Ação Cível Pública e Improbidade Administrativa by Direito Legal

Cumulação de Ação Civil Pública com Ação de Improbidade Administrativa1 Emerson Benjamim Pereira de Carvalho.

1. Introdução.

Supostos cometimentos de ilícitos atribuídos a agentes públicos e relacionados ao exercício das atribuições funcionais são noticiados constantemente pela mídia.

As propaladas infrações atentariam contra o patrimônio público e a probidade administrativa, que são bens de natureza metaindividual na modalidade difusa2, haja vista que possuem como titulares todas as pessoas.

Para apuração dos alegados ilícitos e eventual punição dos infratores, o ordenamento jurídico dispõe de várias normas, as quais estão distribuídas nas esferas administrativa, civil e penal, conforme a natureza da sanção que estipulam.

Neste escrito abordarei parte das normas do âmbito civil que tutelam o patrimônio público e a probidade administrativa e voltarei a atenção para a seguinte realidade processual: diversas ações judiciais que têm sido intentadas pelo Ministério Público em desfavor dos Estados da Federação brasileira e de ocupantes de cargos públicos, as quais cumulam3 pedidos formulados com base nas leis da ação civil pública4 e da improbidade administrativa5.

Na petição inaugural o Órgão Ministerial tem intitulado a iniciativa de “ação civil pública c/c improbidade administrativa”, consignando que a ação civil pública é a que está disciplinada na Lei nº 7.347/85. 1

Texto publicado pela Revista CONSULEX nº 305, de 30.09.2009. “[...] A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso [...]” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 510150/MA (2003/0007895-7), Brasília, DF, 17 de fevereiro de 2004 (disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 09 jul. 2009, 17:55:01). 3 A doutrina leciona que o conceito “cumulação de ações” classifica-se em cumulações subjetiva e objetiva. A primeira refere-se ao litisconsórcio e a segunda à acumulação de pedidos, sendo esta a que interessa neste trabalho. Sobre o assunto consultar: ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. São Paulo: RT, 2002. 23 p. 4 Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública – LACP). 5 Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA). 2

Requer o Parquet em relação aos promovidos a realização de obrigações de fazer, condenação ao pagamento de quantia em dinheiro e a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92.6

Portanto, o presente texto analisará se é possível efetuar a acumulação de pedidos descrita acima, num único processo e, sendo afirmativa a resposta, qual o procedimento que deve ser adotado.

2. Processo coletivo: linhas gerais.

Falar da LACP e da LIA requer prévia abordagem do processo coletivo, já que aquelas normas estão alocadas nesta seara.

O processo coletivo é reputado pela doutrina como ramo da Ciência Jurídica7. Trata-se “de uma nova visão do processo, necessária para a tutela de novos direitos”8, designados de transindividuais, os quais se desdobram em difusos, coletivos e individuais homogêneos, cuja definição legal está no art. 81, parágrafo único da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC).

Chama-se de microssistema coletivo o conjunto de normas, regras e princípios atinentes à tutela coletiva.

Em outro ângulo, “Denomina-se ação coletiva aquela em que o [...] legitimado busca tutela jurisdicional em prol de interesses supraindividuais”.9

Para exemplificar, arrolo as inúmeras ações que foram ajuizadas pelo Ministério Público, as quais solicitam providências quanto a supostas irregularidades constatadas nos estabelecimentos públicos de ensino do país, detectadas através de inspeções feitas pelos promotores de justiça. Na petição inaugural, em regra, constam estes pedidos em relação aos estados ou municípios da federação e servidores que administram aquela área: a. reforma das instalações físicas da unidade educacional; b. aquisição de merenda escolar para ser consumida pelos alunos matriculados; c. fornecimento de material de limpeza para a escola; d. aumento do número de professores para as disciplinas que apresentam efetivo insuficiente; e. aplicação das reprimendas do art. 12 da LIA aos agentes públicos que deram causa às irregularidades detectadas na inspeção. 7 Não tratarei da polêmica a respeito do Direito constituir uma ciência ou uma técnica, pois fugiria dos objetivos deste trabalho. 8 SILVA, Sandra Lengruber da. Elementos das Ações Coletivas. São Paulo: Método, 2004. 14 p. 9 NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa. Niterói: Impetus, 2006. 26 p.

