Curso de derecho civil parte general benjamín pérez by Danny Montalvo Contreras

Benjamin Perez Benjamin Perez Ruiz

CIVIL P a r te

e n e r a l

EDITORIAL. UNIVERSITAR1A

346 PER

Perez Ruiz, Benjamin Curso de derecho civil.- la ed. - Buenos Aires Virtudes - Ediciones del Candil, 2002 496 p.; 23x16 cm. ISBN: 987-97342-6-2

I. Perez Ruiz, Benjamin II. Titulo - 1. Derecho Civil

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccion y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electronicos o mecanicos, incluyendo fotocopia, grabacion magnetofonica y cualquier sistema de almacenamiento de informacion; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y de! editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucion o exposition publicas o privadas, excepto el uso con fines didacticos de comentarios, criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos solo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores seran reprimidos con las penas del articulo 172 y concordantes del Codigo PeÂ nal (arts. 2, 9, 10,71,72, ley 1L723). Disen o de tapa: Betina Cazenave

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VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA

En su mayor parte, los hombres tienen en la vida una esfera de acci6n muy Iimitada. Hay muy pocos que tienen la oportunidad de ser grandes. Pero cada uno de nosotros debe cumplir su mision honrada y honorablemente, empleando sus facultades de la mejor manera. Debemos usar los dones que hemos recibido y no abusar de ellos. Debemos esforzarnos en haccr nuestra existencia tan buena como sea posible. Debemos ser justos, honestos y fieles hasta en las pequeneces. En una palabra, debemos cumplir con nuestro deber en el tirculo en que la Providencia nos ha colocado. Puede no tenerse dinero, ni bienes, ni ciencia, ni poder, pero es preciso sci* firmes de corazon y ricos de espiritu, honrados, fieles y, si es necesario, sumisos. Quien se esfuerce en cumplir con su deber a conciencia, esta alcanzado ya, el fin para el que ha sido creado y afianzando en si los principios de un caracter adecuado. De muchas personas puede decirse que no poseen en el mundo mas que el caracter y, sin embargo, esta tan firme sobre el como cual= quier rey coronado. Samuel Smiles, El Caracter, 1888 Este es el proposito de nuestra Editorial: que cada libro que editamos sea un aliciente para el estudio y un estfmulo a nuestras pequenas virtudcs, que nos permitan convertirnos en hombres de caracter, capaces de luchur por un proyecto de vida. Los editores

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debe ser abusi vo o inmoral o de mala fe, porque entonces su finalidad no se rfa satisfacer intereses justos y honestos. En el concepto de derecho subjetivo que hemos dado — siguiendo en este tema a Buteler Caceres— estan comprendidos los conceptos que daba Savigny (“poder atribuido a una voluntad”), luego Ihering (“intereses jurfdicamente protegidos”); el primero, remarcaba la voluntad de obrar, sin in’teresarle la finalidad del derecho subjetivo; el segundo remarca el aspecto teleologico (la finalidad: que satisfaga un interes que al estar amparado por el Derecho, debe ser justo y honesto), pero tambien es incompletoTpues olvido elaspectoontol6gico(su naturaleza:facultaddeexigir. degozar).Por ello, la suma de ambos aspectos nos acerca a una definition mas completa y actual del derecho subjetivo. ' . tenciaen el derecho obietivo (conjunto de leyes o normas juridicasquerigen en una comunidad en un momenMiiado).êro estafuente de los derechos sub jfctivos-.no„e&s61o-elderecho Qbjetivo, como lo pretende lajeoria normativista de Kelsen, para quien los derechos subjetivos no son sino un refieio de la lev. ignqrandoâLderecho-natural, que es anterior ai positivo, surge.de ia naturaleza-huniaiiaj/-e^-jev-elado-alJiQmbre por la razon_Esle_dge, aun cuando no.fuerereconocido por el derecho objetm>rEjemp1os de derechos naturales: la libertad, la iguaMad, lapropiedad, lafamilia, el honor, el dere cho de asociarse, los derechos de la personalidad, etcetera. Todos estos de rechos rigen aun cuando algun Estado totalitario los negareen su legislation positivaj [J n eLcjertitiode-los-deiêhos-enêneraljIas^persojaas.lienenlaobligaciorLj uildicaêj^jcarib-b-uena fe, es decir, de comportarse como lo hace la gente honesta, con leal tad yrecti tud. Precisamenteesta ‘‘buena fe lealtad”, objetiva. ha originadojiistintasLleoriaslimitativas del ejercicio delos-derer chos (teorfa del abnso del derecho: doctrina de los actos propios), principios que hoy han tornado gran importancia practica y que estudiaremos mas adelante, en este mismo capftulo.Pomu-parte. Ja l!buena fe-creencia’’. que es subjetiya,esla.decre^-deJiahei^biadoJegitimênte,..perciJhac£de-e 0n*i^^ norantiaineyitable^pese a ser dili gente. circunstancias que originaron la ! teorfa de la aparjencia ; 2 . Interes legftimo / : .V

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(En una categoria de rango inferior a la del derecho subjetivofse encuentra el “interes legitimo”. Se_daeasup.uestos donde. la persona no pretendeJa.satisfacciojoiinmejliamjie.un_injeris-pEopio (como. enxl derecho subjetjjo), aunque mediaiamente puede beneficiarla, pues su pretension (mnsls.te,enjau_e se„cumpJajCQn los principios de legalidad qlie en^uadran la

LA RELACI6N JURIDICA

|j,tUftCd.6n (garantia de legali dad), xonro .^ktafoxma. jmadi&a^e-eA*entuales dfifechos o-beneficios.) Rivera da un ejemplo claro de apliCacion del interes legitimo en el campo del derecho administrative): si fuera el caso de un regimen de concurso para ingresar a la carrera docente, cualquier aspirante tiene ‘‘interes legfti m e” en impugnar cualquier acto que se aparte del regimen de concurso; (con trol delegalidadj^lo cual no quiere decir que tenga derecho (subjetivo) inmediato al cargo'iiocente. En nuestra propia materi a: a) para iniciar el jui cio de presunci on de fallecimiento, estan legitimados los que tienen un derecho (subjetivo) subordinado a la muerte de la persona; mientras que para peticionar la “simple ausehcia” basta con tener un “interes legitimo” respecto de los bienes del ausente (arts. 24 y 17, ley 14.394), porque si bien inmediatamente no tienen un derecho subjetivo a los bienes, mediatamente pueden tenerlo y por lo tartto, tienen un interes legitimo en que se conserven desde su mismo abandono; b) eh una Fundacion cuya fmalidad sea socorrer “a los pobres” (destinatario indeterminado), ningun “pobre” tiene el derecho subjetivo de requerir concretamente la ayuda, pero si tiene “interes legitimo” en que los organismos sirvientes de la Fundacion, no se aparten de su objeto 0 fmalidad (ga rantia de legalidad), fuente de sus eventuales beneficios. 3. Intereses difusos Para perfilar su concepto, debemos senalar que los intereses difusos 0 colectiyos presuponen: a) La existencia de una pluralidad indeterminada de personas no vinculadas necesariamente entre si por una relacion juridica.)Es decir, que los in tereses no pertenecen o corresponden a ninguna persona en particular, sino agrapos. de individuos sin vinculacion jundica entre ellos; b) fel objetivo comun del interes difuso)radica en la prerrogativa de goce de valores sociales^culturales, ecologicos, historicos, civicos, etnicos, etc.) como bienes indivisibles de la comunidad, dispersos (difusos) entre los inte^rantes de la colectividad. •.Los intereses difasOs se fundamentan en principios de.solidaridad so cial y responder! a necesidades comunes de grupos humanos, que tienen por fin salvaguardar la calidad de vida social de la poblacion^ evitando danos al medio ambiente 0 contaminacion ambiental, a la flora, fauna, conservacion del equilibrio ecologico, eliminacion deresiduos peligrosos, danos a la saludj dultura, a los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a los bieneis Hfetoricos, urbanfsticos, artisticos, arquitectonicos, arqueologicos y hasta paisajisticos.

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Actualmente, los intereses difusos tienen jerarquia y protection cons titutional (arts. 41,42 y 43, Const. Nac.; Preambulo, arts. 78,84 y 88, Const. Prov. Salta) y estan reglamentados algunos de ellos en leyes especiales (Ley de Protection de la Fauna Silvestre 22.421; Ley de Defensa del Consumidor 54.240, etc.). ■ La via jurisdiccional para la defensa de los intereses difusos, sin perjuicio de la funcion prevent!va y controlante de las autoridades publicas, es la action de amparo judicial (art. 43, Const. Nac.) y estan legitimados para ejercerla, tan to los organos colectivos o asociaciones registradas que propendan a esos fines (asociaciones de protection de los animales, ligas de consumidores, etc.) como el Defensor del Pueblo, y los mismos particulares individualmente. De manera que no es necesario que tengan un derecho subjetivo preciso, o la individualization concreta del dano sufrido, sino que basta el “interes difuso”, que siempre sera legftimo, pues la preservation del medio ambiente es un derecho-deber de “todos los habitantes” (art. 41, Const. Nac.). Este solo interes difuso, aun sin afectacion concreta individualizada, habilita la legitimation activa para §jercer estos derechos, llamados “de tercera generacion”. Pregunta: ^Por que se los denomina de “tercera generacion”? Respuesta: Los derechos de “primera generacion” serfan los derechos civiles y politicos individuales, consagrados por la Revolution Francesa (constitucionalismo liberal); los de “segunda generacion” serfan los dere chos economico-sociales surgidos para superar el criterio individualista del derecho decimononico (constitucionalismo social); los de “tercera genera cion” coiresponden a los intereses difusos o colectivos que tutelan valores ecologicos, etcetera, y a los que nos estamos refiriendo. Se habla tambien de los derechos de “cuarta generacion”, referidos a las generaciones futuras, recipiendarias del habitat y condiciones de vida que les leguen las generacio nes que les precedan (Peyrano). 4. Teoria del abuso del derecho El ejercicio de los derechos subjetivos en el siglo XIX, en plena glori fication del liberalismo individualista, era absoluto. Asf lo disponfa nuestro articulo 1071 en su vieja redaction. Regia el aforismo dura lex, sed lex (la ley puede ser inequitativa, pero es la ley). Yaik principios del siglo el nuevo pensamiento filosofico, influenciado por las ideas sociales y el cristianismo, comenzo a diferenciar el “uso” del “abuso” en el ejercicio de un derecho; pronto se noto que el derecho no puede ser ejercido con mala fejirregularmente, peijudicando al projimo.

LA RELAC16N j u r i d i c a

Notv 1: La expresion abuso del derecho es una logomaquia (juego de palabras que pretende amalgamar terminos que se repelen o antiteticos), porque si hay abuso, no se obra con derecho. Pero como se vera seguidamente, abuso e ilicitud no se identifican conceptualmente.

La teorfa del abuso del derecho supone el gercicio de un derecho que se tiene (“dentro” de los limites legales), aunque se ejerce “fuera” de los limites dc la buena fe leal tad .E n consecuencia, se requieren dos requisites para su aplicacion: a) un derecho que se tiene., previsto legalmente para ser ejercido; y b) un ejercjcio contrario a los fines para el que fue previsto_o que_ ulecia las reglas morales. En este sentido,. es abusivo si se elige la via mas dtlflosa para ejercer un derecho, existiendo otras vias menos perjudiciales para el deudbc... Parte deladoctrinaexige un tercerrequisito, que serfaqueproduzcaun. dafio cierta,.grave, posicion no compartida por la catedra, pues aunque no 11ayadano^puede.. aplicarse-la-teor'iapreGisamentepaFaevkarlo. Como lo serial a Cifuentes, tampoco es necesario que se pruebe dolo o culpa del agente, pues general ncnte la culpa surge in re ipsa (de la misma conducta abusiva, sin necesidad de prueba) ni la autona imputable, porque basta el resultado antifuncional (ej.: un menor o un demente, pueden ser sujetos activos del abuso). 5. Efectos El abuso del jderechanp es causa de nulidad. Siaurmase-haejercidQ^pero se pretendeJiacerloêLjuez^no acuerda-proteccion para realizarlo en la forma abusiva pretendida, pudiendo-disponer modificacionesen la.que_liene~de-a.tLUsivo paralîeeu€iQndela£ta,CLllam.ar .aiasj?aites a que se pongan de acuerdo para eliminarlos aspectos abusivos o antifimcionales. Si yaseha ejercido, generalmerite se lo trata.co.mojsiiiiera_un ja.ctoJKdlorv su autor es responsible por los dafios y perjuicios (materiales y morales), debiendo ser intimadojT cesar enel, aplicindosela responsabilidad solidaria silos-culpables-son-v-arios (art. 1109) y la prescription de la action a los dos afios (art. 4037). Pero cabe advertir quelaidentificacion del ejercicio abusivo.de un de recho con el acto ilfcilo, es solo de consecuencias o efectos. pero no de configuracion o conceptual, porque mientras los actos ilfcitos SQn ôxlgmanamente” contraries. a la ley, en el abuso del- derecho-se-tiene un~‘axranque legitimo” (un derecho que se tiene y que se va a ejercer) yJu£gojLmajdfeSid&: cion de los prop6sitos.le.gales.en-.su-eier.ckio.Mas propiamente, no se trata de acto ilfcito, sino dejacto antifuncionaly por'lo que-los-jueces-puedenjimrigerarlo,~eon efectos muchasvecesdistintosaLac.tQjlicito7\

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En nuestro Derecho, la teorfa fue implantada por primera vez en el ar- ; ticulo 35 de la Constitucion National de 1949, y luego de derogada esta los j jueces continuaron aplicandola, pues la Corte de Justicia de la Nation resol- ■:] vio que la teorfa tiene vigencia en nuestro Derecho, aun eon prescindencia ] de la norma constitucional anterior. Fue reimplantada como norma positivaX i por la ley 17,711, en el nuevo artfculo 1071 del Codigo Civil que se.refi.ere/ \ al “ejercicio regular” de un derecho, es decir, normal, justo. El articulo 1071 adopta un criterio objetivo de doble directiya para diferenciar el uso del abuso, pues acepta el criterio funcional de Josserand (qute no contrane los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos derechos), y el criterio de subordinacion del orden jundico al moral. Noto2: Con buen tino, la ley no exige para ia procedencia de la invocation de una conducta abusiva, que se demuestre ia intencion o el interns subjetivo del sujeto para obrar abusivamente, o un actuar cufposo o negligente de este (criterio subjetivo), bastando demostrar alguno de los dos criterios objetivos de Josserand: contrariar la finalidad de la leyy/o la no subordinacion del orden juridico al moral.

Algunos autores (Orgaz, Laquis) sejfialan que el criterio legal es demasiado amplio, por lo que existe el peligro de que la irtterpretacion judicial desconozca derechos individuates, pero la jurisprudencia posterior a su vi gencia (ya llevamos mas de 30 anos) demostro que los temores eran infundados, haciendo una prudente y racional interpretacion de la teorfa. La jurisprudencia aplico esta teorfa en numerosos casos, de los que citaremos los siguientes; a) Si sfe tolera la invasion del propio fundo por la construccion vecina, y luego sc pretende la demolicion y reivindicacion de la angosta franja de terreno ocupada: se decidio que era un abuso del derecho tal reivindicacion, y que lo que correspondfa era reconocerle el precio actualizado de la franja de terreno, la que queda de propiedad del que construyo; b) Si se intenta demoler ornamentos del edificio vecino que avanzan solo centfmetros sobre el jardm ajeno; c) Cuando los padres ejercen lapatria potestad o derechos sobre su hijo, con perjuicio de este, o se le niega inmotivadamente ingresar a una orden religiosa; d) Si se dejan transcurrir muchos meses sin percibir alquileres, ni gestionar el desalojo ni a.yisar al fiador, y luego se exige a este el pago de toda la deuda; e) Se pretendio la rescision de una compraventa de un inmueble por mora de dos o tres cuotas, cuando ya se habfa pagado mas del 60% del precio, y se habfan realizado mejoras: es decir, que sepretendfa elegir la via mas onerosa para el deudor, aun cuando estuviese pactada, cuando se podia exigir el cumplimiento del contrato, cor brando j udici almente las cuotas impagas; actualmente la ley 14.005 expresa que pagado el 25% del precio o realizado mejoras por el 50% del valor del terreno, no puede pedirse la rescision; f) La penetracion de la persona jun-

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es factible, cuando la independencia de la personalidad respecto de sus J&Ociados es utilizada abusivamente para obtener finalidades distintas de IpJUellas Para ^as cuales fue reconocida, como lo veremos cuando estudie~08 la teorfa de la penetration en el capftulo sobre las personas jurfdicas. Existen muy pocos derechos que escapan a.la aplicacion de la teorfa, es decir, que pueden ejercerse libre y discrecionalmente, como derechos absolu(OHque es necesario reconocer, sin averiguar sus moviles. Son ejemplos de Jjllos: a) el derecho a pedir la division de condominio o la partition de una henoia, que tiene cualquier condomino o heredero; b) el derecho a disponer por tamento la portion disponible; c) el derecho a adquirir la medianerfa; d) derecho a rehusar la cosa adquirida “a ensayo” o “a gusto”; e) el derecho del empleador a despedir sin causa al empleado, pagandole las indemnizaoiones pertinentes; f) en cuando a la liquidation de la sociedad conyugal, no ©8 un derecho de ejercicio irrestricto si significa la venta de la vivienda que habita la esposa inocente del divorcio (art. 211, Cod. Civ., ley 23 515). Pregunta: ^Los principios del abuso del derecho pueden aplicarse en los juicios por el juez de oficio, o sea, sin que las partes lo pidan? Respuesta: Sobre ese tema existe doctrina y jurisprudencia di vergente. La catedra se adhiere al criterio de Cifuentes, quien distingue: a) si el ejer cicio abusivo afecta intereses generates, publicos o la moral (ej.: la usura), el juez puede aplicar la teorfa de oficio, en resguardo del orden publico o in teres de la sociedad para la realization de un ideal etico de justicia; b) si solo afecta intereses particulares, debe aplicarse unicamente apedido de parte interesada. Para Borda, en principio no debe aplicarse de oficio, salvo que el abuso sea tan grosero, que repugne al juez convalidarlo. 6. Doctrina de los actos propios Senala Alterini, que desde antiguo se conoce el brocardico, remozado por la m is moderna doctrina, que expresa: venire contra factum proprium nulli conceditur. Este aforismo, que hoy ha tornado singular importancia en SU aplicacionpractica en las distintas ramas delJQet^cJio (civil, administra il vo, procesal, etc.Vderiva a su vez del principio general de la “buena fe” CQnsagrado expresamenteen nuestro P ere,diQen.el.articuloJ j j ^ implicandQ„0tra limitacion-aLeiercicio de los derechos subjetivos. Esta teorfa funciona cuando algun sujeto de una misma relacionjp si tu aci(5n jurfdica preexistente.,pretende eiercitar o impugnar algun derecho camente relevante v eficaz. Esta rectification, incompatible con la conducta asumida anteriormente, genera una contradiction en el cambio de sus preJensiones, queTosMBui@es¥an^deGlaradoinadmisible; Es que el obrar hu~

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mano es valorable eomo antecedente, y un apartamiento sorpresivo de aque11a conducta precedente resulta contrario a la bueria fe, siendo inaceptable predicar simultaneamente juicios antinomicos sobre una misma situacion. Son requisitos para aplicar la doctrina: conducta contradictoria se adopto en â&#x20AC;&#x153;otraâ&#x20AC;? relacion o en distinta situacion juridica. lgv^te^fjcaz^L ^G ulante, es decir, que hay a sido realizada con el fin de crear, modificar o extinguir algun derecho, definiendo inalterablemente la situacion de su autor, suscitando en la otra parte una expectativa de comportamiento futuro concordante con la conducta precedente. Seej^duyeniasmeras opinjones, expxesroaes. de desens, meras intenciones. asf como las conductas4nvaHdaSr3VE1 eiercicio por el mismo suieto y en la misma relacion juridica, de una pretension-coiitxadictoria con el acto propio o conductTanterior. La jurisprudencia aplico esta doctrina en numerosos casos, cntre los cuales citamos: a) locadora que en el juicio de desalojo manifiesta que no existe contrato escrito, y en el posterior juicio de consignation de alquileres presenta un contrato de location; b) vendedor que invoca la inflation para no cumplir con la compraventa y ofrece devolver la parte del preeio recibido sin actualizar; c) compradora que reclama la devolution de la sena doblada y posteriormente demanda por escrituracion; d) en nuestra jurisdiction, lai Camara del Trabajo de Salta resolvio que el profesional que presto confoi* mi dad a la regulation de sus honorarios en base al monto transado, no puede luego impugnar la homologation de la respectiva transaction; e) incluso se aplico la teoria al propio obrar del Juzgado, que habfa decretado la rebeldfa del demandado y declarado la causa de puro derecho, y luego rechaz6laFeÂ rnanda por falta de pruebas, decision que fue revocada en la alzada. p Esta teorfa, como lo senaia Borda, puede ser aplicada de oficio, por ser una aplicacion del principio iura novit curia. La apariencia juridica Otro campo de actuation de la buena fe y que implica unanuevalim i^ tacion al ejercicio de los derechos subjetivos, es la llamada teorfa de la apgi riencia juridica. Segun esta, debeûbsistiêl-defecho adquiri4o4e-buenaie eaxazon de una_aparientia (realidad exterior visible) de.la existentiadfeiin; derecho subyacente.ELque ha contratadaônjina-person^que presenta.tOrdas las apariencias razonables de tener un derecho, no debe ser burlado,';por lo que en sus relaciones con terceros, debe producir el mismo efectO; que el derecho mismo. La apariencia determina la eficacia deactos queen princi-

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pio no debian tenerla, por emanar de quienes carecfan de legitimidad. El verdadero fundamento para que funcione la teorfa de la apariencia es la “buena fe creencia” engendrada por un error de hecho excusable, es decir, que no provenga de una negligencia culpable. ' . Parte de la doctrina (Ranea, Rivera, Borda, etc.) estima que, siempre que se den sus requisitpsj la apariencia jundica puede ser invocada y aplicada como principio general, para regular situaciones incluso no especificadas cn la ley. Pero la catedra adhiere a la posicion contraria, que sostiene que en el derecho. argentino no corresponde hablar de un principio general de la apariencia jundica (como pcurre con las doctrinas del abuso del derecho y de los actos propios), sino que el principio se aplica restringidamente a los casos excepcionales a los que se refiere expresamente la ley, en los que la apariencia predomina sobre la realidad. Se trata de un principio que no tiene autonomfa propia, que informa solo algunas hipotesis singulares que aparecen en la normativa civil en casos muy concretos o especificos, lo que excluye la aplicacion analogica a supuestos que no estan previstos en la ley, porque en nuestro ordenamiento jundico, el principio general no es el de la apariencia jundica (Novillo Saravia, Andorno, Venini, D ’Antonio, Caldentey, etc.). Nuestro C6digo dio valor a la apariencia jundica en casos concretos, entre los que podemos citar: los efectos de la nulidad en las transmisiones sobre inmuebles, son inoponibles a terceros adquirentes a tftulo oneroso y de buena fe (art. 1051). En las tnismas condiciones, son validas las enajenaciories efectuadas por el heredero aparente (art. 3430), por el copermutante (art. 2130); las efectuadas a subadquirentes en los actos fraudulentos (art. 970); en las transmisiones de cosas muebles (arts. 2767, 3271,592); en los instrumentos privados firmados en bianco, es inoponible la nulidad de su contenido contra terceros de buena fe (art. 1018), casos que en su mayor par te seran analizados mas adelante, porque estan comprendidos en nuestra materia. 8. Derecho Civil. Concepto y contenido Desde el punto de vista conceptual, el H erecho Civil es el derecho que aaE^s^-Gon-cLEstaiio. cuando este actuacomo simple persona iurMiea^-y-smcjjiisiderar sus profexinnes especiale&JEs decir. no cuando el sujeto actua comoxomerciante (derecho comercial), trabajador (derecho del trabajo), funcipnario (derecho admini strativo), etcetera, sino guan do-actua-comp hombre que nace. su capacidad. se casa. tiene hijos. alquila su casa, vende o hipoteca sus bienes, hace Desde un punto de vista meramente descriptive -el Derenhn Civil w d qne^ fa.c^tenirln.en el CodigQ

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Civil v en susiev^s-complefflentaHas. comprendiendo las materias civiles que ustedes estudiaran en la carrera (parte general, obligaciones, contratos, reales, familia, sucesiones). Historicamente, el DerechoCiviLcomprendia todo el .derech.o.pri.v-adD, pero postejdormeate-se desprendieren-algunas ramas que obtuviemn-autonamja: derecho comercial (con origen en las TaÂ blets de Amalfi), derecho procesal (con origen en la Ordenanza de Colbert), la legislation rural, de minas, el derecho del trabajo, etcetera. Pero el derecho civil sigue siendaeLtmnco coinun^del.que.se-han.desprendido_las_restantcs-raiuas, las_que no po.seen autonomia completa, carecendeintegridad. En consecuencia, si en.las.ra.mas especiales mencionadas qo_existiera una norma.expmsa o implfcita que contemplara una situation dada que debe ser regu.el.ta, habra que acudir al derecho madre.<jue-es-eHBerech-oJCiyii- Como derecho comun de todos los derechos especiales, hace las veces de deposito donde estan contenidos los principios generates aplicables a todas las demas ramas del Derecho (ej.: los principios sobre capacidad de las personas, obligaciones, de culpa y dolo, los vicios de la voluntad, de los actos jurfdicos, de la responsabilidad, de la sucesion en los derechos, prescription, modo de computar los intervalos del Derecho, etc.). 9. Codigo Civil argentino En la segunda mitad del siglo XIX, la necesidad de sancionar un CodiÂ go Civil era ya impostergable en el pais. Las causas de esa necesidad radicaban en la fmalidad de obtener la unidad nacional (evitando que cada provincia dictara su propio codigo de fondo); de reemplazar la arcaica legislation espanola, que a su vez tema como fundamento un principio de nacionalismo juridico, es decir, respaldar la independencia politica con la independencia legislativa. Luego de varias intentonas, en l864-eIEresidente Mitre encargo por decreto a Velez Sarsfield redactar un proyectojde.C6.digo Civil, el que luego de cuatro anos dio.termino a su labor, convirtiendose en ley 340/8^5.promulgada.pp.r.Sarmiento, debiendo entrar enjvigencia el Codigo eLLÂ°4e.enero de 1871. En su elaboracion, Velez Sarsfield no tuvo colaboradores, sino simples amanuenses o auxiliares para pasar enTimpio los borradores, entre ellos a suhija y al salteno Victorino de la Plaza, quien por entonces cursaba el segundo ano de Derecho y luego fue presidente de la Republica. En cuantQ..a la personalidad de Velez Sarsfield, es importante delinear los principios-filasoficos. que eonformaron su mentalidad y que. volcara en el Codigo Ci^il. Desde el punto de vista economico, con sus principios de libre competencia, ley de oferta y demanda, reduction del papel del Estado a la minima expresion, etcetera, era.un autentico liberal y por ello le da a los derechos patrimoniales laposibilidad de un ejercicio absoliito (art. 2513, texto original) rechazando las instituciones mas sociales y limi-

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tativas del ejercicio de los derechos subjetivos, como el abuso del derecho, la lesion, etcetera, que figuran hoy incorporadas al Codigo por la ley 17.711. Pero cabe resaltar que estos principios liberales se acomodaron en forma conveniente a un pais de inmigracion, como lo era el nuestro, al punto que Zeb.allo5..hajdicho-q.ueê.IX;.Qdi^^êlezerau.nc,Q.digoxolamzador.parjexceleneia. Cabe hacer notar, asimismo, que Velez tenia un gran respeto.ppr nuestras costumbres, y asi organiza a la familia sobre bases cristianas, en torno dela autoridadmarital, pero eliminando el mayorazgo y reconociendo a ia esposa derechos hereditarios, lo que significaba un avance sobre la le gislation de su epoca. Su Codigo sigue en vigencia. a mas de ciento veinticinco anos.de suji.anei on, lo que demuestra sus bondades, si bien las leyes de reforma le inMflaroR,un^piritu..m^..s.ociaJl.y. humanitario, mas acorde con nuestra epoca. S e lepuede criticarun excesivo doctrinarismo. con-mu ch as-definicianes (la tarea de definir corresponde a la ciencia del Derecho, no a la ley), una.x£dacci0 n-demasiado-abundante (4051 arts.), pero sus very tajaa.exceden-ea mucho asus-defectos. 10. Fuentes Las fuentes del Codigo Civil de Velez fu e ro n ^ 'e l Derecho Romano, que es la fuente primera del derecho privado. Velez conocfa a fondo el latrn, y leyo el libro Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny, que le sirvio para proyectar sobre las personas jurfdicas, las obligaciones, etcetera.@> Le gislation espanolay derecho patrio (las Partidas, Fuero Real, Recopilaciones). Velez no era un teorico de biblioteca, sino que ejercio mucho la profesion, y respeto las costumbres patrias en su proyecto: lo foraneo le sirvio para perfeccionar, no para sustituirjQ Codigo Civilfrances, su influencia es evidente, en la tecnica juridica. Segovia afirma que la mitad de los.artfculos del .Codigo frances s_e han reproducido en.nuestraC6digo @ Freitas: se le encomendo por ej^gobierno brasileno el Codigo Civil que no llego a terminar, pero su Esbozo foe una obra admirable, que por primera vez contema una Parte General. Velez lo admiro,y apesar deque curiosamentelocitamuy poco, ■tomo muchos articulos de el, cuando legisla sobre personas juridicas, nulidades, etcetera, en los tres primeros libros (influencio en mas de 1.500 arts.). Q Otras fuentes: el Codigo Civil chileno de Bello; el Proyecto de CodigoCiviLpara.EspaaaêG^ciaGoyena; para el derecho internacional privado se inspiro en Story. Tambien tuvo en cuenta el derecho cientifico, especialmente la Escuela de la Exegesis (comentadores de los articulos del Codigo Civil frances, como Demolombe, Troplong, Marcade, Aubry y Rau).

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1. Metodo El metodo no consiste en estudiar solo el orden en que se ubiquen las laterias, sino su clasiflcacion de acuerdo a principios identiCos, como para )rmar una seccion, y entre estas un libro. Responde a la pregunta: ^como se istribuye sistematicamente el Derecho Civil? Del analisis de los distintos libros (4) de que consta el Codigo Civil, jrge claramente que su metodo se basa fundamentalmente en la distmci<5n itrelos derechos personales y los derechos reales, metodo tornado de ffeils que implicaba un avance tecnico notable para la epoca, pues el Codigo ivil frances no distingufa a los derechos reales con claridad, ni los incluia i un libro especffico. Tampoco el derecho frances estructuraba en su C6igo una seccion especial sobre los hechos y actos jundicos, lo que implicaa un gran esfuerzo de abstraccion para elaborar los principios generates ae comprendian estas secciones, laque hizo Freitas, de quien lo tomo Vez. El matrimonio estaba legislado en los contratos en el Codigo frances, y Den el derecho de familia, como lo hizo con mayor criterio Velez. Quizas unica cntica metodologica que pueda hacerse a Velez, consiste en no haÂ ir elaborado una Parte General (nuestra materia), que era una idea que ya ibia sido concretada por Freitas. Este autor brasileno habfa estructurado su nteproyecto en forma muy revolucionaria. De todas maneras, el Codigo de elez fue, a la epoca de su sancion, el mas modemo o de avanzada de entre s Codigo s vigentes, por su metodologfa. Como curiosidad, cabe senalar le modernos Codigos, como el italiano de 1942, el suizo de 1912 o el porgues de 1966, no traen una Parte General, no aceptan su separacion eii un bro que la contemple. Valor de las notas Las notas que contiene el Codigo Civil son una caraCtSnstip: singulai1 1Codigo de Velez, que no existe en ningun Codigo contemporaneo. Obece a una sugerencia que le hizo a Velez el Ministro de Justicia de Mitre, luardo Costa. Comprenden la cita de leyes analogas, las fuentes de cada :iculo, explicaciones, fundamentos, ejemplos, etcetera. Las notas son muy liosas desde el punto de vista doctrinario, de mucha utilidad en la epoca que se sanciono el Codigo, pobre en bibliografia. Pero contienen nume- J 5as contradicciones con los articulos a los que anotan, debido a que Velez )dificaba algunas veces los articulos y no las notas correspondientes, las que in trasladadas de los borradores al proyecto por Victorino de la Plaza, sin /isarlas Velez; De todas maneras tienen interes <ioctrinario o interpretativo, ro carecen defuerza legal, que: solo poseen los articulos, no las notas. Iniso desde el punto de vista interpretativo han perdido actualidad â&#x20AC;&#x201D;como

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lo senala Rivera-^ sobre todo con la incorporation, por la ley 17.711/68, de instituciones como la lesion, el abuso del derecho, la iraprevision, el caracter relativo. del dominio, etcetera, que se inspiran en una filosofia polfticolegislativa distirita a la de Velez. 13. Las reformas Gitaremos en forma panoramica las mas impprtantes relacionadas con nuestra materia: lpy 41>357/26 (derechos civiles de la mujer); ley 14.3^4/54 (presuncion de fallecimiento, ausencia simple, etc.); Iey47.71.1/68 (Ley de Reformas al Codigo Civil, la mas importante, modifica 200 arts.); ley 1:8,248/69 (Ley del Nombre); ley 21.173/75 (derechos de la intimidad); ley 23.264/85 (patriapotestad compartida y equiparacion de filiation); ley 23.515/87 (Ley de Matrimonio Civil, divorcio vincular); ley 23.592/88 (actos discriminatorios); ley 24.193/93 (trasplante de organos, etc.). Entre los proyectos de reforma al Codigo Civil que no llegaron a sancionarse, pero que sirvieron de base a diversas leyes posteriores podemos citar: a) Anteproyecto de Bibiloni, que recoge aportes de la ciencia alemana, tema brillantes notas, pero desatendia la jurisprudencia nacional (Arauz Castex); b) Proyecto de 1936, redactado por Lafaille, Tobal, etcetera, sin no tas pero con un Informe General valioso, aportes del Codigo Civil italiano y suizo; c) Anteproyecto de 1954, dirigido por Llambias, recoge soluciones de los modemos Codigos de Italia* Peru, Suiza y Venezuela; d) Proyecto de Unification Civil y Comercial de 1987, de origen legislativo y en base a un anteproyecto de Le Pera, Alegria, Alterini, etcetera, donde se unifica con criterio moderno el Derecho Civil con el comercial; e) Proyecto de Refor mas al Codigo Civil de 1993, enviado por el PoderEjecutivo en base aun an teproyecto de Le Pera, Rivera, Belluscio, Zannoni, etcetera, que contiene una elaboration completa de los derechos de lapersonalidad y seredacto ex novo el Libro Segundo que comprende a los hechos y actos jundicos. 14. La ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia El artfculo 2°, Codigo Civil, reformado por la ley 16.504/64, esta referido al concepto de “ley material”, 0 sea a toda disposition de caracter general obligatoria dictadapor autoridad competente (comprende las leyes, decretos, resoluciones de ministerios, ordenanzas municipales, edictos policiales, acordadas de la Corte de Justicia, etc.), no solo de “ley formal” (las dictadas por los organos legislatives, respetando la via constitutional), que tambien estan incluidas en el concepto de ley material, si tienen caracter general. De acuerdo con el artfculo^ g^para^que una leventre en vigencia requiere un requisito-esenciahXa necesidad de su publication] es decir, que cual-

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iiera sea la que ella disponga sobre la fecha de entrada eh vigencia, no po:a ser aplicada antes de que sea publicada, salvo los efectos restringidos )ntra el Estado queestudiaremos luego, al tratar las “leyes no publicadas”. La lev alude a la publicacion “oficial” y p o tta l se entiende, en el casp ?Jas levesjyjlecretos. la efectuafo en el Boletin Oficial de la Nation o de s provincias u otro medio oficial suficiente. Si se tratare de ordenanzas mu-"~ cipales, acordadas dela Suprema Corte, etcetera, basta con la publication ofial que los respectivos entes Cengan dentro de su esfera (ej.: Boletin Municiil, Boletin de la Direction deAduanas; Orden del Dia de laPolieia Federal, c.). La publicaci on oficial da au ten tiq id ad ^^rteza del dia publicadp. J Como lo senalaArauz Castex, el fundamento del requisito delapubliicion no radica en que asilaley se presume conocidapor todos, sino porque me caracter “obligatorio” y no serfa j usto declarar aplicable una ley sin ans dar al pueblo la posibilidad de Conocerla y comprobar su texto autentico. Cumplido el requisito anterior, para precisar la fecha de entrada en vimcia. debemos distinguir dos casosT n ~ ;' ft Si-,la levsenala fecha de visencui: Rjge_dgsdeella, desde laJgdbaqiieL. ecisaTa ley.. No es lo comuri fijar la fecha de vigencia, pero se usa en los .sos de leyes que sancionan codigos, porque requieren un plazode estudio. 1% Si la lev no senala fecha de vigencia:J&&AQsm&s de los ocho dias irridos siguientes-a.Lie su-aubl.i.cation oficial. o sea al noveno dfa (Borda), i forma uniforme en todo el pais.. LaleyT6^504 adoptoel sistema de entrada en vigor “uniforme”. que .siten casi todos los pafses (Espana a los 20 dias; Italia a los 15 dias). En otros uses se sigue el sistema de entrada en vigor “escaloriada”, segun la distana entre el lugar de publication^ el de aplicacion (nuestro Codigo, antes de ley 16.504, dispoma que las leyes nacionales se aplicaban en la Capital ;deral al dia siguiente de su publicacion, y en el interior del pais a los ocho * as. En Chile se computa un dia cada 20 km), Este sistema escalonado era correcto, pues durante ocho dias habfa dos leyes distintas en la Nation y"* 5 provincias, ambas vigentes, y que podfan tener textos opuestos. Desde otro punto de vista, tambien cabe destacar que si la propia ley su»rdinaexpresamente su entrada en vigencia al dictado.de un decreto regiasntario, o este resulta implicitamente necesario para la operatividad de la esta no entra en vigencia hasta que se dicte el respective decreto reglasntario. i. Leyes no publicadas Dijimos que la publicacion oficial era un requisito indispensable para vigencia de las leyes. Cabe entonces preguntarnos que efectos tienen las /es que ya existen (desde su promulgation), pero que no han sido publi-

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cadas. A este efecto debemos distinguir dos casos: leyes no piiblicadas por morosidad o negligencia del Poder Ejecutivo, y^b) leyes que no se pu blican por disposition expresa del Poder Legislativo, o en el caso de los decretos, por el Poder Ejecutivo (leyes secretas)* ' En el primer caso, la publication constituye para el Ejecutivo una obligation de derecho publico, el que no puede mantener indefinidamente en suspenso la vigencia de las leyes por la via de no publicarlas, ya que ello afectanael regimen republicanO de gobiemo. En este caso las leyes sin publicarriopbliganalos particulares, aunque estos conocieran su sancion (ej.: ImaTey que aumentara los impuestos y no se publicara, no obligana a los particulares), per^sf aiE stadQ quelas^^.^eM a.jdte aplicaci^n.mmediata e ^ £ $ s |e ^ ^ cu ando no hubjerensido publicadas (ej.: una ley que redujera o eximiera de impuestos y no se publicara, sena obligatoria para el Estado y en beneficio de los particulares). De manera que, como lo afirman Lopez Olaeiregui y Belluscio, tienen tambien incidencia entre los particulares, y asijcuando un particular invoca derechos subjetivos frente al Estado, otorgadospor una ley no publicada que ha llegado a su conotimiento, el Estado no puede desconocerlos invocando la falta de publication.^ Ademas, aunque los derechos y obligaciones creados por esa ley solo exis-**{ tan entre particulares,pi un particular sufre peijuicios por la no publication de la ley, puede derive en la responsabilidad estatal, por indemnizacion del danoJ(ej.: una ley que congele los alquileres no publicada, no puede ser opuesta al locador, pero el locatario puede accionar pordanos contra el Es tado, en base a su culpa o conducta morosa). •b) Eii el segundo caso estamos frente a “leyes secretas”, las que son dictadas para realizarbropositosde alta polftica o de seguridad del Estadof cuy a divulgacion no corresponde porque puede poner en peligro la suerte de la Republica. En estos casos, dada la naturaleza de estas leyes, no son obligatorias para los particulares, no se aplican a ellos sirio al Estado. 16. Irretroactividad En principio, las nuevas leyes rigen para las relaeiones jundicas que nazcan con posterioridad a su entrada eri vigencia, pero cabe preguntarse que sucede con las situaciones eonstituidas con anterioridad y que se encuentran en curso de ejecucion a la entrada en vigencia de la nuevaley, tema al que nos referimos en este punto. El problema de la irretroactividad de las leyes es un poco confuso, tanto en el regimen anterior del Codigo, como con posterioridad a su reforma por la ley 17.711. Voy a referirme exclusivamente al nuevo artfculo 3°, para cuy o estudio lo analizaremos en cuatro partes, tratando en primer termino el “principio general” que est£ inmerso a la mitad de la norma.

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:1) Cuando el artfculo 3° expresa que las leyes “No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposicion en contrario ”, consagra el principio general de la irretroactividad de la ley, siguiendo la “regia teodosiana” del Derecho Romano, o sea que las leyes rigen para el futuro, salvo disposicion en contrario. Este principio es de origen legislativo y no constitucional en el Dere cho Civil, pues esta incorporado al Codigo Civil que es una ley, y en consecuencia puede ser reformado por otra. Por ello es que el legislator puede disponer que una ley determinada sea retroactiva. El uso mas comun de leyes con el caracter de retroactivas, es en el campo de las leyes impositivas, laborales o de prevision social. No interesa que sean o no de orden publico, es decir que no por ser de orden publico seran retroactivas (aunque generalmente lo son), sino que para que ello ocurra debera disponerse en la ley su retroactividad. Cifuentes senala que no es necesario que la declaracion de retroactividad sea una formula expresa, bastando que surja indubitablemente del contenido de la norma. Asf, las leyes interpretativas (aclaratorias) se aplican, por su naturaleza, retroactivamente, salvo cosa juzgada. En cambio las leyes penales no pueden ser retroactivas en perjuicio del reo, en virtud de lo dispuesto por el artfculo 18 de la Constitution National-, que prohfbe las leyes ex post facto (posteriores al hecho), que incriminan como delitos los hechos que antes no lo eran o agraven las penas, y en tanto perjudiquen a los procesados. Pregunta: £Y si la nueva ley penal beneficia al ya condenado, se le aplica? Respuesta: Sf. Es un tema de derecho penal, ajeno a esta materia, pero para satisfacer su curiosidad, le contesto que cuando la nueva ley penal es mas benigna para el procesado o condenado (rebajando las penas o desincriminando un hecho que era delito) la nueva ley rige retroactivamente, y las sentencias ya dictadas pueden ser revisadas, mediante un “recurso de revision”. 2) Cuando el artfculo 3° expresa: “La retroactividad establecidapor la ley en ningun caso podra afectar derechos amparados por garantias constitucionales ”, se esta refiriendo a la hipotesis de que se hubiera dispuesto en la propia ley que sea retroactiva, en cuyo caso advierte sobre los Ifmites de esta declaracion, que no puede afectar garantias constitucionales. Algunos autores estiman innecesaria la referenda legal, pues mas que hablar de ley retroactiva, se tratarfa de una ley inconstitucional, por afectar alguna de sus garantias (propiedad, libertad, derecho de asociacion, defensa en juicio, etc.). Como ejemplos de aplicacion de la valla constitucional, podemos citar los casos de leyes retroactivas que afectaban el efecto liberatodo del pago, la cosa juzgada, la ley que grava actividades ya cumplidas sin gravamen de

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la ley vieja, bajo cuya vigencia se cumplieron, etcetera, en todos los cuales la retroactividad normada fue declarada anticonstitucional. 3) Cuando el artfculo 3° en su primera parte expresa: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes”: se esta refiriendo a la “aplica cion inmediata” de la ley, que debe distinguirse de la aplicacion retroactiva. Lo que la norma senala es que las nuevas leyes.imperatjvas se aplican a los ^fept^sJ^g^lX en curso) de las reiacipnes existentes, sin incurrir en retrpactividad. Es decir, que la nueva ley se aplica,en forma inmediata, no solo a las reiaciones futuras, sino tambien a los efectos futuros aun no agotados de las reiaciones pasadas, o sea, que riggiambien los tramos no cumplidos de las reiaciones existentes, que estan todavfa en ejecudon o no consumados. Ejemplo: una ley que ordenara la reduction del interes de los prestamos a una tasa del 6% anual; esa reduction se aplicarfa no solo a los contratos que se convengan en el futuro, sino tambien a los que estan en curso de ejecucion, pero solo a los plazos no cumplidos de estos, posteriores a la nueva ley. Los tramos anteriores a la nueva ley (esten o no pagados) se rigen por el in teres anterior o pactado (Rivera). Si la nueva ley obligara a devolver la diferencia de intereses pagados con anterioridad a su vigencia, serfa un caso de aplicacion retroactiva (tendrfa que decirlo expresamente la ley y jugarfan los lfmites constitucionales); si solo rige para los intereses que se devengan con posterioridad a la nueva ley, es un caso de aplicacion inmediata, en el que no es necesaria disposicion ninguna de la ley, pues se aplica directamente la primera parte del artfculo 3°. Pero la nueva lev sera retroactiva (y generalmente inconstitucional) si se aplica a las situaciones o reiaciones jurfdicas ya ponstituidas (en cuanto vuelven sobre la constitution) p„extinguidas (en cuanto a su extincion), o cuando estando en curso de constitucion o extincion, se vuelve sobre elementos con valor jurfdico propio y cuyps efectos ya se habfan producido. Ejemplo: matrimonios celebrados religiosamente no se afectan por la pos terior ley que establecio el matrimonio civil; los creditos ya extinguidos por pagos bajo la ley anterior, no podrfa ser afectada su extincion por una nueva ley que indexe el credito. Cuando la ley se refiere a “reiaciones juridicas” menciona a las obligaciones, contratos, es decir vinculaciones particulars, dinamicas, derivadas de los contratos. En cambio, al mencionar las “situaciones juridicas”, se re fiere a los derechos regulados por la ley en forma uniforme o general para todos, sin intervencion de la voluntad de las partes, como serfan: la situacion de mayor de edad, de casada, de propietarios, etcetera, aplicandose especialmente en derechos reales, de familia y leyes administrativas. Esta distincion es meramente doctrinaria, a los efectos de que comprendan lo dispuesto en

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la norma, pero el principio jurfdico que analizamos se aplica igualmente a las relaciones (si lanueva ley es.imperativa) como a las situaciones jurfdicas, desde su entrada en vigencia. ■fJpFinalmente, cuando el artfculo 3° expresa que “a los contratos en curso de ejecucion no son aplicables las nuevas leyes supletorias”: implica sentar en materia contractual un principio contrario al estudiado precedentemente (aplicacion inmediata), cuando el caracter de las nuevas leyes sea el de “supletorias”, en cuyo caso se aplica la ley vieja y no la nueva, a las Donsecuencias futuras de las relaciones existentes en curso de ejecucion. Para comprender este principio debemos distinguir las \$y&s imj?ei:qtisas, que sonlas que prevalecen sobre el acuerdo de las partes en contrario, le las^ leyes st$ le ta n ^ q $ G son las que pueden: ser dejadas sin efecto por Lcuerdo de las partes, y solo rigen ante su silencio, porque atienden intereses )articulares. Las leyes supletorias tienen por fmalidad suplir la voluntad de as partes en aspectosbniitidos por1e s ^ e n le i c o ffiS ^ : En este caso, la ley upletoria vigente al celebrarse el conHo^aunque posteriormente ya no esiviera vigente, rige las consecuencias del contrato, aun en los tramos posiriores a la nueva ley. Se trata, como dice Llambfas, de la ultra actividad de na ley no vigente. Ejemplos de normas imperativas: las que establecen las >nnas de los actos juridicos, reduccion de intereses, la de impuestos, las de 'den publico, las de derecho de familia, derechos reales, etcetera. Ejemplo j normas supletorias: las que establecen que el domicilio del deudor o del catario es el domicilio de pago de sus obligaciones (se puede convenir ro); el pacto comisorio tacito del artfculo 1204 (se puede convenir lo conirio); la mora legal, el modo de computar los plazos en el Derecho (que venos a continuacion) y en general las normas contenidas en el derecho de ligaciones y contratos. La norma expresa que si la nueva ley es imperativa, se aplica el prin-1 »io que ya vimos en el punto 3)i, En cambio si es supletoria, solo se aplicaf )s contratos acordados con posterioridad a la ley, pero no a las consecuen-| s delos celebrados anteriormente que estan en curso de ejecucion, los que i uen rigiendose por la ley anterior. r :-. Como lo advierte Cifuentes, al sobrevivir la ley modificada, se produce 3nomeno de dos leyes vigentes al mismo tiempo : a) para los contratos anores a la nueva ley supletoria, rige la ley anterior, y b) para los contratos teriores, la ley supletoria nueva. v, Modo de contar los intervalos del Derecho Los articulos 23;a 29 del Codigo Civil son muy claros. Solo haremos nasobservaciones acadauno deellos, advirtiendo que rigen entodaslas as del Derecho, no solo en el civil (Bueres).

