Nulidades na Execucao Penal by Direito Legal

FLÁVIO AUGUSTO FONTES DE LIMA

NULIDADES NA EXECUÇÃO PENAL

Juiz de Direito Titular da Vara de Execução de Penas Alternativas de Recife(PE) Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito do Recife(UFPE) Doutorando em Direito Penal, Criminologia e Medicina Legal da Faculdade de Direito de São Paulo(USP) Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Execução Penal Membro da Comissão Nacional de Apoio às Penas e Medidas Alternativas do Ministério da Justiça Coordenador Estadual de Pernambuco do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais(IBCCRIM)

SUMÁRIO

Introdução......................................................................................................................

PAG 03

Capítulo I:

Natureza Jurídica da Execução Penal.......................................................

Capítulo II:

Autonomia da Execução Penal.................................................................

Capítulo III:

Alguns Princípios Aplicados na Execução Penal..................................... 1. Princípio da Jurisdicionalidade........................................................ 2. Princípio da Legalidade.................................................................... 3. Princípio da Individualização da Pena............................................. 4. Princípio da Humanização da Pena.................................................. 5. Princípio da Igualdade...................................................................... 6. Princípio da Pessoalidade................................................................. 7. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição............................................ 8. Princípios do Contraditório e Ampla Defesa...................................

10 10 12 14 14 15 15 16 17

Capítulo IV:

Processo de Execução Penal.....................................................................

Capítulo V:

Sujeitos Principais da Execução Penal..................................................... 1. O Juiz na Execução Penal................................................................ 2. O Ministério Público na Execução Penal......................................... 3. A Defesa do Condenado na Execução Penal...................................

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Referências Bibliográficas...............................................................................................

INTRODUÇÃO

Infelizmente se constata que a trajetória do réu se finda, para grande parte dos chamados operadores do direito, com a imutabilidade da decisão judicial condenatória ou absolutória imprópria no que tange às medidas de segurança. A escassez doutrinária em relação ao tema é facilmente percebível e ficamos imaginando a quantidade de benefícios subtraídos dos agentes sujeitos à execução penal fruto de uma incomensurável demanda reprimida de ações judiciais e administrativas que não são propostas por ausência de causídicos e de desinteresse do Estado brasileiro em relação a esse grupo de pessoas que são privadas ou restringidas de liberdade, em razão de um título executório, pois, como ressaltou a Professora Maria Thereza: “são evidentes a deterioração e a falta de dignidade de dos presos em nosso sistema carcerário”.1 Como tão bem colocou Anabela Miranda Rodrigues: “De pouco servirá um Código e uma justiça penais evoluídos, se é ignorada a dimensão penitenciária, última fase da aplicação de uma e de outra. Em certo sentido, pode mesmo afirmar-se que o <<coração e o eixo>> da reforma penal e de uma correta política criminal se encontra, em grande medida, na questão penitenciária...a chamada <<fase executiva> fica sistematicamente órfã de atenção.Concluída a <<fase declarativa>> do processo penal, parece esgotar-se o interesse e a curiosidade – de teóricos e práticos – sobre o que sucede após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ora, a verdade é que aquilo a que sugestivamente se tem chamado <<drama judiciário>> perdura para além do momento em que a sentença é proferida. E converte-se freqüentemente num <<drama ignorado ou escondido>>, em que o mesmo protagonista transita para uma situação de maior vulnerabilidade que, em termos axiológicos, é ainda mais merecedora de tutela”(Negritos meus).2

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Execução penal e falência do sistema carcerário. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.83, p. 10, out. 1999. 2 RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo olhar sobre a questão penitenciária – estatuto jurídico do recluso e socialização, jurisdicionalização, consensualismo e prisão. Coimbra:Coimbra Editora, 2000, p.08-09.

A execução da pena é o momento de materialização do jus puniendi por parte do Estado. Nela, a individualização da pena preconiza no art. 5º, XLVI, da Carta Magna realizase, deixando de ser um mero comando abstrato da decisão condenatória, ou absolvição imprópria no caso de aplicação de medida de segurança. Vale transcrever algumas palavras de René Dotti3 :“A experiência tem demonstrado ao longo dos anos que a execução penal é um vasto território de terras devolutas, um quadro de naturezas mortas, um arquipélago de dificuldades e um território sitiado pela violência, quando não pela indiferença tradicional do Poder Público em relação ao geral da insegurança coletiva e individual. A Lei de Execução penal é uma proposta de revisão e mudança de padrões e estruturas anquilosados e responsáveis pelo descrédito da execução e por via de conseqüência, do próprio magistério punitivo”. Ao fazermos uma radiografia atual no sistema penitenciário brasileiro e em suas implicações, por exemplo, no crime organizado, verificamos um enorme hiato entre a lei e a realidade fática e ainda se identifica claramente o descaso das autoridades, operadores do direito e da própria sociedade, que só despertam quando acontecem situações de pânico e medo coletivos, como os assistidos entre os dias 12 e 14 de maio de 2006 em São Paulo. A execução penal pode ser identificada como a terceira fase do direito – poder de punir. Torna exeqüível ou efetiva a decisão central que impôs sanção pelo delito praticado. Pela leitura do art. 1º da LEP, pode-se depreender que é seu final objetivo cumprir as disposições da sentença ou decisão criminal e como preocupação principal a reintegração de quem delinqüiu ao seio social.4 Em relação à LEP, o professor Antonio Gomes destaca como grande inovação na moderna concepção da execução penal “na qual a recuperação social do condenado deixa de constituir mera justificação retórica do encarceramento para, ao contrário

