˝ÌÂ„Ó ˚ÌÓÍ
тема номера Юлия Лазарева главный эксперт НП «Центр инфраструктурных исследований»
Юридические риски оценки соответствия в техническом регулировании
ятилетний опыт реализации реформы технического регулирования в России свидетельствует о том, что, несмотря на отсутствие принятых технических регламентов, во многих отраслях экономики сложились контуры новых систем нормативно-технической регламентации. Это позволяет не только описывать будущую модель правового регулирования, но и обращать внимание на потенциальные юридические риски, предотвращая их еще на стадии формирования законопроектов. Модель технического регулирования в электроэнергетике включает в себя несколько уровней:
П
16
ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ ЖУРНАЛ
0 4 ( 4 1 ) А П Р Е Л Ь 2007
1. Нормативный уровень — правовые нормы, относящиеся к сфере технического регулирования, положения, определяющие правовой статус участников отношений, общие нормы государственного контроля и надзора, а также нормы, устанавливающие ответственность за несоблюдение актов в сфере технического регулирования. 2. Субъектный уровень — участники отношений в сфере технического регулирования, в том числе хозяйствующие субъекты, регулирующие, надзорные, судебные органы, органы по сертификации, ассоциации производителей и потребителей, некоммерческие партнерства и
саморегулируемые организации, научные и проектные организации, экспертное сообщество, физические лица — работники предприятий. 3. Коммуникативно-процедурный уровень — взаимоотношения между участниками, процедуры и формы их взаимодействия, взаимные права и обязанности. Оценка соответствия требованиям технических регламентов является одним из основных элементов каждого уровня новой модели технического регулирования. Согласно ст. 2 Федерального закона «О техническом регулировании» оценка соответствия — это прямое или косвенное определение соблю-
тема номера
дения требований, предъявляемых к объекту. Список форм оценки соответствия в законе «О техническом регулировании» не является закрытым и включает в себя государственный контроль (надзор), аккредитацию, испытания, регистрацию, подтверждение соответствия, приемку и ввод в эксплуатацию построенных объектов и иные добровольные и обязательные формы. Вместе с тем, технические регламенты должны содержать исчерпывающий перечень форм и правил оценки соответствия их конкретным требованиям. Таким образом, основные процедуры осуществления оценки соответствия закрепляются на нормативном уровне. Оценка соответствия распространяется на широкий круг субъектов: заявители, органы сертификации, органы государственной власти (органы местного самоуправления напрямую не наделены полномочиями в данной сфере ни Федеральным законом «О техническом регулировании», ни законодательством о местном самоуправлении). Именно на стадии оценки соответствия реализации технических регламентов хозяйствующие субъекты вынуждены взаимодействовать с органами контроля и надзора, что относится к коммуникативно-процедурному уровню модели технического регулирования. При этом, как любая административная процедура, оценка соответствия является потенциально коррупционной и влечет за собой соответствующие риски.
К юридическим рискам оценки соответствия, которые проявляются на нормативном уровне, можно отнести следующие: 1. Риски, вытекающие из противоречивости норм оценки соответствия Федерального закона «О техническом регулировании» и законодательства о градостроительной деятельности. В гл. 6 Градостроительного кодекса описаны такие формы оценки соответствия, как государственная экспертиза проектной документации, строительный контроль и государственный надзор, а также выдача разрешения на ввод объектов в эксплуатацию. Формулирование правил оценки соответствия строящихся и вводимых в эксплуатацию объектов технического регулирования и создание непротиворечивой системы контроля и надзора представляет определенную сложность для разработчиков технических регламентов. Такая ситуация может привести к тому, что хозяйствующим субъектам придется несколько раз поочередно обращаться в различные органы власти за получением всех необходимых согласований, а сроки согласования проектной документации, приемки объекта после строительства и получения разрешения на его ввод в эксплуатацию увеличатся. 2. Риски, связанные с отсутствием законодательно закрепленной презумпции соответствия требованиям технических регламентов при условии соблюдения национальных стандартов.