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ArticuloSS: El calendarkrgregoriano fue puesto en vigencia por el papa Gregorio XIII en 1582. Antes regia el calendario julianodeJulio Cesar del ano 46 a.C., en el que se dividfa el ano en trescientos sesenta y cinco dfas y un dfa mas cada cuatro anos (anos bisiestos), con lo que tenia en realidad trescientos sesenta y cinco dfas y seis horas (todavfa rige en algunos pafses. como Rusia, Grecia). Pero la duration exacta del ano solar (tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivos del Sol por el equinoccio de primavera) era de once minutos y diez segundos menos. Para eliminar la diferencia, el calendario gregoriano dispuso que para el futuro los anos fin de siglo ya no serfan bisiestos, salvo los que tuvieran una cifra divisible por cuatro, sin contar los ceros, como serfan los anos 1600, 2000, etcetera. Articulo 24: Quiere decir que los dfas se cuentan “de medianoche a medianoche” cualquiera que sea la hora de su constitution, empezando siempre a contar desde la medianoche siguiente, sin tomar en cuenta las fracciones de horas. Es lo que se denomina “computation-civil” de los plazos, en oposicion a la “com putation natural” que se cuenta “de momento a momento”. Como yemos, de acuerdo al artfculo 24 el dfa initial (dies a quo) no se computa; el ultimo (dies ad quern) sf se computa, y completo. Una exception a la regia del artfculo 24 es la mayorfa de edad (art. 128, Cod. Civ.), pues si nacio a las 8 es como si hubiera ocurrido a la 0 hora de ese dfa, porque el dia del cumpleanos, ya es mayor, sin esperar a la medianoche. Esta exception se aplica, segun Busso y Cifuentes, a todos los computos de edades. Artwulo 25: Quiere decir que una obligation firmada el 20 de febrero a un mes de plazo, vence el 20 de marzo a las 24 horas. A rticulo 26: Quiere decir que una obligation firmada el 30 o el 31 de enero a un mes de plazo, vence el 28 o el 29 de febrero si es bisiesto. Si una obligation firmada en un ano bisiesto el 29 de febrero fuese a un ano de pla zo vencena el 28 de febrero del siguiente ano; pero no al reves: si una obli gation hubiese sido firmada el 28 de febrero a un ano de plazo, y el ano si guiente fuere bisiesto, vencena el 28 de febrero y no el 29. Es de advertir que el Codigo Civil no contempla elcmodo de contar los plazos de “medio mes”, “ocho dfas”, “semanas”, y “horas”, los que analizaremos a continuation: a) Si se conviniera en un contrato su cumplimiento en el plazo do medio mes, deben computarse civilmente quince dfas (no dos semanas), aplicando por analogia el artfculo 38 del dec.-ley 5965/63 de letras de cambio. b) Si el plazo convenido es de 8 dias, se computan civilmente ocho dfas completos (no una semana).

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c) Si el plazo fuere por semanas, estas deben computarse por el nombre del dfa. Ejemplo: se alquila un auto el dfalunes, por una semana: se debe devolver el lunes siguiente, hasta las 24 horas. . '"Âť d) Si el plazo fuere por horas, la catedra comparte el criterio de Lopez Olaciregui, quien estima que si se ha fij ado hora de inicio, deben computarse naturalmente por horas; si no se ha fijado hora de inicio y correspdnden a dfas completes (24 o 48 hs.), debe aplicarse el sistema de computacion civil (de medianoche a medianoche) como si fuera uno o dos dfas. Los plazos procesales en horas, corren desde el momento de la notification, por horas. Estipulan que los plazos legales, contractuales o judiciales (fijados por el juez en las sentencias) se computan en forma corrida, continua, comprendiendo los feriados, y completes (hasta las 24 horas del ultimo dfa), salvo disposicion en contrario. En los plazos procesales se cuentan solo 16s dias habiles, pero porque asflo disponen los Codigos de Procedimientos (aunque los dfas procesales son siempre completes, porque a pesar de que los escritos deben presentarse en hora habil, se permite presentarlos hasta el vencimiento de las dos horas habiles del dfa subsiguiente habil). Pero el plazo fijado para el cumplimiento de una sentencia comprende los dias inhabiles, porque no es un plazo procesal, sino judicial, regido por el arÂ tfculo 28. ArticUlo 29: De la lectura de esta norma surge que todas las disposiciones estudiadas anteriormente sobre el modo de contar los intervales del DeÂ recho, desde el artfculo 23, tienen caracter supletorio, es decir que las partes pueden convenir que los plazos se eomputen en forma distinta a la dispuesta por el Codigo Civil, lo que tambien pueden disponer otras leyes o decretos (nacionales y provinciales), ordenanzas municipales, etcetera.

GUIASDEESTUDIO

Teoria del Abuso del Derecho

Actividad N° 1

A) Requisites: 1) Titularidad de un derecho. j ,V;. h i 2) Ejercicio irregular de ese derecho, ya sea: a) Contrariando los fines para el que fue legaiiri previsto o reconocido, o b) Afectando la buena fe o las reglas morales B) Efectos: a) Si aun no se ha ejercitado, el juez no acuerda protecp para realizarlo en la forma abusiva o antifunci pretendida, pudiendo morigerar sus efectos. b) Si ya se ha ejercitado, se la trata como un hecho iljf cuyo regimen le es aplicable (Ej.: prescription dej$f _____________________ anos, art. 4037)

^Como se encuadra juridicamente en la nota de doctrina, el “acosamientoalcl dor moroso”?

Doctrina de los Actos Propios

A) Requisites: '• • .0, • L , : 1) Una relacion o situacion juridica preexistente. •... v ^ 2) Una conducta del sujeto juridicamente relevante, q | suscite en la otra parte una expectativa de com port| miento futuro. 3) El ejercicio por el mismo sujeto y en la misma relacl juridica de una pretensi6n contradictoria con el ist| propio o conducta anterior. B) Efectos: Los jueces rechazan, aun de oficio, la pretension COtitf dictoria con el acto propio o conducta anterior.

Vigencia de la ley

Irrectroactividad de la ley

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A) Campos de aplicacion: El art. 2 del God. Giv. se refiere al concepto de ley “material”, o sea, a toda disposition de caracter general obligatoria, dictada por autoridad competente, por lo que su campo de aplicacion comprende leyes, decretos, ordenanzas, edictos policiales, acordadas judiciales, etc. B) Requisito esencial: Para que la ley entre en vigencia, requiere como requisito previo y esencial, su “publicaci6n oficial” . Las leyes no publicadas por negligencia del Poder Ejecutivo o por ser secretas no obligan a los particulares, pero si al Estado, pudiendo originar responsabilidad estatal. C) Casos: Una vez publicada, para:precisar Ia fecha de entrada en vigencia, distinguimos dos casos: a) Si la misma ley senala fecha de vigencia, rige desde ella. b) Si. la ley no la. senala, rige despues de ocho dias corridos siguientes al de su publicacion (o sea al . noveno dia) en forma uniforme en todo el pais, provincia o municipio. __________

A) Principio general: Las leyes “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposition en contrario”. B) Limitation: “La retroactividad establecida por la ley en nirigun caso podra afectar derechos amparados por garantfas constitucionales”. C) Aplicacion inmediata: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurfdicas existehtes”, si la nueva ley es imperativa, o sea, que no pueden ser dejadas sin efecto por voluntad.de las partes . •: a ; ': ! C.* * T D) Aplicacion de la ley anterior: “A los contratos en curso de ejecucion no son aplicables las nuevas leyes supletorias” (la ley es supletoria cuando puede ser dejada sin efecto por voluntad de las partes).

LA RELACION JURlDICA

Actividad NÂ° 2 Responder al siguiente cuestionario: 1) Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que esca a la aplicacion de la teorfa del abuso del derecho. 2) Dar ejemplos de aplicaci6n de la doctrina de los actos propios. 3) ^Cual es la filosofia inspiradora del autor del Codigo Civil y cual es la ley reformas que le insufla una nueva filosofia? . vVÂŽ 4) ^Que efectos producen las leyes no publicadas? 5) ^Que caracter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del d recho, y como se cuentan los plazos de dias y de meses en el Codigo Civil?

C ap itu lo u PERSONAS 1. Concepto Segun el artfculo 30 del Codigo Civil, son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Este concepto fue tornado de Freitas, quien se limitaba a consignar “ad quirir derechos”, pues las obligaciones son solo la contrapartida neeesaria del derecho. Velez mismo, en la nota al artfculo 52, dice que la expresidn “adquirir derechos” cOmprende implfcitamente la posibilidad de contraer obligaciones. Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalism opositi vista, expresa que la persona, juridicamente hablando. no esalgo concreto sino un concep to iurfdico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto. es decir. que la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sf mismo, de algun a calidad suya, sino exclusivamerite del Derecho, y asf se podrfa otorgar personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos, como lo hizo el derecho antiguo. Los iuristas partidarios del derecho natural (Llambfas. Borda, Arauz Castex, Rivera, etc.), que conforman la dxjctrina predominante, sostienen que el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad iuridica del hombre, como una cualidadinsita-en-eLJEn otras palabras: la persona es el hombre de carne y hueso (persona ffsica), o bien una entidad a traves de la cual el hombre ejercita ciertos derechos naturales, como el derecho de asociarse. E l Derecho no crea a las personas ni las puede desconocer arbitrariarriente; no con cede personalidad a los animales (si se instituye heredero a un perro, la institucion es nuTa porfalta de heredero instituido), ni a los muertos- (cuando se protegen los cadaveres de las profanaciones se lo haceen vista de los parientes vivos ode la sociedad, para evitar pasiones malsanas), ni niega persona lidad a los hombres (incluso los esclavos tenian vfncutos familiares). Nota 1; Los animales son "eosas" en el Derecho, porque son seres irracronales, cuya conducta nunca puede. series i mputabfes, por fo tanto no puedenser titulares de'derechos y obligaciones. Como ejemplifica Cifuentes, cuando

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se prohibe las corridas de toros o las rinas de gallo, ello no se efectua en proteccion de los derechos del toro o del gallo, no se protege su vida o su integridad fisica, sino que el bien jurfdico protegido es la inmoralidad que conlleva el espectaculo, su crueldad publica y la peligrosidad social que sigoifica el enardecimiento popular por causa de esos juegos. No existen derechos de los que sean titulares los animaies, sino deberes de los hombres en rela tion a los sentimientos de amor, sensibilidad y piedad hacia ellos.

Existe tambien una posicion doctrinaria (Lopez Olaciregui, Cifuentes) que trata de conciliar o adicionar ambos elementos, y sostiene que “perso na” es una sustancia, una realidad (hombre) y que los derechos y obligacio nes que la norma reconoce, son la cualidad jurfdica (personalidad) de ese hombre, no pudiendo faltar la sustancia, ni tampoco el predicado b cualidad jurfdica, En este sentido, sostiene la catedra que, en principio, persona es lo que el Derecho dice del hombre, pero lo que dice es reconociendo la calidad insita de persona humana, con los derechos naturales que la caracterizan, anteriores al mismo derecho objetivo, por lo que los derechos naturales integran:la personalidad y rigen con independencia de que se le reconozcan por il propio Derecho, o sea, que el hombre se identifica con el concepto de per;ona^ segun lo sostiene la doctrina iusnaturalista. r. Especies En virtud de lo dispuesto por el artfculo 31 del Codigo Civil, las persoas son de “existencia visible” ode una “existencia ideal’’. Estas denominaiones, que fueron tomadas por Velez de Freitas, no tienen antecedentes en ! derecho comparado y nuestro Codigo es el unico que las emplea. La cadra prefiere para las primeras la denominacion de “personas fisicas” y para s segundas “personas jurfdicas”, denominacion esta ultima que tambien es ilizada por Velez en la nominacion de distintos capftulos y por el artfculo \t reformado por ley 17.711. Las personas de existencia visible (o personas fisicas, o humanas o narales o individuales) estan defmidas en cl artfculo 51 del Codigo Civil, en a redacci6n amplia e innecesaria, para referirse a todo lo que pueda dar a 5una mujer, cualquiera fuese su morfologfa. Es la generacion, no la figula que determina la naturaleza humana de la persona ffsica. Pregunta: i,Y si nace un monstruo, es persona? Respuesta: Los monstruos y los prodigios son supuestos mitologicos ■enas, centauros) que serian firuto de una concepcion contra el orden de la uraleza, pero son cientfficamente descartables. y

PERSONAS

Las personas de existencia ideal (o personas jundicas o morales ocolectivas) estan definidas negativamente, por exclusion o elimination de las personas fisicas* en el artfculo 32. Nota 2: Los "prodigies" en lamitologia son aquellos seres creados fuera del orden natural, corrio los “centauros": mitad hombre (cabeza), mitad caballo ^ (cuerpo); las "sirenas,,:queeran aquellosseres con cabeza ybuktodemujer y cuerpo de pez; las "medusas"queera una mujerconcabellosdeserpientes que petrificaba a quien la miraba; la "esfinge latina", que tenia la ca beza de hombre y.el cuerpo de Ieon, etc. Al respecto, resulta interesante la lectura de la parte final de la nota de Velez al art 70, que slntetiza la doctrina del Derecho Romano. Si bien son cientificamente descartables, los experimentos y manipulaciones geneticas que la ciencia actual se encuentra en condiciones de realizar, podn'a llegar a producir resultados probjemati.cos. Orgaz y Cifuentes no consideran personas a las meras masas deformes, como los acardianos (sin corazon) o acefalgs (sin cabeza), por eonsiderar que no tienen signos caractensticos de humanidad (ver Nota 9 de este Oapi'tulo). En esta mjsma Ifnea, el Tribunal Superior de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires desconocio el caracter de persona al nino que padece de anancefalia (falta de.desarrollo de la calota craneana yde la masa encefalica), considerando que el cer^bro es el orgaho por excelencia que nos distingue de los demas seres, y por io tanto es ei “signo caracteristico de humanidad" que exige el art. 51. Por nuestra parte, entendemos que es el ADN (acido desoxirribonucleico) ogenoma humano el signo caracteristico de humanidad, en tanto contiene el programa genetico propio de la especie humana, y en cuanto reconozcamos que una criatura contiene el genoma humano, deberemos reconocerle personalidad por pertenecer al generoliumano, desprendiendonos de las creencias poco cientfficas y fantasiosas de la nota de Velez al art. 70, y adecuando la normativa a los avances cientificos actuales \ En el caso de los "siameses", sostiene Orgaz que seran dos personas si tie nen dos cabezas, con vida espiritual, entendimiento y voluntad propia y autonoma, no obstante que tenga un solo cuerpo. En cambio para Cifuen tes, son dos personas distintas, con independencia de los requisitos que menciona Orgaz, bastando para ello la comprobacion de la doble fbrmacion integral unida, posicion que la catedra comparte.

En el Capftulo de Notasde Doctrina, el profesor Benjanun Perez Ruiz.redacto el articulo “La Persona Ffsica: EI problema del nino anencefalico analizado a la luz del art. 51 del Codigo Civil: ^Cuales son los signos caractensticos de humanidad que permiten determinar que un ente es una persona de existencia visible?”, cuya lectura es complementaria.

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3. Personas fisicas: comienzo deia personalidad Segun el artfculo del Codigo Ci vil, la personalidad comienza desde la concepcion en el seno materno, o sea, desde la fecundacion del ovulo ma terno. En este aspecto. Velez, siguiendo a Freitas, se aparto del derecho comparado, pues para las leyes europeas que siguen al Derecho Romano la existencia de las personas comienza con el nacimiento. Orgaz y Sal vat critican a Velez, expresando que el codificador confundio “vida” humana con “persona” humana, ya que esta ultima comienza desde que ostenta individualidad propia, o sea cuando se separa del senO materno 0 nace. Pero en realidad, vida y persona sbn coriceptos inseparables, y por lo demas, como lo expresa Busso, cuando hay alguien a quien se atribuyen derechos 6 se ampaia eri la Justicia, ese alguien es persona; La catedra prefiere el criterio de Velez, pues de acuerdo con la defmicion juriEica de persona, es una inconsecuencia reconocerle derechos a la persona por nacery no personalidad, ya que donde existe capaci dad juridica, existe personalidad/Como decfan Frei tas y Velez (nota al art. 63), si no son personas, £pOr que se pena el aborto? ^porque no se ejecuta la pena de muerte en las. embarazadas? En el mismo sentido senala Lopez Qlaciregui que es acertada la posicion del Codigo, pues el verdadero salto de la ano personalidad” a la “personalidad” lo da la concepcion, en que se pasa de la “nada” al “ser”, y no el simple paso de la vida intrauterina a la vida externa,, siendo el embrion no separado .del seno tanportador de valores humanos como el ya nacido. De todas maneras, aun la legislacion extranjera que le reconoce la personalidad recien desde el na cimiento, admite tambien derechos al concebido, nombrandole un representante liamado “curador al vientre”, con lo que los efectos practices se asimilan,pues en arnbos casos existe capacidad de derecho. Cabe destacar, que los nuevos codigos latinoamericanos (Peru, Paraguay, Mexico, Venezuela) siguen a Velez. Pregunta: ^Cuando comienza la personalidad de los concebidos fuera del seno materno? Respuesta: Est& es un tema nuevo, vinculado con la fecundacion in vi tro, que tratamos en la ultima parte de este capftulo. 4. Personas por nacer. Caracter

Segun el artfculo 63; del Codigo Civil, “son personas por nacer las que no habiendo nacido estan concebidas en el seno materno En el Derecho Romano se las llamaba nasciturus. ^ Su^exsa^H dM tieh ejg a ifer conmcimaL pues la personalidad esta sujeta a una condi ci on resol utoria (el hecho de nacer sin vida, resuelvs :a

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personalidad, y se considera como si eYnascitums nunca hubieraexistido (art. 74). En cambio, si nacecon vida aunque sea por unos instantes, JaipersonaHdad queda definitivamente consolidada (art; 10.). Si inace sin vida la personalidad (que yaexistfa desde la conccpcioh) se resuelve-conretroactividad a la conception. En cambio, para el derecho europeo la condiciones suspensiva: no existe la personalidad hasta que riazca con vida. Nota 3 : En nuestro derecho,-entonces,fa c&ndidifeesojiitoria essnacer/stn^ida'^ Cqmo cn'tica a la sol ucion dada por el a rt 74/ estimamos desde un punto de vista logico, que si el ncrse/ti/ri/s naciera sin vida no deblera extinguirse la persona Iidad, si no Ios derechos que en ese tiernpo adqui rio. Solo losderechos pueden ser condicionales (suspensivas o resblu tori as), pero no su soporte. que es real. Asi porejemplo, si una persona nace muertat-la madre no reStituye lo recibido por alimentos ;para la [persona por riacer.

’5. Capacidad Desde e l punto de vista de la capacidad de iheoho, o sea, de obrar por si mlsmo, Qs m incapa&de hecho absolute (art, 54yinc. .1°), o sea, quejio puede ejecutar acto"algunopor sirnismo; necesita derepresentante. Desde' el punto de vista #e la capaci dad de derecho, osea, de la aptitud para ser titular de un derecho 0 contraer obligaciones, parte de la doctrina sostieneque tienei^capacidad de:derecfaOfrestQ j^^a, apropiada a la naturaleza del nasciturus. Enti^^Osidarechos, atfttflo de ejemplo, se citanyaj) adquirir bienes por donation o herencia, es decir, que es valida la donation si al momento de'hacerse yaestuviere coiicebidaiapersona (arts. 64,1:806,3290 y 3733); j?) pueden ser reconocidos como hijos extramatrimoniales, antes del parto (arg. art. 248, ley 23.264);^,) tienen derecho a alimentos y pueden reclamarlos por intermedio de sus representantes (art. 367). Si lamadre ya los 6btuvo por dia, no en representation del hijo, al tratarse practicamente de un mismo alimentario, no se fijan alimentos independientes, pero se aumenta la cuota de la m adre;i|| Janos y perjuicios, por accidente que sufra el alirrtentante 6 la madre embarazada, que -se reflejan en danos al nasciturus pueden ser beneficiaries de seguros, o estipulationes a su favor de terceros; jj pueden ser actores o demandados (ej.: pueden abrir el sucesorio del padre extramatrimonial);| | tienen action de recohocimiento de la filiation extramatrimonial, contra sus padres fart. 254, G6d. Civ., ley 23.264). Nota 4: Tienen derecho a la integridad fisica !(£D./90-483j;la:madre extramatri monial puede participar^n el sucesorio del padre y pedirles medidas [L L , 1983-A-580, cit. en tlambias, Cod. Civ. Anot, art; 3333),; tienen derecho a rcdamardanosy perjuicios por ei hecho iiicito cometido aun tercero del cual es heredero.

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Entre las obligaciones, Salvat y Borda senalan que pueden contraer obligaciones siempre que sean “accesorias” de los derechos adquiridos; ejemplo: si reciben en donation un inmueble, estan obligados apagar los impuestos correspondientes, o si se trata de un legado con cargo, cumplir este ultimo. Pero sobre los derechos y obligaciones, senalan con acierto Llambias y Rivera que la capacidad de derecho de las personas por nacer se gufa siem pre por el principio general aplicable a todas las personas, es decir, la capa cidad como regia general (arts. 52 y 53), y solo si existe una norma expresa que la excluya, podra aplicarse la restriction a la capacidad de derecho. De manera entonces, que la enumeration de actos que pueden realizar segun lo indicado ut supra, tiene caracter enunciativa, meramente docente, incoherente con la regia general, mencionada en el Codigo quizas por influencia de la tradition romana sobre Velez. Nota 5: En sintesis, eonsiderando que la capacidad es !a regia general, el nasciturus no solo puede adquirir obligaciones accesorias de los derechos que adquiere, sino que estas dependeran del ejercicio de la representacion; por ello, todas las obligaciones que eontraiga el representante actuando en el marco de sus facultades, comprometen la responsabiltdad del nasciturus (por ejemplo, las obligaciones contraidas mediante un contrato de locaeion celebrado por el representante).

Pregunta: Si queremos hacer una donation o legado a una persona por nacer, ^como la designamos si todavfa no tiene nombre? Respuesta: lndividualizando a la madre. Lopez Olaciregui senala una forma practical dono “al hijo a nacer de N.N.”. 6. Representacion De acuerdo con lo normado en el articulo 57, inciso 1° del Codigo Ci vil, son representantes de las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de estos, los curadores que se les nombre. Como lo senala Busso, la representacion es una emanation de la patriapotestad, y es por ello que resulta de aplicacicm el nuevo articulo 264, Codigo Civil, ley 23.264, que establece que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la ma dre (inc. 1°) y en caso de muerte de uno de ellos, la representacion la ejerce el otro, segun el inciso 3° (la hipotesis de muerte de la madre es practicamente imposible de darse). Pregunta: ^Por que la muerte de la madre es imposible de darse, en la representacion de la persona por nacer?

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Respuesta: Porque si la madre muere, habra que extraer ai nasciturus, con lo que dejara de ser “persona por nacer” para pasar a ser “nacido” o “i\»enor”, y ya no hablaremos de la representacion de la persona por nacer, sino de representacion del menor de edad. Precisamente, el nacimiento con vida es un caso de cesacion de la representacion de la persona por nacer (art. 69). Como lo afirma Rivera, la representacion de la persona por nacer cuando es ejercida por un curador, debe entenderse que es “a la persona” (no s6lo a los bienes), porque abarca el ambito patrimonial y extrapatrimonial (ej.: ejerce las acciones de estado, como la de reconocimiento de filiacion extramatrimonial). Cesa la representacion de las personas por nacer, en dos casos: a) si nace con vida, en cuyo caso pasan los mismos representantes —padres— a ser de los “menores”, y si se trataba de curadores, en lo sucesivo sellamanin “tutores” de los ya menores; b). si nace muerto, porque se considera en cste caso que nunca ha existido, y tampoco representado. Nota 6: Para Cifuentes, si nace con vida no cesa, sino continua ta representacion en otro estado de incapacidad identico.

7. Concepcion La existencia de las personas comienza con la concepcion natural (fe cundation del ovulo femenino por el espermatozoide en el seno materno), y su importancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a) fija la suerte de los derechos del nasciturus. Estos quedan sin efecto, si la transmision de los derechos se produjo antes del perfodo de concepcion, pues en tal situation, falta el recipiendario o sujeto que podia recibir los bienes; b) si el perfodo de conception cae antes de la celebration del matrimonio de la madre o des pues de su disolution, incide en la paternidad matrimonial (arts. 243 y 260, Cod. Civ., ley 23.264); c) si la viuda contrae nuevas nupcias y diere aluz an tes de los trescientos dfas siguientes a la disolucion del primer matrimonio, depende de la ubicacion del perfodo de concepcion, ei que se atribuya el hijo al primer o segundo matrimonio (art. 244, Cod. Civ., ley 23.264); d) fija el arranque de la investigation en los juicios de reconocimiento o impugnacion de la filiacion extramatrimonial. Nota 7: La reforma de la ley 23.264, que sustituyey reformula los arts. 240 a 263, establece ia igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. Por ello, solo conservarla interes para conocer ese origen, ya que, sea un hijo matrimonial o extramatrimonial, tendra los mis mos derechos sucesorios.

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8. Determination Como la concepcion es un hecho biologico cuyo momento preciso de dectivizacion transcurre sin que sea admisible su verification en e] cuerpo de la madre (en el caso de fecundation natural, que es el previsto en el C6iigo), la ley, vaiiendose de una experiencia secular sobre lo que normalmente puede durar el embarazo de una mujer, ha fijado un perfodo (no ei momento preciso), dentro del cual presume ha debido tener Iugar la concepcion. Se gun los artfculos 76 y-77 del Codigo Civil, para determinar el perfodo de concepcion, la ley parte del supuesto empirico de que no hay embarazo que dure mas de trescientos dfas ni menos de ciento ochenta dfas. En el perfodo libre de ciento veinte dfas presume que ha tenido lugar la concepcion de la persona. Para su computo practico, se parte del dfa del nacimiento (excluyendo este dfa) y se cuentan para atras ciento ochenta dfas (plazo rmnimo del em barazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del na~ jimiento, excluida) se cuentan trescientos dfas (plazo maximo del embara zo). y asf, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta dfas llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley pre sume que la concepcion ocurrio entre el 19 de enero y ei 18 de mayo, ambas fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es ei ultimo dfa del em barazo mfnimo), que son los ciento veinte dfas del perfodo de concepcion. Graficamente el ejemplo serfa asf:

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Perfodo Embarazo de concepcion mfnimo _____________ 120dfas_______18/5 19/5 180 dfas Embarazo maximo (300 dfas)

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9. Caracter de ios piazos El articulo 77 dei Codigo de Velez establecfa que el caracter de ios pia zos legales de los embarazos rmnimo y maximo, era el de una presuncion iLi ds et de mre, es dear; que no admitfan pruebaen contrario. La ley 23.264/85 modified este caracter. en oresuncion iuris tantum o sea que la presuncion admite prueba en contrario. Esta ultima solution que ya regia en Alemania, Francia, etcetera, responde a ios aaelantos cientfficos, pues ahora se puede acreditar que el embarazo auro menos de ciento ochenia o mas de trescienfos dfas. La ginecologi'a mouerna puede aaeiantar o retrasar los partos en margenes considerables, siendo ya mas frecuentes ios embarazos mfmmos

perso n as

de cinco o cinco meses y medio, que vi vieron luego de semanas en incuhu< doras. Tambien la presuncion es iuris rantum respecto de la indivisibilidwl del periodo de concepcion (un momento cualquiera del plazo de ciento vci n te dfas), pues podria probarse que la concepcion ocurrio no en un momento cualquiera e indistinto de los ciento veinte dfas, sino en un segmento nuts preciso de este plazo. 10. Embarazo y parto: medidas de seguridad ’ Existe interes indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se imn efecti vizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos derechos patrimonial es dependen del nacimiento, ya que el nacimiento con vida del concebido puede alterar el orden sucespjrio. Ejemplo: si la embaruzada no estaba casada con el causante, si no nace con vida, la herencia la reciben los ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye (art. 3567, Cod. Civ.). Nota 8: Por el juego de los arts. 3565,3567,3570,3571,3585 el hijo del causante excluye de la sucesion a los ascendientes y parientes colaterales de aquel.

En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la “suposicion o simulacion de parto" (embarazo y parto fingido, con una criatura extrana) o la “sustitucion de parto” (el hijo propio nace muerto y se lo sustituyc por otro ajeno), etcetera, casos en que la palabra “parto” comprende el alumbramiento y la propia criatura. Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es posible solicitar al juez civil y que este disponga, “medidas de seguridad”, o sea, medidas judiciales para controlar o verificar que el embarazo o el par to se han efecti vizado realmente, y su resultado. En nuestro Derecho, las medidas para verificar el embarazo estaban y estan prohibidas. No pueden hacerse judicialmente ni aun con el consentimiento de la propia mujer (art. 78, Cod. Civ.). En cuanto a las medidas para la verificacion del parto, han quedado tambien prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogo el contenido de los articulos 247 y 249 del Codigo Civil, que las permitian, quedando unicamente vigentes los artfculos 67 y 78 que las prohfben. Solo se admiten medidas “policiales” para impedir un delito (suposicion de parto, lo que implica suposicion de estado ci vil o fraude; aborto; infanticidio, etc.), caso en que

En el Capftulo de Notas de Doctrina, et profesor Benjamin Perez redacto el artfculo "Medidas de seguridad en el embarazo y parto —ley 23.264” que desarrolla este tema, y cuya lectura es obligatoria.

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8. Determination Como la concepcion es un hecho biologico cuyo momento preciso de dectivizacion transcurre sin que sea admisible su verification en el cuerpo de la madre (en el caso de fecundation natural, que es el previsto en el C6iigo), la ley, vaiiendose de una experiencia secular sobre lo que normaimente puede durar el embarazo de una mujer, ha fijado un perfodo (no ei momento preciso), dentro del cual presume ha debido tener Iugar la concepcion. Se gun los artfculos 76 y-77 del Codigo Civil, para determinar el perfodo de concepcion, la ley parte del supuesto empfrico de que no hay embarazo que dure mas de trescientos dfas ni menos de ciento ochenta dfas. En el periodo libre de ciento veinte dfas presume que ha tenido lugar la concepcion de la persona. Para su computo practico, se parte del dfa del nacimiento (excluyendo este dfa) y se cuentan para atras ciento ochenta dfas (plazo rmnimo del em barazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del na~ jimiento, excluida) se cuentan trescientos dfas (plazo maximo del embara zo). y asf, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta dfas llegan al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley pre sume que la concepcion ocurrio entre el 19 de enero y ei 18 de mayo, ambas fechas inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es el ultimo dfa del em barazo mfnimo), que son los ciento veinte dfas del periodo de concepcion. Graficamente el ejemplo serfa asi:

119/01

Perfodo Embarazo de concepcion mfnimo _____________ 120dfas_______18/5 19/5 180 dfas Embarazo maximo (300 dfas)

14/11 j _______

9. Caracter de ios piazos El articulo 77 dei Codigo de Velez establecfa que ei caracter de ios pia zos legales de los embarazos rmnimo y maximo, era el de una presuncion iLi ds et de mre, es dear; que no admitfan pruebaen contrario. La ley 23.264/85 modified este caracter. en oresuncion iuris tantum o sea que la presuncion admite prueba en contrario. Esta ultima solution que ya regia en Alemania, Francia, etcetera, responde a ios aaelantos cientfficos, pues ahora se puede acreditar que el embarazo auro menos de ciento ochenta o mas de trescienfos dfas. La ginecoiogi'a mouerna puede aaeiantar o retrasar los partos en margenes considerables, siendo ya mas frecuentes ios embarazos mimmos

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de cinco o cinco meses y medio, que vi vieron luego de semanas en incuhu< doras. Tambien la presuncion es iuris rantum respecto de la indivisibilidwi del periodo de concepcion (un momento cualquiera del plazo de ciento vei n te dfas), pues podria probarse que la concepcion ocurrio no en un momento cualquiera e indistinto de los ciento veinte dfas, sino en un segmento nuts preciso de este plazo. 10. Embarazo y parto: medidas de seguridad ’ Existe interes indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se hun efecti vizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos derechos patrimonial es dependen del nacimiento, ya que el nacimiento eon vida del concebido puede alterar el orden sucespjrio. Ejemplo: si la embaruzada no estaba casada con ei causante, si no nace con vida, la herencia la reciben los ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye (art. 3567, Cod. Civ.). Nota 8: Por el juego de los arts. 3565,3567,3570,3571,3585 el hijo del causante excluye de la sucesion a los ascendientes y parientes colaterales de aquel.

En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la “suposi cion o simulacion de parto" (embarazo y parto fingido, con una criatura extrana) o la “sustitucion de parto” (el hijo propio nace muerto y se lo sustituyc por otro ajeno), etcetera, casos en que la palabra “parto” comprende el alumbramiento y la propia criatura. Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es posible solicitar al juez civil y que este disponga, “medidas de seguridad”, o sea, medidas judiciales para controlar o verificar que el embarazo o el par to se han efecti vizado realmente, y su resultado. En nuestro Derecho, las medidas para verificar el embarazo estaban y estan prohibidas. No pueden hacerse judicial mente ni aun con el consentimiento de la propia mujer (art. 78, Cod. Civ.). En cuanto a las medidas para la verificacion del parto, han quedado tambien prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogo el contenido de los artfculos 247 y 249 del Codigo Civil, que las permitian, quedando unicamente vigentes los artfculos 67 y 78 que las prohfben. Solo se admiten medidas “policiales” para impedir un delito (suposicion de parto, lo que implica suposicion de estado ci vil o fraude; aborto; infanticidio, etc.), caso en que

En el Capftulo de Notas de Doctrina, el profesor Benjamin Perez redacto el artfculo "Medidas de seguridad en el embarazo y parto —ley 23.264” que desarrolla este tema, y cuya lectura es obligatoria.

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interviene un juez penal y la policfa, y las medidas consisten en vigilar la casa, allanarla, etcetera, pero no en revisar a la madre o controlar el parto. Cifuentes senala que ya no es tan necesario tomar estas medidas, por que los nuevos avances en los examenes biologicos permiten determinar casi con certeza la filiacion, criterio que no comparte totalmente la catedra, pues no se trata solo de la prueba de la filiacion, sino de medidas de control que tienen efectos mas que todo preventivos (desalentar las defraudaciones, al saber que existen y se otorgan medidas en el momento preciso del parto), como la presencia de un medico delegado del juez. 11. Nacimiento: condiciones Hemos dicho ya que la personalidad de la persona por nacer tenia ca racter condicional, pues el nacimiento sin vida aniquila retroactivamente la personalidad del concebido, al que se considera como si nunca hubiese existido (art. 74). Es fundamental entonces, nacer con vida, y si ello ocurre, desaparecen los peligros que amenazaban los derechos del nasciturus, los cuales resultan consolidados (art. 70). Analizaremos los dos requisitos serial ados: a) Nacer. Es salin.del vientre_de la madre, sea expelido o sacado de! d^uj^p^maternq. No importa que el nacimiento ttaya sido logrado en forma espontanea o por medios quirurgicos, o que el parto sea prematuro o tardfo (art. 71). Arauz Castex, al que se suman Llambias y Cifuentes, entiende que el nacimiento solo queda completado cuando se corta el cordon umbilical, por ser el momento en que el concebido se oxigena y s6 nutteTpor si friismo. El feto tiene su propia circulation de sangre, pero no se oxigena por sus pulmones ni se nutre por su aparato digesti vo, sino que su sangre sale por el cor don umbilical y regresa por el mismo, despues de haberse oxigenado y nu~ trido por osmosis a traves de la placenta de la madre, sin mezclarse con la sangre de ella. Cuando se corta el cordon umbilical, el nino debe poner en marcha su aparato respiratorio para oxigenar su sangre, para lo cual abre las cavidades de sus pulmones — hasta entonces virtuales— da su primer vagido, y comienza a oxigenarse por si mismo. A este hecho biologico se le atribuye el caracter jurfdico de “nacer con vida”. Si al cortar el cordon, el feto no da senales de vida propia, se daria el caso de “nacimiento sin vida”. Pero la mayor parte de la doctrina (Orgaz, Busso, Spota, Borda, etc.) entienden que no es necesario que haya sido cortado el cordon umbilical, pues esta circunstancia no integra necesariamente el nacimiento. En realidad —afirma la catedra— basta que el cuerpo del concebido haya sido separado del de la madre, porque lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz, aunque todavfa no se le hubiese cortado el cordon. Ello es suflCiente para que se consoliden los derechos que hubiera recibido durante la vida in-

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trauterina. Pero la separation del cuerpo de ia madre debe ser completa, no siendo suficiente que hubiera salido solamehte la cabeza o parte del cuerpo, de manera que si durante un parto trabajoso la criatura da.signos de vida, pero muere antes de haber si do separada del cuerpo de la madre en forma completa, no nacio con vida, no hay persona. b) Con vida. O sea, que hay a vi vicJo despues de estar compietamente separado del seno materno^ aunque sea por algunos instantes (art,^ ® Cifuentes sostiene que no se debe confundir “parir” (dar a luz) con “nacer” (vivir por si, con sus propios organos). Pero el Codigo no habla de “vida propia” sino solo de nacimiento con vida unos instantes, por lo que la catedra no oomparte su criterio. Nota 9: Al contrario de la posicion de Cifuentes, para la catedra, cuando e! Codigo nos habia de nacimiento "con vida" se ref[ere a la vida extrauterina, no a la vida por sus propios organos, por lo que bastara que la criatura viva unos instantes fuera deia matriz de la madre, para considerarlo nacido vivo, aunque aun no se hubiese cortado el cordon umbilical. Rivera afirma que si bien no es requisito el corte del cordon umbilical, si lo es que se encuentre fuera del seno materno y que haya respirado por si mismo. Resultan liamativas las posiciones de Orgaz y Cifuentes quienes no consideran “nacido con vida" a las meras masas sin diferenciacion funcionai (ej.: acefalos - sin cabeza, acardianos - sin corazon), aun cuando luego de separadosdel vientrede la madre realicen movimientoscaracterfsticosde la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros reflejos, pero no signos de vida.

La prueba de que vivio se puede realizar por todos los medios, siendo i!c especial importancia el testimonio del medico o partera o testigos asislenles al parto, que hublesen ofdo el vagido o cualquier otro signo manifeslati vo de vida (la respiration, latidos del corazon, movimientos del cuerpo, etc.), segun expresamente lo dispone el artfculo 73. Encaso de duda, se pre sume que nacio con vida, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario (art. 75). Es decir, que si hay disparidad en los dichos de los testigos, bastara con probar el parto o nacimiento, para que se presuma que lo fue con vida, soluci6n legal que se basa en el reconocimiento y respeto de la personalidad. Nota 10: Como curiosidad y a fin de acentuar el sentido critico del estudiante de Derecho, destacamos que Bibiloni en su Anteproyecto del 36, suprimio esta presuncion, posicion que es compartida por Busso y por algunos fallos aislados, pues estiman que el problema de la prueba siempre se presenta cuando se produce la muerte, y en estos supuestos es comun que haya muerto antes del parto. Aunque la jurisprudencia ha dicho que “no basta con ver sus despojos o cadaver para considerar que nacio muerto" (E.D. 88-512).

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Algunos autores mencionan otras pruebas o pericias medicas, con cierde certeza (docimasia respiratoria hidrostatica. histologica, etc.), aunque no son absolutamente seguras. lo grado

Pregunta: ,[,Que es la docimasia? Respuesta: Docimasia es una palabra de origen griego que quiere decir prueba o experimento, y en el caso, es una experiencia con el pulmon del feto muerto. Asf, la “docimasia hidrostatica” se realiza introduciendo un segmento de un pulmon del recien nacido muerto en un recipiente con agua: si flota, es porque respiro y vi vio al nacer. Pero estas experiencias tienen factores de error: puede flotar por los mismos gases de putrefaction e incluso puede ser insuflado, artificial y fraudulentamente, aire o gas. 12. Viabilidad Es la aptitud ffsicapara sobrevivir o prolongar la vida fueradel claustro materno. Es un requisito exigido actualmente solo por los Codigos frances, espanol (exige sobrevivencia por 24 horas) y uruguayo. Existen dos casos de in viabilidad: a) in viabilidad en sentido propio (se refiere a los nacidos an tes de los ciento ochenta dias de la concepcion o abortivos) y b) inviabilidad en sentido impropio (se refiere a los vicios organicos o fisiologicos que impiden sobrevivir). Velez se aparto de esta corriente legislativa, y siguiendo a Freitas y Savigny, establecio que la viabilidad no es un requisito de la personalidad (art. 72 y su nota). La solucion de Velez es la triunfante en los co digos modernos, y la mas logica, pues de otro modo habrfa que retirar la per sonalidad a los enfermos desahuciados. La capacidad de derecho o personalidad es inherente a la calidad de ser humano vivo, con prescindencia de que este sano o enfermo, o de la mayor o menor posibilidad de dura tion de su vida. 13. Mellizos En el artfculo 88 del Codigo Civil, nos referimos a la hipotesis de que nazca mas de un hijo vivo en un mismo parto (billizos, trillizos, etc.), aunque nazcan en dfas diferentes. La razon es que el parto comienza cuando nace el primero y termina cuando nace el ultimo, considerandose la concepcion unica; aunque nazcan en dfas diferentes, tienen la misma edad (de ahf el error de la nota de Velez). Se les aplica la misma solucion legal, y esta es que se los considera de la misma edad y con iguales derechos, es decir, que jurfdicamente no hay distincion en el trato legal.