DOTTI, René Ariel. A Lei de Execução Penal. Revista dos Tribunais. São Paulo, n.598, 1985, p. 281-282. Art. 1º, L. 7210/84: “execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. 4

disso, servir de medida da própria pena e das formas de seu conhecimento”. 5Temos o mesmo entendimento, ou seja, que a LEP é uma norma que se objetivamente aplicada e priorizada, certamente cumpriria o seu papel. A sistemática processual penal no que se refere a nulidades é confusa não só no sistema brasileiro. Como constata Alberto Binder: “A doutrina sobre as nulidades processuais costuma desorientar aqueles que devem aplicar as normas e inclusive o estudioso do direito. Ela aparece, ou como uma tentativa de colocar ordem em uma jurisprudência caótica orientada para a sensibilidade valorativa, ou como um intento de conceituar somente à base de analogias formais ou similitudes semânticas”.6 Realmente quando nos debruçamos com a jurisprudência, verificamos que não há um caminho uniforme. O princípio do prejuízo tem tomado cada vez maior espaço e essa tendência é transportada para o processo da execução penal, que, por sua vez se vale do contido no Código de Processo Penal que, apesar de não ser tecnicamente sistemático em relação às nulidades, possui alguns dispositivos que procuram modular a aplicação dessa sanção em relação ao ato viciado. Do estatuto formal brasileiro, pode-se apontar alguns princípios mais importantes quanto às nulidades, a saber: o do prejuízo, da causalidade, do interesse e o da convalidação.7 Vejamos, de modo sucinto, apenas os seus conceitos. 1) Prejuízo: Estabelece o art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Não há de se declarar a nulidade de um ato imperfeito, se ele não causou prejuízo às partes, ou seja, se atingiu o seu fim. É o que a doutrina francesa denomina: pás de nullité sans grief. Determinadas 5

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A defesa do condenado na execução penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BUSANA, Dante (Coord.). Execução Penal, São Paulo: Max Limonad, 1987, p.37. 6 BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais – elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Tradução de Ângela Nogueira Pessôa. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2003, p.01. 7 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio ;GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 28-37.

formalidades são inúteis. Dessa forma foi editada a súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. 2) Causalidade: pode-se dizer que é a possibilidade do defeito detectado no ato se estender aos posteriores e que dele dependam. A extensão dos efeitos da nulidade decretada está prevista no art. 573 e seus parágrafos do CPP. 3) Interesse: Sabe-se que uma das conseqüências da declaração de nulidade do ato é a sua renovação com os seus inconvenientes próprios. Aqui, a parte interessada deverá levantar o ponto que entende estar lhe prejudicando no processo, logo, se a outra parte não for atingida em suas garantias não poderá argüir a nulidade. Também não será possível se tocar nessa questão a parte que tenha dado causa à irregularidade. Diz o art. 565, do CPP: “nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. 4) Convalidação: nem sempre a irregularidade na prática do ato o conduz à sua invalidação. Assim, se o ato, embora atípico, tenha atingido sua finalidade, não tenha ocasionado prejuízo às partes e tenha se preservado o contraditório, esse ato poderá ser sanado, principalmente através do instituto da preclusão. É o caso dos arts. 568 a 570 e 572, o CPP e do uso da analogia ao processo penal do art.249, § 2°, do CPC.

CAPÍTULO I: NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO PENAL

A relevância do enfoque da natureza jurídica da execução penal encontra-se na admissão da “existência de um processo de execução cercado de garantias constitucionais... Mais importante, portanto, do que a própria afirmação da jurisdicionalidade da execução é a verificação

dos

primordiais

reflexos decorrentes

fato

de ser

ela

atividade

jurisdicionalizada: garantia de um devido processo legal, no qual se assegura o contraditório entre as partes e a imparcialidade do órgão judiciário”.8 Na verdade, o reconhecimento da ação de execução e conseqüente processo de execução, dá-se fundada na espécie de tutela jurisdicional objetivada. Com a segurança que lhe é peculiar, Rogério Tucci reconhece a existência tanto da ação como do processo de execução penal, apesar de reconhecer alguma dificuldade: “Pareceria difícil, à primeira vista, e, inequivocadamente num enfoque distorcido, isto é, tendo em vista, apenas, a ação da parte, e não a ação judiciária, em que aquela se subsume, estabelecer a existência de ação penal de execução, tanto mais quanto se verifique que a sua incoação, independentemente de qualquer atuação parcial do agente da persecução penal finda, parte em sentido processual: assim que formado o título executivo, com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Procede o juiz ex officio, ordenando as providências necessárias à satisfação do ius puniendi prevalecente sobre o ius libertatis. Todavia, como na realidade, a ação judiciária pode desenvolver-se autonomamente, ou seja, mesmo que não haja prévia ação da parte, determinante de sua efetivação, por certo que, na esfera penal, há lugar para a ação de execução, que se concretiza mediante a atuação do agente do Poder Judiciário

SCARANCE FERNANDES, Antonio. O Ministério Público na execução penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BUSANA, Dante (Coord.). Execução Penal, São Paulo: Max Limonad, 1987, p.84.

competente, para prover à satisfação do direito definitivamente reconhecido no processo penal de conhecimento9. A discussão sobre a existência ou não da ação de execução penal não é incontroversa. Vicente Greco Filho afirma que a execução penal não é ação, já que nela não há um determinado pedido de tutela jurisdicional “Trata-se de um procedimento complementar à sentença com incidentes próprios. A execução se realiza por força da própria sentença, que já tem carga executiva”.10 Já na década de 60, o professor José Frederico Marques reconhecia a ação penal executória e o processo de execução penal, identificando a execução como a atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atuação à sanção.11 No tocante à natureza jurídica de execução penal, cabe destacar as súmulas 39 e 40 das mesas de Processo Penal, atividade do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Súmula nº 39: “A execução penal é atividade complexa que se desenvolve entrosadamente nos planos jurisdicional e administrativo”. Súmula nº 40: “Guarda natureza administrativa a expiação da pena. É objeto do processo de execução, guardando natureza jurisdicional e tutela tendente à efetivação da sanção penal, inclusive com as modificações desta, decorrentes da cláusula rebus sic stantibus, ínsita na sentença condenatória”.12

TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: jurisdição, ação e Processo Penal (estudo sistemático), São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 105. 10 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 115. 11 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, vol. 1, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 325. vol.1. 12 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Recursos no processo penal. 4 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 449. No mesmo sentido KUEHNE, Maurício. Lei de Execução Penal Anotada. 4 ed., Curitiba:Juruá, 2004, p. 79.

