pero además se requiere ser destinatario directo de derechos u obligaciones internacionales, lo que implica poder reclamar directamente un derecho a poder ser responsable directo por una conducta incompatible con el derecho internacional. De aquí que el concepto de sujeto de derecho internacional lo entendamos compatible con el de Sorensen para quien “es sujeto del Derecho Internacional quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma, y aquél que tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma”. 61 De acuerdo con esto, no todos los entes beneficiados por una norma ni todos aquellos a los que la norma imponga una conducta son sujetos del Derecho Internacional. Hace falta algo más de acuerdo con las ideas de Sorensen. Se necesita una legitimación activa para reclamar por 60

C.I.J. Recueil 1949, pág. 178. La Corte de Lo Haya invocó este precedente en su opinión consultiva sobre el Sahara Occidental (C.I.J., Recueil 1975, pág. 63).

Confirman, BARBERIS U.A.), op. clt., pág. 27; PASTOR RlDRUEJO (J.A.), op. ciit., pág. 221.

61 Cit. por PASTOR RIDRUEJO, op. cit., pág. 221.

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incumplimiento del Derecho o una legitimación pasiva para sufrir responsabilidad por tal incumplimiento.

De aquí que el individuo es sujeto de Derecho Internacional en la medida en que además de ser titular de un derecho o una obligación pueda hacerlo valer ante el mismo Derecho Internacional o pueda imponérselo directamente a él, el Derecho Internacional.

Exigir que sea necesario ser órgano de creación o modificación de ese Derecho para ser sujeto del mismo, nos parece exagerado. Por otra parte, limitarse a señalar que con sólo ser titular pasivo o activo de derechos y obligaciones internacionales, sin hacer referencia a la legitimación para exigirlos o a la responsabilidad directa por su incumplimiento, es decir muy poco. Poco, que además, en nada beneficia a sus titulares.

Con el DIDH, lo cierto es que hay un titular de derechos ante el Derecho Internacional, que pertenecen a ese Derecho, que ya no es el Estado sino el ser humano, el ser humano en sus diferentes dimensiones, es decir, como individuo aislado, o como miembro de colectividades menores e inferiores al Estado: la familia, el grupo, las minorías, los pueblos, etc. Y esto es así, porque para el DIDH, el ser humano no es sólo el beneficiario último de sus normas (en particular de los derechos que el DIDH le reconoce) sino que además tiene una titularidad activa directa que se refleja en su “legitimidad” para poner, por sí mismo, en funcionamiento el sistema de protección de los derechos humanos. Cierto que se trata, todavía, de una legitimidad restringida por cuanto no se tiene acceso directo a los órganos jurisdiccionales de protección de los derechos humanos (nos referimos especialmente a los Tribunales europeos y americano de derechos humanos). Pero, si bien no se ha logrado el ideal de acceso directo que alcanzó al ser humano ante a la Corte Centroamericana de Justicia, y que hoy alcanza ante el Tribunal de las Comunidades Europeas, hoy el ser humano al menos tiene acceso indirecto (a través de las Comisiones Interamericana y Europea de Derechos Humanos) ante tales tribunales, y directo ante organismos cuasi judiciales o de expertos de protección de los derechos humanos como el Comité de Derechos Humanos de la ONU (en virtud del Protocolo Facultativo al PIDCP), el Comité Especial para la Eliminación de la Discriminación Racial (en virtud de la Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación 44

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Racial) y, los que son más importantes (porque pueden darle al ser humano acceso al Tribunal correspondiente), la Comisión Europea de Derechos Humanos (en virtud de declaración especial, conforme al artículo 25 del Convenio Europeo -CEDH-), y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en virtud del artículo 44 de la CADH).

Repasemos, sin embargo, el proceso histórico que llevó a estos desarrollos.62 Ya en el caso “jurisdicción de los Tribunales de Dantzig” (1928), la Corte Permanente de Justicia Internacional reconoció la posibilidad de que los individuos adquieran derechos directamente de los tratados internacionales.63 En el caso de la “Fábrica Chorzow”, la misma Corte Permanente declaró: “El Derecho Internacional no excluye que un Estado acuerde a otro el derecho a pedir constancias arbitrales que concedan directamente a súbditos de este último indemnizaciones por los perjuicios que hayan sufrido como consecuencia de una violación del Derecho Internacional por el primer Estado”.64 La Corte de Justicia Centroamericana, creada en 1907, estableció en su Estatuto, artículo 29, lo siguiente: “Esta corte conocerá asimismo de las cuestiones que inicien los particulares de un país centroamericano contra algunos de los Gobiernos contratantes, por violación de los tratados o convenciones, y en los demás casos de carácter internacional, sea que su gobierno apoye o no dicha reclamación, y con tal que hubieran agotado los recursos que las leyes del respectivo país concedieron contra tal violación, o se demostrare denegación de 62

Seguimos con variantes, el trabajo de LLANOS MANSILLA (Hugo), “La persona humana como sujeto de Derecho Internacional”. Ponencia presentada al XIV Congreso del IHLADI realizado en San José, Costa Rica, marzo de 1985, pág. 4 y ss.

63 Dijo la Corte: “Se puede admitir fácilmente que, según un principio de Derecho Internacional bien establecido, el Beantenabkommen, acuerdo internacional, no puede como tal crear directamente derechos y obligaciones para particulares. Pero no se puede discutir que en la intención de las partes el objeto mismo de un acuerdo internacional puede ser la adopción por las partes de reglas determinadas que creen derechos y obligaciones para individuos y susceptibles de ser aplicados por los tribunales internacionales”. CPJI, 1928, Serie B, N° 15, pág. 17.

64 CPJI, 1928, Serie A, N° 17, pág. 28.

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justicia”.

Esta Corte tenía competencia para conocer de todas las cuestiones que pudieran surgir entre un gobierno y un particular, siempre que el problema tuviera carácter de internacional. Las demandas podían interponerse por nacionales de un país centroamericano contra cualquiera de los Estados contratantes, e incluso contra otro Estado, si éste hubiese admitido someterse a la jurisdicción de la Corte, mediante tratado concluido con el Estado del cual el reclamante era nacional. 65 Otro caso histórico fue el Tribunal internacional de Presas. Este Tribunal fue establecido por la Convención de La Haya, de 1907,66 artículo 4°, ante el cual podían recurrir los particulares si las decisiones de los tribunales nacionales pudieran causarles perjuicio a sus bienes.

Entre sus atribuciones destaca la posibilidad de declarar nula la captura de una nave, ordenando su restitución y la indemnización que procediera.

De conformidad con el artículo 297 del Tratado de Versalles, los nacionales de las potencias victoriosas y asociadas podían recurrir ante los tribunales arbitrales mixtos establecidos en el artículo 304 de dicho Tratado, reclamando el pago de daños provocados por las acciones bélicas de Alemania. 67 En la Convención Germano-Polaca relativa a la Alta Silesia, suscrita en 1922, se confería derechos a las personas privadas para apelar ante un tribunal internacional de arbitraje, aún contra su propio Estado, si se violaban intereses protegidos por dicho tratado.

El Tribunal, que conocía las disputas privadas resultantes de la aplicación de la mencionada Convención, estaba constituido por tres miembros: uno designado por cada parte y un tercero neutral. 68 “Después de la Segunda Guerra Mundial —señala Sorensen— se establecieron tribunales similares. A la Corte Suprema de Restitución establecida en 1952 entre Estados Unidos, el Reino Unido y Francia por 65

Sobre el tema véase: GUTIÉRREZ (Carlos José), “La Corte de Justicia Centroamericana”, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1978.

66 Nunca entró en vigor como nos recuerda LLANOS MANSILLA, op. cit., pág. 5.

67 KELSEN (Hans), Principios de Derecho Internacional, Bs. As., 1960, hace un recuento de los casos principales en las páginas 122 y 123.

68 Véase KELSEN (H.), op. cit., pág. 123 y ss.

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una parte, y Alemania por otra, de acuerdo con la Convención para la Solución de los Asuntos Surgidos de la Guerra y la Ocupación— se le dio jurisdicción sobre las reclamaciones de las víctimas de la opresión nazi para la restitución de propiedades identificables y los bienes ocupados por dicho régimen. Los individuos podían comparecer ante esa Corte, como demandantes, o demandados, lo mismo que ante un tribunal de apelaciones de carácter nacional”. 69 En 1927, se establece el primer Tribunal Administrativo para conocer los problemas planteados entre la OIT y sus funcionarios. Desde entonces se mantiene vigente. Está compuesto de seis jueces y su sede se encuentra en Ginebra.

Numerosas instituciones especializadas han aceptado su jurisdicción, como por ejemplo, la UNESCO, la OMS, el GATT, etc. Es así que el tribunal conoce de los recursos interpuestos contra las medidas adoptadas por dichas organizaciones en relación a los contratos de trabajo de sus funcionarios,- o en cuestiones relativas a sus pensiones e indemnizaciones por invalidez o retiro. El tribunal podrá decretar la nulidad de la medida adoptada o acordar una indemnización pecuniaria.

Se podrá recurrir al tribunal una vez que se hayan agotado todos los recursos administrativos en contra de la resolución que se desea impugnar. Si bien para el funcionario recurrente la sentencia del tribunal es definitiva y obligatoria, ella no lo es para la Organización. Un procedimiento de apelación ha sido establecido desde 1964. La Corte Internacional de Justicia puede, mediante una opinión consultiva, pronunciarse sobre la validez del fallo emitido. Esta opinión tiene fuerza vinculante.

A pesar de estos desarrollos, todavía hoy se mantiene por un sector de la doctrina la regla general de que la persona humana carece de la capacidad para demandar ante un tribunal internacional. Sólo el Estado, del cual el agraviado es nacional, se dice, tiene dicha capacidad. Esta concepción viene fundada en e! Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, que en su artículo 34 numeral 1, establece que “sólo los Estados podrán ser parte en casos ante la 69

Cit. por LLANOS MANSILLA, op .cit.

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Corte”. 70 Sin embargo, el Derecho Internacional, a través de su rápida evolución, ofrece hoy en día, a la persona humana, la oportunidad restringida, pero oportunidad al fin, para hacer valer por sí misma sus derechos ante diferentes instancias internacionales. Repasemos algunos ejemplos.

Establece el artículo 87 de la Carta de las Naciones Unidas que, en el desempeño de sus funciones, la Asamblea General y, bajo su autoridad, el Consejo de Administración Fiduciaria podrán: “b) Aceptar peticiones y examinarlas en consulta con la autoridad administradora”.

En virtud de esa disposición, que tiende a proteger a los habitantes de los territorios fideicometidos, se les autoriza para dirigir sus peticiones directamente al órgano internacional respectivo, sin requerir la aprobación de la autoridad administradora.

Les peticiones deben formularse por escrito, aunque se admiten, en casos excepcionales, peticiones orales.

En 1949, por una Resolución de la Asamblea General, se estableció el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas para solucionar los reclamos que tuvieran los funcionarios de la misma en sus relaciones con la Organización.

Su creación está basada en el artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas, en relación con el artículo 22. Está constituido por siete miembros elegidos por la Asamblea General, que duran tres años en sus cargos y pueden ser reelegidos.

Su competencia se extiende a los reclamos interpuestos por los funcionarios de la Organización contra las decisiones del Secretario General, así como a los reclamos interpuestos por funcionarios de los organismos especializados de la ONU.

70

Debe recordarse que en el Comité que redactó los Estatutos de la Corte Internacional, fue propuesto que se reconociera al ser humano legitimación para comparecer ante el tribunal, lo que fue rechazado, entre otras razones, como nos recuerda LLANOS MANSILLA, por considerar que el individuo ya gozaba de la protección diplomática de su Estado, tenía la protección de sus propios tribunales nacionales, y no era sujeto de Derecho Internacional. Ver, entre otros, LLANOS MANSILLA (Hugo), op. cit., pág. 6.

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Por su parte, el ser humano está legitimado para actuar ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya función es asegurar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de tres tratados: Tratado de la CECA (art. 31), de la CEE (art. 164), del EURATOM (art. 136); y sus respectivos protocolos.”71 Está integrado por doce jueces nombrados por los gobiernos de los Estados miembros, que duran seis años en sus funciones y pueden ser reelegidos. Su sede está en Luxemburgo.

Cada Estado miembro puede recurrir al Tribunal si estima que otro Estado miembro ha faltado a una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado. Si el Tribunal considera que un gobierno ha faltado a ellas, el Estado queda obligado a adoptar las medidas que supone la ejecución de la sentencia del Tribunal.

El Tribunal controla los actos del Consejo y de la Comisión de las Comunidades que no sean recomendaciones u opiniones. A este efecto, el Tribunal es competente para pronunciarse sobre los recursos por incumplimiento, o violación del Tratado o de cualquiera norma de derecho relativa a su aplicación, o desviación de poder, interpuesto por un Estado miembro, el Consejo o la Comisión.

Toda persona física o moral puede interponer, en las mismas condiciones, un recurso contra las decisiones que a ella se refieren y contra las decisiones que, aun adoptadas bajo la apariencia de un reglamento o de una decisión dirigida a otra persona, le conciernen directa e individualmente. Si el recurso es fundado, el Tribunal de Justicia declara nulo y no producido el acto impugnado.

Cuando, en violación del Tratado, el Consejo y la Comisión se abstengan de pronunciarse, los Estados miembros y las demás instituciones de las Comunidades pueden recurrir ante el Tribunal para hacer que se compruebe la violación.

Toda persona física o moral puede igualmente recurrir ante el Tribunal para quejarse de que una de las instituciones de las Comunidades no le ha comunicado una decisión que no sea una recomendación 71

Sobre el tema de la protección de los derechos humanos en las Comunidades Europeas, véase el Boletín de las Comunidades Europeas, suplemento 5/76, titulado “The protection of fundamental rights in the European Communitv”.

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o una opinión. La sentencia que dicta el Tribunal de Justicia posee fuerza ejecutiva.

Inspirado en este último, por Tratado suscrito el 28 de mayo de 1979 por los gobiernos de Solivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela; fue creado el Tribunal de Justicia del Acuerdo cíe Cartagena (entró en funciones en 1984, en la ciudad de Quito, Ecuador).

Está integrado por cinco magistrados, que deberán ser nacionales de los países miembros. Durarán seis años en sus cargos y podrán ser reelegidos una sola vez. Su competencia se extiende a: 1) Declarar la nulidad de las decisiones de la Comisión y de las resoluciones de la Junta dictadas en violación del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena incluso por desviación del poder, cuando sean impugnadas por algún país miembro, de la Junta, o las personas naturales o jurídicas (art. 17 del Tratado).

Las personas naturales o jurídicas podrán intentar la acción de nulidad contra las decisiones de la Comisión o resoluciones de la Junta que les sean aplicables y les causen perjuicios (art. 19).

2) Conocer de las acciones de incumplimiento de un país miembro de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. En este caso, las personas naturales y jurídicas cuyos derechos resultan afectados por dicho incumplimiento podrán acudir a sus tribunales nacionales, de acuerdo con su Derecho interno. El país miembro que fuere afectado por emisión de la sentencia de incumplimiento estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia “dentro de los tres meses siguientes a su notificación”. Si no lo hiciere, el Tribunal determinará los límites dentro de los cuales el país reclamante u otro país miembro podrá restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo que benefician al país remiso.

La Convención sobre el Derecho del Mar,72 por su parte, en su artículo 72

Sobre el tema de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, véase, entre otros, PASTOR RIDRUEJO, op. clt.

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187 dispone que la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, tendrá competencia en las siguientes categorías de controversias con respecto a las actividades en la Zona: “c) las controversias entre partes contratantes, cuando éstas sean Estados Partes, la Autoridad o la Empresa, las entidades estatales y las personas naturales o jurídicas (...) que se refieren a: i) la interpretación o aplicación del contrato pertinente o de un plan de trabajo; o ii) los actos u omisiones de una parte contratante relacionados con las actividades en la Zona que afecten a la otra parte o menoscaben directamente sus intereses legítimos”.

De acuerdo con lo expuesto, se admite la comparecencia de las personas naturales que puedan desarrollar actividades en la Zona, ante una nueva jurisdicción internacional— el Tribunal Internacional del Derecho del Mar—, cuya reglamentación se ha establecido en la Convención sobre el Derecho del Mar, aprobada el 30 de abril de 1982.

Por otra parte, la OIT reconoce a las asociaciones de empleados y de trabajadores la facultad para presentar reclamos cuando los derechos reconocidos por los convenios vigentes han sido violados. Ej.: vulneración de derechos sindicales, de la libertad de asociación, etc.

Ya en el campo de los Derechos Humanos tenemos: a) El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, suscrito en 1950, y vigente desde 1953, que reconoce como su principal objetivo la protección de la persona humana y que crea la Comisión y el Tribunal Europeos de Derechos Humanos. Según el artículo 25, el ser humano puede recurrir ante la Comisión, órgano compuesto por un número igual al de los Estados Partes, denunciando a su propio Gobierno por un acto violatorio a los derechos que le reconoce la Convención. El mencionado derecho de petición individual es opcional, aplicándose únicamente en los Estados que han aceptado expresamente la competencia de la Comisión para recibir quejas en su contra;

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b) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en 1969 y vigente desde 1978, recoge en su artículo 44 el derecho de petición individual. Dice: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte”.

La competencia de la Comisión Interamericana es entonces mayor que la de la Comisión Europea, por cuanto el derecho de petición no es opcional sino obligatorio. Debe ser aceptado por todos los Estados Miembros. Sin embargo, al igual que en el caso Europeo ante su Tribunal, sólo los Estados y la Comisión tienen derecho a someter un caso ante la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. c) De acuerdo con lo señalado en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional efe Derechos Civiles y Políticos todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser Parte en el Protocolo, reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.

El Comité no recibirá ninguna comunicación que concierna a un Estado parte en el Pacto que no sea parte del Protocolo, (art.

1°). El individuo debe haber agotado todos los recursos internos, para someter su caso ante el Comité, mediante comunicación escrita. Este considerará inadmisible toda comunicación que sea anónima, que constituya un abuso del derecho al presentar tales comunicaciones o que sea incompatible con las disposiciones del Pacto.

El comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya cerciorado de que: a. el mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacional. b. el individuo ha agotado los recursos de la jurisdicción interna, 52

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salvo si éstos se han prolongado injustificadamente.

Establece el artículo 4° que el Comité pondrá toda comunicación que le sea sometida en virtud de ese Protocolo en conocimiento del Estado parte del que se afirme que ha violado cualquiera de las disposiciones del Pacto.

En un plazo de seis meses, ese Estado deberá presentar al Comité por escrito explicaciones o declaraciones en las que aclare el asunto o se señalen las medidas que eventualmente haya adoptado al respecto. El Comité presentará sus observaciones al Estado parte interesado y al individuo.

En el mismo marco de las Naciones Unidas, tenemos la Convención Internacional para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial, aprobada por la Asamblea General de ONU en 1965, que condena la discriminación racial y específicamente la segregación racial y el apartheid, y que creó un Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el cual en virtud de una cláusula opcional de competencia queda facultado para examinar comunicaciones provenientes de individuos o grupos pertenecientes al Estado.

En 1961 la Asamblea General de la ONU creó un Comité encargado de la aplicación de la Declaración sobre la Concesión de la independencia a los Países y Pueblos Coloniales. Este comité se ha ocupado no sólo de los derechos de los pueblos o la libre determinación, sino también de las situaciones que involucren otros derechos humanos.

Así, como bien señala Vasak, el DIDH se sirve de categorías y nociones tomadas del DIC y les da una significación y un alcance específicos: siendo el DIDH un derecho de protección, “poco importa que la entidad que debe ser protegida —el individuo— tenga la calidad de sujeto de las reglas de derecho, siempre y cuando existan medios que le permitan obtener el restablecimiento de los derechos humanos”.73 Por otra parte, hoy la subjetividad del ser humano no sólo afecta 73

Vid. VASAK (Karel): “Le droit international des droits de l'homme”. RCADI, Vol. IV, 1974, pág. 412.

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directamente a la concepción de los sujetos titulares de situaciones jurídicas de ventaja o activas, sino también a la concepción de los sujetos obligados, titulares de situaciones jurídicas de desventaja o pasivas y esto es así porque la concepción misma de los derechos humanos crea algo que también tiene antecedentes en el derecho anterior, pero lo crea como una concepción ya más generalizada. Crea el concepto del crimen internacional; y en este sentido habría que hacer una distinción importante. Una cosa es el delito contra el derecho internacional; otra cosa es el delito internacional; y otra cosa es esta nueva forma de delincuencia que los derechos humanos imponen y que podría llamarse el delito internacional contra los derechos humanos (aunque también puede hablarse del delito contra el Derecho Internacional Humanitario). La concepción original del delito contra el derecho internacional es la violación del Derecho Internacional Clásico.

Es decir, la concepción clásica del delito contra el Derecho Internacional, es el delito que se comete contra o en violación de determinadas normas de Derecho Internacional. La concepción del delito internacional es más bien la concepción de un delito contra el ordenamiento interno, pero que por ser un delito cuyos efectos o cuyo desarrollo se produce normalmente fuera de las fronteras del Estado, es un delito perseguible por todos los Estados. El caso típico es el de la piratería; la piratería es un delito internacional porque primero es un delito que se comete muchas veces en aguas internacionales y por lo tanto no está sujeto a la jurisdicción particular de ningún Estado y, en segundo lugar, porque aunque se cometa en aguas internas la movilidad del agente es tal que el Derecho Internacional llegó a establecerlo como delito perseguible por cualquier Estado, a pesar de que realmente no es un delito típicamente internacional, sino que es un delito cometido por un determinado agente contra los intereses de un determinado Estado o de sus súbditos.74 En cambio, la concepción de los 74

Los piratas han sido desde hace mucho considerados como autores de crímenes internacionales, por lo cual cualquier Estado puede llevarlos ante sus Tribunales y castigarlos. Así, por ejemplo, varias convenciones internacionales tienden a sancionar la llamada piratería aérea; y la Convención sobre el Derecho del Mar, de 1982, establece que todo Estado puede apresar en alta mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, un buque o aeronave pirata. Y agrega que los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques, las aeronaves y los barcos (art. 105). En el caso de la piratería, tiene lugar una responsabilidad de carácter individual. La pena a 54

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delitos contra los derechos humanos parte de una base completamente diferente; el ejemplo más típico de un delito ya declarado como delito internacional, es el llamado crimen contra la humanidad o el genocidio, en que no importa dónde se cometa, no importa quién sea la víctima de esos delitos, sino, simplemente, por repugnar a la conciencia de la humanidad, son delitos perseguibles por toda la comunidad con carácter internacional. 75 Fue ciertamente el exterminio de millones de seres humanos antes y durante la segunda guerra mundial por razones étnicas, religiosas, etc., lo que motivó esta incursión general (todavía tímida pero importante), de los delitos contra-el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (latu sensu).

En el caso de los crímenes de guerra (cuya gravedad y magnitud comprometen no sólo la responsabilidad del Estado, sino también la de las personas que los cometen), el punto de partida es necesariamente la decisión del Tribunal de Núremberg en su fallo del 30 de setiembre de 1946, en el cual se justifica la responsabilidad individual internacional.

Dijo el Tribunal: “Hace tiempo se ha reconocido que el Derecho Internacional impone deberes y responsabilidades a los individuos igual que a los Estados (...). Los crímenes contra el Derecho Internacional son cometidos por los hombres, no por entidades abstractas, y sólo mediante el castigo a los individuos que cometen tales crímenes pueden hacerse cumplir las disposiciones del Derecho Internacional (...).

El principio de Derecho Internacional que, en ciertas circunstancias, protege a los representantes de un Estado, no puede aplicarse a los actos que tal Derecho condena como criminales. Los autores de dichos actos no pueden resguardarse tras sus cargos oficiales para librarse de la sanción de los juicios apropiados (...). Quien viola las leyes de la guerra no puede lograr la inmunidad por el solo hecho de actuar en aplicarse está determinada por el derecho nacional del Estado que ha efectuado el apresamiento, pero el individuo que ha cometido actos de piratería ha violado una obligación impuesta por el derecho internacional directamente a él y no a su Estado, por lo que debe responder personalmente del acto ilícito.

75 Ver sobre lo anterior, LEO (Hans-Joachin), Introducción al Derecho Internacional Penal, Caracas, Ministerio de Relaciones Exteriores, s.n.e., 1982. Aunque el autor usa otra terminología y clasificación que la que hemos preferido.

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obediencia a la autoridad del Estado, cuando el Estado, al autorizar su actuación, sobrepasa su competencia según el Derecho Internacional (...).

El hecho de que se ordene a un soldado que mate o torture, en violación de la ley internacional de la guerra, jamás se ha reconocido como una defensa de tales actos de brutalidad, aunque la orden (...) pueda ser tenida en cuenta para mitigar la sanción”. 76 A partir de estas consideraciones y del propio Estatuto del Tribunal de Núremberg, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas formuló en 1950, los siguientes principios: 1) Cualquier persona que cometa un acto que constituye un crimen ante el Derecho Internacional es responsable de él y está sujeta a un castigo; 2) La circunstancia de que el Derecho Internacional no señale una pena para un acto que constituye un crimen ante el Derecho Internacional, no releva a la persona que cometió dicho acto de su responsabilidad ante el Derecho Internacional; 3) La circunstancia de que una persona que ejecutó un acto que constituye un crimen ante el Derecho Internacional haya actuado como Jefe de Estado o como un funcionario de gobierno responsable, no la releva de su responsabilidad ante el Derecho Internacional; 4) La circunstancia de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no la releva de su responsabilidad ante el Derecho Internacional, siempre que una opción moral le era de hecho posible; 5) Cualquier persona acusada de un crimen ante el Derecho Internacional tiene derecho a un juicio en relación con los hechos y con el derecho... 77 En cuanto al genocidio, debe citarse el Convenio de Naciones Unidas sobre Prevención y Castigo del Delito de Genocidio, de 1951, donde se establece, entre otras cosas, que en todos los actos de genocidio serán sancionados los culpables: sean éstos gobernantes 76 77

Cit. por LLANOS MANSILLA, op. cit., pág. 9.

Véase, en general, LLANOS MANSILLA, op. cit., pág. 10.

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constitucionalmente responsables o funcionarios y particulares. Se trata de un delito de carácter internacional cuyo juzgamiento y sanción corresponde a los Tribunales nacionales del Estado en cuyo territorio se hubieren cometido.78 Todo lo anterior se resume en la idea de que los derechos humanos crean la necesidad de figuras delictivas consistentes en la violación de esos derechos sin importar quién es el agente, sin importar quién es la víctima.

Sin embargo, una faceta importante del Derecho Internacional en relación con el tema que nos ocupa, sobre la que es necesario insistir, es la siguiente: los derechos humanos —stricto sensu— si bien son derechos cuyo titular es el ser humano frente a cualquier otro ser humano, frente al Estado, frente a todos, lo cierto es que por tratarse de derechos coincidentes con la esfera de competencia de los Estados mismos, están concebidos internacionalmente como derechos frente o contra los Estados mismos.

Como dijimos, la razón de esto no es ninguna razón teórica. No hay ninguna razón de principio que impida el considerar que los derechos humanos desde el punto de vista internacional se tienen frente a cualquier otro ser humano. 79 La razón es más bien práctica, la de que precisamente por tratarse de un derecho subsidiario del derecho, que es el llamado a proteger en primer lugar los derechos humanos, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se concibe como un derecho frente a las violaciones directamente e-manadas del Estado o de las autoridades que incumplen el deber fundamental que tienen de proteger los derechos frente a los demás. En oirás palabras, si bien los derechos humanos existen frente al Estado, pero también frente a los demás seres humanos, el Derecho Internacional se hace cargo de la situación real de que la protección de los derechos humanos frente a otros individuos está bien encomendada en manos del Estado y es un deber fundamental del mismo. De manera que sólo llegan al campo internacional o cuando la violación es originada en el propio Estado o cuando si bien originada en otros individuos el Estado ha incumplido su deber de proteger a la víctima frente a esas violaciones. Esa es la razón fundamental de que en materia del Derecho Internacional de los 78 79

Ibídem.

Véase, por todos, PIZA ESCALANTE, op. cit., pág. 23 y ss.

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Rodolfo E. Piza R. â&#x20AC;&#x201C; Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Derechos Humanos el sujeto pasivo de la obligaciĂłn es siempre el Estado.

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C a p í t u l o III ESPECIFICIDAD DEL DIDH EN RELACIÓN CON EL DERECHO INTERNACIONAL COMÚN

Hablar de un Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica, en primer lugar, que los derechos humanos son materia del Derecho Internacional conforme queda dicho; en segundo, que existe una rama específica del Derecho Internacional que es el derecho internacional de los derechos humanos. Ahora bien, ¿qué es lo que hace que pueda hablarse en Derecho de la existencia de una rama específica?: 1) Que al menos esa rama tenga un objeto diferenciable de todos los demás del Derecho a que pertenece; 2) que ese objeto imponga la necesidad de principios propios para su tratamiento, diferentes de los principios aplicables a las otras ramas del Derecho y 3) que esos principios propios constituyan un todo sistemático de manera que para poder llenar sus lagunas y para resolver sus antinomias sea necesario recurrir primero a ese sistema de principios propios y, sólo supletoriamente, a los de las otras ramas del Derecho a que pertenece.

Pero además, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no sólo el objeto en sí es diferente, sino que también son diferentes su naturaleza, sus sujetos (titulares), su estructura, su fin y sus principios de interpretación con respecto a las otras ramas del derecho internacional.

A) El objeto del DIDH frente al DIC En lo que se refiere al objeto, el del Derecho Internacional Común son las relaciones entre los Estados y otras personas de Derecho Internacional y, de acuerdo con los desarrollos contemporáneos, también el derecho de la organización y de la actividad de los organismos internacionales.80 Se trata siempre de regular relaciones entre Estados o sujetos soberanos directa o indirectamente. En cambio, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que se regula no son relaciones entre Estados o entre organizaciones internacionales, sino derechos entre Estados y seres humanos que no aparecen como sujetos típicos de ese Derecho 80

En este sentido MONROY CABRA (Marco G.), Manual de Derecho Internacional Público, Bogotá, Editorial Temis, 1? edición, 1982, p. 27 59

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Internacional.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva OC-2/82 de 24 de setiembre de 1982 ha expresado: “Su objeto y fin —refiriéndose a los tratados modernos de derechos humanos— son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes”. Y la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando declaró, en el caso “Austria vs. Italia”, Application N ° 788/60 lo siguiente: “que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convención (los Estados europeos) son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos entre las Altas Partes Contratantes”.81 B) Los sujetos en el DIDH frente al DIC Esto último nos lleva a una diferencia fundamental entre ambas ramas del derecho internacional, nos referimos a la capacidad de los sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En el Derecho Internacional Común, los sujetos son siempre los Estados y otras personas de derecho internacional (por asimilación a los Estados pero que actúan por sí mismas) o las organizaciones internacionales que son organizaciones de los Estados. En cambio, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos un concepto esencial es el de que los sujetos sean por una parte los Estados, que son siempre el sujeto pasivo, es decir, el sujeto obligado, el deudor de una obligación; y los seres humanos que no son —sino sólo excepcionalmente— sujetos del derecho internacional común y que en el DIDH aparecen siempre como el sujeto por excelencia, el sujeto activo, titular de los derechos que constituyen el objeto de esta rama jurídica.

C) Estructura del objeto de regulación en el DIDH Por otra parte, de la combinación entre el objeto y el sujeto de una y otra ramas del Derecho Internacional, cabe observar una diferencia 81

Vid. VASAK, Karel: “Le droit international des droils de l'homme”, RCADI, Vol. IV, 1974, págs. 407-408.

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fundamental en la estructura del objeto de regulación. El Derecho Internacional Común tiene siempre por objeto regular relaciones interpares. En este sentido se dice que es un derecho de coordinación que puede ser bilateral, plurilateral (cuando tiene por objeto el arreglo de conflicto de intereses) o multilateral (cuando tiene por objeto la coordinación de intereses hacia metas comunes); pero que siempre regula relaciones entre las partes, en el sentido de creadoras de la obligación; de manera que es no sólo un derecho de coordinación/2' 82 sino también un derecho que podría llamarse autónomo, en cuanto que es un derecho entre partes que voluntariamente arreglan sus diferencias o convienen en una empresa común. En cambio, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no regula relaciones entre partes iguales, entendidas como órganos de creación del Derecho/3' 83 sino relaciones entre una parte que es órgano de creación del Derecho, que es generalmente el Estado obligado, y los seres humanos que son ajenos a la creación de la relación jurídica y simplemente sus beneficiarios.

De manera que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos viene a ser un derecho de subordinación entre partes dispares, una de ellas órgano de creación o reconocimiento y la otra el beneficiario (o sujeto protegido). En este sentido, la Corte Interamericana en su opinión consultiva OC-2/82 de 24 de setiembre de 1982, sobre el efecto de las reservas sobre (a entrada en vigencia de la C.A.D.H., dijo lo siguiente: “La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, 82

Utilizamos aquí la terminología de VASAK (Karel), op. c»., pág. 403.

Véase el capítulo II, supra, sobre los sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el concepto que allí seguimos de “sujeto”, que nos permite concluir que el ser humano es sujeto del Derecho Internacional, aunque es necesario advertir, que se trata de un sujeto especial, en cuanto no concurre (a diferencia de los Estados y los Organismos Internacionales) a la creación del Derecho Internacional, y que por lo tanto no es un órgano de creación del mismo.

83

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sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.

La Comisión Europea, basándose en el Preámbulo de la Convención Europea, enfatizó, además, “que el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa... y establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y régimen de derecho”. (Ibídem, p. 138)”.

Ideas similares acerca de la naturaleza de los tratados humanitarios modernos, sigue diciendo la Corte Interamericana, han sido sustentadas por la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva “On Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”, (1951 I.C.J. 15); también están contenidas en la propia Convención de Viena, particularmente en el artículo 60.

Debe destacarse, además, que la Convención Americana, al contrario de otros tratados internacionales sobre derechos humanos, inclusive la Convención Europea, confiere a los individuos el derecho de presentar una petición contra cualquier Estado tan pronto como éste haya ratificado la Convención (art. 44). En contraste, para que un Estado pueda presentar una denuncia contra otro Estado cada uno de ellos debe haber aceptado la competencia de la Comisión para tramitar denuncias entre Estados (artículo 45). Esto indica la gran importancia que !a Convención atribuye a las obligaciones de los Estados Partes frente a los individuos, los cuales, pueden ser exigidos ipso jure, de una vez, sin la mediación de otro Estado. 84 Esto se relaciona con el hecho de que el Derecho Internacional Común es un derecho inter-partes, es un derecho que regula relaciones de partes que se encuentran en una posición jurídica igual, mientras que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos siempre se produce una relación de articulación entre sujetos de diferente grado, los Estados por un lado, y los seres y grupos humanos por el otro, que en otro sentido son los súbditos de esos Estados.

84

Véase OC-2/82 TIDH y VASAK, (Karel), op. cit., pág. 412.

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D) En cuanto a su naturaleza Hay también una diferencia que es fundamental, entre la naturaleza de uno y otro compartimento del derecho internacional. El Derecho Internacional Común es un derecho dispositivo, en cuanto que está a disposición de los Estados los cuales lo crean, lo modifican, lo amplían; en cambio, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es por su naturaleza imperativo. Puede decirse, en este sentido, que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es creado por los Estados, pero lo que no pueden los Estados hacer es descrear el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y no lo pueden descrear porque por su propia naturaleza el Derecho Internacional de los Derechos Humanos contiene estipulaciones en favor de terceros a los que se les reconoce derechos derivados de su propia e intrínseca dignidad; de manera que no puede estar la suerte de esos derechos a disposición de los Estados aunque llegue a decirse que los Estados son los que los crean. Y no pueden estar a disposición de ellos, por el principio elemental de que en ninguna relación bilateral, que en este caso sería la relación Estado-ser humano, la suerte de esa relación puede estar en manos de una sola de las partes.85 Esta es posiblemente la razón estructural y racional para explicar el por qué el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es, por su propia naturaleza, un derecho imperativo (ius cogens), no dispositivo.

E) En la jerarquía de las fuentes del Derecho internacional Una consecuencia importante de esta distinción entre el derecho internacional común como derecho dispositivo y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como derecho imperativo es la revolución que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos produce, necesariamente, en la propia jerarquía de las fuentes del derecho internacional. 86 En el derecho internacional común y de acuerdo con las concepciones tradicionales, el tratado, la convención escrita, es la fuente 85

En otra parte, hemos defendido la tesis de que los derechos humanos tienen una estructura similar (por lo menos internacionalmente) a las “estipulaciones en favor de terceros” del derecho civil. En la medida en que los tratados de derechos humanos son instrumentos jurídicos creados o reconocidos por los Estados y que estos otorgan derechos a sujetos que no concurren en su elaboración, no pueden los Estados desvincularse de su obligación de respetar los derechos de “terceros”.

86 Sobre el tema, véase PIZA ESCALANTE (Rodolfo), op. cit., pág. 39 y ss.

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principal del Derecho y por esta razón la costumbre internacional normalmente se subordina al tratado. El Derecho Internacional Convencional creado por los tratados, produce el efecto de ir modificando, ajustando, y corrigiendo el Derecho Internacional General, cuya fuente es la costumbre internacional, a pesar de que formalmente hablando, en el sistema de las jerarquías de las fuentes se dice que una y otra tienen un rango igual. 87 Ciertamente, existe una igualdad entre una y otra fuentes para hacerlas normalmente intercomunicables, en el sentido de que el tratado puede reformar la costumbre y la costumbre puede reformar el tratado.

No obstante, el principio pareciera seguir siendo el de que los tratados gozan de una mayor jerarquía aunque sólo sea por su mayor claridad y objetividad y la consiguiente mayor facilidad para detectarlo.

En el Derecho Internacional Común, en lo que se refiere a los principios generales, éstos se definen normalmente como principios de carácter más bien instrumental, principios de interpretación o de aplicación y no de creación autónoma de normas de contenido, y el ius cogens que está reconocido ya dentro del Derecho Internacional General y en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. El mismo ius cogens en materia de derecho internacional común parece tener un carácter excepcional, y estar limitado a los principios instrumentales necesarios para que funcione el Derecho Internacional a través de sus fuentes normales: el tratado y la costumbre. Esta circunstancia, de tratarse de principios de carácter instrumental, ha llevado a varios autores a considerar que la categoría del ius cogens no hace más que incluir una innecesaria complicación en el Derecho Internacional porque trae toda una elaboración para justificar principios que son simplemente de razón. Y alguna razón podría reconocerse a quienes esto sostienen si no se tuviera en cuenta la existencia, precisamente, del DIDH, que a diferencia del DIC, revierte el sistema de jerarquía de las fuentes porque al ser por definición derecho imperativo (ius cogens), en él, los principios generales adquieren no solamente un rango mayor, sino también un alcance mucho mayor al ser ya principios de contenido que no dependen de la voluntad de los

87

En este sentido JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Editorial Tecnos, 1980, pp. 7 y ss.

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Estados. 88 F) En la Interpretación de ambos Derechos Una última distinción importante, entre otras que podrían todavía hacerse, es la de que el Derecho Internacional Común está concebido, do, como hemos dicho atrás, como un derecho de excepción, en el sentido de que es un derecho que sólo existe para regular determinadas relaciones entre los Estados, que estos Estados voluntariamente aceptan en regular. De aquí, el principio universalmente admitido en materia de DIC según el cual las normas de Derecho Internacional deben interpretarse restrictivamente por cuanto se entiende que los Estados solamente se quisieron obligar a lo que se obligaron mediante el tratado o la costumbre, o dicho de otra manera, los Estados no tienen otras obligaciones que las consignadas expresamente en el Tratado. Esta interpretación restrictiva de los Tratados y de la costumbre, ha llevado, por ejemplo, al Tribunal Internacional de Justicia, a negar el carácter de norma de Derecho Internacional a ciertas instituciones, a las que les falta una consagración absolutamente definitiva y generalizada y, por ejemplo, a admitir que la objeción claramente manifestada a lo largo del tiempo por un Estado a obligarse mediante una costumbre lo exceptúa de esa costumbre. 89 En cambio, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esta interpretación es imposible. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es un derecho de excepción, es un derecho de carácter 88

Sobre el tema, véase PIZA ESCALANTE (Rodolfo), La Opinio Juris como Fuente Autónoma del Derecho Internacional (“opinio juris y “ius cogens”), ponencia presentada al XIV Congreso del Instituto Hispano-luso-americano de Derecho Internacional, celebrado en San José (Costa Rica) en marzo de 1985. Un estudio resumido y completo del ius cogens en el Derecho Internacional es el de CASTRO VILLALOBOS (José Humberto), La norma del ius cogens en el Derecho Internacional, México 1a ed., 1981. Ver también, NIETO NAVIA (Rafael), “El Derecho Imperativo 'Ius Cogens' en el Derecho Internacional a la Luz de la Convención de Viena de 1969”, Universitas 52, Bogotá, 1977. ALEXEIDZE (Levan), “Legal Nature of Ius Cogens in contemporary International Law”, Académie du Droit International, Recueil des Cours, Sijthoff, The Hague, 1982 (vol. III, 1981, 172, págs., 227-270]. GÓMEZ ROBLEDO (Antonio], “Le Ius Cogens International: sa Genése, sa Nature, ses Fonctions”, Académie du Droit International, Recueil des Cours, Sijthoof. The Hague, 1982 (III, pg. 172).

89 Véase JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), op. cit., pp. 13 y ss.

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general y más que un derecho de carácter general, es un derecho extensivo; está inclusive, por definición, establecido como un mínimo común aceptado por la generalidad de los miembros de la comunidad internacional y por lo tanto susceptible de expansión. 90 De aquí que, en general, los tratadistas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos postulan principios interpretativos que serían inaceptables o inconcebibles en Derecho Internacional Común, como el principio de interpretación extensiva o progresiva,91 el principio pro-homine o prolibertatis, es decir el principio de que deben interpretarse los instrumentos de derechos humanos en el sentido que más favorezca al ser humano y sus libertades, 92 y como el principio, al que nos referiremos en otro capítulo, 93 de la interacción que se produce entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, en el sentido de que no solamente uno y otro se complementan sino que además se compenetran al punto de poderse hablar de obligaciones internacionales derivadas del derecho interno.

Se pueden citar algunas sentencias ejemplares del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en que no cabe la menor duda de esa 90

En ese sentido VASAK (Karel), op. cit., pág. 406.

Véase NIKKEN (Pedro), “Bases de la progresividad en el Régimen Internacional de Protección de los Derechos Humanos”, en la obra colectiva: Derechos Humanos.

Homenaje a Carlos A. Dunshee De Abranches, OEA, Washington, D.C., 1984, pág. 22 y ss.

92 En este sentido, vale la pena citar algunos párrafos de la OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la interpretación de las restricciones recogidas en el artículo 13 de la Convención sobre Libertad de Expresión y la Colegiación Obligatoria de Periodistas. “...la 'necesidad' y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión, fundadas sobre el artículo 13,2, dependerán de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, (párr. 46, subrayado nuestro]. “En verdad, frecuentemente es útil... comparar la Convención Americana con lo dispuesto en otros instrumentos internacionales como medio para poner de relieve aspectos particulares de la regulación de un determinado derecho, pero tal método no podría emplearse nunca para incorporar a la Convención criterios restrictivos que no se desprendan directamente de su texto, por más que estén presentes en cualquier otro tratado internacional... En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana...” (párrafos 51 y 52, subrayado nuestro).

93 Ver capítulo V, infra.

91

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concepción. 94 También en el mismo sentido cabe examinar una de las resoluciones en materia contenciosa dictada por la Corte ínteramericana de Derechos Humanos (Decisión de noviembre 13, 1981; N° G 101/81 Gobierno de Costa Rica en el caso de Viviana Gallardo et al.), y las opiniones consultivas emitidas por ésta reflejan claramente la concepción extensiva o progresiva, como prefiere NIKKEN, 95 del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Es necesario conciliar, dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto de Viviana Gallardo, et al (Res. del 13 de noviembre de 1981), “en primer lugar, el interés de las víctimas de que se les proteja y asegure el pleno goce de los derechos que tienen según la Convención; en segundo lugar, la necesidad de salvaguardar la integridad institucional del sistema que la misma Convención establece (párrafos 13 y 14), de manera que “el equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional, siempre que ello no implique una alteración del sistema”, (párr. 16). En el mismo sentido, y más claramente, véanse los votes razonados y salvados del Juez Piza en el mismo caso. El primero del 13 de noviembre de 1981, el segundo, del 8 de setiembre de 1983.

Ello llevó al juez Nieto Navia en su Opinión Separada de la OC5/85, a establecer: “Dentro de la teoría expuesta por esta Corte, los derechos humanos hay que interpretarlos de la manera más favorable a las personas...” (párr. 4, cit.).

94

NIKKEN (Pedro): “La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo”.

95 Sobre la jurisprudencia europea en esta materia véase MOSLER “Problemas de interpretación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

Documento mimeografiado presentado en la “Reunión de Trabajo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (San José, 21-23 Enero 1980)”, en papelería de la European Court of Human Rights. Ver también EISSEN (Marc-André), El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Cívitas, 1985, sobre todo el capítulo referente a “Grandes tendencias de la jurisprudencia del Tribunal”, págs. 81 a 94.