Dentre outras particularidades, o microssistema coletivo diferencia-se da estrutura instituída pelo Código de Processo Civil (CPC) em razão deste voltar-se, em regra, para a seara dos procedimentos relativos à tutela dos direitos individuais. Como falado acima, a LACP e a LIA10 são normas que fazem parte do sistema de processo coletivo, fato já reconhecido em sede jurisprudencial, nestes termos: [...] A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e 11 subsidiam-se [...]

O microssistema processual para as ações coletivas tem o CDC como diploma básico, atuando como um verdadeiro “código”. Todavia, a lei consumerista não traz a totalidade das normas procedimentais respectivas, sendo aquele diploma complementado pelas demais leis de natureza metaindividual.

Referida asserção deflui do art. 21 da LACP, o qual determina que “Aplicamse à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei nº 8.078 [...] que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.

Com efeito, as questões de direito processual coletivo deverão ser solucionadas com a busca das regras na lei específica que regula a matéria pesquisada (Ação Popular, Estatuto do Idoso e etc). Não sendo encontrada a regra naquelas normas, aplica-se o CDC e a LACP, através de interpretação sistemática. Não sendo localizado o dispositivo pertinente nestes diplomas, deve-se examinar nas demais leis do microssistema transindividual e somente depois de esgotadas

“[...] A ação de improbidade administrativa tem natureza de ação coletiva [...]” (Brasil, Tribunal de Justiça de Sergipe. Apelação Cível nº 2317/2007 (2007206862), Aracaju, SE, 13 de agosto de 2007. Disponível em: JURIS Plenum. Porto Alegre: Plenum, 2009. CD-ROM 1). 11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 510150/MA (2003/0007895-7), Brasília, DF, 17 de fevereiro de 2004 (disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 09 jul. 2009, 17:55:01).

estas possibilidades é que será cabível a aplicação do CPC, ou seja, sua incidência é em caráter residuaI.

A doutrina se posiciona neste sentindo lecionando que: Quando não houver no diploma específico norma que contradiga esta solução [...] deverá prevalecer a interpretação sistemática [...] das regras do CDC e da LACP [...] se necessário, uma leitura intercomunicante de vários diplomas [...] como as normas processuais da Ação Popular, do Estatuto do Idoso [...] da Criança e do Adolescente, da Lei de Improbidade Administrativa etc [...] O CPC terá [...] função meramente residual [...]12

Essa é a exegese que deve ser feita na esfera processual coletiva, que possui princípios diversos aos do sistema individual insculpido no CPC. Este, se aplicado de maneira indiscriminada ou de forma direta, poderá desvirtuar o microssistema supraindividual, inviabilizando os objetivos colimados pela legislação, mormente a duração razoável do processo, a celeridade, a resolução em massa de feitos judiciais individuais e etc.

3. LACP, LIA, acumulação de pedidos e finalidade.

O art. 3º da LACP prevê que poderão ser formulados pedidos que representem “condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

Por sua vez, o art. 12 da LIA traz sanções, as quais correspondem aos pedidos que podem ser feitos na seara daquela legislação. São eles: a. perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b. ressarcimento integral do dano; c. perda da função pública; d. suspensão dos direitos políticos; e. pagamento de multa civil; f. proibição de contratar com o Poder Público; g. vedação de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

A análise da legislação revela que o instituto da cumulação de pedidos não possui disciplina própria na LACP e na LIA. Também inexiste regramento desse assunto no CDC e nas outras leis de natureza metaindividual. Deste modo, com 12

DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2007. v. 4. 126 p.

base nas lições arroladas acima sobre a interpretação feita no ambiente dos feitos coletivos, deve incidir o CPC, já que não foi encontrada norma no sistema transindividual.

No CPC o art. 292 registra que a acumulação de pedidos deve atender a estes requisitos: a. mesmo demandado; b. compatibilidade entre os pedidos; c.competência do mesmo órgão judicial; d. procedimento adequado para todas as solicitações; e. se para cada requerimento houver procedimento diverso, será possível a cumulação se o demandante escolher o procedimento ordinário.