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La aplicacion del artfculo 88 ha perdido gran parte de su interes, al no existir en nuestro Derecho la institution del mayorazgo o primogenitura (art. 16, Const. Nac.) en virtud de la cual pasaban al hijo mayor los tftulos de nobleza y bienes del padre. Tambien tema importancia cuando las leyes del servicio militar obligatorio (hoy derogado) disponfan que estaba eximido del servicio el mayor de los hermanos de una misma clase. No obstante, conserva su interes: a) para el caso en que una persona haya instituido heredero o legado algun bien “al hijo mayor” o “al hijo por nacer” de su pariente o amigo, y nacen mellizos; en este caso, al tener la mis ma edad por imperativo legal, se distribuyen los bienes en partes iguales en tre los mellizos, y b) si se trata de discernir la tutela legal o la curatela (arts. 390 y 477) y debe elegirse entre hermanos o hijos mellizos, la election corresponde al juez (Cifuentes). 14. Inscription: plazo Estos temas estan tratados en el dec.-ley 8204/63, ratificado por ley 16.478, que rige en todo el pais a partir del 1°-1 -1968. El dec.-ley 8204/63 ha centralizado la regulation legal de las normas sobre inscripcion de nacimientos, casamientos, muertes, etcetera, en los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas de todo el pafs, pero manteniendo el federalismo en la infraestructura y esfera administrativa (organization, nombramiento de personal, locales, etc.). Segun lo dispuesto en el artfculo 28, el plazo para inscribir los nacimientos no puede exceder de cuarenta dias, pudiendo las reglamentaciones locales fijar un plazo menor (en la Capital Federal se fijo en cinco dfas habiles, a partir del nacimiento). En Salta, no se conoce reglamentacion al res pecto, de manera que rigen los cuarenta dias corridol Vencido este plazo, el Registro Civil podra admitir la inscripcion hasta el plazo maximo de seis anos despues del nacimiento, siempre que existan causas debidamente justificadas y con intervention obligada del Ministerio Publico (art. 29, modif. por ley 23.776/90). Luego de los 6 anos de edad, la inscripcion del nacimien to debe hacerse ya por resolution judicial, en el respectivo juicio que trataremos luego. Con respecto a la inscripcion de los nacimientos es importante senalar que por expresas dispositions legales, se debe respetar lo siguiente: !) si nace vivo pero fallecio inmediatamente, se deben asentar ambos hechos: el nacimiento en el libro de nacimientos y el deceso en el libro de fallecimientos (art. 36, dec.-ley 8204/63, modif. por ley 24.540). Esto es importante, porque al nacer con vida aunque sea unos instantes, consolida en su cabeza los derechos que hubiese adquirido como persona por nacer, y al fallecer, los trasmite a “sus” herederos; 2) si nacen mellizos, debe dejarse constancia en

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ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron otras criaturas (art. 35), lo que importa, porque la ley los considera de igual edad, se gun ya lo expresamos; 3) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se debe eonsignar el nombre del padre, salvo que este lo reconozca; pero si el de la madre, porque ahora la ley 24.540/95 establecio la obligation deinscribir el nacimiento (vivo o muerto) acompanando la ficha de identification donde figuran los calcos de ambos pulgares de la madre.. Nota 11: Para la inscripcion del nacimiento debe presentarse el certificado de! medico,u obstetrica que mtervino en el parto y (a ficha de identificacion del.recien nacido (art. 242 modif. por iey 24.540/95). Esta ficha de iden tificacion se confecciona con ios calcos papilares palmares (antes de cor ta r ef cordon umbilical) y plantares (al nacer), mas los calcos papilares de los pulgares de la madre y debe realizarse en tod os los casos, nazca la criatura viva o muerta (regimen identificatorio de la ley 24.540/95). A tenor del nuevo art. 242, resuita dudosa la vigencia del art 31 del dec.ley 8204/63 en cuanto autoriza ia inscripcion del nacimiento con la de claration de dos testigos, a falta del certificado medico. Al momento de . la reforma a I art. 242 se debatio en el Senado la inclusion de un texto de tenor .similar, sin que finalmente se acoja !a propuesta, pero tampoco se derogo el art. 31. Si bien resuita util la solution legal del art. 31 del decreto ley.para nacimientos en zonas marginales donde no existan medicos que puedan emitir el certificado, deja la posibilidad abierta a las anotaciones fraudulentas de nacimientos que sustituyen adopciones y facilitan el comertio de ninos. Destacamos que si la criatura ha nacido sin vida debe ser inscripta en el . libro de defunciones. En cambio, si nace con vida y Suego fallece, debe inscribirse cada hecho en el libro respectivo. En los casos previstos en los arts. 81 a 84del Codigo Civil (nacidos en alta mar, n^cionales nacidos en pais extranjeros, extranjeros nacidos en nuestro pals, hijos de militares en campana fuera de la Republica), la autoridad debe remitir a I Registro Civil copia de la inscripcion para asentar la partida, por lo que la solution es la misma.

15. Prueba En este punto no nos referimos a la prueba del hecho biologico del na cimiento a efectos de su inscripcion, tema que ya vimos al tratar las condiciones del nacimiento, sino a la pruebainstnimental que acredita el^^acimiento para hacerla valer en iuicicT, ante la administracion o terceros" A este efecto, deben distinguirse dos penodos: —

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a) Los nacimientos ocurridoântesê la creacion defRegistro Ciyjjen la respecti va jurisdiction, se prueban por lasfpartidas parroquxales, que en este caso son mstrumentos publicos (Ri vera)'êneirvarorîfficiente por si solas para probar el nacimiento (art. 80, Cod. Civ,). b) Para los nacido s con ôstenor[dad)a la creacion del respectivolRegistro Civil] el nacimiento se prueba por el J ^ t a ^ n a B n ^ ^ ^mtsmoi Estas parti das o sus testimonios, que son dnstmmentosîlblicos), pnigban no solo el nadjnignto, sino tambien el lugar, edad, sexo y nombre. La paternidady rnaternidad tambien se prueban por la partida de nacimien to, pero si se invoca la calidad de matrimonial, debe acumularse la partida de matrimonio. Si es extramatrimonial, debe constar el reconocimiento del padre en la misma acta, si es que lo reconoce. El de la madre ya figura en el acta, y el reconocimiento no es necesario, porque la rnaternidad queda determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242). A los efectos de conocer la fecha de creacion o funcionamiento del Registro Civil de la localidad de que se trate, se libran oficios a las respectivas Direcciones para que informen sobre la fecha concreta de creacion. En este perfodo, las [pattidas parroquiale^ no son instrum ents publi cos, pero sirven como importantisima|pfuebaJi|^tQnaj. Nota 12: En Salta, el Registro Civil fue creado el 21 de Junio de 1889. 16. Prueba supletoria. Juicio de inscripcion de nacimiento Segun el artfculo 85 del Codigo Civil^sta|grueb^ se produce normalmente ante la^ffsencraîe las respectivaspartiHas^que puede debersealafalta de r e ^ is ^ teifenioto, o ala denunciar en tiempo el nacimiento), opor nulidad de la partida existente. En estos casos se inicia un juicio (information sumaria) de inscripcion de na cimiento en el que intervienen el Ministerio Publico, el RegistrojCivil y, en su caso, el defensor de lncapaces. Junto con la demarida se presenta el “certificado negativo” del respectivo Kegistro Civil (para expedirlo, las autoridades Hel Kegistro revisan el libro del anO denunciado como de nacimiento, dos anos anteriores y dos posteriores) o certificado negativo de la Curia en el caso del primer periodo. Si el petitionante ignora el lugar y la fecfia de su nacimiento, yestOfiiere Verosfmil, se eximira de presentarel certificado ne gativo. Una vez habilitada la instancia coael certificado negativo, seadmiten tadm los medios de prueba. supletoria: actas parroquiales, libreta de familia cristiana, pasaportes, documentor escolares, prueba testifical, etcetera. Es de rigor en la practica procesal, realizar un reconocimiento me dico que dictamina por su fisonomfa, sobre la edad aproximada del peticionante; aunque el artfculo 87 del Codigo Civil solo exige el dictamen medico

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a falta absoluta de prueba de la edad, lo que ha llevado a Sal vat y a Orgaz a sostener que ei reconocimiento medico solo procede en subsidio de la falta de otra prueba; en cambio, Llambias, Borda, Rivera^ en posicion aceptada por la catedra, estiman que M,§xamen medico procede siempre (para evitar fraudes) salvo prueba indubitable que IbTorne innec^Ticr[q7: prueba do cumental concluyente). En jurisdiction local, y tratandose Salta de unaprovincia fronteriza, para evitar inscripciones fraudulentas (que se hagan pasar por argentinos), es prudente que los jueces oficienal Registro Nacional de las Personas o a la Direction General de Migraciones, sobre registro de ingresos al pafs de los interesados y de sus padres, y requerir planilla prontuarial para los mayores de 16 anos para ver si estan identificados. La sentencia que se dicte debe inscribirse en el respectivo Registro Civil. Cabe serialar que la fecha de nacimiento determinada en la sentencia, es importante, porque la edad repercute en la capacidad, y esta en la validez de los actos jundicos, en la responsabilidad penal, etcetera. Nota 13: La jurisprudencia extendio por analogia el sistema de la prueba suple toria para los casos de pafses que niegan la expedicion de ios documentos, como ocurrio en los pafses comunistas respecto a los ciudadanos qUe escapaban (LL, 47-613 - CFed. B.BIanca, 17/07/47). Pero si lo que se desea demostrar, mas que el estado por la falta o perdida del acta de nacimiento, es la filiacion de una persona, no basta el procedimiento de la prueba su pletoria, sino que debe iniciarse un juicio ordinario; con intervention del pretendido padre o de los herederos interesados. >

’• fcii:" 17. Fecundacion asistida^Clases Como hemos visto en los puntos anteriores, el Codigo sigue un esquema tradicional, basado en el orden biologico natural (concepcion corporal con coito o union sexual y vida intrauterina). Pero las nuevas tecnicas de re production humana obligan al replanteo del exclusivo presupuesto biologi co natural de la concepcion contenido en el Codigo de Velez. Hoy, en los hechos, con o sin legislation especifica, tiene reception la fecundation asistida, que posibilita la concepcion humana sin cdpula, independizando el proceso creativo de la sexualidad. De manera que la concepcion ya no se produce necesaria y unicamente mediante la copula y en el seno materno, sino que con la asistencia de tecnicas cientificas que suplen el acto sexual, puede producirse tanto corporal como extracorporalmente (en laboratorio). Existen4os,var|an|es fondMaentales de fecundacion asistida: a) inse mination artificial, corporea, mediante la introduccion de semen en el canal vaginal, o trompas, o dtero; y b) fecundacion in vitro, o FIVTE, exti acorpo-

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rea, en laboratorio, con posterior selection y transferencia de embriones fecundados a! utero, para su anidacion. Ambas pueden ser homologas, con gametos de los esposos o pareja estabie; y heterologas, con uno o ambos gametos extranos a la pareja. Estas nuevas circunstancias, y en relation con nuestra materia, exigen el planteamiento de dos cuestiones fundamentales, que analizaremos en los puntos siguientes: 1) la naturaleza jurfdica de los gametos humanos y Z) e) comienzo de la personalidad de la persona por nacer concebida extracorpo ral mente. 18. G a m eto s humanos. Naturaleza jurfdica Los gametos o celulas germinales humanas son los elementos reproductores masculino (espermatozoides contenidos en el esperma) y femenino (ovules'). Son materialmente renovables o regenerates, y tienen la caracterfstica absolutamente propia de llevan inscripto el programa o codigo genetico fADN) de un individuo determinado. Al fusionarse ambos game tos, .onginsmehngotgjM un nuevo ser que a su vez tiene su propio codigo genetico, distinto al de sus progenitores. En doctrina se han sostenido distintos puntos de vista para caracterizar ia naturaleza jurfdica de los gametos humanos: a) Para una parte de la doctrina, tanto el semen como los ovulos, una ' vez extrafdos, son jurfdicamente “cosas” y como tales, susceptibles de constituir el objeto de actos jundicos, en paridad de situaci on jurfdica con las par ies renovables del cuerpo humano (leche materna, piel, pelo, etc.), que como veremos mas adelante (Cap. VI) mientras no son extrafdos, son comprendidos dentro.de la “integridad corporal” con todos los caracteres de ios dere chos de la personalidad, pero que una vez extrafdos del cuerpo humano, pasan a ser cos as. obieto del trafico jundico. b) Para otra parte de la doctrina, los gametos, extrafdos o no, son bienes de ia personalidad, que al igual que los derechos personalfsimos, estan fuera del comercio. En cuanto se pretenda aprovechar su fuerza genetica (con sus rasgos ffsicos y psfquicos transmisibles mediante los genes de padres a hijos) su utilization solo podra realizarse dentro de los Ifmites que impone el orden publico, la moral v las buenas costumbres. c) Finalmente, otro sector de la doctrina, desde la perspecti va de la mo ral cristiana, serial a que los gametos con capacidad fertilizante, son elemen t s de elevada categorfa no solo material sino tambien espiritual, con los que el hombre cumple su fin natural, no siendo susceptibles de extraction anti natural o de conjuncion en sede extrana al cuerpo de la mujer. El manejo de los gametos a traves de las diversas tecnicas de fecundation asi brantan gravemente el plan divino al independizar el coito de lafe

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del oyulo femenino, mediante procedimientos que prostituyen el misterio de la concepcion, divorciandolo del acto de amor y convirtiendolo en un experimento de laboratorio. Solo serfan admisibles los medios tecnicos que no “sustituyan” sino q u p “fatilitpn” *4 a ^ ^ natural- co nyn ga I, que sean solo una avuda para que alcance.su propio fi n; ■ -

Pregunta: Nuestras leyes, ^qUe doctrina aceptan9 Respuesta: En nuestro derecho positivo todavia no existen normas especificas sobre los gametos o que regulen su posible utilization en tecnicas ' de reproduction asistida, aun cuando se han presentado numerosos proyectos en el Congreso national, con orientaciones distintas. Este vacio legislati vo ha originado una situation dehecho en nuestro pais, que cuenta con mas de quince centros o institutes dedicados a la fecundacion asistida, sin con trol de la autoridad publica. El no poseer un mafco regulatorio ha permitido que toda conducta sea posible, quedando el hombre en manos de la ciencia, sin determination de Ifmites eticos, por lo que resulta imperioso el dictado de una ley queeyiteladeshumanizacion de la conception y las practicasdegradantes dela digtiidad humana, lo que implica un autentico desaffo de politica legislativa. Recientemcnte obtuvo media sancion (del Senado nacional) un proyectondc Icy que solo peirmite la fecundacion asistida cuando es homologa (con gametos del matrimonio o de los concubinos que hubiesen convivido un mmimo de 3 anos): prohibe distintas formas de manipulation genetica (crioconservacion de espeitoa[tbzoide§t^vulos y bmBfiOn^CsMWtiasos excepcionales, la selection de sexos, clonacion), la insemination de la viuda con espermatpzoides del maridq muerto, la fertilization e implantation de iriasde tres ovul os, la maternidad subrogada (alquiler de vientres), etcetera, y reconoce la personalidad del embrion desde la misma fecundacion in vi tro, punto este ultimo que veremos a continuation. Nota 14: Con fecha 07 de Marzo de 1997;ej Poder Ejecutiyp Nacional dictoel de creto 200 en cuyo art. 1° prohibe los experimentps de donacion relacionados con seres humanos.

19. Fecundacion extracorporal. Comienzo de la personalidad * En este tema nos referimos al comienzo de;la personalidad del nasciturns extracorporis, es decir, de la persona por nacer cuando es fruto de una fecundacion extracorporal o in vitro (FIVTE). * En el peri6dico salteno Claves del mes de marzo; de 1997 el profesor Benjamin Perez desarrolla el tema en el artfculo: ‘‘Nasciturus Extracorporis-Personalidad jurfdica”.

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La cuestion en analisis radica en decidir si la personalidad, status o ca pacidad jurfdica del nasciturus extracorporis, debe ser reconocida desde el momento de la concepcion in vitro (en laboratdrio) o desdela posterior ani dacion del embrion.en el seno de la mujer, o en alguna etapa intermedia o posterior; La conclusion que se adopte* es fundamental para el destino del nasciturus, pues desde el mismo instante en que se le reconozca la persona lidad jurfdica, habra que respetar los derechos propios de su personalidad, entre otros: derecho a la vida, a la integridad corporal y espiritual,.a su identidad bioldgica, aque no seretarde su crecimiento ciioconseryandolo* a que no se experimente sobre su cuerpo sin fines estrictamente terapeuticos en su beneficio, a que no puedan ser objeto de dacion o cualquier tipo de contrato, etcetera. . Existen al respecto distintas opiniones que sinteticamente exponemos: Una primera doctrina sostiene que la personalidad debe ser reconociaa QesneTa concepcion, aunque esta se produzca in vitro, por ser el instante en que aparece un nuevo ser de la especie humana, al producirse la fusion cromosomica de las celulas germinales (singamia) dando origen al cigoto (huevo humano) que contiene ya su propio codigo genetico (ADN) lo que se traduce en una nueva realidad humana, unica, distinta y original. ..... nocerse^cuando finaliza la implantacion del embrion en el cuerpo de la mujer J^que.sucede a lps catprge d ^ S e |^ J ^ ^ n ^ £ 4on, plazo durariteelcual no reconoce larpersonalidad. Recien entonces, comenzana el embarazo y existirfa la “alteridad” con la madre, apareciendo 1§ cresta neural, la estructuracion cerebral autonoma. Mientras tanto solo existirfa una masa de celu las (preembrion), que no siente dolor y que si bien tiene su propio programa genetico (ADN) carece de capacidad propia para trasladar la information hereditaria (ARN). ;■” ' c) Existe otra opinion que directamente niega la personalidad del nas-% f: citurus, sea in corpore o in vitro, hasta etapas muy avanzadas del embarazo, | | que mas bien derivan por implicantia del principio abortista: “Mi cuerpo es | mio” de la mujer, de su derecho a la intimidad y libertad de procrear. Ji Desde un enfoque jundico, resuita indudable que desde la sancion de la reforma de la Constitution National de 1994, su articulo 75, inciso 22, establece una nueva categorfa normativa que modifica la tradicional piramide jurfdica, otorgando jerarqufa constitutional — entre otros tratados internacionales sobre derechos humanos— a la Convention Americana sobre De rechos Humanos (mas conocida como Pacto de San Jose de Costa Rica) y a la Convention sobre los Derechos del Nino, los que recpnpcen los derec^ de la personalidad desde la concepcion, se produzca esta en el seno materno o fuera de cl, porque no hacen distingos. Esto ultimo surge especfficamente Convention de lbs Derechos del Nino, con la

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reserva interpretativa de su artfculo 12 que dispone que para nuestro pais, “se entieiide por nino todo ser hum ano desde el momento de la concepcion y .hasta Jos 18 anos de edad”. f ^ Desde el punto de vista etico, resulta inaceptable que al ndsciturus, cualquiera que fuese el lugar de su concepcion o la fase de su evolution, se lo considere como un simple grupo de celulas o tejido, o “cosa” sujeta a la libre disponibilidad de la madre o del cientffico que experimenta con el. Bien se ha dicho que desde que fue concebido el ser humano, conteniendo ya su propio codigo genetico distinto al de sus padres, no estamos en presencia de “algo” sino de “alguien”, que merece el respeto a su dignidad humana. por lo que la catedra adhiere a la dQc^ina senalada en el punto a) que recpnoce la personalidad del nascituru^iextracorppris desde la concepcion en el v,propio laboratorio *.

* En el Capftulo de Notas.de Doctrina, Derecho Civil. Parte General, e\ prpfesor Benj amfn P6rez Ruiz redact6 el artfculo “Clonacidn: Conflictq con la personalidad humana— Enfoque eti co jurfdico de la cuestidn”, cuya lectura es obligators,

GUIAS DE ESTUDIO

Personas pornacer

1). Comienzo de la Personalidad: ; Desde-la concepcion, sea que esta se: produzca en el seno materno o in vitro. 2) Caracter: Sv *•«"<*. f ^ Supersonalidad tiene caracter “conditional”, por estar sujeta a la condition rcsolutoria de nacer “sin vida”, en cuyo caso se resuelve su!personalidad conside* randose como si nurica hubiese existido. 3) Capacidad: Son incapaces absolutos de “hecho” (falta de. aptitud para ejercer por sf mismos losderechos),- pero capaces de “derecho” (aptitud para ser titular de derechos), como regia general. ScAi £ 4 ) Representacion: V •*<£-> pc- ^ ' Ejercen larepresentacion de las personas por nacer “sus padres y a falta o incapacidad de estos, loscuradores que seles. nombre”. ________________________

Nacimiento

1) Condiciones: a) Nacer. salir completamente del vientre de la madre, sin que sea necesario que haya sido cortado el cordon umbilical. b) Con vida: aunque sea por algunos instantes, no siendo requisite la “viabilidad” o aptitud para sobrevivir. 2) Plazo de Inscripcion: No puede exceder de:4(Mlas, pero el Registro Civil admite. la inscripci6n administrativa hasta los: 6 anosvsiempre que existan causas justificadas; con posterioridad, la inscripcion debe. hacerse por via judicial; ,.

Nacimiento

Fecundacion Asistida

BENJAMfN PfcREZ

3) Prueba: Se distinguen dos perfodos: a) Antes de la creacion del Registro Civil en la localidad en que nacio: se prueban por las partidas parroquiales, que son instrumentos publicos y prueba suficiente. b) Despues de la creacion del Registro Civil: por las actas o testimonios de nacimiento expedidas por el Registro Civil. En este caso, las partidas parro: quiales no, son .instrumentos publicos, pero sirven como prueba supletoria._______________________ O ases: La concepcion extracorporal o in vitro puede ser: a) Homologa: con gametos (ovulos y espermatozoides) tie los esposos o pareja estable; y b) Heterologa: con uno o ambos gametos extranos a la pareja. Gametos Humanos: se sostienen distintas teorias sobre su naturaleza jurfdica: .a) Casas: una vez extrafdos son “cosas” susceptibles de ser “objeto” de los actos jundicos, en paridad de situacion juridica con las partes renovables del cuerpo humano. b) Bienes Personalisimos: extrafdos o no, son bienes de la personalidad, que estan fuera del comercio. Su utilizacion solo podrS realizarse dentro de los lfmites de la moral y las buenas costumbres. c) Moral Crisiiana:son elementos de elevada categorfa material y espiritual, no siendo susceptibles de exixaccidn o manipulacion extranatural o de conjuncion en sede extrana al cuerpo de la muier.

Actividad N° 3 iA tenor de la nota de doctrina de la c&tedra, determine cuales son las consecuencias so bre los derechos del nasciturus extracorporis, que derivan del comienzo de la personalidad. Actividad N° 4 Responda al siguiente cuestionario: 1) iQ ue caracter tiene la personalidad de la persona por nacer? 2) Determine graficamente el plazo de la concepcion segun la presuncion del Co digo, si la persona hubiese nacido e l 28, de Octubre de 2001 (ano no bisiesto) 3) En los juicios de inscripcion de nacimiento; (Tcual es el documento que debe adjuntarse a la demanda y cuales los medios de prueba normalmente usados? 4) El juez civil, ^puede disponer medidas de seguridad para verificar el embarazo o el parto? 5) iQ ue consecuencias para la edad y los derechos produce el iiacimiento de me llizos?

;c a p i tu lo i h

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD 1. Caracteres Asf como las cosas tienen peso, tamano, color, etcetera, asf tambien a la persona humana en el Derecho se le atribuyen ciertas calidades o propied'ades que sirven para individualizarla, que son el paciciud: . Son; en suma, .calidadeslutfdScasm'sepfrahles de.la persona. Se atribuyen tanto a las personas fisicas cpmo jurfdicas, excepto el estado civil , que solo puede ser atnbuido alas personas fisicas; pero el sentiffollela atribucion -—como lo advierte R ivera-- es distinto, pues en las personas jurfdicas el -contenidoes patrimonial,^yinculado al desarroflolje ;sus actividades (ej,.: el nombre comercial de 1as sociedadesesta en e l;comercio). Tienen como caracteres el de ser 0 c e sc ff^ s {no puede haber personas sin ellos) ^ w ^ ^ c a d a persona solo piiStteTener un solo, atributo de la mis ma clase: mfnombre, unj&st^do„civil.-un-domiciiyio general, etc.) ^anM'iembleMi ntransferibles); impreseriptibl^s (no se adquieren ni se pierden por el transcurso del tiem po);iiB >/;^^ga|fe. Estos trg§,JltmQ,s caracteres derivan del hecho deque los atributos de la personalidad estfln fuemdel comercio, es decir^que no se puede donar, vender o renunciar el nomhre^estado, etcetera^ M ^ d ^Xconforman a la persona mientras viva)(,SiQ/Mfe$y)(oponibles erga omnes). Sqn caracteres similares a los derechos de la personalidad, por lo que algunos autores, como Rivjra^lQS identifican. Pero como lo senala Cifuentcs, J ^ atributQs sb~n ui i ^ / ) n ^ ) que la pcrsona gor ser tal los coniiene; son un^posteriori) que como los d£recHosae4a~i todo derecho subjetivo, se tiene y goza por ser persona ffsica. 2. Nombre. Naturaleza jurfdica En general, el nombre es la designacion que cprresponde a cadaperso na, y raifip ten d s^ lli^ ^ y e ia p ^ id o . .

BENJAMIN PEREZ

En cuantoa su naturalezajûffdica, se ha sostenido queeraun derecho de ptopieda4, naturaTeza no adecuada a este atiibuto, jmes el nombre carece 4e exclusiyidad y :de di^ponibiiidad, que son caracteres del lereciio de p ro piedad. Para otros autores, es un atributo de la personalidad de naturaleza sui generis (Arauz Castex), o una institution de policia civil (Grgaz), o un atri buto que puede ser objeto de derechos (Rivera, Cifuentes). Para la catedra, siguiendo a la doctrina nacional p T ô m n rn t^ ^ ' n T ^J e re c h o -d e b ^ , es_ y llT opro►liaacion de ide^tifipaticmtiyil (por eso se, larctege con acciones),j gula, impuesta comb una institucion poiicfa civil, que interesa a la sociedad). Esta doctrina esta consagrada expresamente en el artfculo 1° de la ley 18.248/69 (Ley del Nombre), ;al establecer que “toda persona natural tiene el derecho v el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente le^ 3. Nombre. Caracteres El nombre tiene los caracteres de los atributos en general (necesario, unico, inalienable, etc.) y ademas un caracter especffico propio: în m u ta r ^ . d b* . Jiofucion judicial por caiisa iusM H laô grave (art. 1:5, ley 18.248). Rivera aclara que si bien el nombre como atnbuto es inalienable, si se hacen los artistas o deportistas famOsos al permitir su noi® e3nunm odelo comertial de zapatilla, etcetera. Hasta la sancion de la actual Ley del Nombre 18.248/69, el regimen de! nombre era de origen consuetudinario, costumbres receptadas por la jurisprudencia (fuente atm hoy muy valiosa), salvO algunas disposiciones legales aisladas, que fueron derogadas por la ley 18.248, la que debe ser complementada con nuevas disposiciones, como la ley 19.134/71 (arts. 37y 23)para los hijos adoptivos; ley 23.162/84 (art. 3° bis) sobre nombres aborfgenes;|ley 23.264/85 (ait. 2°) sobre election del nombre; ley 23.515/87 (arts. 8° y '9°) sobre apellido de lam ujer casada, divorciada y separada persohalmente'f 4

...

{ Es el nombre individual, prenombre ^nom bre depilaj;(por la pila bautismai, ^oriHe^sele^Safia nombre al nino cristFano), que sirve para distinsuir * En el Capitulo de Notas de Doctrina de Derecho Civil Parte General, el profesor Benjamin Perez desarrolla ei tema en el artfculo: “Personas: eleccion del nombre depila”. de lectura obligatoria. • ’ .

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a la persona dentro de la familia. y que indica el. sexo. Se adauiere por iainscrip cIo n e aeT a ^ ajcil^ ^ mi ento no ha sido inscrioto. por el uso farts. 2°. in fine v 6°. in fine'). 1? nombre de laeriatura es.;unac.o.nsec.uenc.ia-de.la patria potestad. v por lo tanto. quienes tieneael^jsm eiade-esta, eiigen^inQnibrs. ‘Es por ello que ia iey 23.264 que establecio la patria potcstacLQOOipadida, sustituvo el artfcul,o.20de la ley p o M & alo sp a d re ^ ^ afer™ fe3 n n ^ to o ausencia de unotE ^lto^?gpffesautorfzacion'paij^-tai' fin! Enjdefccto de..to.dolelTo. p ^ d '^ hacerlo los guarc ^ E ^ J ^ ^ n ^ t e ^ ? u ‘blie©-de»Menores, o los funcionarios del Registro del Estado Civil v Capacidad de las Personas7*. A su vez. en. victud de lapresuncion estabMcida^mi£ lBarlicuJa^264. ipckos J ^ 4^ 0^ Q d i ^ i 2iv iIJey v£ L l£ i, cimlquierajjyps pa<^^^ nombre a sus.hij.o&,n^ se ‘nrefciime qne-existe m n ^ m m x tn A e L a fc n t ^ero *i6gte se npusiereaiffie e) Registro Civil, el funQipnario se abstiene de inscribir, ,y decide el juez (art. 264 ter, Cod. Civ.). Pregunta'. ^Se presentan muchps casos de oposicion en la Justicia? Respuesta: No, deben ser excepcionales. Borda critica, con razon, esta soiucion de la nueva ley. Es un absurdo que el juez decida en un tematan intimo y familiar; Si la madre quiere Pedro y el padre Juan: ^sobre que fundameritos decidira el juez? Borda sostiene — de legeferenda— que deberia decidir el padre. Yo estimo que si disienten, si es mujer debiera elegirlo la madrcy si es varon el padre, sin dar intervention a la Justicia. fRespecto de los hijos extramatrimoniales, si el reconocimiento es simultaneo por los padres, ambos eligen el nombre como en el caso de los hi jos matrimoniales; y si el reconocimiento es sucesivo, el padre que primero lo reconocio elige el nombre depila. Si la inscripcion es tardia, lleva el nom bre que haya usado la criatura. A los no reeonocidos, les elige el nombre el funcionariajen Ia prelacion establecida en el articulo 2°. Finalmente ^ p e c to de los hijos. adoptivos, el articulo 13~j&e la ley 18.248 (que en relation al nombre depila no ha sido modificada por la posterior Ley de Adopcion) establece que si los adoptados tienen menos de 6 anos, los adoptantes pueden cambiarle el nombre de pila, por otro que ell os elijan. En cambio si tienen mas de 6 anos, solo se le podra agregar otro nombre despues del que anteriormente tenia el adoptado, lo que resuelve en todos l os casos el juez al dictar la sentencia de adopcion. Es fundamental precisar que en principio laelecciondel nombre depila jBSdihre, discretional, salvo las limitaciones que trae el articufo 3®'de'WTey S8.248, de manera que no corresponde limitation por la lista del santoraL ni

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por otras listas administrativas que poseen los registros civiles, y que solo sirven para orientation o gufa de nombres aceptados, pero no para coartar la libertad de election. ,TiLas limitaciones o prohibiciones que trac cl articulo 3° son las siguien its: inciso 1°: inscribir nombres extravagantes, ridiculos, oprobiosos que revelen tendencias ideologlcas'y los que sean^qufyocos. Como lo ensena Moisset de Espanes, los extravagantes o ridiculos no son simplemente los inusuales, sino Ios raros que producen rechazo en el medio social, por estramboticos o por suscitar burlas; 2°: dispone como regia general la prohjbicion de inscribir npmbfes.extranjeros, salvo ios cast^|ani 2a ^ s por el uso o si se trata de los nombres de ios padres del mscripto (si fuesen de facil pronunciation y no tengan traduccion a nuestro idioma), o si se trata de hijos de funcionarios o empleados extranjeros de las embajadas, consulados o miembros de misiones publicas o pri vadas que tengan residencia transi to ri a en la Republica. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Na tion resolvio que las Hmitaciones al nombre extranjero son constitution ales; iticiso 3°: poncr los apellidps como nombres; inciso 4°: los primeros nombres identicos a f e d e hermanos vivos y el inciso 5°:; poner mas de tres nombres. Cabe senalar que la iey fSTmcorporo el articulo 3° bis a la ley del nombre permitiendo inscribirse nombres aborigenes o derivados de vo ces aborigenes aut6ctdnas y latinoamericanas. Pregunta: ^Cuando un nombre extranjero esta castellanizado por el uso? Respuesta: Los castellanizados por el uso son nombres que permanecen con la graffa foranea, sin traduccion, pero que han merecido reception en nuestro medio. Un recurso practico muy empleado por algunos tribunales nacionales en los casos dudosos, consiste en requerir informe a la Academia Argentina de Letras para que se expida si un nombre determinado esta cas tellanizado por el uso. Asf, se han aceptado: Natalf, Geraldine, Walter, Otto, Cristel, Alea, Melody, etcetera. De todas maneras, no se debe resolver con criterio xenofobo, sino tendiendo a la integration de los inmigrantes a nuestra cultura, pues como senala Cifuentes, nada pierde nuestra identidad na tional con nombres de otro origen, maxime si son de pronunciacion compa tible con nuestro idioma. En la interpretation de estas limitaciones se debe ser flexible, atendiendo sobre todo a nuestra tradition, a nuestras costumbres, que son en realidad la fuente innegable de las disposiciones legales. Asf: no son equfvocos respecto del sexo de la persona los nombres Marfa y Jose, que nuestras costum bres cristianas usan antepuesto o adicionado, para ambos sexos. De la misma forma, el nombre Marfa Marfa es una tautologfa nominativa, que no esta prohibida, y por ende cae en el principio general de la libertad de election.

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No olvidar que existen prenombres “neutros” (Natividad, Carmen, Asun cion) que serfa conveniente inscribirlos precedidos de otro prenombre que indique el sexo. Los nombres indfgenas no deben ser considerados extranjeros ni ridfculos, como se pretendio decidir en un Registro Civil de la Ca pital Federal, aun luego de la vigencia del artfculo 3° bis. Es evidente que integran el acervo cultural argentino con derecho propio, y su incorporation a la onomastica national debe hacerse con la misma literatura indfgena, sin pretendidas adaptaciones al cas tell ano. Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil respecto de la inscripcion del nombre de pila, son recurribles, dentro de los quince dfas por ante la Camara Civil de Apelaciones. 5. Apellido El apellido o patrommico (o sea, por lfnea paternaVes la designation' jqy£;£p;rtesppndeo^ mdiyidi$?;:^ dre? y a jjediBo de'ios progeriitofesôdra agTegarse el'de la madre o el doble agellido d e l ^ a c ^ ^ o ^ J ^ H ^ S pu&d&sg?^cfigifado por .el Hijo desde jos 18 anos ante el Registro de Estado Civilvp.ero una vez adicionado no podra suprimirse. El artfculo 4° contiene un error: el “doble apellido” (del padre y de la madre o ambos del padre) es djstiRtqjfl^“^ ^ (ej.: Al varez de Toledo, Sanchez de Bustamante, etc.). El ^ debe ser inscrijgto mtegro; el doble apellido en cambio, es vojuntario, y se gun Moisset de Espanes deberfa ser o6ligatorio, como en Chile v Espana, para el i mi nar t odai nfer en c i a . c l a s i s t a . . ( a £ t . SX eT apellido del progenitor qqerffigliubiere reconocido; si-soR reconotidos por ambos, sea simultahea o sucesivamente,. adquieren'el*ape.lhdo,dtij>adre. l^ ^^ ^ o r Q ^ j^ filia c id ^ ^ s c on^cida ^ ^ S ^ & e inscoben e i£ e J J ^ al un;êlhdocom un, que por su difusion haga imposible vincttM eôn-una fam li'a (^teiM na3L salvo que ya hubiere usado uno ; los|/zijo^dTinujeTyiiMa^x nacen dentro de los trescientos dfas de muertoelm ando,es hijomatrimonial^lieva el apejlic^ destftl£sy e^Mfo extramatrimonTMVyireva el apellido de soltera de la inaare; \os ^M o^tdo^tw Q s estan can tempi ados .en l,a„,actual. Ley, de Adoption 24.779/97. Si se .trata de adoption “plena” (en la que el adoptado extingue sus'vfficulos de sangre y establece lazos de parentesco con la familia del

adoptantej.

a^Hido 4

tes“s0n/c6nyuges (art. 326, Cod. Civ.). Si se trata de la “adopci6n simple” (no extingue los vfnculos de sangre del adoptado, no crea vfnculos cfe parentesco con la familia del adoptante, solo crea vfnculos entre adoptado y adop-

BENJAMIN P&REZ

srapiift.aLpRTTtl^Tdf..los. .1£-^ d f fjM - (aft 332, Cod. Civ.); los extmnjeros al nacionalizarse, pueden pedir la adaptation a la grafia y fonetica castellana, de g dlidos d&diffcil pronunciacion.

ci6n‘‘de^, con lo que se modified la obligation secular de la mujer casada iêtlevarel apellido del marido, que contema el primitivo artfculo 8Gdelaley 18.248; la muierdivorciada (disuelve el vinculo) es un caso en que la mujer jpepjdo mantaL ^ o que por el ejerciciode su industria, comercio o p ro S ^ iiu e se c o n o c id a p o r aquel y solicitare conservarlo para tales actividades: la muier con separaa o n p erôâl (antiguo divorcio, sin destruction del vinculo) tiene option desea. Cuando existieren motivos graves (si la causal fue deshonrosa para el esposo), el marido puede pedir al juez se le prohiba a la mujer separada lievar su apellido. Esta prohibition se le puede imponer a la separada, pero no a la casada (Belluscio), La mujer viuda (art. 10) parala catedra esta norma esta -derogada tacitam entepbrl^fey 23.51^(33^8;!^ bIM& s Im s s s o ^ ^ E n âg d e, nulidad demairimonio (art 11} la mujer pierdeel apellido marital, peronue- ‘ de peairarjuez que sea autonzada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese conyuge de buena fe. La mujer separada de necno (sin juicio) es un caso no nreyisto en Ia ley y que nabiadado lugar a disuntas opmiones.La catedra estima por ll&yar o no el apellido marital, con mayor razon sera o.ptati vo parala r^ je rs e m r^ a H e

Preguntd: iy el caso de Ia mujer del presuntamente fallecido? Respuesta: L a “viuda prcsunta” (mujer del declarado presuntamente la lev. Moisset de Espanes y Zannoni estiman que debiera aplicarsele la misma solucion adoptada por la viada real o comprokida. Persoaalmenteestino ftue si.acspues de !a’ey 23,5Jj. f c u ^ C T c a s g ^ .j^ ,® to ^ razon debe tener dicha opcion la viuda, sea real o presunta. . Nota 1: Resulta criticabie el caracter'"optativo" del uso del apellido del' marido por parte de la mujer casada establecido poria ley 23.515, en tanto intro duce el desorden y la inseguridad respecto al nombre, a| no hater I'im-ite de ti empo hi de oportu nida d para Ia opci on. Ad emas, fomenta.la no ex teriorization o publicidad desu estado matrimonial, lo quetambien resul-

ATR1 BUTOSiDE LA PERSONALIDAD

ta criticable.:Estimamos que la solucion de-la nueva ley no esafortunada y que la opcion por llevarel apellido.marital segun costumbres ancestrales, seguiri siendo aplicada en la practica. Co.mo deda Spota “no esta en juego la anacronica autoritas maritalis m o las costu mbres". Ta mpoco -estimamos—esta en juego.una pretendida discriminacion contra la mujer y si un debiIita mien to de la exterio rizac ion de su co ndic ion de ca sada, de su situacion familiar. A favor de la afirmacion de la personalidad.de la mujdr seha exagerado el individualism©. Ror.otra parte, la opcion puede afectar el caracterde ,,unico e inmutabl.e" del nombre porque en [a ley. el ejercicip de la .facultad por la esposa no tiene tiempo vii oporiunidad; puede usarlo hoy y manana no, para volver a Osarlo pasado manana. Por ello, alguno autores sostieneh que con la opcion podria incurrirse en abuso de derecho, y que el ejercicio .de la facultad debiera ser ejercitado por una unica vez.

6. Cambio. Este tftulose ^ Camhio Segun el articulo 15, siendoel nombre en principio inmutable, solo po-

La j un sprudenci a acepto como “ justos motiyos’Vlos siguientes:^ fi/ n o m -

tio delitos infam antes);|êni el (ms0 ê^QTOn|ipia (varios homonimos) dentro de un mismo circulo'proffsional, comercial, etc.);% ap4elE4o,dft4 ^ ffcil prpûn^clon (se aceptan modificaciones nunimas para adecuarlos foneticamente al ca^tellano). f e t ^ n b i o ^ Ialiu i^m ^n clajdepl^Qfliie no sob admiîêslos^camKos 1 „ , , , ^ ^ ^ r a c i ^ ^ k M e n t ^ d ) ^ p razones sentimentales. Rivera senala que si se trata de cambio de prenombrescle menores de poca edad, el criterio debe ser favorable al cambio. Nota 2 :8 fundamento para resolver en forma .favorable el cambio deprenombres de menores de edad, radica en que no trascendieron el hogar familiar, no afectandose el interes social (Cam. Nac. Civ., Sala G, en E.D. 104-48,0). En el caso de cambio de nombre sol icitado por t ran sexu ales opera dos, la jurisprudencia no ha sido pacffica, resolviendose en el caso "Cobacho, Fe derico F." por la negativa (Cam. Nac. Civ. Cap. Fed., Sala E, fallo de marzo/89( luego confirmado por la Carte Suprema de la Nacion); en cambio, en el caso de "Munoz, Leonardo", se autorizo el cambio de Leonard© por

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e! de Mariela„y la asignaeion. sexual masculina por la femenina, eon fundamento en la irreversibilidad de su situaeion, tras la operaeion en la cual adopto la morfologia exterhaa susexo psicologico (Juzg; N?8 de Quilmes del 02/05/97), =/■ :......

gacion de un nombre ou n apellido al anterior. Implica tambien un cambro de n q ^ r o J L s e ja a e ^ M O S ^ , lurisygindi^^ camtao./fsi; se autorizo la adieu' >rrazonesssM t^^^% y W ^ ^H icio n ^erap erlid o del padrastro o a----guarda^or w u c ^ ^ a z omnsm e sm a umemnofueronsuf 0 ----------- -j. e lo ^ .------''-m cambio del nombre, segun ya vimos. Supresiqn

Ser^fiere En. prineipio es inadmistble, sz' ie .s,e tratejde menores, o tiguren .en otros documentos dejdenti* 5oEmen6&nomHfSVAclU4Ume^rl54eY-s«l0©er--— "rrr —, l&i )resion! (ej.: judia de apellido EichmanRin oiicftoy obtuvo la supresion de Eichman), , Hcion o supresion d e ljo ^ b re esta [art. 17). De a c iie r d o ^ f ® a norma, el j uez competente es.el deldpnucmo del interesado o el del lugar de inscripcion dc la partida. Mediante proceso sumansimo, y con intervencion del fiscal judicial (a quien se le corre traslado de la demanda) se publica el pedido en un di ario oficial una vez pormes, durante dosmeses; asimismo deben requerirse informaciones sobre medidas precautorias que ejtisjan a nombre del interesado. Los tcrceros pueden formular oposiciones al can^bid-(6j.: homonimia que les perjudique) dentro de los quince dfas computadbs desde la ultima notification, o sea que el juez debe demorar el dictado de la sentencia hasta que se cumpla este pla zo. Advierte Rivera, que la falta de oposicion no impide por terceros el ejer cicio de las aeciones que protegen el nombre; Alprbcedimiento legal citado, la catedra realiza dos observaciones: ® las publicaciones d ^ ^ ^ ^ ^ ^ s e no solo en el Boletm Oficial, sino tambieh en un diario no oficial de circu lation en la jurisdiction, yf|) a fin de e v it^ que con el cambio de nombre se pretenda eludir a la justicia penal, es prudente oficiar al Registro Nacional de Reincidencia y al Registro Nacional de las Personas.

ATRIBUTOS DB LA PERSONALIDAD

Pregurita: £Si se informa que la persona esta embargada, puede cambiar el nombre? ^ ^ Respuesta: Si el interesado registra medidas.pre_cautorias: ellp no impide el cambio, pero se debe comunicar el nuevo nombre que se acepte ai juez embargante o a los acreedores hipotecarios o prendarios y a los registros pertinentes, para que cambien el nombre en la inscripcion de las medi das, y asjse conserva la eficacia de estas. simple reel rrores u omisiones que surjan evidentes del textoaelapartidao de dieted (art. 18): procedimiento sumarisimo (information sumaria) en el que se le da vista al director del Registro Civil (vista considerada inutil por la doctrina); tambien interviene el fiscal, pero no se publican edictos ni se averiguan las medidas precautorias;|| administrative} (art. 15) es decir, que se realiza el tramite directamente en el Registro Civil y las resoluciones las dic ta el director del Registro, siendo apelables dentro de los quince dias por ante la Camara de Apelaciones en lo Civil. El artfculo 19 ordena que simultaneamente con el cambio de nombre o su rectification, se inscribala modification en las otras partidas de los hijos menores y en la de matrimonio. Estimamos que los mayores y emantipados pueden pedirla, pero no es obligation. En cambio, Rivera y Pliner estiman que los hijOs mayores deben iniciar otro juicio de cambio, similar al de sus padres. 7. Protection juridica P-a£a^se£ur a r e lre sp e to q u e e ln o se acuerdan a ias personas interesacias (el titular, su cony.uge, ascendientes, descendientes y hermanos, segun art. 22) tresaccionesiudiciales> auedeben tramitarse por juicio ordinario, porque noHa'y'otraTvia procesal en la ley ri-

ion de reconocimiento o de reclamation del nombrd _ El articuio 20 se refiere al caso en que una persona le niega a otra el bre que^T^vy negacion que puede efectuarse en publicaciones periodfsnombre ese comportamientov puede ordenar su publication (generalmente en un diano comercial) a^ostajjel-acGionado.