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C a p í t u l o IV EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (DIH)

Con una acepción muy amplia, dice Gros Espiell, podrían considerarse como integrando el Derecho Internacional de los Derechos Humanos todas las normas y principios internacionales dirigidos a proteger y garantizar derechos de los individuos, cualquiera que fuere la situación jurídica de esos individuos (civiles, militares, nacionales, extranjeros, hombres, mujeres, combatientes, no combatientes, etc.), en cualquier momento (paz, guerra, guerra civil, insurrección, etc.), tanto en el territorio del país en el que son nacionales o residentes como en el extranjero. 96 Pero esta noción, amplísima y global, aunque no es conceptual-mente errónea si se precisa claramente su sentido, va contra la realidad de la existencia de diversas ramas, en el Derecho Internacional actual, dirigidas a proteger derechos de personas en diferentes situaciones y por mecanismos y figuras diferentes. Es por eso que su uso, sin la utilización de las debidas precisiones, puede resultar vago y conflictivo y generar peligrosas confusiones.97 Por otra parte, parece importante hacer una breve referencia al Derecho Internacional Penal (DIP), en cuanto 1.—puede servir para la protección indirecta de los derechos de las personas humanas, y 2.— para distinguir y destacar algunas notas diferenciales entre el DIDH estricto sensu, y el D.I.P. penal que podremos desarrollar más adelante.

Por ahora nos interesa repasar algunas similitudes y diferencias entre el DIDH a que nos hemos venido refiriendo, y el Derecho Internacional Humanitario (DIH).

Teniendo en cuenta las características diferentes, las disímiles situaciones y los diversos, y no siempre asimilables, sistemas de protección, es preciso y necesario reconocer que tanto la protección de los 96 97

Ver, en este sentido, GROS ESPIELL (Héctor), op. cit., pág. 6.

Ibídem.

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derechos humanos en general que resulta de los instrumentos universales o regionales vigentes en la materia, como la protección de los derechos de las personas amparadas por el Derecho Internacional Humanitario y otras ramas del Derecho Internacional, como el Derecho Internacional del Trabajo y el Derecho Internacional de los Refugiados, constituyen partes y sectores específicos, de un sistema internacional general, de raíz esencialmente humanitaria, dirigido a proteger al ser humano en la forma más amplia y comprensiva que sea compatible con la existencia del orden jurídico y los derechos legítimos del Estado y de la Comunidad Internacional.

Este sistema general, que toma al hombre como sujeto de derechos internacionalmente garantizados, aunque su capacidad procesal sea esencialmente distinta según los diferentes casos y situaciones existentes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos stricto sensu, en el Derecho Internacional Humanitario, y en las otras ramas del Derecho Internacional, reposa en principios fundamentales comunes, que informan a las distintas ramas del Derecho Internacional dirigidas a proteger y garantizar derechos de la persona humana. Podrá haber principios o criterios particulares, de aplicación necesaria sólo en algunas de estas ramas del Derecho Internacional, como es el caso en especial del Derecho Humanitario, pero ello sin negar la existencia de principios comunes y generales a todos ellos, que los vinculan e interrelacionan en base al objetivo esencial de defender y garantizar la dignidad e integridad del ser humano, pues, para decirlo con las palabras de Jacques Moreillon, entonces Director de asuntos generales del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), “su objetivo es común cuando se trata de luchar en favor del tratamiento del hombre indefenso en manos de sus enemigos, y en el respeto fundamental de la persona humana”. 98 En una acepción muy amplia el Derecho Humanitario engloba tanto la conducción de las operaciones militares (métodos y medios de combate), como la protección de las víctimas de los conflictos (heridos, enfermos, prisioneros, poblaciones civiles, etc.). Pero, en estricto sentido se entiende por Derecho Humanitario el Derecho 98

MOREILLON (Jacques), Discurso de clausura del Seminario Interamericano sobre Seguridad del Estado, Derechos Humanos y Derecho Humanitario, San José, setiembre de 1982, bajo el patrocinio del CICR y el IIDH, fotocopia del original, p. 2.

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fundado en las Convenciones de Ginebra de 1949 y de los Protocolos Adicionales de 1977, es decir, el Derecho de Ginebra, distinto por su régimen específico de aplicación, del llamado Derecho de La Haya. 99 Por eso se dice con propiedad que el Derecho Internacional Humanitario encuentra su fuente propia en los cuatro Convenios de Ginebra (1949) y en los dos Protocolos a estos Convenios de 1977, y se pone en aplicación, fundamentalmente, cuando ocurre una circunstancia muy particular, a saber, la de un conflicto armado, y por eso, se le denomina también, aunque no muy correctamente, derecho de los conflictos armados. Acepción esta última que hace referencia al hecho de que, originariamente, se trató de proteger, exclusivamente, a las víctimas de los conflictos armados, tales como las personas heridas, los náufragos, los prisioneros de guerra y la población civil no comprometida en el combate.

Hoy, ciertamente, sin dejar su cometido esencial inicial, el DIH abarca, además, la protección de las personas mencionadas, aspectos relativos a las relaciones mismas entre los combatientes y a la responsabilidad 'penal' e internacional en que se puede incurrir con ocasión de la lucha armada.

Por otra parte, como afirma Hernán Montealegre, “el concepto de conflicto armado no se limita al del enfrentamiento entre ejércitos internacionales. La forma irregular y en verdad muy antigua de combate que es la guerrilla, está también considerada por el derecho humanitario... y tampoco se limita este derecho a los conflictos armados de carácter internacional; también abarca situaciones en las que se produce un conflicto armado interno, para las que tiene normas especiales, a saber, las contenidas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo Adicional II de I977”. 100 Algunos, hemos dicho, pueden llegar a considerar que el DIH es una parte del llamado Derecho de los Conflictos Armados, si bien, en 99

Ver GROS ESPIELL (Héctor), p. 7.

MONTEALEGRE (Hernán), Presentación General introductoria al Seminario Interamericano sobre Seguridad del Estado, Derechos Humanos y Derecho Humanitario, San José, setiembre de 1982, fotocopia del original, pp. 8 100

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sentido estricto este Derecho, llamado Derecho de La Haya, que deriva de la Convención IV de La Haya de 1909 y de su Anexo, fija las reglas que los beligerantes deben observar, como consecuencia del principio de que las partes en una contienda bélica no disponen de conjunto ilimitado y discrecional de medios para combatir el enemigo. Sin embargo, como hemos observado, este Derecho no se agota en las reglas de La Haya, porque debe considerarse que también lo miraran el Protocolo de Ginebra de 1925 sobre la prohibición del empleo de gases asfixiantes tóxicos o similares y armas bacteriológicas, de Convención sobre la prohibición del desarrollo, producción y almacenaje de armas bacteriológicas (biológicas) y tóxicas y de su destrucción, del 12 de abril de 1972 y la Convención sobre la prohibición o la limitación del empleo de ciertas armas clásicas específicas, de octubre de 1980.101 Sin embargo, debemos señalar que el DIH a que nos referimos es el derecho humanitario en sentido estricto, y por tanto estrictamente referido a los Convenios de Ginebra (1949) y a los Protocolos (1977); y no necesariamente al Derecho General de los Conflictos Armados, sino sólo a aquellas partes del mismo referidas directamente a la protección de los seres humanos y su dignidad.

La relación, con sus similitudes y diferencias, entre el DIDH y el DIH puede ser planteada desde muy diversas perspectivas. Así, se afirma que frente a la generalidad de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que se refiere a la existencia de derechos cuyos titulares son todas las personas físicas, en todas las situaciones, el Derecho Humanitario, en cambio, se aplica solamente a ciertos casos específicos (conflictos armados internos o internacionales u ocupación) y sus normas alcanzan únicamente a las personas protegidas como consecuencia de esas situaciones (enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, heridos, poblaciones civiles, etc.). Hay, por tanto, una zona común entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario pero, también un campo de aplicación, material y personal, que no coincide plenamente, lo que determina la necesidad de “mecanismos de aplicación y de control diferentes para las dos situaciones distintas”.

101

Véase GROS ESPIELL (Héctor), op. cit., p. 7.

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No hay en verdad nada de contradictorio entre los derecho» humanos -sean civiles, políticos, culturales, económicos, o sociales- y el derecho internacional humanitario; son mafias que siempre son complementarias y que a veces se superponen. Si el derecho al trabajo o el derecho de voto no tienen nada en común con el señalamiento de un barco-hospital la interdicción de la friura o la toma de rehenes son parte, tanto de los derechos humanos como del derecho humanitario.

Ciertamente para estos derechos fundamentales comunes, los mecanismos de aplicación son diferentes y no hay analogía entro los métodos de trabajo del CICR y los de la Orle Interamericana do Derechos Humanos, pero, como hemos afirmado, su objetivo es el mismo: proteger la dignidad y derechos de los seres humanos.

Jacques Moreillon ha resumido esa relacen esquemáticamente así: “No contradicción, complementariedad, objetivos comunes en cuanto al respeto fundamental de la dignidad humana. Mecanismos de aplicación diferentes”.102 Sin embargo, debemos tomar en cuenta su Aparado, aunque paralelamente al desarrollo o evolución histórica, lo que no significa que concordemos con el criterio de Schindler,103 para quien los derechos humanos y el derecho humanitario se han desarrollado de modos totalmente diferentes. Con todo, a pesar del paralelismo de su evolución y de sus raíces espirituales comunes, la historia de ambas ramas del Derecho Internacional ha corrido separada.

No obstante, se han establecido, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, con los Convenios de Ginebra y el nacimiento propio del DIDH (después de la Carta de las Naciones Unidas, la DADH y la DUDH); relaciones que ponen al DIDH y al DIH en una relación más estrecha la una con la otra sin que, con la mayor frecuencia, haya tenido tal intención. Así, se puede descubrir en los Convenios de Ginebra de 1949 una tendencia a considerar sus estipulaciones como normas que establecen no solamente reglas que gravan a los Estados contratantes, sino también derechos individuales de los cuales gozan las personas protegidas. De esta manera, en cada uno de los cuatro Convenios se prevé que las personas protegidas no pueden renunciar a los derechos que en los mismos se les conceden (artículo 7 102 103

MOREILLON (Jacques), op. cit., pág. 2 SCHINDLER (Dietrich), op. cit., pág. 7.

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de los tres Convenios, y artículo 8 del cuarto Convenio).

Por su parte, el artículo 3 común a los cuatro Convenios, y el Protocolo Segundo de 1977, imponen a los Estados el respeto, en los conflictos de carácter interno, de una serie de reglas mínimas de humanidad, reglamentando, de ese modo, las relaciones entre los Estados y sus propios súbditos y adentrándose, por lo tanto, en el ámbito tradicional de los derechos humanos. 104 Por otra parte, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos figuran una serie de disposiciones relativas a conflictos armados o a situaciones de guerra internacional o conmoción interna. En el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en forma similar al artículo 15 de la CEDH y al artículo 4 del PIDCP, se prevé que, en caso de guerra o en caso de peligro público que amenace la vida de la nación o la independencia y seguridad del Estado, se pueden suspender ciertos derechos refrendados, excepto algunos que se consignan expresamente (esto a diferencia del artículo 121.7 de la Constitución Política de Costa Rica, el que no señala cuáles derechos no se pueden suspender, sino cuáles —solo seis— sí se pueden suspender). Ello significa, pues, que los convenios o instrumentos de derechos humanos son, en principio, aplicables también, por supuesto, en los conflictos armados. Incluso, cuando un conflicto o conmoción no amenace la vida la nación o la seguridad del Estado, el DIDH y los convenios de derechos humanos, son aplicables en toda su amplitud, paralelamente al Derecho Humanitario (DIH).105 Se pueden plantear, por lo demás, una gran serie de concordancias existentes entre el DIDH y el DIH, así como concurrencias entre ambas ramas del Derecho Internacional, sobre todo, en cuanto a las normas de fondo. Así tenemos que, en caso de conflictos armados, tanto internos como internacionales, ambos Derechos concurren en la protección de víctimas de los mismos; aunque ciertamente, puede señalarse que, en tales casos, el DIH contiene normas y disposiciones de protección de los individuos más amplias y más precisas que el DIDH. Se puede 104

Ver SCHINDLER (Dietrich), Op. cit., p. 8. Ver también, SCHINDLER (Dietrich), Human Rights and Humanitarian Law: Interrelationship of the laws, en The American University Law Review, Washington D. C., vol. 31, N° 4, summer 1982, págs. 935 y ss.

105 Ver SCHINDER (Dietrich), op. cit., pág. 10.

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destacar en este sentido que, habida cuenta que el DIDH aparece y regula fundamentalmente situaciones de paz, no prevé plenamente, como sí lo hace el DIH, las situaciones típicas de los conflictos armados, por lo menos, los internacionales. Así, el DIDH protege, básicamente, a las personas que están en el territorio del Estado contratante (artículo 2.1 del PIDCP) pero no a las personas que están fuera de ese territorio, a diferencia del DIH. Esta convergencia y comunidad esencial entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos stricto sensu y el Derecho Internacional Humanitario, se confirma aún más si se tiene en cuenta que el ''Comité Internacional de la Cruz Roja ha entendido su actividad protectora, en base a principios humanitarios, pero sin fundamento en las Convenciones de Ginebra, a los detenidos o prisioneros políticos, incluso cuando no están encarcelados como consecuencia de un conflicto armado, sino como resultado de una represión política. Es este un caso de aplicación del Derecho Internacional Humanitario dirigido a la protección de ciertos derechos humanos fundamentales (la vida, la libertad, el derecho a no ser torturado y a no sufrir tratamientos degradantes), por un órgano del sistema del Derecho Internacional Humanitario, como es la Cruz Roja, en una situación que escapa a las que tradicionalmente conformaban el necesario ámbito material y personal de este Derecho”.106 Por otra parte, si bien el artículo tres común a los Convenios de Ginebra no va mucho más lejos en la protección y en la prohibición de suspensión de ciertos derechos no suspendibles por el DIDH, en el Protocolo adicional II de 1977, se instituyen numerosos derechos más amplios, para las situaciones previstas de conmoción interna o conflicto que ponga en peligro la vida de la nación.

Ahora bien, existen numerosas normas de ambos Derechos, que no tienen casi nada en común. Normas del DIDH que van mucho más allá y a distintos ámbitos, que el DIH. Por su parte, el DIH va mucho más allá y en distintos ámbitos, que lo que van las normas del DIDH. El segundo (el DIH), rige, por ejemplo, el derecho a participar en los combates, la conducción de las operaciones militares, la conducción de la guerra económica, particularmente en la guerra marítima, así como las 106

GROS ESPIELL (Héctor), op. cit., pág. 12.

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relaciones entre los Estados beligerantes y Estados neutrales, etc.: que difícilmente podrían tener cabida en el Derecho Internacional do los Derechos Humanos. A su vez, el DIDH, instituye y reconoce derechos que no tienen cometido ni regulación en el DIH. Tal es el caso de los derechos políticos o ciertas libertades de alcance político, como la libertad de prensa, la libertad de expresión, la libertad de reunión y de asociación, y los derechos económicos, sociales y culturales en general.107 Si el Derecho Humanitario y el DIDH coinciden parcialmente en su contenido, y plenamente en su finalidad, lo cierto es que sus fuentes jurídicas, como lo hemos señalado, su campo de aplicación y sus mecanismos de sanción, aplicación y protección son diferentes. “Por lo que atañe a la represión de las violaciones, ha dicho SCHINDLER, el derecho de la guerra tiene de particular que sus disposiciones obligan no sólo a los Estados sino también, y directamente, a los individuos.

Así pues, los Estados pueden castigar a las personas responsables de violaciones apelando directamente al derecho internacional. Los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I de 1977 imponen a las Partes contratantes la obligación de dictar sanciones penales tendientes a reprimir las infracciones graves y a perseguir a sus autores.

Esta garantía del derecho de los conflictos armados mediante una represión penal, se fundamenta y se justifica por el hecho de que incumbe ante todo a los miembros de las fuerzas armadas aplicar el derecho de la guerra, pues una sanción penal parece entonces el medio más adecuado para reprimir actos contrarios al derecho de los cuales tales militares sean culpables. Hay, en esto, una diferencia esencial entre el derecho de la guerra y el sistema de los derechos humanos”.108 Es importante, en particular, subrayar esta diferencia entre el DIDH y el DIH, así como también en el Derecho Internacional Penal. Pues tanto en éste como en el DIH, los sujetos activos de las violaciones al Derecho, pueden ser los seres humanos concretos y no sólo los Estados. En estos dos casos, los sujetos activos de los actos ilícitos internacionales y sujetos pasibles de responsabilidad internacional son, además de los Estados en el DIH, los seres humanos. En cambio, en el 107

Ver MOREILLON (Jacques), op. cit., pág. 1; y MONTEALEGRE (Hernán), op. cit., págs. 18 y ss.

108 SCHINDLER (Dietrich), op. cit., p. 20.

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DIDH, a los únicos que pueden imputarse las internacionalmente, es a los Estados y no a los individuos.

violaciones

“Por lo que atañe a los mecanismos de control de los dos tipos de convenios, —ha dicho Schindler—, pueden, sin grandes dificultades, ponerse en acción de una manera cumulativa por el hecho de que, en general, sus modalidades son totalmente diferentes. El control ejercido en el DIH (por el CICR o por la potencia protectora) surte efectos más rápidos y más directos que el resultante de la aplicación de los procedimientos previstos en los convenios de los derechos humanos, de manera que éstos pueden, según las circunstancias, llegar a ser superfluos. Sin embargo, se puede pensar en situaciones en que los órganos de los derechos humanos pueden actuar más eficazmente que el CICR, muy en particular cuando están habilitados para intervenir, por propia iniciativa, como es el caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En la guerra civil que tuvo lugar el año 1965 en la República Dominicana, esa Comisión, que existía ya entonces, desplegó gran actividad visitando a personas encarceladas. Lo hizo de común acuerdo con los delegados del CICR que estaban sobre el terreno. Las dos organizaciones se repartieron la labor que había de realizarse y se complementaron en sus actividades”.109 Ciertamente, no deja de ser oportuno plantear una estrecha colaboración y coordinación entre ambas ramas, y sus mecanismos de aplicación del Derecho Internacional, para una protección más cabal y más completa de la dignidad humana. Sin embargo, no deja de ser menos oportuno que los derechos humanos y el derecho humanitario sean objeto de tratados y normas diferentes. Las circunstancias de un conflicto armado requieren medidas más precisas, y en parte diferentes de las que son válidas para los tiempos de paz. Además, es necesario que las disposiciones del derecho humanitario se completen mediante normas relativas a la conducción de la guerra, que son ajenas al ámbito de los derechos humanos y deben, por consiguiente, ser objeto de un tratamiento separado. Coincidimos con Jean Pictet, quien aboga si no por la autonomía de ambos derechos al menos por mantener su 109

SCHINDLER (Dietrich), op. cit., p. 14. Vid., sin embargo, las observaciones formuladas por DUPUY, quien se refiere a los móviles políticos de dicha intervención. “Les Etats-Unis, I'OEA et I'ONU á Saint-Domingue”, Annuaire Francais de Droit International, 1965, págs. 71-110.

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distinción.110 Con todo, más allá de las diferencias que se puedan señalar entre ambas ramas del derecho, hay semejanzas profundas que las unen.

Por ello, decimos con Montealegre que la semejanza más profunda que se observa y que es más decisiva que las diferencias señaladas, se refiere a la razón de ser misma de ambos derechos. “En realidad, ambos tienen por sentido distintivo el poner contenciones a las invocaciones de soberanía absoluta de los Estados frente a la dignidad de la persona humana”.111

110

PICTET, Jean: “Le droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre” (Leinden-Genéve, 1973).

111 MONTEALEGRE (Hernán), op. cit., pág. 18.

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Capítulo V INTERRELACION ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO, EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS

A) Problemas básicos de la relación entre ambos órdenes jurídicos.

Preguntarse por la articulación y el estímulo entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno supone, a nuestros fines, revisar las relaciones existentes entre ambos órdenes jurídicos, desde el punto de vista da los Derechos Humanos.

Vargas Carreño,112 señala que de la relación entre ambos órdenes jurídicos se desprenden tres problemas básicos. Tales problemas son válidos tanto para la consideración del Derecho Internacional Común, como para la del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. No obstante, las respuestas y soluciones que se pueden dar en el Derecho Internacional Común y las propias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, respecto de esa relación con el ordenamiento interno, pueden ser diferentes.

El primer problema radica en precisar cuál es el campo que le corresponde a cada uno de esos ordenamientos jurídicos, o, en otras palabras, cómo se puede determinar cuándo un asunto se encuentra reservado a la jurisdicción interna o doméstica de un Estado y cuándo, por lo tanto, no le cabe al Derecho Internacional emitir pronunciamientos al respecto. 113 El segundo problema, vinculado al anterior, pero de diversa entidad, consiste en determinar cuál de los dos ordenamientos jurídicos, el Internacional o el Interno, tiene primacía en caso de conflicto entre olios.

Esto conduce, necesariamente, a la consideración de si el conflicto se produce en el ámbito internacional propiamente, o bien, si el mismo se presenta dentro de la esfera interna de un Estado. 114 112

VARGAS CARREÑO (E.), Introducción al Derecho Internacional, San José, Editorial Juricentro, 1a edición, Vol. 1, 1979, págs., 190 y ss.

113 VARGAS CARREÑO (E.), op. cit., p. 190.

114 VARGAS CARREÑO (E.), op. cit., p. 190.

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El tercer problema se refiere al estudio de si es posible la incorporación del Derecho Internacional, como tal, en el orden jurídico interno de un Estado. Es aquí donde las doctrinas dualistas y monistas presentan divergencias en su análisis. Mientras las primeras niegan esa posibilidad si no se produce una previa transformación del Derecho Internacional en Derecho Interno, las segundas, al proclamar la unidad de ambos órdenes jurídicos, aceptan que dentro de un Estado pueda producirse una recepción automática del Derecho Internacional.115 A estos tres problemas deben agregarse dos: la cuestión referente a la incorporación del Derecho Interno de los Estados en el Derecho Internacional, y la de la aplicación directa —self executing— o no del Derecho Internacional en el Derecho Interno.

B) Interrelación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.

1. La respuesta en el Derecho Internacional Común.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas, ninguna disposición de la Carta podrá autorizar a las Naciones Unidas para intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados. Esta disposición (al igual que aquella que se contenía en el párrafo 8 del art. 15 de la Sociedad de Naciones y en la que se señalaba que el Consejo de la Sociedad no podía recomendar a las partes de una controversia ninguna solución cuando el desacuerdo versare sobre alguna cuestión que el Derecho Internacional dejaba a la competencia exclusiva de las partes) ha planteado numerosos problemas derivados principalmente de las dificultades existentes para precisar cuándo un asunto debe ser considerado como perteneciente a la jurisdicción interna de los Estados y cuándo no. Esto es, cuándo es del dominio exclusivo de los Estados y cuándo es o puede ser del dominio de la comunidad internacional.

Lo anterior supone preguntarse: ¿Cuál es el ámbito de la jurisdicción exclusiva de los Estados en el que la comunidad internacional organizada no puede intervenir y en el que no lo es dable al Derecho Internacional adoptar un pronunciamiento?

Para responder adecuadamente a este interrogante es necesario hacer una distinción fundamental. En primer lugar debe averiguarse si 115

Ibídem.

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un asunto, en un determinado momento, se encuentra regulado o no por el Derecho Internacional; y en segundo término, precisar si ese asunto, por su propia naturaleza, es susceptible o no de llegar a ser regulado internacionalmente. En el primer caso, para determinar si un asunto pertenece exclusivamente a la jurisdicción doméstica de los Estados, ha dicho la doctrina internacional clásica, basta con saber si él se encuentra o no regido por el Derecho Internacional. 116 El segundo aspecto, precisar si un asunto, por su propia naturaleza, es susceptible o no de llegar a ser regulado internacionalmente, puede ser respondido con las palabras de Kelsen, para quien “no hay asunto cuya regulación esté reservada por su propia naturaleza al derecho nacional y que no sea susceptible de ser reglado por el derecho Internacional. No existe asunto que por su naturaleza sea únicamente (exclusivamente) de la jurisdicción interna del Estado o que por su propia naturaleza no pueda reglarse por una norma general o individual del Derecho Internacional, es decir, asuntos en los que no pueda disponerse obligación alguna mediante una norma general o individual de Derecho Internacional. El Derecho Internacional puede reglar todo asunto, aún aquellos que normalmente sólo son reglados por el derecho nacional y que, por ello, se consideran asuntos internos. Todas estas materias pueden ser regladas por una norma de Derecho Internacional y lo están efectivamente cuando son, por ejemplo, el objeto de una convención internacional”. 117 A partir de aquí, la respuesta al problema de si un asunto se considera reservado a la jurisdicción interna, doméstica, de un Estado, o si se considera parte del Derecho Internacional Público, no debe buscarse tanto en la naturaleza del asunto, como en si ese asunto, de acuerdo con el Derecho Internacional, está o no regulado en general por una de las fuentes formales de ese Derecho. Nada obsta a que un asunto que hoy pertenece a la esfera doméstica posteriormente llegue a ser regulado por una norma de Derecho Internacional sustrayéndolo así a la jurisdicción interna del Estado. Tampoco obsta, el hecho de que un asunto regulado por Derecho Internacional exclusivamente, no pueda 116

Al respecto ver: VARGAS CARREÑO (E.), Op. cit., p. 191. Ver también BIDART CAMPOS (G.), Los Derechos del Hombre, Buenos Aires, Editorial EDIAR, 1a edición, 1974, págs. 55 y 161.

117 KELSEN (Hans), Principios de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Editorial EDIAR, 2a edición, 1965, p. 164.

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dejar, de acuerdo con el mismo Derecho Internacional, de ser regulado por él y pasar a la jurisdicción interna puesto que, desde un punto de vista intrínseco, no jurídico-positivo, no hay razón para negar tal posibilidad. La Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo lo siguiente: “la cuestión de si un asunto determinado corresponde o no a la jurisdicción exclusiva de un Estado es una cuestión esencialmente relativa, la que depende del desarrollo de las relaciones internacionales.

En el estado actual del Desarrollo Internacional, la Corte es de opinión que los asuntos relativos a la nacionalidad pertenecen, en principio, a ese dominio reservado”, (Opinión Consultiva sobre ciertos decretos de nacionalidad dictados en la zona franca de Túnez y Marruecos, Serie B. N 9 4).118 2. La respuesta en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos De acuerdo con el esquema clásico del derecho internacional, el problema que nos ocupa tiene una respuesta sencilla: es propio di la jurisdicción interna de cada Estado, todo aquello que no esté sometido al Derecho Internacional, es decir, que no esté regulado por ese Derecho. Por el contrario, es propio del Derecho Internacional todo aquello regulado por una fuente del derecho internacional.

Esta respuesta deja por fuera del análisis qué es lo que está entregado al Derecho Internacional. De conformidad con el Derecho Internacional clásico, es únicamente aquello que los Estados libres y soberanos voluntariamente han aceptado como tal. En efecto, en la concepción clásica del Derecho Internacional, éste es siempre un derecho de excepción entre Estados, y como tal, se monta sobre el principio del dominio exclusivo, es decir, sobre la concepción di que existe un campo propio de la jurisdicción interna de cada Estado que le está vedado al Derecho Internacional. Este principio del dominio exclusivo tiene su contrapartida en un principio de carácter político surgido en el momento en que se alcanza la igualdad soberano de los Estados. Los Estados son soberanos, son iguales, el Derecho Internacional es un derecho de excepción y los Estados soberanos están protegidos frente a los demás Estados por el principio de dominio exclusivo, que se transforma y que se traduce, políticamente, en el principio de no intervención. El principio de no intervención »e formula, pues, 118

Citado por VARGAS CARREÑO (E), op.cit., pág. 193.

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originalmente, como la prohibición para cualquier Citado de intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de otro Estado.

De aquí que, dentro del marco del Derecho Internacional clásico, es propio de la jurisdicción internacional todo aquello que está reconocido y regulado por el Derecho Internacional y, dentro de tal esquema, lo regulado es sólo lo que los Estados, como sujetos principales del Derecho Internacional, han creado y aceptado en tal carácter; es decir, lo que han reconocido como parte del Derecho Internacional en uso de su soberanía. “Sin duda —ha dicho Jiménez de Aréchaga—, los Estados son los sujetos principales del Derecho Internacional y los protagonistas por excelencia de las relaciones internacionales. Pero son, al propio tiempo, los creadores del Derecho Internacional; y pueden, en virtud de esa capacidad creadora, reconocer o acordar el otorgamiento de la personería jurídica internacional a otras entidades distintas de los Estados. No existe norma de Derecho Internacional que imponga una restricción semejante a la libertad de los Estados”. 119 Ejemplo expreso de la concepción restrictiva del Derecho Internacional en relación con los derechos humanos, el Embajador Troyanoski, entonces Representante Permanente de la antigua URSS en las Naciones Unidas, se refirió a este principio de la no intervención en la celebración del XXX aniversario de la DUDH en los siguientes términos: “Es prerrogativa de cada Estado soberano garantizar los derechos y libertades de sus ciudadanos. Resulta evidente que los intentos efectuados por algunos para actuar en una dirección diferente a la que llevan las actividades de las Naciones Unidas, en especial los intentos por imponer la creación de diversas clases de órganos supranacionales o de procedimientos que podrían ser utilizados para intervenir en los asuntos internos de los Estados soberanos, sólo pueden obstaculizar las relaciones entre los Estados e ir en detrimento de la causa de la cooperación internacional en materia de Derechos Humanos”. 120 119

JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (Eduardo!, El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Editorial Tecnos, 1' edición, 1980, p. 204.

120 Citado por PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), Sistema Interamericano y Universal los Derechos Humanos, en Revista de Ciencias Jurídicas, San José, N' 38, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y Colegio de Abogados, Mayo-Agosto-1 979, p. 216.

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Ello ha llevado a varios autores a recordar que ha sido especialmente en la práctica de los órganos de la ONU y de la OEA donde más frecuentemente se han presentado algunas dificultades en relación con la determinación de lo que debe entenderse como un asunto reservado a la jurisdicción interna de los Estados. Tales dificultades se han originado por la resistencia que han opuesto algunos Estados para cumplir ciertas obligaciones internacionales aduciendo para ello la excepción de la jurisdicción interna que consagra la Carta. “Los asuntos respecto de los cuales más se ha planteado esta cuestión, son los que se han referido a los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, a la erradicación del colonialismo, a la autodeterminación de los, y a la manutención de la paz y seguridad internacionales.121 Pero tal principio del dominio exclusivo comenzó a presentar dificultades, primero al nacer el derecho de la organización internacional con Liga de las Naciones, con la ONU después, y, posteriormente, con el desarrollo de los sistemas regionales (notablemente del sistema europeo e Interamericano). En todos estos casos, se ha planteado el pro le la intervención colectiva, es decir de la intervención que se realiza no ya por un Estado sino por la comunidad internacional, organizada a nivel mundial o a nivel regional. Si bien la Carta de las Naciones Unidas en su artículo 2.7 citado enuncia el principio de la no intervención, ya en la propia carta está prevista una intervención de carácter colectivo (que, por supuesto, no es intervención a la luz del artículo 2.7), cuando existen amenazas o quebrantamientos a la paz. En los sistemas regionales, por ejemplo en el interamericano, ocurre exactamente lo mismo; sin embargo, el principio se sigue enunciando en general, como el de no intervención, tanto individual como colectiva, en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción doméstica de cada Estado.

Al aparecer el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el principio necesariamente se quiebra, porque si bien sería posible afirmar, de acuerdo con el esquema clásico del Derecho Internacional, que dejan de ser del dominio exclusivo de la jurisdicción interna los derechos humanos reconocidos por los tratados internacionales o por el Derecho Internacional en general; lo cierto es que tratándose de la materia de derechos humanos, como un todo, tal materia se convierte en preocupación internacional y, por lo tanto, pareciera claro que se 121

Ver, por todos, VARGAS CARREÑO (E.), Op. cit., p. 191.

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excluye del principio del dominio exclusivo. En otras palabras, al aparecer, al irrumpir los derechos humanos en el orden internacional con sus propias características, entre las cuales está el de que es un derecho no necesariamente convencional ni necesariamente voluntario de los Estados, todo lo que sea relativo a esos derechos humanos parece haber penetrado en el campo del Derecho Internacional y, por lo tanto, parecen excluidos, desde un inicio, del dominio exclusivo y del principio de no intervención.

La materia todavía es polémica. A pesar de la aceptación universal! y casi unánime que se le ha dado a la DUDH, la que se ha convertido, por así decirlo, en la carta internacional de los derechos humanos, todavía persiste en el seno de la comunidad internacional una acre polémica entre los Estados que reclaman el cumplimiento de obligaciones en materia de derechos humanos por parte de otros Estados, y estos otros Estados que invocan el principio de la jurisdicción doméstica para negar la legitimación de tales reclamaciones. En este sentido, sería interesante hacer un análisis comparativo de los casos que se han planteado en los organismos internacionales, para demostrar como los mismos Estados que invocan el carácter internacional de los derechos humanos para reclamar su incumplimiento a otros, son los que invocan, a su vez, el principio de no intervención o el principio de la jurisdicción doméstica para oponerse a la pretensión de otros Estados para que se analice su cumplimiento de los derechos humanos.122 También sería interesante hacer ver como se ha llegado al extremo de que, en algunas oportunidades, resoluciones de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos han dado un paso atrás en el desarrollo de tales derechos por razones pragmáticas de voto, declarando, por ejemplo, en la resolución 31/130, que el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos es materia esencial do la jurisdicción interna de los Estados, salvo cuando se trate de violaciones masivas y flagrantes. 123 Lo cierto es que la posibilidad misma de que exista un Derecho Internacional de los Derechos Humanos depende de que se reconozca 122

Véase sobre el tema, entre otros: MONTEALEGRE K. (Hernán), La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, Santiago, Chile, Academia de Humanismo Cristiano, 19 edición, 1979, pp. 706 y ss.

123 Véase FIZA ESCALANTE |R.E.), Revista. de Ciencias Jurídicas N° 38, op. clt.

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que la excepción del dominio exclusivo de la jurisdicción interna y que el principio de no intervención no juegan, tratándose de la materia de los derechos humanos. De lo contrario, cualquier concepción internacional de los derechos humanos sería imposible, por la razón, ya indicada, de que a diferencia del Derecho Internacional tradicional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica, por definición, una coincidencia de materias entre la jurisdicción interna y la jurisdicción internacional, es decir, que el objeto del derecho de los derechos humanos es el mismo en un caso y en el otro. De manera que si el concepto del dominio exclusivo no cede ante el carácter internacional del derecho de los derechos humanos, no es posible construir ninguna teoría sobre este último.

Consideramos, consiguientemente, que existe un Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que el mismo constituye una excepción de tipo general al principio de la competencia del dominio exclusivo de la jurisdicción interna.

Cosa diferente sería pretender derivar de esta característica el derecho individual de cada Estado de constituirse en el juez del cumplimiento de las obligaciones de los derechos humanos por parte de otro Estado. En este sentido, nos parece que la existencia misma de un Derecho Internacional de los Derechos Humanos postula como su necesario complemento, la existencia de mecanismos colectivos de aplicación y de calificación de las violaciones, que no dejen en manos de cada Estado individual el convertirse en juez de los demás, porque, obviamente, tratándose de dos materias en las que hay una coincidencia de jurisdicciones, la aceptación de que cualquier Estado pudiera intervenir en el cumplimiento por parte de otros de sus obligaciones de derechos humanos, implicaría una regresión respecto del principio de igualdad de los Estados y de! principio de no intervención rectamente entendido.

Esto último no quiere decir que neguemos legitimidad a la acción de un Estado para que se analicen, se determinen e inclusive se sancionen las violaciones de derechos humanos por parte de otros. Lo que pretendemos es negar la potestad unilateral del Estado de convertirse en el juez e imponer unilateralmente sus criterios de derechos humanos

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respecto de otro Estado.124 Reconocemos que este tema es polémico y que se ha sostenido, en materia de derechos humanos, la legitimidad de la acción unilateral de un Estado para mejorar el cumplimiento de los derechos humanos en otros o para sancionar sus violaciones. Nuestra tesis se basa, sin embargo, en la convicción de que autorizar en este campo una acción unilateral serla tanto como autorizar también un criterio selectivo en materia de derechos humanos, que dejaría en manos de las naciones más poderosas el imponer sus propios criterios y el sancionar a otras, cuyo cumplimiento en materia de derechos humanos acaso sea mejor que el de la potencia que a nombre de los derechos humanos pretende imponer sanciones.

En este sentido, también habría que matizar el concepto de no intervención, para no llevarlo al extremo de impedir las acciones legítimas que inspiradas en los derechos humanos puedan realizar los Estados cuando su actividad no constituya propiamente una intervención en los asuntos internos de otros. No negamos la legitimidad de determinadas intervenciones, por razones humanitarias, en el pasado, en casos como el de la intervención francesa en Siria en 1860, sino que sostenemos que en el estado actual del Derecho Internacional y dado que existe una organización internacional, la intervención unilateral y la imposición de sanciones unilaterales sería inconveniente, a menos que las organizaciones internacionales carecieran de competencia para impulsar e incluso imponer sanciones a los Estados violadores de los derechos humanos.

La idea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es, pues, destrozar ni hacer retroceder el Derecho Internacional Común que ha llegado a consagrar la intervención unilateral como algo esencialmente prohibido. Cuando hablamos de legitimidad de una intervención, nos referimos, hoy y siempre, a la intervención de carácter 124

El Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, ha reiterado este criterio. En el asunto sobre actividades militares y paramilitares en Nicaragua (Nicaragua e/Estados Unidos de América, Merits, Jugment, I.CJ. Reports 1989, págs. 24 a 135) sostuvo la Corte: “Aunque los Estados Unidos pueden tener su propia valoración de la situación del respeto a los derechos humanos en Nicaragua, el empleo de la fuerza no es el método adecuado para supervisar y garantizar el respeto a dichos derechos” (Ibídem, párr. 268).

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colectivo y de organismos internacionales, a través de los mecanismos que al efecto disponga el D.I.D.H. y otros tratados internacionales (v.g., el TIAR), o la defensa colectiva de los países de la región frente a amenazas potenciales y consistentes, cuando las acciones diplomáticas han sido infructuosas, o los mecanismos jurídicos insuficientes.

B) La prelación jerárquica entre el Derecho internacional y el Derecho Interno. La respuesta en el Derecho Internacional Común.

El segundo problema que ofrecen las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno es, como ha dicho Vargas Carreño, el de la prelación jerárquica entre ambos ordenamientos jurídicos, o, lo que lo mismo, determinar cuál de los dos priva en caso de conflicto entre ellos: “... Desde el punto de vista doctrinario la primacía del Derecho Internacional respecto del Derecho Interno se presenta como algo evidente. En realidad, el respeto mutuo y la igualdad jurídica entre los Estados, así como su coexistencia pacífica, no podrían aplicarse si no se reconociera un ordenamiento jurídico superior al de los propios Estados que dispusiese, como precisamente lo dispone el Derecho Internacional, la órbita que le corresponde a cada uno de los Estados en sus relaciones recíprocas ... pero si bien doctrinariamente el problema de la jerarquía entre ambos ordenamientos jurídicos no parece ofrecer mayores dificultades, en la práctica cuando se presenta un conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno y un órgano judicial administrativo es llamado a resolver el conflicto, este problema adquiere una mayor complejidad. Para determinar, concretamente, cuál de los dos ordenamientos jurídicos priva en caso de conflicto entre ellos, debe distinguirse si el asunto ha de ser resuelto en el ámbito internacional o en el interno de un Estado”.125 1) Solución del conflicto ante un órgano internacional.

Para la solución del conflicto dentro del ámbito internacional general, debe acudirse al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que prescribe: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado...”.126 Ya antes, la Corte Permanente de 125

VARGAS CARREÑO (Edmundo), op. cit., pp. 190 y 200.

Ver el texto de la Convención de Viena de 1969 en VARGAS CARREÑO (Edmundo), op. cit., pp. 200 y 201.

126

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Justicia Internacional señaló en el asunto de las comunidades greco-turcas lo siguiente: “Un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales, está obligado a introducir en su legislación interna las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos adquiridos”.127 A su vez, la misma Corte, en el asunto de las comunidades greco-búlgaras, dijo: “Es un principio generalmente reconocido del derecho de gentes que en las relaciones entre las partes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las de un tratado”. 128 Desde el punto de vista del derecho internacional general, la preeminencia de la norma del Derecho Internacional sobre la norma una norma de derecho internacional y otra de derecho interno, supone para el órgano o tribunal internacional que conoce del conflicto la obligación de aplicar, por encima de la norma de derecho interno, la norma de Derecho Internacional. Por ello es que ningún Estado puede invocar en sus relaciones internacionales las disposiciones ni las lagunas de su derecho interno, ni aún las de su derecho constitucional, para dejar de cumplir las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional.129 2) Solución del conflicto ante un órgano jurisdiccional interno.

Pensemos ahora en la existencia de un conflicto entre el derecho internacional y el derecho doméstico en el ámbito interno. Es decir, un conflicto entre una norma internacional y una de derecho interno cuando una autoridad judicial o administrativa nacional es la llamada a resolverlo.

127

C.P.J.I., Serle B. N 10, pág. 20.

Sentencia del 31 de julio de 1930; cit. por VARGAS CARREÑO (E.), op. cit., págs. 200 y 201. Ver también, el Dictamen de la Corte Permanente sobre el trato a los nacionales polacos en Dahzig (opinión consultiva, 1932, C.P.I.J., serie A/B, N? 44, págs. 23 y 24).

129 “Un Estado —ha dicho la Corte Permanente de Justicia Internacional— no puede invocar frente a otro su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho internacional o los tratados en vigor” (Ibídem). “Un Estado no puede ampararse —ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos— en eventuales lagunas del Derecho interno para sustraerse a las obligaciones que ha asumido en virtud del artículo 6 del Convenio Europeo” (Caso ECKLE, sentencia de 15 de julio de 1982).

128

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Esta autoridad deberá, en tal caso, resolver el conflicto de conformidad con lo que su ordenamiento disponga al respecto. Un examen comparado de las constituciones, legislaciones y jurisprudencias nacionales, efectuado sobre la base del valor que éstas le atribuyen al derecho internacional con respecto al derecho interno, denota que existen básicamente cuatro sistemas diferentes para solucionar el problema de la jerarquía entre ambos ordenamientos jurídicos. Estos sistemas son los que al Derecho Internacional o, más específicamente, a los tratados, les otorgan un valor: a) supraconstitucional; b) supra legal; c) legal; d) constitucional.

Puede ocurrir también que el Derecho interno no reconozca ningún valor jurídico (doméstico) al Derecho Internacional o a los tratados suscritos por ese Estado. O también puede ocurrir que le reconozcan valor teórico interno, pero no aplicabilidad directa (esto es, que no sean self executing).

Hay países que no reconocen, constitucionalmente, valor jurídico interno al Derecho Internacional, ni siquiera a los Tratados Internacionales aprobados y ratificados por los órganos de poder internos. Tal es el caso, en general, de los países socialistas inspirados en el modelo institucional soviético;130 y en países autoritarios africanos y asiáticos. Es el caso de Cuba, Chile, y en cierta medida, Bolivia y Panamá, en América Latina. Es el caso también de los países americanos de la Comunidad Británica de Naciones: las Constituciones de Bahamas, Barbados, Belice, Canadá, Dominica, Jamaica, Santa Lucía y Trinidad y Tobago, no contienen normativa expresa referida a los Tratados Internacionales. Esto no significa, sin embargo, que el Derecho internacional no sea reconocido como derecho interno. Es casi seguro que en estos países anglosajones rige el clásico aforismo del Common Law inglés según el cual: “International Law is part of the Law of the Land”. Siendo un principio del Derecho Común, no requiere ser reconocido expresamente por el derecho escrito (no olvidemos que en el sistema del Common Law, la razón de ser de las normas escritas y de las leyes, es establecer excepciones al derecho común).131 130

La Constitución soviética de 7 de octubre de 1977 hace referencia en 3 artículos (28, 29 y 30) al Derecho Internacional, pero únicamente como principios rectores que guían su política exterior.

131 De alguna manera, este principio de incorporación automática del derecho internacional en el interno rige no sólo en los países anglosajones, como el Reino 89

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En cambio, el no reconocimiento constitucional en algunos países socialistas como la Unión Soviética y Cuba, sí tiene implicaciones para la vigencia del Derecho Internacional en el derecho interno. Es casi seguro que, en estos países, no pueden alegarse, por los ciudadanos, normas de derecho internacional ante la jurisdicción interna. Sin embargo, el artículo 5° de la Constitución de la República Democrática Alemana (de 1968) reconoce la vigencia interna (y automática) del Derecho Internacional.

A) Valor supraconstitucional del Derecho internacional.