Vejamos abaixo se estas exigências são atendidas na acumulação em foco. Polo passivo: os promovidos são os mesmos, materializando-se no Estado da Federação respectiva e no agente estatal imputado (ver exemplo dado na página 2 deste escrito). Pedidos compatíveis: a doutrina leciona que “Os pedidos se mostram incompatíveis quando um exclui o outro”13, tendo como “exemplos [...] pedir o desfazimento de certo contrato e o seu cumprimento”14. Desta feita, os pedidos apontados na página 2 deste trabalho são harmônicos, já que o acolhimento de um não acarreta a impossibilidade de atendimento dos demais.

Destarte, é possível o estado da federação ou o município ser instado a disponibilizar material de limpeza para a escola e o servidor público responsável por aquele setor ser sancionado com a perda da função pública, comprovada sua responsabilidade na geração da carência constatada. Competência: nos termos do art. 2º da LACP a ação dever ser proposta no lugar onde se localiza o estabelecimento de ensino, considerando a hipótese da página 2, haja vista que pertine ao local onde está acontecendo o suposto dano.

13 14

ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. 4. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 2002. 262 p. Id.

Em relação à LIA, esta não traz regra expressa de competência e, por conseguinte, aplica-se o dispositivo da LACP mencionado no parágrafo supra, conforme determinam as regras de exegese declinadas no item 2 deste texto.15 Procedimento: os ritos da LACP e da LIA são diferentes, pois esta traz uma fase prévia na qual é averiguada a viabilidade da pretensão do autor. Inobstante, admitirei, em caráter provisório, a exigência como atendida, para efeito de cumulação, posto que o art. 292, § 2º do CPC traz regra que apresenta solução para este estorvo, a qual determina a adoção do procedimento ordinário quando os pedidos cumulados exigem ritos diversos. Porém, o tema será objeto de análise percuciente no próximo item.

Demonstrado o atendimento de todos os requisitos para a acumulação entre a ação civil pública e a ação de improbidade, impõe salientar que referida conclusão também é compartilhada pela jurisprudência, ao asseverar que a “ação civil pública é meio processual adequado para buscar a responsabilização do agente público nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos”.16

E qual a finalidade de ser feita a cumulação em foco?

É a de resolver de forma mais completa e eficaz o estorvo apontado na petição inicial, pois soluciona-se as deficiências materiais da entidade de interesse público e na mesma ocasião pune-se o agente estatal infrator.

“[...] deve-se aplicar, de modo subsidiário, a Lei 7.347/85 [...]” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da (Org.). Manual dos Procedimentos Especiais Cíveis de Legislação Extravagante. São Paulo: Método, 2006. 179 p.). 16 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 944295/SP (2007/0074977-4), Brasília, DF, 4 de setembro de 2007 (disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp>. Acesso em: 01 jul. 2009, 10:22:01). Naquele sentido: “A Ação Civil Pública é via adequada para demandas relativas à improbidade administrativa” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 944555/SC (2007/0088331-6), Brasília, DF, 25 de novembro de 2008. Disponível em: JURIS Plenum. Porto Alegre: Plenum, 2009. CD-ROM 1). Ainda: “[...] A ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347/85, pode ser cumulada com pedido de reparação de danos por improbidade administrativa, com fulcro na Lei nº 8.429/92 [...]” (BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, Agravo nº 2005.017138-0/0000-00, Campo Grande, MS, 21 de janeiro de 2008. Disponível em: JURIS Plenum. Porto Alegre: Plenum, 2009. CD-ROM 1).

Em alguns casos o ajuizamento isolado da ação civil pública teria o condão de restabelecer a normalidade do serviço de interesse público afetado17, mas não puniria com as sanções do art. 12 da LIA o servidor que deu causa à desordem administrativa, já que a LACP não contém tais penalidades.

Assim, verificada a possibilidade da cumulação em tela e o seu objetivo, impõe examinar com mais profundidade qual o procedimento a ser adotado para processar e julgar tais pretensões, pois, conforme exposto acima, adotamos, preliminarmente, a regra do art. 292, § 2º do CPC só para resolver a questão prévia da viabilidade da junção dos pedidos.