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Llambias, que serfa pxab.ar-.elinteresdel actorenla declaration; pero Borda, Pliner, Cifuentes y Spota(enposition a la q u ^ a f f iie r e l^ ^ d r a ) J ^ ^iman innecesario, por estarpresumido en la defensa de su identidad, siendo suficiente la accion llegitima del demandad^

El artj£LUo^^ n m e r a parte, sejieiiem ai caso en que-unapefsonamse el nombre de o^a»pam,supropia-designacion^sin_corxesp.oiiderie. El titular dginandCetcese^diusoindebido. El iu.ez esta autorizado a fijar 'S ^ e in tes”^ (art. 666

s o g ^ ^ g ^ t ? ,r ^ 4 ^ ^ 0 r - ( n o existe uso mdebido, si se trata deun homonimoj ;■l^titulariciacU ^ (puede ser solo el apellido); yW interes material o moral del actor (ej.: evitar confusiones en los nombres en una misma activu bien

^ c t Accion de defensa del buen nombre o de supresidh \ ■■ Esta accion tiende a impedir que se use el nombre para designar cosas o personates detu&fantasia ridicUla o irtmoral, o que por cualquier te&aafeiiasiaaaaaadtottSassM iiaaiaiM&igiiwfiirenxonna BBM M a^ causa perjudique el honor de una persona. Llambias no la incluye entre las acciones de proteccion del nombre (como atributo), smo que la califica como una accion de defensa del honor (como derecho de la personalidad). Pero como bien lo afirman Pliner y Cifuentes, la norma es correcta porque implica una bifurcation tutelar: tanto el honor (defensa del buen nombre) como el propio nombre (uso abusivo del mismo) estan comprendidos en la norma. bre o apellido del actor; este requisito ha sidtTm H ^^ ruentes expresa que se trata de un error pues debe protegerse tambien del uso culpable (sin intention de danar); de todos modos, afirma ®or3a*que^Se presumirse la existencia de este requisito, si el personaje de fantasia es ridfculo o inmoral, y f t periuicio para el accionante, que puede ser.maierial o moral. Rivera afirma que si no existiera este requisito, podna abusarse con la accion, si se trata de nombres difundidos.

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onimo. Titulos nobiliarios

, apodo, mote, alias) esladenOTiinadqnfelodentrGdelcuaLsedesempe (ej.: Pancho, Pucho, Pepe). Le es impuesto por otras personas, a diferencia del seudonimo que es elegido por el propio interesado para facilitar sus ac-

tividades.

fciBlB«P°r ejemplo: a) institucion de Heredero o legatario que consigna el sobrenombre: es valida, pues bastan “palabras claras” que no dejen duda alguna sobre la persona instituida (art. 3712); b) en los actos jundicos, que deben ser interpretados por el principio de buena fe, y c) es eficaz la firma con sobrenombre, si es el modo habitual de firmar El skudoriimo es la denomination ficticia elegida por la persona,v pyede formarse con la palabra de una.idea, cosa, otros nombres, etcetera. Ejemplo: Mark Twain (Samuel Clemens); Hugo Wast (Gustavo Martinez Zuvina); Azonn (Martinez Ruiz); Almafuerte (Pedro B. Palacio). el u s o )® el merito de ese uso, es decir, que sea conocido y tenga notoriedad o merito para ser reconocido y tutelado. Al editar una obra, puede registrarse el seud6nimo (art. 3°, ley 11.723) en el Registro de Propiedad Intelectual, pero esta ins cripcion o registro es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el seu donimo, pues puede ser impugnado y obtenerse la anulacion del registro, si otra persona prueba su mayor merito en el uso, respecto del que lo inscribio, ya que el seudonimo notorio goza de protection aunque no este inscripto. Cuando adquiere ese merito o notoriedad, el seudonimo esta protegido por identicas acciones que las que tutelan el nombre (art.,23).JE1 seudonimo

..aORjbre; no es necesario, ni unico (puede usar varios),ni inalienaMetpueae cederlo), esta en el comercio, es mutable, etcetera. El.seudonimo puede sustita » a k a a m te

En cuanto no estan reconrcid^^^ dispuestoeri el.artfculo 16 de la C o n s titiia ® ^ ^ ^ “La Nation Argentina no admite prerrogativas de sangre m de nacimiento; no hay en ellafueros personates ni titulos de nobleza”. Es una consecuencia del prin cipio democratico de igualdad (Salvat), y al no haber diferencias de clases, el titulo nobiliario no es fuente de derechos en nuestro pais. Pero como lo aclara Lopez Olaciregui, no esta prohibido que lo usen quienes lo invisten conforme a la ley personal que los rige (ley de su domicilio). Ejemplo: condes que viajan circunstancialmente a este pais, cuyos titulos nobiliarios es-

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tuvieren reconocidos en sus pafses, donde se domicilian, pero no son fuente de derechos o privilegios en nuestro pais.

-reitero—

9. Domicilio. Concepto El domicilio es el lugar m por la ley puede no coincidir con su residencia real. Debe d i s t i n g u i r s e ^ 5 ^ ^ ^ M ?T^mo noci6n jurfdica (fijado por la ley) d e 'l a ^ ^ l ^ ® como concerto material (lugar 'do^deha^ta orainariaY ^ Ia< B i p l S '<& e ^ i 'm s l a M s m t e B a t Pfflte s ? M a una M lg aL fei f l i ^ M ^ ) - EjempioTel hotel donde se aloja el viajero, vi sitasa parientes en otros ciudades, etcetera. La residenci a supone la habitation, pero se diferencia de esta en cuanto requiere un cierto grade de estabilidad. Arnbos son conceptos materiales, no I exigen el animus o proposito de permanecer en el, pero se diferencian por el 1 mayor grado de estabilidad de la residencia (Lloveras de Resk). Como lo expre§ sa Cifuentes, “residencia, es lo que comunmente se dice para significar que la persona vive en un lugar con cierta duration, que esta habitualmente allf\

10. Clasificacion a****- ■ El domicilio se clasifica en:

las que ie mstituido (ej.: el convencional —art. TO1— ) qu§ riggjan sol o (art. 40, Cod. Proc. Civ. Salta y de la Nation, aunque en este ultimo se lo denomina erroneamente domicilio “legal”), que rige solo para cada proceso en que se lo fija; <gji|§pZ (art. 227, Cod. Civ.) tan solo para los efectds derivados del matrimonio; de las sucursales (art. 90, inc. 4°) solamente se aplica para el giro comercial de la jurisdiction donde tiene su sede la sucursal). 11. Domicilio general. Caracteres El domicilio general u ordinario es el verdadero atributo de la persona (el domicilio especial no es un atributo). En consecuencia tiene los siguientes caracteres: es necesario (si no tiene domicilio conocido, es el de su resi dencia actual, segun el art. 90, inc. 5°, y si no se le conoce residencia ni ha bitation, el ultimo domicilio conocido, segun art. 98); es unico, pues la persona tiene un solo domicilio general, y la constitution de uno nuevo ex-

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tingue el precedentc. Si tiene un domicilio legal, el lugar donde vive ya no es domicilio real, sino residencia. 12. Efectos Los efectos del domicilio general son, entre otros, los siguientes: a) Competencia judicial (art. 100). Y asf el juez del domicilio del demandado es el competente en las acciones personales, hipotecarias, prendarias; el do micilio del deudor es el lugar del pago; el ultimo domicilio de los padres del menor determina el juez competente para discernir la tutela (art. 400); o la del insano la curatela; la del ultimo domicilio del ausente determina la com petencia para el juicio depresuncion de fallecimiento; la del causante, las sucesiones; b) Notificaciones. Aun cuando el juez competente sea de otra ju risdiction, la notification de la demanda, la absolution de posiciones y las extrajudiciales, deben notificarse en el domicilio general de las partes; c) Cumplimiento de las obligaciones. A falta de pacto, y si no se trata de un cuerpo cierto, el cumplimiento de las obligaciones debe efectuarse en el lu gar del domicilio del deudor; d) Derecho international. La ley del domicilio rige el estado y la capacidad de hecho de las personas; en cambio, la capacidad de derecho es territorial (aits. 6°, 7°, 11 y 949). Ejemplo: Es valido el contrato celebrado aquf por una persona menor de edad segun nuestra ley, pero mayor de edad segun la ley de sU domicilio en otro pais. 13. Domicilio legal Segun el artfculo 90, es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, quelihapersona reside^de una„manera_permanente para el ejercicio de sus derechos~yeT cumplimiento de sus obligaciones. aunque de TTecho no este alii presente. Es forzoso,^impuesto por la ley, su eleccioifno d e p e M e ^ llT o lu n ta d de la persona, y no puede ser cambiado mientras dure la situation jurfdica de la que depende. Ademas, es de interpretation restrictiva^ o sea, que no puede extenderse por analogfa a otros supuestos. Nota 3: Sostiene Rivera que si una persona desempena dos o mas funciones publieas tiene dos domicilios legales. Ai respecto, entendemos que si hay varios hechos constitutivos de domicilio legal, debe prevalecer el que contempla una situacion mas estable y general (Busso y Lopez Olaciregui), pues el domicilio genera! es unico, en consecuencia solo uno de los hechos constitutivos de domicilio legal debe prevalecer.

Los casos de domicilio legal estan contenidos en el artfculo 90 del Co digo Civil, y son: Inciso 1°: segun doctrina mayoritaria, los uFuncionarios publicos” a que se refiere la ley son todos los empleados publicos, basta te-

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ner cargo o funciones publicas, por modesto que sea; en opinion de Liambias se refiere solo a los de alta jerarqufa, los que tienen faCultad decisdria o potestades directivas y no estan sujetos a ordenes de sus superiores. Este inciso no comprende a los que ejercen funciones de simple comision (interventores federates), periodicas (legi si adores) o temporarias (o sea, con du ration fijada deantemano). Nota 4: La Corte de Justicia de la Nation ha interpretado que los Escribanos Publicos son funcionarios publicos, y por ende, tienen su domicilio legal en el lugar donde funcione su registro.

Inciso 2°: al hablar d e lo s “militares”, nocomprende a los conscriptos ni militares retirados; ademas, se entendio por parte de la doctrina, que al poder op tar por otro domicilio, existe manifestation tacita de opcion, si tienen la familia en otro domicilio. Inciso 3°: se refiere a las personas jurfdicas privadas, que tienen su do micilio en el consignado en sus estatutos o en su defecto, en el lugar de su direction o administration. Las personas jurfdicas publicas, tienen su domi cilio en el lugar donde funcionen sus direcciones o administraciones principales (ej.: el Estado nacional, en la Casa Rosada). Nota 5: En lassociedadescomerciales, el domicilio legal.es el domicilio social inscripto, que subsiste mientras no se registre otro (Conf. Cam. Nac. Com., Sala B, fallo del 04/04/89).

Inciso 4°: se trata de una hipotesis de domicilio especial, no general, habiendo sido incluido erroneamente en el artfculo 90. Inciso 5°: al referirse a los transeuntes, indica a los que carecen de do micilio fijo, por cualquier causa (vagabundos, los que viven en casas rodantes); en cambio los ambulantes, son los que tienen oficio, como los viajantes de comercio, Su domicilio legal sera su “residencia actual”, es decir, la de su habitation o simple presencia actual, siempre que no tengan o hayan tenido domicilio conocido. Inciso 6°: al expresar que Iqs incapaces tienen el domicilio de sus representantes, se refiere a los incapaces de hecho, y se aplica a los hijos matrimoniales menores de edad (tienen por domicilio el de los padres que ejercen la patria potestad), extramatrimoniales (el del padre que los reconocio), si hay divorcio (el del padre que tenga la tenencia); si se trata de insanos o sordomudos del artfculo 54 (el del curador, aunque este resida en otro lugar); los penados conservan el domicilio anterior, si allf se conserva la familia o negocio (art. 95), si se hubiera desintegrado, su domicilio serfa la carcel, por aplicacion del inciso 5° que se refiere a su residencia actual.

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Nota 6: El domicilio legal de los menores subsjste aunque hubiesen dejadp la easa paterna con licenciade sus padres, por cuanto la presuncion legal no se vin cula con la residencia efectiva, sino con la representacion. Destacamos que este inciso solo comprende a los incapaces, por lo tanto no estan comprendidos los inhabilitados ni los menores emancipados, quienes no son incapaces y por lo tanto pueden fijar libremente su domicilio.

Inciso 7°: no es un supuesto de domicilio legal, sino una simple regia de competencia. Inciso 8°: se refiere al servicio domestico y es inutil, pues funciona solo en el caso de que los dependientes tengan su residencia permanente en el do micilio de la persona a quien sirven, hipotesis en que tienen el domicilio de esta. La ultima parte ya no rige, al derogarse el inciso 9°. Inciso 9°: este inciso se refena al domicilio de la mujer casada, que era el de su marido, porque Velez la consideraba incapaz de hecho; pero actualmente esta derogado por la ley 23.515. Ahora el domicilio conyugal se fija de comun acuerdo (art. 200) y si estan separados o divorciados por sentencia, cada uno elige libremente el lugar de su residencia o domicilio real (art. 206). Nota 7: Con la ley 23.515 ya no hay posibilidad de colision de dos domicilios legales, pues al derogarse e! de la mujer casada (que era el de su marido), si esta ejerce alguna funcion publica o tiene actividad militar, su domicilio legal es el del lugar donde ejerce sus funciones.

El domicilio de origen (art. 89) es el lugar del domicilio del padre en el dfa del nacimiento de sus hijos, y es una hipotesis de domicilio legal, apesar de no estar incluido.en el artfculo 90, porque es impuesto por la ley. El ar tfculo 96 se refiere al “domicilio de su nacimiento” que es el que tema el pa dre, porque el incapaz no tiene domicilio propio. Su importancia es muy reducida y se aplica solo cuando se abandona el domicilio del pafs extranjero sin animo de volver a el, estando en viaje, sin haberse radicado aun en el pafs; dados todos estos requisitos, y por el tiempo del viaje de mudanza, la persona tiene como domicilio el de origen (art. 96). 14. Domicilio real Tiene vigencia como domicilio general, cuando no se presenta alguno de los casos de domicilio legal. Este domicilio es fijado por ia ley teniendo en cuenta la residencia efectiva (por eso es real, ya queel legal puede ser ficticio si no se reside en el). Segun el artfculo 89 es el lugar del asiento prin cipal de su residencia y de sus negoeios, o sea el lugar donde una persona vive, donde reside habitualmente. Si vive alterhatiyamente en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia o el principal esta-

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blecimiento (art. 93) y si tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, su domicilio es el de la familia (art. 94). Al aludir a la “familia” se refiere a la convivencia con los parientes en general. Nota 8: E! domicilio real puede ser probado por todos los medios de prueba (testifical, informativa, etc.). Los instrumentos pu.blicos como el Documento Nacional de Identidad (DNI), la Libreta de Enrolamiento (L.E.), ia Libreta Civica (L.C.), la Cedula de Identidad (C.I.), etc., pueden ser contradichos por mera prueba en contrario, porque se basan en declaraciones del inte resado, no confrontadas por el Oficial Pubiico.

Ademas de los caracteres generates, es voluntario (su constitution o extincion depende de la voluntad de la persona); de lib re election (arts. 97 y 531, inc. 1°) e inviolable (art. 18, Const. Nac.). Del articulo 97 se infiere que el domicilio real se constituye por dos elementos esenciales; a) el corpus (residencia efectiva, elemento objetivo, ma terial) y el animus (intencion de que ese sea el lugar de su residencia, ele mento subjetivo, inmaterial). Asf, no se da el animus si la residencia es en un hospital, por larga que sea la internacion, ni en el caso del estudiante ma yor de edad que se traslada a otra ciudad a estudiar, en cuyos casos habra re sidencia, pero no domicilio real. No interesa la intencion subjetiva de constituirlo, sino la objetiva, la que resuita de los hechos, la que traduce la finalidad de convertirlo en sede permanente. Para el “cambio” se necesita la concurrencia delos dos requisites (art. 97); para el “mantenimiento”, se conserva el domicilio real mientras uno de los elementos permanezca en ellugar (art. 99). Se mantiene solo animus o intencion de permanecer, no obstante las ausencias transitorias, y solo corpus si se ha elegido nueva morada, pero no se realizo el traslado efectivo. Como lo advierte Borda, lo que importa para decidir si hubo cambio o mantenimiento del domicilio real, es lo que surge de la conducta externa, objetiva, que permita inferir que una persona ha cambiado o mantiene su residencia habitual. No importa la reserva men tal, pues esta no es relevante en el Derecho. El piano de las puras intenciones es por lo comun, oculto (in mente retenta); debe traducirse en hechos sus ceptibles de interpretarse. Asf, si una persona se traslada realmente a otro lu gar con la intencion de permanecer en el por un tiempo indefinido, ese lugar es su domicilio, aunque tenga el proposito impreciso de volver alguna vez a su anterior residencia. No obstante que el domicilio legal tiene prelacion sobre el domicilio real, y que si tiene domicilio legal no puede tener domicilio real porque solo se puede tener un domicilio general (en ese caso, el hogar donde vive sera solo “residencia,, pero no domicilio real, puesto que ya tiene uno legal), la jurisprudencia y hasta la costumbre forense han dado ^referenda al domi cilio real para fijar la competencia judicial, notificaciones, etcetera, espe-

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cialmente cuando el domicilio legal se atribuye por el caracter de funcionario publico o militar. La solucion jurisprudencial tiene ventajas de orden practico (mas segura information), pero es contraria al sistema legal. En Lodo caso sera conveniente de iure condendo suprimir el domicilio legal de los militares y funcionarios publicos, como lo hizo Llambias en su Proyecto de 1954. Nota 9: Coincidimoscon Rivera y Borda en que lashotificaciones de las demandas contra funcionarios y/o cualquier otra persona comprendida en el art 90 deben practicarse en su domicilio legal, y no en el lugar de su residencia " efectiva, ya que desde que existe el legal, queda excluldo el real, por el principio de la unidad de domicilio. No obstante, y reconociendo las ven tajas de la solucion jurisprudencial, entendemos que la practica de notificarlos donde viven habituaimente (residencia, no domicilio real por cuanto este ha sido excluido por el legal), no resultan nulas (seria inutil y muy perjudiciai su declaration), pero destacamos que son perfectamente validas las notificaciones en ei domicilio legal.

15. Domicilio especial Se denomina “especial”, porque proyecta sus efectos solo en los supuestos para los que ha sido instituido. En cambio, el “general” extiende su influencia a todas las relaciones jurfdicas no exceptuadas. No es un atributo de la persona, y por lo tanto, a diferencia del general, no es necesario ni unico, puede cederse como accesorio de un contrato, no termina con la persona (el domicilio contractual se transmite a los herederos), etcetera. Ya hemos enumerado algunos casos de domicilio especial: domicilio procesal o constituido o ad litem (arts. 40 y sigs., Cod. Proc. Civ. Nac. y de Salta); matrimonial o conyugal (arts. 200,206 y 217); de las sucursales (art. 90, inc. 4°), etcetera. Respecto de este ultimo, determinar cuando se trata de una “sucursal” y no de una simple agencia u otra representation menor, es una cuestion de hecho que el juez valora segun la importancia comercial y sobre todo las facultades de caracter habitual que se tienen para realizar actos jurfdicos a nombre del principal, o sea, cierta autonomfa en las decisiones de la sucursal. Este domicilio puede ser renunciado por los terceros, por que esta instituido en su beneficio, y notificar la demanda en la sede central. Un caso de domicilio especial de gran importancia practica (ya que casi no hay contrato que no lo fije, con la fmalidad de prevenir los cambios de do micilio de las partes) es el domicilio “contractual”; tambien llamado “con ventional” o “de. eleccitfn” (art. 101). Este domicilio solo puede cambiarse por mutuo acuerdo, salvo que se trate de cambios dentro de Ia misma juris diction, en cuyo caso puede cambiarse por voluntad unilateral, pero notifi-

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cando debidamente a la otra parte. En el domicilio contractual deben hacerse las notificaciones judiciales o extrajudiciales relacionadas con el contrato. Si esta constituido en instrumento publico o privado protocolizado o con certification notarial de firmas, no necesitan reconocimiento de firmas, y el domicilio contractual alii fijado se aplica paratodas las notificaciones. Pero si esta constituido en instrumento privado, para las notificaciones judiciales se requiere previamente que el instrumento sea autentico, es decir que haya sido reconocido por el firmante, por lo que las demandas deben ser notificadas en el domicilio real. No obstante, si la notificacion de la demanda se hizo en el domicilio contractual, pero despues fue reconocido el instrumento pri vado por la parte, queda convalidada la notificacion; tampoco puede impugnarla si se le notifico la demanda personal y directamente, lo que consta en la cedula (Cifuentes). El domicilio contractual se extingue con la extincion del contrato, pero puede cesar^ p o r renuncia de la parte a quien favorece (que es la contraria del que lo constituyo) pudiendo atenerse al domicilio real de la contraparte; (T3) por rescision acordada expresa o tatitamenteic) por desuso, despues^de cinco, diez o veinte anos de su constitution, segun apreciacion judicialSc§ por destruction de la casa: incendio, expropiacion, desalojo (a petition del mismo que pretende hacerlo valer) o clausura, pero en estos casos cesa solo para las notificaciones, no para la competencia. En cambio, no constituyen cambio, si la casa se encuentra deshabitada, o el deudor se mudo, ni por muerte o incapacidad de los contratantes (Rivera).^' 16. Estado civil. Concepto No nos referimos en esta materia al estado “politico” (su calidad de na tional o extranjero) porque es ajeno al Derecho Civil, pues todos los habi,tantes(nacionalesoextranjeros)gozandelosmis,mos4ereclioscivilejs(arts. 101 Const. Nac. y,5t; Cod. Civ.); tampoco al estado “profesional” (situacion de la persona en relacion a su profesion de militar, sacerdotal, comerciante, trabajador dependiente, etc.), pues estos tienen sus regimenes especiales. Cuando tratamos al estado como un atnbuto de la persona, nos estamos refiriendo al “estado civil”: o “estado de familia”. que es la situacion de la per sona con relacion a la familia a la que pertenece y que tiene como caracteres los comunes a todos los atributos de la personalidad que ya vimos, y uno especffico: Qs r^ciprocp, es decir, que al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo: esposo-esposa; padrerhijo; cas.ado-.soItero. Nota. 10: ELestado civil o de familia es tambien "unico", pues no se .puedm.tener ■,.djstintos est.ados 'en forma simultanea.en relaciorua ,un,a,.mismaJtersjona (ser hijo y padre de una misma persona).

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17. Prueba lo cpnstituyenjn cada^caso^nacimiento, matrimonio, defuncion, etc.),ifi que se efectua con las partidas cxpedidas por el Registro Civil Itftulo for mal), que son los asientos anotados en sus libros, y las copias o fotocopias autenticadas sacadas de ell os con las formalidades de ley. Tambien son ple na prueba, los certificados, la libreta de familia o cualquier otro documento expedido por la Direction del Registro Civil, siempre que estuvieren firmados y con sello del oficial interviniente (arts. 80 y 197, Cod. Civ. y 24, dec.ley 8204/63, ref. por ley 18.327/69). Las partidas parroquiales anteriores a la ley de creation del Registro Civil de cada jurisdiction (en la ciudad de Salta se creo en 1899; en Capital Federal en 1886) tienen el caracter de instrumentos publicos (art. 80, Cod. Civ.). En cambio, las posteriores a la creation del Registro de que se trate no son ins trumentos publicos, porque el cura parroco ya no es el funcionario publico determinado en la ley, por lo que solo importan como prueba supletoria. Nota 11: La edad, el sexo y el nombre se prueban por la partida de nacimiento (arts. 79 y sigs., Cod. Civ.); las restantes partidas, como las de matrimonio, defuncion, etc., solo podran valer como prueba supletoria de esos hechos, por lo que en caso de contraposition o diferencias entre estas, debe primar la partida de nacimiento.

18. Las partidas: validez de su contenido Las partidas son instrumentos publicos, segun lo dispone con toda cla~ ridad el articulo 24 del dec.-ley 8204/63, modificado por ley 18.327/69. Al darseles el valor probatorio de instrumentos publicos crean la presuncion le gal de la verdad de su contenido en los terminos prescriptos por el Codigo Civil, o sea, que debendistinguirse tres enunciaciones distintasr a) hechos ocurridos en presencia del oficial del Registro Civil o cumplidos por el (lo que el oficial vio, hizo o escucho): hacen fe hasta la querella criminal o civil de falsedad. Ejemplo: que concurrieron al Registro Civil el denunciante y los testigos; que denunciaron el nacimiento, etcetera; b) las manifestaciones de las partes, que pueden ser impugnadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de querella, pero que gozan de presuncion legal de verdad hasta la prueba en contrario (ej.: identidad de las partes, nombres, profesion, fecha de nacimiento, causa de la muerte, etc.), y c) las manifestaciones que no tie nen relation con el objeto del acto o que incluso son prohibidas (ej.: desig nation del padre que no ha reconocido al hijo), carecen de todo valor proba torio, e incluso no tienen presuncion de verdad.

19. Nulidad y rectification

BENIAMIN PfiREZ;

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B^cuaBte-^4ar-/mfeia^de las partidas, que debe hacerse porvfa-de in form ation sumatia judicial, nos referimos a la nulidad de lo s jnstrumentgs publicos en cuanto tales, perp no a la ffultdad del acto instrumentado (en cuanto hecho) cuya validez puede subsistirfEjemplo: la inscription del na cimiento puede ser.nul a,pero el hecho del nacimiento, seguk pEedaciendo efectos; la nulidad del acto del matrimonio puede no anular el matrimonio, - sTTiuBJrposesion de estado (art. 197, Cod. Gi’v,- ley 23.515) Entre las caUsas de nulidad de las partidas ,-podemos citar: a) contradic tion de los asientos y la realidad: partida de definition de una perspna viva; b) ausencia.de capaci dad ojcpmpetencia del oficial publico o encargado del Registro Civil que la autorizo; c) falta deformalidades esenciales: firmas del oficial publico, comparecientes o testigos; d) dobles inscripciones; e) si el oficial publico o sus parientes (4° grado de consanguinidad y 2° de afinidad) fuesen partes en el acto. Si las fallas o vicios de que adolecen las partidas no son sustanciales^son subsanables, ~&&ften^ectiftgzrsey no ariularse. Ejemplo: omision de datos de •identification, errores en ia edad, estado civil, alguna letra del nombre, omision de notas marginales, etcetera. Pararectificarlas, el dec.-ley 8204/63 otorga una opcion al interesado: la via administrativa prevista en ej artfculo 72, directamente ante la Direction del Registro Civil, la que incluso puede rectificar de oficio, y cuyas resoluciones se apelan ante el Tribunal Civil de Alzada, y la via judicial, prevista en el artfculo 71, por ante el juez en lo Civil de primera instancia (en Salta, Distrito Centro, ante el juez de Persona y Familia) del lugar del asiento original o el del domicilio del splicitante, a opcion de este. El procedimiento es el de “information sumaria”, con intervention del .fiscal, defensor de Incapaces (en su caso) y representante del Registro Civil, que dictaminan antes de dictar sentencia, la que se notifica en todos los casos (judiciales o administrativos) a la Direction del Registro Civil donde se encuentra el registro de la partida que semodifica, y al Registro Nacional de las Personas (art. 74, dec.-ley 8204/63). Es fundamental reiterar que en ambas vfas estamos tratando de las simples rectificationes de partidas, o sea cuando estas tienen omisiones p errores matcriales de f&cii comprobacion, por surgir de su tcxto o de su cotejo con otros instrumentps publicos. 20. Pruebas supletorias Segun los artfculos 85 y 197 del Cddigo^Ciyil, cuando hay imposibilidad de producir la p rueBalegal (partidas), se recurre a la prueba supletoria. PieviSmenEe^ebe habilitarse la instaricia, acreditando lalnexistcnci a de Re gistro Civil, o de los asientos respectivos o que la partida es hula, lo cual se acredita mediante los respectivos certificados negativos. Luego se prueba

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por todos los medios posibles elnacimiento, fallecimiento, etcetera, porque se trata de simples hechos, en los juicios llamados de inscripcion de naci miento, fallecimiento; etcetera, que yavimos. Se admiten como pruebas supletorias, los certificados parroquiales, documenfos deTdentidad,_p'asaportes, testigos, libreta de la familia cristiana (recordar que la libreta de familia deTRegistroXivil es instrumento publico, suficiente prueba por si sola),jr por la posesion de estado. 21. Posesion de estado Poseer estado es vivir en la realidad de los hechos un determinado es tado (de padre, de hijo, de esposa), gozando sus ventajas y soportando sus deberes, con independencia del titulo sobre el mismo estado, es decir, se tenga o no titulo legftimo (partidas, etc.). Ejemplo: cuando el padre no reconoce formalmente a su hijo extramatrimonial, pero vive con el, lo educa, provee a su subsistencia no hay titulo, pero si posesion de estado de hijo extramatrimo nial. Advertimos que si hay titulo valido, no interesa la posesion de esfado. Para la teorfa clasica,se debfan reunir tres elementos para configurar la posesion de estado: a) nomen, era el uso del apellido familiar; b) tractatus, o trato de hijo, padre, etcetera, que recibe de la familia; y c) *fam a”, o sea, ser considerado publicamente en un determinado estado que se invoca, por la familia o la sociedad. Para la doctrina moderna efelemento fundamental es el tractatus o trato que se hayan dado los parientes. Asi, la jurisprudencia ha resuelto que si el padre y elhijo extramatrimonial se daban trato patemofilial, ello basta para acreditar ia posesion de estado. La importancia de la posesion de estado, se advierte en tres facetas: a) Es prueba supletoria, cuando falta el titulo de estado; b) En los juicios de re conocimiento de filiacion extramatrimonial post mortem (padre ya fallecido) ya no es requisite probar la posesion de estado para demandar, como lo exigfa el articulo 325 del Codigo Civil, ya derogado por la ley 23.264/85. Pero en los juicios de reconocimiento de filiacion extramatrimonial (sean o no post mortem), la nueva ley le otorga un gran valor probatorio. Y asf, el nuevo articulo 256 del Codigo Civil expresa: “La posesion de estado debir damente acreditada en juicio tendra el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que, no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biologico ”; y c) Cuando el matrimonio es nulo por vicios de forma del acta, la posesion de estado de los esposos convalida el matrimonio (art. 197, Cod. Civ., ley 23.515). Nota 12: Protection juridica del Estado: Se ejerce a traves de dos acciones: a) ,Acciones de reclamation de estado: (art. 254, Cod, Civ.), que tiene por objeto peticionar el reconocimiento de un estado. Ejemplo: hijo que de-

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manda para que se le reconozca su estado filiatorial, no admitido por los padres; y b) Acciones de impugnacion o contestation de estado: {arts. 258 a 263, Cod. Civ.), cuya finalidad esobtener la declaration judicial defalsedad de un estado (o el propio reconocimiento) usurpado o ilegrtimo. Ejemplo; im足 pugnacion de la paternidad, deducida por el que figura como padre, por no haber sido concebido por ei (en caso de concepcion antes del matrimonio o por imposibilidad de acceso carnal). La sentencia que se dicte en estos juicios, como titulo, tiene efectos "erga omnes", aunque como todo titulo puede ser impugnado por quienes no han sido partes en el juicio.

22. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas !. En nuestro pais imperaba el sistema de registros parroquiales hasta la sancion del Codigo Civil jque dispone la secularization al remitirse en su articulo 80 a futuros registros municipales. A su vez(la anterior Ley de Matrimonio Civil J2393/1888 innovo, pues(dispuso que los registros civiles que debian ser creados por las municipal idades segun la norma citada, lo fueran por las Legislaturas provintialesj(art 113).(En consecuencia es de jurisdic足 tion provincial^pero deben acatarse las normas basicasjbontenidas en el dec.-ley 8204/63,(que centralizat'la regulation ilnica de las inscripciones, libros obligatorios a llevar, forma de determinados asientos, etcetera, pero descentraliza la parte administrativa, que queda en poder de las provinciasi Pregunta: ^Los registros civiles debenan ser provinciales o nacionales? Respuesta: Comparto el criterio de Arauz Castex, Llambfas, Borda, et足 cetera, de que deberian ser nacionales, y su constitucionalidad no podria ser objetada por tratarse de materia de policfa de seguridad de los derechos de fondo (igual que el Reg. Nac. Automotores; Reg. Nac. de Prop. Intelectual; Reg. Nac. Prendario, etc.). En virtud de la ley 18.327/69(se puede llevar un libro en doble ejemplarj (libros uno y dosXque se llenan simultaneamente, o sacar copias del libro) uno en microfilm, fichas u otro sistema.(El libro queda en el Registro Civil y las copias en otro lugarj(en Salta, en el Archivo General de la Provincia). (El libro y las copias tienen igual valor probatorio. Si difieren en su contenido, se recurre a una information judicial para determinar cuales son los asientos correctos. Si se diera el caso remoto de destruction del libro y las copias, se informa al juez y se dispone una reconstruction administrativa, publicando las fechas de las inscripciones que deben ser reconstruidas.j Nota 13: En realidad no se trata de un libro original y de un libro de copias, sino de un solo libro en doble ejemplar, donde ambos ejemplaresson originales

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

y tienen igual valor probatorio. Para la exhibition de los iibros y micro films, etc., debe acreditarse un interes legitimo ante la Direction (art 9, dec-ley 8204/63, modif. ley 18.327).

En Salta, el dec.-ley 8204/63 (ratif. por ley 16.478) esta vigente desde el 1°-I-1968, por ley provincial 4242/68.(En nuestra Provincia el esquema funcional administrativo del Registro Civil esta normado en los decretosj 1058/79 y 1484/81.(El primerojde ellos dispone —entre otras medidas— t^que se lleve un Registro Especial donde se anotan las incapacidades, emancipaciones, inhabilitaciones, restricciones a la capacidad de los penados, concursados, etcetera. Organiza un Departamento de Identificacion nacional para expedir documentos nacionales de identidad, segun funciones delegadas por el Registro Nacional de las Personasj/El decreto 1484/81 amplia la competencia y funciones del organismo local.] ^ Pregunta: ^Que opinion le merece la secularizacion de los registros? Respuesta: Esta bien, porque los libros parroquiales estaban reservados a los fieles, y de ahi la necesidad de su secularizacion, para que el Estado cumpla su funcion de policia civil sin distincion de credos, incluyendo a los ateos. Los que no profesaban la religion cristiana carecian de constancia oficial de su estado civil. Al producirse el movimiento religioso de la Reforma, las autoridades catolicas negaron la inscripcion a los protestantes, anglicanos, etcetera, lo que llevo en la Revolution Francesa a la secularizacion de los registros, 23. Registro Nacional de las Personas Fue creado por ley 17.671/68, y su objeto fundamental consiste en la inscripcion e identificacion de todas las personas domiciliadas en el pais y de los argentinos domiciliados en el extranjero. Registra en legajos individuates sus antecedentes, desde el nacimiento y a traves de las distintas etapas de la vida, sus estados, capacidad, matrimonio, antecedentes penales, defunciones (para lo cual se le remiten los datos desde los registros civiles provinciales), expidiendo con caracter exclusivo el Documento Nacional de Identidad. La ac tualization de este, otorgado al nacer, se efectua a los 8 ; 14; 18 y 30 anos de edad. Otorga los pasaportes, registra las cartas de ciudadama, realiza estadisticas para los censos de personas. Los certificados que expida sobre la in formation que dispone son instrumentos publicos, es decir, valen para todos los efectos legales (art. 12, ley 17.671 y art. 25, dec. 8204/63). La real finalidad de la leyes, aparte de una mejor identificacion nacio nal, la acumulacion de datos sobre el potencial humano argentino y su mejor aprovechamiento social.

GUIAS DEESTUDIO

Atributos

de la Personalidad

A) Caracteres generates: a) Necesarios. b) Unicos. c) Fuera del comercio (inalienables, inembargables, imprescriptibles). d) Vitalicios. B) Caracteres esperificos: A mas de los caracteres de los atributos en general ya citados, cada atributo tiene un caracter especffico propio. Asf: 1) Nombre: es “inmutable”, salvo resolution judicial por causa justificada. 2) Domicilio general: en el caso de que el atributo sea el domicilio “legal”, su car&cter especffico es el ser “forzoso” (su eleccion no depende de la volurttad de la persona) y si se trata del domicilio “real”, es “voluntario” (de libre eleccion). 3) Estado civil: Es “recfproco” (al estado de familia de una persona corresponde otro correlativo).

Actividad N° 5 En la inscripcion de nombres propios aborfgenes, £que criterio debe primar, se gun la nota de doctrina?

Apellido

Hijos matrimoniales: el del padre, pudiendo agregarse el de la madre o doble apellido del padre. Hijos extramatrimoniales: el del progenitor que lo hubiese reconocido, y si lo son por ambos (sea simultanea o sucesivamente) adquiere el apellido del padre. Filiacion desconocida; un apellido comun a eleccion del oficial del Registro Civil. Hijos adoptivos: si la adopcion es “plena” lleva el apellido del adoptante; si es “simple” tambien adquiere el del adoptante, pero el adoptado puede agregar el suyo propio a partir de los 18 anos de edad.________ ’ _______ _

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Apellido

Protection juridica del nombre

Domicilio

Mujer casada: es optativo para ella anadir el del marido precedi.do de la preposici6n â&#x20AC;&#x153;deâ&#x20AC;?. Mujer divorciada (disuelve el vinculo): pierde el derecho a un apellido marital, salvo acuerdo en contrario o que solicitase conservarlo para continuar sus actividades comerciales o profesionales. Mujer separada personal (no disuelve el vinculo) es optativo para la mujer conservar o no el apellido del marido. Mujer separada de hecho (sin juicio): para la catedra es optativo, como en el caso de la mujer casada.___________ Los requisitos de las acciones judiciales que protegen al nombre, son los siguientes: A) Accion de reconocimiento: a) Que el actor sea titular del nombre. b) Que el demandado le haya desconocido o negado su nombre. B) Accion de usurpacion: a) Que el actor sea titular del nombre. b) Que el demandado haya usado indebidamente el nombre del actor. c) Que el actor demuestre el interes en la accion. C) Accion de proteccion del buen nombre: a) Utilization maliciosa (ridfcula o inmoral) del nombre del actor. b) Perjuicio material o moral para el actor.

Clasificacion: A) General: Es el atributo de la persona. Se clasifica en: 1) Legal: presumido por la ley, sin admitir prueba en contrario. Ej.: el de los funcionarios publicos, militares, personas jurfdicas, incapaces, de origen, etc. 2) Real, es el lugar del asiento principal de su residencia y de sus negocios; que tiene vigencia como domicilio general cuando no se presenta alguno de los .casos de domicilio legal. B) Especial: Proyecta sus efectos solo en los supuestos para Ios que fue instituido. Ej.: domicilio procesal (ad litem)-, de las sucursales; convugal, etc._________________________

Posesion de estado

BENJAMIN PIiREZ

Concepto: Vivir en la realidad un determinado estado familiar, con independencia del tftulo. Elementos: “nomen”, “tractus” y “fam a Para la doctrina modema el elemento decisivo es el tractus o trato que recibe de la familia, de hijo, de padre, etc. Im portancia: Es prueba supletoria cuando falta el tftulo de estado y tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso, si no es desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biologico. " ■■■■■■________________________

Actividad N° 6 Responde al siguiente cuestionario: 1) Cite casos en que los jueces aceptaron como “justos motivos” para cambiar el nombre. 2) Si se trata de simple rectificaci6n del nombre en la partida, £que vfas puede usar el interesado? r 3) ^Cuales son los requisitos para ser titular del seudonimo y que acciones Ia protegen? 4) Si el domicilio contractual esta fijado en instrumento privado, ^donde debe notificarse la demanda? / 5) i,Que naturaleza juridica tienen las partidas del Registro Civil, y cuales son las causas de su nulidad?

Capitulo IV CAPACIDAD Es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es un atributo de la personalidad. al punto de que sirve para definir a la per sona como tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos). Como ve~ mosTnos'estamos refirIerSo^¥lalnIsm a definIci6 n~deTa^capacidad de derecho, porque la capacidad de hecho no es un atributo de la personalidad. 1. Caracteres Ademas de los generales que corresponde a todos los atributos de la per sonalidad, la capacidad tiene caracteres tipicos: a) es la regia general (arts. 52 y 53, Cod. Civ.y 19, Const. Nac.), es decir, que las incapacidades son la excep tion, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por analogia), y sonde interpretation restrictiva (en caso de duda, hay capacidad); b) es graduable, o sea, que la capacidadpuede ser de mayor o menor extension, sus ceptible de grados, y c) es de orden publico, porque no puede ser modificada por voluntad de las partes, salvo autorizacion expresa de la ley. 2 . Lncapacidad de derecho y de hecho

tlncapacidad de derecho es la carencia de aptitud para ser titular de un derecho. En cambio incapacidad de hecho es la carencia de aptitudes de las personas para actuar por si mismas en la vida civil.!) /fLa incapacidad de derecho es juridicajde goce, hace a latitularidad del derec^orque nosetiene, mira el aspectoestltico del derecho, no puede remediarse ni por el incapaz ni por otra persona en su nombre. lla jjic a a acidad dehecho es de obraude ejercicio por si mismo, hace a la posibilidad de^efceFun derechoque se tiene, pero que lo ejercen sus representantes legales, que asf remedian la incapacidad de hecho del titular del derecho; mira al aspecto dinamico del derecho. Ejeikplos de incapacidades de derecho: a) los padres, tutores y curadores no pueden contratar con sus hijos que esten bajo su patria potestad (arts.

BENJAMIN PEREZ

f 279,1359,1361, inc. l°),pupilos (arts.450,inc. 3°, 1359,1361,inc.2°)ycu; rados (arts. 457, 1359, 1361, inc. 2°), salvo el caso de las donaciones de aquellos a estos, que son admitidas (art. 1805);© los esposos no pueden con; tratar entre si (arts. 1358, 1441, 1490) 7 tampoco pueden hacerse donaciones (arts. 1807,1820); c) los mandatarios no pueden comprar los bienes que les encargaron vender (art. 1361, inc. 4°, 1918) salvo autorizacion expresa del mandante (art. 1918, infine); d) los jueces no pueden comprar bienes que estuviesen en litigio ante su tribunal, ni los funcionarios 0 empleados publicos los bie nes estatales que administren (art. 1361); e) el sacerdote que confeso al fallecido en su ultima enfermedad (no el que administro otros sacramentos) no puede sucederlo ni recibir legados (art. 3739); f) las incompatibilidades le gates, como la del juez para ejercer abogacfa o la de los funcionarios para litigar contra el Estado, tambien son incapacidades de derecho. 9

Nota 1: Tampoco puede sucederlo ni recibir legados el ministro protestante que asiste al testador en su ultima enfermedad (3740)

Ejemplos de incapacidades de hecho'. En este caso, es mas propio hablar de “incapaces” y no de incapacidades; estan enumerados en los artfculos £ 4 y ‘551fel Codigo Civil y son: las personas por nacer; los menores de edadXsean impuberes o adultos), los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, ambos cuando son declarados incapaces en juicio, es decir, interdictos. A todos ellos, la ley les asigna “represen tantes” (art. 57). A traves de los ejemplos, se pueden advertir las diferencias por distinto f undamento (la de hecho se instituye porque hay una insuficiencia ffsica 0 psicologica; la de derecho por una razon de orden moral); distinta finalidad (la de hecho para proteger al incapaz; la de derecho contra el), distinta sancion (la de hecho, es una nulidad relativa; la de derecho, en la mayona de los casos, es una nulidad absoluta); por la ley aplicable en el derecho interna tional privado (la de hecho se rige por la ley del domicilio; la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial). Nota 2: A veces las incapacidades de derecho pueden haber sido establecidas en miras de un interes privado, y por consiguiente, la nulidad derivada de ese acto sera relativa y no absoluta, susceptible de confirmation. Por ejemplo ia incapacidad de derecho que tiene el mandatario para adquirir los bienes que ei mandante le encomendo vender, en cuyo caso, la nulidad del acto solo ie interesa ai mandante y no existe motivo alguno para que este no pueda confirmar el acto, si la operation ie resuita ventajosa.

CAPACIDAD

3. Incapacidad absoluta y relativa Desde el punto de vista del grado o extension de la incapacidad, se dis tingue la incapacid ad absoluta (incapaces por .regia general; sin exceptio n s ) y la relativa (fambien incapaces por regia general, perocon excepcio- K nes). Como^vemos en amBas clases (absoluta y relativa) se es basicamente Tncapaz, y por ende, alli donde la ley calla, son incapaces; es la ley la que debe senalar que cosas pueden hacer, o sea, las excepcio nes. Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas (las personas no podrfan ser titulares de hfngurrdCTecKoJ^'p^^m poitaria la destruction de su personalidad. Ejemplo: muerto civil o esclavos. Pero la incapacidad de derecho tampoco puede ser relativa, porque no existen personas que sean por regia general incapaces de derecho, y capaces por exception. Tal como lo sostiene Llambfas, solo existen personas capaces de derecho, que~pa3gcen incapacidadesÛerecRo'soroe^feracio r r ^ n ^ e ilo s acfdÊspoFello que no puede fiacerse una^numâcion o elenco de personas incapaces de derecho (a la inversa de lo que sucede con los incapaces de hecho que estan ^ enumerados en los arts. 54 y 55), estando las normas prohibitivas disemina- } das por todo el Codigo. Solo podemos hablar de casos de incapacidad de de recho, pero no de personas incapaces^ e derecRoT"" ~ . —— —. E n cuantoa los incapaces de hecho, si es admisible diferenciar la inca. pacidad absoluta~fno~PueBen ejercer ningun acto'por $TrmsmosjêIa'relativa (por regia general no pueden realizar actos por sf mismos, pero por ex ception pueden realizar algunos, que deben estar expresamente autorizados . en la ley). El Codigo Civil menciona a losjncapaces absolutos en su artfculo j§I)(personas por nacer, menores impuberes, dementesYsbrd'omudos que*no" saben darse a entender por escrito) y a los de incapacidad relativa en su articul_o|55i(los menores adultos). La doctrina le restQ m c B a m a a'estacrasjfigaeion porque, en realidad, salvo las personas por nacer, np.es exacto que las demas mencionadjsTerTel artfculo 54i-tengan,incapacidad absoluta. entendiendo que basta que pueda realizar algun acto de la vida civil por excep tion, para pasar a revestiren la categorfa deTamcapacidad relativa. Asf, los menores impuberes y j os sordomudos interdictos pueden tomar posesion por sf mismos de las cosas desde los 10 anos (art. 2392); los menores impiT beres^pueden realizarlos Itamados ‘"pequenos contratos de la vida civil” (comprar boletos de tr anspoHeslirbanbsrutnes~de escuela^ golosinas, entra-' das a espectaculos, etc.) los que son vllidos por la costumbre; los dementes pueden testar en intervalos lucidos, segun doctrina predominante. Lo importante para la catedra, es que se recuerde que tanto los incapai ces de hecho absolutos como los relativos 6numerates en lbs artfculos 54 y 55, son incapaces por regia general, y en consecuencia, allf donde la ley ca; 11a, sorfmcapaces.