De acuerdo con este sistema, “los tratados internacionales pueden prevalecer aún respecto a la Constitución del Estado. Este sistema es muy poco frecuente en la práctica y uno de los pocos casos —sino es el único— que puede citarse es el de la Constitución de los Países Bajos, revisada en 1956, cuyo artículo 63 dispone; “Si el desarrollo del orden jurídico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitución”. 132 En la misma línea, pero sólo para los derechos humanos, el artículo 46 de la nueva Constitución guatemalteca (1985) “... establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno”. Esto significa, que la Constitución guatemalteca reconoce, expresamente, que determinados tratados, en particular los de derechos humanos, tienen un rango superior tanto al de las leyes, como al de la propia Constitución.

Aunque no dudamos sobre la influencia que, en este sentido, pueden haber ejercido determinados juristas creemos que esta norma es la consecuencia de la Opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983 sobre las restricciones a la pena de muerte en Guatemala. La Corte Unido y los Estados Unidos, sino también en Italia (artículo 10 de la Constitución), Grecia (artículo 28 de la Constitución de 1975), Portugal (artículo 8 de la Constitución de 1976), etc.

132 VARGAS CARREÑO (E.), op. eit., pág. 201. La Constitución de los Países Bajos, sin embargo, fue modificada en 1983. La aprobación de tratados que contradigan la Constitución requerirá 2/3 de los votos escrutados art. 91). Con todo, en el artículo 94 de la Constitución vigente establece: “No serán aplicables las normas jurídicas del Reino cuando su aplicación sea incompatible con las disposiciones de un tratado o con las resoluciones internacionales. . .”.

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Interamericana destacó que no puede un país, aun cuando su Constitución se lo permita —como sucedía en el caso de Guatemala—, “aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna”. Es interesante destacar que el Gobierno de Guatemala suspendió, por lo menos formalmente, las ejecuciones con fundamento en la decisión de la Corte, aun cuando su Constitución anterior se las permitía. 133 En alguna medida, este valor supraconstitucional del Derecho Internacional y de los tratados en el derecho interno, puede inferirse también del artículo 17 de la Constitución hondureña que dispone: “Cuando un tratado internacional afecta una disposición constitucional, deberá aprobarse por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo”.

Obsérvese que la fórmula usada en la Constitución hondureña, difiere, por ejemplo, de la fórmula utilizada por la Constitución española de 1978. En efecto, el artículo 95.1 de ésta, prohíbe celebrar un tratado contrario a la Constitución, a no ser que medie la previa revisión de la misma, lo cual debe realizarse por las mayorías previstas en los artículos 167 y 168 de la Constitución.134 Similar procedimiento al español, establece el artículo 103 de la Constitución peruana (de 197980).

Valor supraconstitucional a ciertos principios del Derecho Internacional ha reconocido en Costa Rica alguna jurisprudencia (que adelante citamos), antes de la reforma del artículo 7° de la Constitución vigente de 1949 (la reforma es del año 1967-68).

B) Valor supra legal del derecho internacional.

En algunas Constituciones se prescribe que las normas de derecho internacional tienen un valor superior a las leyes internas, por lo que las primeras siempre primarán sobre éstas. A este respecto véase el artículo 25 de la Constitución de la República Federal de Alemania el que 133

Sobra el caso, véase MOYER (Charles) y PADILLA (David), “Executions in Guatemala as Decreed by the Courts of Special Jurisdiction in 1982-83”, en la obra colectiva: Derechos Humanos en las Ameritas. Homenaje a Ia Memoria de Carlos Dunshee de Abranches, O.E.A., Washington D.C., 1114, págs., 280 y ss.

134 Confirma PASTOR RIDRUEJO (J. A.), op. cit., pág. 209.

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reconoce a las reglas del derecho internacional una prioridad respecto de las leyes internas. 135 Aunque restringida a los tratados internacionales, ésta es también la fórmula escogida por el constituyente español de 1978, al establecer en el artículo 96.1 que las disposiciones de los tratados internacionales, “sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional”. Esta norma da a entender, inequívocamente, la supremacía de los tratados sobre las disposiciones internas que tengan rango inferior al constitucional, sean anteriores o posteriores al tratado.

En la Constitución francesa (de 1958), se establece en el artículo 55 la supremacía de los tratados internacionales sobre las normas legales ordinarias, al mismo tiempo que la subordinación de los mismos a las normas constitucionales.

En las Constituciones de Costa Rica (de 1949), El Salvador (de 1983), Guatemala (1985), Honduras (de 1982), Paraguay (de 1964) y Perú (de 1979-80), el Derecho Internacional, en realidad los tratados internacionales aprobados por los órganos internos conforme a las reglas constitucionales, tienen rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución.

El artículo 7' de la Constitución costarricense dispone: “Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes”, pero, se entiende, inferior a la Constitución.

Los artículos 144 y 145 de la Constitución salvadoreña, son aun más claros en cuanto al rango jerárquico de los tratados internacionales en el orden jurídico interno. El artículo 144 dice: “Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, 135

El artículo 25 de la Ley Fundamental de Bonn establece-: “Las reglas del derecho internacional forman parte del derecho federal. Tendrán prioridad sobre las leyes y crearán derechos y obligaciones directamente para los habitantes del territorio federal”.

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conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La Ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado”. Por su parte, el artículo 145 dispone: “No se podrán ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales a menos que la ratificación se haga con las reservas correspondientes...”

La Constitución paraguaya (de 1964), por su parte, establece: “Esta Constitución es la ley suprema de la Nación. Los tratados, convenios y demás acuerdos internacionales, ratificados y canjeados, y las leyes, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado”. Por otra parte, al tenor del artículo 99 constitucional, el Paraguay “admite los principios del Derecho Internacional”.

C) Valor legal del derecho internacional.

El sistema de conferirle al derecho o al tratado internacional el mismo valor de la ley interna parece ser el más difundido entre los Estados. Es éste el sistema que admiten la mayoría de los países latinoamericanos y el que ha sido expresado, entre otros, por la Constitución de Italia de 1948 (art. 10), 136 y la jurisprudencia de Suiza, Gran Bretaña y los Estados Unidos de América. En estos dos últimos expresada bajo el aforismo “International Law is a part of the Law of the Land”.

El artículo 31 de la Constitución Argentina (de 1853) establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación...” (en concordancia, véanse los arts. 27 y 100 de la misma Constitución). En la misma línea, la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos (de 1917), en su artículo 133 expresa: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de la Nación”. Ambas fórmulas repiten el artículo 6.2 de la Constitución norteamericana de 1787.

136

En realidad, la Constitución Italiana parece dar a entender leí subordinación de la ley al derecho internacional como un todo. El artículo 10 dice: “El ordenamiento jurídico italiano se adapta a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas”.

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La Constitución del Uruguay (de 1967), aun cuando hace referencia a los tratados internacionales y al Derecho Internacional en su artículo 6°, no establece expresamente el valor interno del Derecho Internacional. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia, las que han llegado a establecer el rango de ley que adquieren los tratados internacionales. “Desde el momento que un tratado internacional entre en vigencia tiene —ha dicho Gros Espiell en su libro “La Constitución y los Tratados Internacionales”—, con respecto al ordenamiento jurídico uruguayo, una jerarquía equivalente a la de una ley”.

La Constitución del Ecuador (de 1976) no establece expresamente la jerarquía que en su derecho interno adquieren el Derecho Internacional y los tratados internacionales. El artículo 39 reconoce que “el Estado Ecuatoriano acata los principios del Derecho Internacional...”, y el artículo 137 luego de señalar que “la Constitución es la ley suprema del Estado”, establece que “las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que de cualquier modo estuvieren en contradicción con la Constitución o alteren sus prescripciones”, no tienen valor alguno. Esto, al parecer, supone que los tratados tienen el mismo rango que la ley, y por tanto están subordinados, ambos, a la Constitución.

La Constitución venezolana (de 1961) no reconoce expresamente el valor ¡jurídico interno de los tratados internacionales, pero al establecer que los “tratados y convenios internacionales que celebre el Ejecutivo Nacional deberán ser aprobados mediante ley especial para que tengan validez...” parece querer indicar que los tratados internacionales tienen, por lo menos, el rango de las leyes.

El párrafo 2° del artículo 3° de la Constitución de la República Dominicana (de 1966), por su parte, expresa: “La República Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado...”. Disposición que parece indicar el rango legal del Derecho Internacional en el ordenamiento jurídico dominicano. Aunque, ciertamente, la jurisprudencia tiene flexibilidad para darle incluso un rango superior a la ley.

Según el sistema que reseñamos, como el tratado tiene igual valor que la ley, en caso de conflicto entre ambos, debe privar el acto posterior: 94

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lex posteriori derogat priori.137 “Debe, sin embargo, observarse —con Vargas Carreño— que en el caso de que se aplique preferentemente el derecho interno con respecto al derecho internacional ello no excluye la eventual responsabilidad internacional del Estado. Un problema es el acatamiento que las autoridades judiciales o administrativas deben a su propia legislación y otro es el de la responsabilidad internacional en que el Estado puede incurrir al dejar de cumplir una obligación internacional. Tal responsabilidad, en el ámbito internacional, se configura cualquiera que sea lo que dispongan las correspondientes normas internas”.138 D) Valor constitucional del Derecho internacional.

Por otro lado, existe en el ordenamiento jurídico interno la posibilidad de que los tratados y convenios internacionales, o el Derecho Internacional General tenga rango constitucional: ni superior ni inferior a la Constitución. Tal es el caso del artículo 105 de la Constitución Peruana en relación con los pactos y tratados internacionales de derechos humanos, que dice expresamente: “Artículo 105. Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”.

A partir del artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978 podría establecerse el mismo principio: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Sin embargo, en España, de conformidad con los artículos 93 a 96 de la Constitución, parece claro que el valor de los tratados y convenios internacionales en el ordenamiento jurídico interno español es supra legal pero infra-constitucional. Pero si se trata de un conflicto de normas jurídicas internas de derechos humanos y de normas jurídicointernacionales también de derechos humanos, es de suponer que tales normas se interpretarán de acuerdo con los principios de la Declaración 137 138

Véase al respecto VARGAS CARREÑO Edmundo), op. cit., pp. 202 y 203.

VARGAS CARREÑO (Edmundo), op. cit., pp. 202 y 203.

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Universal de los Derechos Humanos, es decir, de acuerdo con la norma más favorable al ser humano.

En Costa Rica, en virtud de la Reforma Constitucional aprobada por Ley N9 4123 del 23 de mayo de 1968, se reconoció expresamente el rango superior de las normas contenidas en los tratados internacionales debidamente ratificado sobre las Leyes de la República. 139 Anteriormente, Piza Escalante en un trabajo sobre “El régimen de tratados internacionales en el derecho de la República cíe Cosía Rica”, publicado en la Revista de Ciencias Jurídicas N9 10 del mes de diciembre de 1967, señalaba y concluía: “En lo que se refiere a su rango formal, en cambio, aunque no con la claridad que sería de desear, sí se puede deducir que nuestra Corte Suprema de Justicia no reconoce al derecho de los tratados un valor superior al de la legislación constitucional, bien que sí superior al de la legislación ordinaria; debe hacerse, sin embargo, la excepción insinuada al comentar la sentencia a que me refería anteriormente: la de los tratados que no se limitan a establecer simples normas convencionales, sino que recogen verdaderos principios universales de Derecho Internacional, como, en el caso, el de la inmunidad de los Agentes Diplomáticos, pues en estos supuestos los tratados sí tendrían el valor superior reconocido a los propios principios que recogen conforme queda dicho”. 140 Sin embargo, Gonzalo Facio considera que, antes de la reforma del artículo 7 de la Constitución, los efectos de su aplicación interna se encontraban equiparados a los de cualquier otra ley. En consecuencia, de mediar un conflicto entre un tratado y una ley, debía primar la norma que fuera posterior. 141 D) La interpolación e incorporación recíproca de ambos ordenamientos.

1) La incorporación del Derecho Internacional en el Derecho Interno.

Buena parte de las discusiones de la doctrina del Derecho Internacional se ha ocupado de la vigencia de ese Derecho en el ámbito interno.142 En otras palabras, de si los tratados y convenios interna139

Ver artículo 7 de la Constitución costarricense. Citado supra, pág. 90.

Ver Revista de Ciencias Jurídicas N° 10, arriba citada.

141 Ver VARGAS CARREÑO (Edmundo), op. cit., p. 210.

142 Ver VARGAS CARREÑO (Edmundo), op. cit., p. 1 89.

140

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cionales aprobados por un Estado, o bien la costumbre internacional aprobada por los Estados consuetudinariamente, forman parte del ordenamiento jurídico de los mismos, así como del rango que tales instrumentos pueden ocupar dentro del derecho interno de cada Estado.

Interesa preguntarnos en primer término, por la vigencia o la incorporación (si es posible o no) del Derecho Internacional en el orden jurídico interno de un Estado. La respuesta a la posibilidad de tal incorporación puede partir de dos fundamentales concepciones, la explicación dualista y la monista. No nos corresponde repasar tales teorías. Apenas señalamos sucintamente que para la concepción dualista, que parte de Triepel y su libro “Vólkerrecht und Landesrecht” (Derecho Internacional y Derecho Interno, 1899), el Derecho Internacional y el Derecho Interno constituyen dos sistemas jurídicos independientes y separados, los que nunca llegan a confundirse, por lo cual no puede plantearse un conflicto entre ellos. Para los dualistas, dentro de un Estado sólo puede regir el derecho interno, ya que el Derecho Internacional regula solamente las relaciones entre los Estados. En la concepción dualista, ambos ordenamientos poseen fuentes diferentes, pues mientras uno se origina en la voluntad unilateral del Estado, el otro emana de la voluntad común de varios Estados. Asimismo, los destinatarios de las normas son distintos: éstas en el derecho interno están dirigidas a los individuos, ya sea en sus relaciones recíprocas o en sus relaciones con el Estado, en cambio los únicos sujetos del Derecho Internacional son los Estados. Por último, señalan los dualistas, ambos tienen una estructura muy desigual, ya que sólo el derecho interno cuenta con instituciones apropiadas para el cumplimiento coactivo de las normas. En otras palabras, para los dualistas, son tan fundamentales las diferencias existentes entre ambos derechos que ello se traduce en la independencia, separación e incomunicación del Derecho Internacional con respecto al derecho interno.143 Para la explicación monista “el Derecho Internacional y el derecho nacional —como ha dicho Kelsen—, no pueden ser sistemas distintos e independientes entre sí, si las normas de ambos sistemas son consideradas válidas para el mismo espacio y el mismo tiempo. No es 143

Véanse, entre otros, PASTOR RIDRUEJO (J. A.), op. cit., pág. 197 y ss., BROWNLIE (lan), op. cit., págs. 33 y ss. VARGAS CARREÑO (Edmundo), op. cit., pág. 194.

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posible, desde el punto de vista lógico, sostener que normas válidas simultáneamente pertenezcan a sistemas distintos e independientes entre sí”.144 “En la concepción monista –recuerda Vargas Carreño-, el Derecho Internacional, no solo rige las relaciones entre los Estados, sino que también es parte integrante del ordenamiento jurídico de los Estados, sin que sea necesario transformarla en derecho interno. De ahí que las normas del Derecho Internacional puedan ser aplicables automáticamente dentro de un Estado y llegar incluso a obligar directamente a los particulares y a los órganos del Estado, si dichas normas internacionales se bastan a sí mismas. Tal incorporación directa del Derecho Internacional al ordenamiento jurídico de los Estados no significa que no sea necesario, a veces, un acto interno de complementación e implementación, como acontece con la publicación de los tratados, pero tal acto no equivale a transformar el Derecho Internacional en interno. Tampoco implica una transformación el hecho de que un tratado para ser válido requiera de una aprobación legislativa”. 145 Según Pastor Ridruejo, entre estas dos corrientes, están las que llama doctrinas coordinadoras para las que no debe hablarse de subordinación del Derecho Interno al internacional, ni de delegación de éste en favor de aquél, sino de coordinación entre uno y otro sobre la base de normas superiores (como el Derecho Natural). 146

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KELSEN (Hans), Principios de Derecho Internacional Público, Op. cit., p. 346. Esta conclusión genial de Kelsen se deriva de su teoría normativista expuesta en 1926 (Les Rapports de systéme entre le Droit interne et le Droit International), según la cual todas las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental o grundnorm. Esta norma fundamental, si ha de ubicarse en algún sitio, este estará, para el Kelsen maduro en el Derecho Internacional. Verdross, discípulo de Kelsen, dijo que la norma que en definitiva fundamentaba todo el Derecho se encontraba en el Derecho Internacional, siendo éste el que delegaba en favor de los Estados una determinada competencia legislativa “dentro de la esfera de su libre apreciación”. Verdross (A.), Le Fondament du Droit International (1927), cit. por PASTOR RIDRUEJO (J. A.), op. cit., pág. 198.

145 VARGAS CARREÑO (E.), op. cit., pp. 195-196.

146 RIDRUEJO (P.), op. cit., pág. 199. En el mismo sentido BROWNLIE (lan), op. cit., pág. 35, que la llama “monist-naturalist theory”.

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Ahora, bien, ¿será la incorporación del derecho internacional en el derecho interno y la adhesión al monismo o al dualismo, un problema de orden internacional, o se tratará de una cuestión del orden doméstico (constitucional) de cada Estado? La doctrina internacional se inclina abiertamente por la segunda opción. En verdad, la incorporación del derecho internacional en el orden interno, con su propio valor jurídico, es un problema que atañe directamente al derecho interno. ¿Significa esto, que no atañe también al derecho internacional? La respuesta no es tan sencilla.

Jiménez de Aréchaga, por ejemplo, ha dicho que “la determinación de si un Estado sigue la doctrina dualista o, por el contrario, admite la incorporación automática de normas internacionales en su orden interno, no es cuestión regida por el Derecho Internacional Público, sino que resulta de una opción que hace el Derecho Constitucional de cada Estado”.147 Esta fórmula, si se limita a constatar una práctica internacional e interna, es correcta. Sin embargo, en ciertos ámbitos del derecho internacional —particularmente en el DIDH— la cuestión no puede ser dejada a la exclusiva determinación del derecho interno.

En efecto, en el derecho internacional de los derechos humanos la vigencia y el valor interno que se le otorgue a los tratados y resoluciones del DIDH es una cuestión que atañe tanto al derecho internacional como al propio derecho interno. El DIDH impone no sólo el valor jurídico internacional de los derechos humanos, sino también el valor jurídico interno. La redacción de los artículos 1.1,2.1, 25.1148 y 68.2 de la Convención Americana, 1 y 13 del Convenio Europeo, y el 27 del Convenio de la Corte Interamericana con el Estado costarricense, imponen la interpretación de que ambas convenciones (la CADH y el CEDH) exigen el reconocimiento interno y plenamente ejecutable de los derechos humanos reconocidos internacionalmente y de las propias 147

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “La Convención Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno”, en Revista IIDH N° 7, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, enero-junto 1988, pág. 26.

148 El artículo 25.1 de la Convención Americana, lo mismo que el artículo 13 del Convenio Europeo, reconocen expresamente el derecho de “recurso jurídico interno rápido y sencillo” no sólo para salvaguardar los derechos reconocidos en las constituciones y en las leyes, sino también, expresamente, en los convenciones. De esta manera, la imposibilidad de poder alegar ante órganos jurisdiccionales del orden interno, derechos reconocidos internacionalmente, se convierte en una violación expresa del derecho internacional.

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resoluciones que emanen de los tribunales europeo y americano (esta última conclusión, sin embargo, no es tan clara en el Convenio Europeo). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como tendremos ocasión de ver en el acápite siguiente, llegó implícitamente a la misma conclusión en su opinión consultiva OC-7/86. Ello llevó a los jueces Buerguenthal, Nieto y Nikken a disentir del voto mayoritario. 149 Pero, interesa también conocer la respuesta que la incorporación del Derecho Internacional da en cada ordenamiento jurídico interno. Así, hay ordenamientos jurídicos que reconocen el Derecho Internacional como parte del derecho interno. Concepción que puede bien resumirse en el aforismo del Common Law inglés según el cual: “International Law is a part of the law of the land”, o sea, que el Derecho Internacional forma parte del derecho interno. Así, pueden verse innumerables constituciones como la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, en el artículo 25, según el cual: “Las reglas del Derecho Internacional forman parte integrante del derecho federal.

Tendrán prioridad sobre las leyes y crearán derechos y obligaciones directamente para los habitantes del territorio federal”. De la República Democrática Alemana: “las normas de Derecho Internacional normalmente reconocidas obligan al Poder público y a todos los ciudadanos”; la Constitución italiana, en su artículo 10, para la que: “El ordenamiento jurídico italiano se adapta a las normas del Derecho Internacional generalmente reconocidas”. En la misma línea están el artículo 3 de la Constitución del Ecuador, el art. 3 de la Constitución de la República Dominicana, el art. 9° de del Paraguay (citados), y el art. 7 de la Constitución republicana española de 1931.

Por otro lado, otras constituciones, si bien no reconocen en general al Derecho Internacional como parte integrante del ordenamiento jurídico interno, si reconocen que, una vez que han sido los tratados o el Derecho Internacional aceptado o aprobado por el Estado, esas normas forman parte del derecho interno. Dentro de este orden de ideas, podrían citarse las Constituciones argentina, española, francesa, 149

Los jueces NIETO y NIKKEN disintieron de la opinión mayoritaria, entre otras razones, por considerar que “. . . el carácter «self-executing» de un tratado es también, en general y salvo disposición especial del mismo, un problema de derecho interno y no de derecho internacional, pues se refiere a si tal tratado adquiere, dada una específica mecánica de aprobación, al carácter de norma interna” (OC-7/86, opinión disidente, párr. 14).

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costarricense, salvadoreña, paraguaya, uruguaya, venezolana (todas citadas).

hondureña,

dominicana,

3) El problema de la auto aplicación (self-executing) de las normas del

Derecho Internacional en el Derecho interno.

En la incorporación del derecho internacional en el interno, no interesa tanto el valor teórico del mismo, como su efectividad propia.

Este último concepto, fundamental para la plena vigencia de los derechos humanos, se deriva de lo que la doctrina internacional ha denominado la “auto ejecutividad” (self-executing) y la interna (sobre todo la constitucional) con el nombre de normas ejecutables por sí mismas, frente a lo que esa misma doctrina llama “normas programáticas”.

“Se habla de auto-ejecutividad, ha dicho Jiménez de Aréchaga, cuando la disposición ha sido redactada en tal forma que de ella surge una regla que los tribunales judiciales internos pueden aplicar en un caso dado”.150 De esta manera, “la estipulación de un tratado — o de una costumbre— se considera como ejecutable por sí misma (selfexecuting) cuando es susceptible de una aplicación inmediata y directa, sin que sea necesaria una acción jurídica complementaria para su implementación o su exigibilidad”'. 151 Es lo que el célebre Justice Marshall (de la Corte Suprema de los Estados Unidos), definió como toda norma “que opere por sí sin ayuda de una disposición legislativa”.152 Para que una norma sea autoejecutable —ha dicho Jiménez de Aréchaga— se requieren dos condiciones: 1) “debe ser una norma de la cual sea posible derivar en forma directa un derecho o una pretensión en favor de un individuo que tenga un interés legítimo en la aplicación de la regla en su caso y que comparece ante el juez o el administrador solicitando esa aplicación; 2) la regla debe ser lo suficientemente específica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes”.153

150

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), Revista IIDH N° 7, op. cit., pág. 29.

Ibídem.

152 “Caso Foster y Neilson”, cit. por JIMÉNEZ DE ARECHAGA, ibídem.

153 Ibídem.

151

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Las normas internacionales de derechos humanos, gozan, en general, de tales características: “reconocen derechos y obligaciones susceptibles de ser ejecutados —directamente— por los tribunales nacionales.154 Ello no sólo resulta del contenido de muchas normas reconocidas por el PIDCP, el CEDH y la CADH, sino también del propio carácter del DIDH. Por otra parte, debe tenerse presente el principio de “presunción en favor del carácter ejecutable por sí mismo” del Derecho Internacional en el orden interno. De acuerdo con la perspectiva contemporánea del derecho internacional (y del propio derecho interno de algunos países, incluidos los Estados Unidos), la regla es la autoejecución y la ‘excepción el carácter “programático” del Derecho Internacional. A partir de esta perspectiva, analicemos en detalle el problema en el marco del DIDH. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 2° señala: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo primero no estuviere ya garantizado por disposición legislativa o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. (En el mismo sentido, el artículo 2.2 del PIDCP).

Una lectura descuidada de tales disposiciones puede dar pie a interpretar que las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son aplicables directamente en los ordenamientos jurídicos internos. Tal interpretación, por ejemplo, la ha sugerido el Gobierno de los Estados Unidos, el cual, al enviar al Senado la ratificación de la Convención Americana, señaló que los artículos 1 a 32 no se aplican directamente o —para emplear sus propias palabras— no son selfexecuting: “La Convención comienza con una disposición general — dice el Departamento de Estado norteamericano— sobre no discriminación (art. 1) y continúa con la obligación de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para conferirle efecto a los derechos y libertades protegidas por la Convención (art. 2). Mientras la última disposición indica que las disposiciones sustantivas de la Convención no 154

La frase que está entre comillas pertenece a la Corte Permanente de Justicia Internacional, C.P.I.J., Serie B, N° 15, págs. 17 y 18.

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se aplican directamente, con el fin de evitar posibles discrepancias y con el objeto de dejar la implementación sustantiva a la jurisdicción y legislación doméstica, se recomienda la siguiente declaración: “Los Estados Unidos de América declaran que los artículos 1 a 32 de esta Convención no se aplican directamente (self-executing)”. Igual criterio había señalado la delegación norteamericana en la conferencia especializada que dio a luz la CADH en el año 1969 en San José. 155 ¿Quiere decir lo anterior que con base en el artículo 2 de la CADH y el artículo 2 del PIDCP, las normas de Derecho Internacional que protegen derechos humanos no son directa y automáticamente aplicables en el orden jurídico interno de los Estados ratificantes? Tal interpretación, por supuesto, debilitaría considerablemente la eficacia interna de la Convención. De ahí que nos haya interesado particularmente estudiar el valor que, en el derecho interno, tiene un tratado, una vez que ha sido aprobado o adoptado conforme a los correspondientes procedimientos constitucionales. El valor jerárquico de los tratados en el orden jurídico interno de algunos países lo hemos analizado ya, pero ahora nos interesa destacar, fundamentalmente, la vigencia general del Derecho Internacional en el derecho interno, es decir, si se aplican las normas del orden internacional como normas del derecho interno, si son directa y automáticamente aplicables, si son “ejecutivas por sí mismas.156 Tal aplicación directa de las normas del Derecho Internacional en el derecho interno no significa que no deba existir —como ocurre en Austria, donde el acto de adopción de un tratado sobre el plano internacional es suficiente para que el tratado adquiera fuerza obligatoria en el orden jurídico interno— 157 algún mecanismo de ratificación o aprobación de tales normas de Derecho Internacional por parte de los 155

Véase VARGAS CARREÑO (Edmundo], “Algunos problemas que presentan la aplicación y la interpretación de la Convención sobre Derechos Humanos”, en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D.C., editado por la OEA, s.n.e., 1980, p. 150.

156 Sobre los dos sentidos de la expresión “ejecutivas por sí mismas” (selfexecuting), véase K. VASAK, “La convention européenne des droits de l'homme”, París, 1964, pág. 2129.

157 (30 ter) Así lo interpretó la Corte Constitucional de Austria en la sentencia del 17 de junio de 1969. La traducción francesa de esta sentencia fue publicada en el Anuario Francés de Derecho Internacional III, pág. 617.

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órganos o autoridades de los Estados que las reconocen. KELSEN había señalado con claridad: “Muchas constituciones, establecen que todos o ciertos tratados, deben ser aprobados por el órgano legislativo a fin de ser válidos. Tal aprobación no es una transformación; es la participación del órgano legislativo en la conclusión del tratado, es decir, participación en la creación del Derecho Internacional”.158 A la luz de la mayoría de las constituciones latinoamericanas y de la Europa Occidental, los tratados y el Derecho Internacional en general una vez que han sido ratificados, pasan a formar parte integrante del orden jurídico interno, y sus disposiciones pueden ser invocadas como derecho vigente y aducirse ante los tribunales internos o ante las correspondientes autoridades administrativas nacionales.

En la Conferencia especializada que dio origen a la CADH (1969) el delegado chileno refiriéndose al art. 2 del anteproyecto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y en contra de la interpretación norteamericana citada, sostuvo el siguiente criterio que compartimos plenamente: “Cabe señalar, en primer término que no parece conveniente la eliminación de una disposición análoga a la establecida en el artículo 2, párrafo segundo del PIDCP de las Naciones Unidas, el cual expresa ... Si bien, en general, podría ser efectiva la afirmación hecha por el relator Dunshee de Abranches, en el documento 18 de la comisión, en el sentido que en los Estados Americanos las disposiciones de los tratados se incorporan al derecho interno en virtud de la ratificación, no es menos cierto que en varios casos habrá que adoptar medidas de orden interno para hacer efectivos los derechos especialmente en los casos en que el propio texto del proyecto así lo indica, en términos tales como: la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (art. 16) o la ley regulará la forma (art. 17); y otras semejantes. La argumentación de que la inclusión de esta cláusula en la Convención Interamericana podría justificar la alegación de un Estado en el sentido de no estar obligado a respetar uno o más derechos no contemplados en su legislación interna, no se sostiene dentro de los términos del proyecto; y menos aún si su alcance queda expresamente establecido durante la Conferencia”.159 158 159

KELSEN (Hans), Principios de Derecho Internacional Público, op. cit., p. 302.

VARGAS CARREÑO (Edmundo), Algunos problemas que presentan la aplicación 104

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En la misma línea, Monroe Cabra, ex miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, comentando sobre el sentido del artículo 2° de la Convención ha dicho: “Lo que quiso decir el artículo 2 de la Convención fue únicamente que los Estados Partes se comprometen a eliminar en el ámbito de su jurisdicción, todos los obstáculos que se opongan a la aplicación de la Convención, pero en ningún momento se adoptó la tesis dualista ni puede deducirse de su texto que los artículos 1 al 32 no se apliquen directamente como lo pretende la interpretación de los Estados Unidos... Si la Convención Americana busca garantizar derechos de las personas individuales debe interpretarse de suerte tal que pueda aplicarse inmediata y directamente a los particulares... Si se leen los artículos 3 a 32 de la Convención se puede concluir que las normas del Convenio son en su conjunto bastante precisas para poder ser objeto de aplicación inmediata... Es diciente que al interpretar el Convenio Europeo la jurisprudencia haya reconocido el derecho de los particulares a ampararse en las disposiciones de la Convención ante los tribunales nacionales. Según lo dice Philip Comte, este derecho ha sido reconocido en Bélgica en relación con el artículo 8, en Grecia en relación con los artículos 5 y 9, en los Países Bajos respecto al artículo 9 y en la República Federal Alemana los Tribunales han declarado inmediatamente ejecutorios la mayoría de los artículos del Titulo l”.160 Ocurre también lo mismo en Austria, Italia, España, Portugal, países donde el convenio tiene el carácter de ley nacional aplicable sin otra formalidad, según se ha reiterado en numerosas referencias jurisprudenciales. Sin embargo, en Europa el Convenio Europeo no ha sido incorporado al orden jurídico interno de varios países que lo han ratificado: Dinamarca, Irlanda, Islandia, Noruega, el Reino Unido y Suecia.161 y la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Op. cít., p. 155.

160 MONROY CABRA (Marco G.), “Aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el Orden Jurídico Interno”, en la obra colectiva Derechos Humanos en las Américas a la memoria de Carlos A. Dunshee de Abranches, Washington, D.C., OEA, 1984, págs. 141 y 142.

161 (34) BUERGUENTHAL (Thomas), “Nuevo examen de la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el orden jurídico interno”, en Revista de la Comisión Internacional de Juristas, vol. Vil, núm. 1, 1966, págs. 64 y ss. Ver también COMTE (Philippe), “La aplicación del Convenio Europeo de Derechos 105

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Con todo, es regla general en América Latina y en Europa, la de que los Tratados se incorporan al orden jurídico interno de los Estados.

Esta regla no ha sido desvirtuada ni por el artículo segundo de la CADH (ni por el PIDCP), cuyo alcance, como lo dice el título y el contenido de ese artículo, es señalar a los Estados la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno que permitan el cumplimiento de las disposiciones de la Convención en los casos —que no son muchos— en que éstas no se basten a sí mismas. El artículo segundo de la CADH no tiene otro alcance que no sea el de exigir a los Estados que incorporen a su legislación interna las disposiciones meramente programáticas de la Convención.162 Lo que significa que las normas no programáticas, y aun las programáticas en su contenido esencial, es decir las normas que no señalan expresamente que la ley debe establecer y regular la materia, son aplicables directamente ante el ordenamiento jurídico interno de los Estados latinoamericanos y europeos.

La discusión sobre la aplicabilidad en el derecho interno del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en particular, sobre la interpretación que a este respecto debía darse a los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana se suscitó, en el seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con ocasión de la Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, sobre “Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 de la CADH)”. El Gobierno costarricense, tomando en cuenta que el artículo 14.1 de la Convención establece “Toda persona afectada... tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”, preguntó a la Corte si debía considerarse que el derecho consagrado en el artículo 14 de la Convención estaba “ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas” que se encontraban bajo la jurisdicción costarricense, según se desprendía “de las obligaciones que para nuestro país contiene el artículo 1° de dicha Convención”.

La respuesta de la Corte cerró ciertas dudas al respecto. Dijo la Corte: “La tesis de que la frase 'en las condiciones que establezca la Humanos en el orden jurídico interno”. Revista de la Comisión .Internacional de Juristas, Vol. IV, núm. 1, T962, págs. 123 y ss. Para el caso español véase, entre otros, GARCÍA DE ENTERRIA y otros, “El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanas”, Madrid, Civitas, 1983, págs. 172 a 203.

162 Ver MONROY CABRA (Marco G.), op. cit.

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ley 'utilizada en el artículo 14.1 solamente facultaría a los Estados Partes a crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no lo regule, no se compadece ni con el 'sentido corriente' de los términos empleados ni con el 'contexto' de la Convención... (párr. 23). El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Y no podría ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la Convención, está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo… (párr. 24). El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído según el artículo 1.1, que establece el compromiso de los propios Estados Partes de 'respetar los derechos y libertades' reconocidos en la Convención y de “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción.

En consecuencia, si por cualquier circunstancia el derecho de rectificación no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdicción de un Estado Porte, ello constituiría una violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección por ella previstos (párr. 28)”.

La interpretación del artículo 2' de la Convención Americana, ha merecido, pues, especial pronunciamiento expreso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Este artículo, ha dicho la Corte..., recoge una regia básica del derecho internacional, según lo cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra índole” (párr. 30, OC-7/86), sean dichas medidas legislativas o de otra índole”.

Más claramente, las opiniones separadas pero concurrentes de los jueces Gros Espiell y Piza Escalante, ayudan a concretar tanto las diferencias de las obligaciones asumidas por los Estados en virtud de los artículos 1.1 y 2 de la CADH, como el sentido plena y directamente aplicable (self-executing) de la Convención.

Citamos al Juez Gros Espiell: párr. 6: “... Este artículo (el 2°) de la Convención impone el deber a los Estados Partes de adoptar las 107

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medidas requeridas para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos por la Convención. El ser de estos derechos no está condicionado a la existencia de normas pertinentes en el derecho interno de los Estados Partes. Pero estos Estados se hallan obligados a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter, si no existieran ya, para hacer “efectivos” tales derechos y libertades. Se trata de una obligación adicional, que se suma a la impuesta por el artículo 1 de la Convención dirigida a hacer más determinante y cierto el respeto de los derechos y libertades que la Convención reconoce. Por eso es que la obligación que resulta del artículo 2, complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligación general y no condicionada que resulta del artículo 1. “... Originalmente se pensó, con razón, que un compromiso del tipo del referido en el actual artículo 2 existe naturalmente por aplicación del Derecho Internacional, como consecuencia lógica de las obligaciones que derivan de un tratado internacional. Por eso es que, cuando se propuso su inclusión, se aclaró que su único sentido era clarificar y precisar, haciendo más determinante, inmediata y directa la exigencia del cumplimiento de tal obligación, pero sin que ello signifique alterar o desconocer el deber esencial que resulta del artículo 1. Sin esta interpretación lógica de por qué se incluyó este artículo 2 en la Convención, ello carecería de sentido. Es más, conduciría al resultado irracional y absurdo de que el artículo 1 sería inaplicable si no se dictaran las medidas a que se refiere el artículo 2. Y esta conclusión es inadmisible, porque paralizaría todo el sistema aceptable de aplicación de la Convención y quitaría prácticamente efecto, con respecto a las personas humanas protegidas, a la obligación esencial que resulta para los Estados Partes del artículo 1 de la Convención”.

En la misma línea, el juez Piza Escalante. Luego de citar los antecedentes del artículo 1.1 y 2 de la CADH, agrega el citado juez (párr.

25 hasta 26): “25. Todo esto, unido a las exigencias mismas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hace que la obligación de respetarlos y garantizarlos, establecida en el artículo 1.1, sea la verdaderamente esencial al sistema de la Convención, y que se entienda precisamente como un deber inmediato e incondicional de los Estados, resultante directamente de la propia Convención: la noción misma de una protección de carácter internacional, aunque sea sólo coadyuvante o 108

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subsidiaria de la del derecho interno, requiere que los Estados se comprometan inmediatamente a respetarlos y garantizarlos, como una obligación de carácter internacional, por encima de las vicisitudes de sus ordenamientos internos.

“26. En cambio, el deber de dictar las medidas necesarias para garantizar plenamente la eficacia de tales derechos en el orden interno, a que se refiere el artículo 2°, no puede ser entendido, en el sistema de la Convención, como mera repetición del ya establecido en el artículo 1.1, porque esto equivaldría a vaciar de sentido este último; ni tampoco como equivalente del simple deber genérico de darle eficacia en el orden interno, propio de toda obligación internacional, porque entonces habría sido innecesario consagrarlo por aparte del mismo artículo 1. 1, y quizás hasta innecesario del todo. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no contiene ninguna disposición semejante a la del artículo 2 ? de la Convención Americana, y sin embargo nadie podría suponer, ante esa ausencia, que la misma obligación no existiera para sus Estados Partes”.

Sin embargo, los jueces NIETO y NIKKEN en su opinión disidente conjunta (OC-7/86, párr. 14) expresaron: “14. Tampoco tiene esto que ver con el carácter “self-executing” de la Convención ni con la manera como se implanta ella en el orden jurídico de los Estados Partes, no solamente porque, no obstante la referencia que a este problema se hace en las consideraciones que originan la consulta, tal cosa no se ha preguntado, sino porque el carácter “selfexecuting” de un tratado es también, en general y salvo disposición especial del mismo, un problema de derecho interno y no de derecho internacional, pues se refiere a si tal tratado adquiere, dada una específica mecánica interna de aprobación, el carácter de norma interna”.

Para ejemplificar en América Latina la incorporación del DIDH en el derecho interno de cada Estado, puede citarse el artículo 105 de la Constitución Peruana de 1979: Artículo 105: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional.

No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la constitución”. Esto a diferencia de lo que señala el artículo 109

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101 para la vigencia general de los tratados internacionales. Artículo 101: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”.

Por supuesto, una norma tan explícita como la de la Constitución peruana o la del artículo 48 de la Constitución de Guatemala serían difíciles de encontrar en otros ordenamientos jurídicos constitucionales.

En España, en alguna medida, se trató de esbozar a través del artículo 10 de su constitución de 1978 y del artículo 96 en relación con los artículos 94 y 93. Lo mismo ocurre en Honduras como pudimos ver.

Sin embargo, no basta el texto constitucional expreso. Muchas veces, la jurisprudencia restringe normas muy amplias o amplía normas estrechas y hasta oscuras. Ejemplifiquemos con el caso costarricense, que es el que más conocemos.

En Costa Rica, a pesar de lo explícito del artículo 7° de la Constitución, la jurisprudencia no es del todo coherente en la materia. Por ejemplo, en la sentencia del 27 de noviembre de 1980 se señala lo siguiente: “si una ley estipula un rango diferente de aplicación ai establecido en el ordinal sétimo de la Constitución Política, esto es que pretendiera dar mayor validez o jerarquía a una ley que a un tratado público, a un convenio internacional o a un concordato, devendría írrita por vicio de inconstitucionalidad de acuerdo con el artículo 10 de la Constitución”. 163 Sin embargo, por otra parte se ha afirmado que si los jueces le otorgan mayor validez a una ley común que a un tratado internacional tal problema no sería de inconstitucionalidad sino un problema de legalidad: “si en la solución de un caso radicado en los tribunales comunes, los señores jueces prefirieran la aplicación del referido convenio (tratado de amistad, comercio y navegación, firmado por las repúblicas de Costa Rica y Estados Unidos de América) y aplicaron con detrimento de éste una disposición legal de menor rango jurídico como lo serían las leyes o el decreto ejecutivo cuya validez se plantea, nos encontraríamos frente a un problema de legalidad o de interpretación y no de constitucionalidad, ajeno por ende a las 163

Corte Plena, Sesión extraordinaria del 27 de noviembre de 1980, citado por RAMÍREZ (Marina A.), y TREJOS (Gerardo), Jurisprudencia Constitucional 19791982. San José, Corte Suprema de Justicia, Imprenta del Poder Judicial, s.n.e., 1982, p. 39.

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facultades de la Corte”. 164 Asimismo, la jurisprudencia costarricense ha interpretado que no puede darse problema de inconstitucionalidad por existir una pugna entre una ley y un tratado o convenio internacional: “No puede decirse que los artículos 1003 del Código Civil y 568 del Código de Comercio son inconstitucionales porque el artículo 7 de la CADH, dispone que nadie debe sufrir prisión por deudas, pues la inconstitucionalidad tendría que derivarse de un enfrenamiento entre la ley y la Constitución, mas no de una pugna entre la ley y un tratado o convenio internacional”.165 Por otra parte, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Rica en un asunto penal contra Carlos Manuel V. llegó a establecer que: “...si bien es cierto que existe la norma -el derecho de recurrir los fallos judiciales-, enmarcada en el aparte h) del cirio artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica –CADH-, también es verdad que ello constituye una recomendación para los gobiernos de los países donde no existe ese derecho conforme al artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José...” (Sentencia de las 14:20 horas del 23 de julio de 1985).

En otros casos, sin embargo, la jurisprudencia costarricense ha aplicado directamente tratados internacionales.

Como se ve, la jurisprudencia costarricense es contradictoria: por un lado se afirma la validez y la aplicabilidad incluso supraconstitucional del derecho internacional. 166 Por el otro, se afirma la validez directa y supra legal de los tratados internacionales y por otra parte se afirma que el problema de la jerarquía entre una ley y un tratado internacional no es un problema de constitucionalidad, sino de legalidad, y, por último, se afirma que la CADH, no es self-executing, o que es una mera “recomendación” a los Estados.

Una cosa, sin embargo, parece clara a juicio nuestro: las normas no 164

Corte Plena, Sesión extraordinaria del 27 de noviembre de 1980, citado por RAMÍREZ (Marina A.), y TREJOS (Gerardo), op. cit., pág. 39.

165 Corte Plena, Sesión del 25 de octubre de 1979, citado por RAMÍREZ (Marina A.), y TREJOS (Gerardo), op. cit., pág. 40.

166 PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), El Régimen de los Tratados Internacionales de la República de Costa Rica, en Revista de Ciencias Jurídicas, San José, N° 10, Facultad de Derecho, U.C.R., diciembre 1967, pag.54.

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programáticas de los convenios internacionales sobre derechos humanos, es decir, aquéllas que para hacer efectivos los derechos por ellas reconocidos no requieren que el Estado adopte medidas internas (legislativas o de otra índole) se incorporan directa e inmediatamente al ordenamiento jurídico interno, una vez que el tratado internacional ha sido aprobado por la Asamblea Legislativa y promulgado por el Poder Ejecutivo. Así ocurre, por ejemplo, con la disposición contenida en el Art. 7.5 de la CADH según la cual toda persona detenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”. De este modo el DIDH sirve para enriquecer y ampliar el régimen de derechos y libertades reconocidos por la Constitución y las leyes internas de los estados que han suscrito y ratificado las convenciones internacionales protectoras de los derechos humanos.

3) Incorporación del Derecho Interno en el Derecho Internacional.

Corresponde ahora indagar acerca de si el Derecho Interno puede incorporarse o no al Derecho Internacional, es decir, si podrían o no alegarse normas de Derecho Interno ante el Derecho Internacional. La respuesta debe ser analizada tanto a la luz del Derecho Internacional Común, como a la del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por cuanto la respuesta que dan ambas ramas del Derecho Internacional puede ser diferente, según se trate de una u otra materia.

A) La incorporación en el Derecho Internacional Común En principio, de conformidad con las instituciones del Derecho [internacional General, el Derecho Interno no es aplicable ni vigente ||ante el Derecho Internacional. Así, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, señala expresamente: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno, como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. Por su parte, el artículo 46 señala: “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno”.