˝ÌÂ„Ó ˚ÌÓÍ
В соответствии со ст. 16 ФЗ «О техническом регулировании» национальный орган по стандартизации утверждает и опубликовывает перечень национальных стандартов, которые могут применяться на добровольной основе в целях соблюдения требований технических регламентов. Однако существуют риски непринятия органом по стандартизации необходимого перечня поддерживающих стандартов, а также два равновероятных противоположных риска: - риск игнорирования применения национальных стандартов при оценке соответствия требованиям технического регламента; - риск принуждения к применению национальных стандартов органами контроля и надзора. В рассматриваемом Государственной Думой России проекте Федерального закона № 274315-4 «О внесении изменений в Федеральный закон “О техническом регулировании”» сделана попытка нивелировать риски, вызванные отсутствием законодательно закрепленной презумпции соответствия, посредством установления в ст. 7 следующего правила: «Правительством Российской Федерации до дня вступления в силу технического регламента утверждается перечень национальных стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, необходимые для применения и исполнения принятого технического регламента и осуществления оценки соответствия. В случае отсутствия
Светлана Ивенкова начальник юридического отдела ЗАО НПП «ЭнергопромСервис» (ЭНПРО)
Автор статьи справедливо указывает на риски, с которыми сталкиваются заинтересованные лица при осуществлении действий, направленных на оценку соответствия в техническом регулировании. На наш взгляд, законодателю в настоящее время необходимо уделить особое внимание разрешению проблемы, связанной с юридическими рисками оценки соответствия, которые проявляются на нормативном уровне. Нормами ст. 6 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» установлено, что технические регла-
менты принимаются в целях защиты имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества. Оптимизации процедур оценки соответствия и, следовательно, защите и охране гарантированных законом прав заинтересованных лиц может способствовать унификация процедур оценки соответствия в части нормативного закрепления периодичности и оснований проверок, сроков их проведения, подлежащих оформлению по их результатам документов, а также определения лиц, осуществляющих названные процедуры, и органов, осуществляющих контроль и надзор в данной сфере.
ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ ЖУРНАЛ
0 4 ( 4 1 ) А П Р Е Л Ь 2007
17
˝ÌÂ„Ó ˚ÌÓÍ
тема номера
указанных национальных стандартов применительно к отдельным требованиям технического регламента или объектам технического регулирования Правительством Российской Федерации до дня вступления в силу технического стандарта утверждаются правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, необходимые для применения и исполнения принятого технического регламента и осуществления оценки соответствия». Изменения, фактически закрепляющие презумпцию соответствия требованиям технических регламентов при условии соблюдения национальных стандартов, предполагается внести и в ст. 16 Федерального закона «О техническом регулировании», установив, что применение на добровольной основе национальных стандартов и (или) сводов правил является достаточным условием соблюдения требований соответствующих технических регламентов. При этом неприменение национальных стандартов не может рассматриваться как несоблюдение требований технических регламентов. 3. Риски отсутствия в проектах технических регламентов четко установленных процедур оценки соответствия. Во многих проектах технических регламентов статьи о формах оценки соответствия, периодичности проведения контроля и надзора, полномочиях соответствующих федеральных органов и органов субъектов Российской Федерации носят отсылочный характер и не устанавливают пери-
одичности проведения контроля и надзора, его форм и процедур (визуальный либо инструментальный контроль, контроль документации, проведение замеров, взятие образцов и т. п.). В случае принятия бланкетных формулировок проведение государственного контроля и надзора будет базироваться либо на общих положениях законодательства, либо на ведомственных документах и инструкциях, регламентирующих действия лиц, проводящих проверки. В этом случае возрастают риски установления соответствующих правил внутренними органами контроля и надзора, увеличения количества согласований и частоты проверок и т. д. 4. Риски дублирования процедур оценки соответствия объектов, требования к которым предъявляются в нескольких технических регламентах. В соответствии с Федеральным законом «О техническом регулировании» обязательные требования к отдельным видам продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации определяются совокупностью требований общих и специальных технических регламентов. В ряде случаев общие и специальные технические регламенты имеют одинаковый предмет регулирования и различаются только степенью детализации требований (например, к машинам и оборудованию — в общем техническом регламенте и к электроустановкам — в специальном). Таким образом, хозяйствующим субъектам необходимо будет прохо-
Поздравляем Б. И. Аюева!
Уважаемый Борис Ильич! Управление единой энергетической системой — это ответственный и стратегически важный процесс, закладывающий основу благополучного функционирования энергетической отрасли. Журнал «ЭнергоРынок» рад поздравить Вас с Днем рождения и пожелать успехов и удачи на жизненном пути, а также надежной команды единомышленников для реализации поставленных задач!