BENIAMIN PER8 2

4. Proteccion de los incapaces. Medidas Los incapaces de hecho son protegidos por el Derecho con las siguienl es medidas :(a) instiFucTorfdela incapaH5^aTerTsHETdeclarando nulos los actos obrados con incapacidad;^ ) instituyendoles una representacion, a fin '■'de'suplir la incapacidad e igualarlos con los capacesfd) creando el Ministerio de Menores para su proteccion y el Patronato de Menores a cargo de los juecesve) la ley 17.711 ha eliminado la suspension de la prescripcion contra los menores, que estos gozaban segun el anterior^rticulo39657Pero srnb tienen representantes, pueden ser liberados de la prescripcion cumplida en su contra, si al asumir el renrasentante o cesar la incapacidad. hacen valer sus derechos en el plazo de tres meses (arts. 3966 y 39§&)^) si se declara la nulidad del acto en razonjiesu.incapacidad, no restltuyen lo que ya no esta en su patrimonio, salvo que se pruebe eLprovecho manifiesto del incapaz Cart. .1165). jpuntorque ampl iaremos en el capftulo sobre nulidades. x 5. Sistemas A fin de remediar la incapacidad de hecho^y sjupjirla1para que queden en situation de fgualdadaiite la ley con Ios~capaces, se estabiecendosslstemas o rriodos de proteccion: a) Ia represeH a a 6n~y~b)Ta asistencia. C lJLa representacion tiene lugar cuando se designa una persona o re presentante para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de este. Los representantes actuan “a nombre v por cuenta” del representado o incapaz, pero sin consultar la voluntad de este, y aun pueden actuar contra su volunjad, pues como lo senala Cifuentes, la voluntad del representantees J a que prevalece, sin que pueda modificarse por no coincidir con la voluntad del representado, salvo en los actos personal isimos. El representante siemV .pre actua por su sola iniciativa en el manejo de los interests del incapaz? Larepresentacion e # l|^ rC p 6^ue'nace Hela ley7que faregl amenta en los arts. 56 a 62); necesg.ria (porque es la unica forma de suplir su incapa cidad, segun la ley); (para los actos de disposi tion) y ^ m ^ r s a l (porque alcanza a todos los actos de la vida civil del inca paz de hecho, salvo las excepciones que marque la ley, art. 62). Eiemvlos de representacion: Personas por nacer (padres o curador); menores no emancipados (padres o tutores); dementes o sordomudos interdictos (curador) y penados (curador). No pueden ser objeto de representacion los_actos personalisimos, que por su naturaleza solo los puede reaHzar el autor del actosi es capaz, y si es ""incapaz no Ios puede realizar nadie. Ejemplo: matrimonio, reconocfmiento de filiacion, testamento, revocacBn de donation por ingratitud; dacion de sus organos para trasplantes.

CAPACIDAD

Cuando los intereses de los incapaces estuvieren en oposicion con los"^ de sus representantes, en cualquier acto judicial o extrajudicial, se les nombra “curadores especiales” para ejercer esos actos (art. 61). El representante debe denunciar esos casos al juez, para que se provea de tutor o curador es pecial, y si omite esta obligation, los actos estan viciados de nulidad. _ Q?) En el sistema de la asistencia, el incapaz no es sustituido por otro en el eiercicio de suS-derechosîno-que^secQmpleta lavQluntad expresadapor el incapaz con elconsentimiento de otra persona que desempena funcion de contralor, quien puede negar su asentimiento si considera que el acto es danoso para el asistido. En este sistema, la sola voluntad del incapaz no basta; debe integrarse con la conformidad del asistente, 1a quepuede otorgarse con anterioridad. contemporaneamente v hasta con posterioridad al acto (me diante la ratification). Pero si este se niega a dar la conformidad, el incapaz puede acudir a la via judicial, para obtener lo que se llama “venia supletoffa _Bel juez’5. ’ Este sistema se aplica en el caso de los inhabilitados (no pueden disponer de sus bienes sin conformidad del curador); de los menores adultos (necesitan la conformidad de los padres para contraer matrimonio o para entrar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad o dejar la casa paterna); de los menores emancipados (necesitan de la autorizacion judicial o del conyuge mayor de edad para disponer de los bienes recibidos a tftulo gratuito). f Ambos sistemas (representacion y asistencia) pueden actuar conjunta; mente, y frecuentemente lo hacen, en v lrro ^ l^ i^ e rv e ^ K f 6n^^fomi ^ I a ,’ I del Ministerio de Menores, que “asiste” al representante legal, y sfestees omiso,4o J u ^ ^ s ^ d g a ^ e r ^ r ^ t a ^ e n t se.elêpresentente”^ e H n c a ^ z . p Cuando nosêfeicap& \ de “coniunta” con los representantes necesarios, ajos que^siste. j 6. Ministerio de Menores *

Es una institucion peculiar d e lj^ s : ^ g in a d a e n un decreto de 18 14 del director supremo Gervasio PosadasTy^luegoTeceptada en el Codigo Civil £ oen las leyes provinciales que organizan su funcionamiento. En_el C6digo Civil se determmai ^ l a “naturaieza” de sus funciones: asistencia y contralor, y en caso de omisa actuacion de los representantesTegales, los representa supletoriamente (art. 493, ap. 3°). Es importante destacar, que su mision principal no es la defensa a todo trance de los intereses de * El Capftulo de Notas de Doctrina, contiene el artfculo vinculado al tema: “Intervencidn en juicio del defensor de Incapaces”, del profesor Perez, cuya lectura es obligatoria.

BENJAMIN PEREZ

los menores e incapaces, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden iuridico, actuando imparcialmente. cualesquiera que sean las consecuencias que su dictamen tenga para el incapaz el “alcance” de su intervencion: partelegftirna y esencial en todo asunto ludicial o extrajudi^ cial de jurisdiction voiuntaria o contenciosa. en que los incapaces demanden o sea demandados, se trate de la persona o bienes de ellos (art. 59) (* nota 3); pero el Ministerio de Menores no actua en la administration del usufructo legal que tienen los padres de los bienes de los hijos (Llambias);Qja “sancion” por omision de su intervention: son nulos de nulidad relativa, todos los actos de los incapaces en que no hubiefaj glefveni^" el Ministerio de Menores, siendo tambien nulos losjuicios (arts. 59 y 494). En este sentido debe destacarse que la nulidad no puede ser declarada de oficio por el juez, porque es relativa, y en consecuencia, el Ministerio de Menores puede confirmar expresa o tacitamente lo actuado sin su intervencion (basta con la no tification al Ministerio de Menores, sin impugnacion expresa de este). En Salta, la Defensorfa de Incapaces esta legislada en cuanto a su competencia, por la ley 6477/87 que organiza el Ministerio Publico, como organo autonomo e independiente de los demas poderes publicos (art. 3°). En su artfculo 26 senala los alcances de la intervencion de la Defensorfa de Inca paces, y en smlesis reglamenta en detalle lo ya senalado en la ley de fondo (Cod. Civ.). Nota 3: Si bien !a lectura de los arts. 59y 494nosindica quee! Ministerio de Me nores debe intervenir en todos los actos de la vida civil del menor, la doc trina y la jurisprudencia han entendido que por los ineonvenientes que ello significa para el propio incapaz, debe limitarse unicamente a aquellos actos que impliquen un perjuicio a su persona o a sus intereses, como los actos de disposition de bienes, no resultando necesaria en los actos de mera administration (Alsina, Borda, Busso).

7. El Patronato No basta, a veces, el simple contralor por los ministerios publicos sobre la forma en que se ejerce la patria potestad. Puede llegar el caso, ante la con ducta irresponsable y peligrosa de los padres, de tener que sustituir total mente la autoridad paterna o del tutor, por la judicial (Patronato del juez). Cuando los menores corren ppligro material o rnoral, o se inclinan a ja der lincuericia,’6 ~ m a r ^ o c j ^ l a perdid^n suspension idd_ejercicio 3e la patria poC^ti ^ lu t O na jjg a l, deben ser protegidosdirectamente por el EstadoTna_cional o a de los la concurrencia del Ministerio de Menores (art. 4°, ley 10.903). Las.facultades def -j uez -son amplfsjmas, y se aplican segun cada caso, pudiendo tomaFlassi^

CAPACIDAD

guientes medidas: dejarlo en casa de sus padres, estrechando la vigilancia; o entregario a persona honesta dandole la tutela o simple guarda o internarlo en reformatorios o establecimientos especialesT) En Salta, el decreto 4863/74 organizo la Direction de Familia y Minoridad, que actua en la faz administrativa en caso de menores abandonados, en armonfa con las autoridades judiciales. Dirige establecimientos publicos de asistencia al menor; procura adopciones de huerfanos; registros de familias sustitutas; interna a menores abandonados y dirige un Centro de Admision de menores detenidos. Nota 4: La Direction de Familia y Minoridad ejerce la tutela extrajudicial (aunque excepcionalmente puede actuar en juicio en cumplimiento de sus fines), mientras que la Defensoria de incapaces ejerce la tutela judicial (aunque excepcionalmente puede actuar extrajudicial mente). Por encima de ellos, como maximo organo de protection de los incapaces, toma intervention el Juez, para resolver en definitiva todo asunto que los afecten, debiendo no solo aplicar la ley, sino principalmente tutelary defender losintereses que estime mas justos para los menores.

8. Elimination de privilegios Los privilegios y beneficios que gozaban los incapaces en la antigua le- %' gislation, fueron eliminados por el Codigo Civil i(art,.58/). Existfa el beneficio de'restitutio in intes r^mfbenef ici o en virtud deTcual losjuecespodian 0 anular ciertos actos, si juzgaban quehabfan sido perjudiciales para el menor, ^ < V' aun cuando sehubieran celebrado regularmente, con intervencion del repreC sentante legatjEsta institucion era perjudicial para los propios menore^s, o , iS porque ahuyentaba a los compradores de sus. bienes, e injusto para los terceros, sujetos siempre a una action de nulidad. Tambien existfan las “hlpotecas legales” sobre los bienes de los representantes de los incapaces. Era una garantfa a favor de los incapaces, para hacer efectivo cualquier credito £• que tuvieran contra sus representantes por el resultado de su administration. El adquirente de los bienes inmuebles del representante debfa soportar la su§ basta del bien, para pagar esas deudas de la administration que tenfan los pa dres con sus hijos o los tutores con sus pupilos, con lo que se afectaba la se o guridad juridica. w O 9. Menores. Categorias del Codigo El artfculo 127 del Codigo, clasifica a los menores en dos categorfas: impuberes (menores de 14 anos) y menores adultos (de 14 a 2 |an o s)fEl,dla., del cumpleanos, a los 21 anos, ya es mayor.

BENJAM IN PEREZ

El fundamento del establecimiento de la incapacidad por “minoridad” es la presuncion iure et de iure de su inmadurez intelectual para ejercer por si mismos los derechos. La mention, de menores impuberes fue receptada por el Codigo de la legislation romana y espanola. Recuerdese la polemica que existia entre sabinianos y proculeyanos en cuanto a la pubertad. Para los primeros debia hacerse un ex amen en el cuerpo, para saber si eran capaces de engendrar; y los segundos establecfan directamente la edad, sin examen corporal. Esta ulti ma position es la que primo en el derecho posterior. En el derecho moderno hay dos sistemas para determinar la capacidad de los menores: a) fiiar etapas, como en el Derecho Romano, argentino (14 anos), brasileno (16 anos) y aleman (7 anos); y b) declarar a todos incapaces sin clasificarlos, percpTTar'ios actos que pueden"mflliyar segun sus edades, que es el criterio de los CoSfgos espanol, Trances,Italiano, y“q u e ^ g u n Llambias y la catedra, es el mas apropiado. ' 10 . Im portancia

En el Codigo los menores impuberes estan mencionados en el articulo 54, inciso 2°, como absolutamente incapaces de hecho, es decir, que no pue den ejercer por si ningun acto de la vida civiL En cambio, los menores adultos son de incapacidad relativa (art. 55) o sea, solo pueden realizar por si los actos que expresamente les autorizan las leyes. Pero como ya vimos, esto es falso, pues aunque mal llamados incapaces absolutos, los menores impube res pueden realizar ciertos actos (adquirir la posesion de las cosas, pequenos contratos, etc.). Por lo que las categonas rfgidas del Codigo no tienen mayor importancia. Lo que si es importante expresar es que tanto los impuberes como losadultos, son incapaces de hecho como regia general, y solo pueden realizar aquellos actos autorizados por la ley. Como es logico, dado el mayor desarrollo mental y de comprension de los menores adultos, estos pueden realizar mas actos que los impuberes. Pero ello solo es una diferencia cuantitativa y no cualitativa, que por otra parte no tiene nada que ver con la edad fija de 14 anos que origina la clasificacion, pues tambien existen diferencias cuantitativas a los 18 anos. En sfntesis: tienen la misma categoria estructural, o sea, que son basicamente incapaces y solo capaces por exception cuando alguna norma legal los autoriza a realizar algun acto. Por ende, las categonas del Codigo senaladas en el punto anterior carecen de importan cia, al punto que fueron suprimidas en los Proyectos de 1936 y 1954, limitandose este ultimo a senalar los actos que pueden realizar los menores, se gun sus distintas edades, como lo estudiamos en nuestro curso.

CAPACIDAD

La edad de 14 sf es importante para determinar el discernimiento para los actos lfcitos (art. 921), pero el discernimiento hace a la responsabilidad, problema distinto a la capacidad. II. Actosquepueden realizar segun las edades (Sin Umite de edad: 1 a)"pequenos'contratos de la vida civil; b) contraer suministros de urgente necesidad (art. 269); c) casarse con dispensa judicial de la edad (art. 167); d) trabajar en empresas familiares (art. 189, L.C.T.); e) ser mandatario (art. 1897). Borda estima en disidencia, que para ser mandatario se debe tener discernimiento, o sea, 14 anos de edad. Nota 5: ELart. 1.897 autoriza a los menores a ser mandatarios, proteg ie ndolps.en ' eJ'^rt. 1.898 al eonferirles la posibilidad d^e-accionar de nuiida'3 para eximirse las responsabilidades in.heren.tes al mandato por inej ecu cion del mismo y/o rendicion.de cuenta. En cambio, el mandan'te que cgnfirio eI j mandato a I incapaz resulta obligado por la ejecucion.„deI mandato;;t:a.nto I freritea! incapaz, como frente a los terceros con quienes hubiese contra- j, JaxlQ_eLmenor.

Qa..1os~1Q-anos^/ a) adquirir por sf mismo la posesion de las cosas (art. 2392), por lo que tambien pueden usucapir (Rivera); b) son responsables civilmente por los actos ilicitos que cometan (art. 921), aunque este tema no se relaciona con la capacidad, sino con el discernimi^nfo. £ A los 14 anos: j 1) Sin neces^deCd de autorizacion: a) defenderse en juicio penal (art. 286); en cambio, para querellar o ser legitimado activo, sigue siendo incapaz, salvo caso del artfculo 128; b) reconocer hijos (art. 286), aunque para parte de la doctrina subsisten los condicionamientos del artfculo 41, dec.-ley 8204, ratificado por ley 16.478; (* nota 6) c) estar en juicio laboral, como actor o demandado, con intervencion del Ministerio Publico (arts. 33, L.C.T y 129, Cod. Proc. Lab. Salta); d) demandar a sus padres por alimentos, asistidos por cualquiera de sus parientes, tutor especial o Ministerio de Menores (art. 272); e) ser testigo en juicio civil y laboral (arts. 426, CPC Salta y 90, Cod. Proc. Lab. Salta); f) recibir cosas en “deposito necesario”, o sea en casos de peligro o fuerza mayor (art. 2228);

BEN JA M iN PfeREZ

g) afiliarse a sindicatos (art. 13, ley 23.551). Nota 6: Compartimos la opinion de Borda en cuanto a que la mujer puede reconocer hijos sin limite de edad alguno probando que ha dado a luz, a cuyo efecto, resuita prueba determinante la ficha de identificacion del recien nacido, confeccionada con los calcos papilares pulgares y plantares del nino y pulgares de ia madre (Regimen identificatorio de la fey 24.540/95).

2) Con autorizacion de sus padres: a) ejercer empleo, oficio, profesion o industria (art. 275). La autoriza cion de los padres se presume, si no hay oposicion de ell os (arts. 283, Cod. Civ. y 187, L.C.T.) o vive independientemente (art. 32, L.C.T.); b) estar en juicio civil (legitimation activa o pasiva), segun los artfculos 282 y 264 quater; c) dejar la casa de sus progenitores (art. 275) o salir al extranjero (art. 264 quater)', d) ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad (art. 264 quater). En los casos del articulo 275, no corresponde venia supletoria del juez si los padres no autorizan (Resk). En los casos del articulo 264 quater, se necesita consentimiento expreso de ambos padres, esten o no ejerciendo la pa tria potestad, o la venia judicial. A los 16 anos: La mujer, casarse, con autorizacion de los padres o venia judicial (arts. 166, inc. 5° y 264 quater, Cod. Civ.), y al emanciparse tienen plena capaci dad laboral (art. 35, L.C.T.). A los 18 anos: 1) Sin necesidad de autorizacion: a) plena capacidad laboral (arts. 128, Cod. Civ. y 32 y concs., L.C.T.). La capacidad laboral se refiere tanto para empleos publicos o privados, y los menores pueden disponer libremente de los frutos de su trabajo, y en rela tion a estos bienes pueden estar en juicio civil o penal. Pueden ser “delegados de personal” (art. 41, ley 23.551), pero para integrar organos directivos del sindicato deben ser may ores de edad (art. 18); b) hacer testamento (art. 3614); c) pedir en el Registro Civil se le agregue a su nombre el apellido materno o el segundo de su padre (art. 4°, ley 18.248); d) ser dador de organos o material anatomico para trasplantes (arts. 15 y 19, ley 24.193/93); e) ejercer derechos politicos. Nota 7: Capacidad laboral de los menores que han eumplido 78 anos:

CAPACIDAD

A partirde los 18 anos, la iey confiere a los menores la capacidad para trabajar en relation de dependencia, sin necesidad de contarcon la autori zacion de sus padres, y aun en contra de la voluntad expresa de estos; pero no pueden trabajar por cuenta propia o independiente, para lo cuai aun requieren autorizacion de sus representantes. Respecto a ios bienes que adquieran con los frutos de su trabajo, conforman un "patrimonio especial", sobre los cuaies ei menor puede ejercer libremente actos de administration y disposition, pudiendo inciuso disponer de los mismos a titulo gratuito, sin necesidad de autorizacion alguna. Para ello sera necesario que el menor manifieste cual es el origen dei dinero en la escritura publica mediante la cual adquiere el bien, de lo con trario no podra luego transferirlo iibremente. Los restantes bienes que no sean fruto de su trabajo, adquiridos a titulo gratuito (herencia, legado, donation) o por el juego, o sus frutos, continuan bajo administration de los padres o tutores, porque no cesa la patria potestad ni la tutela.

r ""2 ) Con autorizacion de los padres: \ a) el hombre, casarse (arts. 166, inc. 5°, y 264 quater, Cod. Civ.); { b) ser emancipados por habilitacion de edad (art. 131, Cod. Civ.); c) ejercer el comercio (arts. 10 a 12, Cod. Com.).

\ j j I

Nota 8: d) trabajar en forma independiente o por cuenta propia.

12. Menores con titulo profesional

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Segun el articulo 128, yT&diferencia de la capacidad laboral, la capaci dad profesional con titulo habilitante no requiere limite de edad, segun lo sostiene la doctrina predominante. La capacidad se obtiene desde que se logra el titulo, aunque sea antes de Ios 18 anos, porque serfa contradictorio darle el titulo y prohibirle trabajar) El nuevo articulo 275 del Codigo Civil (ley 23.264) exige 18 anos para ejercer por si mismos oficio, profesion o industria, lo que ha Uevado a Zannoni, Cifuentes y Rivera a sostener que los me nores de dicha edad con titulo profesional, necesitan autorizacion paterna. Esta position no es compartida por Belluscio, por entender que se trata de dos hipotesis distintas: la del articulo 128 requiere titulo habilitante y traba jo “por cuenta propia”, y puede ser realizado sin autorizacion aunque no tenga la edad de 18 anos, bastando con la obtencion del titulo. La hipotesis del articulo 275 no hace referenda a titulo habilitante. Incluso se ha estimado (Resk) que el menor adulto puede ejercer como subordinado el ejercicio profesional, porque quien puede lo mas (por cuenta propia) puede lo menos (subordinado), position con Ia que disiente Borda, para quien si el menor con tutela desea trabajar como subordinado, necesita autorizacion de su re presentante.

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Otra cuestion que plan tea la norma es saber que se entiende por “tftulo habilitante para el ejercicio de una profesion”. No se necesita que se trate especfficamente de un tftulo que corresponda a una profesion liberal, aunque estos estan incluidos. Mas bien se refiere a cualquier tftulo que habilite para el ejercicio de una actividad especializada (maestro, perito mercantil, maes tro de obras, etc.), pero como bien lo advierte Moisset de Espanes —en po sition seguida por la catedra— debe tratarse de “profesiones reglamentadas por el Estado”. Los menores con tftulo profesional al igual que los que tienen plena ca• pacidad laboral a los 18 anos, tienen la libre administration de lo obtenido con el fruto de su trabajo (tanto el dinero, como los bienes adquiridos con el), i y pueden estar en juicio civil o criminal en relation con tales bienes. Se trata / V de un patrimonio “especial”, diferenciado de los otros bienes adquiridos por otros tftulos (donacion, herencia, legado, juego, que continuan bajo la admi nistration del padre o tutor). Es por ello conveniente, que en la adquisicion ! de inmuebles por estos menores, se consigne en la escritura el origen del di; nero, si es proveniente de su trabajo profesional. 13. Capacidad comercial l-ambien-efeSodmo de Comertio-preve 1a llamada emancipacion co-^ niertial dafiva, j)e ro ^ ® ^ a ra ^ ^ c ^ e l c o ^ r c io (arts. 10,11 y 12, Cod. Com.). Siguen siendo in capaces (menores adultos) y sujetos a la patria pote.stad o tutela. por lo^que es erroneo denominarla “emancipation” comercial, como lo hacenâfgîos autores. Requiere i&anos.,,y la_aulprizacion ex presa de Ids p M r s g ^ ^ M ^ ^ o F ^ c ilt^m publicaô^p^vadêsta lUtima se ratifica o certifica) que se ir^ribe^^kR egtstroûbK corde Comercio£en Salta^Juzgadode Registro). — ^ h El emancipado civil (sea por habilitacion de edad o .por matrimonio) para ejercer el comercio debe.-cumplir con -la autorizacion (en este caso del juez) sejjalada en los art[cuiosj_0_a 12.del Codigo de Comercio (Fargosi, Llambias, Cifuentes, Rivera, etc.), position doctrinaria que no es uniforme, p u ^ o tF g ^ ^ a ^ e s^ tim a n q u e ba&ta con in scril^ la.emantipacion directa-

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(C am âîchaaS fS p g ^ e l e ^ ^ ^ e S a -participardel primer criterio, porestimar-ûeja emaliEij3^ i l f e i ^ V av alar letra^rpagares. ser socTôM ^% vôcieaades.c 6 lectivas,-de capital e industria^ :eiisoman dita), realiza^ g e ^ ^ nes'bêariastetcetera.dadal-a prohi bicionêf artfculo 134, incise5 ^ ^ 8 M T ^ C iv rlT :E iixambioel habilitado coinertialmente goza de,capacidad mas amplia que la ^ 1 emancigado-civil-' meiite,vy puede realizar todos los actos de comereio en general lârt 11 j Cod. Corn:). Ademas, si!se trata de emancipados por matrimonio celebrado con

CAPACIDAD

j^dispensajudicial”, que no requiere edad, serfapeligroso otorgarles la capaI cidad comercial. En consecuencia, el emancipado civil debe cumplir todos j los requisitos de la ley comercial para obtener la capacidad comercial, ya que la capacidad limitada del emancipado es incompatible con la plena ca pacidad que exige el ejercicio del comercio (Rivera). La habilitacion comercial tambien puede ser tacita, resultando del hecho de que el hijo de 18 anos sea asociado al comercio del padre, o de la madre, o de ambos (art. 12. ley 23.264). La autorizacion no puede ser retirada sino por el juez, en forma sumana e inscripta en el Registro de Comercio. Reiteramos que esta capacidad comercial solo habilita para realizar actos de comercio, o solo para los negocios de la sociedad, pero no para realizar actos de la vida civil. «=— 14. an cion de los actos obrados con incapacidad | Como vimos, tanto los menores impuberes como los adultos estan sujetos a un mismo regimen de incapacidad (incapaces como regia general, y capacidad solo como exception cuando alguna norma expresa los autorice a realizar algun acto). Asimismo, estan sujetos a un mismo regimen de sancion: tanto los actos obrados por los menores impuberes como por los me nores adultos al margen de la ley, son nulos de nulidad relativa. Nulos, por que el vicio es manifiesto y no esta sujeto a investigation; y de nulidad relativa porque se establece la nulidad en el solo interns del incapaz, quien puede confirmarlo al alcanzar su capacidad. La ley 17.711 ha eliminado el inciso 1° del artfculo 515, segun el cual las obligaciones contrafdas por los menores adultos eran obligaciones “naturales”. Era un error, pues no eran naturales, sino nulas, y la prueba de ello es que si el menor las paga, puede repetirlas, en contradiction con lo dispuesto en el artfculo 516, el que por otra parte requiere capacidad legal en el pago, que no la tenfan los menores. 15. Cesacion de ia incapacidad de los menores Dispone el artfculo|| 2^ del Codigo Civil, que cesaia incapacidadde-los menores por la mayoria Heedad $ $ anos) y por la emancipation, casos que estudi aremos poFsepafado. |l6. Mayoria de edad Se obtiene el dfa en que se cumpliesen los 21 anos. En este caso, no es que cese'te incapacidad delos menores sino que, por definition, han dejado de ser menores. Se derogan las normas generales sobre computation de pla-

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zos, pues de acuerdo con estas dejana de ser menor recien a las veinticuatro horas del dia del cumpleanos, y en cambio ya es mayor a partir de las cero horas del mismo dra del cumpleanos. La ley 17.711 disminuyo la edad de los 22 anos que indicaba el Codigo, a los 21 anos, y lo hizo para uniformarse con la mayor parte de la legislation comparada de entonces. Pero hoy se esta generalizando determinar la mayona de edad en los 1&anos (Inglateira, Alemania, Italia, Francia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Mexico, Guatemala; Costa Rica, Rusia e Israel). En algunos paises, se establece la mayoria en 18 anos para la mujery 21 anos para el hombre (EE.UU., Colom bia) o 18 y 19 (Canada). La mayorfa de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin formalidad alguna (art. 129) y si no le entregan sus bienes, basta para obtenerlos, que se presenten al juez solicitandolos y acreditando su edad, sin forma de juicio (art. 130). 17. Emancipation. Concepto. Oases En general; es la institution nor la cual los menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesaba sobre ellos. con anticipation a la mayoria de edad. Es una declaration anticipada de capacidad restringida. Existen dos casos de emancipation, que tienen causas diferentes, pero a los que se les aplica similar regimen jurfdico: a) emancipation por matrimonio o le gal, y b) emancipation por habilitacion de edad o dativa. 18. Emancipation por matrimonio El easamiento los emancioa (art. 131. Cod. Civ.). Su fundamento radica en la necesidad de que los esposos puedan desenvolverse sin trabas en el desarrollo de la familia, teniendo en cuenta que el matrimonio extingue automaticamente la patria potestad o la tutela. Es 'legal”, es decir, que opera de pleno derecho (ex lege), sin necesidad de declaration especial. Para emanciparse por matrimonio se requieren solo dos req u isites:^ edad habilitante: 18 anos los varones v 16 las muieres (art. 166, inc. 5°, Cod. Civ., ley 23.515). Pero, cualquiera fuese su edad, sino es posible anular el matrimonio por haber concebido la mujer, o por continuar la cohabitation despues de llegar a la edad legal, igualmente se emancipan (art. 220 , inc. 1°, Cod. Civ., ley 23.515), y b) celebration del matrimonio. 1 ,a antnrizacion de los representantes legales .oara casarse (consentimiento expreso de ambos padres, o de aquel que ejerza la patria potestad o tutor, o en su defecto, del juez), exigidapor el articulo 168 del Codigo Civil, ley 23.515 (autorizacion que se requiere aunque los menores esten emancipados por habilitacion de edad) no es un requisite para emanciparse. En este

CAPACIDAD

caso, la linica sancion que preve la ley por casarse sin autorizacion, es que no tendran hasta los 21 anos la administracion y disposition de los bienes re-, cibidos o que recibieren a titulo gratuito, continuando respecto de ellos el re gimen legal vigente de los menores (patria potestad), salvo ulterior habili tacion (art. 131, Cod. Civ., ley 23.264). Vale decir, que respecto de los bienes recibidos a titulo gratuito, continua la administracion de los padres o tutores, eon derecho al usufructo o a la decima respectivamente. Pero cabe advertir que casarse sin autorizacion es una hipotesis diffcil de darse en la re alidad, pues requiere burlar al oficial del Registro Civil que exige la autori zacion, por ejemplo: adulterando documentos. La emancipacion por matrimonio tiene caracter irrevocable, es decir, que es definitiva. se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la minoria de edad (por divorcio o fallecimiento), tengan o no hijos (art. 133, Cod. Civ., ley 23.515). La ley 23.515 hizo un agregado al articulo 133, disponiendo: “No obs tante ello, la nueva aptitud nuptial se adquirira una vez alcanzada la mayoriade ed a d \ Navarro Floria ha criticado acertadamente este agregado* por estar mal redactado y mal ubicado, pues la nueva aptitud nupcial no tiene nada que ver con la emancipacion, porque no es consecuencia de ella, sino del eventual divorcio que obtenga el emancipado durante su minoridad, por lo que debio ser ubicado el agregado al tratar los efectos del divorcio. Se tra ta de evitar que un menor se case, se divorcie y vuelva a casarse antes de la mayorfa de edad, o sea, impedirle ensayos matrimoniales. Pregunta: ^Puede casarse el menor emancipado viudo? Respuesta: Segun el nuevo articulo 133, el viudo mientras sea menor de edad no podria casarse, lo que constituye un desptoposito legal, o al me nos una “exageracion”, como la califica Zannoni, aunque para este autor y otros (Vidal Taquini, Cordoba, etc.) siempre cabrfa la posibilidad de la “dispensa” judicial del articulo 167; por su parte Rivera estima que podria casarse pero con la conformidad paterna, aplicando el articulo 168. Se trata de un problema del derecho de familia, ajeno a los efectos de la emancipacion en si. El caracter irrevocable de la emancipacion no juega en el caso de anulacion del matrimonio, en que se lo tiene a este por no celebrado (art. 132). Pero s,ubsiste el caracter irrevocable, tengan o no hijos, respecto del conyuge de buena fe, por aplicacion del regimen del “matrimonio putativo” (del latfn putare: creer) que es el matrimonio invalido contrafdo de buena fe por uno o ambos contrayentes, y que suite efectos en cuanto al pasado, con relacion al conyuge de buena fe. La revocacion de la emancipacion acaTrea graves inconvenientes, y no seria justo que los sufra el conyuge de buena fe. Pregunta: ^Cuando se considera que un conyuge es de buena fe?

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Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable. del impedimenta que viciaba la validez del matrimonio. En el caso de nulidad de matrimonio la inaplicabilidad de la emancipa tion (retomando el menor a su condition de incapaz) solo juega a partir del dfa en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art. 132), para proteger a los terceros que hubieren contratado con un menor casado, y en consecuencia, son validos todos los actos del menor realizados desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad del matrimonio; es decir, que la nulidad obra ex nunc y no ex tunc, a la inversa de lo que ocurre en el regimen general de las nulidades previsto en el artfculo 1050. En el caso del matrimonio inexistente, no hay emancipation, sean o no de buena fe los conyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio, no produce ningun efecto civil (art. 172, Cod. Civ.). Pregunta: ^Nos puede dar un ejemplo de matrimonio inexistente? Respuesta: Un ejemplo serfa cuando falta el libre consentimiento dado por un hombre y una mujer ante autoridad competente, como serfa el caso de pretendido matrimonio solo entre varones (homosexuales) o mujeres (lesbianas). 19. Emancipacion por habilitacion de edad Esta institucion, llamada tambien “dativa” (porque la dan los padres) fue introducida en nuestro derecho positivo por la ley 17.711 (art. 131, aps. 3°, 4° y 5°, Cod. Civ., modif. por ley 23.264). Ya se laconocfa mientras regfa la antigua legislation patria, de manera que no es una innovation sino una renovation de un viejo instituto. En cuanto al procedimiento para emancipar por habilitacion de edad, debemos distinguir dos casos: a) si el menor esta bajo patria potestad (tiene padre o madre); y b) si el menor esta bajo tutela. a) En el primer caso se necesita la autorizacion expresa de ambos pa dres, y si disienten, del juez (art. 264 quater, inc. 2°, Cod. Civ., ley 23.264). Si ambos padres no quieren, no procede la autorizacion judicial (Zannoni, Resk) y el menor bajo patria potestad no esta habilitado para solicitar al juez su propia emancipacion, respetandose la autoridad paterna (Rivera). La emancipacion debera otorgarse por instrumento publico (ej.: escriturapublica; actas ante Asesor de Menores, o directamente ante el Registro Civil, o ante el juez del divorcio de los padres, etc.) e inscribirse en el Registro Ci vil. Entre padres e hijos, es valida la emancipacion desde el momento de la instrumentation, pero necesita de la inscripcion para ser oponible a terceros. Nota 9: La emancipacion por habilitacion de edad requiere la autorizacion expre sa de ambos padres, aun cuando esten separados o divorciados o se trate

CAPACIDA D

de padres extramatrimoniales no convivientes, no obstante que la patria potestad ie corresponda a uno solo de ellos. Por exception, bastara el consentimiento de uno solo de los padres, si el otro ha fallecido, o ha sido declarado incapaz, o mediare imposibiiidad de uno de los padres para prestar su consent! miento, o se tratare de un hijo extra matrimonial reconocido por uno solo de los padres, casos en los que basta la autorizacion de quien ejerce la patria potestad.

b) Si el menor esta bajo tutela, la autorizacion debe darla el juez, ya sea a pedido del tutor o del propio menor (en el anterior caso de menores bajo patria potestad, el hijo no podfa pedirla en oposicion a sus padres). El juez decide previa information sumaria sobre la aptitud del menor, escuchando a este y al tutor, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para que tenga efectos contra terceros. Los requisitos generales para ambas clases de habilitacion de edad, son: que el menor tenga 18 anos, y que la emancipacion se produzca con el consentimiento expreso o tacito del menor, requisito este ultimo exigido expresamente por la ley 23.264. Nota 10: Si no se exigiera el consentimiento del menor seestaria facuitando a los padres a liberarse de los deberes de la patria potestad (como las obliga足 ciones alimentarias). Por elio ia ley 23.264 reformo el art. 131, siguiendo a las posiciones jurisprudenciales que ya habian comenzado a exigirlo. Ademas no resulta logico que los padres puedan disponer unilateralmente la emancipacion del menor, si este no se encuentra aun en condiciones o dispuesto a ejercer las responsabilidades que implica la habilitacion de edad.

En cuanto al regimen jurfdico o efectos que produce la emancipacion por habilitacion de edad, la ley nada dice, pero es unanime la doctrina en reconocerle identico regimen al que tienen los emancipados por matrimonio, y que estudiaremos en el tftulo siguiente. La unica diferencia entre ambos regfmenes, es que la emancipacion dativa es voluntaria y revocable, mientras que la emancipacion por matrimonio es legal e irrevocable. La revocation de la emancipacion dativa es siempre por decision judi足 cial, en procedimiento sumario, donde debe acreditarse la inexperiencia del menor, y en su caso, inscribir la sentencia revocatoria en el Registro Civil. En el Proyecto de 1954, la emancipacion dativa era irrevocable, pero sus facultades mas limitadas, pues Llambfas sostiene que es mejor controlar de cerca al emancipado, que producirle una tardfa capitis deminutio, siempre odiosa, porque implica una amputation de su personalidad. Por su parte, Buteler y Rivera afirman que la revocabilidad se presta a fraude respecto de terceros, que pueden ignorar la revocation.

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Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable^ del impedimento que viciaba la validez del matrimonio. En el caso de nulidad de matrimonio la inaplicabilidad de la emancipa cion (retornando el menor a su condition de incapaz) solo juega a partir del dfa en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (art. 132), para proteger a los terceros que hubieren contratado con un menor casado, y en consecuencia, son validos todos los actos del menor realizados desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad del matrimonio; es decir, que la nulidad obra ex nunc y no ex tunc, a la inversa de lo que ocurre en el regimen general de las nulidades previsto en el articulo 1050. En ei caso del matrimonio inexistente, no hay emancipacion, sean o no de buena fe los conyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio, no produce ningun efecto civil (art. 172, Cod. Civ.). Pregunta: ^Nos puede dar un ejemplo de matrimonio inexistente? Respuesta: Un ejemplo serfa cuando falta el libre consentimiento dado por un hombre y una mujer ante autoridad competente, como serfa el caso de pretendido matrimonio solo entre varones (homosexuales) o mujeres (lesbianas). 19. Emancipacion por habilitacion de edad Esta institution, llamada tambien “dativa” (porque la dan los padres) fue introducida en nuestro derecho positivo por la ley 17.711 (art. 131, aps. 3°, 4° y 5°, Cod. Civ., modif. por ley 23.264). Ya se la conocfa mientras regfa la antigua legislation patria, de manera que no es una innovation sino una renovation de un viejo instituto. En cuanto al procedimiento para emancipar por habilitacion de edad, debemos distinguir dos casos: a) si el menor esta bajo patria potestad (tiene padre o madre); y b) si el menor esta bajo tutela. a) En el primer caso se necesita la autorizacion expresa de ambos pa dres, y si disienten, del juez (art. 264 quater, inc. 2°, Cod. Civ., ley 23.264). Si ambos padres no quieren, no procede la autorizacion judicial (Zannoni, Resk) y el menor bajo patria potestad no esta habilitado para solicitar al juez su propia emancipacion, respetandose la autoridad paterna (Rivera). La emancipacion debera otorgarse por instrumento publico (ej.: escritura publica; actas ante Asesor de Menores, o directamente ante el Registro Civil, o ante el juez del divorcio de los padres, etc.) e inscribirse en el Registro Ci vil. Entre padres e hijos, es valida la emancipacion desde el momento de la instrumentation, pero necesita de la inscripcion para ser oponible a terceros. Nota 9: La emancipacion por habilitacion de edad requiere la autorizacion expre sa de ambos padres, aun cuando esten separados o divorciados o se trate

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de padres extramatrimoniales no convivientes, no obstante que fa patria potestad lecorrespondaa uno solo de el los. Por exception, bastara el con足 sentimiento de uno solo de los padres, si el otro ha fallecido, o ha sido declarado incapaz, o mediare imposibilidad de uno de los padres para prestar su consentimiento, o se tratare de un hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de los padres, casosen los que basta la autorizacion de quien ejerce la patria potestad.

b) Si el menor esta bajo tutela, la autorizacion debe darla el juez, ya sea a pedido del tutor o del propio menor (en el anterior caso de menores bajo patria potestad, el hijo no podia pedirla en oposicion a sus padres). El juez decide previa information sumaria sobre la aptitud del menor, escuchando a este y al tutor, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para que tenga efectos contra terceros. Los requisitos generales para ambas clases de habilitacion de edad, son: que el menor tenga 18 anos, y que la emancipacion se produzca con el consentimiento expreso o tacito del menor, requisito este ultimo exigido expresamente por la ley 23.264. Nota 10: Si no se exigiera el consentimiento del menor se estaria facultandoa los padres a iiberarse de los deberes de la patria potestad (como las obliga足 ciones alimentarias). Por ello la ley 23.264 reformo.el art. 131, siguiendo a las posiciones jurisprudenciales que ya habfan comenzado a exigirlo. Ademas no resulta logico que los padres puedan disponer unilateralmente la emancipacion del menor, si este no se encuentra aun en condiciones o dispuesto a ejercer las responsabilidades que implica la habilitacion de edad.

En cuanto al regimen juridico o efectos que produce la emancipacion por habilitacion de edad, la ley nada dice, pero es unanime la doctrina en reconocerle identico regimen al que tienen los emancipados por matrimonio, y que estudiaremos en el titulo siguiente. La unica diferencia entre ambos regfmenes, es que la emancipacion dativa es voluntaria y revocable, mientras que la emancipacion por matrimonio es legal e irrevocable. La revocation de la emancipacion dativa es siempre por decision judi足 cial, en procedimiento sumario, donde debe acreditarse la inexperiencia del menor, y en su caso, inscribir la sentencia revocatoria en el Registro Civil. En el Proyecto de 1954, la emancipacion dativa era irrevocable, pero sus facultades mas limitadas, pues Llambias sostiene que es mejor controlar de cerca al emancipado, que producirle una tardfa capitis deminutio, siempre odiosa, porque implica una amputation de su personalidad. Por su parte, Buteler y Rivera afirman que la revocabilidad se presta a fraude respecto de terceros, que pueden ignorar la revocation.

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Los emancipados por habilitacion de edad no pueden casarse sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad o del tu tor o, en su defecto, del juez, segun lo dispone expresamente el nuevo artf culo 168 del Codigo Civil, ley 23.515. Para ejercer el comercio una vez emancipado, reiteramos que se debe cumplir con todos los tramites y autorizacion establecidos en el Codigo de Comercio, porque se trata de dos instituciones diferentes, segun lo ya expuesto. 20. Capacidad del menor emancipado Como ya lo senalaramos, nos estamos refiriendo a la capacidad del me nor emancipado tanto por matrimonio como por habilitacion de edad o dativa. En el derecho comparado existen dos sistemas: a) el germano, que otorga los efectos de una declaration anticipada de mayoridad, o sea, la capacidad plena, y b) el frances, que otorga capacidad, pero restringida, sis tema que tambien es el argentino. Como principio general o condition basica, los menores emancipados son capaces para todos los actos de la vida civil, salvo las prohibiciones de ciertos actos patnmbmales mencionados en los articulos 134 y 135 del C 6~ digo Civil, segun lo dispuesto en el artfculo 133 del Codigo Civil, ley 23.515. En materia extrapatrimonial, extingue la patria potestad (art. 306, inc. 412, Cod. Civ.), la tutela (art. 455, inc. 212), etcetera. Gozan de plena capacidad laboral (art. 35, L.C.T.), aunque no 'tengan los 18 anos. En materia patrimonial, las excepciones a la capacidad basica del me nor emancipado son las prohibiciones de los articulos 134 y 135 que estudiamos a continuation. 21./ProMbicionesabsolutas=l\ zarse ni con autorizacion judicial v segun el artfculo 134 son: a) Aprobar cuentas de sus tutores v darles finiquito. El finiquito implica haberse satisfecho el saldo resultante arrojado por la rendition de cuen tas, y solo el juez de la tutela puede efectuar la comprobacion del pago. Lo que se prohibe es la aprobacion por acto privado. b) Hacer donaciones de bienes aue hubiesen recibido a tftulo gratuito (es decir, por herencia, legado o donacion). Estan exceptuados de la prohi bition los obsequios o presentes de uso y las donaciones prenupciales del esposo (arts. 450, inc. 5° y 1222). c) No pueden ser fiadores (prohibition que ya esta en el art. 2011, inc. 1°). Comprende la prohibition de constituir garantfas reales por obligacio-

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ncs de terceros (Rivera, Agliano. En contra: Resk). Es la mas importante de las prohibiciones. 22. Prohibition relativa Se llama relativa porque la prohibicion que menciona el articulo 135 puede evitarse con la conformidad del conyuge mayor de edad o, en su defecto, con la autorizacion judicial, aplicandose el sistema de asistencia. La prohibicion consiste en disponer de los bienes adquiridos por titulo gratuito, antes o despues de la emancipacion. Se diferencia de la prohibicion absoluta del inciso b) del articulo 134 en que allf se prohfbe en forma absoluta la “do nation” de bienes recibidos a titulo gratuito; en cambio la prohibicion rela tiva es la “disposition” de los mismos bienes. La autorizacion judicial no sera dada sino en caso de absoluta necesi dad o ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de los bienes recibidos a titulo gratuito, seran siempre en subasta publica (art. 136), aunque jurisprudencialmente se admite que el juez autorice la venta extrajudicial, por alguna razon excepcional (por analogia se aplica el art. 442 de la tutela). En smtesis y teniendo en cuenta entonces que el menor emancipado es basicamente capaz y puede realizar todos los actos que no le sean prohibidos, podemos remarcar que pueden administrar todos sus bienes, aun los adquiridos a titulo gratuito. La unica exception es el caso de que se hubieren casado sin autorizacion, en el cual no tienen la administracion de los bienes recibidos a titulo gratuito. En el caso de la emancipacion dativa por habili tacion de edad, para casarse necesitan autorizacion de sus padres (art. 168); En cuanto a los actos de disposition, pueden disponer de todos los bie nes adquiridos a tftulo oneroso. Solo si son adquiridos a titulo gratuito, para disponer de ellos debe mediar acuerdo del otro conyuge mayor de edad o au torizacion judicial; debiendose recordar que no pueden donar lo recibido a titulo gratuito, ni aun con autorizacion. Los menores emancipados, de acuerdo con lo expuesto, no pueden aceptar hi repudiar herencias sin autorizacion del conyuge mayor o juez, porque ello implica un acto de disposition de bienes a recibir a tftulo gratui to. Por la misma razon, tampoco pueden intervenir en la parti cion de las he rencias, la que debera ser judicial (Rivera). Llambfas expresa que tampoco pueden ceder creditos superiores a 500 pesos o acciones de compamas, porque subsiste en vigencia el articulo 1440 del Codigo Civil, criterio no compartido por Borda, Mendez Costa, Claria, ni por la catedra, por entender que dicha norma ha quedado derogada implfcitamente al ser contradictoria o incompatible con los nuevos artfculos 134 y 135 del Codigo Civil, luegode la reforma de la ley 17.711. Lo mismo ocurre con otras normas (arts. 841, inc. 7° y 1360) donde, como lo expresa Bor-

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da, el interprete debe aplicar la derogation tacita o Ia preferencia de la norma especial sobre la general. Los actos otorgados en violation de los artfculos 134, 135 y 136 del Codigo Civil, son nulos de nulidad relativa. Nota 11: Los frutos de los bienes adquiridos a titulo gratuito, pueden disponerse libremente, ya que lo que la ley ha querido eustodiar es el capital recibido en forma gratuita. Respecto a los bienes adquiridos con el producto de la venta o permuta con autorizacion judicial de un bien recibido a titulo gra足 tuito, entendemos que opera una subrogation real, y por lo tanto, para poder disponer de el es necesaria nuevamente la autorizacion judicial. Los acreedores pueden ejecutar todos los bienes del menor emancipado, salvo los que hubiese recibido a tftulo gratuito, porque estos forman un patrimonio separado o especial, no susceptible de ser embargados o ejecutados, so pena defrustrarse los fines de la ley, que es poner estos bienes a resguardo de la inexperiencia del menor emancipado. Losquecontratan con ei emancipado solo deben contar con la garantfa de los bienes que el puede disponer, por lo que para comprometer los bienes recibidos a titulo gratuito, la deuda debe haber sido contrafda con autorizacion judicial (Arauz Castex, Borda, Rivera, Portas. En contra: Mendez Costas, Claria, Uambias, para quienes son ejecutables todos ios bienes del emancipado, incluso los recibidos a titulo gratuito).