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La norma del artículo 27 citado, recoge toda una tradición jurisprudencial según la cual, como desde el punto de vista del Derecho Internacional el Estado es una sola cosa, sus actos han sido tradicionalmente considerados como hechos, jurídicos o antijurídicos según los casos.167 Sin embargo, ya la Corte Permanente de Justicia Internacional había establecido en varias oportunidades la necesidad de considerar cuestiones de puro derecho interno desde el punto de vista internacional, superando de esta manera, la clásica consideración del derecho interno como mero hecho para el derecho internacional.

“Con EVRIGENIS (La Cour Internationale de Justice et le Droit Interne, Tesalónica, 1958), ha dicho PASTOR RIDRUEJO, y sobre la base de la jurisprudencia internacional, vamos a sostener que el Derecho interno puede ser tomado en consideración por una instancia internacional no sólo como hecho, esto es, como premisa menor del silogismo judicial, sino también en tanto que Derecho, o, lo que es lo mismo, como premisa mayor de aquel silogismo..., si hemos afirmado que el Derecho Internacional puede inhibirse en favor del Derecho 167

“Es indudable, en primer lugar, que el Derecho interno puede presentarse ante una jurisdicción internacional en calidad de mero hecho a efecto de verificar su conformidad con el Derecho Internacional y desencadenar responsabilidad en caso de incompatibilidad. Los pasajes siguientes del Tribunal de La Haya ilustran suficientemente tal actitud: “Cabe preguntarse si no constituye una dificultad el hecho de que el Tribunal deba ocuparse de la Ley polaca de 14 de julio de 1920. Sin embargo, no parece ser este el caso.

Respecto al Derecho Internacional y al Tribunal que es su órgano, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estados al mismo título que las decisiones judiciales o las medidas administrativas. El Tribunal no está llamado ciertamente a interpretar la ley polaca como tal, pero nada se opone a que se pronuncie sobre la cuestión de saber si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de conformidad con las obligaciones que la Convención de Ginebra le impone a Alemania' (C.P.J.I., Ser. A, N° 7, pág. 19). 'Sin embargo, incluso si el Tribunal tuviese que examinar la compatibilidad del artículo 6 del Código Penal turco con el Derecho Internacional, y si estimase que la nacionalidad de la víctima no constituía en todo caso base suficiente para la competencia penal del Estado del que la víctima es súbdito, llegaría al mismo resultado por las razones que se acaban de exponer' (C.P.J.I., Ser. A, N° 10, pág. 24)”. Cit. por PASTOR RIDRUEJO (J.A.), “Lecciones de Derecho Internacional Público”, Univ. Complutense, Madrid, 1983, pág. 213.

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interno a través de un reenvío, deberemos admitir igualmente la posibilidad de que un tribunal internacional pueda ocuparse de normas estatales en tanto que normas jurídicas, o como premisa mayor del silogismo judicial, y no como hechos o premisa menor de aquel silogismo. Y así lo hizo el Tribunal de La Haya en los asuntos de los “Empréstitos Serbios y Brasileños” (Sentencia de 12 de julio de 1929), en que con carácter principal aplicó los Derechos de uno y otro país. Afirmó el Tribunal a este respecto que 'no sería del todo exacto decir que únicamente las cuestiones de Derecho Internacional pueden ser objeto de una decisión suya', declarando más adelante que su 'deber de ejercer la jurisdicción no se ve afectado, a falta de una disposición del Estatuto a este respecto, por el hecho de que la diferencia recaiga sobre una cuestión de Derecho interno más que sobre un punto de de puro hecho. La fórmula muy amplia del artículo 3ó en su apartado primero, que considera especialmente los casos en los que, como en el caso de autos, el Tribunal conoce en virtud de un compromiso, vienen en apoyo de esta conclusión' (C.P.J.I., Ser. A, Nos. 20-21, págs. 18-20)...”.168 Por otra parte, debe aclararse que en sede del Derecho de los Tratados, la oposición del Derecho Interno y su aplicación en el ámbito del Ordenamiento Internacional es de recibo y legítima si tiene fundamento en el propio tratado en controversia o en otro tratado de igual o superior rango a éste. Pero estamos dentro de la tesis de que los Estados pueden obligarse libremente a través de ellos (los tratados) como un mecanismo de creación del Derecho Internacional. Según esto, los Estados libres y soberanos pueden voluntariamente aceptar, mediante un tratado, la validez de citar normas de derecho interno ante o frente al Derecho Internacional, con lo cual podrían dársete la categoría o el valor, por lo menos interpretativo del tratado internacional a tales normas internas, ante el Derecho Internacional.

B) La incorporación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. ¿Puede o no invocarse una norma del derecho interno ante el DIDH? La respuesta requiere el análisis del tipo de norma de que se trate. Si se trata de una norma interna constitucional o legal, que otorga más, o más ampliamente, derechos que los que otorga la norma del DIDH a los 168

PASTOR RIDRUEJO (J.A.), op. cit., pág. 213-214 114

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seres humanos, tal norma es válido oponerla frente al propio Derecho Internacional.

Si en el Derecho Internacional General, ya no se puede afirmar que el derecho interno sea un mero hecho para el internacional (por lo menos en todos los casos según vimos), en el derecho internacional de los derechos humanos mucho menos. “... esas tesis, ha dicho P1ZA ESCALANTE, ya no pueden sostenerse en el Derecho Internacional Contemporáneo, mucho menos en el de los Derechos Humanos, sólo sea porque, ni en el primero ni, menos, en el segundo es posible distinguir sus materias de las propias del Derecho interno, al menos con la claridad con que era posible cuando el primero se limitaba a regular las relaciones y actos externos de los Estados, sin conflicto aparente con el ámbito del segundo, bajo cuyo dominio exclusivo quedaba todo lo demás, especialmente sus relaciones y actos dentro de su territorio o respecto de sus propios súbdito» Por el contrario, hoy las mismas situaciones, en el mismo ámbito territorial y respecto de las mismas personas son objeto de ambas jurisdicciones, la de cada Estado en particular y la de la comunidad internacional. De ahí que la legitimidad y aun la necesidad de considerar cuestiones aparentemente de derecho interno desde el punto de vista del internacional, es hoy indiscutible. Ya la Corte Permanente do Justicia Internacional así lo había establecido en diversas oportunidades, incluso superando la clásica, pero trasnochada, consideración del derecho interno como mero hecho para el internacional”. (Párrafo 14 de la opinión separada del Juez PIZA ESCALANTE en la OC-7/86, de 26 de agosto de 1986).

Por otra parte, según nuestro criterio, en el DIDH la jerarquía de las normas hace un movimiento respecto del Derecho Internacional general.

Y esto porque consideramos que el DIDH viene a quebrar el principio del Derecho Internacional Clásico según el cual todos los tratados se interpretan restrictivamente en cuanto limitan la soberanía de los Estados. Se dice entonces, según este principio, que los Estados limitan su soberanía sólo en la medida en que quieran limitarla. Pero para el DIDH, el principio que ya empieza a regir es radicalmente diferente: los tratados se deben interpretar restrictivamente en cuanto limitan los derechos del ser humano. Esto no es una mera elucubración filosófica, sino una realidad positivada a través de los artículos 29 de la CADH y 5 del PIDCP, así como de la jurisprudencia del TEDH y de la Corte 115

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Interamericana de Derechos Humanos.

Para el DIDH, el derecho interno es válido respecto de un país, cuando otorga mayores derechos o los reconoce en forma más amplia que los que otorga el propio Derecho Internacional. Esto, como dijimos, está de acuerdo con el artículo 29 inciso b) de la CADH que señala: “ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: “... limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho y libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”, también encuentra fundamento en el inciso c) que señala expresamente: “Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno...”. Por su parte, el artículo 5 del PIDCP aún más concretamente establece: “no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte, en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto que el presente pacto no los reconoce en menor grado”.

El Juez PIZA ESCALANTE en la opinión consultiva de la Corte Interamericana sobre la propuesta de modificación a la Constitución costarricense relacionada con la naturalización (OC-4/84 del 19 de enero de 1984), señaló expresamente: “... a mi juicio, tanto los principios de interpretación consagrados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del artículo 29 de la Convención Americana, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los derechos consagrados, criterios que de un modo u otro ya han sido potenciados por la Corte (ver, por ejemplo, OC-1 /82, párrafos 24-25, 41; OC-2/82, párr. 27 ss., especialmente 27, 29, 3031; OC-3/83, párrafos. 50, 57, 61, 65-66, así como mi voto separado en el caso “Gallardo y otras”, párr. 21). Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la Convención utilizando los principios yacentes, o subyacentes o supra yacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos infernos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos 116

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los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la Convención misma por virtud del citado artículo 29, cuya amplitud innovadora no tiene parangón en ningún otro documento internacional”.

(Párr. 1.2).

De acuerdo con lo anterior, por cuanto el reconocimiento internacional de los derechos humanos tiene por objeto y fin proteger al hombre contra los abusos del Estado frente a la ausencia y oscuridad de la norma de Derecho Internacional, ellos deben interpretarse a favor del ser humano en forma similar a como funciona el principio prooperario en el Derecho laboral o el principio pro-reo o pro-acusado en el derecho procesal penal. Por ser mínimos, se les incorporan otros derechos humanos reconocidos por la constitución o legislación interna del Estado de que se trate; por ser expansivos conforme los derechos se van reconociendo, se van ensanchando irreversiblemente y llenando de contenidos nuevos, incorporando, respecto de un Estado, cualquier norma más favorable al ser humano, en forma similar a como ocurre en el derecho laborío, para el que, independientemente del rango de la norma, debe aplicarse la más favorable al trabajador, sin importar que ésta sea jerárquicamente de rango y fuerza inferior, (v.g., reglamento interno de trabajo de una fábrica frente a una ley o Código de Trabajo).169 169

Carro Zúñiga (Carlos), desde la perspectiva del derecho laboral, señala que: “desde el punto de vista de su aplicación práctica el principio pro-operario, es también un valioso instrumento en manos del juez, para que en función interpretativa entre varias soluciones posibles, todas lógicas y ajustadas a derecho escoja la más favorable al empleado, no prestando validez, en especial, a las alteraciones de fundamentación jurídica dudosa. Asimismo tiene implicaciones importantes a través de su manifestación específica más beneficiosa, al no permitir los cambios que pretenden dar al empleado una situación menos favorable en relación a la que goza en la empresa”. CARRO ZUÑIIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1a edición, 1978, pp. 105 y 106. En el derecho costarricense tal principio interpretativo, se encuentra en el artículo 17 del Código de Trabajo de Costa Rica: “para los efectos de interpretar el presente Código, sus reglamentos y sus leyes conexas, se tomarán en cuenta fundamentalmente el interés de los trabajadores y la conveniencia social”. El sentido proteccionista de ese principio asimismo late en el artículo 16 ibídem: “en caso de conflicto entre las leyes de trabajo y de previsión social con las de cualquier otra índole, predominarán las primeras”, y en el artículo 21: “en todo contrato de trabajo deben entenderse incluidos las garantías y derechos que otorgan a los trabajadores el presente Código y sus leyes suplementarias o conexas”.

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En el derecho laboral, se distinguen dos clases de supuestos en la aplicación de las normas más favorables: 1) cuando una norma es susceptible de varias interpretaciones, y 2) cuando son varias las normas aplicables a un mismo caso (a ambas situaciones nos estamos refiriendo). En el primer supuesto, se dice que las disposiciones laborales han de ser interpretadas siempre en el sentido tutelar y benefactor de los trabajadores; para el segundo se afirma que la regla general es que en lugar del principio de jerarquía de normas rige el de aplicación de la norma más favorable. 170 Llevadas estas consideraciones del derecho laboral al derecho de los derechos humanos (lo cual, por lo demás ,no es del todo inexacto ya que tienen características protectoras similares), puede afirmarse que desde el punto de vista práctico el principio pro-homine y pro-libertatis es un valioso instrumento en manos del juez sea éste interno o internacional para que, en su función interpretativa de aplicación de las normas del derecho de los derechos humanos, entre varias soluciones posibles en el examen jurídico de la norma que ha de aplicarse al ser humano, escoja la más favorable al mismo, y que, entre dos normas que regulan una misma situación de manera diferente, independientemente del rango jerárquico de tal norma, debe aplicarse la más favorable al ser humano.

De acuerdo con lo anterior, para lo que nos interesa, si existen distintas normas de Derecho Internacional y de derecho interno aplicables a un caso concreto de protección de los derechos humanos no debe aplicarse, necesariamente, la norma de mayor jerarquía, de acuerdo con los principios generales del derecho, sino la norma más favorable al ser humano. Si la ley interna de un Estado ofrece mayores garantías y derechos al ser humano que las que ofrece una convención o tratado internacional, debe aplicarse, respecto del Estado Parte, la ley del orden jurídico interno por encima del tratado o el convenio internacional, aunque en general, el tratado internacional tenga una 170

Véase PÉREZ BOTIJA, El Derecho del Trabajo, Concepto, Sustantividad y Relaciones con las Restantes Disciplinas Jurídicas, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, s.n.e., 1972, p. 150. Sin embargo, otros autores distinguen el principio pro-operario, del de la norma más favorable y de condición más beneficiosa. Por ejemplo, ALONSO GARCÍA, según cita CARRO ZUÑIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1a edición, 1978, p. 106.

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vigencia y una autoridad superior a las leyes. Esto porque de acuerdo con el DIDH (los artículos del PIDCP y de la CADH y la jurisprudencia citados), las normas internacionales que reconocen derechos al ser humano no son limitadas por sí mismas, sino que deben permitir nuevos y más amplios derechos y desarrollos. De aquí que a la luz del DIDH, una norma de derecho interno deba aplicarse antes y por encima que una norma de Derecho Internacional relativa a ese Estado, cuando otorga mayores o más amplios derechos y garantías al ser humano.

“Si a una misma situación —ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos— son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana ...” (OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párr. 52).

Esta opinión de la Corte no hizo otra cosa que reafirmar su primera decisión del 13 de noviembre de 1981 (Asunto VIVIANA GALLARDO ET AL) en la que afirmó: “el equilibrio de la interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable al destinatario de la protección internacional —el ser humano—, siempre que ello no implique una alteración del sistema” (Párrafo 16).

Igualmente, en el Derecho Internacional de los derechos humanos, debe interpretarse restrictivamente todo acto que limite el ejercicio de un derecho conferido al ser humano o que establezca sanciones procesales. “Entre varias opciones dijo la Corte Interamericana para alcanzar ese objetivo —el interés público— debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido” (OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985). La Corte Interamericana llegó a esta interpretación citando dos casos del Tribunal Europeo: el del “Sunday Times” (26 de abril de 1979), y el de BARTHOLD (25 de marzo de 1985). A partir también de estas sentencias, el juez NIKKEN ha recordado que “el contenido de los derechos protegidos, o del tratado mismo en su conjunto, se define previendo una extensión progresiva del alcance de la protección ofrecida”. 171 La incorporación del derecho interno en el internacional, a partir del principio de protección mínima, ha sido también acogida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Particularmente en 171

NIKKEN (Pedro), La protección internacional..., op. cit., pág. 116.

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tres decisiones tempraneras (en los casos STAUDER —sentencia 12-1169—, INTERNATIONALE HANDELSGESELLSCHAFT -sentencia 17-12-70, y NOLD -sentencia 14-4-74), el Tribunal ha afirmado que los derechos fundamentales constituyen principios generales del derecho. “Para determinar esos principios generales —ha dicho MORANGE—, el Tribunal puede fundarse sobre dos elementos: por una parte, las tradiciones constitucionales nacionales, mientras conserva los elementos máximos de protección, teoría llamada del estándar máximo, que lleva a conferir a los ciudadanos de las comunidades las garantías de que disponen los del Estado más liberal...”.172 Estas consideraciones nos permiten concluir con PIZA ESCALANTE, que “... los derechos humanos, durante muchos años encerrados entre las paredes del derecho interno, el constitucional precisamente, se han desbordado ya al terreno del Derecho Internacional, lo han conmovido hasta sus cimientos, y de él regresan, pero con remozadas fuerzas al primero, y de éste revierten de nuevo a aquél y vuelven a regresar, en un ir y venir permanente que enriquece y se enriquece, y del que yo me atrevo a derivar —señalaba Piza Escalante— la afirmación de que se están formando ya “un nuevo derecho ni nacional ni internacional: un derecho de los derechos humanos, sin calificativos, interactuando y fluido; una especie de derecho transnacional de los derechos humanos, si liberamos la palabra transnacional de su connotación peyorativa''.173 La terminología, por supuesto, es en este caso indiferente, lo importante es destacar que los derechos humanos se presentan como un modelo normativo que no tiene su sede propia en ninguna rama específica del derecho, ni nacional ni internacional, sino que tiene o debería tener, la misma autoridad en todas ellas. Este es un rasgo inherente al concepto más habitual de derechos humanos. “El orden jurídico internacional y el interno —ha dicho HABA— no son independientes en materia de derechos humanos, sino que se está constituyendo un derecho de los derechos humanos que propiamente no es ni nacional ni internacional, sino “universal”; aquellos dos órdenes se 172

MORANGE (Jean), Las Libertades Públicas, México, F.C.E., 1981, pág. 145.

PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), citado por HABA (Enrique Pedro), La Protección Constitucional de los Derechos Humanos en América Latina a la Luz de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, Primer Informe al Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, fotocopia del original, 1983, pág. 44.

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interactúan, el derecho internacional penetra en el orden interno y el derecho interno es oponible internacionalmente, siendo los derechos humanos los mismos en ambas esferas, aunque pueda ser diferente el grado de conocimiento y de protección que ellos disfruten en cada uno”.174

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HABA (E.P.), op, cit., pág. 62.

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C a p í t u l o VI LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DIDH 175 A) Breve excurso introductorio sobre los sujetos pasivos (titulares de

una obligación) ante el Derecho Internacional.

Si es cierto que los derechos del hombre son derechos cuyo titular es el ser humano frente a cualquier otro ser humano, frente al Estado o frente a todos, también lo es que, por cuanto el DIDH está elaborado precisamente sobre la existencia de Estados Soberanos, los derechos humanos están concebidos internacionalmente como derechos frente o contra los Estados mismos.

Si bien todos, seres humanos y personas jurídicas colectivas, individuos y grupos, gobernados y gobernantes, estamos obligados al respeto de los derechos humanos de nuestros semejantes, en el campo específico de la protección internacional de esos derechos el único obligado responsable por su violación es el Estado y, por ende, es el Estado la única parte obligada o “acusada” en sentido sustancial, ante la jurisdicción internacional, contra la cual se reclama la violación y su reparación. Es, pues, el Estado el único sujeto activo de la violación de los derechos humanos en el marco del DIDH. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Argentina señaló: “No compete a la Comisión sustituir al Estado en la investigación y sanción de los actos de violación cometidos por particulares. En cambio sí corresponde proteger a las personas cuyos derechos han sido lesionados por agentes u órganos del Estado. La razón que en definitiva, explica la existencia de órganos internacionales de protección de los derechos humanos, como en el caso de la CIDH, obedece a esta necesidad de encontrar una instancia a la que pueda recurrirse cuando los derechos humanos han sido violados por agentes u órganos estatales…”176 175

El tema es desarrollado, in extenso, por PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.), “Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos”. San José, Ed. Universidad Autónoma de Centro América, 1989.

176 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la 122

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La razón, hemos dicho,177 no es fundamentalmente teórica: hace tiempo que el derecho internacional tiene reconocida la posibilidad de considerar al ser humano como sujeto pasivo de deberes e inclusive de sanciones internacionales directamente, como es el caso de los llamados delitos internacionales, de los delitos contra el derecho internacional, de los delitos contra el DIDH y contra DIH. La razón es más bien histórica y práctica. El DIDH debe su desarrollo a la necesidad de promover y, sobre todo, de proteger esos derechos frente a los Estados, por encima de ellos y a menudo contra ellos, que se han convertido en sus máximos violadores, y casi siempre en sus violadores impunes en el orden interno, y que son además, los mayores responsables de respetarlos e imponer su respeto, porque son los que tienen los medios y el deber más inmediato de hacerlo. El Estado, no lo olvidemos, sigue siendo la forma de organización de la sociedad más completa y eficaz y la que tiene específicamente el deber de garantizar el orden social en función del cual se define y existe; es por esto que la obligación principal de reconocer, de respetar y de hacer que se respeten los derechos humanos, pesa sobre los Estados y que las violaciones de esos derechos se convierten en materia de legítima preocupación internacional sólo cuando son causadas por los propios Estados o cuando se les imputan a ellos, por su incapacidad o desinterés para prevenirlas, reprimirlas o repararlas.

Es por esto que, ha dicho Piza Escalante, “con todo respeto, disiento de la opinión expresada por Alcalá Zamora, de lege ferenda, de que el proceso ante la jurisdicción internacional debería entenderse directamente como contienda entre quejoso y presunto culpable, valga decir entre la víctima y la persona concreta autora de la violación, y no contra el Estado contra el cual recaería la condena. No me opongo, sigue diciendo el autor, a la posibilidad de darle a este culpable subjetivo participación en el proceso internacional, ni a que la sentencia lo involucre y le afecte directamente, aunque esto crearía, por lo menos por ahora, innecesarias dificultades; pero no puedo estar de acuerdo con la idea de que el objeto específico de la jurisdicción internacional no sea el de juzgar al Estado responsable, por dolo o por culpa de la violación. situación de los Derechos Humanos en Argentina, Washington D.C., OEA/ Ser. L/V/11. 49., doc. 19, 11 de abril de 1980, p. 29.

177 Seguimos aquí a PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), La jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, inédito, 1981, pp. 67 y ss.

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Ciertamente la violación de los derechos humanos como toda violación del derecho, solo puede ser obra de seres humanos concretos, de carne y hueso, porque las personas jurídicas —colectivas— únicamente son tales si actúan en la medida en que el Derecho les imputa conductas humanas, que sólo pueden ser lícitas; pero ya en el derecho moderno se admite que ciertas conductas ilícitas inclusive penales, puedan ser imputadas a esas personas jurídicas colectivas directamente, como actos propios, así como siempre se ha reconocido su responsabilidad indirecta por los actos de sus agentes y órganos en determinadas circunstancias. En este sentido el Estado es imputable, ante la jurisdicción internacional, de las violaciones de derechos humanos cometidas por sus gobernantes y poderes públicos, o inclusive por sus funcionarios y autoridades subalternas, cuando actúen en el ejercicio de sus funciones públicas entendidas éstas en un sentido general, y es responsable de las mismas cuando se hayan cometido por aquéllas, o inclusive por particulares, utilizando los medios jurídicos o materiales del poder público o en circunstancias desiguales proporcionadas por ese poder público; inclusive cabría pensar en una especie de responsabilidad objetiva del Estado, resultante en ciertos casos de su actividad lícita y hasta de circunstancias fortuitas, por ejemplo, los casos en que el derecho público atribuye responsabilidad en virtud de principios generales como los de imprevisión e igualdad ante las cargas públicas”.178 Lo anterior supone una respuesta a la pregunta ¿quiénes violan los derechos humanos en el orden internacional?, o mejor, ¿a quiénes deben imputarse las violaciones de los derechos humanos en el derecho internacional? La respuesta, a la luz del DIDH, es simple. A los únicos que puede o debe imputarse la violación de los derechos humanos ante la comunidad internacional es a los Estados. El Estado puede y debe juzgar, internamente, las violaciones que cometen sus ciudadanos particulares e, incluso, oficiales; y el derecho internacional, las actuaciones imputables, por acción u omisión, a los funcionarios y órganos de los Estados.

De conformidad con el artículo 41 del PIDCP las únicas partes pasivas o demandadas pueden ser los Estados:

178

PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), op. cit., pp. 68 y 69.

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“Artículo 41: a) si un Estado parte en el presente pacto considera que otro Estado parte no cumple las disposiciones del presente pacto, podrá señalar el asunto a la atención de dicho Estado mediante una comunicación escrita... b) “si el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados partes interesados en un plazo de seis meses contados desde la fecha en que el Estado destinatario haya recibido la primera comunicación, cualquiera de ambos Estados interesados tendrá derecho a someterlos al Comité, mediante notificación dirigida al Comité y al otro Estado”. En el PIDESC no parece dirigida al Comité y al otro Estado”. En el PIDESC no existe propiamente una parte demandante activa y una parte pasiva procesalmente hablando que pueda ser responsable internacionalmente. El Estado, en todo caso, es el principal obligado al desarrollo de los derechos económicos y sociales que el Pacto reconoce. En cuanto al Protocolo Facultativo del PIDCP es de anotar que la única parte pasiva o demandada puede ser el Estado.

Artículo 1: “Todo Estado parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto...”

El Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (CEDH) utiliza similares conceptos al establecer en su artículo 25: “La Comisión puede conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo de Europa por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares, que se considere víctima de una violación por una de las altas partes contratantes de los derechos reconocidos en la presente Convención, en el caso en que la alta parte contratante acusada haya declarado reconocer la competencia de la Comisión en esta materia...”.

Las altas partes contratantes en la Convención Europea de Derechos Humanos son, según su preámbulo, los gobiernos signatarios, “gobiernos de Estados europeos animados en un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas...”.

Hemos dicho también que, según la CADH, solo los Estados pueden ser parte pasiva, demandada o acusada, ante el derecho internacional de los derechos humanos. El artículo 44 referente a la Sección Tercera de la competencia señala: “Cualquier persona o grupo de personas, o 125

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entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”. (Subrayado nuestro).

De acuerdo con lo anterior, ante el DIDH el Estado es el único sujeto pasivo, la única parte procesal pasiva susceptible de ser demandada o acusada por violación de los derechos humanos.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el campo de la responsabilidad internacional del Estado, representa una revolución en relación con el objeto o sujeto pasivo del acto ilícito internacional. En los otros aspectos, en cuanto a los sujetos activos del acto ilícito internacional, los principios de responsabilidad subjetiva y objetiva del Estado por los actos de sus órganos competentes, incluyendo dentro de éstos la responsabilidad de los Estados por actos de sus poderes legislativo, administrativo, y judicial, por los actos de sus instituciones públicas, o incluso la responsabilidad del Estado por un gobierno de facto de carácter general, son reglas que siguen siendo tan válidas ante el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como ante el Derecho Internacional Común.

La responsabilidad de los Estados por falta ajena es también común en el Derecho Internacional General y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, se incluye en la responsabilidad internacional, la responsabilidad de los Estados por los actos de sus órganos incompetentes, por los actos de entes descentralizados política o institucionalmente, por actos de un grupo revolucionario triunfante, u otros sujetos parciales del derecho internacional (Estados dependientes), así como por los actos de un estado normal. Aunque alguna revolución representa el DIDH en relación con la responsabilidad del Estado por actos ilícitos de personas privadas, cuando se dan ciertas circunstancias, la gran revolución en el campo de la responsabilidad internacional acontece en relación con los objetos o sujetos pasivos de los actos ilícitos internacionales.

B) El Estado como responsable ante el Derecho internacional Común y

ante el DIDH “Según el Derecho Internacional Común, ha dicho Alfred Verdross, un 126

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sujeto de Derecho Internacional que infringe una norma jurídica internacional, común o particular, es responsable con respecto al sujeto perjudicado. Este principio se reconoce de una manera general en la práctica internacional. su negación implicaría la destrucción del derecho internacional, puesto que el no admitir la responsabilidad consiguiente a un entuerto suprimiría el deber de los estados de comportarse según el derecho internacional”.179 Asimismo, para el DIDH el Estado que infringe una norma jurídico-internacional (norma reconocida por el DIDH) es responsable con respecto al sujeto perjudicado. En este sentido, basta citar en lo pertinente los artículos 50 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales (CEDH), y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Dice el artículo 50 (CEDH): “Si la decisión del Tribunal declara que una decisión tomada o una medida ordenada por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una parte contratante se encuentra entera o parcialmente en oposición con las obligaciones que se deriven de la presente Convención, y si el derecho interno de dicha parte sólo permite de manera imperfecta borrar las consecuencias de esta decisión o medida, la decisión del Tribunal concederá, si procede, a la parte lesionada una satisfacción equitativa”. Por su parte, el artículo 63.1 de la CADH establece: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización en la parte lesionada”.

En principio, los sujetos activos, o simplemente los autores de los actos cuyos efectos sean causa de responsabilidad internacional (los sujetos de actos ilícitos internacionales), son siempre los Estados y otras comunidades directamente sometidas al derecho internacional, no los individuos. En este sentido, la regla general es que sólo los Estados o las organizaciones internacionales son responsables internacionalmente. La Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre te responsabilidad de los Estados, no incluyó la posibilidad de que el individuo pueda ser responsable en el plano 179

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., pág. 352.

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internacional. 180 El Estado es, por lo tanto, el que responde ante los demás por el comportamiento de sus órganos, 181 aunque esos órganos no pertenezcan a la organización del Estado,182 o de las personas que 180

Véase, en este sentido, el art. 11.1. del proyecto: “Artículo 11.— Comportamiento de personas que no actúan por cuenta del Estado. 1. No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas que no actúe por cuenta del Estado. 2. El párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de cualquier otro comportamiento que, hallándose relacionado con el de las personas o grupos de personas a que se refiere dicho párrafo, deba considerarse hecho del Estado en virtud de los artículos 5 a 10”. que tenga la condición de tal según el derecho interno de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad.

181 En este sentido, los artículos 4, 5, 6 y 7 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: “Artículo 4.—Calificación de un hecho del Estado de internacionalmente ilícito. El hecho de un Estado sólo podrá calificarse de internacionalmente ilícito según el derecho internacional. En tal calificación no influirá el que el mismo hecho esté calificado de lícito según el derecho interno.

“Artículo 5.— Atribución al Estado del comportamiento de sus órganos. Para los fines de los presentes artículos se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado. “Artículo 6.— No pertinencia de la posición del órgano en el marco de la organización del Estado. El comportamiento de un órgano del Estado se considerará un hecho de ese Estado según el derecho internacional, tanto si ese órgano pertenece al poder constituyente, legislativo, ejecutivo, judicial o a otro poder, como si sus funciones tienen un carácter internacional o interno y cualquiera que sea su posición, superior o subordinada, en el marco de la organización del Estado. Artículo 7.— Atribución al Estado del comportamiento de otras entidades facultades para ejercer prerrogativas del poder público. 1. Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad pública territorial de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad. 2. Se considerará igualmente hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad que no forme parte de la estructura misma del Estado o de una entidad pública territorial pero que esté facultada por el derecho interno de ese Estado para ejercer prerrogativas del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, ese órgano haya actuado en esa calidad”.

182 En este sentido, los artículos 8 y 9 del proyecto citado: “Artículo 8.— Atribución al Estado del comportamiento de personas que actúan de hecho por cuenta del Estado. Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si: a) consta que esa persona o ese grupo de personas actuaba de hecho por cuenta de ese Estado; b) esa persona o ese grupo de personas ejercía de hecho prerrogativas del poder 128

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actúen excediendo su competencia o en contra de las disposiciones que rijan su actividad. 183 Pero la Comisión no olvidó el problema de la responsabilidad internacional de otros entes del derecho internacional, distintos de los Estados.184 Claro está que, por excepción, como hemos señalado, en el derecho internacional penal (donde tal cosa, por cierto, no es la excepción sino la regla) y en el Derecho Internacional Humanitario, surge, además, una responsabilidad individual. Pero, por lo pronto, la responsabilidad individual de los particulares no parece ser la regla ni en el Derecho Internacional Común ni en el DIDH sino sólo la excepción; a menos que se admita que el Derecho Internacional Penal y el Derecho Internacional Humanitario son parte sustancial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

“Una violación de Derecho Internacional generadora de una responsabilidad del Estado puede consistir en una acción o en una omisión.

En el primer caso se trata de una infracción a una prohibición jurídicointernacional; en el segundo, del no cumplimiento de un imperativo jurídico internacional. En cambio, el mero hecho de producir un daño no da lugar a responsabilidad jurídico-internacional. Esta solo se da cuando el daño resulte de una infracción del Derecho Internacional. La público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas.

“Artículo 9.— Atribución al Estado del comportamiento de órganos puestos a su disposición por otro Estado o por una organización internacional. Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano que haya sido puesto a su disposición por otro Estado o por una organización internacional, siempre que ese órgano haya actuado en el ejercicio de prerrogativas del poder público del Estado a la disposición del cual se encuentre”.

183 En este sentido, el artículo 10 del proyecto citado: “...Artículo 10.—Atribución al Estado del comportamiento de órganos que actúan excediéndose en su competencia o en contra de las instrucciones concernientes a su actividad. El comportamiento de un órgano del Estado, de una entidad pública territorial o de uno entidad facultada para ejercer prerrogativas del poder público, cuando tal órgano ha actuado en esa calidad, se considerará hecho del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de que se trate, el órgano se haya excedido en su competencia con arreglo al derecho interno o haya contravenido las instrucciones concernientes a su actividad”.

184 Véase al respecto, MARÍN LÓPEZ (Antonio), “Aspectos Actuales de la Responsabilidad Internacional”, en Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, Madrid, Editorial Tecnos, s.n.e., Tomo II, 1979, p. 816.

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responsabilidad jurídico-internacional no implica, sin embargo, el que se haya producido un daño económico, puesto que puede producirse perjuicio a un Estado aún en el caso de que no sufra mengua en su patrimonio. Esto vale sobre todo con respecto a las ofensas al honor del Estado...” 185 De la misma manera, la violación de los derechos humanos generadora de una responsabilidad del Estado puede consistir tanto en una acción como en una omisión,186 como diremos adelante; esto es, puede tratarse de una infracción a una prohibición jurídico-internacional reconocida por una convención u otra fuente jurídica de derechos humanos; o puede tratarse del incumplimiento de un imperativo jurídico-internacional derivado de un pacto, convenio o alguna otra fuente del derecho internacional de los derechos humanos. Por supuesto, los daños que pueden provocar una responsabilidad jurídico-internacional en el ámbito del DIDH son también los daños al honor, y los daños no necesariamente económicos o patrimoniales, al sujeto pasivo del acto ilícito.

Debe agregarse, sin embargo, que bien que limitadamente, la doctrina y la jurisprudencia internacionales admiten la responsabilidad internacional del Estado o de los sujetos internacionales, no sólo por actos ilícitos o contrarios al derecho internacional, sino también por aquellos que sean lícitos. Existe una multitud de convenios que proclaman la responsabilidad internacional del Estado por actividades lícitas en el ámbito del espacio exterior, por actividades nucleares, a causa de la contaminación, etc. 187 Existen también algunos casos en que el Derecho Internacional Común reconoce la responsabilidad por 185

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Op. cit., pp. 352-353.

En este sentido, el artículo 3 del Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados, preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: Artículo 3.— Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado.

Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando: a) un comportamiento consistente en una acción u omisión es atribuible según el derecho internacional al Estado; y b) ese comportamiento constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

187 Ver PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.), op. cit., capítulos I, II y III, “La Responsabilidad Internacional del Estado” en Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, N° 12, Universidad Iberoamericana, 1980, pp. 197-221; MARÍN LÓPEZ (Antonio), op. cit., pág. 816 y ss.

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actos lícitos.

En el caso de los derechos humanos, toda violación o menoscabo a los derechos humanos, esto es a los derechos reconocidos por los pactos, convenios internacionales y otras fuentes jurídicas de la materia; implica un acto ilícito susceptible de generar la responsabilidad internacional del Estado.

C) El titular del derecho de reparación en el DIDH.

Según Verdross sólo son objeto o sujeto pasivo (titular de un derecho de reparación) del acto ilícito internacional, en el Derecho Internacional Común, comunidades directamente sometidas al mismo. Por consiguiente, si se causa un daño a un extranjero, no es él, sino el Estado del que es súbdito, quien tiene derecho a una reclamación jurídico internacional. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional ha reconocido reiteradamente este principio. 188 Sin embargo, si ello es cierto en el Derecho Internacional Común, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no lo es. En el DIDH existe la posibilidad de que el Estado sea responsable no sólo ante otros Estados o ante otros sujetos del derecho internacional común, sino también, y fundamentalmente, frente a los particulares (no sólo frente a los extranjeros, sino, en especial, frente a los propios conciudadanos). El mismo Verdross admite tal posibilidad: “Ello no excluye, dice, naturalmente, el que un tratado internacional no pueda conceder a los particulares el derecho de acudir ante una instancia internacional contra un Estado (como ocurre en el DIDH) que haya infringido determinado deber. En estos casos excepcionales (comunes en el DIDH) no son, los Estados, sino determinados individuos, objeto del delito internacional, ya que no son aquéllos, sino éstos los que tienen facultad para exigir una reparación”. 189 En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tal situación se desprende del artículo 63.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y del artículo 50 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Conviene citar nuevamente ambos 188

VERDROSS, Derecho Internacional Público, Op. cit., p. 354.

Véase VERDROSS, Derecho Internacional Público, Op. cit., p. 354. (Lo que está entre paréntesis es nuestro).

189

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artículos: “Cuando decida —la Corte— que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa 'indemnización a la parte lesionada”. Por su parte, el artículo 50 de la CEDH dice: “Si la decisión del Tribunal declara que una decisión tomada o una medida ordenada por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una parte contratante se encuentra entera o parcialmente en oposición con obligaciones que se deriven de la presente Convención, y si el derecho interno de dicha parte solo permite de manera imperfecta borrar las consecuencias de esta decisión, o medida, la decisión del Tribunal concederá, si procede, o la parte lesionada una satisfacción equitativa”.

Las reparaciones a las que se refieren, son una consecuencia fundamental del acto ilícito internacional que provoca una responsabilidad en este ámbito. Es decir, son la consecuencia de la responsabilidad internacional.

Por otro lado, no tendría sentido afirmar la responsabilidad internacional sin la posible reparación. En este aspecto ha dicho Verdross: “es opinión común la de que un sujeto de derecho internacional —el Estado en este caso— al que se imputa un acto internacionalmente ilícito (la violación de un derecho humano en este caso) está obligado a reparar el daño causado. Confirma esta concepción el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, el cual, en Sentencia de 26 de julio de 1927, sostuvo que por derecho internacional común la violación de un deber jurídico internacional trae consigo para el Estado infractor la obligación de reparar adecuadamente el perjuicio ocasionado”.190 Debemos hacer una aclaración en el sentido de que, ante el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los actos ilícitos internacionales, pueden ser, según parece, tanto los actos directamente contrarios, como los actos contrarios indirectamente al derecho internacional. Por ejemplo, se dice que ante el Derecho Internacional Común, no se considera nunca responsable al Estado por una violación simple de 190

VERDROSS (Alfred), El Derecho Internacional Público, Op. cit., p. 374.

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su derecho interno.191 Mientras que en el derecho internacional de los derechos humanos, como hemos señalado y según los principios que hemos desprendido, la inaplicación o la aplicación desacertada (reconocida indirectamente por el derecho internacional como formando parte del mismo) puede producir un acto ilícito internacional y, por lo tanto, puede provocar la responsabilidad internacional del Estado.

Verdross desde la perspectiva del Derecho Internacional Común, considera lo contrario: para él si un tribunal aplica desacertadamente el derecho interno, este acto, como tal, no logra producir la responsabilidad del Estado. 192 Sin embargo, si ello valiera para el DIC, no lo vale para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en cuanto que el derecho interno es aplicable como derecho internacional referido al Estado del que es parte el derecho interno, cuando reconoce mayores o más amplios derechos al ser humano. En esa medida, los actos violatorios de ese derecho interno son actos también ilícitos internacionalmente.

También son aplicables al Derecho Internacional de los Derechos Humanos los aspectos generales del Derecho Internacional Común relativos a la reparación. Como ha dicho Monroy Cabra, la reparación es la consecuencia principal de la responsabilidad internacional del Estado. La responsabilidad internacional no tiene, sino sólo excepcionalmente, carácter penal (como en el caso del Derecho Internacional Penal y del Derecho Internacional Humanitario). La reparación por su parte, no posee carácter punitivo, sino compensatorio.

En cuanto a las modalidades de la reparación, lo obligación de reparar se traduce en la práctica: a) En la restitución de las cosas a su estado anterior. Ejemplo: derogación de la ley contraria al derecho internacional, devolución de la propiedad incautada, b) Por satisfacciones de orden moral: disculpas, excusas, saludo a la bandera en caso de ofensa o ultraje,193 c) Sanciones internas como medidas 191

Afirmación que debe, sin embargo, matizarse. Véase, por ejemplo, PASTOR RIDRUEJO (J.A.), op. cit., págs. 213 y ss. Véase supra, capitulo V. 192 VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público. Op. cit., p. 363. Esto, por otra parte, no concuerda con la doctrina moderna de la responsabilidad internacional.

193 De hecho, la mayoría de las sentencias del Tribunal Europeo han establecido la mera reparación moral, considerando en múltiples ocasiones que el reconocimiento de la existencia de una violación es indemnización suficiente. Así lo hizo, por ejemplo, en el caso de MARCKX (13 de junio de 1979. Esta práctica, que ha venido cayendo en 133

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administrativas o disciplinarias tomadas contra funcionarios responsables; d) Pago de uno indemnización pecuniaria.194 El principio de equivalencia de la reparación con el perjuicio causado es el aplicable en el Derecho Internacional Común. En estecaso, la víctima debe quedar restablecida en el mismo estado en que se encontraría si el acto perjudicial no hubiera ocurrido. La reparación debe adaptarse lo más exactamente posible al perjuicio sufrido. En este sentido, la reparación no debe ser inferior al perjuicio. Si se trata de una indemnización patrimonial, debe comprender el daño emergente, el lucro cesante, y los intereses. Igualmente, debe repararse el daño moral.195 desuso, nos parece claramente insatisfactoria. Quien acude a un tribunal (interno o internacional) no lo hace buscando satisfacciones morales. Nos parece, con BORRAJO (Ignacio), que “nos guste o no, la importancia real de los derechos no se mide tanto por el rango del texto que los declara cuanto por lo que cuesta infringirlos”.

“Indemnización constitucional: a propósito de la sentencia BIVENS del T.S. de los EEUU”, en Revista de Administración Pública N° 103, 1984, CEC, Madrid, pág. 224.

194 Véase MONROY CABRA (Marco Gerardo), Manual de Derecho Internacional Público, Op. cit., pp. 264-265.

195 Ibid., p. 265. En este sentido, el Tribunal Europeo ha reconocido en varias ocasiones el daño moral indemnizable. En el caso ÁRTICO (Sentencia del 13 de mayo de 1980), el Tribunal consideró que el haber sufrido prisión por más tiempo del debido (en contra del art. 6.3 del CEDH), aun cuando no se haya probado ni alegado siquiera pérdidas materiales, implica “sin duda” un daño moral, producto de la “impresión de aislamiento, confusión y abandono” de su estado de prisión sin defensor real. Y aunque estos factores no son a primera vista evaluables, el Tribunal otorgó una reparación fundándose en su “apreciación conjunta y equitativa”. En el caso YOUNG, JAMES Y WEBSTER (Sentencia del 18 de octubre de 1982), los recurrentes reclamaron por el perjuicio moral resultante de los despidos sufridos, una indemnización que a juicio del Tribunal fuese justa y equitativa, a lo que el Tribunal accedió. Entre los daños morales, los recurrentes citaron las vejaciones y humillaciones padecidas, el malestar y la angustia producida por las dificultades encontradas en la búsqueda de un nuevo empleo, los problemas financieros y el deterioro de su nivel de vida y de la salud de ellos mismos y de sus familias”. En el caso X CONTRA EL REINO UNIDO (sentencia del 18 de octubre de 1982), el Tribunal, sin embargo, limitó la indemnización por daños morales exclusivamente a las víctimas no a sus familiares. “Los sucesores de la víctima —dijo el Tribunal— no tienen derecho a recibir indemnización por los daños morales sufridos por aquélla a consecuencia de una violación del Convenio”. En los casos ENGEL Y OTROS (sentencia de 23 de noviembre de 1976), y DEWER (sentencia del 27 de febrero de 1980), entre otros, también el Tribunal reconoció indemnizaciones por daños morales.

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En el DIDH, debe observarse que en ciertos casos, por ejemplo, la violación del derecho a la vida, es evidente que no puede restaurarse o repararse el bien jurídico vulnerado por cuanto es un acto materialmente imposible. Entonces, en tales casos, podría caber la reparación de daños y perjuicios a los familiares y a los afectados por la muerte de la víctima. Por lo menos, eso es lo que se pretendió en el caso de Viviana Gallardo contra el Estado costarricense en el alegato de la familia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en el caso de los desaparecidos en Honduras. En este último caso, la Corte Interamericana reconoció derecho a indemnización a los familiares de la víctima.

D) ¿Cuándo los actos ilícitos internacionales son imputables a los Estados?

Según lo dicho hasta ahora, el Estado es responsable de los actos que, causando perjuicio a los sujetos pasivos o a los objetos de los actos ilícitos internacionales, sean imputables a los Estados. 196 ¿Cuándo los actos ilícitos internacionales son imputables a éstos? O, dicho de otro modo, ¿cuándo existe responsabilidad internacional, supuesto que ésta sólo se produce en razón de actos imputables a los Estados? La jurisprudencia internacional “exige, para que pueda verse comprometida la responsabilidad, dos condiciones: imputabilidad. Es necesario que el hecho alegado (acto positivo u omisión) sea imputable al Estado cuya responsabilidad se alega. Son imputables al Estado los actos y omisiones de sus órganos de cualquier naturaleza (legislativos, ejecutivos o judiciales). Ilicitud. Es necesario que el hecho imputable al Estado sea internacionalmente ilícito. 197 Monroy Cabra señala que “el fundamento de la responsabilidad internacional, es el incumplimiento de una regla de derecho internacional”. 198 196

En este sentido, véanse los artículos 3 (citado en nota -8- supra), 5, 6 y 7 (citados en la nota -3- supra), del Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados, preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. 197 En este sentido, véase el artículo 3 del Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados, preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. —Ver cita (8)— supra.