CAPÍTULO II: AUTONOMIA DA EXECUÇÃO PENAL

Apesar de grande parte da doutrina reconhecer a autonomia da execução penal, tem-se de reconhecer que é considerável a sua pobreza dogmática. 13 Assim, configurado o título executório, com a condenação ou aplicação de medida de segurança, o processo de execução se desvincula do processo de conhecimento e passa a ter sua autonomia. Não deve haver mais espaço para questionamentos acerca da autonomia do direito de execução penal em relação ao direito processual penal. Nem questionar a importância da jurisdicionalização da matéria. “Falar em <<autonomia integradora>> significará, sem dúvida, vincular o direito penitenciário aos princípios gerais do direito e processo penal, designadamente, ao princípio da legalidade. Mas, simultaneamente desenvolver e densificar princípios que lhe são próprios.”14No Estado Democrático de Direito, o Estado só pode executar o seu direito punitivo ancorado nos direitos e garantias consagrados na legislação constitucional e infraconstitucional, ou seja, o indivíduo cumpre sua pena ou medida de segurança com a garantia assegurada pelos diversos princípios constitucionais e de normas infraconstitucionais. E, as nulidades na execução penal concentram-se na violação desses princípios e normas. Esse desprendimento do processo de conhecimento foi observado de forma conclusiva por Sérgio Pitombo: “A execução ostenta um outro processo autônomo. Mostra novo juízo penal (art. 194 da LEP). É bom recordar que o processo penal de conhecimento volta-se para o passado, que tende a reconstruir. O processo penal de execução mira o futuro e visa a previnir infrações penais, de modo prevalente, sem esquecer o castigo medido”.15

RODRIGUES, Anabela Miranda. Op. cit. p.139. Idem, p. 23. 15 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Execução Penal. Revista dos Tribunais 623/257, p. 260 14

CAPÍTULO III: ALGUNS PRINCÍPIOS APLICADOS NA EXECUÇÃO PENAL

Apesar de ter aspectos administrativos, a execução penal, como visto, possui caráter predominantemente jurisdicional. Com isso, os princípios aplicáveis à execução possuem elevada relevância. Princípio, no campo filosófico, tem como acepção o “ponto de partida e fundamento de um processo qualquer”.16 Já no sentido jurídico é em geral utilizado no plural e tem, outrossim, um sentido de proteção aos direitos. “Sem dúvida significam os pontos básicos... Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos”.17 Como bem observou Sérgio Médici: “Os princípios que regem o processo de execução são basicamente os mesmos do processo de conhecimento. Contraditório, devido processo legal, ampla defesa, juiz natural, são garantias constitucionais plenamente aplicáveis ao processo executório”.18

1. PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE O art. 2º da LEP afirma que a jurisdição penal, no processo de execução, será exercida na conformidade da LEP e do Código de Processo Penal. Desta forma visa-se a garantir ao sujeito a execução, bem como os princípios e regras básicas do processo de conhecimento e específicos da execução penal.

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 792. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 639. 18 MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Processo de execução penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v., ano 1, n. 2, p. 103, abr./ jun. 1993. 17

Expressando-se de modo muito claro o professor Scarance Fernandes sentencia: “Não é mais possível aceitar afirmações de que o condenado não tem direitos, que não pode manifestar a sua vontade, devendo se submeter passivamente à execução da pena. Ele está sujeita à execução forçada, mas não fica entregue aos caprichos e abusos dos órgãos dele encarregados”.19 Esse caráter jurisdicional faz com que a execução tenha de ocorrer num sistema jurídico-social de garantias, punições e direitos e não algo que cultive o punir pelo punir. Como textos legais afirmativos do caráter jurisdicional da execução penal, além do art. 2º da LEP, pode-se destacar o art. 65 da LEP: “A execução penal competirá ao juiz indicado na lei, no local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”. Em igual caminho o art. 154 da LEP: “O procedimento correspondente às situações previstas nesta lei será judicial, desenvolvendo-se perante o juízo da execução”. Na esfera constitucional diversos dispositivos reforçam a orientação afirmadora da jurisdicionalidade da execução penal, como nos art. 5º, XXXV, XXXVII, XLVI, LIII, LIV, LV, LX, LXV, LXXIV e 24, I. Como se sabe, não há na execução penal um sistema de nulidades previsto na LEP. Aplicam-se subsidiariamente as disposições constantes no Código de Processo Penal. Por outro lado, o CPP, apesar de constar das nulidades no seu título I, não possui uma adequada sistematização nessa matéria.20 A execução penal tem suas verdades fundantes, que ajudam a esclarecer seu âmbito de aplicação, seus limites e adicionada de garantias mais gerais fazem com que o judiciário possa declarar nulidades, não só em atos processuais viciados, como em atos administrativos, cujo âmbito de atuação na execução penal é enorme.

SCARANCE FERNANDES, Antonio. Reflexos relevantes de um processo de execução penal jurisdicionalizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais.São Paulo, ano 1, n. 3, p.85, jul./set. 1993.. 20 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio ;GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 29.