GUI AS DE ESTUDIO

Capacidad

Protection de los incapaces

A) Contratos Especificos: La capacidad de derecho (que es el atributo de Ia persona), tiene a mas de ios caracteres generales de todo atributo, los siguientes especificos: a) Es regia general: la capacidad de derecho es la regia general. Las incapacidades como exception, solo pue den emanar de la ley. b) De orden publico: las disposiciones legales que rigen la capacidad no pueden ser modificadas por voluntad de las partes. c) Graduable: la capacidad puede ser de mayor o menor extension. B) Clasificaciones: la capacidad puede ser: 1) De derecho: aptitud legal para ser “titular” de un derecho. 2) De hecho: aptitud para ejercer “por sf mismo” un de recho. Desde otro punto de vista (y aunque no revista importancia), en este ultimo caso, la incapacidad se distingue en: a) Incapacidad absoluta: Incapaces por regia general, sin excepciones. b) Incapacidad relativa: tambien incapaces por regia general, pero con sus excepciones._________________

A) Medidas: a) Instituyendo la “incapacidad” en la ley y la “repre sentation” para igualarlos con los capaces. b) Declarando nulos los actos obrados con incapacidad. c) Creando el Ministerio de Menores y el Patronato de Menores. d) Si no tienen representantes, pueden ser liberados de la prescription cumplida en su contra. e) Declarada la nulidad, no restituyen los bienes recibidos que ya no estan en su patrimonio._________________

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Protection de los incapaces

B) Sistemas: i) Representation: El representante sustituye al incapaz en el ejercicio de sus derechos, actuando “en su nombre y por cuenta” del incapaz, sin consultar la voluntad de . este. 2) Asistencia: Se necesita de ambas voluntades: la del incapaz y la del asistente, que deben integrarse. Si el as is ten te niega su conformidad, el incapaz debe acudir al juez para obtener la “venia supletoria”.

Actividad N° 7 ^C-ual es la fUncion del Defensor de Incapaces, cuando actuan en juicio?

Em ancipation

A) Em ancipacion p o r m atrim onio 1) Requisitos: a) edad habilitante (18 anos los varones, 16 las mujeres) y b) celebraci6n del matrimonio. 2) Caracter: es legal e irrevocable, es decir que la emancipaci6n se mantiene aunque el matrimonio se disuelva (por fallecimiento o divorcio), durante la m inona de edad. B) Emancipacion por habilitacion de edad 1) Requisitos: Son requisitos generates que el menor tenga 18 anos y preste su consentimiento expreso o tacito para ser emancipado. 2) Casos: Existen dos situaciones a) Si el menor esta bajo patria potestad: se necesita autorizacion de los padres otorgada por instrumento pilblico e inscribirse en el Registro Civil. b) Si el menor esta bajo tutela: la autorizacion debe darla el juez, a pedido del tutor o del propio menor, previa informacion sumaria sobre sus aptitudes, inscribiendose la sentencia en el Registro Civil. 3) Caracter: Es voluntaria y revocable por -decision judicial, acreditando la inexperiencia del menor en _____ proceso sumario.

CAPACIDAD

Capacidad del menor emancipado

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Principio general: Son basicamente capaces para todos los actos de la vida civil. Excepciones: En materia patrimonial, las excepciones a la capacidad basica son las siguientes: 1) Prohibiciones absolutas: aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; hacer “donaciones” de bienes recibidos a titulo gratuito y ser fiadores. Son “absolutas” porque los actos no pueden ser realizados por los emancipados, ni aun con autorizacion judicial. 2) Prohibiciones relativas: “disponer” de los bienes recibidos a tftulo gratuito. Es “relativa” , porque esta prohibicion puede superarse si se obtiene confor midad del conyuge mayor de edad o en su defecto, deljuez En materia extrapatrimonial, la emancipacion extingue la patria potestad, la tutela, etc.________________________

Actividad N° 8 Responder el siguiente cuestionario: 1) Enumerar los “incapaces de hecho” y dar ejemplos de incapacidades de derecho. 2) Dar ejemplos del sistema de ‘‘representacion” v del de “asistencia”. 3) Citar los actos que pueden realizar los menores a los 18 anos de edad (con y sin autorizacion de sus padres). ' 4 )^Cual es la sancion de los actos obrados con incapacidad? 5) Declarada la nulidad del matrimonio,,?en que caso la emancipacion es irrevo cable?

C ap itu lo V DEMENTES 1. Concepto causa de enfermedades mentales, no tienen aptitud para dirigir su persona o administrar sus menes. Este es un concepto nuevo, proveniente de la ley 17.711, mas acertado que el que contenfa el Codigo de Velez, de acuerdo con una clasiTicacion de las enfermedades mentales que ya era anticuada (mania, demencia o imbecilidad).-El nuevo concepto comprende la aliena tion en cualquiera de sus formas clinicas, siempre que se ttaduzca en inepTitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. La unica observation que cabe hacer al nuevo artfculo 141^es a la palabra “demencia”, como referida a los enfermos mentales en general,'Cuando en realidad solo son una clase de enfermos mentales. En el Proyecto de 1954 se los llama “insanos”, como lo hacia Bibiloni, que es un termirto mas generico, y luego de declarados por sentencia, “interdictos”, lo que parece m£s correcto; Cifuentes los denomina geriericamente “enfermos mentales”. Pregunta: i Asf que en el Codigo de Velez podia declarase demente a un simple imbecil? Respuesta: Si, y ahora tambien. Lo que ocurre es que se alude al con cepto cientifico de “imbecilidad” o “idiotismo”, una oligofrenia o ausencia de condiciones organicas intelectuales, de ideas, de caracter generalmente , cong 6nito. En cambio, creo entender que el “simple imbecil” que usted ^ menciona se reflere a un concepto vulgar, no cientifico. / En doctrina existen tres criterios, que sbstienen distintos autores, para llegar a la declaration de demencia: a)criterio medico (Molinas y Rojas): se declara la incapacidad si existe alguna dojencia mental tipica, sin considerar la incidencia en la vida de relacion. Este era el criterio del C6digo de Velez, pero cabe senalar que pueden existir enfermos .mentales que sean mas capa ces que el propio juez para administrar su persona y sus bienes; b) criterio puramente juridico o economico social: en el que la incapacidad se declara

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a los ineptos en administrar sus bienes, aunque no tengan enfermedad men足 tal sino otras limitaciones psfquicas o fisicas: los sordos, ciegos, seniles, analfabetos, estarfan comprendidos, graduandoseles la interdiction (Spota). Este criterio es peligroso, pues se puede llegar a incapacitar a una persona sana. Fue util antes de la ley 17.711, para comprender los estados intermedios ya citados. Pero hoy ya la ley los incluye en el regimen de los inhabilitados, que no son incapaces sino de capacidad restringida; c) criterio biologico-juridico o mixto: se deben reunir dos requisitos: 1) factor psiquiatrico (enfermedad mental con caracter habitual) y 2) factor jurfdico, o sea la incapacidad para dirigir su persona o sus bienes. Este es el criterio adoptado por la mayor parte de la doctrina, y el que nos rige por haber sido adoptado por la ley 17.711. El fundamento de la declaration de incapacidad es proteger al sujeto que esta enfermo en grado tal, que resuita inepto para gobernar su persona o sus bienes. Nota 1: El art 141 en su redaction originaria, clasificaba ias enfermedades mentaies que daban lugar a la incapacidad por demencia en: mania (total o partial), dementia e imbecilidad. Velez tomo esta clasificacion de Freitas, quien a su vez, la tomo del art 489 del Codigo Civil frances, que sigue la clasificacion de las enfermedades mentales realizada por el celebre alienista Pinei (y este a su vez, la tomo de Esquivel), yya era anticuada en el siglo XIX. Velez comete el error de encarar el problema desde el punto de vista medico exclusivamente, descuidando el aspecto juridico, o sea ia incidencia de ia enfermedad en la vida de relation del enfermo. En el nuevo a rt 141 el concepto de demencia es usado en un sentido lato, para comprender todos los estados, variedades y manifestaciones de las enfermedades mentales, correspondiendo al concepto de "alienation1' o "enajenacion mental"; esa enajenacion es siempre "inteiectual" (en con足 traposition a la "locura moral" o perversiones instintivas). El enfermo mental es un inadaptado, queactua en contra de ei yde la sociedad, pero ignorado por el enfermo mental, por cuanto carece de autocritica (Nerio Rojas, Buteler Caceres). La ineptitud para "dirigir su persona" se refiere a sus relaciones extrapatrimoniales con su familia (dirigir su hogar, educar a sus hijos) o con ter足 ceros (mantener relaciones razonables), la ineptitud en la administracion de sus bienes se refiere a sus relaciones patrimoniaies. Si la enfermedad mental presenta caracteristicas que acarrean falta de aptitud para dirigir su persona y/o administrar sus bienes, eneuadra en el art 141, en cambio, si solo acarrean la presuncion de que realicen actos perjudiciaies^solo podra declararselos inhabilitados en los terminosdel art. 152 bis. Sin perjui. tip de ello, es bueno recordar que ante la duda respecto:a la salud mental debe resolverse a favor de la capacidad (art 3616).

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Respecto a I debifitamiento de la memoria por el estado de vejez, por si sola no es indicio de incapacidad (al contrario de lo que ocurria en la antigua Grecia y Roma). Es que envejecemos desde que nacemos, y por ello debemos distinguir: a) ia vejez normal o fisiologica o senectual: que es la leve declination de las facuitades mentaies propias del proceso involuntario que se experimenta en la vejez; b) la vejez patologica, no psicotica, cuyos stntomas consisten en la irritabilidad, ia somnolentia, la indiferencia por ia actividad inteiectual, las failas acentuadas en la memoria, que motivaran la declaracion de inhabijitados del art 152 bis, y solo si no pue足 den administrar sus bienes o su persona, en e! art 141; y c) la demencia senil psicotica, arteroesclerotica, que motivara la declaracion de demen足 cia del art 141,

2. Requisitos Los requisitos de forma para declarar la demencia son: a) Instancig, de parte legtiima (arts. 142 y 144, ref. por ley 23.515):jp ; ni pueden pedirla los socios, acreedores, amigos, ni el propio^emente' salvo que se encuentre en interyalos de lucidez. La enumeracion del artfculo 144 es taxativa (sin orden de prelacion), no siendo obligatorio denunciar, pero cualquier extrano puede presentarse al Ministerio Publico para que este requiera la declaracion. Nota 2: Conforme el art 1^ del Codigo Civil se encuentran legitimados para pe足 dir la declaracion de demencia: a) el esposoo ia esposa, en tanto noseencuentren separadosjudicialmente o divorciados vincularmente. El fundamento de esta iimitacion consiste en evitar las venganzasy persecuciones que suelen desatarse cuando los conyuges se divorcian; por este motivo, opinamos como la mayoria de la doctrina que tampoco podrian denunciar la demencia los conyuges separados de hecho (Borda, Rivera, Cifuentes, Spota, Orgaz, Moisset de Espanes, Kemelmajer de Carlucti; en contra Llambias); b) los parientes del demente, tanto los consangumeos como los afines, pero dentro del cuarto grado de parentesco, pues a partir de ahi no hay derechos sucesorios; c) ei Ministerio de Menores; d) el respectivo con足 sul, si el demente es extranjero; y e) cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos. En el caso de la action popular por demente furioso, estimamos que solo se limita a hacer publica la existencia del demente y los peligros que ocasiona, pero no es parte en ei proceso, debiendo ei Ministerio de Menores hacerla suya (en identico sentido Cifuentes y Rivera; en contra Tobias, por que no surge del texto). Si bien la doctrina pac.fficamente sostiene que la enumeracion del art 144 es taxativa, ello no debe interpretarse en forma tan rigurosa ya que es in-

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negabie que ei propio demente puede pedirsu interdiccion si advierte la necesidad del amparo judicial. Asi tambien se reconocio legitimidad para iniciarla actional tutor del pupilo, aunque no sea pariente, ya quesu deber de velar por el pupilo lo obliga a interponer la denuncia (Borda y Rivera). En cambio, nose ha reconocido legitimidad al curador del inhabilitado, salvo que sea pariente, debiendo en ese caso recurrir ai Ministerio de Menores (Ri vera). Por ultimo debemos recordar que, como lo manifiesta el Dr. B. Perez, cualquiertercero no legitimado puede presentarse ante el Ministerio Pu blico para que este solicite la declaration de dementia (inc. 5°).

b) Examen de facultativosi^-oljfaez prescinde de la pericia medica. el fallo es nulo (art,_142), El examen medico debe contener.todas las precisio-nes mericionadas en el articulo 639 del Codigo de Procedi miento Civil y Comercial de Salta (diagnostico, pronostico, fecha aproximada de la en ferm e^ dad, necesidad de internar, regimen de asistencia), pero ad^mas debe expresar si es partial o total, y si el juez lo requiere, s i^ e d e n . administrar ~~ su peHona;y~sus bienes. En cuanto al valor del dictameipja catedra concuer^. da~cOn Liambias-en qu^isl lo dictaffirflan sand, es obligatorio para el juez, quien no puede en este caso cuestionar el elemento biologico del dictamen que ampara su capacidad; en cambio, si dicen que es enfermo, puede el juez. no estar de acuerdo y no declarar la demencia si lo encuentra apto para di rigir su persona o administrar sus bienes (elemento jurfdico). Para otra parte de la doctrina el dictamen pericial en su integridad, no es vinculante (obli-_ gatorio) para el juez, quien puede apreciar libremente todas las pruebas (Salvat, Arauz Castex, Borda, Cifuentes). Nota 3: Es importante que el examen medico indique la fecha aproximada de la enfermedad, porque puede alegarse la nulidad de los actos posteriores a ella y anteriores a la sentencia de interdiccion.

c) Necesidad de sentencia jugigifd^qira declarar la insania (art. 140); y [ d) Designation de curador ^ a d M e ^ ^ o ^ e ^ ^ ic i^ tS e tM in is te r io de Menores: s&gmlo exige el articulo 147^ Los requisites de fondo que deben probarse para declarar lainsania son: a) Enfermedad mental habituaj,: como lo sen^a Rivera^ no interesa la tipicidadl^dica siirio^^su^virtualiclad para provocar la ineptitud.a que nos referimos en el requisi to siguiente, a lo que agregan Orgaz, Cifuentes y Rivera que debe ser “Habitual” ((estado o rd in ^ o del paciente), no comprendiendo los.Ataques periodicos de demencia. No se debe confundir “habitual” con “continua”,pues los sintomas pueden no ser permanentes sino recurrentes; Nota 4: Es necesario que el caracter de la enfermedad mental que padezca el insano sea "habitual", duradera, aun cuando este requisite no figure en el art. 141, y aun cuando pueda interrumpirse con "intervalos lucidos", los

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que no implican curacion definitiva. En este sentido, si la enfermedad mental es pasajera o la personas solo sufre un momento de desequilibrio nervioso o mental no debe ser declarado interdicto por falta de habitualidad.

b) Falta de aptitud paradirisir supersona-o^m mistrar sus bienes: es decir, quela^sola existencia de la enfermedad mental no b a s ta ^ e s p ^ d n a m am ener^jiceptable control de su persona y manejpjie sus intereses;' Nota 5: Lo fundamental para declarar la interdiccion por demencia de una per sona no es la tipicidad de la enfermedad mental que padece, sino que afecte su vida de relation de manera tal que le impida la administration de sus bienes o la conduction de su persona, muy particularmente en lo que atane a la vida de familia (aptitud para dirigir y eduear a sus hijos, goberriar su hogar, etc). Es que entre la salud perfecta y la perdida total de la razon existe una amplia gama de perturbaciones mentales, por lo que dentro de esa escala gradual, solo sera procedente que el juez intervenga declarando incapaz a la persona cuando pierda la aptitud para administrar sus bienes y autodirigirse.

c) Tener 14 anos de edad: edad exigida por el atfrfculOj45, porque no existe razori practica p ^ a Huplicar la incapacidad, va que el menor impubeF yaes u n u i H j ^ 'a 5 § 0 ig tc ^ ^ ^ E ^ q i» tiene su representante necesario que lo“protege, y ello basta. Pero el menorr3e_14 anos casado con “dispensa de edad” si podria ser declarado demente, porque ya no serfa un incapaz, sino capaz por haberse emancipado con el matrimonio; d) Que no haya sido rechazado antes un pedido de interdiccion (art, J46): porque ya habrfa cosa juzgada de la sentencia que rechaza, salvo que se funde en hechos sobrevinientes. 3. Juicio de insania. Procedimiento Exjsten normas procesales en el propio Codigo C ivil^ue ya hemps cita d o ^ a i^ n e s ^ ri^ _ p e d ir 1a declaracion; necesidad de"examen de facultativos; designation de curadores; sentencia judicial). A su vez, ei Codigo de "Bpcedimiento Civily Comercial de Salta legisla sobre el proced|mientp del juicio de insania en sus articulos 632 a 644. Pregunta: En Salta, ^se aplican las normas procesales del Codigo Civil o las de nuestro Codigojle Procedimientos? Respuesta: AmbasiJLas leyes procesales locales no pueden contrariar al Codigo Civil, al cual complementan. En este caso, como en Qtras leyes na^cionalesrdefondo (ej:: Ley de Quiebras), a veces se legisla nacionalmente so bf^rocediimentos (que en principio corresponde a las provincias) para

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âseguraiLlajnormativa de fondo, lo que fue declarado constitutional por Ia Gorte Suprema deJilsti'cia'de la Nation. Existe unamtima vinculacion entre la forma de probar y de llevar el juicio de-demencia con la declaration de in capacidad, en la forma estructurada por el Codigo Civil. se inicia ante el ^juez,dg-£ersona-yFamilia __ ____ ________ ___ EmBUadeLpresunt£L_ rnsano (nor trafarse de una accion personal), j usjtjficando la legitimation para denunciar (art.-142, Cod. CiY.)y„,acompahil^^^ cos que acrediten la enfermedad mentabo; en su d e f e ^ js o lf c ite ^ tp.m^rmn por rlrw rtfas del presunto irisano a efectos de ser reviScfâTôr dos A| ir^ d ir Q ^ fnrp^^RQ AnfpMg ^prTMV

r l^ m p n ria p T jiiP v p ii.

medicos paralqtie aclaren los cerlificadbs (Bueres). Inmediatamente se. d% . vista al defensor de Incapaces y se designa eLcurador provisional o ad litem.^ t^ b g ad b 'q u escso ftead eu n alistaen raC o rted e Justicia); estecurador.es para quelodefienda enelp J^to ,y es parte esential, siendo nulo el juicio sin— su intervencion (art. 147). El curadorW litem es u niun cion ano>judicial, auxiliar externo del juez, con fuucfSirS^^ con su propio.crU. terio, que pued^jetam tradictonacon el del propio nTîbT^ûTen no es represeh^te rii eh rii en otros proC5Sos, £n los que sigue actuando el in^ sano hasta que se le designe:on.curador.a los bienes, y por ello,.no puede ser. propuesto porlasp'Etes (Tobias, Rivera). El propio insano puede designar akbgadb"^ in dependencia delûfadorgrbvisorio ad litem. Tambien puede designarse un.f‘curadof alos bienes” (ad bona, art. 148), perb'soio para conservar o administrar los bienes que puedan estar en peligro ypara representar arinsôeifrotros^juicios que no seanel deinsania, sin .2 perjuicio d^3el?fet^1alnHiBitibh general de bienes y las medidas asegura- .^ tivas que sean n e c e s a r ia O e ® j uiciopor un plazo no mayor de treinta dfas, se sortean tres medicos psiquiatras o legistas para que.se ex-__

abogado particular), y se dicta sentencia, la que.seinscribeen el Registro Ci vil. En 1a mism a seufenci a eh que se declara la demencia, se designa curador definitivo a la persohafeirtCapaz^ entrelosenumerados en los artfculos 476, <^480 (cQ ^^^lljbTm ayoresTpadres)^ los que tienen^ampliasJacaltades sobreHITpti^bna^ 443 y 475), en forma similar ^ a la que tienen los tutores sobre losm enores,. ------------------ ■■■mii•_i '■i in—■— ■•. i S ino se declararalain^apacidad por demencia, pero presenta nucionen sus facultades” 1 7‘ ~ o segun artfculo 152 bjsiarts. 633, Cod. Proc. Nac.

DEMENTES

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Nota 6: Proced imiento del juicio de insania : conocimientos complementarios a los brindados por el Autor. a) El Juez competente para entender en el .juicio de insania es el juez en lo Civil de Personas y Familia. Iniciada la, action, el juicio de. insania no ejerce fuero de atraccion respecto de las.demandas entabladas.contra el .. insano. Tampoco el juicio sucesorio ejerce atraccion sobre el juicio de in sania (Bueres). .. b) En los juicios de insania, dado el interes publico en juego -capacidad de las personas- resulta relevante elpapel del juez para averiguar la verdad objetiva, porloqueseadmiten pruebasofrecidasextemporaneamente, reiteration de la prueba pericial, aceptacion de hechos:nuevos, impulso de oficio de los tramites, etcetera. c) La denuncia es facultativa para los legitimados, pero una vez deducida y admitida ya es publica, no se puede desistir de ella, ni allanarse, ni el pro ceso puede terminar por caducidad de instancia. : d) Son partes en el juicio de insania: 1) el presunto insano, quien puede hacerse patrocinar en forma independie.nte, contestar la denuncia, ofrecer prueba, resultando nuio el proceso que omjta cumplir los actos pro cesales esenciales a su derecho de defensa; 2} el denunciante: el "denunciante" pariente es "parte" en el juicio, porque puede ofrecer pruebas y se le debenotificar la sentencia, puede apelar (Conf. Colombo; en contra Alsina, para quien solo seria parte el Defensor ad litem y el Defensor de In capaces; 3) el Ministerio pupilar^ asf lo dispone el art. 147, 2° parr.; 4} ei curador ad litem, segun ya lo expuso el Autor, es parte esencial en el pro ceso resultando nulo el juicio si este no interviene. En cambio el curador de bienes no es parte ya que su actividad se reduce a la administration de los bienes del presunto insano. Como partes en el juicio, pueden recusar a I juez, ofrecer pruebas, deducir excepciones (incompetencia), se les da traslado del informe medico por 5 dias, pueden apelar, etc, (arts. 640y 641 del Cod. Proc. Civ. y Com. de Salta y 632 y 633 de la Nation). e) Esconveniente designar^como "curador ad bona" al mismo "curador ad litem", pero es una facultad del juez. Su designaCion implica una reduc tion de la capacidad de hecho del presunto insano, pues para la invalidez del acto, o es capaz el insano o el curador ad bona. Esta incapacidad es partial, limitada a los actos juridicos de caracter patrimonial y es condicional, ya que si la demanda es rechazada, debe quedar sin efecto la reduccion de la capacidad, resultando va lidos ios actos juridicoscelebrados por el entonces presunto insano. Es que, como ya se dijo anteriormente, la regia general es la capacidad, y (a incapacidad esia exception, que debe ; ser interpretada en forma restrjctiva. . , f) La denuncia de insania provoca la suspension de actos procesales en otros juicios, debiendo suspenderse los terminos para contestar deman-

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das hasta ia resuita del juicio, no resultando procedente quese efecttvicen apercibimientos en su contra como e! reconocimiento de firmas o la rebeldia. Respecto a! ejercicio de la patria potestad, entendemos que esta no se suspende durante el tramite del proceso, salvo que se acredite la peligrosidad de su conducta, en cuyo caso, la suspension se debera a ese comportamiento peligroso para el nino y no a la denuncia de insania. Pero una vez declarada la interdiccion, alii si queda suspendido el ejercicio la patria potestad (art. 309), pasando al otro padre (art. 264 inc. 3° y 310). g) En cuanto a ia prueba pericial, en los ordenamientos procesales como el de Salta, que no prevean la figura del "consuitor tecnico", tanto ei denunciado como el denunciante pueden proponer un perito de parte (Rive ra. En contra Borda, para quien solo ei denunciado puede proponer perito medico). h) En la etapa de prueba, a mas del informe medico, resuita conveniente ofrecer abundante prueba testimonial sobre las manifestaciones de la en fermedad en Ea vida de relation, ya que Ea enfermedad por si sola no re suita suficiente para la interdiccion. Ademas, podran abonar la prueba medica respecto a la epoca de su manifestation y su caracter publico y notorio; lo que indudablemente ayudara a ia posterior impugnacion de los actos celebrados por el insano previo a su interdiccion. i) Declarada la sentencia de interdiccion, las costas del proceso deben imponerse al demente dedarado. • Son actos invoiuntarios, tanto los actos Ifcitos como Eos illcitos, obrados tanto por dementes declarados como no declarados, porque los actos de los dementes (declarados o no) son reputados por la ley carentes de discernimiento (art. 921). Los actos invoiuntarios no producen por si obligacion aIguna (art. 900).

4. Internacion Junto con; la declaracioni de^demejacia podra ordenarse la internacion del-enfîo en institiiciories medicas o asistenciales (art. 482). Peroes una_ ixi^didaê^cepcional,, actualmerite muy cuestionada, y soio puede tomarse en casos depjligro, si_se teme que el insano sedane a si mismo’o aotros.ûede S S s t e S U g r o notorio, e incluso la pueden, prSenar las autondades poiiciaies, pero previo dictamen de medico oficial y dando inmediatamente cuenta aljuez. Nota 7: De acuerdo al texto del art; 482 (ref. por ley 17.711), no solo puede disponerse la internacion def demente interdicto, sino de: a) todo enfermo mental (concepto mas amplio que comprende afecciones que no Ifegan a configurar demencia); b) alcoholicos cronicos; y c) toxicomahos, siempre

DEMENTES

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y cuando el peiigro para si o para terceros fuere notorio y previo dicta men medico oficial (art. 482).

JEn jurisdiction nacional (actuando como legislature local) sedicto la ley 2 ^ 1 ^ ^ 3 E ^de~Infeimaci6n y Egreso de Establecimientos de SalucT M S aljS aq u eco m p ren d ea ios afectadosliirej^S edades ^^mentales, alco"h61icos„cronicos y toxjcomanos. En la pfQ vifftia'd^ ‘CoHigo de Procedimiento Civil y Comercial, dispone la fiscalizacion por el juez del regimen de internacion, convisitas periodicas del Defensor de Me nores e Incapaces y del curador, asf como del director del establecimiento, dando informes detallados al juez. Pregunta: ^Puede declararse demente a una persona y no intemarla? Respuesta: Si. Debe obrarse con cuidado para disponer una internacion. Muchas veces, los propios parientes insisten en que es “peligroso” para desligarse de la atencion del insano. Se debe evitar el “hospitalismo” o innecesadîntemacion, que puede atentar contra su msercidn FnTrsuti'edad. Un enfermo psiquiatrico puede ser atendido en consultorios externos y convivir con la propia familia. Inciuso, ultimamente se esta abriendo paso una nueva polftica de salud mental que dispone el cierre de los manicomios, por su ineficacia terapeutica y porque contribuye a la perdida de la identidad del paciente. (En nuestro pafs, se aplica en la provincia de Rfc Negro). Pregunta: Si se interna ilegftimamente a una persona en un manicomio, ^que se puede hacer? . Respuesta: Se puede recurrir a la Justicia pidiendo su libertad, median te un recurso de habeas corpus (la via mas rapida), sin perjuicio de que se pueda accionar por danos y perjuicios materiales y morales. 5. Intervalos lucidos refiere a unlagso de remisionde j a enfermedajd (no una mejoria su perficial), durante ei cual el paciente recobra plenamente sulucidez mental. Elun'dia pleno que sepâ^dornocHes.M £dicênte no exIste7s61o puede hablarse de curacion total o tempOraria de la enfermeladTPero en Derecho sf existe, pues en cierto tipo de enfermedades se alternan los periodoTde de mencia con otros de salud mental, donde el sujetocontrola su persona y pued^j^dministxai* sus bienes; Ademas, si el demente interidicto se~cuf^Hjpenodo que^rfeB nW l a curacion y la senfettclCaue ievanfa laljiterdicciorLOSu muM eJsTestaes anterior) es jundicamente, como iosenalsTBorda, uninter^ valo lucido. ™ ..—

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Los intervalos lucidos no impiden la declaracion de demencia, si verosfmilmente ha de recaer en la enfermedad; tampoco restituye capacidad al declarado interdicto.ûejjgue skmioinâpaz (los actos jundicos realizados por un demente interdictoen intervalo lutido, son invalidos). Pero tiene tmpojriantia, por disposition expresa delafey, etdpjaguieiite: a) para decla.rarlos responsables por hechos iljfcitos reahzados en intervalo lucido (art. 1070); b) si son enfermos mentales, pero aun no declarados dementes, sus actos en intervalos luciclos son validos, porque son capaces jundicamentey’ porque son hechos con discernimiento (art. 921); c)pueden testar, segun Borda (en contra: Llambfas). 6. Actos anteriores y posteriores a la declaracion de demencia A)A 1 referi rnos a los “actos anteriores a la declaracion de demencia” aludimosalos actos de qul^jc^JoE enpridadl a la celebration del acto es deda rado demente, y eljuzgamiento de esos actos acontece luego de la sentencia o interdiction, supuesto al cual se refiere la primera parte del articulo 473. Estos actos “anteriores” a la interdiccion posteriormente declarada^ son erilTrfnctpjoâlidos, pero el representante del incapaz qiie quiera cfeducir la nulidad, debe probar solo que la demencia existfa pubiicamente en la ‘‘Spoca” en que se celebro el acto./Si la enfermedad no era notoria (publica) para esa epoca, la nulidad no puede Hacerse valer contra contratantes de bue na fejy a titulo oneroso. Es decir, que si la demencia ^ a .epoca del acto no gratuitojo^queelcontratante era de mala fe. Para el caso de que selrateBe juzgar en vida de este,, actos otorgados. por el irisano no declafadojal, como se trata de quien no ha sido declarado demente por ientenda, se aplican las normas del acto involuntario por falta de discernimientolarts. 900, 921 y 1045), jo,.que exige.una.prueba.mas ri-gurosa, es decir, que la enfermedad o falta de razon existfa al “momento” Triisinode la celebration del acto (no simplemente a la epoca), y si se trata ., de oponerla a terceros adquirentes a titulo oneroso y.de buena fcyJa:enfer medad debe haber sido notoriao publicajaplicandose el articulo 473 segunda parte, como en el caso anterior (Tobias, Rivera, etc.). Jôs actos en estos casos, son anulables y de nulidad relativa. BTLos.agfosp£Kterid'f€s& \a d ^ 2^ ^ dementia (arts.472y 473, 2 da. partejson e n ^ rm ^ T 6~nu!ios,.de nulidad relativa. Para p ^ e d^ a'd o ’ctfiiia a la que adhiere la catedra (Borda, Llambfas, Spota, Rivera, etc.) a_los actos posteriores se les aplica la segundaj^rte^dei articulo473 (al decir u7 â W ^t^^'n o sen teM ia d eync^ffH < d a d 'y.y esto ... da oppirjffinlâdâtcQntrafj^^

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oponible acreditandoia) que la demencia no era notoria, y b) que el acto era oneroso (te buena fe se pre§tiffi^)7 ""~:""'- ' — r ~ "T ’~T!n. cambio- otra calificada parte de la doctrina (Tobias, Moisset de EspanesvZarinoni , etc.) estima que los actos posteriores a la sentencia estan le: gislados unicamente en el artfculo 472, sin establecer excepciones• no aplicafidose la segunda parte d e! articulo 473. De esta manera, una vez declarado interdicto, no se podria sostener la vajidez de los actos posterio-. res, aunque el coritratante sea a tftulo oneroso y de buena fe. '

Pregunta: ^Que significa la “notoriedad” de la demencia?

Respuesta: La “notoriedad” es el conocimiento de la demencia por las personas que lo trataban en forma habitual, que habitan el lugar donde se domicilia o vive el insano, aunque no fuese conocida por la persona contra la que se deduce la nulidad, que pudo haber residido alli accidentalmente. La demencia publica o notoria, no indica un conocimiento que deba tener la comunidad, sino que basta con que la conozcan las personas que integran el circulo en que se desenvuelve el enfermo. Pregunta: iy cuando hay “mala fe” en el tercero? Respuesta: La “mala fe” del tercero es el conocimiento que tiene de la enfermedad mental del cocontratante. Pregunta: ^Que diferencia existe entre el “momento” y la “epoca” del acto? Respuesta: La “epoca” implica un tiempo mas amplio que el preciso “momento” en que se realizo el acto, facilitando la prueba. Pero como lo afirma Borda, la diferencia es demasiado sutil, y lo que interesa es que el juez se convenza de que el acto se realizo en estado de demencia. 7. Falleclmiento del insano El articulo474 se refiere a dementes de hecho, o aun nodeclarados. Como regia getSilVdespues de muerto no pueden ser impugnados sus actos.en.tre vi; vos, invocandp^demencia (senan pruebas equfvocas, sin examen de facultativo, a mas de ser injurioso abrir debate sobre la cordura de un muerto). Nota 8: Ademasse d6be evitar que por apetencias puramente hereditarias se diseuta.la validez de los aetos celebrados por uri fallecido, siendo que ios pro pios herederos debieron iniciar el juicio de demencia y no lo hicieron.

Pero la nulidad luego de su muerte, puede prosperar como excepcion, si el curador prueba, a mas de losrequisitos^i^osp^¥inT pugnarlos actos anteriores, los siguientes: a) que la_demencia resulta del mismo acto (contiene clausulas absurdas, redaccion incoherente, ventajas injustificadas), o

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bien, b) que el acto impugnado se ha realizado despues de iniciado el juicio de insania; c) la ley 17.711 agrego otra excepcion, aceptando la impugnaxion de nulidad, si se demuestra la mala fe del tercexo_que contrato cort el faIletido. Pero parte dela c ^ ^ n S m ti’ca esta soiuci^n,^ofquelat^K ?eo^o: t^6 cimiento de la demencia, es una etapa necesariamente posterior a la prueba de la misma demencia. El artfculo 474 no rige para los actos de ul tima voluntad (testamento), en que solo basta con probar que el testador no se hallaba en el uso de su razon, para anularlo (art. 3616), pero la prueba debe ser concluyente. Nota 9: Es decir que los testamentos si se pueden impugnar aun cuando no se den los supuestos de excepcion (L.L. 116-30; 118-353). Es que para los actos de ultima voluntad (como los testamentos y las donaciones de organos) rigen los arts. 3615 y 3616 en vi.rtud de ios cuales.el que pidela nulidad es quien debe probar que el testador no estaba en completo uso de razon al tiempo de testar, pero la prueba debe ser concluyente. En cambio, si el testador se encontraba en un estado de demencia habitual y pubiica al tiempo de testar, quien sostenga su vaiidez debera probar que el testador se encontraba en un estado lucido.

8. Cesacion de la incapacidad De acuerdo con los articulos 150 y 484, la cesacion requiere petition al juez (pueden pedirla el propio insano, el curador, el Ministerio Publico y los enumerados en el artfculo 144, pero no “las personas del pueblo”, porque el interes de estas concluye con la intemacion), interviene el mismo juez que decreto la demencia, y la sentencia se inscribe en el Registro Civil, para ser oponible atercerOs de buena fe. Requiere nuevo examen de facultativos que dictaminen no el completo restablecimiento, sino que este sea en grado tal que pueda dirigir su persona y administrar sus bienes (Rivera). El artfculo 643 del Codigo Procesal Civil y Comercial de Salta norma sobre el proce dimiento de rehabilitation, requiriendo el examen de tres medicos especialistas que dictaminen antes de dictar sentencia. Nota 10: Por analogia del art. 641 del Codigo Procesal Civil y Comercial de Salta, puede convertirse la demencia declarada en inhabilitacion. Al cesar la incapacidad no es necesaria la rendition de cuenta del curador, pudiendo hacerla en forma privada, ya que quien debe aprobar la cuenta es ya una persona capaz (ex insano).

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9. Cosa juzgada Lo resuelto en jurisdiction civil o penal sobre la declaracion de demen cia o sobre la situation mental, no hacen cosa juzgada en una jurisdiction^ respecto de la otra. Asf la sentencia civil de interdiccion o rehabilitation, no trae consecuencias sobre la responsabilidad penal, que es distinta a la capa cidad (art. 151); a su vez, siempre sera posible, despues de considerada la si tuation mental en el ambito penal, revisarla en el civil, para declarar la in terdiccion, rehabilitation o su responsabilidad civil (art. 152). A l j ^ t i v i l le interesa el Al juez p e n i le ~mgfesa~ji, al momento de cometer el delito tenia o no cQscern1 im i<^ovp ^ £ s u ^ penal; Como vemos, los conceptos de demencia civil y criminal son distintos. Ejemplos: un demente interdicto pue de tenerl:esponsabnidad“penarsi cometio el hecho en intervalo lucido o cuando y a estaba curado; a la inversa, el demente de facto no es responsable penalmente si cometio el hecho sin discemimiento. 10. Sordomudos. Concepto * El artfculo 153 se refiere solo a los sordomudos queno puedandarse a ente M c r p o F ^ a ta lo jQue legalmente es,‘‘no saber reernie^cribir” (arts. 469 y 3617, Cod. Civ.), pero se necesita una escritura que exteriorice cbmprension de lo que se escribe, no simples trazos o copias mecanicas. No interesa si saben darse a entender por otros medios (mimica, lenguaje Morse, etc.); basta que gean sordomudos analfabetos,para que pueda declararse su incapaciHad?" Nota 11: El sordomudo para ser declarado tal, debe ser inepto para transmitir sus ideas por escrito o captarlas leyendo, por eso el Dr. B. Perez nos ensena que la escritura que en su caso pueda realizar el sordomudo debe exteriorizar comprension del texto, no simples copias mecanicas en cuyo caso corresponde declararlo interdicto. Por lo general, la sordomudez tiene origen en una deficiencia psiquica congenita (oligofrenia), pero puede haber sordomudos lucidos. Una gran proporcion de sordomudos son mudos porque son sordos: ai no poder escuchar, son incapaces de emitir los sonidos que no perciben. Nacen sordos y no pueden hablar. En este sentido, para parte de la doctrina la mudez es consecuencia de !a sordera, por lo que proponen sustituir la denominacion de "sordomudos" en "sordos", pnorizandO exclusivamente el aspecto fisiologico de la sordera, de la que la mudez es solo la conse cuencia accesoria. * En el Capftulo de Notas de Doctrina. Derecho Civil. Parte General, el profesor Benj amin Perez desarrolla el tema “Concepto de incapacidad por sordomudez”, de lectura obligatoria.

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Nos adherimos a Ia posicion doctrinaria que estima que debiera suprimirse la incapacidad del sordomudo si sabe darse a entender por escrito o por otros medios, en cuyo caso, estimamos que deberian someterselos al re gimen de la inhabilitacion, ya que tienen suficiente discernimiento y posibiiidad de expresar su voluntad.

Pregunta: Y los que son solo mudos, o solo sordos o ciegos, £no pue den ser declarados incapaces? Respuesta: No, todos ellos tienen la condi cion juridica de personas ca paces, aunque se los pueda declarar “inhabilitados”, como luego veremos. Tienen si algunas incapacidades de derecho, respecto de ciertos actos. Ejemplo: los sordos y los mudos no pueden otorgar festamento por acto pu blico (art. 3651), ni ser testigos en los testamentos (art. 3708); los ciegos no pueden otorgar testamento en instrumento cerrado (art. 3665) ni ser testigos en instrumentos publicos (art. 990); los mudos no pueden ser tutores ni curadores (arts. 398 y 475), lo que si pueden ser actualmente los ciegos (art. 398, inc. 2°, modif. por ley 23.647/88). Nota 12: El motivo por el cual los sordos no pueden otorgar testamentos en actos publicos radica en que no pueden oir ia lectura del testamento (debe ser leido en voz alta), pero este artfculo (3651) es criticado para los mudos, porque se permite la entrega escrita al Escribano.

El articulo 645 del CPCC de Salta, siguiendo las aguas de la ley procesal nacional, serefiere al juicio de declaration de sordomudez, identificando al sordomudo que no sabe darse a entender por escrito “o por lenguaje especializado”, agregado que no respeta el concepto de la ley de fondo, por lo que el procesalista Palacio estima que es inconstitucional, por afectar el ar tfculo 67, inciso 11 de la Constitution Nacional (hoy art. 75, inc. 12). A su vez la nueva ley 23.515 de matrimonio civil, al establecer el impedimento para casarse habla del sordomudo que no sabe manifestar su voluntad en for ma inequivoca por escrito “o de otra manera”, lo que tampoco concuerda con el concepto de la incapacidad del articulo 153, por lo que habra que restringir el ambito de su aplicacion al impedimento para casarse. Nota 13:Tratandose.de un impedimento, el matrimonio deberfa ser nulo, pero en ,;est.e caso el matrimonio es "inexistente", porque no hay manifestation del consentimiento (en igual sentido: Zannoni, Costa Mendez). Ademas, no esta incluido eft'los casos de nulidad de los arts. 219 y 220. No obstante para Lloverasde Resk serfa anulable yde nulidad relativa, tanto en el caso de demencia como el de sordomudez, fundando su posicion en el art. 239 in fine.

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11. Condition juridica Segun lo dispuesto en el articulo 54, inciso 4°, son —al igual que los de mentes— incapaces de hecho absolutos. Pero la identidad de “status juriHicb’’~no es total. Existen cuatro-diferencias fundamentales: a) los sordomudosson responsables por sus hecKoTilicitos, porque no estan privados de discernimiento; como lo senaTa Lopez Olaciregui “son in capaces de expresion, no de comprension”, y por ello no est&n incluidos en el articulo 921; en cambio los dementes son irresponsables; Nota 14: Pero si se les prueba que falta discernimiento (la ausencia de instruction suficiente generalmente ios idiotiza) no son responsables.

b) los sordomudos pueden adquirir por si mismos la posesion de las co sas, desde los 10 anos, manifestando su voluntad por medio de signos (Ci fuentes), En cambio los dementes, no (art. 2392); c) a diferencia de los dementes, los sordomudos interdictos pueden ca sarse, si pueden expresar su voluntad inequfvoca “de alguna manera5’ (por signos, lenguaje Morse, etc.), aunque no sea por escrito (art. 166, inc. 9°, ley 23.515/87). Ya no se exige el consentimiento del curador o del juez, como lo establecia la ya derogada ley 2393 en su articulo 10, pero el curador u otros interesados pueden oponerse por entender que no pueden manifestar su voluntad de ninguna manera, y si el incapaz insiste, resuelve el juez (Ci fuentes); Nota 15: Pueden expresar su voluntad de casarse por ejemplo: por signos, Senguaje especiaiizado (morse), lenguaje digital (donde cada letra del alfabeto se representa por una posicion definida de las manos, sin complemento numerico), sistemas estos que les permiten desarrollar ei intelecto y si obtienen alto nivel de instruction, pueden llegar a escribir. El impedimento para casarse no se refiere a! "interdicto" solamente, sino que comprende tambien al no interdicto (de facto) que no puede expresar su voluntad de alguna manera. El impedimento es correcto, ya que lo con trario podria incidirdirectamente en los hijossanos, creandolescomplejos psi'quicos. En posicion contraria y mas extrema, J. Tobias incluso niega al interdicto la posibilidad de casarse, aunque pueda expresar su voluntad de otra manera.

d) no pueden ser “intemados” pnv 6ndoseles de su libertad (Rivera). Respecto de la validez de los actos anteriores y posteriores a la inter diction por sordomudez (aunque se trate de un supuesto teorico, pues es casi imposible que un sordomudo analfabeto celebre actos juridicos), rigen los mismos principios y a estudiados para la demencia, ya que se pueden impugnar cumpliendo los mismos requisitos (Orgaz, Borda, Cifuentes). Pero debe

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senalarse que la “notoriedad” de la sordomudez es un requisite que casi siempre surgira evidente, pues la enfermedad no puede ocultarse al celebrarse el acto. Nota 16: No debemos olvidar que los arts. 472 y 473 primera parte, se refieren a los incapaces mayores de edad, en general, que necesitan declaracion ju dicial (dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito). El art. 473 segunda parte que exige ''notoriedad" para los terceros a titulo oneroso y de buena fe, habla solo de la demencia, porque en los sor domudos surge evidente.