198 MONROY CABRA (Marco G.), Manual de Derecho Internacional Público, Op. cit., p. 262. Obsérvese que en el Derecho Interno costarricense según la L.G.A.P., siguiendo el sistema español, el Estado es responsable incluso por sus actos lícitos en cuanto causen daños a los derechos del administrado (art. 194). Ello supone 135

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Todo lo anterior supone que para que exista responsabilidad internacional del Estado por violación al Derecho Internacional Común o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los actos o los hechos alegados, que pueden ser actos afirmativos u omisiones (como podría suceder en el caso de no reparar o de no prevenir las violaciones en el campo de los derechos humanos), sean imputables al Estado directa o indirectamente.

Tanto la responsabilidad de los Estados por los actos de sus órganos competentes, la responsabilidad de los Estados por los actos de un gobierno de facto de carácter general, así como la responsabilidad de los Estados por falta ajena. Dentro de este último concepto, (la responsabilidad de los Estados por sus órganos incompetentes), se analiza generalmente la responsabilidad de los Estados por actos de un grupo revolucionario triunfante, la responsabilidad de los Estados por actos de otros sujetos del derecho internacional, y, sobre todo, la responsabilidad por actos ilícitos de personas privadas.

Como los Estados solo pueden actuar a través de los individuos, se pregunta, qué comportamiento humano se atribuye al Estado. A esta pregunta suele contestarse diciendo que, ante el derecho internacional, los Estados sólo responden, en principio, del comportamiento de sus órganos, y no de los actos de sus súbditos o miembros. Este principio, dice Verdross, tiene que ser matizado en dos direcciones “... cuando a continuación hablemos de actos del Estado, dice, entenderemos por ellos exclusivamente los de los órganos que están al servicio de la supremacía del Estado. Por otra parte, solo entra en consideración aquel comportamiento de los órganos que realizan los hombres encargados de este cometido en calidad de órganos de su Estado”. 199 Sin embargo, se agrega, un Estado puede incurrir en responsabilidad por el comportamiento de un particular si éste actuó en un caso determinado por encargo suyo. Lo decisivo es que se trate de actos que puedan imputarse al Estado mismo. Ahora bien, ¿con base en qué ordenamiento jurídico tendrá lugar la imputación de una conducta humana al Estado? La respuesta puede ser la siguiente: “por regla una responsabilidad derivada de dos situaciones: imputabilidad y daño a particulares. En el D.I.P. se trata también de estos dos casos, y, además, de la ilicitud. MONROY CABRA, sin embargo, omite la referencia al “daño”.

199 VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Op. cit.. D. 253.

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general el derecho internacional deja que los ordenamientos jurídicos determinen las personas que han de considerarse como órganos del Estado. Hay que recordar, sin embargo, que por regla general, el derecho interno solo es decisivo cuando se trata de una ordenación regularmente efectiva por lo que si excepcionalmente el señorío es ejercido por individuos distintos de los que la constitución escrita tiene en cuenta, el derecho internacional imputa entonces al Estado la conducta de los titulares efectivos del poder. Siendo, en lo demás, generalmente efectiva la constitución escrita de un Estado, puede tomarse esta situación normal como punto de partida. Un Estado es también responsable de la conducta de sus órganos desplegada en el marco de su competencia cuando el órgano actuó contra sus directrices o contra la orden de su superior”. 200 “Según el derecho internacional no es nunca responsable el gobierno, y lo es siempre el Estado. Mas como el Estado solo puede actuar mediante órganos, tiene que atribuirse al Estado todos los actos realizados por sus órganos en el marco de su competencia”. 201 Sigue diciendo el mismo autor “del principio general se desprende además, que un Estado soberano responde por los Estados miembros y por todas las demás corporaciones territoriales a él incorporadas, pues también los órganos de éstas han de constituirse como órganos del Estado central... la responsabilidad de un Estado federal no queda descartada por el hecho de que su constitución no le permita intervenir contra el Estado miembro, toda vez que la distribución de competencias entre el Estado central y los Estados miembros es un asunto interno del Estado federal, sin relevancia jurídica internacional alguna. En todos estos casos el derecho internacional hace al Estado responsable de su propio comportamiento, porque se trata de un comportamiento imputable al Estado en virtud de su ordenamiento jurídico. El principio de la responsabilidad de los Estados que acabamos de desarrollar vale para toda clase de actividad estatal. De ahí que sea irrelevante el que el hecho ilícito provenga de un órgano legislativo, administrativo o judicial”. 202 En general pueden admitirse tales consideraciones del DIC en el DIDH 200

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Op. cit., pp. 258 y 259.

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Op. cit., pp. 258 y 259.

202 VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Op. cit., pp. 360-361.

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con la advertencia de que esos actos ilícitos internacionales imputables al Estado pueden ser realizados directa o indirectamente por el mismo, por los órganos del Estado, en relación con un acto positivo o con una omisión. Esto significa que ante el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estado es y debe ser responsable en los siguientes casos: 1) Actos positivos directamente imputables al mismo por actuaciones directas imputables a sus autoridades públicas. 2) Actos imputables indirectamente, por acciones que según el Derecho Internacional Común, sea por regla, sea por excepción, si bien no son realizados por órganos o autoridades públicas, son imputables al Estado en el Derecho Internacional (lo cual también es válido para el DIDH). 3) En cuanto a los actos, estos pueden ser tanto actuaciones positivas como actuaciones negativas, es decir, omisiones. Según esto, el Estado es responsable cuando hace lo que no debe hacer, y cuando no hace lo que debe hacer. Dicho de otra manera, cuando comete o realiza actos contrarios al Derecho Internacional, por ejemplo, viola concretamente los derechos de un ser humano, asesina, mete a la cárcel sin juicio y arbitrariamente,203 etc.; o también por no realizar aquellas actividades a las que está obligado según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como por ejemplo, no dictar ciertas leyes, 204 no juzgar a los detractores de los derechos humanos,205 dilatar excesivamente los 203

La mayoría de los casos resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refiere a esta hipótesis de actuaciones concretas de autoridades públicas en contra de los derechos humanos. Aquí se engloban los malos tratos, la tortura y la muerte (o desaparición) de los ciudadanos por parte de autoridades superiores o inferiores del Estado, las alteraciones gubernamentales a la libertad de expresión, asociación, reunión, o al derecho de propiedad, etc. En el asunto Viviana Gallardo et al, se solicitó a la Corte Interamericana pronunciarse sobre el asesinato y los malos tratos a que fueron sometidas unas detenidas por cargos de terrorismo, por parte de las autoridades de policía administrativa y judicial.

204 Dos casos de este tipo en la jurisprudencia europea de derechos humanos son el caso MARCX (13 de junio de 1979), y AIREY (9 de octubre de 1979), ambos en relación con el respeto efectivo de la vida familiar. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana, véase la opinión separada del juez PIZA ESCALANTE en la opinión consultiva sobre la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta en el derecho costarricense (OC-7/86 de 29 de agosto de 1986), en particular los párrafos 17 y 19. Ver infra sobre responsabilidad del Estado-legislador 205 No parece existir duda respecto de la responsabilidad del Estado-juez por la omisión del cumplimiento de la obligación de sancionar a los culpables de violaciones a los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Véase el asunto VIVIANA GALLARDO ET. AL) y casos de los desaparecidos en Honduras. En cambio, 138

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procedimientos judiciales, 206 etc.

E) Responsabilidad internacional del Estado por actos de sus órganos

competentes e incompetentes.

En el derecho Internacional Común cuando se habla de la responsabilidad de los Estados por sus órganos competentes se piensa, fundamentalmente, en la responsabilidad de los Estados por actos de su órgano legislativos, administrativos, judiciales o Tribunales. De esta manera se habla de responsabilidad del Estado-legislador, del Estadoadministración pública y del Estado-juez.

El análisis de estas imputaciones es, sin embargo, complicado. Si teóricamente es posible establecer una delimitación de los ámbitos de actuación del Estado en punto a la responsabilidad internacional (del Estado legislador, del Estado-juez, del Estado-administrador, etc.), en la práctica y jurisprudencia internacionales ello es casi imposible. ¿En qué medida el Estado es responsable por los actos de sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales, o de sus órganos descentralizados (con personalidad jurídica propia en el derecho en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sí puede fundarse semejante duda. En efecto, el Tribunal Europeo, en el caso IRLANDA CONTRA REINO UNIDO (18 de enero de 1978), declaró, “por unanimidad, que el Tribunal no puede proscribir al Estado defensor la iniciación de procedimientos penales o disciplinarios contra algunas de sus fuerzas de seguridad que han perpetrado infracciones al artículo 3 constatados por ella y contra los que las han encubierto y tolerado” (párrafo 10 de la resolución).

206 Buena parte de los casos resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refieren, principalmente, a la responsabilidad del Estado-juez por la dilación excesiva de los procedimientos jurisdiccionales en general o de prisión preventiva en particular. Dos casos de dilación excesiva de los procedimientos judiciales son el caso ECKLE (sentencia del 15 de junio de 1982) en materia penal, y el caso KONIG (sentencia del 28 de junio de 1978) en materia civil y contencioso administrativa. En el caso SPORRONG Y LONNROTH (sentencia del 23 de setiembre de 1982), el Tribunal Europeo consideró violatorio del Convenio Europeo la dilación del plazo razonable para impugnar judicialmente las medidas administrativas que afectaron a su propiedad, y del pago de las indemnizaciones por alteraciones al disfrute de su propiedad en Suecia. De hecho, se les prohibió edificar su propiedad por estar afecta a un plan urbanístico, pero no se les expropió ni se les pagó la indemnización correspondiente en un plazo razonable. El caso RINGEISEN (sentencia del 16 de julio de 1971) puede servir de ejemplo de responsabilidad del Estado por dilación y violación del plazo razonable a que está sometida la prisión provisional.

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interno)? La respuesta no aparece claramente delimitada en la jurisprudencia internacional.

La razón es comprensible. En primer lugar, si en el mismo derecho interno es difícil saber con claridad de quién fue el acto generador de responsabilidad, en el derecho internacional, esa dificultad se acrecienta.

En cierta medida, todas las violaciones a los derechos humanos imputables a los Estados, provienen a la vez y simultáneamente de determinados actos u omisiones de sus distintos órganos competentes.

Así, por ejemplo, cuando un funcionario del Poder Ejecutivo tortura a un detenido durante el proceso instructorio, el acto (tortura) es imputable al ejecutivo, en cuanto le son a él imputables las acciones de sus agentes (al menos cuando actúan en él, o con ocasión del ejercicio de sus funciones o con los medios y oportunidades que el cargo les ofrece); al legislativo, en la medida en que, por ejemplo, no prevea sanciones a tales desafueros, o incluso los permita expresamente; y al judicial en la medida en que no ampare judicialmente al perjudicado o no sancione a quien comete tal violación.

Para soslayar esta dificultad, puede también sostenerse que todas las violaciones a los derechos humanos son sólo imputables a uno de sus órganos. Por ejemplo, puede decirse que es imputable el que ejecutó el acto, independientemente de si el legislador lo permitió, y el juez lo consintió. O, que son sólo imputables al Estado los actos del último órgano que entendió del problema, lo que en el derecho internacional, trasladaría siempre el asunto, en virtud de la obligación de agotar los procedimientos de la jurisdicción interna, a la responsabilidad del Estadojuez por denegación de justicia.

La discusión, en todo caso, puede parecer bizantina en la medida en que al perjudicado no le interesa tanto saber si fue culpa del ejecutivo, legislativo o judicial, la tortura; lo que le interesa es que no vuelva a ocurrir, que se sancione a los responsables y que le indemnicen por ello.

Sin embargo, mientras no se establezca y entienda con toda claridad, la ausencia de inmunidades de poder, y que el Estado es indistintamente responsable por los actos de todos sus órganos, sean éstos legislativos, administrativos, judiciales, descentralizados y aún por los actos de los órganos incompetentes, es importante estudiar las imputaciones a las distintas esferas de actividad del Estado. No podemos, en este sentido olvidar que son muchos países los que aun aceptando una 140

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responsabilidad del Estado-administración, no reconocen la responsabilidad del Estado-juez o del Estado-legislador y entonces la imputación a unos u otros órganos puede tener consecuencias de importancia vital.

Al fin y al cabo, no podemos olvidar que tales legislaciones internas tienen una fuerte influencia en el ámbito internacional.

1) Responsabilidad del Estado Legislador207 No estando dominado el Derecho Internacional Público General (DIGP) por el dogma del parlamento soberano e irresponsable se comprende que en él se acepte sin problemas, ni excesivas limitaciones, la responsabilidad del Estado legislador.

Siendo el Estado responsable por los actos de sus órganos competentes, será también responsable por los actos imputables a sus órganos legislativos en cuanto que tales órganos son, en circunstancias normales, partes vitales de la organización del Estado dando expresión a las políticas oficiales del mismo mediante normas con rango de ley. 208 Así, en el DIPG, los Estados son responsables por la promulgación de leyes opuestas al Derecho Internacional, independientemente de si tales leyes son o no constitucionales.209 Para el DIPG es indiferente inconstitucional y, sin embargo, no violar el DIPG. Al mismo tiempo, el que la ley sea constitucional o inconstitucional. Una. ley puede ser una ley puede ser constitucional y lícita en el derecho interno y ser contraria al Derecho Internacional.

En el primer caso, el Estado no puede ser responsable internacionalmente, en el segundo lo podrá ser si se dan las otras condiciones de responsabilidad.

Incluso puede sostenerse, aunque el tema es polémico, que el Estado es responsable por la promulgación de leyes 'lícitas' en el Derecho 207

Al decir Estado-legislador nos referimos al Estado en cuanto actúa formal y materialmente como legislador. Esto es, cuando dicta leyes o actos con valor de ley.

Esta función, normal, pero no exclusivamente, la cumplen los Parlamentos.

208 Confirma BROWNLIE (lan). Principles of Public International Law. Oxford, 3' edición, 1983, pág. 448.

209 Véase VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., pág. 361.

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Internacional cuando, en determinadas circunstancias y bajo ciertos supuestos, ellas provoquen daños a otros sujetos del Derecho Internacional que éstos no estaban en obligación jurídica de soportar.

Ahora bien, “sólo será contraria al Derecho internacional, al decir de VERDROSS, una ley que encierre directamente alguna disposición contraria, y no cuando se limite a hacer posible la realización de un acto futuro internacionalmente ilícito”. 210 Esto tiene que ver con un problema diverso pero conexo: ¿cuándo el quebrantamiento de un deber internacional entraña responsabilidad?

Comúnmente, la existencia de una ley no implica responsabilidad hasta tanto tal ley no sea aplicada por el órgano ejecutivo o judicial correspondiente y no produzca un daño en un sujeto del DIC. Este planteamiento opera fundamentalmente en el caso de daños a los extranjeros (“in the case of injury to aliens”).211 Lo anterior no implica que sea necesaria la actuación y ejecución de una ley para que se dé una responsabilidad internacional. La mera existencia de una ley puede constituir, en determinadas circunstancias, por sí misma, una violación al derecho internacional aún antes de que sea ejecutada o aplicada por los órganos ejecutivos o judiciales del Estado.212 Ello ocurrirá siempre que la ley viole directamente el Derecho Internacional y produzca un daño a un sujeto del Derecho Internacional imputable a la ley misma.213 210

Ibídem.

Véase BROWNLIE (lan), Principles of Public International Law, op. cit. pág. 448.

212 En este sentido, ha dicho SCHWARZENBERGER: “… Sufficient relevant dicta of the World Court exist to permit the conclusion that the mere existence of such legislation may constitute a sufficiently proximate threat of illegality to establish a claimant's legal interest in proceedings for at least a declaratory judgment”. Cit. por BROWNLIE (lan). Principles of Public International Law, op. cit., pág. 449.

213 JIMÉNEZ DE ARECHAGA, sin embargo reconoce esta conclusión, pero sólo como excepción. Hablando del momento a partir del cual el Estado incurre en responsabilidad, como consecuencia de la promulgación de una ley contraria a sus obligaciones internacionales, señala: “A mi juicio, ese momento particular, “tempus commisi delictum”, es cuando se sufre realmente el daño que es consecuencia de la promulgación de una ley contraria al Derecho internacional.

Así, la mera aprobación de una ley que autorice expropiar propiedades sin indemnización, no debe generar, normalmente, un reclamo internacional susceptible de plantearse en el terreno judicial. Tal reclamo solo podría plantearse cuando esa legislación sea, de hecho, aplicada. Sin embargo, si la simple aprobación 211

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Así, la Corte Internacional de Justicia de La Haya señaló que la mera existencia de una ley discriminatoria era de por sí una violación del Derecho Internacional, sin que sea necesario probar la aplicación concreta de la misma, pues es evidente que el solo hecho de que una ley discrimine por razones de raza daña, al menos moralmente, a los discriminados.

Ya veremos el desarrollo espectacular que el TEDH ha dado a esta idea. Mientras tanto, conviene destacar que no hay contradicción (más que aparente) entre la afirmación de la posibilidad de que se dé la responsabilidad del Estado legislador por la mera existencia de una ley y la de que se niegue la responsabilidad por dictar una ley que se limite a hacer posible una violación futura del derecho internacional.

Por ejemplo, una ley que habilite al Ejecutivo para no pagar las deudas contraídas internacionalmente, no parece contradecir el Derecho Internacional, a menos que el Ejecutivo haga uso de tal habilitación, o que el legislativo en lugar de 'habilitar' 'prohíba' su pago.

Por otra parte, el Estado no debe responder sólo en la hipótesis de la promulgación positiva de leyes contrarias a las obligaciones internacionales del Estado. Hay también responsabilidad del Estado legislador cuando se da la omisión o insuficiencia de leyes siempre que exista obligación internacional de adoptar leyes que desarrollen compromisos internacionales. Esto es, el Estado puede ser responsable, según el DIPG, por no dictar leyes necesarias o por no derogar normas propias contrarias al Derecho Internacional. “Es responsable un Estado, ha dicho Verdross, cuando su legislador no promulga una ley impuesta por el Derecho Internacional, o cuando las leyes promulgadas son tan deficientes que las autoridades administrativas y los tribunales que a ellas han de atenerse, no están en condiciones de proceder según el derecho internacional. El Estado será responsable si su legislación no crea las instituciones necesarias para el cumplimiento de sus deberes jurídico-internacionales. Tendremos una carencia de este tipo, si, por ejemplo, la legislación no ha proveído a los órganos judiciales y policíacos para que existan en número suficiente y estén en condiciones de una ley, por sí misma, ha afectado la posibilidad de venia o el precio de la propiedad de un extranjero, la reclamación sería procedente aunque la ley no se hubiera aplicado todavía.

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de actuar oficialmente en forma regular”. 214 Los ejemplos de este tipo de violaciones (por omisión o por insuficiencia o deficiencia legal) están a la orden del día y pueden ser, en principio muy amplios en el DIDH, donde los tratados internacionales tienden a delegar en el legislador interno, el desarrollo e implementación (mise en ouevre) de muchos derechos humanos.

En el derecho interno es difícil de percibir este tipo de responsabilidad por omisión o insuficiencia, pues el legislador aún cuando se encuentre obligado por la Constitución a dictar determinadas leyes, conoce que esta obligación no apareja, generalmente, sanciones o responsabilidad a su incumplimiento.

Es más fácil, sin embargo, que se acepte la responsabilidad del Estado por la insuficiencia legislativa en el reconocimiento pleno de un derecho. De esta forma, es fácil comprender, en el derecho interno, una responsabilidad del Estado derivada, v.g., de una ley expropiatoria que reconozca una indemnización insuficiente (siempre, eso sí, que se acepte el control de la constitucionalidad de las leyes, y se reconozca el derecho a una indemnización justa en materia de expropiación). Sin embargo, es difícil que se acepte una responsabilidad del Estado por la omisión del legislador al no promulgar, v.g., una ley que desarrolle un recurso de amparo reconocido constitucionalmente (en Venezuela, v.g. ocurrió esto de 1961 a 1983) o que no dicte una ley que desarrolle un precepto constitucional que garantiza la participación d los ciudadanos 'en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado' (en España, por ejemplo, al año 1986 no se había aún promulgado la ley del “jurado” a que obligaba la Constitución de 1978).

Un problema concreto sería, por ejemplo, la responsabilidad del Estado cuando su órgano legislativo no dicta una ley de presupuesto que habilite al órgano ejecutivo a efectuar el pago de las sentencias que condenan a ello, a la Administración Central del Estado. Sobre todo si la inexistencia de tal habilitación implica la imposibilidad legal 214

“Debe agregarse que la práctica diplomática autoriza a un Estado que puede verse afectado por un acto legislativo a formular una queja antes de su aplicación, y aun antes de su sanción. Pero la aceptación de esta acción diplomática anticipada no debe confundirse con el derecho a reclamar la reparación de un perjuicio actual y efectivo”.

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del órgano ejecutivo de efectuar el pago a que ha sido condenado por sentencia firme.

En este caso tendríamos dos posibilidades: a) que el legislador no dicte el presupuesto (supuesto bastante improbable), o b) que lo dicte sin incluir la partida correspondiente que permita ejecutar la sentencia condenatoria de la Administración (supuesto bastante probable).

Los ejemplos que podrían darse en relación con violaciones a los derechos humanos provenientes de la inercia o deficiencia del legislador pueden ser muy graves. Pensemos, por ejemplo, qué pasaría si no se dictaran en España leyes que garanticen la asistencia de abogado a los detenidos (artículo 17.3), que regulen el 'habeos corpus' artículo 17.4), que no limiten el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad (artículo 18.4), que no desarrollen el derecho a entrar y salir libremente del país (artículo 19), que no establezcan el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional (artículo 20.1 .d), que no desarrollen el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas (artículo 23.2), o que no aseguren en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad (artículo 28.2), etc. Si esto ocurre con muchos de los derechos fundamentales de la Constitución española de 1978, que no ocurriría respecto de los derechos y deberes y de los principios rectores de la política social y económica de la misma constitución. Lo dicho para España vale también para otros países.

Una revisión de las Constituciones y de los tratados internacionales nos permitiría concluir que es común a ambos delegar en él, o hacer referencia al legislador para el desarrollo de los mismos y de sus cláusulas. A partir de esta constatación es fácil comprender la gravedad de ciertas (posibles) inercias o deficiencias legislativas. Ahora bien, cierto es que para corregir tales omisiones o insuficiencias del legislador no podemos incurrir en el equívoco de creer que es posible imponer coactivamente al legislador la obligación de desarrollar actividades positivas, es decir, dictar leyes, a que el derecho internacional o sus constituciones le obligan.

Tampoco parece posible, al menos constitucionalmente, que la omisión del legislador pueda ser suplida en todos los casos por la actuación del ejecutivo o del juez, mediante decretos que desarrollen las obligaciones internacionales o constitucionales o mediante sentencias que 145

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las desarrollen para casos particulares.

Cierto que en algunos casos esta técnica será posible utilizarla, pero deja sin resolver muchos otros para los que tal técnica no es, por decir lo menos, conveniente. Porque no puede olvidarse que cuando el constituyente o el derecho internacional delegan en el legislador el desarrollo e implementación de determinadas cláusulas, derechos o deberes, está queriendo que el desarrollo de los mismos tenga el rango de ley y no esté sujeto a las acciones del Ejecutivo.

Pensemos también que tal fórmula puede llevar al ejecutivo, con el apoyo de unos pocos legisladores y mediante la técnica de la obstrucción parlamentaria, a impulsar la omisión del órgano legislativo, y con ello quedar habilitado para dictar tales normas de desarrollo.

Por todo ello, la solución que se nos antoja más factible, aunque no la menos onerosa, es la de imponer al Estado la obligación de indemnizar y reparar las consecuencias dañosas de una omisión o insuficiencia del legislador, siempre que se den las características del daño y se cumplan las reglas de la imputabilidad al Estado de tales omisiones.

Esta es, concretamente, la solución que el DIPG ha dado a este problema.

Todas estas ideas son perfectamente trasladables del Derecho Internacional General al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Es importante al analizar la responsabilidad del Estado-legislador en el ámbito de los derechos humanos, reconocer la tendencia de los pactos internacionales de delegar a la Ley de los Estados nacionales el desarrollo de los derechos humanos por aquellos reconocidos. Esta tendencia es claramente visible en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto, por cierto, llevó al Gobierno de la República Oriental del Uruguay a consultarle a la Corte Interamericana sobre el “significado de la expresión 'leyes' en el artículo 30 de la CADH”. La Corte respondió en su Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, que “la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento 146

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establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. 215 Es por esto importante indagar las posibilidades de violación de los derechos humanos por actos u omisiones de sus órganos legislativos en la CADH. Un ejemplo de violación (o acto ilícito internacional del Estado) por actos de su órgano legislativo es el caso del artículo segundo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual “... los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Obsérvese que el Estado está obligado a dictar medidas legislativas y en tal virtud, si no las dicta, incumple la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, viola los derechos humanos.

Otro caso similar a éste que hemos señalado, es el caso del Artículo 18 de la CADH referido al derecho al nombre: toda persona “tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La Ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombre supuesto, si fuese necesario”. En este caso también estamos frente a la obligación del Estado de adoptar medidas, leyes que reglamenten la forma de asegurar este derecho para todos, según las propias palabras de la Convención. Ello implica que si no dicta tales leyes incumple el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Ejemplos de la responsabilidad del Estado por actos legislativos positivos son la promulgación de una ley contraria al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como, por ejemplo, restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido (véase el artículo 4.3 de la CADH). También, el hacer imposible o nula la posibilidad que tiene toda persona que se viere amenazada de ser privada de su libertad de recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, en el sentido de que si existe una ley que la restrinja, se viola el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en particular el artículo 7.6, párrafo segundo de la CADH. 215

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Un caso importante de obligación positiva del Estado (y por lo tanto, susceptible de convertirse en un acto ilícito internacional el no realizarla), es el caso de la exigencia protección judicial especial a que obliga el artículo 25 de la CADH, (y en igual forma, el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 13 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos), según el cual, toda persona “tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los tribunales o jueces competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Y por otro lado en el inciso b) del punto 2 del mismo artículo 25 de la CADH se señala la obligación y el compromiso de los Estados de desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y en el c) de garantizar el cumplimiento por las autoridades competentes de toda decisión en qu se ha estimado procedente el recurso.

Obsérvese que estamos frente a una obligación positiva del Estado, por lo tanto su incumplimiento se daría en el caso de omitir tal obligación, es decir, no realizarla. Se trataría de una violación de los órganos legislativos, sobre todo, pero podrían también incurrir en él los órganos ejecutivos y judiciales, según los casos, cuando no se dictan las normas que aseguren tal derecho, o cuando no se aplican y desarrollan tales normas.

Otras normas de la Convención relacionadas con las leyes, es decir, con los actos legislativos, son el artículo 7.2, el artículo 4.3, el artículo 7.5, el artículo 10, el artículo 11.3, el artículo 12.3, 13.2, 13.5, 14.1, 15, 16.2, 17.2, 18, 21.2, 21.2, 21,3 22.1, 22.3, 22.4, 22.6, 22.7, 23.2, 25 y 26 (CADH). Lo mismo se puede decir del CEDH, del PIDCP, del PIDESC, etc.

El tema de responsabilidad del Estado legislador no ha estado ausente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma nos. Después definir los alcances del concepto de ley y legislación (incluido el Common Law), particularmente en los casos DUDGEON (22 de octubre de 1981) y SUNDAY TIMES (26 DE ABRIL DE 1979), aunque no con la claridad en que la definió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las opiniones consultivas OC-4-84, OC-5/85 y, particularmente, en la OC-6/86 y OC-7/86. El Tribunal Europeo incluso 148

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ha llegado a sostener que la mera existencia de una ley contraria a los derechos humanos, puede considerarse una violación de los mismos imputable al Estado, por lo que puede generar su responsabilidad internacional (Caso DUDGEON —22 octubre de 1981—)- En la misma línea merecen citarse los casos de WILDE, OOMS Y VERSYP —sobre los vagabundos— (de 18 de noviembre de 1970). Interpretación, en este caso, que llevó a los jueces Holmback, Rodenbourg, Ross Favre y Bilge a separarse de la opinión principal en la medida en que para ellos “el Tribunal debe examinar no si la legislación belga analizada en abstracto satisface los requisitos del Convenio, sino únicamente si los recurrentes han sido víctimas' de una violación de sus disposiciones garantizando sus derechos en relación a las circunstancias específicas en que tuvieron lugar los hechos...”. También, indirectamente, en el caso YOUNG, JAMES Y WEBSTER (13 de agosto de 1981), el Tribunal consideró posible la existencia de una violación directamente derivada de la existencia de una ley, sin que fuera necesario estudiar su aplicación al caso concreto. Dijo el Tribunal: “... cuando la inaplicación del artículo 1 del Convenio sea debida al legislador nacional (se refiere a la legislación de los “closed shop” en los sindicatos ingleses), la responsabilidad corresponde al Estado, no siendo necesario entrar a analizar si dicha responsabilidad se derivaría también de su calidad de empresario o autoridad de tutela sobre la BRB, como alegan los recurrentes...”. 216 En la misma línea pueden citarse el caso KJELDSEN, BUSK MADSEN y PEDERSEN de 7 de diciembre de 1976 (sobre educación sexual de menores en las escuelas de Dinamarca), y en particular los casos KLASS Y OTROS (6 de setiembre de 1978) y MARCKX (13 de junio de 1979).

El Tribunal Europeo acepta —dijo en el caso KLASS— “que un individuo pueda, bajo ciertas condiciones, considerarse víctima de una violación causada por la simple existencia de medidas secretas o de una legislación que las permita, sin que haya necesidad de especificar que le han sido aplicadas realmente... la legislación misma (sobre la alteración al secreto de las comunicaciones privadas en Alemania), por su misma existencia, crea una amenaza de control que limita fuerte216

Ver los resúmenes de los casos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en GARCÍA DE ENTERRIA (E.) y otros. El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos, Madrid, Cívitas, 1983, pág. 562.

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mente la libertad de comunicación entre los usuarios de los servicios de correos y telecomunicaciones...”.217 En el caso MARCX, el Tribunal Europeo sostuvo que el artículo 25 del convenio faculta a los particulares a sostener que una ley viola sus derechos por sí misma, en ausencia de un acto individual de ejecución, si corren el riesgo de sufrir directamente sus efectos. “El respeto a la vida familiar implica la existencia, en el Derecho nacional, de una protección jurídica que haga posible desde el nacimiento la integración del niño en su familia el Estado puede lograr este objetivo por diversos medios, pero si su legislación no responde a este imperativo, infringe el párrafo 1 del artículo 8 del Convenio”. 218 Estos conceptos llevaron al juez FITZMAURICE a apartarse de la opinión mayoritaria por considerar que aunque una norma estatal pueda considerarse que da lugar en ocasiones a resultados injustos o defectuosos, en todo caso queda a salvo un margen de apreciación o de discrecionalidad a favor de cada Estado, cuando actúa de buena fe. El Tribunal incurre en abuso de poder, considera el juez FITZMAURICE, cuando condena a un Estado por el mero hecho de la existencia o aplicación de una norma que no sea irrazonable o manifiestamente injusta.

A pesar de la doctrina citada, en los casos DE BECKER (27 de marzo de 1962) y ADOLF (26 de marzo de 1982), el Tribunal había establecido que la mera existencia de una ley no implica responsabilidad del Estado, mientras ésta no haya sido aplicada en relación con el demandante. El Tribunal aquí se fundó en la idea de que no le compete resolver problemas abstractos, sino concretas violaciones a los derechos humanos. “El Tribunal no está llamado, en virtud de los artículos 19 y 25 del Convenio, a decidir sobre un problema abstracto relativo a la compatibilidad de esta ley con las disposiciones del Convenio, sino sobre el caso concreto de la aplicación de dicha ley con relación al demandante y en la medida en que éste pudiese haber sido perturbado en el ejercicio de cada uno de los derechos garantizados por el Convenio” (Caso DE BECKER). La misma idea la encontramos también en el caso GOLDER (21 de febrero de 1975), y en cierta medida en el caso DELCOURT (17 de enero de 1970).

Por otra parte, el Tribunal Europeo considera que el Estado puede 217 218

Ibídem, págs. 458 y 463.

Ibídem, pág. 496.

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incurrir en responsabilidad internacional tanto cuando dicta una norma contraria a los derechos humanos, como cuando no dicta una norma necesaria para el desarrollo y ejercicio de los derechos humanos. De esta manera, el Tribunal ha establecido lo que en doctrina se conoce como responsabilidad del Estado legislador por omisión. Esta perspectiva es muy clara en los casos ECKLE (15 de julio de 1982) donde se afirma que el “Estado no puede ampararse en eventuales lagunas del Derecho interno para sustraerse a las obligaciones que ha asumido en virtud del artículo 6...”; 219 y en los casos MARCKX (13 de junio de 1979) y AIREY (9 de octubre de 1979), en los que se establece que el respeto efectivo de la vida familiar impone obligaciones positivas a los Estados.

Estas ideas: responsabilidad del Estado-legislador por omisión, y responsabilidad del Estado por la mera existencia (o inexistencia) de una ley contraria a los derechos humanos, pueden desprenderse de la opinión separada del juez PIZA ESCALANTE de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva sobre la exigibilidad del derecho de rectificación b respuesta en el derecho costarricense (OC7/86 de 29 de agosto de 1986).

Dijo el juez PIZA ESCALANTE: “... tales cuestiones —planteadas en la vía consultiva— serían plenamente admisibles si se tratara de un caso contencioso, en que se sometiera a la Corte una querella con la pretensión de que se ha violado el derecho de rectificación o respuesta en un caso concreto, por una acción u omisión imputable al Estado de Costa Rica. Naturalmente, una tal violación requeriría que se hubiera negado de hecho a la persona ofendida el amparo estatal necesario — administrativo o jurisdiccional— ante el desconocimiento de su derecho de rectificación o respuesta por un medio de comunicación legalmente reglamentado, como dice el artículo 14.1; pero tanto podría serlo en virtud de una denegación de justicia, por desaplicación de la Convención y de las normas complementarias de la legislación interna, cuanto por la imposibilidad de ampararlo en virtud de la ausencia de esas normas. Sólo que, como se dijo, uno y otro supuestos constituirían formas diversas de violación, con efectos diversos también: si fuera debida a la ausencia de normas internas complementarias, se produciría por el solo hecho de esa omisión normativa, e inclusive, como lo ha establecido 219

Ibidem, pág. 634.

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reiteradamente la jurisprudencia internacional, no requeriría del previo agotamiento de los recursos internos —esa misma jurisprudencia ha consagrado que es invocable ante ella la violación del derecho internacional por una norma del orden interno, aun sin necesidad de que se haya aplicado en un caso concreto—; en cambio, si bastara con la incorporación del derecho de la Convención al interno de Costa Rica, la violación solamente se produciría en el caso concreto de una denegación de justicia, con o sin legislación intermedia. También debe tenerse presente que normalmente los medios de comunicación son privados, por lo que su simple negativa a reconocer el derecho de rectificación o respuesta no podría constituir violación del Derecho Internacional, en la medida en que no sería imputable al Estado mismo mientras éste, a través de sus órganos, no adquiriera esa responsabilidad por desamparar a la víctima de la publicación inexacta o agraviante” (párrafo 17). “... si, independientemente del derecho de rectificación o respuesta, fuere jurídicamente necesario su desarrollo normativo en el orden interno, la sola falta de ese desarrollo normativo implicaría la existencia de una norma concreta de ese ordenamiento que vedaría el ejercicio del derecho en cuestión, dejándolo sin el respeto y garantía que reclaman los artículos 1.1 y 2° (de la CADH) —cada uno en su esfera— de la Convención. Esto está, además, en consonancia con el principio establecido, de que, tanto se viola el derecho, y específicamente el desarrollo internacional, por acción como por omisión...” (Párrafo 19).

2) Responsabilidad del Estado por actos administrativos (lato sensu) También el Estado es responsable por los actos ilícitos de los órganos administrativos desde el Poder Ejecutivo hacia abajo. Esto es, el Estado debe responder por la conducta de todos los agentes públicos. Los ejemplos en el campo del derecho internacional de los derechos humanos son abundantes y no requieren siquiera demostración.

En relación con la responsabilidad por actos administrativos (lato sensu), sólo existe controversia, al parecer, en cuanto al rango de los funcionarios y la imputabilidad al Estado por actos no autorizados.

Veamos el primer problema: Es indiferente, para los efectos de la responsabilidad internacional, el

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lugar que ocupe el funcionario en la escala jerárquica administrativa.220 Es un principio de Derecho Internacional, que el Estado debe responder de los daños producidos por los agentes ejecutivos o administrativos adscritos al funcionamiento normal del Estado. A estos efectos, da lo mismo que sea el jefe del Estado o del gobierno, un ministro, un funcionario diplomático, que un policía, un funcionario de aduanas o un soldado.

Sin embargo, algunos autores de Derecho Internacional han sostenido la tesis de que, para efectos de la responsabilidad internacional del Estado, debe hacerse una distinción entre las altas autoridades del Estado y los funcionarios subordinados o de bajo nivel. Se sostiene, en esta perspectiva, que el Estado es responsable directamente por la comisión de un acto ilícito cuando tal acto sea imputable a las altas autoridades del Estado, y sólo indirectamente por “dejar de desautorizar el acto mediante un castigo al funcionario, o —mediante— una negativa de investigar el caso o de detener y castigar al ofensor”, si se trata de actos de empleados subalternos.

Aunque esta perspectiva no deja de tener fundamento en algunos Laudos del Siglo XIX, la doctrina y las resoluciones más modernas, así como los proyectos de codificación han rechazado expresamente tales distinciones.221 En el Laudo MASSEY CLAIM (1927, United Nations, Reports of International Awards, pág. 155), el Comisionado Nielsen dijo: “I believe that it is undoubtedly a sound general principle that, whenever misconduct on the part of [persons in government service], whatever may be their particular status o rank under domestic law, results in the failure of a nation perform its obligations under international law, the nation must bear the responsibility for the wrongful acts of its servants”.222 220

Except for the operation of the local remedies rule, ha dicho BROWNLIE, the distinction between higher and lower officials has no significance for the placing of responsibility on the state” BROWNLIE (lan), Principles of Public International Law, Oxford, 3a edición, 1983, pág. 447.

221 Véase JIMÉNEZ DE ARECHAGA (Eduardo), “Responsabilidad Internacional”, en la obra colectiva editada por SORENSEN, Manual de Derecho Internacional Público”, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, págs. 518 y 519.

222 Cit. por BROWLIE (lan), Principles of Public International Law. Oxford, 3? edición, 1983, pág. 447. El caso se fundó en la falta de diligencia, por parte de las autoridades mexicanas, de tomar las medidas adecuadas contra el asesino de Massey, un ciudadano norteamericano que trabajaba en México. El caso fue 153

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En la misma línea y ya dentro del ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el juez PIZA ESCALANTE de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto razonado a la decisión del 13 de noviembre de 1981 (Asunto VIVIANA GALLARDO, ET AL, N° G.101/81), y tomando en cuenta ciertas dudas respecto de la distinción entre agentes del Estado por su rango, para efectos de responsabilidad internacional, que surgían de la decisión mayoritaria de la Corte, dijo: “Considero, además, que la opinión de la mayoría es incompleta, al razonar en el párrafo 27 del fallo sobre la COMPETENCIA, ratione materiae, de la Corte respecto del caso presentado por el Gobierno de Costa Rica; porque me parece necesario explicar que esa competencia general no resulta solamente de que se haya planteado un problema concreto de posible violación de derechos humanos consagrados en la Convención, en perjuicio de Viviana Gallardo Camacho y sus compañeras, sino de que esa eventual violación podría ser, prima facie, imputable al Estado costarricense, en virtud de que se atribuye a un agente de su autoridad, que al parecer se encontraba de servicio, utilizando los medios jurídicos y materiales del cargo (arma, acceso a la celda de las víctimas, etc.). La mención es importante, porque alrededor de este mismo asunto se ha planteado la duda de si, por tratarse de una autoridad subalterna, la responsabilidad del Estado podría no derivarse directamente del acto mismo de esa autoridad subalterna sino sólo directamente, en el supuesto de que llegare a determinarse una omisión culpable de su parte en la protección de las víctimas o en reparar e indemnizar las consecuencias del hecho, así como la duda de si, en vista de esas circunstancias, no sería indispensable y, por ende, irrenunciable, el agotamiento previo de los recursos de la jurisdicción interna. Mi opinión es definitivamente la de que las violaciones de derechos humanos imputables a las autoridades públicas, en ejercicio o con ocasión de su cargo, o utilizando los medios jurídicos o materiales del mismo son per se imputables al Estado, con independencia de la responsabilidad que subjetivamente le quepa por el dolo o la culpa de sus autoridades supremas”.

En cuanto a la responsabilidad del Estado por actos no autorizados o de funcionarios u órganos que actúan excediéndose en su competencia o en contra de las instrucciones concernientes a su actividad, la impulsado por la viuda y significó el pago de US$ 15.000 dólares por parte del Estado mexicano al norteamericano en concepto de indemnización.

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respuesta la tenemos en el artículo 10 del proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. Dice el artículo 10: “El comportamiento de un órgano del Estado, de una entidad territorial o de una entidad facultada para ejercer prerrogativas del poder público, cuando tal órgano ha actuado en esa calidad, se considerará hecho del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de que se trate, el órgano se haya excedido en su competencia con arreglo al derecho interno o haya contravenido las instituciones concernientes a su actividad”.

El criterio de imputabilidad al Estado es, pues, el estar facultado por el derecho interno o el ejercicio efectivo de prerrogativas del poder público sea que actúen dentro de su ámbito de competencia, sea que la excedan, o sea que de hecho la ejerzan. Este último caso, es el previsto en el artículo 8 del proyecto citado, según el cual son imputables al Estado los actos de personas que ejercen “cíe hecho prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias que justificaban el ejercicio de tales prerrogativas”.

Algunos autores clásicos, sin embargo, como nos recuerda JIMÉNEZ DE ARECHAGA, “sostuvieron que no era posible imputar al Estado un acto cometido por un funcionario cuando se ha excedido de la competencia que le atribuye el derecho interno o va en contra de las instrucciones que ha recibido. Este criterio se basa en la consideración teórica de que cuando un órgano va más allá del límite de sus funciones, sus actos no pueden atribuirse al Estado.

“De acuerdo con esa lógica, toda la responsabilidad internacional del Estado sería ilusoria, puesto que a un funcionario del Estado casi nunca se le dan instrucciones o se le autoriza a cometer actos ilícitos.

“La práctica internacional ha establecido, de modo concluyente, la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos de sus órganos, aun cuando tales actos se realicen fuera de los límites de su competencia, y sean contrarios al Derecho interno. Por otro lado, el Estado no puede ser responsable de los actos y omisiones en que incurran los individuos que también poseen el status de órganos, cuando actúan privadamente.

“El factor decisivo es determinar si el agente, aunque actúe más allá del alcance de su competencia, aparece ante los demás como teniendo 155

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la condición de órgano del Estado, ya sea invocando dicho carácter, o realizando el acto en el curso normal de sus funciones, o actuando al amparo de su carácter oficial.

“Por otra parte, no existe responsabilidad directa del Estado sino tan sólo responsabilidad por falta de prevención o represión (tal como en el caso de actos de individuos) cuando el agente no ejercita ninguna de sus funciones o atribuciones oficiales ni trata de establecer ninguna relación ostensible entre su acción y el cargo oficial; esto es, cuando no existe “apariencia ninguna de procedimiento oficial”. 223 Son por otra parte, imputables al Estado los comportamientos de otras entidades (distintas del mismo) facultadas para ejercer prerrogativas del poder público (ver artículo 7 del proyecto). Esta norma incluye, por tanto, los comportamientos de los entes públicos descentralizados (con su propia y distinta personería jurídica), sea por razón del territorio (la llamada descentralización territorial) o por razón estructural o institucional (la llamada descentralización institucional o administrativa). La duda podría caber, sin embargo, respecto de las empresas del Estado. Es decir, de la actuación del Estado como empresario —no ejerciendo prerrogativas de derecho público—, lo que es, por lo demás difícil puesto que el Estado no se desprende nunca, totalmente, de sus prerrogativas de derecho público.