4. O Procedimento a ser seguido. A LACP “não contempla um rito processual típico e específico”18 e, em decorrência, pode “adotar qualquer rito procedimental”19. “A petição inicial observará os ditames prescritos para o procedimento comum, podendo [...] apresentar a forma [...] rito ordinário) ou [...] rito sumário”.20

Quanto à LIA, o art. 17, caput dispõe que “A ação principal [...] terá o rito ordinário”. Entretanto, os § § 7º, 8º e 9º daquele dispositivo preceituam que antes de ser exarado o despacho que determina a citação, deverá ser feita uma prévia “notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito [...] dentro do prazo de quinze dias”.

A averiguação daqueles parágrafos mostra que o procedimento da LIA tem uma primeira fase destinada à análise da admissibilidade da pretensão, cuja teleologia é evitar-se “demandas temerárias e manifestamente incabíveis”21. Em face

Na hipótese dada na página 2 deste escrito, por exemplo, a disponibilização de material de limpeza e reforma da estrutura física da escola. 18 SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação Civil Pública e Inquérito Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 27 p. 19 Id., 29 p. 20 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 7. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 2001. 82 p. 21 NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa. Niterói: Impetus, 2006. 90 p.

desta circunstância, reputo como especial o rito da LIA, já que só depois de ultrapassada a etapa preliminar é que o procedimento se ordinariza.22

Constatada a diversidade de procedimentos da LACP e da LIA, impõe recordar que no item 3 deste texto foi aceita, precariamente, a aplicação do art. 292, § 2º do CPC, cuja consequência foi a inflicção do rito ordinário para a situação em tela (cumulação de pedidos da LACP e da LIA). Contudo, o uso da interpretação sistemática conduz a outro resultado quando se passa pelo plano constitucional, mormente em face da aplicação dos direitos fundamentais ao processo civil.

Sabe-se que a fase prévia inscrita no art. 17, § § 7º, 8º e 9º da LIA foi criada “em prol das pessoas demandadas, em respeito à dignidade das mesmas [...] em resguardo do regular funcionamento do serviço [...] que poderia ficar comprometido em sua credibilidade com a repercussão [...] da ação de improbidade”23. A finalidade também foi proteger a confiabilidade do Poder Judiciário, obstando que fosse utilizado pelo requerente da ação de forma leviana ou torpe, acobertando interesse escuso.

Portanto, a fase prejudicial aludida configura materialização do princípio constitucional do devido processo legal, que tem como um de seus desdobramentos o da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LIV e LV). Então, conferiu-se ao requerido a oportunidade de abreviar o fim do processo nas hipóteses de inviabilidade patente, evitando-se lides que não tenham a mínima chance de prosperar por serem totalmente infundadas.

Sendo assim, quando a ação trouxer causa de pedir e pedidos ancorados na LIA não poderá ser suprimida a fase do art. 17, § § 7º, 8º e 9º, porque embasada em normas constitucionais, cuja hierarquia é superior a do art. 292, § 2º do

“[...] a ação de improbidade administrativa submete-se a procedimento especial, com o estabelecimento de um juízo prévio de admissibilidade [...]” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da (Org.). Manual dos Procedimentos Especiais Cíveis de Legislação Extravagante. São Paulo: Método, 2006. 179 p.). Na jurisprudência: “[...] A ação de improbidade administrativa [...] pela Medida Provisória nº2.225-45/01 o procedimento passou a ser especial e não ordinário [...]” (Brasil, Tribunal de Justiça de Sergipe. Apelação Cível nº 2317/2007 (2007206862), Aracaju, SE, 13 de agosto de 2007. Disponível em: JURIS Plenum. Porto Alegre: Plenum, 2009. CD-ROM 1). 23 NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa. Niterói: Impetus, 2006. 90 p.

CPC(CF/88, art. 5º, LIV e LV). Em consequência, a cumulação dos pedidos da LACP e da LIA deverá ser processada pelo procedimento especial previsto nesta.

A jurisprudência tem adotado igual posicionamento, decidindo desta forma: AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Recebimento da petição inicial pelo juízo "a quo" com supressão da notificação preliminar prevista no art. 17, § 7º da Lei nº 8.429/92 [...] Tem lugar, então, a adaptação do feito, com o aproveitamento da contestação como manifestação prévia escrita, a propiciar novo juízo de admissibilidade da ação de improbidade administrativa - E caso seja reafirmado o recebimento da petição inicial, deverá ser renovado o ato citatório, 24 facultada a reapresentação de contestação no prazo legal [...]