12. Procedimieiito El regimen y el procedimiento son iguales a los que se aplican para los dementes (arts. 154,156,157 y 158, Cod. Civ. y 645, Cod. Proc. Civ. y Com. de Salta) excepto sobre el examen medico de los sordomudos, que debe ser mas amplio. Segun el articulo 155 del Codigo Civil, este debe comprender tres aspectos: a) si son sordomudos; b) si saben darse a entender por escrito, y c) si padecen de demencia. Este ultimo requisite fue agregado por la ley 17.711 y responde a la fmalidad de que si ademas de sordomudos que no sa ben darse a entender por escrito fueren tambien dementes, debe seguirse el tramite de la demencia, y en su caso, declarar la incapacidad por demencia, lo que es importante debido a la distinta condicion jurfdica que tienen, ya que la declaracion de insania los protege con mas amplitud, al ser los demen tes irresponsables por los hechos ilicitos. Nota 17: Resuita conveniente que los medicos se expidan tambien sobre si la sor domudez es permanente o transitoria. Respecto a la legitimation, a diferencia de la demencia, no pueden denunciar "los vecinos del pueblo", por que la accion popular en la demencia solo procede cuando es furioso e incomoda a los vecinos, lo que no sucede con los sordomudos.

Pregunta: En el caso de que la persona tenga ambas incapacidades de hecho, £se declara la incapacidad por demencia o por sordomudez? Respuesta: La doctrina en general estima que solo debe ser declarada por demencia. Pero la catedra comparte el criterio de que debiera declararse la incapacidad por ambas causas, no solo porque la demencia podrfa curarse y subsistir la otra causal, sino porque la “notoriedad” en los sordomudos analfabetos es evidente, casi no requiere prueba, lo que los favorece en la impugnacion de nulidad de los actos que realicen.

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13. Penados

No esta prevista en el Codigo Civil, sino en el Codigo Penal, en su ar ticulo 12, que expresa: “La reelusion'y laprision por mas de tres anos... importan ademas la privacion, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracion de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedara sujetojija curatela establecida... para los in capaces”. AdvierteFBorda, Busso y Cifuentes que aunque la ley dice “por mas” de tres anos, basta con que la condena lo sea por tres. La restriccion a la capacidad rige desde que es condenado (si s61o esta procesado, no hay res triccion a la capacidad). Aunque la norma penal habla de la “privacion” de Ia patria potestad, la ley 23.264 aclara en su articulo 309 que solo se trata de “suspension” del ejercicio de la patria potestad. La condition jurfdica del jrenadoes lade ser unapeisona capaz, por re gia general, y solo incapaz para aquello que le prohfbe expresamente la ley. Se trata de una “capacidad restnngida”, similar a To que ociirre con el menor emancipado, pero las restncciones a la capacidad son muy amplias (al punto de que algunos autores los encuadran erroneamente, como incapaces); pero allf donde la ley calla, es capaz. Nota 18: Orgaz y Busso califiean a los penados como "incapaces de hecho rela tive/', aunque aceptan que son "capaces" por regia general.

LasresJricciones en la materia que nos interesa son tres: a) suspension deJaypMda,pM^tad: continua ejerciendola el otro progenitorTen forma exciusiva, y a falta de este, se nombra tutor al mismo curador que se le nombre (art. 480); b) privacidn de la administracion de los bxenes : la debe realizar el curaddr que se le nomBre, si hay necesidad de ello; c) privacidn de rea lizar actos de disposition: solo por actos entre vivos (pue^testar). Tam5ien esta impedido ercurador, salvo que cuente con autorizacion judicial. Nota 19: Se io priva del manejo de su patrimonio, sustituyendo totalmente su vo luntad por la del curador. La privacion de ia administracion y disposition de los bienes implica la privacion de realizar los actos que sean consecuencia necesaria de estos, por ejemplo, no pueden estar en juicio cuando se controviertan derechos patrimoniales o esta en juego la patria potestad.

Fuera de las tres restricciones mencionadas, puede realizar por sf todos los actos que no estan enumerados en el articulo 12 (testar, casarse, reconocer hijos, estar en juicio designando su abogado, salvo en las acciones relativas a la patria potestad o patrimoniales, absolver posiciones, audiencias de conciliacion en juicios de divorcio, etc.). El curador tiene las mismas facultades que los curadores de los dementes, segun el sistema de representacion,

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lo que es unanimemente criticado, ya que debio ser de asistencia, pues el penado mantiene su discemimiento. Nota 20: Ademas, <ipor que no se protege a fos condenados a penas menores de tres anos? La respuesta a esta pregunta demuestra que es una sancion de caracter penai (punitiva, como lo sostiene Soler) y no civil (en protection de los penados).

Los actos que realizanpor silos penados en violation de las prohibicio nes legates, son nulos de nulidad relativa. Las restricciones a la capacidad de hecho cesan cuando recobra su libertad por causa legal (cumplimiento de la pena, indulto, amnistia, prescription de la pena, libertad conditional), pero la fuga no influye. Existen otras incapacidades, pero de derecho: pierden derechos a jubi lation o pension que pasan a su esposa e hijos; pierden el empleo o cargo pu blico, aunque provenga de election popular; el derecho electoral; no pueden obtener en lo sucesivo empleos publicos, etcetera. Pregunta: ^Asi que un penado no puede disponer libremente de sus bienes desde la carcel? Respuesta: No, salvo conformidad del curador y del juez. En general, me parece irrazonable la restriction a la capacidad de hecho del penado, pues se trata de una persona que goza de pleno discemimiento, y porque los impedimentos mated ales de quien esta preso, se podrfan solucion ar por la via del mandato. Estas restricciones a la capacidad del penado fueron eliminadas en el derecho espanol, aleman, etcetera, y en nuestro pafs el Proyecto de Codigo Penal de 1960 de Soler, que no llego a sancionarse, las suprimia. 14. Religiosos La prohibition de contratar (salvo en representation y a nombre de sus conventos o de comprar muebles de contado) que trae el artfculo 1160, se re fiere a los religiosos profesos de uno u otro sexo que han ingresado a una or den, entregando en donation todos sus bienes, y haciendo votos “solemnes” de obediencia, castidad y pobreza. En consecuencia, no se consideran “re ligiosos profesos” y tienen plena capacidad civil, todos los que hubieren emitido votos “simples” (promesas), como los curas parrocOs, obispos, cardenales y los ministros de las religiones no catolicas (Borda). Cabe senalar que solo las “ordenes” religiosas tienen votos solemnes; las “congregac'iones” solo pueden tomar votos simples. La prohibition del artfculo 1160 no implica la de testar o recibir bienes por testamento o sucesion legftima, para lo que son capaces.

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En realidad, se trata de una incapacidad anacronica, resabio de la muerte civil, por lo que fue eliminada en los Proyectos de Reforma al Codigo Ci vil. Es mas: parte de la doctrina la considera inconstitutional, y por lo tanto, son validos los contratos que realicen los religiosos profesos en violation al artfculo 1160 (Bibiloni, Spota, Rivera). El artfculo 3739 expresa que los confesores del testador en su ultima enfermedad no pueden suceder ni recibir legados. Esta incapacidad afecta a cualquier sacerdote, sea o no religioso profeso y de cualquier religion, pero no incluye al que administra los ultimos sacramentos o lo aconseje, sino solo al “confesor” de su ultima enfermedad. Otras incapacidades de derecho que tienen los religiosos son: no pue den ejercer la patria potestad (art. 306), tutela (art. 398, inc. 16); curatela (art. 475); ser testigos en instrumentos publicos (art. 990), fiadores (art 2011, inc. 6°), ni ejercer el comercio (art. 22, inc. 2°, Cod. Com.). Pregunta: ^Les alcanza la incapacidad del artfculo 1160 a las monjas? Respuesta: Si, porque hacen votos solemnes. En cambio no estan incluidas las “hermanas”, que no los hacen. 15. Quebrados o fallidos Segun el artfculo 1160, no pueden contratat sobre bienes que correspondan a la masa del concujso, salvo que exista concordato, pues en esteno hay d^poderam iento y conserva la administration de los bienes bajo vigilancia del sfndico. Pero no se trata de una incapacidad de hecho ni de.dejecho, sino de un mero efecto^erHe^j^deramTento delos bienes que sufre el fallido. No es un caso de nulidad, sino de inopbmbiTicfad a la masa, del acto que realice el quebrado. Los contratos1d |l ^ t S © ^ M a l l i o s , aunque inoponibles a los acreedores que forman la masa, a tal punto que el remanente que quede en la quiebra, responde por los actos del fallido. Tampoco puede ser testigo en instrumento publico, y es justa causa de exclusion de socio de una sociedad. Leyes especiales le vedan ser abogado. martillero. escribano. corredor de bolsa, etcetera. Nota 21: A los fallidos no se ies prohibe contratar en abstracto, sino en relation a los bienes de la masa de! concurso, resultando inoponibles a la masa de acreedores los actos juridicos que ceiebre ei fallido. Es que declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de sus bienes, pero no pierde ei dominio sobre estos que continuan formando parte de su patrimonio hasta su liquidation.

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16. La mujer En el derecho privado, la mujer soltera mayor de edad y las viudas fueron consideradas hasta el siglo pasado, como “incapaces”, sometidas a la au toridad de su padre o pariente mas cercano. El fundamento de esta incapa cidad consistfa en que se la consideraba naturalmente inferior intelectual y de voluntad fragil (imbecilitas sexus). Con la sancion de los codigos del si glo pasado y en nuestro pais con el de Velez, fueron consideradas plenamente capaces, terminando con esta discrimination absurda. En cuanto a la mujer casada, el proceso de equiparacion al marido sufrio en nuestra legislation una evolution en distintas etapas: a) Codigo Civil: la mujer casada era basicamente incapaz, por lo que estaba bajo la representacion necesaria del marido, y solo podia administrar los bienes que se hubiera reservado en la convention matrimonial. Nota 22: En ef Codigo de Velez las mujeres casadas eran incapaces de hecho re lativa (inctuidas en los arts. 55 inc. 2° y 57 inc. 4°), y asi no podian contratar, estar en juicio, disponer de sus bienes, etcetera.

b) Ley 11.357/26: Esta ley le reconoce una casi plena capacidad civil, en los hechos (aunque no derogo el art. 55, inc. 2°), pasa a ser practicamente capaz, pero no podia disponer a tftulo gratuito de sus bienes propios, y fundamentalmente (a diferencia de la mujer soltera, viuda o divorciada) establecfa que el marido tema un mandato tacito de administration respecto de los bienes de la mujer. Nota 23: Ese mandato tacito de administracion a favor del marido de los bienes de ia mujer, que no estaba sometido a la obligation de rendir cuenta de las rentas o frutos percibidos, era revocable mediante la inscripcion en el Registro de Comercio, porque la representacion, que en ei Codigo Civil era legal y necesaria, paso a ser voluntaria. En realidad, ia ley 11.357/26 no sentaba el principio general de la capa cidad de la mujer casada, ni la eliminaba del art. 55 que enumeraba a ios incapaces. Pero ello era, segun Borda, un error de tecnica legislativa, pues enumeraba los actos que la mujer casada podia realizar, los que cubrian practicamente casi toda la esfera de la capacidad.

c) Ley 17.711/68: Al reformar el artfculo 1° de la ley 11.357 y derogar el inciso 2° del artfculo 55 del Codigo Civil, establece la igual dad juridica to tal de la mujer, cualquiera que sea su estado (casada o soltera), tiene plena capacidad civil. Hoy existe una administracion bicefala de los bienes de la sociedad conyugal; cada conyuge tiene la libre administracion y disposition de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo, y el ma rido no puede administrar los bienes de su mujer sin mandato conferido por

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ella, sea expreso o tacito. La unica exception, es que la ley reconoce al ma rido el derecho de administracion de los bienes gananciales cuyo origen no pueda establecerse, es decir, que no pueda saberse cual de los dos conyuges lo gano, solution que ha sido considerada como discriminatoria en contra de la mujer (Rivera). La mayor parte de las diferencias que quedaban luego de la ley 17.711 (ejercicio de la patria potestad, eleccion del nombre de pila de los hijos y eleccion del hogar conyugal), que correspondfan al esposo, han sido ya eliminados por la ley 23.264/85, que establece la patria potestad compartida y la eleccion del nombre de pila por ambos conyuges, y por la ley 23.515/87, que en su artfculo 200 senala que los esposos fijaran de comun acuerdo el lu gar de residencia de la familia. A su vez, el artfculo 1292 del Codigo Civil, que otorgaba solo a la mu jer el derecho a pedir la separation de bienes, fue derogado por la ley 23.515, y el nuevo artfculo 1294 del Codigo Civil, otorga tal derecho a ambos con yuges. Lo que sf subsiste es la preferencia de la madre para obtener la tenencia de hijos menores de 5 anos (nuevo art. 206, Cod. Civ.), pero en este caso no se trata de inferioridad en la situacion juridica del esposo, sino en la necesidad de preferir a la madre por la naturaleza del derecho que debe ejercerse y la edad del menor. Rivera senala otras diferencias que han quedado a fa vor de la mujer: <§) el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis) que no la tiene el yerno en iguales condiciones;@ la suspension de la prescription de las acciones de la mujer contra el marido, durante el matri monio (art. 3970) que no la tiene el marido. 17. Inhabilitados En el regimen del Codigo Civil anterior a la ley 17.711, la capacidad de los mayores de edad solo podfa ser restringida en el caso de los dementes o sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En estos casos, la in capacidad de hecho era absoluta, y si no se trataba de estos casos, los mayo res de edad tenfan capacidad plena. Era un esquema demasiado rfgido, que dividfa a las personas en dos categorfas taj antes (capaces e incapaces) y no se adecuaba a la realidad humana, pues en la patologfa psfquica existe una gama muy grande de trastomos mentales que comprenden el vasto mundo de la semi alienation, o que aun conservando intacta o saludable su mente, padecen de inferioridades ffsicas (paralisis, ceguera, sordera, mudez, senilidad, etc.) o de trastomos de la voluntad o conducta (ebrios consuetudinarios, toxicomanos, prodigos). En todos estos casos, las £erspnas estin en si tuacion de inferioridad ante sus semej antes, para realizar actos jundicoso con tratar coii ellos, lo que justifica que se los proteja legalmente. Se requiere “habitualidad” (son adictos) porque la ley no mira a la meraperturbaciori ac-

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ciderital de las facultades o conducta, que no justifican un regimen de pro tection estable. Son Casos en que el vicio no priva al sujeto de discernimiento, pero lo inferioriza^ a su persona o patrimonio. La ley 17.711 no los col oca en la misma situation de los incapaces, porque no se justifica una interdiccion total, que seria excesiva e injusta; pero sf los inhabilita, es decir, que pueden administrar sus bie nes (salvo limitaciones especiales), perono disjponerdee^^ rnidajf del curador que se les hombre, bajo el regimen de asistencia. Nota 24: . Pregunta: iPuede inhabilitarse a los discapacitados? Respuesta: La respuesta a su pregunta dependera del grado de discapacidad que sufra la persona, pero estimo que solo correspondera inhabilitarios si la discapacjdad que sufra los exponga a actos perjudiciales a su persona. Los discapacitados estan proteg idos por una ley especial, la ley nacional 22.431 (ley a la que debiera adherirse la Provincial, que establece las condiciohes especiales en su protection: porcentajes en cargos publi cos, becas a estudiantes, asistencia medica especial, segurossociafes, beneficios en los transports publicos de pasajeros, disposiciones sobre la arquitectura especial de las construcciones, preferencias en la concesi6n de quioscos, lugares de estacionamientos especiales, accesos a creditos, et cetera.

18. Enum eracion legal ^ Estan mencionados en el artfculo 152 bis, y son los siguientes: Inciso 1°\ Se refiere a los ebrios consuetudinarios y toxicomanos.Jj?

que los medicos y el juez deben apretiar para inhabiiitarlps, es si la ebriedad habitual o la tp3dcomama tieiieh la sufiCiente gravedad como para colocar a las personas enpeligro de otorgar actosjundicos que le sean perjudiciales. En estoscasOs, esta afectada ia voluntad, pues aun lucido, es victima de la debilidad, de su vicio. Pero sUlega el vicio a derrumbar o anular las facultades mentales, al punto de que no puedan dirigir su persona o administrar sus bie nes, Io que corresponde es declararlo demente (dementi a alcohoiica). Nota 25: Si la ebriedad oingesta de toxicos es accidental, puede anularse el acto, pero por aplicacion. delos arts. 921 y 1045, es decir obrados sin discernimiento. la responsabilidad por los hechos ilicitos que cometieran en ese estado se rige por el art. 1070, que exige para eximirlo de responsabilidad que la causa de embriaguez sea involuntaria. . El alcoholismo o ebriedad habitual implica un derrumbarriiento etico de la personalidad, ocasionando torpezas intelectuales, incumplimientos de los deberes laborales y familiares. Los estupefacientes son sustancias que

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generan toxicomanias o compulsion a seguir consumiendola, y cuya sus pension compulsiva provoca en el enfermo el "smdrome de la abstinenda”, provocandoles sensaciones de muerte, angustias incontrplables, es. pasmos, taquicardias, etcetera. Tanto el alcoholismo como la toxicomania exponen al enfermo a realizar actos juridicos perjudiciales, afectando no tanto la razon como la voluntad; pero si a mas de la voluntad les afecta prmcipalmente la razon, con alucinacionesy paranoia encuadraran en el art. 141 (demencia alcoholica). En relacion a la carga probatoria, compartimoscon Tobias en que una vez probada la ebriedad habitual o el uso de estupefacientes, la sola prueba de los smtomas de la enfermedad es suficiente para tener por acreditado el factor jurfdico. Es que no es necesario que el perjuicio se haya producido para declararta inhabilitacion, resultando suficiente el peligro serio de urf perjuicio futuro. En efecto, en esta figura es suficiente que exista la posibilidad de que por la adiccion a las drogas o al alcohol se otorguen actos perjudiciales a la persona o a su patrimonio.

Inciso 2°: Trata de los “disminuidos enjus facultades”, a los que Savatier llamaba los “desarmados d efa vida”. Segun doctrina predominante (Borda, Buteler, Mazzinghi, Cifuentes, Rivera) comprende a los disminuidos en sus facultades ffsicas, intelectuales o morales. Es decir, que compren de no solo a los retxasados mentales '(semialTenadbs), sino tambien a los ciegos. paralfticos, sordOmudos que saben darse a entender por escrito, anti ano s no dementes, etcetera. For eTcontrario, Llambias y Tobias, a tenor de la referenda dela norma al articulo 141 del Codigo Civil, estiman que la ley solo serefiere a los disminuidos en sus facultades “mentales”, lo que critican, expresando que se debieron prever otros casos de disminucion “fisica”, no solo mental. La catedra estima que si bien la desafortunada referen d a de la norma al articulo 141 da pie a la logica interpretation de Llambias, la comprension amplia de la otra posicion es mas aceptable, mas enriquecedora, siii dejar de ajustarse tambien a la ley. Nota 26; Porque la ley no habla expresamente de disminuidos en sus facultades ‘'mentales", sino solo en sus "facujtades", concepto suficientemente amplio para comprender a toda clase de disminucion, tanto fisica, intelectuai, mental o moral.

Lo que se requiere es que el juez, previo dictamen medico, estjme <que el ejercicio.de.su plena capacidad'juridica, fe pueda producir,un dano a su persona, cubiengs,- que este impo sibilitado para el manej o libre de. sus-bienes, con independencia de que sea por disminucion fisica o mental. El articulo 646 del CPCC de Salta habla solo de “disminuidos mentales”, como Liam-

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bias, excediendose inconstitucionalmente al pretender interpretarprocesalmente un concepto de fondo. Pregunta: ^Los ancianos o viejitos, pueden ser inhabilitados? Respuesta: Es diffcil establecer cuando se es un “anciano normal” con el deficit fisiologico propio de la senectud (leve declination de facultades mentales); un “viejo enfermo” donde ese deficit se acelera (entra en un es tado patologico) y un “demente senil”. Parece ser una cuestion de grados. Pero para el juez, el factor decisivo de la distincion sera el jurfdico: a) si su deficit llega al punto de que no puede dirigir su persona o administrar sus bienes, sera un demente senil y podra ser interdicto como incapaz; b) si la enfermedad no llega a tal extremo, pero le puede producir danos por su es tado de inferioridad en su vida de relation, podra ser declarado inhabilitado; y c) si su deficit es el normal y propio de su edad avanzada, que no le afecta en su vida de relation, ninguna interdiccion debera serle declarada. Inciso 3°: Se refiere a los prodigos, tambien Ilamados “disipadores” o “manirrotos”. En el concepto legal, son personas que, por un desarreglo.habitual de conducta, realizan gastos irracionales, dilapidando una parte importarite de su patrimonid, coil peligro de dejar en el desamparo a su familia. Nota 27: Al tratar a los incapaces, Velez se a parto de la tradition romana y de la legislation comparada entonces vigente; asf en su nota al art. 54 nos dice: "es muy diffcil distinguir al prodigo del que no lo es y solo realiza malos negocios.a mas de que seavanzaria sobre la libertad de las personas para disponer de sus patrimonios". Esta idea de Velez responde a su concepcion individualista del Derecho, inaceptable para ia conciencia jurfdica actual, donde ya no es posible abusar de ia propiedad. La"ratio /eg/s" subyacente de la reforma de !a ley 17.711 para incluir a los prodigos como inhabili tados es la "funcion familiar" que debe cumplir el patrimonio, y cuya in tegridad busca resguardar.

En el derecho comparado existen dos sistemas: a).se los inhabilita en su protecci6n o en el de su familia (Brasil, Alemania, Italia),, y b) se lo inha bilita en proteccion exclusiva de la familia (Peru, Espana, Argentina). Del concepto mencionado, y de la finalidad de proteger solo a la familia, surgen los requisitos para declarar la inhabilitacion, que son los siguientes: a) gas tos irrazonables, como conducta.-habitual. Ejemplo: hipotecar la casa para jugar; pero no serfa irrazonabJersi hipoteca para pagarenfermedades;no son gastos irrazonables los ‘-rrialos negocios”, ni los hechos de despilfarro aislados, si no resultan de un desarreglo de conducta o despvilfarro habitual; b) dilapidar una parte importante del patrimonio: no hay que cOnfundir el comportamiento dilapidatorio, con la mala gestion patrimonial (Bueres); y depende de la fortuna de la persona. Ejemplo: un millonario puede ser un

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mecenas, coleecionista de objetos yaliosos, etcetera, porque le queda un pa trimonio suficiente para amparar a su familia; un pobre, no; c) que el prodi go tenga conyuge o ascehdienies o descendientes: porque el interes protegido es la familia, y si no Ja tiene, a la ley no le interesa su prodigalidad. 19. Condicion juridical Los inhabilitados son personas capaces por regia general, y es por ello que no estan incluidos entre los incapaces mencionados en los articulos 54 y 55. Solo pesan sobre ellos las restricciones a la capacidad establecidas expresamente enla ley. Llambfas critica que no se haya sentado la regia gene ral de la capacidad en forma expresa en la ley, pero era superabundante, como bien lo afirma Borda, porque la capacidad de las personas may ores no se consigna en la ley, bastando establecer cuales son los actos que no pueden otorgar sin asistencia del curador. Las restricciones a la capacidad de hecho de los inhabilitados, son las siguientes: 1). No pueden disponer de sus bienes.por actos.entre vivos, sin la conformidad .del curador. Pueden disponer por testamento, porque no son per sonas privadas de razon, sino simplemente expuestas a ser perjudicadas en sus relaciones con terceros. Entre los actos de disposition que no pueden realizar los inhabilitados sin la asistencia de su curador, estan los mencionados en los articulos 443 y 1881 (comprar o vender inmuebles, donar, arrendar por mas de 6 anos, pres tar o tomar prestado dinero, etc.), asf como realizar la partition privada de la sociedad conyugal o de las sucesiones, ni pedir su propio concurso o quiebra (Rivera, Borda). 2) No pueden aceptarni repudiar herencias, salvo conformidad del cu rador pues el articulo 3333, Codigo Civil, requiere capacidad para la libre ad ministracion de sus bienes, y el inhabilitado no la tiene libre, sino restringida. 3) Pueden otorgar actos de administracion, salvo los que limite la sen tencia de inhabilitacion, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Ejemplo: si se trata de administraciones complejas (fabricas, casa de comercio, etc.) puede ser prudente someter la administracion de los negocios, a la asistencia del curador. Llambfas critica esta restriction por ser demasiado flexible, al dejar las limitaciones al arbitrio judicial; pero Borda aclara que en la realidad de la vida existen situaciones distintas, unas simples que pue den ser administradas sin peligro por el inhabilitado, y otras mas complejas que requeriran asistencia. La ley 17.711 ha seguido el sistema peruano, de fijar los lfmites de la curatela segun el grado de incapacidad.

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Nota 28: En el caso de los prodigos, la limitation en la administration de los bienes solo procede en casos excepcionales, atento a que el patrimonio familiar, en principio, no se ve afectado con actos simples de administration.

4) La ley 23:264 establecio una nueva restriction para los inhabilitados (excepto los prodigos), y es la de la suspension en el ejercicio de la patria potestadhasta que searehabilitado (art. 309, Cod. Civ.). Bordaentiende que debe extenderse la suspension a la tutela y la curatela, por existir identicas razones. Pero la ley nada dice, y las extensiones por analogfa son improcedentes en materia de restriction de la capacidad, aunque de legeferenda sea conveniente extender la suspension a los casos mencionados. Nota 29: Suspendido el ejercicio de ia patria potestad, pasa su ejercicio al otro progenitor, o en su caso, al tutor, al Patronato, etc. (art. 310).

Fuera de las citadas restricciones no existen otras, y en consecuencia pueden realizar actos extrapatrimoniales sin ninguna limitation (casarse, divorciarse, reconocer hijos), estar en pleito civil o criminal, pero si el juicio se refiere a sus bienes, debe actuar asistido (no patrocinado) por su curador, para evitar actos indirectos de disposition (renuncia de defensas, perencion de instancias, transacciones, etc.). En general, los actos realizados sin la asistencia o conformidad del curador cuando fuere necesaria por la ley, son nulos de nulidad relativa, y la accion de nulidad puede ser iniciada por el cu rador. En cuanto a su responsabilidad por los hechos ilicitos es plena, y a que tienen discemimiento (Cifuentes). 20. Actos anteriores a la inhabilitacion

A diferencia de lo que ocurre en el caso de los insanos (dementes y sor domudos que no saben darse a entender por escrito), al no considerarselos incapaces a los inhabilitados, no cabe la accion de nulidad prevista en el articulo 473 del Codigo Civil. La sentencia de inhabilitacion, es constitutiva de estado, solo produce efectos desde el momento en que ha quedado firme. No existen los inhabilitados de facto o de hecho. Nota 30: Observese que el artfculo 473 esta ubicado bajo el ti'tulo: "Curatela de los incapaces mayores de edad" y los inhabilitados son "capaces".

Lo que si podra existir es impugnacion de nulidad de los actos anterio res a la inhabilitacion, pero por falta de discemimiento en el “momento” del acto, o cuando sea el caso de aplicar la institution de la lesion (estado de “ligereza”), pero estas son situaciones diferentes a las contempladas para los dementes en el artfculo 473; ademas, debe senalarse que la falta de discernimiento no es presumida en el inhabilitado, a diferencia de la demencia, en que es su caractenstica.

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Nota 31: Tobias sostiene que en los casos en quesedeclarase la nulidad por falta de discemimiento rige la protection al tercero adquirenteatituloonerosos y de buena fe del art. 473 parrafo 2°.

21. Actos posteriores En principio, son nulos de nulidad relativa los actos prohibidos realizados por el inhabilitado sin conformidad del curador. Borda afirma que resulta aplicable afortiori (con mayor razon) la segunda parte del artfculo 473, es decir, que aunque haya sentencia de inhabilitacion, la nulidad no podrfa hacerse valer contra contratantes de buena fe y a tftulo oneroso, si la causa de la inhabilitacion no era notoria a la epoca del acto. Pero gran parte de la doctrina, a la que se adhiere la catedra, estima que al tratarse de una solucion legal pre vista solo para los dementes o insanos y ser de caracter exceptional, no debe hacerse una interpretation extensiva para el caso de los inhabilitados. 22. Curado El artfculo 152_ bis expresa que “se nombrara un curador al inhabili tado’’, el que debe designarse en la misma sentencia que declara la inhabi litacion, cargo que debe recaer en las personas senaladas para la curatela en la demencia (arts. 476 y sigs.). A diferencia de lo que ocurre en materia de incapaces, el curador no representa al inhabilitado (no actua en su nombre) sino que su funcion es de asistencia (compieta con su conformidad la volun tad del asistido; es el inhabilitado el que celebra el acto y firma, con la firma de conformidad tambien del curador). Si el curador niega suconsentimiento, advierte Llambias que no se ha previsto en la ley ningun recurso. No obs tante, entendemos con Borda y Buteler, que al inhabilitado debe reconocersele el derecho a solicitar autorizacion judicial, demostrando que la oposicion del curador es infundada, y ello porque el ejercicio de la curatela estl sometido al control judicial. De la misma manera, en el caso inverso, si el inhabilitado se niega a realizar actos que le son de toda necesidad (ej.: pro mover o defenderse en juicio) procede que el curador pida la autorizacion al juez, previa audiencia del inhabilitado (Cifuentes), lo que se realiza por la via procesal de los incidentes, con intervencion del asesor de menores e in capaces (arts. 637 quinquies, Cod. Proc. Nac. y 647, Cod. Proc. Salta). El cu rador es de los bienes, no de la persona, porque no es un incapaz, aunque Ci fuentes es partidario de dar amplia intervencion al curador, incluso para evitar danos a su persona (ej.: tratamientos medicos, asistencia, etc.). Nota 32: El Curador. Conocimientos complementarios alos brind ados por el Autor.

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Si bien ia designation del curador debe recaer sobre las personas senaladas en los arts. 476 y sigs., en el caso de los prodigos compartimos la opi nion de Borda en cuanto resulta conveniente designar a un tercero a fin de evitar las tensiones familiares. Ei curador puede promover action de nulidad del acto celebrado sin su asistencia, contestar demanda, recurrir, puede sugerir modificaciones al acto proyectado. Al curador de! inhabilitado le resuitan aplicables, en principio, las normativas previstas para ios curadores en los arts. 468 y sigs., adaptadas a la naturaleza del instituto de la inhabilitacion. En este sentido, dadas sus funciones "asistenciales" es innecesario efectuar el inventario y tasacion de los bienes previsto en el art. 417 y la rendition de cuenta exigidas en los arts. 458 y 475 para los incapaces sometidos a tutela y curatela. Sf debe exigfrsele informar periodicamente al juez. Tampoco es necesario que el cu rador del inhabilitado solicite la autorizacion judicial para los ca sos en que esta es requerida en materia de curatela de los incapaces, Por ejempio, para enajenar algun bien mueble o inmueble exigida en el art. 434 al que nos remite el art. 475. El asentimiento del curador a la realization de un acto por el inhabilitado puede ser por autorizacion (con anterioridad a la manifestation del inha bilitado, en cuyo caso debe ser especial, individualizando el acto para el que se otorga) y por aprobacion, convalidaeion o ratificacion (con poste rioridad a ia manifestation de! inhabilitado).

23. Procedimiento

Se aplican, en lo pertinente, las normas de procedimiento para la decla ration o.rehabilitation por demencia de los artfculos 140 a 150 del Codigo Civil, segun expresamente lo establecen los artfculos 637 bis del Codigo Procesal de la Nation y 646 del Codigo Procesal de Salta. Pero.existen algunas diferencias: a) no debe nombrarsele C\k^doT'adYtitem ^v’p ! ^ ^ t i o s i pofqBelio'^'unincapazTTpl^de-actoaritidiOialmente, debiendoselecgrrer traslado de la diemahdapor stis dfas^artrBOr,C^rPrOc. Civ. Salta). Elio sin perjuicio deque*el juez pueda orclenar medidas precautorias, si el patrimonio del presunto inhabil corre peligro; b) si se inicia un proceso j>or demen cia, Llambias y Rivera sostienen que puede declararse la inhabilitacion, si los requisitos de esta estan probados y los de la demencia no, porque quien puede lo mas, puede lo menos. Por su parte, la catedra comparte el criterio de Moisset de Espanes y Tobias en el sentido de que solo en el caso del inciso 2° (disminuido en sus facultades) es admisible la declaration de inha bilitacion; enjos otros casos no, porque puede afectar ialegfiuna defensa. Eri forma coincidente los artfculos 633 del Codigo Procesal deTa Nation y

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641 del Codigo Procesal.de Salta, permiten ser declarado inhabilitado, rechazando la incapacidad, en el caso “de quien sin habef Sido hallado deftiente presenta disminucion de sus facultades”. • A la inversa (juicio de inhabilitacion que termine en sentencia de de mencia) segun Llambfas no es procedente, porque serfa declarar de oficio la demencia, lo que es inadmisible. En cambio, para Moisset de Espanes y Bueres, si es procedente. Debe inscribirse la sentencia de inhabilitacion en el Registro de Estado Civil para ser opuesta a terceros (arts. 633, Cod. Proc. Nac. y 1648, Cod. Proc. Salta). En cuanto a los prodigos, se sigue el procedimiento del juicio sumario (art. 637 ter, Cod. Proc” Nac.) yen Salta por rrvta^rdinariaosumaria,'segun lo determine el juez, teniendoen^cufenta lacircunstancia del caso y la prueba aproducir (art. 647, Cod. Proc. Salta). Pero existen algunas particularidades en el procedimiento: a) la accion solo corresponde a los parientes designados por la ley; b) no es obligatorio el examen de facultativos, pues aquf no se trata de saber si esta sano o enfermo, sino de una apreciacion objetiva so bre la dilapidation de su patrimonio. Pero el juez podrfa disponer una eva luation psicologica (Rivera), pues la prodigalidad entrana muchas veces una debilidad mental, con lo que podrfa encuadrar en otros supuestos del artfculo 152 bis, con efectos mas amplios; c) algunos autores exigen que junto con la denuncia se acredite su seriedad, con documentation adecuada (esta dos patrimoniales, pericias contables, contratos, etc.); d) para hacer cesar la inhabilitacion, cabe preguntarse: ^como se puede probar que ya no es prodigo? No siendo una enfermedad, no es posible rehabilitarlos previo exa men medico. La doctrina (Lagomarsino, Rivera) estima que deberfa hacerse un examen por psicologos. Borda sostiene que mas seguro serfa la rehabi litation, si se la ordena al comprobarse que se ha transformado el entorno so cial que lo inducfa a la prodigalidad (ej.: soltero de vida dispendiosa, que se casa con intention de sentar cabeza). Tambien cesa, si todos los parientes con derecho a accionar lo piden. Elios tienen la action con exclusividad, y debe reconocerseles el derecho a renuntiar a la proteccion legal, instituida en el solo interes de ellos, de la familia. Por ello mismo, tambien cesa si hubieren fallecido todos sus herederos forzosos (conyuge, descendientes, ascendientes) que son los que tienen el interes de la accion de inhabilitacion por prodigalidad.

GUIAS DE ESTUDIO

Demencia

Validez de los actos en la demencia

Requisitos de form a: a) Instancia de parte legftirna; • b) Examen de los faeultativos; c) Designation en el juicio de un curador “ad litem”; d) Intervencion del Defensor de Incapaces; e) Declaracion por sentencia judicial. Requisitos de fondo: . a) Enfermedad mental habitual; b) Falta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus . , bienes; c) Tener 14 anos de edad; d) Que.no haya sido rechazado antes un pedido de interdiccion. Sentencia: Probadosios requisitos, se.declarala demencia y se nombra un curador definitivo. La sentencia se inscribe en el Registro Civil. _________ . A) Actos anteriores: Casos: 1) En el primer supuesto nos referimos a los actos de quien, con posterioridad a su celebration, es declarado demente; y 2) en el segundo supuesto, se trata de juzgar actos del insano no declarado demente, pero en vida de este. Validez: 1) En el primer caso, los actos son en principio v£lidos, pero el representante del incapaz puede pedir la nulidad, acreditando que la demencia existfa “publicamente” en la “epoca” del acto. Si la demencia no era notoria o publica, solo se pueden anular acreditando que los actos eran a tftulo gratuito o que el contratante era de mala fe.. ■ 2) En el segundo caso, se aplican las normas del acto involuntario por falta de discemimiento, por lo que debe probarse que la enfermedad o falta de razon existia al “momento ” mismo de la celebration del acto, pero siempre sera inoponible la nulidad a los terceros adquirentes a tftulo oneroso y de buena fe, si no fuere notoria. ________

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Validez de los actos en la demencia

Condition juridica de los sordomudos

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B) Actos posteriores. Validez: : Son en principio nulos, pero el contratante a tftulo oneroso y de buena. fe puede alegar que la nulidad no le es oponible, probando que la demencia no era notoria o publica.______ 1) Regia general: Los sordomudos interdictos (declarados tales) son al igual que los dementes, basicamente incapaces de hecho. 2), Diferencia con los dementes: No obstante la identidad basica de su status juridico con los dementes, existen algunas diferencias: a) Los sordomudos pueden casarse, si pueden expresar su voluntad inequivpca de alguna manera, aunque no sea por escrito. En cambio los dementes no pueden casarse; b) Los sordomudos no pueden ser “internados”, privando' seles de su libertad. Los dementes peligrosos, sf; c) Los sordomudos son respdnsables por sus hechos ilicitos. Los dementes son irresponsables; d) Los sordomudos pueden adquirir por si mismos la posesi6n de las cosas desde los 10 anos de edad. Los dementes, no.

Actividad N° 9 ^Que significa que el sordomudo “no sepa darse a entender por escrito” y que otra enfermedad debe indagarse obligatoriamente en el juicio?

Condition juridica de los penados

Requisito legal: Las restricciones en su “status juridico”, rigen en el caso de ser penado con reclusion o prision de 3 anos o mas. Condition juridica: Es capaz (regia general) pero las restricciones a su capacidad son muy amplias: a) Se les suspende el ejercicio de la patria potestad; b) Se les priva de la administration de sus bienes; c) Se les priva de realizar actos de disposition entre vivos. Sistema de protection: Rige el sistema de “representation ”, sustituyendo totalmente su voluntad por la del curador que se les nombre. Sancion: Los actos que realizan por si los penados en violation de las prohibiciones, son nulos de nulidad relativa. Cesacion de las restricciones: Las restricciones cesan cuando recobra su libertad por causas legates.___________________________________________

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Inhabilitados

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A) Enumeracion: Ebrios habituales y toxic6manos; disminuidos en sus facultades y prodigos cuando expongan a su familia a la perdida del patrimonio. B) Condicion jundica: Son bdsicamente capaces, con las siguientes restricciones: a) No pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador; b) Se les suspended ejercicio de la patria potestad (excepto a los prodigos); c) Pueden administrar por si solos sus bienes, salvo que la sentencia la limite. C) Sistema de proteccion: Rige el sistema de “asistencia ”, o sea, que el curador completa con su conformidad la voluntad del inhabilitado. D )Sandon: Los actos realizados sin la conformidad del curador, son nulos de nulidad relativa.

Actividad N° 10 Responda al siguiente cuestionario 1) Una vez declarado demente, el posterior intervalo lucido ^restituye la capaci dad del interdicto? 2) Fallecido el insano sin ser declarado demente, £que se debe probar para impugnar sus actos en vida? 3) i,Cual es la condicion jurfdica actual de la mujer (soltera o casada) en relaci6n al hombre? 4) £A quienes se refiere la ley cuando enumera a los “disminuidos en sus facul tades”? 5) Si el curador niega su conformidad para realizar actos que la requieren, £que puede hacer el inhabilitado?

Capitulo VI DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 1. Concepto Sedenom inan asf a los derechos propios del hombre por su condicion .jdetaL^delos cualesno"puHie ser j3fivado, sin desmedro o aniquilamiento de su p erso n alid ^S o in o slirraTn^persona ipsa(derechos sobre la propia per sona). Ejemplo: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral (al honor, intimidad, imagen, etc.), a la integridad corporal (disposition del propio cuerpo, partes renovables, trasplantes de organos, etc.), a la igualdad, etcetera. La naturalezajurfdicade estos derechos es la de ser verdaderos (Jerechos subjetivos. H o^se tlende a legislarlos en un rqgimen integral, para incorporarlo al Codigo Civil (ej.: Cod. Civ. del Peru de 1984; Anteproyecto de Cifuentes-Rivera; Proyecto de Ref. al Cod. Civ. del Poder Ejecutivo/93). La revaloracion de estos derechos personalisimos que se observa en la actualidad, responde —como lo senala Rivera— a la repotenciacion del “personalismo etico” de Kant, que reconoce a todo hombre, por el solo he cho de ser tal. su personalidad. un valor etico en si mismo, una dignidad, un derecho a ser respetado como persona en su vida, integridad corporal y mo ral, su intimidad, etcetera, y fundamentalmente^tiene sus rafces en el cristianismo^en cuanto sostiene que el hombre fue hecho a imagen v semejanza de t fiosTvQue todos son iguales ante El. Se ha seiialado por la doctrina modema, que la caracterfstica del Codi go Civil frances y la de los pafses que lo tuvieron como fuente como el nues tro, era que dedicaba primordial atencion a los intereses patrimoniales. El derecho de propiedad constitufa el instituto fundamental de esas codificaciones, deteniendose en reglamentar el contrato, la responsabilidad civil, el derecho a ias sucesiones, etcetera, mientras que eran anemicas en regulaciones sobre los derechos carentes de contenido patrimonial, como son los de rechos de la personalidad o personalisimos, lo que revela una concepcion patrimonialfstica del derecho privado. Las sociedades actuates, con los avances cientfficos, obligan aprofundizar en la busqueda de nuevas formas de protection de la persona humana,

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tanto en su aspecto fisico como espiritual. Este nuevo enfoque repercute en el Derecho, manifestandose en algunos temas, representatives de la mencionada transformation: una consideration mas integral de la persona humana, que tienda a definir la notion de “persona” con una concepcion mas amplia que la clasica, originando el estudio sistematizado de los derechos de la per sonalidad, de modo que no se conciba a la persona como un ente titular de derechos subjetivos exclusivamente patrimoniales. 2. Caracteres Los caracteres de los derechos de la personalidad son:® innatos (seadquieren con el nacimiento. omas propiamente desde la concepcion u origen de la persona) vitalicios fduran toda la vidadel titular);<H) estan fuera del comercio (son irialienaHIes, inembargables, imprescriptibles, ine^propiables), aunque la iridisponibilidad es*relativa, porque la persona puede consentir el ejercicio contrario a sus derechos personalisimos por parte de ter ceros;© absolutos (se ejercen erga omnes. o sea contra cualquiera que Jos vulnere). pero no son de ejerHcioltEsoluto, pues puede incurrirse al ejercerlos, en abuso del derecho/efcde ierarqma constitutional, porque estan amparados expresamente por m Constitucion NacIonal (reffen 1994), en sus ar ticulos 16,19 y especialmente en su articulo 75, incisos 22 y 23, al otorgar jerarquia constitucional (superior a las leyes) a los tratados internacionales sobre derechos humanos que enumera, entre los que se destaca la Conven tion Americana de Derechos Humanos (mas conocida como Pacto de San Jose de Costa Rica), la Convention de los Derechos del Nino, etcetera* Pregunta: ^Los “derechos de la personalidad” y los “derechos huma nos”, son los mismos? Respuesta: S I Sustancialmente son los mismos, existe una vinculacion de fondo entre ellos, pues ambos se relacionan con la condicion humana, su dignidad. Pero. cuando hablanrtos en esta materia de los derechos de la per sonalidad, lo hacemos con un enfoqueprivatistico, civil, donde generalmente las liormas que los protegen estan contenidas en el Codigo Civil y leyes complementarias, aun cuando tengan rafz constitucional. En cambio, cuan do hablamos de los “derechos humanos”, lo hacemos con un enfoque de de recho publico, aunque la afectacion o agresion puede venir tanto del Estado como de los particulares, en cualquiera de los dos tipos de derechosr ” La nueva Constitution de Salta de 1986 se refiere a los dos derechos, | reglamentandolos en forma unica. El Pacto de San Jose de Costa Rica (Con vention Americana de Derechos Humanos), aprobado en nuestro pals por ley 23.054/84, consagro los derechos de la personalidad o derechos huma! nos, y nuestra Corte de Justicia resolvio su aplicaciori en el derecho interno.

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Pregunta: ^Como se protegen en la Justicia 1os derechos de la persona lidad? Respuesta: Actualmente el artfculo 43 de la Constitution Nacional (ref. 1994) establecela via rapida dela^acclon de amparo7’paraLpfofegertas garantfas constitucionales (de las que surgen los derechos de la personalidad). Si el derecho ya se afecto, generalmente se pide indemnizacion por danos y peij uicios (especialmente el dafiomoral) y que se publiquen lasrefractaciones del ofensor. Si la lesion es continuadaTpue^epedirse el’cBSB’o suspension dti ataque. Si solo existen amenazas, con peligro real de concretarse, se puede accionar para lograr que el potential agresor se absteriga de concretar la amenaza. Estudiaremos a continuation la forma en que el De recho Civil protege algunos de los derechos de la personalidad: derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral o espiritual, a la integridad corporal o fisica, a la igualdad, etcetera, haciendo la salvedad de que estos no son los unicos, y que hoy se tiende a legislar tambien sobre otros derechos de la per sonalidad en forma integral. Es conveniente que la lista de derechos personalfsimos quede abierta siempre?que no tenga numerus clausus, para incorporar otros derechos de la personalidad que puedan ser objeto de agresion. En este sentido, la Constitution de Salta (ref. 1986), luego de enunciar algu nos de estos derechos, dispone acertadamente en su artfculo 16: “Tales enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantfas no enumerados, pero que nacen de la libertad, igualdad y dignidad de la persona humana y tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentacion”. Nota 1: El numero de articulo y su texto no han variado en la nueva Constitucion de Salta saricionada en el ano 1998.