La máxima descentralización territorial y administrativa imaginable es la que se deriva del federalismo, como forma de organización estatal, y es claro que los actos realizados por los entes territoriales distintos e inferiores al Estado Federal (los Estados en Estados Unidos, Brasil, México, Venezuela o Nigeria; las Provincias en Argentina, Australia, o Canadá; los länders en Alemania Federal; las Repúblicas en la Unión Soviética y Yugoeslavia; las Comunidades Autónomas en España; las Regiones en Italia, etc.) en el orden interno, son atribuibles para efectos de responsabilidad internacional al Estado Federal al que pertenecen. Si esto ocurre con los entes componentes de las Federaciones, con mucho mayor razón ocurre con otras formas de descentralización territorial (v.g., municipios) o administrativa.

En el ámbito de los derechos humanos merece, en este sentido 223

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Ed. Tecnos, 1980, págs. 329 a 330.

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citarse la regla del artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece: “Artículo 28. Cláusula Federal. 1.

Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención”.

El problema de la imputación al Estado de los actos de empresas que le pertenecen, pero que no actúan con “prerrogativas de poder público”, o, para usar las fórmulas comunes al derecho administrativo interno, que no actúan con “prerrogativas exorbitantes del derecho común”224 o con “potestades de imperio”; es ciertamente complejo. A la luz del proyecto de artículos preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, mientras tales entidades (empresas del Estado, públicas o privadas) no ejerzan prerrogativas del poder público, sus actos no son, por lo menos directamente, imputables al Estado desde el punto de vista del Derecho Internacional, a los efectos de su responsabilidad.

En los casos SINDICATO SUECO DE CONDUCTORES DE LOCOMOTORAS (sentencia del 6 de febrero de 1976), SCHMIDT Y DAHLSTROM (Sentencia del 6 de febrero de 1976), y, tangencialmente en YOUNG, JAMES AND WEBSTER (Sentencia del 13 de agosto de 1981); el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que el “Convenio no distingue en parte alguna, de modo expreso, las atribuciones de los Estados-contratantes en cuanto poder público y como 224

Usamos aquí la fórmula que utilizó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso LE COMPTE, VAN LEUVEN Y DE MEYERE (Sentencia del 23 de junió de 1981), para definir las competencias del Colegio de Médicos belga como “institución de derecho público, creado por el legislador y no por particulares e integrado en las estructuras del Estado...”.

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empresario. Por el contrario, el apartado segundo del artículo 11 (relativo a la libertad de asociación y libre sindicalización) determina claramente que el Estado tiene que respetar las libertades de reunión y asociación de sus empleados...”

Esta jurisprudencia parece querer indicar, que en el ámbito de los derechos humanos son imputables directamente al Estado, para efectos de su responsabilidad internacional, los actos de sus empresas lo mismo que de sus órganos constitucionales o descentralizados que violen o menoscaben los derechos humanos, independientemente de si ejercen o no “prerrogativas exorbitantes del derecho común”, o del “poder público”.

El tema de la responsabilidad ultra vires, aunque normalmente se ubica en el estudio de la responsabilidad del Estado por actos de los órganos administrativos, nos ha parecido mejor estudiarlo en el acápite final, dedicado a la responsabilidad del Estado por actos de los particulares.

3) Responsabilidad del Estado-juez El Estado también es responsable por los actos de sus tribunales o de sus órganos jurisdiccionales o judiciales. “Todo Estado es responsable — ha dicho VERDROSS— por los actos de sus tribunales o-puestos al derecho internacional, sin que modifique este principio leí independencia que los tribunales suelen tener en el orden interno, puesto que también ellos son órganos de la comunidad estatal» Los tribunales pueden, en efecto, ser independientes de otros órganos del Estado, por ejemplo, del gobierno, pero no del Estado mismo. Tendremos un acto ilícito internacional realizado por tribunales sobre todo, cuando estos infrinjan el Derecho Internacional, violando al propio tiempo el derecho interno: si por ejemplo, no aplican, o aplican mal tratado internacional debidamente promulgado, o infringen una costumbre internacional reconocida también en el orden interno. Pero un tribunal puede obrar también contra el derecho internacional infringiendo una norma jurídicointernacional, sin quebrantar su ordenamiento jurídico. El Estado responde de igual manera en uno y otro caso”. 225 Según JIMÉNEZ DE ARECHAGA, tres son los supuestos de imputación 225

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., pág. 363.

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al Estado de los actos o decisiones judiciales, a los efectos de la responsabilidad internacional. El primer supuesto es el de las decisiones de los tribunales internos (o de los órganos jurisdiccionales no judiciales, como los casos de los Consejos de Estado francés o colombiano) manifiestamente incompatibles con una regla de Derecho Internacional. El segundo es el conocido como “denegación de justicia”. El tercero “se produce cuando en ciertos casos excepcionales y bajo circunstancias claramente definidas, un Estado es responsable por una decisión judicial contraria al derecho interno”. 226 Estos tres supuestos, son, en principio válidos para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con la diferencia de que el tercer supuesto no es ya solamente válido para 'ciertos casos excepcionales y bajo circunstancias claramente definidas' sino que, según nuestro criterio, por principio, toda violación a los derechos humanos que vulnere el derecho interno, aunque no viole expresamente el internacional, producto de decisiones o actuaciones judiciales o jurisdiccionales, son imputables al Estado a los efectos de su responsabilidad internacional. Pensemos, por ejemplo, que el derecho interno de un país establezca el derecho de recurrir los fallos judiciales en casación {específicamente, ya que el DIDH sí reconoce el derecho genérico de recurrir los fallos judiciales, por lo menos los penales, ante un órgano judicial independiente y superior). En este supuesto, nos parece, que la posible violación de tal derecho por parte de autoridades judiciales de ese país, aunque no configure una violación directa del Derecho Internacional, sí constituye una violación a los derechos humanos (en todo caso, a la igualdad ante la ley), susceptible de ser atribuida al Estado como generadora de una posible responsabilidad internacional.

En todo caso, ejemplo del tercer supuesto lo configuran siempre la responsabilidad del Estado por error judicial', necesariamente, la responsabilidad del Estado-juez por omisión del cumplimiento de la obligación de sancionar a los culpables de violaciones a los derechos humanos; en cambio, la dilación y el plazo irrazonable de los procedimientos judiciales y, parece más bien ejemplo, aunque no el único, de denegación de justicia.

Ejemplos del primer supuesto de imputabilidad al Estado de los actos y decisiones judiciales nos los proporciona el propio JIMÉNEZ DE 226

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional, op. cit., págs. 331 y ss 159

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ARECHAGA: “Una sentencia que niega a un embajador o a un Estado extranjero las inmunidades que le atribuye el Derecho internacional consuetudinario; una sentencia en la cual el juez se excede de los límites de la jurisdicción territorial reconocida al Estado por el Derecho Internacional; el tratamiento contrario a lo dispuesto en un tratado de extradición acordado a un delincuente fugitivo son todos ejemplos de decisiones judiciales que constituyen violaciones flagrantes del Derecho internacional.

En todos estos casos la responsabilidad del Estado está comprometida, puesto que en estos asuntos ningún Estado puede sostener que la opinión de sus tribunales es definitiva”. 227 En el ámbito de los derechos humanos esta última idea es aun más amplia, en todo asunto que involucre derechos humanos (que en fondo son todos aquellos que interesan a la humanidad), ningún Estado u órgano judicial puede sostener que la opinión de sus tribunales es definitiva, sobre todo, si tal Estado reconoce la jurisdicción obligatoria de tribunales internacionales de derechos humanos como el Tribunal Europeo o la Corte Interamericana. Para estos países, aunque de ello se hayan percatado pocos, las Cortes Supremas no son ya supremas, ni crean por sí mismas “cosa juzgada”, pues están sobre ellas esos tribunales internacionales, que pueden revisar todo lo actuado, corregir y enmendarle la plana a esos tribunales internos. Esta sola idea, es la revolución más grande de la tarea judicial que haya acontecido, desde las revoluciones inglesa, americana y francesa. El segundo supuesto es el de denegación de justicia. Aunque la denegación de justicia no sea el único caso posible de imputación de la responsabilidad del Estadojuez, sí que es el más importante y desarrollado con tal, siempre que la definamos con un concepto claro y unívoco que elimine todas las posibles exageraciones (por exceso o por carencia) a que ha sido sometida en la práctica y en la doctrina del derecho internacional. En efecto, algunos autores han querido ver en la denegación de justicia, cualquier actuación judicial que niegue a los ciudadanos o extranjeros la justicia que estos pretenden. Esto es, por lo menos, exagerado. No puede confundirse al acto de juez que deniega justicia (deni de justice para GROCIO), con el que comete una injusticia (defi de justice).228 227 228

Ibídem, págs. 331 y 332.

GROCIO, De lure Belli ac Pacis, Libro III, capítulo 2, párrafo 5. La 160

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Por otra parte, tampoco se puede vaciar el contenido de la denegación de justicia a un grado tal, que pierda cualquier contenido práctico.229 Normalmente se incluye como denegación de justicia, la imposibilidad de acceder a los recursos de la jurisdicción, la demora irrazonable en la administración de justicia, y, quizás, lo que en derecho constitucional se conoce como ausencia del debido proceso (Due Process of Law); pero nada más y nada menos.(“)230 El haber obtenido una sentencia referencia la hemos tomado de JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E)., Responsabilidad Internacional, en el Manual de Derecho Internacional..., op. cit., pág. 524. En esta misma línea de distinción merece citarse a VATTEL (The Law of Nations, Libro II, capítulo XVIII, párrafo 350) y 'al fundador de la teoría moderna de la responsabilidad del Estado', ANZILOTTI, quien señaló: “El resultado desfavorable de un proceso no es nunca, en sí mismo, una denegación de justicia. Es necesario considerar como tal a la negativa de dar acceso a los extranjeros a los tribunados nacionales para la protección de sus derechos. Cada vez que exista contradicción entre una decisión pronunciada en forma regular y el derecho internacional, la responsabilidad en que incurre el Estado no surge de la denegación de justicia sino de otra violación del derecho internacional.

(Corso di Diritto Internazionale. Vol. I, pp. 171-3”. Cit. por JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. cit., pág. 525.

229 Ejemplo de restricción excesiva del concepto de “denegación de justicia”, es el artículo VIII del Proyecto de principios de Derecho Internacional que rigen la responsabilidad del Estado, según la opinión de los países latinoamericanos, preparados por el Comité Jurídico Interamericano en 1962.

En la misma línea, pero más ampliamente, puede citarse el artículo III, del proyecto de Principios de Derecho Internacional que rigen la responsabilidad del Estado, según la opinión de los Estados Unidos de América, preparado por el mismo Comité Jurídico Interamericano en 1905.

Ambos proyectos están citados en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, 1969, volumen II, pág. 100. Ejemplo de una perspectiva demasiado amplia del concepto de “denegación de justicia”, son los artículos 178 a 182 del Proyecto preparado por el American Law Institute.

230 Algunos autores, sin embargo, agregan, dentro del concepto de denegación de justicia, los “fallos manifiestamente injustos” (véase, por ejemplo, FITZMAURICE, “The Meaning of the Term Denial of Justice”, British Year Book of International Law N? 13, 1932, pág. 93). Este concepto lo encontramos también en el proyecto sobre responsabilidad de los Estados preparado por el American Law Institute, que en su artículo 182 establece: “La sentencia desestimatoria dictada en un procedimiento destinado a examinar una demanda penal contra un extranjero o determinar sus derechos y obligaciones de naturaleza civil será 161

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desfavorable, después de un proceso ante un órgano imparcial, en un plazo razonable y con las garantías mínimas de audiencia y defensa, no constituye 'denegación de justicia'. Si ese fallo no está conforme a derecho, o vulnera el Derecho Internacional, puede generar responsabilidad internacional, pero no por denegación de justicia, sino por alguno de los otros supuestos de responsabilidad del Estado-juez.

“El significado de la expresión “denegación de justicia” no debe usarse como medio para restringir o aumentar el alcance de la responsabilidad del Estado. La objeción obvia es que la denegación de justicia y la responsabilidad del Estado no son expresiones coexistentes, y que la responsabilidad del Estado por los actos del poder judicial no se agota a sí misma en el concepto de la denegación de justicia”.231 Nos parece, por tanto, que la definición y el alcance de la denegación de justicia, deben quedar claramente delimitados. No deben olvidarse las consecuencias prácticas que pueden seguirse de tales definiciones, entre ellos el de que cuando existe 'denegación de justicia' no es necesario probar la intención maliciosa del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional (lo que, de todas maneras, no nos preocupa mucho, por cuanto, la noción de intención maliciosa nos parece un resabio de una protección excesiva de la soberanía del Estado, que encuentra su sustento, entre otros, en la doctrina alemana de que la responsabilidad sólo opera cuando hay dolo o culpa, en la realización de los daños sujetos a indemnización), ni tampoco necesario agotar los recursos de la jurisdicción interna. Ello es así, según JIMÉNEZ DE ARECHAGA, “porque cuando se alega una denegación de justicia, no sería razonable exigir la prueba de una intención maliciosa, que normalmente se da por descontada en caso de tan grave violación; en el mismo sentido, no cabría pretender que el extranjero agote los recursos judiciales internos ante los propios tribunales que han incurrido en denegación de justicia en su perjuicio”. 232 denegación de justicia si es manifiestamente injusta”. La cita la hemos tomado del articulado recogido en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, 1969, volumen II, pág. 207.

231 JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), op. cit., pág. 526.

232 JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Ed. Tecnos, 1980, pág. 334.

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Es precisamente en relación con el agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna en materia de derechos humanos, que encontramos el concepto más equilibrado de “denegación de justicia”. Según el artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se requerirá haber interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, “conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos”, cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos”. (Artículo 46.2 CADH) Aunque esta norma no pretenda definir el concepto de 'denegación de justicia', bien puede servir de pauta para su aplicación en el derecho internacional de los Derechos Humanos y, trasladarse, claro está, a uno de los aspectos en que juega la responsabilidad del Estado-juez.

Para que opere el tercer supuesto de la responsabilidad del Estado por los actos de los órganos judiciales, es necesario, siguiendo a JIMÉNEZ DE ARECHAGA, que: a) la decisión (judicial) constituya una violación flagrante e inexcusable del Derecho interno (en este caso, el onus probandi está a cargo del reclamante, porque la regla internacional e interna es la presunción de que las decisiones judiciales internas son conformes al derecho nacional); b) debe tratarse de la decisión de un tribunal de última instancia (interna), después de agotarse todos los recursos internos disponibles; c) debe existir un elemento subjetivo de mala fe o intención discriminatoria por parte de los tribunales.

Los dos primeros criterios, nos parecen plenamente aplicables al DIDH. El tercero, nos parece excesivo. Exigir el dolo, cuando basta la culpa y, aun más, exigir la culpa, cuando basta el daño efectivo e ilícito imputable a un órgano del Estado, nos parece excesivo. En el DIDH debe aplicarse la teoría, aplicable por ejemplo en el derecho administrativo español (a partir de 1954, con el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa) y costarricense (artículos 190 y siguientes de la 163

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Ley General de la Administración Pública), sobre la responsabilidad objetiva, por comportamientos normales y aun lícitos, del Estado por los actos de sus autoridades, que le sean imputables, que causen daños efectivos, evaluables e indemnizables) a sujetos que no estén en la obligación jurídica de soportarlos desde el punto de vista del Derecho Internacional o interno.

En el DIDH, como hemos dicho, también se aplican todos estos principios señalados por VERDROSS y JIMÉNEZ DE ARECHAGA con la diferencia de que no sólo se trata o puede tratarse de actos contra extranjeros o contra Estados extranjeros, como afirma el autor, sino también y específicamente contra los propios ciudadanos y residentes del Estado de que se trate. En este sentido, por ejemplo, el artículo 10 de la CADH y el artículo 14.6 del PIDCP señalan: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. Obsérvese que en este caso la responsabilidad es producto o consecuencia de un error judicial, es decir de un acto judicial.

Pero, como vimos, la responsabilidad por error judicial no es la única, ni la más importante de las fórmulas de imputación al Estado de los daños causados por actos judiciales o de los órganos jurisdiccionales.

Algunos autores y cierta corriente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a partir de la regla del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, ha sostenido que todas las violaciones de los derechos humanos para que sean imputables a los Estados, deben provenir de una denegación de justicia. Esta podría perfectamente ser la interpretación que se diera a partir de la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el asunto VIVIANA GALLARDO ET AL (CIDH, Res. N? 13/83 de 30 de junio de 1983), donde afirmó: “el gobierno de Costa Rica ha actuado de conformidad con las disposiciones legales vigentes, sancionando con todo el rigor de la ley al responsable de los actos denunciados”. En el mismo sentido, resolvió la Corte Interamericana (ver N° G 101/81, resolución del 8 de setiembre de 1983). El responsable era un policía investido de poder, que utilizando los medios que puso a su disposición el cargo (pistola, acceso a la celda donde se encontraba la víctima), dio muerte dentro de la celda a la prisionera —acusada de terrorismo— Viviana Gallardo, aunque era evidente que se trató de una acción aislada del policía y no de una 164

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decisión gubernamental de alto nivel.

En este sentido, el juez Piza Escalante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso VIVIANA GALLARDO ET AL (voto salvado a la resolución de la Corte del 8 de setiembre de 1983), sostuvo: “En realidad, la Comisión, al resolver como lo hizo, parece que vino, sin explicación cabal, a sentar la tesis, para mí inaceptable, de que las violaciones de derechos humanos no ocurren cuando ocurren, porque son siempre obra de individuos concretos, de carne y hueso, aunque actúen como funcionarios públicos de cualquier nivel, sino tan sólo cuando el Estado no las sanciona y repara, con la cual se está afirmando prácticamente que la única violación imputable al Estado, por conductas concretas al menos, sería la llamada 'denegación efe justicia' o, lo que es lo mismo, que si no hay denegación de justicia no se consuma la violación. Esto no es cierto ni siquiera tratándose de violaciones cometidas por particulares, porque aun en éstas la posibilidad de reconducir al Estado la responsabilidad correspondiente puede darse, no sólo cuando no se sancionan o reparan, sino también cuando falta o es deficiente la protección que aquél está obligado a darles a las víctimas desde antes de que lo sean; pero mucho puede decirse de las violaciones cometidas por las autoridades públicas, cualquiera que sea su rango o carácter, porque sus conductas son imputables al Estado mismo, ya directamente, por sus actos funcionales, ya indirectamente, por los que realicen en condiciones tales que el Derecho atribuye a su responsabilidad, subjetiva u objetiva”. (Párrafo 28).

En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el tema de la responsabilidad del Estado-juez ha sido arduamente tratado.

En el caso SUNDAY TIMES (26 de abril de 1979) el Tribunal declaró tanto la responsabilidad del Estado-juez como el papel de la interferencia en la justicia cuando analizó la decisión de la Cámara de los Lores (actuando como Tribunal superior del sistema judicial inglés).

En el caso BULCHOLZ (6 de mayo de 1981) el Tribunal señaló que “sólo la lentitud imputable al Estado hace posible sostener la inobservancia del plazo razonable” para ser juzgado. Lo que sería un ejemplo de responsabilidad del Estado-juez. El concepto de plazo razonable, por su parte, ha encontrado desarrollo en los casos ECKLE (15 de julio de 1982) en relación con los procedimientos judiciales; STOGMÜLLER (10 de noviembre de 1969) en relación con la detención preventiva; 165

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NEUMEISTER (27 de junio de 1968) en relación con la detención preventiva y, en el mismo caso (7 de mayo de 1974), en relación con la responsabilidad del Estado y el derecho a indemnización de la víctima por “error judicial”. También sobre el plazo razonable de la prisión provisional merecen contarse los casos WEMHOFF (27 de junio de 1968), MATZNETTER (10 de noviembre de 1969), RINGEISEN (16 de julio de 1971), GUZZARDI (6 de noviembre de 1980).

Sin embargo, la más interesante jurisprudencia del Tribunal Europeo, en relación con la responsabilidad del Estado-juez, se ha desarrollado en el alcance del concepto de DENEGACIÓN DE JUSTICIA, y en la obligación del Estado de sancionar a los culpables de violaciones a los derechos humanos. En el caso GOLDER (7 de mayo de 1974), el Tribunal desarrolla el derecho de acceso a la justicia (como un derecho derivado del derecho genérico a las garantías judiciales, art. 6.1 CEDH), como un derecho humano. Su vulneración hace que se incurra en responsabilidad (en contra los votos particulares de los jueces VERDROSS, ZEKIA y FITZMAURICE). En el caso DEWER (27 de febrero de 1980) establece que el derecho de acceso a la justicia no se reduce al ámbito penal. En el caso SCHIESSER (3 de diciembre de 1979) se establece que la autoridad a que se refiere al artículo 5.3 del CEDH — derechos del detenido preventivamente— no se confunde con el juez, “pero ha de reunir ciertas cualidades que constituyan otras tantas garantías para la persona arrestada. Ha de ser independiente frente al ejecutivo y a las partes, ha de oír personalmente al detenido y ha de pronunciarse conforme a criterios jurídicos”. Y, en particular, el caso ADOLF (26 de marzo de 1982), sobre la amplitud de un proceso justo.

El tema de la denegación de justicia también ha sido expresamente tratado por el juez PIZA ESCALANTE de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto VIVIANA GALLARDO ET AL (resoluciones de 1981, y particularmente de 1983).

En el fondo, la Comisión y la Corte Interamericanas en el asunto Viviana Gallardo casi que redujeron la posibilidad de imputarle al Estado su responsabilidad cuando incumplan su obligación de sancionar a los culpables (dijo la Corte Interamericana: “... se desprende que el Gobierno de Costa Rica ha actuado de conformidad con las disposiciones legales vigentes, sancionando con todo el rigor de la ley al responsable de los actos denunciados... Que por lo anterior resulta 166

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manifiestamente la improcedencia de la petición formulada, no subsistiendo los motivos que originaron su introducción...” (párrafos 4 y 5 de la resolución del 8 de setiembre de 1983).

Debe recordarse, a estos efectos, que tanto el peticionario (el Gobierno de Costa Rica), como los familiares de las víctimas no pidieron exclusivamente la sanción penal del culpable, sino la imputación de los actos del guardia civil costarricense al Estado de Costa Rica, para efectos, entre otras cosas, de las indemnizaciones correspondientes, por lo que no parece justa la afirmación de que no subsistían los motivos que originaron la introducción del caso, como sugirieron la Comisión y la Corte Interamericanas en las resoluciones citadas.

En todo caso, no parece existir duda respecto de la responsabilidad del Estado-juez por la omisión del cumplimiento de la obligación de sancionar a los culpables de violaciones a los derechos humanos en la jurisprudencia citada de la Corte Interamericana. En cambio, en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sí puede fundarse semejante duda. En efecto, el Tribunal Europeo, en el caso IRLANDA CONTRA REINO UNIDO (18 de enero de 1978), declaró, “por unanimidad, que el Tribunal no puede proscribir al Estado defensor la iniciación de procedimientos penales o disciplinarios contra algunas de sus fuerzas de seguridad que han perpetrado infracciones al artículo 3 constatados por ella y contra los que las han encubierto y tolerado” (párrafo 10 de la resolución).

4) Responsabilidad del Estado por los actos de gobiernos de facto, de sus órganos incompetentes y por grupos revolucionarios triunfantes.

También los Estados son responsables por los actos de gobiernos de facto de carácter general, es decir, por los actos de aquellos órganos que alcanzan el poder gracias a un golpe de Estado o a una revolución, siempre que se trate de un dominio que se haya impuesto en todo el territorio del Estado (gobierno general de facto). 233 Es interesante destacar que la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el caso de Namibia, sostuviera la tesis de que es el dominio efectivo sobre un territorio y no la legitimidad del título (de tal 233

VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., p. 365.

167

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dominio), lo que constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado. 234 El Estado es también responsable por los actos ilícitos de sus órganos incompetentes (según su derecho interno).235 “Además de la responsabilidad de los Estados por sus propios actos, ha dicho VERDROSS, el derecho internacional conoce también una responsabilidad de los Estados por actos que no pueden serle imputados a base del ordenamiento jurídico propio. En efecto, según el Derecho Internacional Positivo, el Estado responde por determinados actos de sus órganos fuera de competencia”. 236 A ello debe agregarse que los Estados son responsables por actos de un grupo revolucionario triunfante, 237 por actos de un Estado normal en la terminología de VERDROSS, por actos de los entes u órganos públicos descentralizados, por actos de una organización internacional.

Esta extensión de la responsabilidad internacional es plenamente aplicable al DIDH. No existe, sin embargo, jurisprudencia de los Tribunales Europeo o Interamericano de Derechos Humanos sobre el tema.

234

Dijo la Corte: El hecho de que Sudáfrica no posea ya título jurídico que la habilite a administrar el territorio (de Namibia) no la libera de las obligaciones y responsabilidades que el Derecho Internacional le impone con respecto a los otros Estados y que están ligadas al ejercicio de sus poderes en ese territorio. Es el control efectivo sobre un territorio y no la soberanía o legitimidad del título lo que constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado por actos que afecten a otros Estados”. I.C.J. Reports, 1971, pág. 54.

235 VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, op. cit., pp. 365 y 366.

236 En este sentido, los artículos 4 (no pertinencia del derecho interno para la calificación de un acto ilícito internacional), 8 (Atribución al Estado del comportamiento de personas que de hecho actúan por cuenta del Estado) y el 10 (Atribución al Estado del comportamiento de órganos que actúan excediéndose en su competencia o en contra de las instrucciones concernientes a su actividad) del proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (años 70s.) con fundamento en los Informes del Profesor Ago. Los artículos citados aparecen completos en las notas (4 y (5) del presente capítulo.

237 En este sentido, los artículos 14 y 15 del proyecto de artículos sobre responsabilidad de los Estados preparado la Comisión de Derecho Internacional de la ONU con fundamento en los Informes del Profesor Ago. 168

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5) Responsabilidad del Estado por actos ilícitos de personas privadas.

Es un hecho conocido que en los Estados, las libertades y los derechos humanos, son a menudo comprometidos no por el Estado, sino por otras fuerzas, los individuos o grupos, que ejercen presión sobre otros individuos o grupos, que no están sujetos, según lo expuesto, a una demanda presentable ante la Comisión Interamericana ni ante la Comisión Europea de los Derechos Humanos como vimos, por cuanto los pactos y convenios internacionales y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, imponen obligaciones únicamente a las partes contratantes, es decir, a los Estados. Sin embargo, en este caso, no estamos pensando en la responsabilidad directa de los individuos ante el Derecho Internacional; sino en la responsabilidad del Estado por actos ilícitos realizados por personas privadas o individuales que puedan serle imputados al Estado mismo.

Se ha formulado la pregunta de si el Estado está obligado, en este sentido, a garantizar el ejercicio libre de los derechos de los individuos sin ningún tipo de interferencia. Los autores en la materia están divididos entre los que admiten y los que excluyen las obligaciones de los individuos o grupos organizados, derivadas directamente del convenio. Por una parte, se dice que se defiende el efecto directo sobre terceras personas, es decir, sobre individuos o grupos organizados, afirmando que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha creado un sistema objetivo de valores generales que deben cumplir todos los que se hallen bajo la jurisdicción de los Estados miembros. Lo que no quiere decir, necesariamente, que se les pueda tener como imputables al Estado directamente ante el Derecho Internacional.

Entonces, lo importante para nuestra discusión es la posibilidad de protección por parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las Comisiones, los Tribunales de Derechos Humanos, de la responsabilidad del Estado por falta de acción efectiva. Es decir, si hemos admitido que el Estado es responsable por los actos positivos o negativos (omisiones), en alguna medida debemos admitir que esto abre las puertas a la consideración de la responsabilidad del Estado por actos ilícitos de personas privadas que son actos directos del Estado en el tanto el Estado no realice lo que deba realizar respecto de esas personas privadas. Dentro de este aspecto es importante preguntarse: ¿se produce la responsabilidad del Estado si un individuo o un grupo organizado se interfiere en el disfrute del derecho garantizado por el 169

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Derecho Internacional de los Derechos Humanos de tal forma que constituiría una violación del mismo, de haber sido realizado por una autoridad pública?, o dicho de otra manera, ¿puede la omisión a reaccionar imputarse al Estado como una violación directa del Derecho Internacional?

Nuestra proposición es que los actos ilícitos de personas privadas internacionales pueden llegar a hacer responsable al Estado ante el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto no es, ni mucho menos, admitir (sino todo lo contrario) que los individuos y los grupos que estén obligados sean responsables internacionalmente de sus actuaciones contra los derechos humanos directamente, sino sólo cuando el Estado, por ejemplo, no previno tales violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

“Comúnmente se admite —ha dicho VERDROSS para el Derecho Internacional Común— que un Estado no responde por hechos ilícitos de los particulares, nacionales o extranjeros. No es menos cierto, sin embargo, que un Estado es responsable si sus órganos omitieron tomar las medidas de prevención o represión que el Derecho Internacional prescribe para la protección de Estados o súbditos extranjeros”. 238 Nosotros agregamos (habida cuenta de la diferencia existente entre el Derecho Internacional Común y el DIDH relativa al sujeto pasivo de los actos ilícitos internacionales), que el Estado es responsable, para decirlo con palabras de VERDROSS, si sus órganos omitieron tomar las medidas de prevención o represión que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos prescribe para la protección ya no de los Estados o súbditos extranjeros (como señala VERDROSS), sino para la protección específicamente de los derechos humanos de sus nacionales y residentes.

Desde el punto de vista del D.I.C., éste no obliga a los Estados a impedir todo daño a extranjeros (en el caso de los derechos humanos, a los nacionales también), sino tan solo a dedicar la atención y cuidados necesarios para prevenir tales daños o la persecución de los responsables'239 238

Véase VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional Público, Op. cit., p. 370. Ibídem.

En la misma línea, JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), »p. cit., p. 337. Citamos en extenso: “De acuerdo con la jurisprudencia más reciente y con las opiniones de los 239

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Vale la pena, en este sentido, citar lo que los proyectos sobre responsabilidad internacional dicen respecto de los criterios de imputación al Estado de los actos de los particulares.

El artículo 183 del proyecto elaborado por el American Law Institute (1965) dice: “783. Responsabilidad por omisión de protección. Un Estado será responsable en Derecho Internacional de los daños causados a la persona o a los bienes de un extranjero por una conducta que no sea en sí atribuible al Estado si “a) la conducta es: i) delictiva según las leyes de los Estados que tienen sistemas jurídicos razonablemente desarrollados, o iii) un delito contra el orden público, y “b) i) los daños se deben a que el Estado no adoptó medidas razonables para impedir la conducta causante de los daños; o ii) no adopta medidas razonables para encontrar, procesar e imponer sanción adecuada al responsable o los responsables de la conducta si ésta es del tipo definido en el inciso i) del apartado a”.

Por su parte, el proyecto de principios de Derecho Internacional que rigen la responsabilidad del Estado preparado por el Comité Jurídico Interamericano en 1965, divide el tema entre actos de particulares en general, y actos causados por insurgentes, motines o violencia colectiva.

Gobiernos en la Conferencia de 1930, el Estado sólo es responsable por los actos de sus propios órganos, cuando han dejado de cumplir su deber de debida diligencia en la prevención o represión del delito cometido por el particular. En estos casos, la base de la responsabilidad del Estado no consiste en la complicidad con el autor del acto, sino en dejar de cumplir su deber internacional de tomar todas las medidas adecuadas y razonables para impedir el acto ilícito, o en defecto de ello, detener al infractor y someterlo a la justicia. No existe razón, pues, para hablar de complicidad estatal ni de responsabilidad “vicaria” o “indirecta”, puesto que el Estado es internacionalmente responsable, no por los actos de individuo alguno, sino por su propia omisión, por la falta de “debida diligencia” de sus órganos. La delincuencia de los individuos es meramente la ocasión que origina ciertos deberes para el Estado. El Estado sólo es responsable cuando “ha dejado de tomar las medidas que, bajo las circunstancias, se debieron haber tomado normalmente para impedir o reparar el hecho o para infligir un castigo por los actos que causaron el daño”. Y este deber de “diligencia debida” debe tener en cuenta los medios disponibles para cada Estado. Ha sido por ello descripto por Max Huber como una “diligencia quam in suis”; en otras palabras, se debe el mismo grado de vigilancia y protección que se acuerda normalmente a los nacionales”. El Derecho Internacional..., op. cit., pág. 337 171

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De esta manera, el artículo V establece: “Actos de Particulares (Falta de Protección a los extranjeros, negligencia en aprehender y castigar a las personas que causan daños a los extranjeros).

El Estado no es responsable por los actos de particulares, puesto que la responsabilidad internacional del Estado, debe ser imputable a un funcionario o dependencia gubernamental. Sin embargo, el Estado es responsable cuando: a) No ejerce la debida diligencia en la protección de la vida y hacienda de los extranjeros; b) No ejerce la debida diligencia en aprehender y castigar a los individuos particulares que causan daños a los extranjeros.

Y el artículo VI señala: Daños causados por insurgentes, motines o violencia colectiva Por regla general el Estado no es responsable de los daños que sufran los extranjeros o sus bienes a manos de personas implicadas en insurrecciones o motines, o mediante la violencia colectiva, excepto en los casos siguientes: a) Cuando se pueda comprobar negligencia de parte del gobierno o de sus funcionarios, o la confabulación de éstos; b) Cuando el gobierno indemnice los daños sufridos en tales casos por sus propios nacionales u otros extranjeros; c) Cuando prospera la rebelión y el partido insurgente que causó los daños se instala en el poder y constituye el gobierno”.

El proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, toca el tema en su artículo 11 establece: “1.- No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas que no actúe por cuenta del Estado. 2.- El párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de cualquier otro comportamiento que, hallándose relacionado con el de las personas o grupos de personas a que se refiere dicho párrafo, deba considerarse hecho del Estado en virtud de los artículos 5 a 10”.

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Como se observa, la doctrina y los textos internacionales son contestes con la idea de que el Estado no responde, en principio, por los actos de los particulares, a menos que tales actos puedan imputarse al Estado mediante omisiones, por ejemplo, no tomar las medidas necesarias para prevenir, sancionar o reparar los actos privados contra el derecho internacional.

Sin embargo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados no sólo están obligados a impedir todo daño a sus ciudadanos, sino también a respetar ellos mismos los derechos humanos, a garantizarlos, a proveer medidas pertinentes y necesarias para hacerlos efectivos.

Consideramos, en principio, que el Estado es responsable de los actos de sus órganos estatales, y que esos actos estatales pueden ser tanto actos positivos como meras omisiones. En caso de ser omisiones, por ejemplo, la de no prevenir o no reprender las acciones contrarias a los derechos humanos, el Estado es responsable por actuación de sus órganos, una actuación negativa (es decir, una omisión cuando está obligado a realizar actos concretos positivos, por ejemplo, prevenir y reparar las violaciones en el orden jurídico interno), pero una actuación al fin. Sin embargo, el juez Mosler, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que: el problema fundamental de si la actividad de un Estado respecto a las violaciones realizadas por otro (sujetos particulares) entraña su responsabilidad para él, están aún por resolverse.240 En el ámbito de los derechos humanos en América Latina, es importante el tema de la responsabilidad del Estado por los actos que en principio aparezcan realizados por los particulares, pero que, de hecho, son impulsados, o por lo menos aceptados, por las autoridades del Estado. Dos ejemplos bastan para destacar la importancia de esta vía de imputación al Estado. En América Latina ha sido común, escabullir las sanciones de los tribunales internos o internacionales mediante actos que en apariencia no son actos del Estado. Uno de esos actos son las 240

MOSLER, Problemas de la Interpretación en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, documento fotocopiado traducido del inglés. Inédito.

Presentado a la reunión entre la Corte Interamericana y la Corte Europea de Derechos Humanos, realizada en San José, Costa Rica, en el mes de enero de 1980, véase sobre todo la p. 14.

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desapariciones forzadas que han sido ejecutadas o por asesinos a sueldo de gobiernos, o por autoridades militares vestidas de civiles. Otro de esos casos, es el de gobiernos que lanzan turbas compuestas supuestamente por civiles en contra de determinados opositores al régimen, cuando en realidad se trata de turbas financiadas, organizadas y lanzadas por las autoridades del gobierno. En estos casos, cuando menos cabe la responsabilidad del Estado por culpa: por no prevenir y sancionar a los culpables de tales desafueros.

En el asunto VIVIANA GALLARDO ET. ALT., el juez Piza Escalante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto salvado a la resolución del 8 de setiembre de 1983 adelantó algunas posibilidades de reconducir al Estado actuaciones de los particulares que produzcan daños ilícitos.

Sin embargo, el Tribunal Europeo, en el caso IRLANDA CONTRA REINO UNIDO (18 de enero de 1978), declaró, “por unanimidad, que el Tribunal no puede proscribir al Estado defensor la iniciación de procedimientos penales o disciplinarios contra algunas de sus fuerzas de seguridad que han perpetrado infracciones al artículo 3 constatados por ella y contra los que las han encubierto y tolerado” (párrafo 10 de la resolución). Con esta decisión, el problema de la responsabilidad del Estado por no sancionar a los culpables (particulares o autoridades) de las violaciones a los derechos humanos, permanece controvertido. Con todo, creemos que en América no se seguirá semejante tendencia tan restrictiva y que se considerará responsable a un Estado cuando no sancione a los culpables de las alteraciones a los derechos humanos, sean estos particulares y, con mayor razón ,autoridades. Por nuestra parte, acogemos la perspectiva del juez Piza Escalante citada.

E) Recapitulación genera/ sobre la responsabilidad internacional en e/ DIDH. Resumiendo nuestra posición: 1) A la luz del DIDH, a los únicos que puede y debe imputarse la violación de los derechos humanos, ante la comunidad internacional, es a los Estados, a través de los representantes internacionales reconocidos (sobre todo, los gobiernos), y no a los particulares, a pesar de la excepción que significa el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional Penal según 174

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vimos. (Capítulo IV) 2) El DIDH implica una excepción (de principio y general) a los objetos y sujetos pasivos de los actos ilícitos internacionales según la cual, los sujetos pasivos u objetos de los actos ilícitos internacionales son no sólo los extranjeros o los otros Estados; sino, sobre todo, los nacionales y los residentes en el Estado acusado o sujeto activo del acto ilícito internacional.

3) En el DIDH, los actos ilícitos internacionales son tanto los actos directamente contrarios al derecho internacional como los actos indirectamente contrarios al mismo, por ejemplo, actos contrarios al derecho interno cuando el derecho internacional expresamente reconoce tal derecho interno y tal derecho reconoce más ampliamente los derechos humanos. Entonces la violación a ese derecho interno se convierte en violación al derecho internacional.241 4) Los actos ilícitos internacionales pueden ser positivos o negativos, en el sentido de que pueden ser acciones directamente ejecutadas y aplicadas positivamente por el Estado, o acciones negativas (omisiones), es decir, el Estado es responsable tanto cuando hace lo que no debe hacer como cuando no hace lo que debe hacer, por ejemplo, cuando no repara, no previene o no reprime las violaciones a los derechos humanos, o cuando no dicta la legislación necesaria para el ejercicio de los derechos humanos.

5) El Estado es responsable tanto de los actos directamente imputables a los órganos del mismo (por ejemplo, las actuaciones directas de sus autoridades públicas), como por las omisiones de prevención o reparación en caso de los actos imputables a otros órganos, sean incompetentes o sean propiamente los actos ilícitos de personas privadas.

6) El Estado puede realizar actos ilícitos internacionales, para el caso, actos contrarios al DIDH (violación de los derechos humanos), por un acto directo o indirecto del Estado, sea subjetivo concreto (actuaciones de hecho sin fundamento en una norma); normativo (caso de una ley discriminatoria o de una ley que prevea expropiación sin indemnización); y jurisdiccional (por ejemplo, denegación o retardo de 241

Véase el Capítulo V, supra.

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justicia).

G. La responsabilidad del Estado en la sentencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 29 de julio de 1988 La sentencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se refiere al caso VELASQUEZ RODRÍGUEZ CONTRA HONDURAS es de fecha 29 de julio de 1988 (Corte, Serie C, N° 4). Con esta sentencia por primera vez un tribunal internacional analiza y resuelve la práctica de las desapariciones forzadas, es decir, apoyadas o toleradas por un Gobierno.242 En esta sentencia, y también en el caso Godínez Cruz entre el Estado de Honduras (sentencia del 20 de enero de 1989) la Corte precisó en los párrs. 149-158 y 157-167, respectivamente, la naturaleza jurídica y los elementos que caracterizan el fenómeno de 242

El caso tiene su origen en una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la N° 7920) contra el Estado de Honduras por la desaparición de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez, “estudiante universitario” y ciudadano hondureño “detenido” en setiembre de 1981 por personas vinculadas a las fuerzas armadas hondureñas. La Comisión conoció y tramitó la petición y, el 4 de octubre de 1983, por aplicación del artículo 42 de su Reglamento (antiguo art. 39), presumió verdaderos los hechos denunciados a los que calificó de “gravísimas violaciones al derecho a la vida (art. 4) y al derecho a la libertad personal (art. 7) de la Convención Americana”. A su vez, después de una solicitud de reconsideración presentada por el Gobierno hondureño, la Comisión ratificó su resolución, el 18 de abril de 1986 (N° 22/86), y refirió el asunto a la Corte Interamericana (de acuerdo con el artículo 61 de la CADH), cuya jurisdicción contenciosa fue reconocida por el Estado hondureño el 9 de septiembre de 1981. La Corte Interamericana dictó sentencia contra el Estado hondureño el 29 de julio de 1988, luego de oír a los testigos presentados y a las “partes” (al Gobierno de Honduras, a la Comisión Interamericana y a sus delegados —abogados de los familiares de Manfredo Velásquez—) de cumplir todas las etapas del procedimiento previstas por la Convención Americana y las normas de desarrollo (en particular, el Reglamento de la Corte Interamericana), y de resolver, en sentencia del 26 de junio de 1987, sobre las excepciones preliminares opuestas. En su resolución de fondo, la Corte, por unanimidad, desestimó la excepción de la falta de agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna, declaró responsable al Estado de Honduras por violación a los derechos a la vida (art. 4), a la integridad personal (art. 5) y a la libertad (art. 7), todos ellos en conexión con el artículo 1 . 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, condenó al Gobierno Hondureño “a pagar una justa indemnización compensatoria a los familiares de la víctima”, cuya forma y cuantía dejó, para ser posteriormente “fijadas por la Corte en caso de que el Estado de Honduras y la Comisión no se pongan de acuerdo al respecto en un período de seis meses contados a partir de la fecha de esta sentencia”.

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las desapariciones, analizó la forma en que el Derecho Internacional, tanto en el ámbito regional como en el universal, ha encarado la cuestión y determinó las normas de la Convención que han sido violadas.

En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado, comienza la Corte analizando el problema de la imputabilidad. La pregunta ¿cuándo los actos son imputables a los Estados?, la responde el tribunal al hilo del artículo 1.1 de la Convención Americana. 243 “... Dicho artículo —dice la Corte— pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las regías del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.”

De acuerdo con esa definición, para que se afirme la responsabilidad del Estado debe: a) existir un menoscabo a los derechos humanos, b) ser atribuible —imputable— al Estado según las reglas del derecho internacional.

El fallo hace referencia a “todo” menoscabo a los derechos humanos, es decir, a cualquier alteración en la titularidad plena de esos derechos reconocidos por la Convención. Se parte de que todo menoscabo a los derechos humanos es “ilícito”. Así, el concepto de “ilicitud” parece trasladarse a los “efectos”, no a las “causas”. De esta manera, las causas (actos u omisiones) importa poco si son lícitas o ilícitas, pues todo menoscabo o lesión a los derechos de un ser humano es, en principio, ilícito (a menos que concurran las causas de justificación previstas en la propia Convención —por ejemplo, respecto de ciertos 243

El artículo 1.1 de la Convención dispone: “Obligación de Respetar los Derechos 1.

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

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derechos, el Estado puede suspender su vigencia por tiempo limitado y en las circunstancias taxativamente previstas en el artículo 27 de la CADH—). El autor del daño puede actuar apegado al derecho y, sin embargo, causar una lesión antijurídica que el perjudicado no está en obligación de soportar —el ejemplo típico es la prisión preventiva de un inocente decretada por un juez competente—. No son las intenciones del sujeto imputable, ni es tampoco la legalidad de las causas dañinas, sino las lesiones (los efectos de esas causas) las que importan a la hora de considerar la violación de la Convención Americana.

La sentencia del caso Velásquez Rodríguez exige, como decíamos, la ilicitud para generar la responsabilidad del Estado (el concepto de “hecho ilícito” aparece en varios párrafos de la misma). Sin embargo, la ilicitud no se ubica tanto en las causas (actos u omisiones imputables al Estado), como en las consecuencias de los daños. De esta manera, toda violación o menoscabo o los derechos humanos, constituye, en principio y salvo causas de justificación o de inimputabilidad, un acto ilícito capaz de desencadenar la responsabilidad internacional del Estado toda vez que exista daño, un nexo causal entre el hecho generador y sus efectos, y que tal hecho sea atribuible al Estado. La existencia misma de la violación constituye un acto ilícito, no importando si las causas que provocaron la misma fueran o no ilícitas. Es más, para la Corte “es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención” (párr. 169).

Si la solicitud (menoscabo a los derechos humanos) es un requisito de la responsabilidad del Estado en la sentencia, la culpabilidad no lo es: “Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas —dice la Corte— aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de los actores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención...” (Párrafo 173). De esta manera, la Corte se hace eco de la tradición del Derecho Internacional en la materia, conforme a lo explicado en este capítulo.