18
ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ ЖУРНАЛ
0 4 ( 4 1 ) А П Р Е Л Ь 2007
дить процедуры оценки соответствия требованиям двух и более технических регламентов, поскольку в каждом из них могут быть предусмотрены собственные процедуры оценки и (или) подтверждения соответствия. Это влечет за собой риски дополнительных расходов, поскольку органы сертификации (а также органы государственного контроля и надзора) будут оценивать соответствие требованиям каждого технического регламента. На субъектом уровне можно выделить следующие риски: 1. Риски применения санкций со стороны антимонопольных органов в случае предусмотрения договорами условий о добровольной сертификации товаров и услуг, поставляемых для нужд электроэнергетики. При осуществлении закупок электрооборудования и иной продукции для организаций электроэнергетики в договоры могут включаться требования о соответствии поставляемых товаров требованиям национальных стандартов и стандартов организации, а также о подтверждении данного соответствия в добровольных системах сертификации. Однако в связи с тем, что рынок поставок оборудования для нужд электроэнергетики является олигопольным со стороны покупателей, как и рынок услуг по сертификации электрооборудования, ФАС может посчитать недопустимым принуждение поставщиков к сертификации и навязывание определенных фирм, оказывающих услуги по сертификации в сфере электроэнергетики. Таким образом, антимонопольные органы могут косвенно участвовать в процедурах оценки соответствия, не отнесенных к их компетенции. 2. Риски отсутствия в электроэнергетическом секторе достаточного количества органов по сертификации для обеспечения конкуренции на рынке услуг в области оценки соответствия. Данный риск представляет угрозу как для субъектов электроэнергетики, так и для их контрагентов —
тема номера
поставщиков оборудования и услуг. В отсутствие развитых систем добровольной сертификации стоимость процедур оценки соответствия повышается. Несмотря на то что Федеральным законом «О техническом регулировании» установлен принцип независимости органов по аккредитации и органов по сертификации от изготовителей, продавцов, исполнителей и приобретателей, поддержка и развитие (в допустимых законом пределах) систем сертификации соответствует интересам субъектов хозяйственной деятельности. К рискам коммуникативно-процедурного (правоприменительного) характера относятся: 1. Риск оценки соответствия добровольным требованиям со стороны органов государственного контроля и надзора. 2. Риск сертификации электрической энергии в соответствии с техническим регламентом «Об электромагнитной совместимости» и отказа выдачи лицензий энергосбытовым компаниям. 3. Риски невыполнения субъектами электроэнергетики требований технических регламентов и применения финансовых санкций. Данный риск характерен, например, для проекта технического регламента «О безопасности при нарушении электроснабжения», содержащего ряд жестких требований к субъектам электроэнергетики по обеспечению бесперебойного функционирования энергетических объектов, в ситуациях, когда угроза возникновения аварии существует в системе в целом. Методы управления и минимизации перечисленных рисков новой системы оценки соответствия применяются на уровнях как формирования нормативного поля, так и построения коммуникаций между субъектами хозяйственной деятельности и органами власти. Основными способами снижения рисков являются подробная регламентация процедур оценки соответствия, устранение
дублирования процедур оценки соответствия, развитие систем добровольной сертификации, формирование благоприятной правоприменительной (в том числе судебной) практики и др. Рассмотрим такой инструмент управления рисками, как договор о привлечении технического заказчика. Данный договор направлен на оптимизацию инвестиционной и строительной деятельности в электроэнергетике за счет разделения функций и обязанностей инвестора и исполнителя проекта (технического заказчика). Он разработан на базе инвестиционных договоров с учетом отраслевых особенностей. Правовые конструкции данного договора позволяют субъектам электроэнергетики (будущим владельцам и эксплуатантам энергообъектов) выполнять только функции финансирования строительства, передавая обязанности по осуществлению строительства (а также все риски сферы технического регулирования и отношений с органами государственного строительного надзора) другому лицу —
˝ÌÂ„Ó ˚ÌÓÍ
техническому заказчику. При этом договор решает различные виды проблем, связанных, например, с налогообложением или принятием объектов на баланс инвестора (по завершении отдельных очередей либо по завершении общего строительства объекта). Деятельность по снижению юридических рисков в сфере технического регулирования должна осуществляться как ОАО «РАО “ЕЭС России”», так и отдельными энергокомпаниями. Расформирование энергохолдинга произойдет раньше, чем завершится реформа технического регулирования и будут приняты все необходимые регламенты в электроэнергетике. В связи с этим возникает необходимость определить, какой субъект (субъекты) электроэнергетики (например, ОАО «ФСК ЕЭС») либо вновь создаваемые структуры (некоммерческое партнерство, объединяющее участников рынка) может принять на себя функции по формированию единой политики и методологии управления рисками в сфере технического регулирования в электроэнергетике. ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ ЖУРНАЛ
0 4 ( 4 1 ) А П Р Е Л Ь 2007
19