Referindo-se às nulidades na execução penal, Sidnei Beneti21 afirma que: “as nulidades processuais interessam ao procedimento, dizendo respeito a pressupostos processuais gerais (competência, existência de defensor, sanidade mental do condenado, etc.) ou a atos processuais (forma das decisões judiciais, intimação para manifestação quando exigida, etc)...Os atos e procedimentos administrativos, em que se tomam providências no controle dos estabelecimentos penitenciários, realizando-se o andamento do caso no dia-a-dia, não estão regulamentados pela Lei de Execução Penal, mas, a rigor, a eles deve aplicar-se a normação do procedimento judicial”. Os atos decisórios administrativos repercutem diretamente na vida do condenado ou submetido à medida de segurança. Neles, a autoridade penitenciária aplica sanção disciplinar, autorização de visitas, concessão de trabalho, condução para tratamento de saúde e tantas outras coisas, logo a regularidade desses atos e procedimentos administrativos devem ser submetidos ao judiciário, seja por iniciativa própria do juiz, seja por provocação do sentenciado, do Ministério Jurídico ou terceiro admitido no processo. Tanto direitos individuais, como coletivos submetem-se ao crivo judicial sempre.

2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Estabelece a exposição de motivos n°19, da LEP que: “O princípio da legalidade domina o corpo e o espírito do Projeto, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”. Em um Estado Democrático de Direito, o indivíduo sujeito à execução penal é um sujeito detentor de direitos e deveres. Nele, o poder discricionário em geral, deve ser restrito e limitado, já que o princípio da legalidade importa na reserva legal das regras sobre as modalidades de execução, dos direitos e deveres; enfim das restrições de direitos. 21

BENETI, Sidnei Agostinho. Execução penal. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 113 e 115. No mesmo sentido da inadmissibilidade da autotutela na execução penal por parte do Estado: TUCCI, Rogério Lauria. Princípio e regras da execução de sentença penal. Revista CEJ/ Conselho da justiça federal. Brasília, n. 7, p. 65, abr.1999.

A finalidade da execução deve constar em lei e sempre se estar sujeito a uma intervenção judicial. O princípio da legalidade é informador do sistema da execução penal, atua de modo significativo no ordenamento, devendo lhe conferir estabilidade, dignidade e funcionalidade. Na execução penal, decorre do brocárdio nullum crime, nula poena, sine lege. É consagrado no art. 5º, XXIX da vigente Constituição Federal: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. A abrangência da legalidade permeia todo o curso de execução penal, pois é comprometida com o sistema jurídico de direitos e garantias. O próprio art. 3º da LEP estabelece que “ao condenado e internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. É como ensina Alberto Silva Franco: “a execução penal à margem do princípio da legalidade constitui, portanto, um verdadeiro contra-senso, na medida em que o nítido quadro de tutela à liberdade pessoal do cidadão é abruptamente interrompido e o preso, sem nenhum tipo de proteção, é entregue ao arbítrio da administração penitenciária”.22 A legalidade surge na execução como garantia individual do condenado e também como garantia comunitária, permitindo a segurança jurídica. Dessa forma, pode-se sintetizar como o fez René Dotti, que o princípio da legalidade na execução penal consiste “em demarcar com nitidez o alcance da sentença e a reserva dos direitos do condenado não atingidos pela decisão”.23A consolidação do princípio da jurisdicionalidade agregado ao da legalidade torna mais clara a relação que se estabelece entre o Estado e o sentenciado, que terá assegurado direitos e garantias, através da intervenção jurisdicional.24

FRANCO, Alberto Silva. A jurisdicionalização da execução penal – breves anotações sobre a Lei 7.210/84. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 101. 23 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. São Paulo: RT, 1998, p. 463. 24 Aliás, o maior temor dos que defendem a não administrativização da execução penal é que a condução exclusiva do executivo e o afastamento do judiciário iriam deixar ainda mais vulneráveis os privados de liberdade.

3. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Segundo Guilherme Nucci, a individualização da pena se dá em três diferentes níveis: a individualização legislativa – através da criação de novos tipos penais com seus limites de intensidade; individualização judicial – realizada pelo judiciário quando do momento da decisão condenatória, valendo o sistema trifásico do CPB em seu art. 68 e a individualização executória.25 A individualização executória é diretamente relacionada ao tratamento penitenciário a ser dispensado a cada condenado, visando à obtenção do maior número de informações possíveis, para que se trace um programa de execução adaptado ao indivíduo. A previsão constitucional está basicamente no art. 5º XLVI, 1ª parte: “a lei regulará a individualização da pena”. Do ponto de vista infraconstitucional diz o art. 5º da LEP que “os condenados serão classificados, segundo seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. Esse sistema proveniente da LEP, busca identificar características próprias do condenado, não só captando elementos obtidos no processo de conhecimento, mas sobretudo durante a execução da pena.26

4. PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DA PENA A única função da pena não deve ser a de castigar, não meramente retributiva de punição. Deve visar, também, à reintegração social. Estabelece o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal que: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Penas cruéis e degradantes são vedadas pela Carta Magna.

25 26

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: RT, 2005, p. 925. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Op. cit. p. 38.

O próprio caput do art. 3º da LEP, assegura que: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. O sentenciado não perde o atributo da dignidade humana e o princípio da humanização é diretamente ligado à dignidade humana, que tem previsão constitucional em seu art. 1º, III.27

5. PRINCÍPIO DA IGUALDADE Tal princípio visa a submeter indistintamente todos os membros de grupos sociais à mesma expectativa abstrata de execução penal. Objetiva-se a não discriminação dos indivíduos, por exemplo, por critérios étnicos, de preferência sexual, religiosas, de classes sociais, políticos. È o que consta no parágrafo único do art. 3º da LEP: “Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”. Sem contar que a Carta Magna brasileira estabelece no caput do art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. O próprio item 23 da Exposição de Motivos à LEP já estabelece que foi contemplado o princípio da isonomia, que já faz parte de nossa tradição jurídica.

6. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE Este princípio visa a reduzir ao máximo os efeitos deletérios da condenação no tocante às pessoas com as quais o condenado tem uma mais estreita relação social, mormente a sua família. É sabido que uma condenação além de atingir o réu, provoca uma série de situações extra penais.

CINTRA JR., Dyrceu Aguiar Dias. A jurisdicionalização do processo de execução penal – o contraditório e a ampla defesa. Revista Brasileira de Ciências Criminais., n. 9, p.123, jan./mar. 1995.