La causa de los daños, por su parte, debe ser atribuible al sujeto imputable. Como en el marco de la Convención Americana el Estado es el único titular pasivo de la responsabilidad (es decir, del deber de reparación), esos daños, en consecuencia, deben ser atribuibles a los 178

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Estados, o, para decirlo con las palabras de la resolución transcrita, a “cualquier autoridad pública”.

Criterios de imputación de conductas al Estado.

En el caso Velásquez, la Corte Interamericana, recogiendo la tradición del derecho internacional, reconoce expresamente que el responsable es, desde el punto de vista jurídico-internacional, el Estado y no el Gobierno. “La responsabilidad subsiste —dice en el párrafo 184— con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilícito que genera la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Lo anterior es válido también en el campo de los derechos humanos aunque, desde el punto de vista ético o político, la actitud del nuevo gobierno hondureño de 1988 sea mucho más respetuosa de esos derechos que la que tenía el gobierno en la época en que las violaciones se produjeron —1981 a 1984—”.

Dado que sólo el Estado es responsable y el mismo —por su carácter moral o metafísica— no puede actuar sino a través de otros, conviene repasar ¿quiénes imputan su responsabilidad al Estado? La Corte Interamericana reitera que la acción u omisión de “cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad” (párr. 164). Más adelante, define con mayor precisión el concepto al indicar que se trata de “todo órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público” (párr.

169), advirtiendo a reglón seguido que: “el Estado responde por actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno” (párr. 170). Pero también se incluyen los actos u omisiones de “personas —agentes o no— que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial” (párr. 172, lo que está entre guiones no es del original) o “que actuaron bajo la cobertura de una función pública” (párr 182).

Posteriormente se reconoce la responsabilidad del Estado por los daños anónimos imputables a las autoridades públicas (la infracción a la Convención —dice la Corte— “puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado” párr. 173).

De esta manera, la Corte Interamericana reconoce varias fórmulas — 179

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no exhaustivas— de imputabilidad de los actos u omisiones al Estado realizados por: 1) funcionarios del Estado; 2) órganos del Estado,- 3) órganos y funcionarios de las instituciones públicas; 4 de personas — funcionarios o no— que actuaron bajo la cobertura de una función pública; 5) agentes “no individualmente identificados”; 6) agentes sin cobertura o amparo legal (actos ultra vires).

A esta enumeración, se deben agregar las fórmulas de reconducción al Estado de actos u omisiones realizados —prima facie— por los particulares, pero en los que existe también una concurrencia omisiva o comisiva del Estado (ver párrafos 172 y 177 in fine). 244 Concurrencia que puede darse en virtud de actos gubernamentales anteriores (v.g., falta del deber de prevención, —ver párrafos 175 y 176—), contemporáneos (v.g., falta del deber de vigilancia y protección), o posteriores (v.g., falta de los deberes de investigación, de sanción y de indemnización a las víctimas -ver párrafos 173 a 178-).

Para la Corte Interamericana, a los efectos de imputar conductas al Estado no importa el rango ni el carácter de los funcionarios. No escapa a la Corte “que no todos los niveles del poder público de Honduras — dice el párrafo183— estaban necesariamente al tanto de tales actuaciones —desapariciones forzadas— ni existe constancia de que las mismas hayan obedecido a órdenes impartidas por el poder civil. Sin embargo, tales circunstancias son irrelevantes a los efectos de establecer, según el Derecho Internacional, si las violaciones a los derechos humanos que se perpetraron dentro de la mencionada práctica —de desapariciones— son imputables a Honduras”.

Esta forma de abordar el tema de la imputación de conductas al 244

A este respecto conviene citar el párrafo 172 in fine: “ . . . u n hecho violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención”. El párrafo 177 in fine, plantea un ejemplo de esto último: “Esta apreciación es válida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”.

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Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Estado, coincide en un todo con la que seguiremos en este capítulo.

Lógicamente, algunos problemas que analizamos, como el de la responsabilidad del Estado-legislador, del Estado-juez o como el de la responsabilidad del Estado por actos imputables a las empresas privadas que le pertenecen, o no son abordados o lo son en forma aislada por la sentencia, por lo que no cabe deducir de ellos una jurisprudencia relevante. En materia de responsabilidad por omisión de deberes, sin embargo, la Corte aborda muchos temas que apenas dejamos expuestos.

Deberes del Estado en materia de derechos humanos. Las omisiones son causa de responsabilidad.

Conforme indicamos, el menoscabo a los derechos humanos capaz de provocar la responsabilidad del Estado, puede ser efecto tanto de una acción como de una omisión del sujeto obligado directamente a la protección de los derechos humanos (particularmente, “de cualquier autoridad pública”). Ello es corolario de la existencia de dos deberes básicos del Estado en materia de derechos humanos: 1) el de respeto y 2) el de garantía o protección En la sentencia Velázquez Rodríguez, la Corte reafirma la idea de esas dos obligaciones básicas del Estado. La primera implica deberes de abstención (“en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción del poder estatal” —párr. 165—, “el ejercicio de la función pública tiene límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado” Ibid). Se viola este deber por actos o acciones (de carácter afirmativo) contrarios a los derechos humanos. El Estado es responsable, por ejemplo, “si la violación ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público” (ver párr. 173).

La segunda, la obligación de garantía, implica deberes de acción (“organizar el aparato gubernamental y todas las estructuras de poder público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” —párrafo 166—) y, más concretamente, la obligación de: a) prevenir, b) investigar y c) sancionar toda violación a los derechos humanos, así como d) procurar el restablecimiento del derecho conculcado (si es posible) y, en su caso, 181

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e) reparar o indemnizar de los daños producidos por la violación... (Ver párr. 166).

A partir de aquí, el fallo supuestos de violación a los prevenir, investigar, sancionar humanos —ver párrafos 173 a

entra a considerar particularmente los derechos humanos por omisión (por no ni reparar las violaciones a los derechos 178).

Después de considerar que la “obligación de prevenir es de medio o de comportamiento245 y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado” (párr. 175), la sentencia recoge ejemplos de violación a ese deber. Por ejemplo: no asegurar que las eventuales violaciones sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito, susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa; el someter a los detenidos a cuerpos represivos oficiales que impunemente practique la tortura o el asesinato, aun cuando no se pueda probar que la persona dada ha sido sometida a tales vejámenes (ver (párr. 175); o también, tolerar “que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos por la Convención” (párr. 176).

Investigar las violaciones a los derechos humanos es otra obligación del Estado. “La de investigar es, como la de prevenir —dice la Corte—, una obligación de medio o de comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. .. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda atribuirse la violación, aun los particulares...” (Ver párr. 177).

En el marco de la Convención, el Estado tiene también un deber de sanción. Las eventuales violaciones a los derechos humanos deben, en primer lugar, ser previa y “efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito... susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa” (ver párr. 175). En segundo lugar, comprobada la violación, debe sancionarse efectivamente a los responsables (ver párrafos 174 y 245

Recoge la Corte Interamericana en este punto la clásica distinción civilista entre “obligaciones de medios” y “obligaciones de resultado”, denominadas también, respectivamente, “obligaciones de prudencia y de diligencia” y “obligaciones determinadas”.

182

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178). El incumplimiento de ese deber, desencadenará la responsabilidad del Estado por omisión.

A la par de ese deber, está el de indemnización y reparación a las víctimas por las consecuencias perjudiciales (daños y perjuicios) que hayan debido padecer como consecuencia de la violación a sus derechos humanos (ver párrs. 175 y 178). La violación de esta obligación implica, nuevamente, la responsabilidad del Estado.

Si el deber de prevención en el orden interno, corresponde principalmente a las autoridades administrativas, los deberes de investigación, sanción e indemnización corresponden conjuntamente a las autoridades judiciales y administrativas. También es posible, sin embargo, que la violación de tales deberes venga impulsada por acciones u omisiones legislativas. La Corte Interamericana hace referencia expresa a la responsabilidad del Estado por la “abstención del poder judicial para atender los recursos introducidos ante los diversos tribunales” en el caso (particularmente los referidos al trámite de los recursos de “habeas corpus” o de “exhibición personal”). (Ver párr.

179).

Sabemos que no se escaparán a lector las posibilidades tan amplias de tales consideraciones de la Corte. Ellas permiten múltiples formas de reconducción al Estado de violaciones a los derechos humanos cometidas, prima facie, por los particulares. Para asegurar su impunidad internacional, el Estado debe asegurarse no tan sólo que sus funcionarios y órganos respeten efectivamente los derechos humanos, sino también que se tomaron todas las medidas factibles y razonables para prevenir las violaciones provocadas por otros (los particulares), que esas violaciones estén previstas y sean jurídicamente sancionables, que las sanciones se apliquen efectivamente después de un proceso de investigación serio impulsado por las autoridades estatales y, por último, que los daños causados por tales violaciones sean fáctica y equitativamente reparados e indemnizados. Cuando se han cumplido: 1) el “pago de una justa indemnización compensatoria” (ver párr. 189); 2) los destinatarios directos de la indemnización son los familiares de la víctima (ver párr. 192); 3) el monto de la indemnización debe fijarse por acuerdo entre la 183

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Comisión Interamericana y el Gobierno hondureño y homologarse por la Corte Interamericana (ver párr. 194.6). Esto último en virtud de que los daños no fueron evaluados antes o durante el proceso.

Aunque el fallo no hace referencia a ello, en el caso Velásquez, más que de daños materiales, lo que existen son daños personales y morales en relación con los titulares del derecho de reparación (los causahabientes o, como prefiere la sentencia, los familiares de la víctima). Al tratarse de un estudiante universitario, soltero, si bien los daños materiales pueden evaluarse efectivamente (acudiendo, por ejemplo, a los ingresos futuros probables de un estudiante en las condiciones de Velásquez); los daños personales y morales deben tener un valor más importante a la hora de fijar la indemnización. Los gastos incurridos, pero también el sufrimiento, el dolor, la incertidumbre y las congojas de los familiares de la víctima deben, a juicio nuestro, compensarse equitativamente.

La sentencia, por otra parte, no analiza si los daños cumplieron los requisitos previstos para ser indemnizables [ciertos, individualizables, idóneos (efecto idóneo —no necesariamente directo— de la violación), evaluables, etc.], pero es evidente que la desaparición forzada de una persona es, por su propia naturaleza, un daño cierto, individualizable, evaluable y, además, especial por la intensidad excepcional de la lesión.

Tampoco se preocupa el fallo por la prueba y cuantificación de los daños.

Cuando los daños son evidentes como en el caso Velásquez, no es necesario, según entendemos, demostrarlos como pretenden algunos jueces del orden interno.

Por otra parte, aunque la cuantificación sigue siendo necesaria (ver párr. 190), ella puede ser definida en una etapa procesal posterior, como reconoció la propia Corte. El monto y la forma de pago de la indemnización deberán definirse, pensamos nosotros, acudiendo al “principio de equilibrio” en cuanto a los daños materiales y personales, y al “principio de equidad” en cuanto a los daños de orden moral. Estos últimos deben ser aumentados en virtud de la participación culpable comprobada de las autoridades gubernamentales del Estado hondureño.

La responsabilidad del Estado debe buscar primordialmente la reparación de todos los daños, pero también, paralelamente, la intimidación de los futuros responsables y, consecuentemente, la prevención de los daños futuros. La aplicación de sanciones de orden patrimonial juega, en 184

Rodolfo E. Piza R. â&#x20AC;&#x201C; Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

este sentido, un papel fundamental que conviene no soslayar y que debe ser utilizada de modo ejemplarizante.

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Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Capítulo VII EL CONTENIDO, LAS FUENTES Y LOS ÓRGANOS DEL DIDH

A) Consideraciones preliminares sobre el contenido y fuentes normativas Hemos definido, prima facie, el DIDH como el conjunto de normas y principios jurídicos internacionales relativos a los derechos humanos; y como rama especial del Derecho Internacional dedicada a la promoción y protección jurídico-internacional de los derechos humanos. Tal definición es concordante con la de GROS ESPIELL, 246 pero bien puede usarse otra.

Por ejemplo, otros autores lo definen como el conjunto de reglas de Derecho Internacional que reconocen e intentan proteger los derechos de la persona en cuanto que sujeto titular de situaciones jurídicas dentro del ámbito material de los que se consideran como derechos o libertades fundamentales.247 De tal definición se deriva, en primer lugar, “la consideración del individuo o de determinados grupos sociales como sujetos lato sensu del Derecho internacional, aunque no sea sino por el reconocimiento de titularidades pasivas (capacidad jurídica) de derechos, como ocurre en muchos casos. En segundo término, la positivización de estos derechos en Declaraciones generales o en Convenciones de carácter multilateral.

Por último, la aplicación de medios y técnicas de protección de los mismos a través de organizaciones internacionales gubernamentales.

Estos tres rasgos esenciales no deben, sin embargo, llevar a la conclusión de que en esta rama del Derecho internacional se ha modificado rotundamente lo que hasta el momento le es consustancial, o sea, el configurarse como un Derecho entre Estados. Por el contrario, el protagonismo estatal es incluso aquí muy fuerte, ya sea porque al Estado corresponde ratificar o no las convenciones y someterse a la 246

GROS ESPIELL (Héctor), Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Refugiados, documento mimeografiado sin editar, 1982, pp. 5 y 6.

247 GARCÍA DE ENTERRIA (E.), LINDE (E.), ORTEGA (L.L.), SÁNCHEZ MORÓN (M.), El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Madrid, Editorial Civitas, 1a edición, 1979, p. 21.

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jurisdicción de los órganos internacionales, ya sea porque la composición de estos últimos tiene por regla general un marcado acento intergubernamental, ya porque el reconocimiento de situaciones jurídicas individuales no implica en la mayoría de los casos la atribución de correlativas facultades de obrar o titularidades activas, o bien porque los medios de coerción jurídica existentes tropiezan en la barrera de la soberanía estatal”. 248 En todo caso, tanto en nuestra definición como en las demás, se deja por fuera la consideración del contenido o el ámbito material del DIDH, es decir, la consideración de cuáles son los derechos humanos que deben ser protegidos jurídico internacionalmente; y quiénes son sus titulares. Una respuesta simple diría: los derechos humanos son los que recoge (crea o reconoce) el DIDH, y sus titulares serán los que este mismo Derecho designe. Respuesta que nos llevaría a una especie de círculo vicioso.

Podría también decirse: los derechos humanos son los derechos que recogen los pactos y convenios internacionales de protección de los derechos humanos. Sin embargo, este planteamiento nos dejaría incólume el interrogante de cuáles son esos pactos y convenios de protección de los derechos humanos. ¿Podríamos incluir dentro de ellos el Convenio sobre deberes y derechos de los Estados, la Convención sobre el Derecho del Mar, etc.?

Tales preguntas dejan entrever que para la calificación de lo que son, o de lo que no son, los derechos humanos, se requiere de otros criterios concurrentes. Nosotros hemos escogido como mínimos los siguientes conceptos: 1. —Debe tratarse en primer lugar de ‘derechos’, por lo tanto de situaciones jurídicas tuteladas como tales. Ello implica que deben estar reconocidos o creados por un cierto ordenamiento jurídico (en el caso del derecho internacional por el DIDH lato sensu) con el carácter de jurídicos; esto es, debe tratarse de “normas” (derechos), susceptibles de que el Derecho (sistema normativo) les preste el valor práctico que presta a sus normas. Además, siendo ‘derechos’ deben ser jurídicamente exigibles o reclamables por los titulares de ese tipo singular y diferenciable de situaciones jurídicas subjetivas de ventaja o activas.

248

Ibídem.

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Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

2. —Por ser ‘humanos’ sus titulares sólo pueden ser los seres y grupos humanos no estatales. Los Estados ciertamente poseen “derechos” y “poderes”, pero estos no son definibles como derechos humanos, aunque sean tan respetables, si se quiere, como ellos. Deben, además, ser individualizares en cada ser humano que se coloca en las circunstancias definidas por ellos para ser sus titulares. Son para todos los hombres en pie de igualdad y sin posible discriminación.

3. —Si bien todos los derechos se refieren en última instancia al hombre, no todo derecho del ser humano es definible como derecho humano sino sólo los esenciales e imprescindibles a la dignidad humana.

Por ello, el contenido o el ámbito material del DIDH es el de todos aquellos derechos reconocidos como tales, como derechos, como humanos y como fundamentales por el DIDH; esto es, por el conjunto de normas y principios jurídico-internacionales relativos a la promoción y protección de los mismos (Pactos y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, Jurisprudencia, etc.).

Ahora bien, ¿cuáles son esos pactos y convenios internacionales?

Dicho de otro modo, ¿cuáles son las fuentes (de producción) del D.I.D.H.? ¿Qué nos permite decir que un Convenio de la O.I.T. es del D.I.D.H. y qué no? ¿Qué nos permite saber que un convenio sobre el régimen jurídico del espacio aéreo y ultraterrestre no es de derechos humanos?

En este sentido, cabe señalar la Resolución de la UNESCO de 1974, “sobre la educación para la comprensión, la cooperación y la paz internacionales, y la educación relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales”. Esta resolución entiende por tales derechos y libertades, “los definidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos”, 249 aunque, ciertamente, deben incluirse otros instrumentos o pactos internacionales de derechos humanos no citados por tal resolución.

Para nuestros efectos, las principales fuentes normativas de los 249

Citado por GARCÍA DE ENTERRIA (E.), LINDE (E.), ORTEGA (L.I.), SÁNCHEZ MORÓN (M.), Op. cit., p. 27.

188

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

derechos humanos del Sistema de Naciones Unidas, del Sistema Europeo y del Interamericano, 250 son: FUENTES NORMATIVAS DE DERECHOS HUMANOS SISTEMA DE NACIONES UNIDAS —ONU—

SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (Consejo de Europa)

SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Carta de las Naciones Unidas (1945). Arts. 1, 55.c, 56, 62.2. Se crea ESOSOC.

Estatuto Consejo de Europa 1948. Crea Comité de Ministros.

Carta de la O.E.A. (1948) Protocolo de Buenos Aires (19XX)

Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) Derechos reconocidos: civiles, políticos, sociales, económicos y culturales.

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) Ders. civiles, políticos, económicos, sociales y culturales

Convenio para la protección de los DH y las libertades fundamentales CEDH. Roma (1950-1953): 13 Protocolos adicionales. Crea: Tribunal Europeo de Protocolo Facultativo al Pacto Derechos Humanos.

Art. 25. Petición individual* (PIDCP) Denuncias Art. 46. Jurisdicción Tribunal* Individuales

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

San José (1969-1978).

(Derechos civiles y políticos).

Crea: Corte Interamericana y se remodela la Comisión Interamericana.

2 Protocolos adicionales.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966 - 1976 (entra en vigor) PIDCP. (Se crea Comité de Derechos Humanos Art. 41)

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (PIDESC) 19661976 (entra en vigor)

Carta Social Europea (Turín) 1965. Derechos Económicos Sociales y Culturales. Crea: Comité de Expertos y Subcomité.

Otros: Discriminación,

* requieren declaración

Protocolo de San Salvador (derechos económicos, sociales. y culturales)

* requieren declaración

250

La más completa clasificación que conocemos, es sin embargo, la del Human Rigths Law Journal haciendo la salvedad de que dentro de tal clasificación aparecen normas e instrumentos de derechos humanos lato sensu, pero que en estricto sentido podrían ser ubicados, algunos, dentro del marco del Derecho Internacional Humanitario al que nos referimos atrás; así como normas del llamado Derecho Internacional del Trabajo y del Derecho Internacional de los Refugiados, donde la diferencia con el DIDH stricto sensu, se da más por la materia especializada de análisis que por la naturaleza del Derecho. A la clasificación deben agregarse también, en particular, la DUDH y la DADH, que quizá por su naturaleza declarativa no aparecen dentro de ella.

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Genocidio, esclavitud, refugiados, discriminación, mujeres, trabajo, etc.

especial.

especial.

Nota: A esta clasificación deben agregarse, en el marco de las Naciones Unidas, los siguientes instrumentos internacionales adoptados por la Organización: Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, adoptada por la Asamblea General en su resolución 260 (III) de 9 de diciembre de 1948; Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII) de 26, de noviembre de 1968; Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, adoptada por la Asamblea General en su resolución 2160 A (XX) de 21 de diciembre de 1965; Convención para eliminación y sanción del crimen de Apartheid, adoptada por la Asamblea General en resolución 3068 (XXVIII) de 30 de noviembre de 1973; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951 por una Conferencia convocada por la Asamblea General y el Consejo Económico y Social; Protocolo relativo al Estatuto sobre refugiados, abierto a la firma el 31 de enero de 1967; Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada el 13 de septiembre de 1954 en una Conferencia convocada por la Asamblea General y el Consejo Económico y Social; Convención sobre reducción de los casos de Apatridia, adoptada en Conferencia convocada por la Asamblea General y el Consejo Económico y Social el día 30 de agosto de 1961; Convención sobre los derechos políticos de la mujer, adoptada por resolución de la Asamblea General 640 (Vil) de 20 de diciembre de 1952; Convención sobre la nacionalidad de las mujeres casadas, adoptada por resolución de la Asamblea General 1040 (XI) de 29 de enero de 1957; Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de matrimonios, adoptada por la resolución 1763 (XVII) de 7 de noviembre de 1962 de las Asambleas General; la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, adoptada por resolución de la Asamblea General de 1978; la Convención sobre el derecho internacional de rectificación, adoptada por la resolución 630 (Vil) de 16 de diciembre de 1962 de la Asamblea General; el Protocolo de enmienda a la Convención sobre la esclavitud de 1926, adoptada por la resolución 794 (VIII) de 23 de octubre de 1953 de la Asamblea General; la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, adoptada por una Conferencia de plenipotenciarios el día 7 de septiembre de 1956; y la Convención para la represión de la trata de personas y la explotación de la prostitución ajena, adoptada por la resolución 317 (IV) de 2 de diciembre de 1949¡ A estas decisiones y Convenciones debe sumarse la actuación y las convenciones en este sentido de la OIT, la UNESCO, la FAO, la OMS, etc.

C) El contenido del DIDH: los derechos económicos, sociales y culturales

civiles,

políticos,

El contenido de los derechos humanos abarca, en principio, todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales reconocidos por el DIDH, directa o indirectamente, como tales (como derechos, como 190

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humanos y como fundamentales).

A partir, precisamente, de esta perspectiva, y a la vista de las fuentes normativas ubicadas en el cuadro precedente, puede hacerse una enumeración operativa de los derechos humanos, con la advertencia, eso sí, de que toda sistematización y clasificación es incompleta. No son todos los que están (hay algunos llamados “derechos” que no parecen tener las características de tales, ni de “humanos”, y que más bien parecen “valores y aspiraciones” nobles pero no “derechos” en el sentido jurídico del término), ni están todos los que son (siempre hay verdaderos ‘derechos humanos’ que se quedan por fuera de los tratados o de nuestra lectura de los mismos). Con todo, la lista está abierta a incluir aquellos valores que en un momento determinado lleguen a considerarse fundamentales, y sean susceptibles de comportarse como verdaderos ‘derechos’ (jurídicamente exigibles) y ‘humanos’ (cuyos titulares puedan ser todas y cada una de las personas). Pero si bien la lista puede ampliarse, no puede lógicamente reducirse: los derechos humanos una vez que se reconocen o se descubren, no se pueden jurídicamente desconocer. Sus contenidos históricos cambian, se modifican, pero no pueden desaparecer. Si ello pudiera ocurrir, no serían verdaderos “derechos humanos”. Si se quiere, los derechos nacen, como verdades contingentes, históricas, pero una vez que se inscriben y consolidan, pasan a ser verdades esenciales.

Este contenido histórico de los derechos humanos fue subrayado por el entonces Presidente de Costa Rica Rodrigo Carazo en el discurso que pronunció durante la ceremonia de instalación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el día 3 de setiembre de 1979 en la ciudad de San José. En esa oportunidad el señor Carazo se refirió “... a la manifiesta perfectibilidad de las reglas dadas para su protección y amparo, tanto en los documentos internacionales como en las leyes fundamentales internas de cada país. Es que la posibilidad de mejoramiento y progreso de las elaboraciones del hombre nunca termina, al punto que cuando se cree que se ha llegado al desiderátum siempre existe un margen de ulterior perfeccionamiento.

“Esto se aprecia más claramente cuando se trata de ciertos derechos que son de fecha más reciente en su reconocimiento como tales y en especial cuando su adecuado ejercicio está condicionado por adelantos científicos y tecnológicos que evolucionan en forma rápida.

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“Uno de los más importantes es el derecho que debe reconocerse a todo ser humano a contar con una información adecuada y equilibrada de lo que sucede en su medio y en el mundo. Quién carezca del goce regular de este derecho, por falta de información o por información tendenciosa, distorsionada o carente de equilibrio, debido a intereses extraños o afanes de predominio de sectores o grupos, no dispone, ciertamente, de los elementos de juicio que le permitan formarse un criterio propio sobre su medio y sobre sus condiciones de vida.

Tampoco se halla en situación de formarse un concepto propio sobre sus problemas personales y de su medio, concepto que le permita participar con eficiencia en la vida social. Un individuo sin información objetiva apropiada, es alguien que está impedido para acceder a un pleno desenvolvimiento humano y social.

“Sin embargo, hasta ahora, los grandes instrumentos jurídicos guardan silencio acerca de este derecho de todo ser humano a una adecuada información, tanto más necesaria cuanto que el enorme auge de los medios de comunicación social permite bien sea satisfacerla, bien sea negarla o enmascararla sutilmente. Sólo se han dado fórmulas para velar por el respeto del derecho de dar información a los demás, derecho que en las circunstancias actuales queda reservado, por la fuerza de las circunstancias, a empresas de gran poderío económico”.251 251

BOBBIO (Norberto) se ha referido con gran claridad al carácter histórico de los derechos humanos: “Respecto del contenido, es decir, la cantidad y calidad de los derechos que enumera, la Declaración no puede exhibir ninguna pretensión definitiva. También los derechos del hombre son derechos históricos que emergen gradualmente de las luchas que el hombre lleva a cabo por su emancipación y de la transformación de las condiciones de vida que esas luchas producen. La expresión “derechos del hombre”, que es ciertamente enfática aunque oportunamente enfática, puede inducir a error, porque hace pensar en la existencia de derechos pertenecientes a un hombre abstracto y como tal substraído al flujo de la historia, a un hombre esencial y eterno de cuya contemplación derivamos el conocimiento infalible de sus derechos y deberes. Hoy sabemos que también los derechos denominados humanos son el producto no de la naturaleza sino de la civilización humana; en cuanto derechos históricos son cambiantes, o sea susceptibles de transformación y expansión.

“No hace falta mucha imaginación para prever que el desarrollo de la técnica, la transformación de condiciones económicas y sociales y la intensificación de los medios de comunicación podrían producir tales cambios en el orden de la vida humana que crearán ocasiones favorables al nacimiento de nuevas 192

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

En todo caso, como las libertades fundamentales son estipulaciones a favor de terceros, es decir, situaciones jurídicas de ventaja que los Estados pactan a favor de seres humanos que no participan en el proceso de emisión y reconocimiento de los mismos (esto es, que no son “partes contratantes”, para usar la fórmula del Convenio Europeo).

Por ello, cualquier alteración o desconocimiento de los mismos requiere la previa aceptación de los terceros a cuyo favor se estipuló.

Sin ánimo de establecer un criterio definitivo de diferenciación entre un tipo de derechos (los civiles y políticos) y otro (los llamados “económicos, sociales y culturales), que es muy difícil de encontrar, puede sostenerse, para efectos limitados y didácticos, y a la luz de la normativa internacional vigente en el ámbito de las Naciones Unidas, de la Organización de Estados Americanos y del Consejo de Europa, que los derechos civiles y políticos, por su especial naturaleza, o por el grado de desarrollo del DIDH, son susceptibles y obligan a su respeto y garantía por parte de los Estados a nivel internacional; mientras que los derechos económicos, sociales y culturales han sido reconocidos, en general, como de desarrollo progresivo. Esto no significa que deban ser, por su naturaleza, todos de desarrollo programático, ni que deban limitarse a ser principios rectores de la política social y económica.

Muchos de esos derechos, por su naturaleza, son susceptibles de ser jurídicamente exigibles por sí mismos, ante la jurisdicción interna lo mismo que internacional (v.g., los derechos laborales a jornadas máximas, a sindicalización, a huelga, a la libre elección del trabajo o ciertos desarrollos del derecho a la atención médica, y educativa, etc.).

Lo que ocurre es que, por el momento, el DIDH no les ha dado ese carácter.

Frente a los derechos económicos y sociales, los Estados se “comprometen a adoptar medidas, hasta el máximo de sus recursos, para lograr progresivamente” su plena efectividad (véase PIDESC art. 2, necesidades y por tanto a nuevas exigencias de libertades y poderes. Para citar sólo algunos ejemplos, la creciente cantidad e intensidad de las informaciones a que el hombre actual se halla sometido hace surgir cada vez con más fuerza la necesidad de no ser engañados, excitados, perturbados por una propaganda deformante y agobiante; se perfila, contra el derecho de expresar la propia opinión, el derecho a la verdad de las informaciones”. Véase BOBBIO (Norberto) “El problema de la paz y las vías de la guerra”. Editorial Gedisa, Barcelona, 1982, págs. 138-140 193

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

CADH art. 26; y compárese su redacción con la de los artículos 2 9 del PIDCP y 1 y 2 de la CADH). Estas diferencias justifican acaso, la existencia de instrumentos y procedimientos de protección distintos y de órganos de protección también diferentes. Así, para los derechos civiles y políticos operan en el sistema de la ONU el Comité de Derechos Humanos (creado por PIDCP), en Europa la Comisión y Tribunal Europeos de Derechos Humanos (creados por el CEDH) as! como el Comité de Ministros del Consejo de Europa; en América la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para los derechos económicos, sociales y culturales funciona en la ONU la Comisión de Derechos Humanos del ECOSOC y sus órganos y comisiones subalternas; en Europa el Comité de Ministros, el Comité de Expertos, el Comité Social Gubernamental (creados y regulados por la Carta Social Europea). En América opera, en principio, sólo la Comisión ínteramericana de Derechos Humanos. Y todos ellos actúan, en general, más como órganos de promoción que de “protección” jurídica. A su vez, tales diferencias justifican, en parte, las diferentes fuentes normativas.

Karel Vasak —en el curso que impartió el año 1974 en la Academia de Derecho Internacional de La Haya— ha señalado la necesidad de revisar las tradicionales tipologías de los derechos humanos y de proponer otras nuevas, mejor adaptadas a las necesidades del mundo contemporáneo. ¿Por qué no distinguir —se pregunta Vasak— los derechos “fundamentales” del hombre, verdaderamente garantizados, y beneficiando a todos los seres humanos en todas partes, en todas las circunstancias, de un lado, y, del otro, los derechos “contingentes” del hombre, garantizados y realizados teniendo en cuenta las exigencias y posibilidades de una comunidad de hombres en un momento dado de su historia? Sin duda —responde Vasak— encontraríamos así el “nudo” de los derechos humanos, es decir aquellos derechos que deben ser respetados aun en tiempos de guerra o de cualquier otro peligro que amenazare la vida de la nación, representando los “derechos humanos que pertenecen al Ius Cogens”.

Antes de pasar a enumerar los derechos del hombre es preciso subrayar el carácter no solo heterogéneo sino antinómico de muchos de los derechos humanos, según ha puesto de manifiesto agudamente Norberto Bobbio.252 En efecto, mientras que algunos derechos del hombre 252

BOBBIO (Norberto), op. cit., págs. 150-151.

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valen en toda situación y para todos los hombres indistintamente (son los derechos que se pide que no resulten limitados ni por la verificación de casos excepcionales ni en relación con una categoría, aunque sea restringida, de seres pertenecientes al género humano, como, por ejemplo, el derecho a no ser esclavizados y a no ser torturados), otros, en cambio, están en contraste con otros derechos, considerados también ellos fundamentales, en tanto que otros, finalmente han sufrido una profunda evolución.253 Asombra —añade Bobbio— lo poco que, en general, nos preocupamos por este tipo de dificultades: “como la mayor parte de dichos derechos resultan aceptados ya por el sentimiento moral común, se cree que su ejercicio es igualmente simple. Y en cambio es terriblemente complicado. Por un lado, el consenso general sobre ellos induce a creer que tienen un valor absoluto; por otro, la expresión única y genérica de “derechos del hombre” hace pensar en una categoría homogénea. En cambio, los derechos del hombre no son, en su mayor parte, absolutos y no constituyen una categoría homogénea.

“Entiendo por “valor absoluto” —continúa diciendo Bobbio— el status que poseen poquísimos derechos del hombre, valederos en todas las situaciones y para todos los hombres sin distinción. Se trata de un status privilegiado que depende de una situación que se verifica muy raras veces: es la situación en que hay derechos fundamentales que no entran en competición con otros derechos fundamentales. Es necesario partir de la afirmación obvia de que no se puede instituir un derecho en favor de una categoría de personas sin suprimir un derecho de 253

Piénsese, por ejemplo, en el derecho de propiedad privada cuyo concepto ha evolucionado profundamente desde el ius utendi, ius fruendi y ius obutendi del derecho romano, que servían para designar las facultades del dominio, hasta las limitaciones y cargas de la propiedad en nuestros días, al punto que uno de los más ilustres juristas del siglo XX, Jean CARBONNIER califica a la gran propiedad como “algo monstruoso e inhumano”, capaz de multiplicarse al infinito a través de posesiones simbólicas o por medio de otros; en ella ninguna impregnación personal liga al sujeto con el objeto, quitándole respetabilidad al derecho.

Como corrección a este mal propone que “la propiedad no sea reconocida más que en cuanto esté sostenida por una posesión subyacente y estable desde el movimiento en que, por ser demasiado dilatada, no pueda ya ser aprehendida, corpore et animo, por un solo hombre”. Véase, Jean CARBONNIER, “Derecho Flexible”, Madrid, Editorial Tecnos, 1974, págs. 235 a 238 y Eduardo NOVOA MONREAL, “El Derecho de Propiedad Privada”. Editorial Temis, Colombia, 1979.

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otras categorías de personas. El derecho a no ser sometidos a esclavitud implica la eliminación del derecho a poseer esclavos, así como el derecho a torturar. Pues bien, estos dos derechos pueden ser considerados absolutos porque la acción que se considera ilícita como consecuencia de su institución y protección es condenada universalmente. Tenemos la prueba en que en la Convención europeo de los derechos del hombre ambos derechos son explícitamente excluidos de la suspensión de la tutela que afecta a todos los otros en caso de guerra u otro peligro público (véase el artículo 15, párr.

2). En la mayoría de las situaciones en que se trata de un derecho del hombre, en cambio, sucede que dos derechos igualmente fundamentales se enfrentan, y no se puede proteger incondicionalmente a uno sin convertir al otro en inoperante. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la libertad de expresión, por una parte, y el derecho a no ser engañados, excitados, escandalizados, injuriados, difamados, vilipendiados, por la otra. En estos casos, que son mayoría, se debe hablar de derechos fundamentales no absolutos sino relativos, en el sentido de que su tutela encuentra a un cierto punto un límite insuperable en la tutela de un derecho también fundamental pero opuesto. Y como es difícil establecer y es siempre materia de opinión cuál es el punto en que termina uno y empieza el otro, la delimitación del ámbito de un derecho fundamental del hombre es extremadamente variable y no puede establecerse en forma definitiva”.254 DERECHOS CIVILES Y POLITICOS RECONOCIDOS Derechos

En el sistema de Naciones Unidas

En el sistema europeo

En el Sistema interamericano

DUDH 3 PIDCP 6

CEDH 2 Protocolo

CADH 4 Protocolo

Limitación pena de muerte*

PIDCP 6.2

CEDH 2.2, Protocolo #

CADH 4.2 a 4.5

Igualdad ante la Ley y no discriminación

DUDH 1, 7 y 2 PIDCP 2.1, 3, 26, 14

CEDH 14

CADH 1.1 y 24

Abolición de la

DUDH 4

CEDH 4

CADH 6

Derecho a la vida

254

Un estudio profundo sobre el conflicto entre los derechos humanos puede encontrarse en NOVOA MONREAL (Eduardo): “Derecho a la vida privada y libertad de información: un conflicto de intereses”. Editorial Siglo XXI, México, 1979, 224 págs.

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Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

esclavitud y servidumbre

PIDCP 8

Prohibición de trabajos forzados *

PIDCP 8

CEDH 4

CADH 6

Abolición de la tortura y tratos crueles o degradantes

DUDH 5 PIDCP 7

CEDH 3

CADH 5

Reconocimiento personalidad jurídica

DUDH 6 PIDCP 16

CEDH …

CADH 3

Der. a un recurso efectivo

DUDH 8 PIDCP 2.3

CEDH 13

CADH 25

Garantías judiciales en general

DUDH 8, 9, 10, 11 CEDH 5, 6, 7 PIDCP 9, 1.0, 11, 14, 15

CADH 8. 5, 7, 9 y 10

Libertad personal y abolición de medidas arbitrarias de arresto, detención y exilio

DUDH 9 PIDCP 9

CEDH 5

CADH 7

Igualdad e independencia en la Administración de Justicia

DUDH 10 PIDCP 14.1

CEDH 6.1

CADH 8.1

Derechos del acusado o procesado—Garantías justicia penal—

DUDH 11.1, 10 PIDCP 9, 10, 14.2, 14.3

CEDH 5 y 6

CADH 8, 7.4 a 7.6

Derechos del Detenido *

PIDCP 10

CEDH 5.3

CADH 5.3 a 5.6

Irretroactividad y principio de legalidad (Nullun crimen sine previa lege penale)

DUDH 11.2 PIDCP 14.2 y 15

CEDH 7

CADH 9

Abolición cárcel por deudas (PIDCP 11)*

PIDCP 11*

CEDH. Prot. 4, art.1

CADH 7.7

Intimidad, vida privada.

DUDH 12 Prohibición injerencias PIDCP 17 arbitrarias en domicilio, comunicaciones. Honra y reputación

CEDH 8

CADH 11

Libertad de tránsito.

CEDH, Prot. 4, art. 2

CADH 22

DUDH 13

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Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Derecho de circulación dentro y fuera del país

PIDCP 12 y 13

Derecho de asilo

DUDH 14

CADH 22.7

Derecho a la nacionalidad DUDH 15 PIDCP 24.3

CADH 20

Matrimonio y familia —protección—

DUDH 16 PIDCP 23

CEDH 12

CADH 17

Der. de propiedad

DUDH 17

CEDH, Prot. 1, art. 1

CADH 21

Libertad de pensamiento, conciencia y religión

DUDH 18 PIDCP 18

CEDH 9

CADH 12 y 13

Libertad de expresión

DUDH 19 PIDCP 19

CEDH 10

CADH 13

…

CADH 14

Derecho de Rectificación y Respuesta ** Derecho y libertad de asociación

DUDH 20 PIDCP 21

CEDH 11

CADH 16

Libertad de asociación sindical*

PIDCP 22 PIDESC 8.1

CEDH 11 Carta social Eur. 5

CADH 16 Prot.SS.

Derecho de participación en los cargos públicos y derechos político- electorales.

Elecciones libres

DUDH 21 PIDCP 25

CEDH

CADH 23

Regulación expulsión de extranjeros *

PIDCP 13

Prot. 4, arts 3 y 4

CADH 22.5, 22.6, 22.8

Derechos del niño* Incluye derecho al nombre y nacionalidad

PIDCP 24 ver PIDCP 24.2 Ver PIDCP 24.3

…

CADH 19 CADH 18 CADH 20

Protección de minorías * PIDCP 27 Ver PIDESC 13 y 14 Der. a la libre determinación de los pueblos *

PIDCP 1 PIDESC 1

198

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Situaciones excepcionales o de emergencia y suspensión de derechos*

PIDCP 4

CEDH 15

CADH 27

Nota 1: El hecho de que ciertos derechos no aparezcan expresamente consignados en algún instrumento internacional no significa, necesariamente, la inexistencia de tales derechos en el ámbito europeo, americano o universal (ONU). Así, por ejemplo, en Europa ha sido la jurisprudencia del Tribunal Europeo la que ha reconocido el derecho de acceso a los tribunales derivándolo de las garantías procesales mínimas del art. 6 (caso GOLDER), la posibilidad de violación autónoma del art. 14 relativo al principio de no discriminación (asunto relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica), etc.

Nota 2: Los derechos humanos reconocidos en el sistema de Naciones Unidas que tengan un asterisco (*), no están reconocidos expresamente por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y sí por el PIDCP. El derecho de propiedad está reconocido por la DUDH pero no en el PIDCP. Por otra parte, en general, los derechos están mejor definidos en el PIDCP que en la DUDH. Nota 3: En el sistema de Naciones Unidas de protección de los DH, existen, además de la DUDH, del PIDCP y del PIDESC; otros muchos instrumentos internacionales de protección de ciertos derechos en particular, la regulación de ciertas circunstancias y prohibición de ciertos actos contrarios a los derechos humanos; así como instrumentos particulares de protección de ciertos grupos sociales o sectores. (V. g. las convenciones sobre el genocidio, la esclavitud, la trata de niños, trabajos forzados, Apartheid, niños, protección de mujeres y minorías, protección de minusválidos, trabajadores, educación, ciencia y cultura.

UNESCO, salud. OMS..., alimentación y agricultura —FAO—, no discriminación, refugiados, —ACNUR—, etc. Esta misma situación ocurre, aunque no tan ampliamente, en el sistema europeo y en el sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos.

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES RECONOCIDOS

Derechos

En el Sistema de las Naciones Unidas (ONU)

Naturaleza de tales derechos (PIDESC) Evoca por parte del Estado medidas po-

PIDESC 2

En el Consejo de Europa

En el Sistema interamericano (OEA) CADH 26 Prot. SS 1 a 5

199

Rodolfo E. Piza R. โ Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

sitivas: prestaciรณn, adopciรณn de medidas, factibilidad.

Condicionamiento de la obligaciรณn por las posibilidades.

(Obligaciรณn relativa, no absoluta. Progresividad.

Se adaptan progresivamente).

Der. a trabajar

DUDH 23.1 PIDESC 6

CSE 1

DADH 14 Prot.S.S. 6

Der. a condiciones equitativas de trabajo (remuneraciรณn igual por trabajo igual, condiciones de existencia dignas, seguridad e higiene, promociรณn)

DUDH 23.2, 23.3 PIDESC 7

CSE 2, 3, 4

DADH 14, 15, 16 Prot.S.S. 7

Derecho al descanso, al ocio y a las vacaciones. Limitaciรณn de la jornada laboral

DUDH 24 PIDESC 7.d

CSE 2

Prot.S.S. 7.g, 7.h

Der. de sindicalizaciรณn

DUDH 23.4 PIDESC 23.1

CSE 5 CEDH 11

CADH 16 Prot.S.S. 8 y 19.g

Derecho a la huelga

PIDESC 8.d

CSE 6

Prot.S.S. 8.1.b

CSE 6

Prot.S.S.

Derecho a la negociaciรณn colectiva Der. a la seguridad social

DUDH 22 PIDESC 9

CSE 12

DADH 11 y 16 Prot.S.S. 9

Der. a un nivel de vida adecuado y a liberarse del hambre (alimentaciรณn, vestido, vivienda)

DUDH 25.1 PIDESC 11

CSE 13 y 14

DADH 11 Prot.S.S. 12

Protecciรณn de la familia, las madres y de

DUDH 25.2 PIDESC 10

CSE 7, 8, 16 y 17

DADH 6 y 7 Prot.S.S. 15 y 16 200

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

los niños

CADH 17 Y 19

Der. a la salud y asistencia médica

DUDH 25.1 PIDESC 12

CSE 11 y 13

DADH 11 Prot.S.S. 10

Der. a la educación

DUDH 26 PIDESC 13 Y 14

Prot. 1, art. 2

DADH 12 Prot.S.S. 13 y 19.6

Der. a participar de la vida cultural

DUDH 27 PIDESC 15

…

DADH 12 Prot.S.S. 14

Protección contra el desempleo

DUDH 23.1 (ver art. 6 PIDESC)

CSE 1, 18, 19

Prot.S.S. 7

Der. a la orientación y formación profesional

PIDESC 6.2

CSE 9 y 10

DADH Prot.S.S.

CSE 18

Prot.S.S. 17 y 18

Protección discapacitados

…

Nota 1: Es interesante destacar que en la DUDH los derechos derechos del ser humano como parte de la sociedad, no hay colectividades distintas del ser humano excepto la familia (art.

PIDESC se reconocen derechos de colectividades (Pueblos 1, familia 10).

sociales son derechos de 16.3). En el sindicatos 8,

Nota 2: En general el PIDESC desarrolla los derechos sociales y económicos más ampliamente que la DUDH. La Carta Social Europea reconoce, en general, más derechos y los desarrolla más ampliamente que el PIDESC. Nota 3: En América se reconocen los derechos sociales tanto en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre DADH, como en el Protocolo de Buenos Aires que reformó la Carta de la OEA. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de “San Salvador”), fue suscrito el 17 de noviembre de 1988 (No ha sido ratificado aun). Los derechos de sindicalización, huelga y de educación pueden ser objeto de denuncia y trámite ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al igual que los derechos civiles y políticos de la CADH. Ello de conformidad con el artículo 19.6 del Protocolo.