Posto isso, quando ocorrer acumulação da ação civil pública com a ação de improbidade administrativa, prevalecem os princípios da hierarquia das normas constitucionais, do devido processo legal e da ampla defesa e o rito a ser observado é o da LIA.

5. Inobservância do procedimento da LIA.

A aplicação do art. 292, § 2º do CPC na acumulação ventilada origina a nulidade do procedimento, pois suprime a fase preliminar do art. 17, § § 7º e 8º da LIA. A invalidade é de natureza absoluta em virtude de ferir o art. 5º, LIV e LV da CF/88, concernentes aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, que embasam a existência e validade daquele dispositivo da LIA.

A ilação retro é ratificada pela jurisprudência, que preceitua o seguinte: [...] a inobservância do contraditório preambular em sede de ação de improbidade administrativa, mediante a notificação prévia do requerido para o oferecimento de manifestação por escrito [...] dentro do prazo de quinze dias (§ 7º, do art. 17, da Lei 8.429/92), importa em grave desrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do princípio [...] do due process of Law [...] 25 imprescindível para a higidez da ação de improbidade [...] 24

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 7016335800, São Paulo, SP, 16 de janeiro de 2008 (disponível em: JURIS Plenum. Porto Alegre: Plenum, 2009. CD-ROM 1). Naquele diapasão: BRASIL. Tribunal Regional Federal (3. Região). Agravo de Instrumento nº 147525/MS (2002.03.00.004058-2), São Paulo, SP, 26 de junho de 2008 (disponível em: JURIS Plenum. Porto Alegre: Plenum, 2009. CD-ROM 1). 25 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1008632/RS (2007/0275261-3), Brasília, DF, 02 de setembro de 2008 (disponível em: JURIS Plenum. Porto Alegre: Plenum, 2009. CD-ROM 1).

Dessarte, quando a violação de uma regra processual atingir de forma direta uma norma constitucional a nulidade é de caráter absoluto, devendo ser suscitada de ofício e em qualquer grau de jurisdição, acarretando a imprestabilidade dos atos praticados posteriormente à sua ocorrência, sem necessidade de perquirir prejuízo, que nesta situação é presumido.

Ato contínuo, o rito deverá ser corrigido, mediante “adaptação do feito, com o aproveitamento da contestação como manifestação prévia escrita, a propiciar novo juízo de admissibilidade da ação”26 e “caso seja reafirmado o recebimento da petição inicial, deverá ser renovado o ato citatório, facultada a reapresentação de contestação no prazo legal”27. 6. Conclusão.

O ordenamento jurídico nacional passa por transformações profundas e rápidas e um destes aspectos é o advento de novas leis que tutelam direitos supraindividuais.

A interpretação destes novos textos deve ser feita com cautela, pois trazem regras que não podem sofrer exegese baseada exclusivamente nos princípios que regem o processo civil individual, pois se isto ocorrer perderão a eficácia e a finalidade para a qual foram criadas.

A LACP e a LIA integram o campo do processo coletivo e podem ser aplicadas em conjunto para a efetiva proteção, restauração do patrimônio público e punição dos agentes infratores.

É possível, num único processo, cumular pedidos formulados com fulcro na LACP e na LIA, tendo em vista a possibilidade de atendimento das exigências do art.292 do CPC, que é aplicado de forma subsidiária para solver esta questão.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 7016335800 16 de janeiro de 2008 (disponível em: JURIS Plenum. Porto Alegre: Plenum, 2009. CD-ROM 1). 27 Id.

A adoção da interpretação sistemática, a incidência dos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa e a busca de solução dento do microssistema de processo coletivo faz com que o art. 17, § § 7º, 8º e 9º da LIA prevaleça sobre o art. 292, § 2º do CPC para o fim de escolha do procedimento a ser observado na situação de cumulação de pedidos entre a LACP e a LIA.

Bibliografia.

ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. São Paulo: RT, 2002.

SILVA, Sandra Lengruber da. Elementos das Ações Coletivas. São Paulo: Método, 2004.

NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa. Niterói: Impetus, 2006.

DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2007. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Márcio Henrique Mendes da (Org.). Manual dos Procedimentos Especiais Cíveis de Legislação Extravagante. São Paulo: Método, 2006.

SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação Civil Pública e Inquérito Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 7. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 2001.