É o que preconiza o art. 5º, XLV, da Constituição Federal: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do partimento de bens ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executados, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Busca-se, como já dito, a menor degradação social possível, mormente à família do sentenciado. O STF, no HC 68309/DF, relatado pelo Min. Celso de Mello, julgado em 27/11/1990, DJ 08/03/1991 anulou decisão por violar o princípio da intransmissibilidade da pena, onde se permitia que um terceiro cumprisse a pena de prestação de serviços à comunidade no lugar do agente, mais precisamente doando sangue numa sanção completamente desvirtuada, que vulnera o princípio da incontagibilidade da pena.

7. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Provém do caráter jurisdicional da execução penal, além de ser uma garantia essencial no Estado Democrático de Direito. Estabelece o art. 197, da LEP que: “Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”. Questão tormentosa se refere ao fato que a LEP só conferiu efeito devolutivo ao agravo. Assim há controvérsia, inclusive, jurisprudencial se cabem as ações autônomas de impugnação de habeas corpus ou mandado de segurança, para se conferir efeito suspensivo ao agravo, Garcia Filho28 entende que “caberá mandado de segurança se o Ministério Público interpuser e habeas corpus se for a defesa”. Nesse sentido: MS 38.345-3-SP, 1ª Câm. Crim., TJSP, j. 16.09.1985. Atualmente, o STJ tem posição firmada no sentido de que não cabe a impetração de mandado de segurança pelo Ministério Público para conferir efeito suspensivo ao agravo (HC 53188/SP, 6ª T. j.25.04.2006, DJ 15.05.2006, p.306). 28

GARCIA FILHO, Altamiro. As nulidades na execução penal. Universitária: Revista do Curso de Mestrado em Direito. Araçatuba, v. 3, n. 4, p. 185-186, jul 2002.

8. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA São garantias constitucionais do devido processo legal. De capital importância no processo de execução penal, da afirmação do caráter jurisdicional da execução e, conseqüentemente, ao tema das nulidades. Emanam da Constituição Federal e da própria LEP. A jurisprudência consagra também, senão vejamos. A Carta Constitucional brasileira é explícita no art. 5º LV ao dispor que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Complementa o art. 133 da Lei Magna: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Não se precisa demonstrar a importância que representa a assistência jurídica na execução penal, momento este em que geralmente os sentenciados já não dispõem dos mínimos recursos para bancar um defensor particular. Também, do mesmo modo, sabe-se que é precaríssimo o apoio jurídico concedido pelo Estado, no campo esquecido da execução penal, o que nos leva a concluir a enorme incidência de irregularidades e vícios que ocorrem sem qualquer declaração de nulidade, quer nos procedimentos judiciais; quer nos administrativos nos processos de execução penal, pela ausência de um defensor.29 A LEP, nos art. 10 e 11, III, estabelece que a assistência jurídica ao preso, internado e ao egresso é dever do Estado. Os arts. 15 e 16 prevêem assistência jurídica nos estabelecimentos penais aos sem recursos financeiros. É, outrossim, um direito dos presos (art. 41, VII, LEP).

Pelo menos até fevereiro de 2006 o Presídio Aníbal Bruno em Recife, com seus quase 4 (quatro) mil detentos, não tinha , sequer, um defensor público lá lotado.

No procedimento disciplinar é assegurado o direito de defesa, bem como no procedimento judicial (arts. 59, caput e 196-197, LEP). Já há decisões bem progressivas: “Nos termos da Lei de Execução Penal, faz-se imprescindível a presença física do condenado para ser ouvido, em audiência, pelo juiz, e desse modo o amplo direito de defesa pode e deve ser exercitado mediante oposição técnica ao pedido de regressão requerido a realizar-se por seu patrono, constituído ou integrante da defensoria pública (STJ, RHC 7462/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 16/06/1998, DJ 22.02.1999, p.112.a). Diferentemente do que ocorre no inquérito policial, na execução penal o réu é sujeito da relação processual e “as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório hão de ser-lhe amplamente asseguradas... as garantias do processo, com o direito à ampla defesa e ao contraditório, decorrem diretamente da Constituição, que hoje expressamente as afirma aplicáveis a qualquer processo (mesmo administrativo) em que haja litigantes ou acusado (art. 5º, inc. LV).30 Uma das características marcantes do contraditório no processo penal é a igualdade de condições das partes, ou melhor, que haja uma real paridade de armas. Por isso, é indispensável a defesa técnica para o sentenciado, uma vez que o Ministério Público é um órgão técnico. Isso é importante em diversos aspectos como na produção de novas provas, requerimentos diversos, na defesa e, conseqüentemente, na argüição de nulidades. É a incidência da igualdade processual. No processo de execução penal, onde se está em jogo um valor tão caro como a liberdade e sua privação, faz-se mister que o sentenciado sempre seja assistido por um advogado, para que a ampla defesa se realize de fato e de direito. No tema de nulidades, é fundamental para a regularidade do feito judicial, a intervenção do defensor, para que não se inviabilize o contraditório real, advindo o cerceamento da defesa. 30

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 1990, p. 281-282.