C) Fuentes del DIDH Toda consideración de las fuentes del Derecho Internacional (incluido aquí, el DIDH), debe partir del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya. Debe, sin embargo, advertirse que 201

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

el sentido que se sigue para calificar las fuentes del derecho, es confuso. Es así como en el artículo 38 se hace referencia tanto a las fuentes como medios de expresión o de prueba de las normas, la definición de la costumbre internacional como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”, o de la jurisprudencia “como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho”), como a las fuentes materiales (la “equidad”), a las fuentes “como criterios de las normas” (los principios generales del derecho), O, propiamente, a las fuentes como formas de creación y del Derecho Internacional (las “convenciones internacionales”).255 Por fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vamos a entender, los medios normativos a través de los cuales se expresa ese Derecho. Esto deja fuera la concepción de ellas como fundamento u origen mediato del Derecho. Se hace referencia solamente a la fuente formal en el sentido de forma de creación, de expresión o da prueba del Derecho.

Dice el artículo 38: “1. La Corte, cuya función es decir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes); b) la costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 59.

“2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para 255

Ver PIZA ESCALANTE (Rodolfo E.), “La 'Opinio luris' como fuente autónoma del Derecho Internacional ('Opinio luris' y Ius Cogens')”, ponencia presentada al XIV Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional, celebrado en San José, Costa Rica, del 11 al 29 de marzo de 1985.

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Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

decidir un litigio ‘ex aequo et bono’, si las partes así lo convinieren.”

Esta norma en realidad lo que hizo fue repetir el antiguo artículo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional del 16 de diciembre de 1920, que había establecido, por lo menos en teoría, el principio de igualdad de jerarquía de las fuentes del Derecho Internacional. En efecto, antes del artículo 38, regía el principio contrapuesto de la jerarquía de las fuentes, según el cual, los tratados o acuerdos expresos, eran la fuente principal (fundada, a su vez, en un único principio, el de pacta sunt servanda y todas las demás actuaban como subsidiarias. Ejemplo de ésta concepción resulta el artículo 7 del XII Convenio de La Haya (18 octubre 1907), que creó el Tribunal de Presas; que establecía: “Si la cuestión de derecho que se trata de resolver está prevista por un convenio en vigor entre el beligerante que ha realizado la captura y el otro Estado que es parte en el litigio (o cuyo súbdito sea parte en el mismo) el Tribunal aplicará las estipulaciones de dicho convenio. A falta de tales estipulaciones, el Tribunal aplicará las normas del derecho internacional. Si no existieren normas generalmente reconocidas, el Tribunal fallará según los principios generales del derecho y de la equidad”. 256 Lo cierto del caso es que más allá de la evolución citada, y con la excepción de las normas imperativas del Derecho Internacional ius cogens, el criterio jerárquico sigue, de hecho, prevaleciendo de manera tal que es casi seguro que en caso de conflicto entre dos normas se prefiera siempre el tratado a la costumbre, y ésta a los principios generales del derecho; aunque sólo sea por la mayor certeza que su letra dispone.

Sin embargo, también es cierto que la jurisprudencia internacional ha citado profusamente los principios generalmente reconocidos del Derecho de Gentes en innumerables sentencias y opiniones.257 Pero nunca, a menos que se conciban como ius cogens, los ha preferido a convenios expresos (tratados) o tácitos (costumbre) en que se haya manifestado la voluntad de los Estados en obligarse internacionalmente.

256

Cit. por PIZA ESCALANTE (R.E.), op. cit., pág. 7.

VARGAS CARREÑO (E.), Introducción al Derecho Internacional. San José, Ed. Juricentro, 1978, pág. 105 y ss.; cita, por ejemplo 11 sentencias del Tribunal Permanente de Justicia internacional y de la Corte Internacional de Justicia de La Haya que aplicaron esos principios generales.

257

203

Rodolfo E. Piza R. – Gerardo Trejos: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Las fuentes de producción del DIDH por excelencia, son, como queda hecho, el conjunto de declaraciones, pactos o convenios internacionales sobre la materia. Esto es, el conjunto de normas escritas internacionales elaboradas en forma de textos jurídicos, bajo similares esquemas a los de los demás tratados internacionales, por tanto, excepto en el caso de las declaraciones (DUDH, DADH), sujetos a firma, aprobación y ratificación similares a las de cualquier tratado. Los principales de estos pactos son los señalados atrás en el cuadro N ° 1. Sin embargo, estas no son ni las primeras en jerarquía ni las únicas fuentes del DIDH. A su lado deben citarse la costumbre, los principios generales del Derecho, las decisiones de los organismos internacionales (sobre todo, las jurisprudenciales), la doctrina y las muy particulares de la “opinio iuris” y la “equidad” La costumbre jurídica internacional sigue teniendo un peso importante y en muchas ocasiones el Derecho escrito no hace sino recoger las reglas antaño formuladas en forma consuetudinaria. Esta situación ocurre también en el DIDH, donde la costumbre tiene un papel importante que jugar como Fuente del Derecho.

El concepto de costumbre en el Derecho internacional es, con todo, polémico. Para algunos, como T.C. Van Boven, dentro de la perspectiva de los derechos humanos, la costumbre internacional parece reducirse a “las prácticas colectivas de las organizaciones internacionales”, con tal que tales prácticas “reflejan opiniones ampliamente compartidas y representen un amplio consenso respecto al contenido y aplicabilidad de ciertas normas sustantivas”.258 Esta concepción parece más bien hacer referencia a la opinio iuris y no a la costumbre stricto sensu. Ciertamente, algún sector de la doctrina internacional ha incluido la opinio iuris dentro de la costumbre, pero no ha reducido ésta a aquélla. “La costumbre jurídica —ha dicho PIZA ESCALANTE— se define como una conducta conforme a derecho, general y permanente: resulta, así, de la concurrencia de dos elementos distintos y necesarios: i) una ‘práctica’ general y reiterada en al tiempo —elemento objetivo o ‘material’— y ii) una ‘conciencia de su obligatoriedad’ u ‘opinio iuris’, elemento subjetivo o formal; sin la una o 258

VAN BOVEN (T.C.), Estudio del Derecho Internacional Positivo sobre Derechos Humanos. Diversidad de Fuentes, en la obra colectiva Las Dimensiones Internacionales de los Derechos Humanos. K. VASAK, UNESCO, 1984, págs. 161-162.

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la otra, sencillamente no se forma la norma consuetudinaria, y así lo ha entendido siempre el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya”.259 De esta manera, la costumbre no se puede reducir a la práctica retórica (lo que los Estados piensan o dicen que piensan) sino que tal práctica debe referirse más bien a lo que los sujetos del derecho internacional ‘hacen’ bajo el entendimiento de que lo hacen porque es jurídicamente obligatorio. “La opinio iuris vendría a conformarse, pues, ramo una fuente obligatoria del Derecho internacional pero distinta de la costumbre, o, a lo sumo, sólo como una parte de la costumbre internacional, o como una forma de aplicación de los ‘principios generales del propio Derecho Internacional”.260 Esta discusión tiene alguna importancia para calificar las declaraciones de derechos humanos (particularmente la Declaración Americana (DADH) y la Declaración Universal (DUDH) ambas de 1948, como fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Aunque las Declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos no instauran, por sí mismas, derechos de reclamación de los particulares ante instancias internacionales, ni establecen mecanismos jurídico-internacionales de control, es evidente que tienen un peso específico como fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, más allá de sus indiscutibles pesos políticos y morales. Dado que no se trata de tratados o pactos internacionales en sentido estricto, su valor de fuentes jurídicas del DIDH, debe buscarse y fundarse en 259

PIZA ESCALANTE (R.E.) “La Opinio Iuris..., op. cit., pág. 8. Entre la jurisprudencia que cita, está el asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte (1969). Ver también JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.) El Derecho Internacional Contemporáneo..., op. cit., pág. 28 y ss.

260 “De dos maneras principales, pues, la 'opinio juris' está emergiendo ya, con toda claridad, como una verdadera 'fuente autónoma' en el Derecho Internacional contemporáneo: i) a través de la reformulación (necesaria quizá, aunque a mi juicio técnicamente incorrecta) de la costumbre internacional, en la que va quedando como elemento único de su formación que sólo requiere de cierta permanencia (y, por supuesto, de su demostración), y ii) a través del pleno reconocimiento e intensa aplicación de los principios generales del propio Derecho Internacional, en el sentido de un sistema de valores objetivos actualizados como tales, es decir, como necesarios en la conciencia colectiva de la comunidad internacional. Todo esto ya en las mismas instituciones tradicionales del Derecho Internacional; cuando se trata del 'ius cogens' internacional, la necesidad de esa formulación se hace más evidente todavía”. PIZA ESCALANTE (R.E.), op. cit., pág. 9.

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otros medios de expresión del Derecho Internacional. En este sentido, algunos autores y resoluciones internacionales anclan el valor jurídico de tales declaraciones sea en la costumbre internacional, sea en los principios generales del Derecho Internacional, sea en las Cartas de las Naciones Unidas (para la DUDH) y de la OEA (para la DADH), o sea en la ‘opinio iuris’ (y por ahí, dándoles el valor de expresión de normas imperativas del Derecho Internacional —ius cogens—).261 T,C, VAN BOVEN, por ejemplo, parece adherirse a la tesis de que la DUDH encuentra su valor jurídico en la costumbre internacional. Para ello, cita la opinión del Secretario de las Naciones Unidas, el que, a requerimiento de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 1962, distinguió entre ‘declaración’ y ‘recomendación’ de la siguiente manera “... en vista de la gran solemnidad y significación de una ‘declaración’, puede considerarse que ésta comunica, en nombre del organismo que la adopta, una profunda esperanza en que los miembros de la comunidad internacional se guiarán por ella. En consecuencia, en tanto dicha esperanza se justifique gradualmente en la práctica del Estado, la declaración puede, por la costumbre, ser reconocida como establecedora de normas vinculantes entre los Estados” (E/CN.4/L.610).262 En cambio, la Resolución 2625 (HHV), adoptada por consenso por la Asamblea General de la ONU el 14 de diciembre de 1970, sostiene que los derechos enumerados en la Declaración Universal, “constituyen principios básicos de derecho internacional...”. Por ahí también podrían 261

“La Declaración Universal fue adoptada por medio de una resolución de la Asamblea General (Art. 13.1.b de la Carta). No siendo un tratado, no habría de poseer el carácter vinculante de este tipo de actos internacionales. Pero concebida para tener un valor fundamentalmente moral y político, adquirió luego verdadero carácter obligatorio, ya sea porque se la consideró como una expresión de la costumbre internacional en la materia, o como una interpretación de la Carta a la que la Comunidad Internacional atribuyó reiteradamente fuerza vinculante, o como expresión de unos principios generales que, por su naturaleza fundamental, poseían en sí (sic) mismos ese carácter...”. GROS ESPIELL (Héctor), Las Naciones Unidas y los Derechos Humanos, San José, Costa Rica, documento mimeografiado presentado al IV Congreso Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos , agosto 1986, pág. 7. Véanse, además, las consideraciones que sobre este particular hemos formulado en la introducción de esta obra.

262 T.C. VAN BOVEN, op. cit., pág. 162.

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entrar a engrosar las normas imperativas del derecho internacional o ‘ius cogens’ (véase el artículo 63 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en relación con la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de La Haya en el caso BARCELONA TRACTION).

Como ya indicamos en la Introducción de este libro, otros autores anclan el valor jurídico de las Declaraciones Universal y Americana en las Cartas constitutivas de la ONU y de la OEA. Se dice, así, que tales declaraciones son el desarrollo, la expresión o la interpretación de las obligaciones de derechos humanos asumidas por los Estados al firmar o adherirse a tales Cartas. “Si bien es cierto que la Carta no identifica ni enumera los derechos humanos y las libertades fundamentales que los Estados están obligados a respetar y a observar, ha dicho JIMÉNEZ DE ARECHAGA, no lo es menos que la Asamblea General ya realizó una enumeración concreta en la Declaración de Derechos Humanos de 1948, que constituye a este respecto, tanto un complemento como uno interpretación de la Carta...”.263 Además del carácter interpretativo de las normas de la Carta de la OEA (Bogotá, 1948, enmendada por el Protocolo de Buenos Aires de febrero de 1967), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH) adquiere para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “fuerza obligatoria” “como consecuencia de los artículos 3 (i), 16, 51 (e), 112 y 150 de este Tratado” (Considerandos 15 y 16 de la Resolución N° 23/81, Caso 2141 —Estados Unidos—, 6 de marzo de 1981, C.I.D.H. “Informe Anual de la Comisión ínter-americana de Derechos Humanos, 1980-1981”, conocido como el caso ‘Baby Boy’).

PIZA ESCALANTE, por su parte, en su trabajo sobre la ‘Opinio Iuris como fuente autónoma del Derecho Internacional, considera que las Declaraciones de Derechos Humanos, per se, en cuanto que instrumentos 263

JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E.), El Derecho Internacional Contemporáneo, ep. clt., pág. 209. En esta línea, pero mucho más restringidamente, BROWNLIE (lan), a pesar de que considera que la DUDH no es un instrumento jurídico (“is not a legal instrument”), que algunas de sus normas no pueden representar reglas jurídicas (legal rules) y de que algunos de luí artículos constituyen “principios generales de derecho”, considera que su mayor significación reside en que provee una autorizada guía para Ja interpretación de las normas de derechos humanos de la Carta de la ONU. BROWNLIE (lan), op. cit., págs. 570 y 571.

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no surgidos de una convención ni de una costumbre propiamente dicha — en su sentido riguroso de ‘conducta conforme a derecho’— sólo pueden encontrar su fundamento jurídico en la opinio iuris, que es sólo uno de los elementos de la verdadera costumbre.

“La explicación, que usualmente se intenta, de que se trata de normas consagradas por la costumbre internacional, aparte de que deja sin contestar en qué medida esos extraños instrumentos pueden constituir ‘ius cogens’ y por qué, tampoco satisface en muchos casos la inquietud del jurista riguroso, de cómo puede justificarse una ‘consuetudo’ no fundada en la conducta conforme a derecho que la caracteriza y distingue, sino apenas en la práctica retórica de los Estados, a menudo contradicha flagrantemente en la realidad, de reconocer o declarar que reconocen su juridicidad, siendo que no se trata de una ‘práctica consuetudinaria de conducta, sino un simple medio de expresión o de prueba de la ‘opinio iuris’, es decir, de sólo uno de los elementos de la verdadera costumbre”. 264 A partir de aquí, parece más fácil sostener, con TRUYOL Y SERRA, que “la Declaración es indudablemente la expresión de la conciencia jurídica de la humanidad, representada en la ONU y, como tal, fuente de un Derecho Superior, un higher law, cuyos principios no pueden desconocer sus miembros”, 265 según habíamos subrayado en la Introducción.

Lo importante es que, sin menoscabo de la más rigurosa técnica jurídica, las Declaraciones de Derechos Humanos de la ONU y de la OEA, deben encontrar su fundamento jurídico, en fuentes (medios de expresión) del Derecho Internacional que les permitan, tanto su obligatoriedad, como su superioridad (y por ello, no sujetas a pacto o costumbre en contrario). Su entendimiento como normas imperativas del Derecho Internacional es, por esto, indispensable, como hemos dicho, para sostener la vigencia de los derechos humanos como verdaderos “derechos” (jurídicamente exigibles) y no como meras aspiraciones o ideales nobles de la humanidad. Es más, sin esta concepción de los derechos humanos como ius cogens, es difícil percibir la existencia del DIDH como Derecho. Y es aquí, que las declaraciones de derechos 264

PIZA ESCALANTE (R.E.), La Opinio Iuris..., op. cit., pág. 4.

TRUYOL Y SERRA (Antonio), Los Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1982, pág. 31.

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humanos entran a jugar su principal papel. Al considerárselas como normas superiores, están por encima de los tratados y de la costumbre internacionales, que no pueden derogarlas ni restringirlas, sino sólo complementarlas y hacerlas efectivas. Es por esto, entre otras cosas, que un tratado de derechos humanos, por ejemplo el PIDCP, si bien puede y debe amparar la existencia de nuevos derechos (v.g., el derecho a la libre determinación de los pueblos), no puede restringir la vigencia de los que ya están amparados en la DUDH (v,g., el derecho de propiedad). Es por esto, en fin, que ningún tratado o práctica internacionales contrarios a tales Declaraciones tienen valor jurídico internacional. Si las Declaraciones de Derechos Humanos quedaran sujetas a la voluntad contractual o consuetudinaria de los Estados, las declaraciones y los derechos que ellas amparan perderían su razón jurídica de ser.

Esto no significa que tales Declaraciones no puedan también encontrar fundamento jurídico en tratados internacionales suscritos al efecto como compromisos jurídicos obligatorios. Lo que significa es que tal reconocimiento, por parte de los convenios, no les hace adquirir el valor —inferior al ius cogens— de los tratados internacionales que los recogen e incorporan.

En este sentido, una lectura de los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (además de otros instrumentos internacionales como la Declaración de Teherán de 1960 o el Acuerdo de Helsinsky de 1975), revela que los Estados ratificantes de tales tratados reconocieron expresa o implícitamente el Valor jurídico de la Declaración Universal. Respecto de la Declaración Americana (DADH), está claro que tanto los antiguos Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (de 1960, con las reformas de Río de Janeiro de 1965) que fundan su existencia en la Carta de la OEA, como los nuevos Estatutos y Reglamento de la CIDH (1979-80), reconocían y reconocen como derechos humanos, en relación con los Estados que no son parte de la CADH, los derechos consagrados en la DADH (ver, entre otros, art.

1.2 del Estatuto vigente). Por su parte, los Estados al ratificar la CADH reconocieron expresamente el valor jurídico de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (ver preámbulo y, sobre todo, artículo 29.d de la CADH).

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Definido ya el carácter jurídico superior (higher law) de las declaraciones universal y americana, recordemos también que los principios generales del Derecho son fuente del DIDH, en cuanto que son inherentes a todo sistema o subsistema jurídico por definición, ya que “son precisamente las categorías jurídicas que integran un conjunto de normas en un sistema, supliendo sus lagunas e informando básicamente su contenido. Muchos de estos principios no se encuentran expresamente formulados en los textos internacionales relativos a los derechos humanos, sino que se derivan bien del Derecho internacional general, bien del Derecho comparado”. 266 La Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el caso sobre las reservas a la convención sobre el genocidio, ha dicho que “los principios en los que se sustenta la Convención son unos principios reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados, incluso los que no han asumido ninguna obligación respecto a la convención” (Informe de la Corte Internacional de Justicia, 1951, pág. 23). Parece claro que buena parte de los derechos humanos son, además de normas (stricto sensu) imperativas del Derecho Internacional, principios generales. Por tanto, en cuanto que ‘principios’, aplicables a todas las naciones independientemente de los tratados y de la costumbre que las desarrollen. Esto último, sin embargo, no les quita a la costumbre, y menos aun tratados, el papel fundamental que juegan como expresiones de voluntad de los Estados para obligarse internacionalmente y, en tal virtud, su carácter de fuentes del DIDH. D) Órganos de protección de los derechos humanos Existen

múltiples

organismos

que

se

ocupan

principal

o

266

La frase es de SÁNCHEZ MORÓN, en GARCÍA DE ENTERRIA (E.), LINDE (E.), ORTEGA (L. I.), SÁNCHEZ MORÓN (M.), El Sistema de protección de los derechos humanos, op. cit., pp. 30 y 31. La idea de que los derechos humanos constituyen principios generales de derecho aplicables internacionalmente a los Estados y de que el contenido de esos principios proviene del Derecho Internacional (de los tratados, de la costumbre) y del derecho comparado ha sido ampliamente desarrollada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Ver, entre otros, Commission of the European Communities, The protection of fundamental rights in the European community, Bulletin, Supplement # 5/76, 1976, Bruselas, págs. 8 a 10; LASAGABASTER (Iñaki), “Las Comunidades Europeas y los Derechos Fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional N° 18, CEC, Madrid, 1986, págs. 51 y ss.

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tangencialmente de las cuestiones relativas a los derechos humanos.

Algunos de esos organismos son internacionales, otros son de carácter interno. 267 Ambos grupos pueden ser gubernamentales o no. 268 Algunos son órganos de promoción, mixtos o de protección.

Entre los organismos internacionales de carácter gubernamental hoy algunos universales y otros regionales. En ambos contextos puede Habar órganos políticos, de expertos, cuasi-judiciales o judiciales.

Nos interesa reseñar aquí el papel de los organismos internacionales (universales o regionales) de carácter gubernamental y, particularmente, los que cumplen tareas de protección. Debemos a BOBBIO y a VASAK la distinción entre “instituciones de promoción e instituciones de protección de los derechos humanos”.269 Las primeras se encargan de la información 267

La protección de los derechos humanos descansa principalmente en los mecanismos internos de protección de esos derechos. Estos mecanismos operan normalmente ante los organismos dependientes del orden judicial (tribunales constitucionales, supremos, penales, de amparo, habeos corpus, contencioso administrativos, etc.), pero pueden operar también ante órganos autónomos, legislativos (ombudsman, comisiones parlamentarias, etc.) o administrativos (Comisiones gubernamentales de derechos humanos, Consejos de Estado, Procuradurías, etc.). El carácter “subsidiario”, “derivado o complementario del DIDH impone que la protección principal o primera de los derechos humanos recaiga en el ordenamiento interno. Sobre el tema, en general, FIX ZAMUDIO (Héctor), La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Cívitas, 1982; PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.) y MONTERROSA (Hernán), “Mecanismos internos de protección de los derechos humanos a la luz del derecho internacional”. San José, U.C.R. (tesis), 1983 (tres tomos); y PIZA ROCAFORT (Rodolfo E.), “Mecanismos de protección de derechos humanos en Iberoamérica”, en Revista de Ciencias Jurídicas N' 60, San José, Universidad de Costa Rica. Colegio de Abogados de Costa Rica, 1988, págs. 11 y ss.

268 Sobre el tema y el papel que juegan los organismos no gubernamentales (NGOs) de promoción de los derechos humanos, véase, entre otros, MÉNDEZ (Juan E.), “El rol de las Organizaciones no gubernamentales”, en la obra colectiva Manual de Cursos. Recopilación de conferencias, del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, tomo II, agosto 1988, San José.

269 Ver VASAK (Karel), “Los criterios distintivos de las instituciones internacionales para la protección y promoción de los derechos humanos”, en la obra colectiva Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Ed. por UNESCO (edición en español por Serbal en Barcelona), 1984, Volumen II, págs. 307 y ss.). Aunque la distinción nos parece útil, no compartimos con el autor las razones y los criterios definitorios de la distinción. “Las actividades desarrolladas hasta ahora por los organismos internacionales para la tutela de los derechos del hombre —dice 211

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de situaciones de violación generales y futuras por medio de estudios, informes, investigaciones, recomendaciones generales, proposición de reformas, etc. Los organismos de protección, en cambio, tienen la tarea de garantizar el respeto de los derechos humanos en situaciones presentes y concretas de posible violación (aunque sean generales), por medio de técnicas de carácter jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, las que, en último término, se dirigen hacia la imposición de sanciones a los infractores.

Debe quedar claro, sin embargo, que el esquema a seguir está sujeto a matizaciones de orden práctico. Los organismos de protección, en efecto, cumplen también normalmente tareas de promoción. La tarea de la protección concreta de derechos humanos, por otra parte, involucra siempre la tarea de una promoción paralela o posterior normalmente mucho más efectiva que la que puedan desencadenar las meras recomendaciones o sugerencias de carácter general.

Norberto BOBBIO, op. cit., págs. 147-148, pueden considerarse bajo tres aspectos: promoción, control y garantía. Por promoción se entiende el conjunto de las acciones que se orientan hacia este doble objetivo: o) inducir a los estados que no tengan una disciplina específica para la tutela de los derechos del hombre a introducirla; b) inducir a los que ya la tienen a perfeccionarla sea respecto del derecho sustancial (número y calidad de los derechos por tutelar), sea respecto de los procedimientos (número y calidad de los controles jurisdiccionales]. Por actividades de control se entiende el conjunto de medidas que los diversos organismos internacionales ponen en funcionamiento para verificar si, y en qué grado, las recomendaciones han sido oídas, si y en qué grado las convenciones han sido respetadas. Dos modos típicos para ejercer este control, ambos previstos por ejemplo en los dos Pactos de 1966 ya mencionados, son las relociones que cada Estado firmante de la convención se compromete a presentar sobre las medidas adoptadas para tutelar los derechos del hombre en conformidad del mismo pacto (véase el art. 40) y las comunicaciones con las que un Estado-miembro denuncia que otro Estado-miembro no ha cumplido con las obligaciones derivadas del pacto (véase el art. 41). Por último, por actividad de garantía (tal vez sería mejor decir de garantía en sentido estricto) se entiende la organización de una verdadera tutela jurisdiccional de nivel internacional, sustitutiva de la nacional. La separación entre las dos primeras formas de tutela de los derechos del hombre y la tercera es clarísima: mientras la promoción y el control se dirigen exclusivamente a las garantías existentes o por instituir dentro del Estado, es decir que tienden a reforzar o perfeccionar el sistema jurisdiccional nacional, la tercera tiene como meta la creación de una jurisdicción nueva y más alta, la sustitución de la garantía nacional por la internacional, cuando aquella sea insuficiente o simplemente no exista”.

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Los órganos de protección o entidades encargadas de aplicar el DIDH, son todos aquellos entes u organismos internacionales, de carácter gubernamental, a quienes corresponde la investigación, más o menos objetiva, de las violaciones o supuestas violaciones de los derechos humanos. 270 Esos órganos pueden ser políticos, como las Asambleas Generales de la ONU o de la OEA, el Comité de Ministros del Consejo de Europa como tal, y sus órganos subsidiarios principales como el ECOSOC, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, o como las Sub Comisiones para eliminación de medidas discriminatorias y de protección de las minorías, para la libertad de prensa, para la condición de la mujer, etc. Estos últimos organismos, cumplen, en general, más tareas de promoción que de protección (stricto sensu). Sin embargo, algunos de ellos tienen competencias para adoptar resoluciones concretas sobre eventuales violaciones de los derechos humanos, o conocer, en grado de instancia o de mera información, de la aplicación o incumplimiento de las resoluciones dictadas por organismos judiciales o cuasi-judiciales de protección de los derechos humanos. Es el caso de la Asamblea General de la ONU respecto de los informes del Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 45 de PIDCP y art. 60 del Protocolo Facultativo del PIDCP). Es el caso también de la Asamblea General de la OEA, respecto de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humana o de los fallos de la Corte Interamericana. Es el caso del Comité Ministros del Consejo de Europa, a quien corresponde “decidir si ha habido o no violación del Convenio —CEDH—” respecto de los informes de la Comisión Europea de Derechos Humanos que no hayan sido “diferidos al Tribunal por aplicación del artículo 48 del Convenio” (ver art. 32 del CEDH). Decisiones del Comité que, por disposición del propio CEDH, son “obligatorias” (art. 32.4 del CEDH).

Asimismo, al Comité de Ministros del Consejo de Europa le compete “vigilar la ejecución de las sentencias del Tribunal” Europeo de Derechos Humanos (art. 54 del CEDH).

Estos organismos se llaman políticos, porque son constituidos por 270

Ver, en general, O'DONNELL (Daniel), Los derechos humanos: concepto y mecanismos de aplicación y verificación. San José, inédito, fotocopia del original, 1983, págs. 30 y ss. ; SÁNCHEZ MORÓN (M), “Estudio Comparativo e histórico de la protección internacional de los derechos humanos”, en la obra colectiva GARCÍA DE ENTERRIA (E), y OTROS, II Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos, Madrid, Ed. Civitas, 1983, págs. 55 y ss.

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representantes de gobiernos o de gobiernos y otras fuerzas políticosociales (por ejemplo: Conferencia de la OIT), cuyos votos y actuaciones representan posiciones oficiales o de gobierno, no porque actúen necesariamente por motivos políticos. Naturalmente, en sus decisiones pesan más los criterios estrictamente políticos o de oportunidad, que los jurídicos.271 Hay también órganos de protección “cuasi judiciales o de “expertos”, tales como la Comisión Europea de Derechos Humanos (creado por el CEDH), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (creada por la OEA, regulado por la Carta de la Organización, su Estatuto y Reglamento y la propia CADH), el Comité de Derechos Humanos de la ONU (creado por el PIDCP) y el Comité para la Eliminación de lo Discriminación Racial de la ONU (creado por la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en adelante “CIEDR”).

Se trata de organismos constituidos por personas que actúan en su capacidad individual (no como representantes de gobiernos). Cumplen con la tarea de supervisión de la puesta en práctica de los tratados y declaraciones de derechos humanos. En tal virtud, se encargan, a menudo, de las etapas iniciales de investigación y denuncia de violaciones graves a los derechos humanos. Su competencia es definida en forma precisa por tratados internacionales del DIDH, gozan de mecanismos que garantizan su independencia, y la de sus miembros; y protegen, en buena medida, aunque no suficiente, los derechos procesales tanto de los denunciantes como de los Estados denunciados.

Pueden determinar de manera formal si un Estado determinado está o no cumpliendo con las normas del DIDH, y lo que el Estado debe hacer para cumplir con las obligaciones de derechos humanos. Pero, a diferencia de los órganos judiciales, sus opiniones, informes o decisiones no tienen carácter obligatorio (en el sentido jurídico del término). En los 271

“En estos órganos políticos —ha dicho bien GROS ESPIELL— integrados por representantes de los Estados juegan intereses y elementos en parte ájenos a la protección y defensa de los derechos humanos, con una fuerza que es imposible desconocer que, a veces, desvirtúan su forma de actuar”. GROS ESPIELL (Héctor), “Las Naciones Unidas y los derechos humanos”, en la obra colectiva Manual de Cursos. Recopilación de conferencias, del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, tomo II, agosto 1988, San José.

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sistemas en que existen organismos judiciales de protección de los derechos humanos (de conformidad con la CADH, o el CEDH), los organismos cuasi-judiciales (las Comisiones Europea e Interamericana) cumplen también la tarea de “auxiliares de la justicia”, a la manera de “ministerios públicos” o de “fiscales” de la protección internacional de los derechos humanos, ante los Tribunales Europeo o Interamericano.

Bien que limitadamente, el ser humano tiene acceso directo ante ellos.

Ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en virtud del Protocolo Facultativo el PIDCP (art. T del Protocolo), respecto de los Estados partes del mismo. Ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en virtud del artículo 14 del CIEDR (el que prevé una declaración especial que reconoce la competencia del Comité para recibir y tramitar comunicaciones de individuos y grupos respecto de los Estados que así lo declaran). Ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en virtud del Estatuto y Reglamento de la Comisión (art. 51), para los Estados que no son parte de la CADH; del artículo 44 de la CADH para los Estados partes de la misma. Ambos documentos del sistema interamericano, no requieren reconocimiento especial de la competencia de la Comisión para conocer de denuncias o peticiones individuales. Ante la Comisión Europea de Derechos Humanos en virtud del artículo 25 del CEDH por parte de las “víctimas” de violaciones al Convenio. En este caso, es necesario que el Estado Parte “acusado haya declarado reconocer la competencia de la Comisión en esta materia”.

Aunque independientes formalmente, sobre los organismos cuasijudiciales sigue gravitando fuertemente la decisión política de su nombramiento (por los gobiernos partes de los Convenios que les dan carta de naturaleza, por la OEA en el caso de la Comisión Interamericana) y la tesis de la “soberanía de los Estados”, lo que unido a un conjunto de privilegios procesales de que siguen disfrutando los Estados, hace difícil lograr la verdadera “independencia” funcional de estos organismos. No se olvide, por otra parte, que además de sus tareas como organismos cuasi-judiciales, estos órganos normalmente cumplen los deberes y tareas que los órganos políticos (ONU, OEA, Consejo de Europa) les asignan en la materia de sus respectivas competencias.

Los organismos judiciales de protección de los derechos humanos son creados por tratados internacionales de derechos humanos para la 215

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interpretación y aplicación jurídica de los mismos y con el fin de controlar la puesta en práctica de tales tratados. Tales organismos se caracterizan por las garantías de independencia de sus miembros (jueces), por la protección amplia de los derechos procesales de las partes, la objetividad y exactitud en el proceso de establecimiento de los hechos a los que aplican el derecho y, sobre todo, por el carácter obligatorio de sus fallos. Pueden jurídicamente ordenar a un Estado que reconozca su jurisdicción, hacer tal o cual cosa o reparar ciertos daños para cumplir con sus obligaciones ante el derecho internacional.

Ante estos organismos internacionales, sin embargo, el individuo no tiene —todavía— acceso directo, sino sólo los Estados o los organismos habilitados al efecto (Comisión Interamericana y Comisión Europea de Derechos Humanos).

El Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son los ejemplos típicos y únicos de este tipo de organismos internacionales. Sin embargo, hay otros dos órganos judiciales de carácter internacional que cumplen tareas paralelas en beneficio de los derechos humanos. Nos referimos a la Corte Internacional de Justicia de La Haya (en adelante CU), órgano judicial de las Naciones Unidas, y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelanto TJCE).

Este último cumple funciones de protección de los derechos hu manos y ante él tiene acceso directo —luego de agotados los procedimientos internos— los ciudadanos de los Estados miembros.

Organismos de protección de las Naciones Unidas 272 Casi todos los organismos de Naciones Unidas que se ocupan de los derechos humanos son organismos de promoción, más que de protección. Algunos de ellos son de carácter específico, como la Comisión de Derechos Humanos de la ONU y sus organismos subsidiarios como los Relatores Especiales de Chile, Guatemala, El Salvador, Afga-

272

Sobre el tema, véase, en general, VASAK (Karel), y otros, Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Ed. por UNESCO (edición en español por Serbal en Barcelona), 1984, Volumen II; GROS ESPIELL (Héctor), “Las Naciones Unidas y los derechos humanos”, en la obra colectiva Manual de Cursos. Recopilación de conferencias, del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, tomo II, agosto 1988, San José.

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nistán, Bolivia, Irán, Polonia, etc.,273 y algunos subsidiarios del Consejo Económico y Social (ECOSOC) como la Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección a las Minorías, y la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer. Asimismo, otros organismos se ocupan de problemas específicos relativos a los derechos humanos como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR),274 algunos “comités” de la Asamblea General de la Organización como los comités especiales sobre el Apartheid, sobre Descolonización, sobre los territorios ocupados por Israel, sobre los derechos del pueblo palestino, etc.

De estos últimos el más importante, sin duda, es la Comisión do Derechos Humanos. Creada por el ECOSOC en 1946, la Comisión tiene sin embargo asiento directo en la Carta de las Naciones Unidas (artículo 68). En una primera etapa estuvo integrada por nueve miembros designados a título personal. Meses después se convierte en un organismo “intergubernamental, integrado por “representantes de los Estados miembros de la ONU”. Su número empezó siendo 18 y al año 1980, tenía 43 miembros. Puede ocuparse de cualquier asunto relacionado con los derechos humanos. La Comisión efectúa estudios, prepara recomendaciones y proyectos de instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos. También se ocupa de tareas especiales que le son asignadas por la Asamblea General o por el ECOSOC, incluyendo investigaciones de violaciones a los derechos humanos, y e l m a n e j o d e comunicaciones referentes a tales violaciones.275 273

Sobre el tema de los relatores especiales de la Comisión de Naciones Unidas, véase, por ejemplo, PASTOR RIDRUEJO (José A.), “La Función del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en el caso de El Salvador”, en Revista IIDH, N9 2, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, jul./dic. 1985, págs. 5 y ss.

274 Aunque dependiente de un órgano de carácter político el ACNUR ha sabido desarrollar imparcialmente sus funciones en beneficio de los refugiados. La Oficina del ACNUR fue fundada el 1° de febrero de 1951 por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la que es un organismo subsidiario.

275 Sobre la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Sub-Comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías y de sus órganos subsidiarios véanse, por todos, PASTOR RIDRUEJO (José A.), “La acción de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ante las violaciones de los derechos del hombre”, en Anuario de Derechos Humanos, N° 2, Madrid, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense, 1983, págs. 317 y ss.; y MARIE 217

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Otros organismos del sistema de Naciones Unidas no específicos cumplen tareas de promoción o de protección tangencial de los derechos humanos. Entre ellos cabe destacar a la Asamblea General de la Organización (en pleno y en el seno de su Tercera Comisión), al Consejo Económico y Social (ECOSOC), 276 al Consejo de Seguridad, la Comisión de Derecho Internacional, la Secretaría de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

Los organismos de protección judiciales, cuasi-judiciales o de expertos de los derechos humanos, sin embargo, son los que más nos interesar en este libro. 277 Conviene a este respecto, hacer somera mención del Comité de Derechos Humanos (creado por el P1DCP) y del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU (creado por la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, en adelante “CIEDR”).

El Comité de Derechos Humanos de la ONU, establecido al amparo del artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Jean B.), La Commission des droits de l'homme de I'ONU, París, Pédone, 1975.

276 El ECOSOC cumple tareas en materia de derechos humanos de conformidad con la propia Carta de las Naciones Unidas (ver artículos 62.2, 62.3 y 68), sin embargo, las tareas principales en este campo se han desplazado a la Asamblea General, a la Comisión de Derechos Humanos y a los órganos creados por las diversas convenciones que se han ido adoptando.

277 Esto no implica que desconozcamos o que no valoremos el papel positivo que han jugado los organismos políticos de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos. Lo que ocurre es que en un libro sobre Derecho Internacional de los Derechos Humanos conviene darle énfasis a los mecanismos de protección jurídica de los mismos. Al margen de esto último, conviene tener presente que la politización del tema tiene elementos muy positivos que se deben destacar (por ejemplo, la atención mundial que se le ha prestado al tema, ha impulsado grandemente la vigencia de los derechos humanos al punto de que algunas violaciones como las desapariciones masivas y la misma tortura han disminuido a partir de la acción concertada o difusa de estos organismos). Desde el punto de vista negativo, sin embargo, conviene anotar que la politización del tema ha quitado objetividad y, con ello, credibilidad a la protección de estos valores. No se nos oculta a este respecto el “doble estándar” o la utilización de concepciones de “doble vía” en materia de derechos humanos. Efectivamente, por parte de los organismos políticos de las Naciones Unidas y de la propia OEA (aunque en menor grado) ha existido en no pocas ocasiones abierta complicidad con las violaciones perpetradas en los países que cuentan con el apoyo de las llamadas mayorías mecánicas en las votaciones políticas que sobre la materia se han dado.

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(PIDCP), está formado por 18 miembros elegidos en votación secreta, a título personal, por los Estados Partes del PIDCP de entre sus ciudadanos, para un período de cuatro años. Las tareas del Comité están consignadas en los artículos 40 a 45 del Pacto y el Protocolo Facultativo al PIDCP (las de este último respecto de los Estados que lo hayan ratificado expresamente). Entre sus funciones están las de estudiar informes sobre medidas adoptadas por los Estados en el campo de los derechos humanos, trasmitir sus informes y comentarios generales, desempeñar funciones de conciliación entre Estados, conocer de denuncias de un Estado contra otro (lo que requiere declaración expresa de reconocimiento de esa competencia de conformidad con el artículo 41 del mismo Pacto). Además, para los Estados Partes del Protocolo Facultativo al PIDCP, el Comité puede conocer y tramitar denuncias o peticiones recibidas de individuos sujetos a la jurisdicción de un Estado Parte, que afirmen haber sido víctimas de una violación. Los procedimientos en esta materia son parecidos a los que siguen las Comisiones Europea y Americana de Derechos Humanos y que reseñamos en la segunda parte de este libro. De acuerdo con el Protocolo, después de haber determinado que una comunicación es admisible (artículo 3 °), el Comité la somete a la atención del Estado a quien se impute la violación.

Luego de recibida la respuesta y los otros documentos que considere pertinentes, el Comité debe considerar toda la información escrita que le haya sido proporcionada por el individuo y el Estado en cuestión, y transmitir su resolución al Estado parte interesado y al individuo.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU fue creado por el artículo 8 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Se trata, como ha recordado GROS ESPIELL,278 del “primer acuerdo internacional jurídicamente vinculante, concertado con los auspicios de las Naciones Unidas, que contiene medidas internacionales de aplicación. Este mecanismo es el “Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial”.

Está constituido por 18 “expertos”, elegidos a título personal por los Estados Partes de la Convención de entre sus ciudadanos por un término de 4 años. Sus funciones son similares a las del Comité de Derechos Humanos. Puede, como aquél, conocer y resolver controversias entre Estados Partes en relación con la Convención (ver artículos II, IV y 13). Al mismo tiempo, para los Estados que hayan reconocido esta 278

GROS ESPIELL (Héctor), op. cit., pág. 88.

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competencia especial conforme al artículo 8 de la Convención, el Comité puede recibir y considerar comunicaciones transmitidas por Individuos, o grupos de éstos que aleguen ser víctimas de violaciones imputables a sus Estados, de cualquiera de los derechos reconocidos en la Convención.

La Corte internacional de Justicia de La Haya y la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas.

La Corte Internacional de Justicio cíe La Haya no tiene competencias específicas en materia de derechos humanos. Sin embargo, tratándose del “principal órgano judicial de las Naciones Unidas” (artículo 92 de la Carta de la ONU), y aunque solo los Estados pueden ser partes en los procedimientos contenciosos ante ella (artículo 93 de la Carta y 34.1 del Estatuto de la Corte), su papel ha permitido afirmar principios y criterios de suma importancia para los derechos humanos. La Corte, heredera de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de Naciones, funciona de acuerdo con su Estatuto, el que forma parte de la Carta de las Naciones Unidas. Está compuesta por 15 miembros elegidos por nueve años “independientemente de su nacionalidad, de entre personas de elevado carácter moral que posean las calificaciones requeridas en sus respectivos países para ser designados para ocupar puestos judiciales del más alto nivel, o que sean jurisconsultos o que tengan competencia reconocida en derecho internacional”. Tiene atribuciones para evacuar consultas de los órganos de las Naciones Unidas y competencia contenciosa para conocer de controversias entre Estados. En estos casos, las decisiones (fallos o sentencias) son directa y jurídicamente obligatorias.

Desde su nacimiento se ha ocupado de varios casos contenciosos y de varias consultas que involucran problemas sobre derechos humanos (asilo, derechos de los extranjeros, de la niñez, trato a los habitantes de Namibia y el comportamiento de Sudáfrica como “potencia mandataria”, genocidio, etc.). Deben destacarse también, las opiniones separadas o disidentes en algunos casos o consultas (merecen destacarse las de Azevedo en el asunto de la admisión de nuevos miembros —1947—, de Read en el asunto de la interpretación de los tratados de paz —1950—, de Guggenheim en el caso Notthohm —1955—, de Jessup, Bustamante y Tanaka en el caso de Etiopía y Liberia contra Sudáfrica (1962 y 1966).

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En el caso de la Barcelona Traction (Bélgica c/España, 1970), 279 la Corte se refirió directamente al tema, dándole a los derechos humanos el carácter de normas imperativas del derecho internacional (ius cogens).

En los casos de Namibia (1971), Irán (1980), Nicaragua (1984 y 1986), también se refirió a los derechos humanos en general y a derechos tan importantes como la no discriminación y la libertad personal.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 280 nace de los convenios europeos de las comunidades del carbón y del acero, de energía atómica y de la comunidad económica europea. Está compuesto por 13 miembros, uno más de los países miembros (actualmente son 12 Estados), electos por seis años, de “común acuerdo, por los gobiernos de los Estados miembros”. Su sede es Luxemburgo. El derecho aplicado por el Tribunal es el derecho comunitario que resulta de los respectivos convenios. Aunque no tiene competencias específicas en materia de derechos humanos, el cumplimiento del objetivo de libre circulación de personas, bienes, capitales y de democracia entre los Estados miembros, implica tratar el problema de ciertos derechos humanos, los que al no estar expresamente consignados en un tratado de la comunidad, el Tribunal los ha acogido del derecho interno de los Estados miembros (respecto de cada Estado) y de tratados internacionales suscritos por éstos (particularmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos). A este Tribunal tienen acceso directo los individuos (previo cumplimiento de ciertos requisitos), lo que le da un carácter único a la institución. En efecto, se trata del único tribunal internacional de carácter permanente al que los individuos tienen acceso en condición de partes.

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La sentencia es analizada en extenso en MIAJA DE LA MUELA (Adolfo), Aportación de la sentencia del Tribunal de La Haya en el Casa Barcelona Traction a la jurisprudencia internacional, en Cuadernos de la Cátedra J. Brown Scott, Valladolid, 1971.

280 Sobre el Tema, ver, entre otros, EUROPEAN COMMUNITIES, “The protection of fundamental rights in the European Community”, Comisión de las Comunidades Europeas, suplemento 5/76, 1976; RIDEAU (Joel), “El papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Técnicas de protección”, y DUBOUIS (Louis), “El papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Objeto y ámbito de protección”, ambos en la obra colectiva Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, págs.

537 y ss.

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