É verdade que a LEP pecou em dispositivos que dão a impressão da dispensabilidade da defesa técnica. Isso fica bem evidente quando trata do procedimento judicial, mormente em seu art. 196, caput: “A portaria ou petição será autuada ouvindo-se em 3 (três) dias, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como requerentes da medida”. Consagrados a ampla defesa e o contraditório, uma das principais conseqüências é que o sentenciado possua uma efetiva assistência jurídica, sempre que o título executório seja possível de modificação mais substancial. Em acertada crítica ao mencionado art. 196, da LEP, assim se manifesta Antonio Gomes Filho: “A omissão da lei quanto à intervenção da defesa técnica é incompreensível diante da precisão de oitiva do Ministério Público em tais oportunidades, visto que a participação necessária do advogado no processo penal se justifica exatamente para compensar a inferioridade do réu, leigo em direito, perante uma acusação formulada e sustentada por profissional selecionado mediante concurso público. Mas, mesmo em face do silêncio do legislador, é evidente não ser possível a dispensa de participação do defensor técnico no processo de execução penal, pois tal exigência decorre diretamente dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, nos quais está implícita a “paridade de armas”, característica do devido processo legal”.31 Logo, entendemos no sentido de que para serem exercidos os princípios do contraditório e da ampla defesa, não basta a mera oitiva ou manifestação do sentenciado. É preciso que ele esteja orientado por uma defesa técnica. Discorrendo sobre aspectos processuais da LEP, no tocante à defesa técnica, afirmou Ada Pellegrini: “Embora só esporadicamente a lei se lhe refira, sua insuprimível exigência decorre da Constituição, sempre que haja possibilidade de alteração da modalidade in concreto do título executivo, em face da cláusula rebus sic stantibus. Mesmo quando o Ministério Público atua aparentemente em favor do sentenciado, na verdade está agindo em 31

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Op. cit. p. 42.

prol da justiça. O defensor poderá sempre pedir mais, pois é o único compromissado com a defesa. Assim, o MP tem poder de impulso para os incidentes de execução em favor do sentenciado (rectius da justiça), mas é indispensável a intervenção do defensor quando haja possibilidade de modificação do título executivo ou de suas modalidades, estabelecendo-se o contraditório e a igualdade de armas (par condicio), antes de o juiz decidir”.32 Questão das mais difíceis, como já dito, dá-se no tocante aos procedimentos e atos administrativos, mormente nos procedimentos disciplinares, cujos impactos podem ser muito fortes ao sujeito à execução. Sabe-se que o processo de execução penal é repleto de questões de ordem processual e de ordem administrativa.33 Muitos assuntos de suma importância para a execução penal e que atingem diretamente ao sentenciado são frutos de decisões administrativas, como a aplicação da maioria das infrações disciplinares, o parecer favorável ou não à progressão de regime, a manutenção ou não de trabalho, o fornecimento de tratamento de saúde, a distribuição de presos nas celas, dentre tantas outras providências. Assim os atos administrativos podem ser questionados em juízo. Caso a iniciativa da provocação não venha do sentenciado, o juiz de execução deve ouvi-lo, sob pena de nulidade. A questão que se põe é se há nulidade no fato do sentenciado ser ouvido ou instado a se manifestar sem estar com um advogado ou apenas o advogado intervir sem a oitiva do sentenciado.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Anotações sobre os aspectos processuais da lei de execução penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BUSANA, Dante (Coord.). Execução Penal, São Paulo: Max Limonad, 1987, p.37. Interessantíssimo é o HC n. 132.725/5, Tacrim, SP, relatado por Adauto Suannes de 24.07.1984, que por votação unânime concedeu a ordem e expediu alvará de soltura, por não ter sido observado o devido processo legal, já que o réu deveria ser ouvido previamente e assegurada a ele assistência técnica decorrente do preceito constitucional do contraditório. 33 MARQUES, José Frederico. Op. cit. p. 409.

Tratando especificamente da necessidade ou não de defesa técnica em relação ao procedimento disciplinar, Guilherme Nucci se posiciona no sentido de que é suficiente apenas garantir ao apenado que seja ouvido, podendo o mesmo indicar provas e fontes. Entende o autor citado que é mais ágil e apropriado que não haja advogado, já que o procedimento administrativo não se equipara à execução penal. Isso exigiria muitos advogados nos presídios: “Por isso, a autodefesa para o procedimento de apuração da falta é suficiente”.34 Já em sentido oposto, ou seja, de imprescindibilidade do advogado em procedimento administrativo penitenciário convém transcrever as lúcidas palavras de Sérgio Mazina Martins, que se referem à indispensabilidade de defensor técnico não só na apuração da falta disciplinar, mas também no procedimento administrativo como um todo: “Seria ignorar a evidência de que o preso, submisso por sua própria condição, não tem como advogar em causa própria, em condições de igualdade com aqueles que lhe imputam uma falta disciplinar...O direito de assistência por um advogado não se esgota em si mesmo; antes, implica também o efetivo contraditório, cabendo, na sua omissão, a tutela jurisdicional imediata. Por contraditório, depreende-se inclusive o direito de participar da instrução do procedimento administrativo, seja produzindo provas próprias, seja questionando aquelas que estão sendo produzidas pela Administração prisional, embora, evidentemente, a oportunidade e a medida dessa participação seja opção profissional do advogado que assiste o preso nesse procedimento”.35

NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 933-934. MARTINS, Sérgio Mazina. Jurisprudência organizada e comentada – Execução Penal, 1º parte, Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n. 19, p. 387 e 389, jul./set. 1997. No mesmo sentido e referindo-se ao caput do art. 59, da LEP: CHIES, Luiz Antonio Bogo. Execução penal crítica: tópicos preliminares. Pelotas: Educat, 1999, p. 36. 35

CAPÍTULO IV: PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL

Pode-se dizer inicialmente que o processo de execução penal visa à efetivação da decisão originária no segundo grau ou do dispositivo de sentença proferida no processo de conhecimento: “Um dos traços mais significativos da Lei de Execução Penal, portanto, foi cumprir a obrigação de instituir o processo penal executório.”36 É sabido que com a prolação da sentença no processo de conhecimento, formou-se um título executório. A partir daí, o processo de execução passa a caminhar de modo autônomo, visando a conciliar o caráter preventivo com o punitivo da pena. O processo de execução penal tem natureza jurisdicional tanto no seu início como no seu término, porém é comum que durante o processo surjam novas questões, que se resolvem também pelo juiz e são chamados de incidentes de execução.37 O processo de execução penal se faz com o procedimento principal previsto na LEP e eventuais procedimentos incidentais previstos ou não na LEP. A execução é viabilizada pela existência do processo, onde se devem seguir os princípios e garantias constitucionais. Através da adoção desses princípios e garantias, o sentenciado passa a ser sujeito a deveres e direitos, como por exemplo, à defesa técnica, o contraditório, a igualdade processual, dentre outros. Assim, o processo de execução penal exerce a sua função garantidora.38

DOTTI, René Ariel. A lei de execução penal. Revista dos Tribunais, n. 598. São Paulo: 1985, p. 280. “São incidentes jurisdicionais não somente os grandes incidentes” (classicamente a suspensão condicional da pena e o livramento condicional) ou aqueles que a lei assim rotula, mas todos os episódios judiciários em que o juiz é chamado a julgar, podendo até alterar a modalidade do título executivo. E por vezes, em meio a um incidente da execução, novo episódio surge a incidir sobre o primeiro: como, por exemplo, no livramento condicional, a sua revogação”. GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARENCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio MAGALHÃES. Op. cit, p. 338-339). 38 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à lei de execução penal. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 7. 37

CAPÍTULO V: SUJEITOS PRINCIPAIS DA EXECUÇÃO PENAL

Uma importância muito grande da existência do processo de execução penal e também no campo da nulidade é a fixação de seus atores principais. Com muita clareza afirma o Professor Scarance Fernandes39: “que na relação jurídica advinda do processo de execução há três sujeitos principais, ou seja, o juiz, o Ministério Público e o sentenciado, com vínculos e interesses diversos, que se desenvolvem em procedimento contraditório. Aduz que o Ministério Público e o sentenciado são partes. O Ministério Público visa ao cumprimento da sentença do processo de conhecimento e que se conjugue a ressocialização com a garantia social. Já o sentenciado deseja que a execução se limite ao estabelecido na decisão judicial e que ele receba todos os benefícios a que tem direito. O juiz deve agir de modo imparcial, garantindo a participação das partes, o direito à prova, o contraditório, enfim, velando por um processo justo.

1. O JUIZ NA EXECUÇÃO PENAL

Além do dever de agir com imparcialidade e conduzir o processo de execução de acordo com os ditames legais, deve o juiz da execução decidir diversas questões referentes ao procedimento principal e, às vezes, concernentes a incidentes surgidos na execução. Não havendo dúvidas da existência do processo de execução penal, as decisões emanadas do judiciário devem ser obrigatoriamente motivadas.

SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit. p.89.

A motivação das decisões judiciais alcançou assento constitucional no art. 93, IX, ao estabelecer que: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicas e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Essa disposição constitucional é, nos dizeres do Professor Antonio Gomes Filho, uma tendência dos Estados democráticos, de conferir as garantias do processo uma dignidade constitucional. Em relação à necessidade de motivação na seara da execução penal, conclui Antonio Gomes Filho: “As decisões proferidas no curso da execução da pena, sempre que impliquem alteração do título executivo – e independentemente de previsão específica da Lei de Execução Penal -, devem ser motivadas, compreendendo-se nisto a justificação de todas as questões de fato e de direito solucionadas pelo juiz. Não se afastam da mesma exigência as decisões administrativas que possam repercutir na solução dos incidentes juridicionais”.40 Estabelece o art. 194 da LEP que: “o procedimento correspondente às situações previstas nesta lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução”. Decisões anuladas por falta de fundamentação: “Com efeito, o julgamento do agravo, sem apreciação das teses suscitadas pelo paciente importa em nulidade, não só por falta de motivação (CF.art. 93, IX), mas também pela ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, aplicáveis à execução em razão do caráter jurisdicional das decisões sobre o regime e cumprimento da pena” (STF, HC 74.764-RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 11.04. 1997; STF, HC 67.607-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 01.06.1990; STF, HC. 67.20158, rel. Min. Célio Borja, DJU, 10.08.1989; STF, HC 75.015/0-SP, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallot, j. em 23.09.1997, RJTACrimSP 38/505; STF, HC 63884/RJ, 1ª T.,rel. Min. Octávio Galloti, j. em 04.04.1986, DJ. 02.05.1986).

2. O MINISTÉRIO PÚBLICO NA EXECUÇÃO PENAL

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001, p. 11 e 248.

Estabelece o art. 67, da LEP que: “o Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução”. Apesar de nos posicionarmos no sentido de ser parte o Ministério Público na execução penal, há divergência, se o mesmo é parte ou parte e fiscal da lei. 41A verdade é que a intervenção do órgão ministerial é obrigatória, por ser órgão da execução penal responsável pela fiscalização, invocação da prestação jurisdicional, devendo ser ouvido em qualquer decisão que envolva a execução penal, podendo, inclusive, interpor recursos e impetrar ações de impugnação. Pela ausência de intervenção do Parquet haverá nulidade absoluta em caso de decisões que afetem as modalidades do título executivo como no caso de livramento condicional e sursis ou que alterem a forma de cumprimento da pena como nas hipóteses de progressão e regressão de regimes.42 Já se a decisão não afetar as modalidades do título executivo, nem interferir no cumprimento da pena, a nulidade será relativa, dependendo da demonstração do prejuízo para a acusação. Caso, por exemplo, da liquidação da pena.43 Anulação do feito por não oitava do Ministério Público: “Tem o Ministério Público função fiscalizadora na execução da pena (inclusive quanto ao cumprimento do sursis, devendo ser ouvido e atendido, quanto às diligências tendentes à apuração do desfecho do novo processo-crime. Recurso extraordinário conhecido e provido, para que, cassados o acórdão recorrido e a sentença, outra se profira, após a diligência requerida pelo Ministério Público” (STF – 1ª T – RE 112.591 – 8/SP – Rel. Min. Sidney Sanches. j. 06.03.1989 RJDTACRIM 3/243).

Antonio Scarance Fernandes entende ser sempre parte o Ministério Público, porque “...tem direitos, faculdades, ônus, poderes e deveres processuais”. SCARANCE FERNANDES, Antonio. O Ministério Público na execução penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BUSANA, Dante (Coord.). Execução Penal, São Paulo: Max Limonad, 1987, p.27. 42 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Op. cit. p. 342. No mesmo sentido: HC 21449-GO, STJ, 5ªT, j.11.06.2002, DJ 18.11.2002, p.268; RESP. 465SP, STJ, 6ª T, j .08.05. 1990; RESP. 659-SP, STJ, 6ª T, j.17.04.1990. 43 Idem, Ibidem, p. 342.

3. A DEFESA DO CONDENADO NA EXECUÇÃO PENAL

Já no ano de 1980, destacaram Yolanda Catão e Elizabeth Sussekind que grande parte da população carcerária não possuía advogado particular e ficava esquecida nas prisões; muitos já poderiam estar livres e outros foram condenados com base em processos eivados de nulidade.44 Entende o Professor Antonio Gomes Filho: “sendo o interesse punitivo estatal representado na execução penal por órgão técnico, a“paridade de armas” característica do devido processo legal impõe a obrigatoriedade da assistência do sentenciado por advogado, constituído ou dativo, que deve ter a possibilidade de manifestação nos autos todas as vezes em que igual oportunidade for dada ao Ministério Público”.45 Em julgamento histórico, o pleno do STF, por maioria, no HC 77862?SP, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, julgado em 17.12.1998 e publicado no DJ 02.04.2004 anulou procedimento administrativo disciplinar que não observou o contraditório e a ampla defesa, onde se deveria ouvir o sentenciado e nomear-se defensor “EMENTA: HABEAS CORPUS. CONDENADO SUBMETIDO À SINDICÂNCIA PARA APURAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. DEFESA TÉCNICA. Formalidade a ser observada, sob pena de nulidade do procedimento – que pode repercutir na remição da pena, na concessão de livramento condicional, no indulto e em outros incidentes da execução -, em face das normas do art. 5°, LXIII, da Constituição, e do art. 59 da LEP, não sendo por outra razão que esse último diploma legal impõe às unidades d Federação o dever de dotar os estabelecimentos penais de serviços de assistência judiciária, obviamente destinados aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (arts. 15 e 16)”. No 44

FRAGOSO, Heleno Cláudio; CATÃO, Yolanda; SUSSEKIND, Elizabeth. Direitos dos presos. Rio de janeiro: Forense, 1980, p.98-99. 45 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A defesa do condenado na execução penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BUSANA, Dante (Coord.). Execução Penal, São Paulo: Max Limonad, 1987, p.46. No mesmo sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Op. cit., p.343.

mesmo sentido (STJ, HC 9750/SP, 6ª T. rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 26.09.2000, DJ 19.02.2001, p.239). Nulidade em procedimento judicial de regressão exigindo-se defensor técnico: “é nulo o procedimento de apuração de infração disciplinar que determina, de forma definitiva, regressão ao regime fechado, sem oitiva do condenado e sem intervenção de defensor técnico, pois nega vigência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, constitucionalmente consagrados e, ainda que assim não fosse, a Lei de Execução Penal possui disposição expressa no sentido de que a oitiva do sentenciado é providência prévia que deve ser observada para a regressão prisional”. No sentido de que basta a oitiva do condenado em procedimento judicial de regressão de regime sem defesa técnica: (STJ, REsp 774957-RJ, 5ª T. rel. Min. Felix Fischer, j. em 07.02.2006, DJ 10.04.2006; STJ, RHC 7.460-DF, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, j. em 1806-1988, DJU, 03-08-1998, RT, 757/500). Nulidade em procedimento judicial de regressão sem a oitiva do condenado e intervenção do defensor técnico: “Nos termos da Lei de Execução Penal, faz-se imprescindível a presença física do condenado para ser ouvido, em audiência, pelo juiz, e desse modo o amplo direito de defesa pode e deve ser exercitado mediante oposição técnica ao pedido de regressão requerido a realizar-se por seu patrono, constituído ou integrante da de”(STJ, HC 7462/DF, 5ª T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 16.08.1998, DJ 22.02.1999, p.112). No mesmo sentido (TJSP, Ag. 260.182-3/8-00, 1ª Câm., rel. Des. David Haddad, j. e, 21-12-1998, RT 763/551; TAPR, Ag.67760-2, 1ª Câm., DJ 12.08.1994). No sentido de que basta a intervenção do defensor sendo dispensável a oitiva do condenado quando decretada a perda dos dias remidos devido à falta grave: (STJ, HC 15636/RJ, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 26.05.2004, DJ 02.08.2004, p.570).

Deve-se destacar que o art. 112, § 1º da LEP estabelece que a decisão de progressão de regime será motivada pelo juiz e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor do condenado. O § 1º do referido artigo preconiza que igual procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas. Logo, caso não se abra vista ao Ministério Público e à defesa técnica do sentenciado ensejará nulidade, caso haja prejuízo para o condenado na decisão judicial. Convém destacar a preocupação de Renato Marcão, quando afirma que:“na prática, entretanto, muitas vezes a exigência de prévia manifestação da defesa cai no esquecimento e permanece inquestionada em segunda instância, quando deveria ser severamente atacada”.46 Convém mencionar recente acórdão do STF, que acatou ordem de habeas corpus, para conceder progressão de regime, uma vez que o paciente cumpriu um sexto da pena e possuía atestado de bom comportamento carcerário. (HC 85688/PR, rel. Min. Eros Grau, j. 03/02/2005, 1ª Turma, decisão unânime). Assim, constatamos que os vícios na execução penal padecem da mesma inconstância jurisprudencial verificada na fase de conhecimento do processo penal. Faz-se necessário, que a doutrina, outrossim, volte-se mais ao delicado tema da execução penal e estude como diminuir os alarmantes percentuais de reincidência, visando à efetiva reintegração do sujeito à execução. Eis o grande desafio.

MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 120.

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