3. Derecho a la vida * .JEstederecho “de vivir” esta protegido desde el momento mismo de la conception, seproduzcaesta in corpore o in vitro (art. 4°, P. S J. Costa Rica, art. 12, ley 23.849 que ratifica la Conv. Der. Nino; art. 10, Const, de Salta) normas que reconocen la personalidad desde la Concepcion, sin distingos. La vida tiene una jerarqufa suprema, porque sirve de asiento para cualquier otro derecho personalfsimo. Pero como lo senala Bustamante Alsina, si bien desde ei punto de vista del pensamiento “logico”, la vida es de categorfa existential, a la cual se subordinan las demas categorfas, pues si.se su* En el Capitulo de Notas de Doctrina, el profesor Benjamin Perez Ruiz redacto el artfculo “^Existe el derecho a morir?”: Derechos personalisimos - Derecho a la vida - Proteccion Eutanasia y muerte digna’', cuya lectura es complementaria del tema.

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prime la vida, dejan de existir los demas dereehos de la personalidad, desde el punto de vista “axiologico” todos los derechos de la personalidad son de igual jerarqufa, por ser parte inescindible de su ser etico-ffsico. Pregunta: ^Puede ejercerse abusivamente el derecho a la vida? Respuesta: Cifuentes sostiene que incluso el derecho a la vida podna ser eieroido. abusivamente, cuando se lo hace contra si mismo, con pel i pro de ..... muerte. Ejemplo: huelgas proiongadas de hambreTequilibristas y domadores de eirco, someterse a experiencias cientfficas peligrosas, duelos, etcetera. En estos casos. se puede recurrir por amoaro a la Justicia para impedirlos por la fuerza, cuando exista verdadero peligro para la vida, ya sea por la inexperiencia de la persona o porque no existan medidas suficientes de seguridad. Pregunta: Êsta permitida la eutanasia? Respuesta: Ka.-porque..cae.,dentro. de la figura penal del homicidio. Pero debemos d istin g u ir^ la ‘êutanasia” (activa o pasiva) en cuanto implica provocar la muerte (por accion u omision) para evitarle al paciente una dolorosa agon fa, In que de todos modos configurarfa un homiciduVrvlBTTa Uamada “muerte-dignaIl,-aJaxiueM tienfijckLecho toda persona, pudiendo negarse en situaciones limites arecibirtratamientos medicos extraordinarios que prolonguen artificialmente su vida (ej.: ordenando que desconectenTosaparatos reanimadores), porque como luego veremos, toda intervencion sobre el cuerpo de una persona esta sujeta a su consentimiento. Como lo senala Rivera, en este caso no se tratana de provocar la “muerte dulce” mediante, por ejemplo, unainyeccion de morfina (eutanasia), sino simplemente dejar que la naturaleza siga su curso, sin interferir en ella con procedimientos extraordinarios o ensanamiento terapeutico, que pueden ser considerados por el paciente como vejatorios para su dignidad personal. En sentido coincidente, Borda expresa que debe respetarse el derecho del paciente a dejarse morir con dig nidad, no pudiendo obligarse a nadie, en contra de su voluntad consciente, a someterse a un tratamiento o intervencion quirurgica que implique disminucion de su calidad de vida o que viofente sus convicciones religiosas. Nota 2: Derecho a la vida —El aborto. Segun ya vimos en el Capitulo II, la vida comienza desde el momento de la concepcion, se produzca esta /n corporeo in vitro, por lo tanto, cabe de fender el derecho a la vida desde el momento mismo en que comienza la personalidad, atento a la definicion dada de los derechos personalisimos. Por lo tanto, ei aborto constituye un verdadero atentado contra el derecho persona Iisimo de la vida del nasciturus.:v por lo tanto reprochable tanto desde_el punto de vista moral, como desde el puntd^devisti jundico. Las corrientes abortistas y los pafses quFlo^MitT^âducHrôn^justifica-

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cion, el derecho de la madre a disponer libremen.fe.de:su propio cuerpo; pero no advierten que no se trata del derecho a ta libertad de disponer del cuerpo de la madre, sino de ta vida del hijo, que se interrumpe voluntariamente. En nuestra legislation por imperio del art 63 del Codigo Civil y arts. 1°y 4° del PactodeSan Jose de Costa Rica.de jerarquia constitutional, se pro tege el derecho a la vida desde su concepcion, sin importar el lugar en el que se produzca. El Codigo Penal, condena al aborto en el.art 85 estableciendo penas de uno a quince anos de reclusion o prision, segun si se obrase con o sin el consentimiento de la mujer, y segun si el hecho fuere o no seguido de muerte de la mujer. No obstante, el art 86 del C.Penal establece situaciones particulares en los que el aborto no es penado: a) cuan do existe peiigro cierto para la vida o salud de la madre y ese peligro no puede ser evitado por otros medios (aborto terapeutico), que requiere consentimiento de la madre (inc. 1°); y b) cuando proviene de una viola tion o atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente (inc. 2°). Am bos casos resultan cuestionabies desde el punto de vista constitutional, por violar el derechoa la vida del nasciturus.

4. Derecho a la libertad E l , a r t f c u l o d e l Codigo Civil sefundamenta e n e la rticulo l ^ d e la Constituci6p NaciCTial._gue dispone Queningun habitantelleTaNacion sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohfbe. A este derecho prsonalisimo lo analizamos a traves de lo que dispone el citado articulo 531, por ser el mas expresivo de Ia libertad en el ambito privado. La mencionada norma protege la libertad de desplazamiento, libertad dgLC^aciengia y ia libertad de eleccion del estado civil. Establece que son condiciones prohibidas en los contratos© en lo relativo a la libertad de des plazamiento: habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la eleccion de domicilio a la voluntad de un tercerofij^en cuanto a la libertad de conciericia: mudar o no mudar de religion@en cuanto a la libertad del estado civil: casarse con determinada persona, o con aprobacion de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse; vivircelibeperpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente. El articulo 230 del Codigo Civil (ley 23.515) establecio la nulidad de las renuncias de cualquiera de los conyuges a la facultad depedir el divorcio o la separacion personal y tambien de pactos que restrinjan las causas legales del divorcio. Advierte Borda que la ley no prohibe la condicion de “contraer matrimonio”, siempre que no sea con persona determinada. Todas estas prohibiciones deben interpretarse con criterio finalfstico; segun su telesis o bienes protegidos, que ya referimos. Ejemplo: En las leyes

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de colonization puede exigirse resideneia tempor&neaen el predio que se otorga, para arraigar a las familias campesinas, finalidad socialmente util que es propia de la colonizacion, y que por ende no viola el artfculo 531; lo de habitar “siempre” no debe interpretarse en su sentido literal, bastando que exista una grave restriction al derecho de fijar libremente el domicilio (Bor da). En cuanto a la libertad de conciencia, dada su finalidad, se ha interpretado que comprende el derecho a mudar o no de ideologfa polftica o de na tion alidad (Cazeaux). El Pacto de San Jose de Costa Rica protege la libertad personal en sus artfculos 6° y 7°, y en cuanto a la libertad de conciencia disponeen su artfculo 12 lo siguiente: “Teda-persona.tiene derecho a la libertad de conciencia y de religion. Este-derechoJimpiica la libertad de conservar su religion o sus creencias, o de cambiarlas, asf como la libertad de profesar y divulgar su re ligion o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en publico como en privado”. A su vez, la Constitucion de Salta, en lo pertinente, dispone: “Es inviolable en el territorid‘de la Provincia el derecho de todos para ejercer librey publicamente su culto, segun los dictados de su conciencia y sin otras restricciones que las que prescriben la moral y el orden publico. Nadie puede ser obligado a declarar la religion que profesa”. Nota 3: El texto no ha variado en la nueva Constitucion de la Provincia de Salta sancionada en el ano 1998 (artfculo 11). El art. 953 del Codigo Civil tambien protege el derecho a la.libertad, al es tablecer que son ilfcitos ios actos juridicos que seopongan a la libertad de las accipnes o de conciencia. _

5. Derecho a no ser discriminado En vinculacion tambien con los derechos de la personalidad, y mas especfficamente con el derecho a la igualdad, se encuentra e! derecho a no ser discriminado^Quien disCrimina afecta el derecho a la iguaidad^n la medida en que diferencia, pOsterga, pospone o califica, sobre la base de argumentos eticos, religiosos, falsos nacionalismos o conductas sexuales (Mosset Iturraspe)^JLos derechos de la personalidad o personialfsimos son reconocidos juridicamente a la persona por su condition de tal, por su simple naturaleza hum an^por la neCesidad etica de respetar su dignidad|sin subordinarla a condicionamientos 0 diferencias por razon de su nacimiento, faza, sexo, opinion 0 “cualquier otra condicion o circunstancia personal o social”i como lb expresa el artfculo 13 de la Constitucion de .Salta, afirmando asf los derechos a la igualdad y a la libertad. Nota 4: El numero de articulo y su texto no han variado en la nueva;Cqnstituci6n de la Provincia de Salta sancionada en el ano 1998.

d e r e c h o s .d e l a p e r s o n a l i d a d

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L a Constitution National en su artfculo 37 dispone: “La izualdad real de oportuhidades entre varones y mujeres para, el acceso a cargos electivos vpartidariosse garantizam poraccionespositives los .partidos politicos y en el regimen electoral y en su artfculo 43 preve la ac tion de amparo “contra cualquier forma e^'scrTminacidn A suvez, la ley 23.592/8S’sanS^a'aljirienes arbitrariamente impidanl o restrinjan de algun modo elpleno ejercicio sobre bases igualitarias de sus I derechos y garantfas constitutionals, mediante actos discriminatorios motivados en diferencias deraza, religion, nacionalidad, ideOlogfa, opinion poIftica o gremial, sexo, position economical condition social o caracteres ffsicostBl afectedo, puede pedir, desde el punto de vista de la reparation civil: HJse deje sin efecto el acto discriminatory y f | serepare el dano moral ymaterialJPor su parte la ley 24.782/97 dispone la obligatoriedad de exhibir carteles en el ingreso a locales bailables o de recreation, conteniendo el textoi del artfculo 16 de la Constitution Nacional y el de la ley 23.592. J Lo expuesto, es sin perjuicio de que desde el punto de vista del derecho penal se sanciona a los que inti ten a la persecution o promocionen la discri mination conprision de un mes a tres anos, y es motivo de agravamiento de las escalas penales, de todo delito que sea cometido por odio fundado en la discrimination.

6. Integridad corporal o fisica Es el derecho de disposicion sobre su propio cuerpo humano y vivien^ te, y esta protegido en el Derecho Civil al requerir que la persona preste su conformidad (por escrito si son mutilantes) para ser sometida a intervenciones quirurgicas, y si no esta en condiciones de ser consultado, se debe obtener la conformidad de sus parientes, regia que tambien rige para todos los actos que comprendan intervencion en el cuerpo de la persona, como los tratamientos clmicos, transfusiones de sangre, operaciones, etcetera, por ser inaceptable.la violencia sobre el cuerpo. Solo en caso de inconsciencia del paciente y que ningun pariente estuviera con ei y la gravedad del caso no admitiera dilation^, podra actuar el medico por sf, “J Pero serfa abusivo invocar este derecho para impedir vacunaciones obligatorias; intemaciones forzosas por colera, lepra o enfermedades venereas en epocas de contagio; el reconocimiento medico en juicio de insania, etcetera, ca sos en que las leyes especfficas imponen con caracter obligatorio la intervencion sobre el cuerpoyporque esta en juego el interes general de la sociedad. Nota 5: Derecho a la vida — Integridad fisica — Muerte digna: Stis Ifmites. Muchas veces la negativa a la intervencion sobre el propip cuerpo se interrelaciona con los coriceptos ya vertidos respecto al derecho a la vida,

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a una muerte.digna y a! derecho a fa dignidad, entendido como et respeto de las convkciones reiigiosas mas Intimas de la persona, resultando una tarea arduamente dificultosa para la justicia determinar los 11mites de es tos derechos cuando secdntraponen. Asf, cuando una persona mayor senego a someterse a una operacion guirurgica mediante la cual debia amputarsele una pierna infectada con gangrena, la justicia avalo esta decision (no obstante que de acuerdo al dictamen medico esta operacion era el unico medio que la ciencia medica tenia a su a lea nee para salvarle la vida), considerando razonable la deci sion del paciente en tanto la aIternativa medica resultaba costosa y vejatoria, o por lo menos cruenta y dolorosa, que unicamente prolongarla su existencia de manera precaria y penosa. Aqui los sufrimientos y las molestiasde la persona serian mayores que los beneficios, respetando la jus ticia su decision de moriren pazy con dignidad (E.D. 144-122 y L L .1991B-363 y sigs.). Distinta es Ea solution cuando el tratamiento quirurgico no es tan agresivo y vejatorio,;como en eE caso de las transfusiones de sangre y el pa ciente se niega a someterse alegando que sus convicciones religiosas se lo impiden, Asi los Testigos de Jehova sistematicamente se han negado a las transfusiones de sangre, a un cuando se ponga en peligro la propia vida, por entender que este tratamiento transgrede la prohibicion de la Biblia de usar sangre humana como alimento. En estos casos la jurisprudencia ha resuelto que la vida no es un bien supremo y que por encima del de recho a la vida esta la dignidad, entre cuyos derechos tiene un primer rango las intimas convicciones religiosas, las que deben ser respetadas aun cuando puedan conducir a la muerte de la persona^siempre que la deci sion no afecte el orden publico o a terceros y aun cuando constituya una actitud suicida (L.L. 1987-A-84, fa No .que se reitera en L L 1993-D-126 con fundamento en el senorro sobre el cuerpo humano y en la libertad de conciencia y respeto a las creencias religiosas). En contra de estosargumentos, Guastavino considera que si es segura la terapia, si no ocasiona ma yores molestiaso doloresy fundamentalmente, si resuita imprescindible para prolongar la vida y conservar la salud, como es la transfusion de sangre, cabe su imposition a la persona aun contra su voluntad, por cuanto negarse a este tipode tratamiento sCguro, indoloro y necesario configura un suicidio indirecto (L L 1976-A-t). Compartimos esta ultima soluci6n: entre dos males inminentes, debe optarse por el mal menor (fcrt. 34 inc. 3° del Godigo Pe nal) y no tratandose de un tratamiento vejatorio. agfesivo ni costoso, debe respetarse la vida, ya que este no es un derecho absolute del que pueda disponer ia propia persona, sino que tambien es un deber del ser humano, tanto desde el punto de vista filosofico, como moral.

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En cambio; cuando la negativa a ia transfusion de sangre afecta a dere chos de terceros, ya no results razonable. Asf lo ha resuelto ia jurisprudencia en el caso de que la paciente se encontraba embarazada y en el caso en que los padres no aceptaban la transfusion a I hijo menor de edad por sus convfcciones religiosas. El primer caso, en tanto ademasde ia vida de la madre, se encontraba en juego la vida de recien nacido (LL. 1976-A-1) y en el segundo por cuando al tratarse de un menor de escasa edad caretia de discernimiento para adoptar una conviction religiosa y si se respetaba la objecion de conciencia de los padres, se ponfa en peligro un bien ajeno a el los, como es la vida del hijo (E.D. 114-113).

7. Partes renovables -En p tincipio. son nulos los actos jundicos que tengan por objeto el cuerpo humano o partes no separadas del mismo, porque el cuerpo no es ~cosa eFsentidolundico, a mas de que afectarfa los usos y buenas costum bres. Luego de separadas del cuerpo por voluntad de su titular' HpueHen ser objeto de actos iurfdicos, porque ya pas.an a ser “cosas” que estan dentro del comercio. A la in versa, los elementos ortopedicos, una vez unBos^lmplanfadoTaTcuerpo humano, supliendo funciones para vivir, dejan de ser cosas que estan en el comercio y pasan a ser bienes personalisimos (inejecutables, inembargables, etc.). En el caso especial de las partes “renovables” del cuerpo humano, o sea aquellasque pueden reco n stitu te naturalmente (pelo, leche, sangreypiel, .unas,etc.) aun no separadas del cuerpo, si bien no se podna ejecuX^'direcfa o forzosamente un contrato que las tuviera por objeto, porque es inconcebible la violencia sobre el cuerpo para mutilarlo, lo que repugna la esfera personalfsima, en cambio, respecto de la ejecuci6n indirecta (indemnizacion . por incumplimiento), existe divergencia doctrinaria: mientras parte de la doctrina estima que tampoco puede ejecutarse indirectamente el acto que tiene a las partes renovables.por materia del contrato (Orgaz, Spota, etc.), se abre paso la tesis que sostiene que siempre que no se lo prohfba, es valido (aunque no susceptible de ejecucion directa) transmitir una parte renovable del cuerpo (ej.: nodriza que vende su leche para amamantar o contrato de “nodrizaje”; venta de cabello para pelucas, etc.) y si el deudor no cumple, procede la ejecucion indirecta por medio de la indemnizacion correspondiente (Bruera, Brower de Konig; Messineo), que segun Cifuentes y Rivera debiera limitarse al dano negativo (gastos efectuados, etc.). Nota 6: Loscontratosquetengan^nor objeto la transmision de sangre humana se encuentran regulados por fe^ey 22;'990, que establece entre otras pautas, que las extracciones solo pueden ser realizadas por intermedio de los ban-

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cos de sangre legaimente autorizados, prohibiendo toda contraprestacion por Ia dacion. (arts. 15 y 43), salvo casos deem erg encia grave y que se trate de grupos sangufneos escasos, casos en el que se podra fijar una retribucion, no correspondiendo su pago a! receptor (art.51).

8. Ei cadaver Para encuadrar juridicamente el cueipo muerto de una persona, se ha senalado que, en principio, se trata de un bien material (con valor moral mas que patrimonial), con caracteristicas especiales, por estar tutelado por la re ligion, la moral, los usos y costumbres y en algunos aspectos, por el mismo derecho positivo (facultad de disponer de sus propios organos para trasplantes; ordenanzas municipales sobre inhumaciones, etc.). Teniendo en cUenta, estas circunstancias, la naturaleza juridica del cadaveres la de “cosaque por regia general esta fuera del comercio”. Por excepcionTpueHe estar en el comercio.-CQmQ-es el caso del “cadaver ignoto” (se desconoce lapersonaXque correspondia), en que.^^jidejienHiza(Ie~la personalidadjdel muerto. pudiendo ser comercializado el esqueleto con fines de estudio o investigation (Ci fuentes, Rivera). ■ Las.prmcipales-cuestiones,quesehan planteado en ia Justicia se relationan con la disposition, exequias (honras funebres)_ejnhumaci6n (entierro) del cadaver, v han dadoJugar ajas siguientes soluciones: Cl) La persona (generalmente a los 18 anos, es decir, con capacidad de testar), en ej ercicio de un derecho de la persona|idad,puede disponer en vida sobre.el futuro destino de su propio cadaver o parte de 6l. de sus exequias. inhum ations incluso su cremation. erection de sepulcros. dacion de orga nos p ara trasplante. etcetera. . - • •. C2^Si el causante no deio instrucciones, las disposiciones sobre el cada ver las adopta el conyuge sup^rstfteTy '^eiTsu defecto, los denies herederos, pero respetando^ "religiososxlerdifunto. ( ^ S e deben respetar las normas de orden publico vigentes, o sea las restricciones„y:IiiQitacione¥admiHisirativas iiihefentes aTa pblicia mortuoria (higiene,^seguridad y moralidad publica)7 •' ““T ... Nota 7: Es ilfcito mutilar un cadaver y practicar su autopsia, salvo disposicion le gal eh contrario, o por voluntad del difunto, a los fines cientificos o de transplantes de organos. Ademas, es nulo el acto juridico que tenga por objeto la disposicion a titulo oneroso del cadaver, aun cuando haya sido dispuesta en vida por el propio difunto, por cuanto su objeto serfa inmoral (art 953).

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9. Trasplante de organos Este punto esta relacionado no solo con el derecho a la integridad corporal, sino tambien con otros derechos de la personalidad (a la vida, a la li bertad) .JEs_una problematica interdisciplmaria, porque tiene connotaciones biologicas o medicasTeticas, luriidicas v religTo^asr^ ' ^ La lev 24.193/93 (Ley de Trasplantes de Organos y Materiales Anatomicos) reglamenta.de§ds=.e] punto de vista jurXdico y .medico los trasplantes de organos v material anatomico humano (“homotrasplantes”), no los “heterotrasplantes”, como seria si losorganos proviniesen d e animales para favorecer ahumanos. Las partes renovablesx separables del cuerpo hunfano estan exceptuadas de la ley (art. 1°). Nota 8: Losheterotransplantes,ai no.estarreglamentada la ley, estan permitidos. . Al respecto, en Inglaterra se ha experimentado con cerdos, inyectando ge nes humanos a ovulos porcinos recien fertilizados y a partir de la tercera generation se obtienen organos (corazon, rinon, higado, pulmones] apropiados para transplantes a.humanos, porque tienen una cubierta con protefna que no es atacada por el sistema de defensa Humana, que no tolera un tejido ajeno. Respecto a las partes renovables, pueden cederse porque se renuevan con faciiidad.

Para el estudio del regimen legal, daremos solo pautas generales, distinguiendo los trasplantes entre personas vivas, de cadaver a persona viva, y las notas comunes aplicables a ambos tipos de trasplantes. @ C omo notas comunes, citaremos las siguientes:0]laley tiene vigen5 ia.en .todo el pais, bajo competencia de la AutonHad^Sanitaria Nacioiial71a que organiza deiegaciones en las provincias a traves del INCUCAI (Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablaciones e Implantes), ente estatal de derecho publico (art. 1°)£2) se prohibe toda contraprestacion u otro beneficio por la dacion de organos en vida o para despues de la muerte y la intermediacionm n fines de lucro, es decir, la cpmercializacion de drganos humanos y de tejidos, lo queorigina undelito sancionado con distintas pc% nas de prision e inhstoBitacion, segun sea el caso, tanto al que paga como al que vende o hace de intermedlano (art. 27, inc. f)@)se prohibe la publicidad de los hechos, sin previa autorizacion de la autoridad coinpetente (art. 27, inc. h ) ;0 solo son permitidos los trasplantes cuando no hava alternativa terapeutica (art. 2°);(5>el dador no tiene gastos y puede arrependrse o revocar su conformidad hasta el momento mi srrio 'del traspl anfe7sm que ello lepueda originar obrigaciones de ninguna clase, lo que constituye un clairo ejem plo de la proteccion del derecho a la integridad corporal (arts. 15 y 19); 6) existe el deber medico de irtformar al dador y al receptor sobre los riesgos y perspectivas del trasplante (art. 13).

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Nota 9: Respecto a la prohibicion de contra prestacion o beneficio por la dacion de organos, Bueres opina que el "negocio .medical" que vincula al receptor con el facultativo o ia ch'nica especializada constituye un "opt/scientffico", una actividad retribuibie en el que se puede pactar honorarios, porque no tiende a la Comerciaiizacion de organos. Por su parte, Carranza y parte de la doctrina europea son partidarios de un sistema de estimulo, sobre todo ■despues de la muerte, a fin de incrementar el numero de dadores.

ffcflPatalos traspfantes entre personas vivas, podemos citar las siguientes normasO j solo pueden ser dadores las personas capaces may ores de 18 anos de edad;(2)}el acto de disposition o consentimiento del dador (que debe constar en acta) no puede ser suplido por el juez (art. 15). En cuanto al re ceptor, si es incapaz, el consentimiento lo dan sus representantes legales£3) la extraction de organos, previo dictamen medico especial, se permite unicamente cuando se estime que razonablemente no causara un grave perjuicio a la salud del dador, y existan perspectivas de exito en la salud del recep tor;^)} debe haber una vinculacion familiar, y asi el receptor debe ser pariente consangumeo o por adoption hasta el 4° grado, conyuge o conviviente de tipo conyugal por tres anos (2 anos si hay hijos). Para la implan tation de medula osea (de escasa peligrosidad), no existen las Iimitaciones de parentesco, salvo que los dadores sean menores de 18 anos de edad. Hoy existen tecnicas modernas y drogas que excluyen la peligrosidad del trasplante con no parientes, pero se mantiene la prohibicion para evitar el co mercio de organos, lo que a criterio de la catedra es criticable, porque restringe mucho los trasplantes. Nota 10: Nuestros tribunals han rechazado la autorizacion para traspiantar un rinon de un demente a su hermano, porque su voluntad (viciada por inca pacidad) no puede ser suplida por su representante ni por el juez, por ser un acto personah'simo (E.D. del 05/07/89).

Q C u an d o ^rovienje^eLorgano de personas fa llecidas, existen las siguientes pautasCjjpuede disponer para despues de su muerte, toda persona capazmayor de 18 anos;(|jel fallecimiento de la persona se determina por la constatacion acumulativa de signos de muerte (ausencia de respuesta ce rebral, de respiration espontanea, pupilas fijas, etc.) que deberan persistir hasta seis horas despues de su verification conjunta^J) en ausencia de vo luntad expresa del causante, estan legitimados para la disposicion de los or ganos, los parientes que se encuentren en el lugar del deceso, segun un orden establecido. En ausencia de familiares presentes, y previo intento para localizarlos, en la muerte violenta se debe solicitar autorizacion al juez, quien debera resolver dentro de las seis horas del deceso; ^ p o m o norma novedosa,.,y siguiendo la experiencia de muchos pafses europeos, la nueva ley es-

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tablece que a partir del 1Â°-I-1996 se presumira que toda persona mayor de 18 anos que no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa, ha conferido tacitamente autorizacion para la ablation de sus organos para despues de su muerte; pero los familiares enumerados en la ley pueden oponerse a esta autorizacion presunta, aunque no a la autorizacion expresa que pudiera dar en vida el dador. Nota 11: Pero para que el "consentimiento presunto" entre en vigencia deben haber sido consultados por lo menos el 70% de los ciudadanos de mas de 18 anos sobre su voluntad positiva o negativa a donar. La consulta ha comenzado a realizarse a partir de agosto de 1995, al otorgarse el documento de identidad, pero resulta muy diffcil de constatar. Pregunta: iSe puede ablacionar organos de una persona con vida vegetativa? Respuesta:Si. El concepto de muerte "clmica" adoptado en la nueva ley de transplantes corresponde al de muerte "real", o sea al cese del funcionamiento autonomo o espontaneo de los llamados tres pi lares de la vida: cerebro,pulmonycorazon, pero noes la muerte"totaro"absoluta" en la que se requiere que no quede ninguna cedula u organo vivo, lo que de exigirse harla practicamenteimposible los transplantes (Cifuentes). La vida deuna persona no es la vida de sus organos singulares. Es por ello que contestando a su pregunta entendiendo que los descerebrados con vida vegetativa o asisÂ tida mecanicamente, son muertos para la ley, y se pueden trasplantar sus organos suspendiendose las medidas artificiales de respiracion, etc., que lo mantenian en una apariencia artificial de vida humana, si asf lo piden los parientes autorizados a dar la conformidad al transplants

10. Integridad moral o espiritual. Derecho al honor El honor, en sus dos aspectos, subjetivo (propia estima o sentimiento que cada persona tiene desu propia dignidad y la de su familia) y objetivo (reputacion, aureola, fama o buerfnmnbre que una persona obtiene de los demas), eslin derecho de la personaHdadi^'ue_tiene-su-pr6te^.cion je p f , ..como todos los derechos personalisimos. El amparo alcanza no solo al honorfsino tambien al secreto del deshonor, debiendose respetar los defectos y flaquezas de la persona, contra las innecesarias revelaciones de las miserias, aunque no sean falsas. J>in perjuicio de la legislacion geriajLque sanciona los delitos de calumnias (falsa imputacion de un delito que de lugar a la accionpublica) eiiyurias

le&xinorales ocasionados por las calumnias e injurias. La ao^tg^igm^jro^

b ib l io t e c a O

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cedg, segun lo sostienen Cifuentes y Rivera, aunque no se hava querellado penalmente o hubiera retractation en este, v hay a obrado con doloo culpa. sin posibilidad de probar la verdad de los hechos atribuidos (exceptio veritatis). . La lesion al honor puede afectar tambien otros derechos de la persona lidad con los cuales esta vinculado, como el derecho a la intimidad, la action de defensa del buen nombre, o implicar un ejercicio abusivo de algun dere cho, por lo que el afectado podra, en su caso, requerir las medidas preven tives ysaneiones que lo pcotegen. El Pacto de San Jose de Costa Rica, que, como dijimos, forrna parte del derecho positivo argentino con jerarqufa constitutional (art. 75, inc. 22) dis pone en su artfculo 5°: “Toda persona tiene derecho a que se respete su in tegridad ffsica* psfquica y moral”; y en su artfculo 11 expresa: “Todaperso na tiene el derecho del respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. 11. Derecho a la intimidad * Este tema esta fntimamente vinculado con el derecho a la integridad moral y al honor, al punto que algunos autores los identifican en su integri dad. Tiene rafz o fundamento constitutional (arts. 18 y 19, Const. Nac.; art. 11, Pacto S.J. de Costa Rica; art. 22, Const. Salta). El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que sea respetada su vida privada y f a m i li ^ Xutela^eljnodo particu 1ar que tiene^ cada uno de asumir sus actitudes religiosas, polfticas, eticas y hasta esteticasTinTpidiendo ia intrusion del Eslado u^ros~particulare s r s iB conducta no oferidaH oMeii publico y'lalnofalm^eiJuBrque a terceros. Como dlecfa Cooley ef ‘el ^ d ^ ^ o j ^ i r ^ efado a sofas^f Son actos priva3os, entre otros: su fe religiosa; su modo de vivir, su sexualidad,pero sin exhibicionismo inripudico; el secreto bancario, pero si es funcionario puede ser investigado el origen y manejo de sus bienes; sus fichas medicas; sus distintivos partidarios; su domicilio, registros privados, correspondencia, etcetera. Este derecho esta iegislado en el Codigo Civil, en virtud de la ley 21.173/75 que incorpora al Codigo como artfculo 1071 bis foTiguiente: “Elquearbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia,. mortificando a otro en sus costum bres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el he cho no fuere un delito penal, sera obligado a cesar en tales aptividades, si antes no hubieren cesqdo, y a pagar una indemnizacion quefijard equita* EI volumen Notas de Doctrina. Derecho Civil. Parte General, del profesor Benjamin Perez, eontiene el articulo: “Acosamiento al;deudor moroso”, vinculado’con este tema.

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tivamente eljuez, de acuerdo con las circunstancias; ademas, podra este, a pedido del agraviado, ordenar la publication de la sentencia en un diario o periodico del lugar, si esta medidafuere procedente para una adecuada reparation”. Como vemos. la norma exige tres requisitos: (TlEntrometimientQ fchilenismoaue significa “ipetersedqnênadielo ijaina”)lque mortifique o pertitrbe la intimidad, Como lo senala BordaTno importa el medio usado (puede ser un comentario verbal o escrito hecho ante un reducido cfrculo de personas). Pero la zona de la “intimidad” es autoconfigurada por la propia persona con sus propios actos, manteniendo una ma yor o menor reserva, segun su idiosincrasia, pudiendo aplicarse en este caso la “teorfa de los actos propios” como limitativa en el ejercicio del derecho subjetivo a la intimidad. Como dice Rivera, “nojgueden quejarse aquellos que con su propia conducta han contribuido a crear una suerte de'curiosidad , generarr'" ^ Mrbitrariedad de laperturbacion. pues este derecho esta limitado por Ios intereses publicos, y asf no serfa arbitraria, por ejemplo: Q la reproduccion de fotos de criminales@ â investigation de hombres publicos, por tratarse de sucesos de repercusion social donde juega tambien la libertad de informar, aunque en principio, los funcionarios tambien tienen derecho a proteger su vida privada;© cuando lo piden las propias personas o prestan su consentimiento a la intromision, quizas con afan exhibicionista;® el control de la intimidad de los incapaces por sus padres o curadores,\e)en los juicios de divorcio invocar y probar el adulterio del conyuge. (3 ).Que el hecho no sea un delito penal. Este requisito es criticado por Cifuentes, quien estima que la responsabilidad penal y la civil son dos reglmenes que pueden funcionar paralelamente. No es un requisito que el entrometido actue cOn dolo 0 culpa, porque se~trata~deûna responsabijidad objetiva, coirindemnizacion de equidad, donde el dano moral esta presumido legalmente. Tampoco rige Fa exceptio veritatis, He^^manera que aunque sean verdaderos o reales los hechos develados, se afecta la intimidad. Como ejemplos de afectacion del derecho a la intimidad, podemos citar los siguientes, algunos de ellos resueltos como tales por los tribunales: fisgoneo de lugares privados; vigilancia electronica (telefonos “pinchados”, grabadores en recintos privados); ajDjicacidrrde sueros de la verdad (intro mision de sustancias qurmicas en lo mas recondito de la psiquis); divulgar el caracter adoptivo de una persona, sin conformidad de los adoptantes; divulgar que una persona no paga sus deudas; biografias entrometidas; publi: car cartas privadas (el derecho a publicarlas pertenece al autor, art. 32, ley

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11.723); bromasjnoxtificantes (publicacion periodistica de la muerte y misa de un no fallecido); allanamiento^sin orjdenjudicial, etcetera. 12. Derecho a la imagen Es el derecho que tiene toda persona a disponer de su propia imagen. y en consecuencia, a oponerse a que ella sea reproducida por cualquier me dio. sirLsuconsentimiento expreso. El artfculo 31 de la ley 11.723 dispone que el retrato fotografico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso. La protection comprende no solo al “retrato fotografico” aludido en la nor ma, sino que por analogfa, debe extenderse la protection a los retratos he chos a lapiz, pintados, caricaturas, esculturas, imagen reproducida en tele vision, fotonovelas e incluso se protege la voz o palabra hablada, como parte integrante de la personalidad espiritual del ser humano (Cifuentes, Rivera). La expresion “poner en el comercio” del artfculo 31, ha sido entendidapor los tribunales con sentido amplio: exhibition o publicacion con cualquier finalidad, comprendiendo no solo la utilization como propaganda para la venta de cosas, sino tambien la mera exhibition al publico en vidrieras o en locales de negocios, aun sin leyendas o sin el nombre del fotografiado. . La sola prueba de la publicacion del retrato sin su consentimiento^oel cfe sus representantes si es incapaz, o el de los femUiarescitadosien Ia norma si fallecio deviene afbitrana! porque la prevision legal lo impide y lo sanciona. No es necesaria la prueba de un danocierto, pues la mera reproduccion de la imagen es depor sf configurativa de un dano moral indemnizable, . siendo ilfcifa aunque no lesione su HecoroXBorda)” ~ Por exception, esta perni^3al¥publicaci6n de las fotograffas tomadas j en lugares publicos o de personas publicas en'el desarrollo de su actividad I -cotidiana (politicos, funcionarios, deportistas, profesionales, artistas),^ de J delincuentes perseguidos porJalusticia. o cuando el retrato se relaciona con I fines cientificos, didacticos, culturales, aunque en los casos cientffico-meI dicos deben publicarse con las precauciones indispensables para evitar la ^id en tificatio n del retratado. El consentimiento no es necesario despues de los veinte anos de la muerte de la persona retratada (art. 35). Nos referimos a la imagen, no al ho nor delfallecidoTpTJrquesi al publicar la imagen se hiere tambien a este, los parientes pueden accionar en defensa del honor familiar afectado. Puede ocurrir la doble o triple afectacion simultanea de estos derechos personalfsimos que afectan la integridad espiritual de la persona. Pregunta: ^y como diferenciamos si se afecta el derecho al honor, a la imagen o a la intimidad?

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Respuesta: Por sus diferencias conceptuales, que ya vimos. Dare un ejemplo de afectacion simultanea de esos tres derechos: imagen de una per sona tomada sin su consentimiento en el ambito familiar o de reserva perso nal (intimidad) que revela poses ridfculas o rasgos ofensivos (honor) con el fin de darla a publicidad en alguna revista o aprovecharla comercialmente (imagen). Nota 12: Si bien la ley exige que el consentimiento sea expreso, se ha aceptado tambien el consentimiento tacito para discuipar la captation y difusion de !a imagen, como serfa el caso de la modelo profesional que posa pordinero ante un artista, lo que supone ia autorizacion para la exhibition del retrato. Pero cuando se ha dado el consentimiento para un fin determinado, no corresponde su aprovechamiento para un fin distinto, lo que puede dar lugar al reclamo de las indemnizaciones pertinentes por violation al derecho a ia imagen (asf por ejempio el caso —citado por Borda- del actor de cine que autorizo la reproduction de imagenes de su pelicula para su publicidad en una revista de cine, y esta a su vez, la remitio a una empresa fabricante de leche para la comercializacion de sus productos). Por ulti mo, cabe recordar que la publication es libre si faltan el conyuge, los hijos o descendientes directos, el padre y la madre y el retratado ha fallecido (art. 31, ley 11.723). Pregun ta:I Podria ser embargado y ejecutado por los acreedores el cuadro con un retrato? Respuesta: En principio estimo que no, por respeto al derecho personalfsimo a la imagen del retratado, pues mas alia del hecho que podria emanar de un artista cotizado lo que le daria un evidente valor economico, si no cuenta con la autorizacion del retratado no podra exhibirlo ni publica ni privadamente. En cambio, si el retratado ha dado su autorizacion para la venta o ha fallecido y no cuer.lJ con ios parientes mencionados en el art. 31 de la ley 11.723, sf podria ser objeto de embargo y ejecucion, pues la autorizacion para la venta supone la autorizacion tacita para su exhi bition.

13. Habeas data La Reforma de la Constitucion de 1994, sin darle explfcitamente tal de nomination, rnstrumento~^formalmenteeflia^ga^data, como un subtipode amparo judicial. Etimol6gicamente, el terming habeas data, en analogia con el traditional habeas corpus (tengas, tralgas7conserves el cuerpo) significa “tengas. traigas. conserves los datos”, o information personal contenida en los registros. Surgio^om^co n secuencia del “poder informdtico”, cuyo uso abusivo puede afectar o poner en serio riesgo los derechos personaiisimjos aliTmte^IdM mofaTo^spintual, especialmente el derecho a la in-

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timidad, pues los registros concentran, manejan e informan datos sensibles ‘HeTapersona relatives a sus creencias religiosas, afiliacion polftica, militancia gremial, antecedentes de salud, laborales o academicos a los que se pue de acceder y divulgar facilmente (via telefonica, internet, etc.) dando lugar a posibles persecuciones, discriminaciones, chantajes, frustraciones en la adquisicion de empleos, mortificaciones espirituales, etcetera. El articulo 43. parrafo 3° de la Constitucion Nacional, que tiene operatividad propia, aunque el Congreso no haya dictado ley reglamentaria, dis pone: “Toda persona podra interponer esta accion para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y. de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos publicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso defalsedad o discrimination, para exigir la supresion, rectifica\ cion, confidencialidad o actualization de aquellos. No podra afectarse el Ksecreto de lasfuentes de information periodistica ”, Nota 13: La nueva Constitucion de la Provincia de Salta sancionada en el ano 1998 incorporo el habeas data en el art. 89, siguiendo los lineamientosdel art. 43, parrafo 3° de la Constitucion Nacional y con un texto de similar tenor.

El analisis de esta norma permitio a la doctrina arribar a las siguientes conclusiones: (IJ Se aplica el tramite del amparo como via procesal, la que rige tanto en lo referente a la compeitencia, como a los requisitos de procedencia de todo amparo, que segun el articulo 43, parrafo 1°, tiene c^acTer^bsidiirio, porque solo procede “siempre que no exista otro medio judicial mas idoneo” y que la violacion del derecho se haya realizado “con arbitrariedad o ilegalidad manifiestd',\ es decir, sin necesidad de una investigation profunda. (2J La “legitimation activa” (quienes pueden deducir el amparo) corresponde solo al afectado (persona fisica ojurfdica), podoque no se puede poresta via tomar conocimiehto de datos de terceros. A su vez, la “ legitimation pa~ siva” corresponde al funcionario a cargo del registro publico, o al repre sentante legal de la empresa privada que este destinada a proveer informes. Nota 14:A!gunosautoresadvierten que no debe descartarse el “habeasdata coiectivo” en las hipotesis de discrimination, en cuyo caso estarian legitimados todos los mencionados en el parrafo 2° del art. 43, o sea, el afec tado, el defensor del pueblo y las organizaciones registradas que propendanaesosfines. La catedra participa del criterio amplio, que reconozca la legitimation activa a toda persona fisica o jurfdica o repre sentante popular que tenga un interes legitimo en deducirlo.

(3j|La information o los datos pueden estar contenido^en archivos, re gistros o ficheros, manu ales, mecanicos, electnSnlcos, computarizados o no,

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pero no proeede si los archivos son historicos, cientfficos, excluyendose '"tam bien 7asTuentesJfe information periodistica. “ “ Nota 15: En cuanto a ia exclusion de las "fuentes de informacion periodisticas”, cabe sena.lar que la prohibicion de afectacion de la fuente no implies que no pueda articularse un habeas data contra un medio de prensa, porque los bancos de datos periodfsticos no son una excepcion y porque esta ac cion se dirige a operar concretamente sobre los datos que contiene el re gistro y no a investigar la fuente de donde procede la informacion.

<3jLos datos personales son los concretos o reales, no los meros juicios de valor o comentarios fundados en aquellos. — rSlEn cuanto al objeto del habeas data. la norma constitutional permite obtener una,doble.pretensiQji;'%) el acceso y el control de los datos. En cuanto a la primera fase (acceso), comprende el “conocimiento” y la “finalidad” para la que fueron requeridos. Responde a las preguntas: “£que se registro?”; “6para que?” y “^para quien?” (Sagiies). La persona puede quedar satisfecha con esta primera etapa, porque “nada impide que el actor se contente solamente con conocer el dato” (Baigorria). Pero si desea pasar a la segunda etapa (control) debe acreditar en su caso, la “falsedad o discrimination” de los datos. Nota 16: Si bien tanto el texto de la Constitucion Nacional como la Provincial contemplan el habeas data solo para los supuestos de “falsedad o discri mination” de la informacion, en custodia de los valores de "verdad e igualdad" y no para otras hipotesis clasicas de esta figura, como la pro tection del honor o la privacidad, no corresponde efectuar una interpre tation restrictiva de ia norma, pues aun cuando se trate de un dato veraz o no discriminatory, puede entrarse a la etapa de control para asegurar su "confidencialidad" como lo preve la propia norma, o con fines canceiatorios o de supresion de los datos sensibles. En este sentido nos parece mas acertado el art 16 de la Constitucion de ia Ciudad Autonoma de Bue nos Aires en cuanto autoriza el control “cuando esa informacion lesione orestrinja aigun derecho", disposition mas general que puede abarcar todas las hipotesis de afectacion.

Ya en la segunda etapa (control), el actor tiene las siguientes opciones paraexigir: a) “supresion” de datos, ya porque sean falsos o porque, sin ser tales, pertenezcan a la esfera de la intimidad (ideas politicas, religiosas, raciales, comportamiento sexual, enfermedades), los que generalmente son discriminatorios; b) “rectification”, para sanear o rectificar datos falsos o erroneos; c) “confidencialidad”, caso en el cual el dato puede ser veraz, pero se persigue asegurar su reserva, para ser utilizado solo por las partes que tengan un interes legitimo en ello o para cumplimentar fines legales. Ejemplo:

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reservar la divulgation de su historia clmica; d) “actualization”: cuyo objetivo es precisamente actualizar los datos. Ejemplo: aparece como.deudor y ya cancel o la cuenta; encausado ya sobresefdo o absuelto; estado civil ya modificado; inclusion de datos esenciales que fueran omitidos en el legajo del funcionario o docente, etcetera. Puede deducirse un habeas data “mixto” que comprenda varios de estos objetivos. Existen limites al habeas data, que aunque no estan mencionados en la norma (solo se alude al secreto de las fuentes periodisticas), rigen por su misma naturaleza y finalidad, como son las razones de seguridad nacional, secreto de Estado o judicial, o cuando su ejercicio abusivo afecta el interes publico. Todo lo expuesto es sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda originar la manipulation de datos no consentida por el interesado, para lo que deben reunirse los requisitos propios de los hechos ilfcitos, y que en este caso se tratara normalmente del factor de atribucion subjetivo (dolo o culpa) del que manipula los datos y de la refleja de su empleador, y los danos seran principalmente morales. 14. Derecho de rectification o respuesta El derecho de rectification o respuesta, tambien llamado de replica, es el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en su integridad mo ral o espiritual por la publicacidn en un medio de difusion de una noticia inexacta o agraviante, a que se efectue en forma gratuita e inmediata, por el mismo medio y en condiciones mas o menos analogas, la publication de su respuesta (version propia de los hechos), y en caso de negativa, para acudir con dicho objetivo a la instancia judicial, en tramite sumarfsimo. Ya dijimos que el articulo 75, inciso 22 de la Constitucion Nacional (Ref. de 1994) otorgo jerarquia constitucional, entre otros tratados intemacionales, a la Convention Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de S. J. de Costa Rica) cuyo articulo 14, apartado 1°, dispone: “Toda persona afec tada porinformacionesinexactas o agraviantes emitidasen su perjuicio a trayes de medios de difusion legal men te reglainentados y quese dirijafral publico en general, tiene derechoa^efectuar por'^ermisfno organo de diTusion* su rectification OTespu^ta en las condiciones que establezca 1aley’T Actualmente la Corte Suprema de JusticiTdelaKmoxfideHdio que el citado articulo 14 del Pacto de San Jose de Costa Rica tiene operatividad propia, aunque el Congreso no haya dictado la respectiva ley reglamentaria, lo cual significa que esta plenamente vigente, y que los jueces tienen la obli gation de aplicarlo en los casos concretos. En la provincia de Salta, el dere cho de rectification o respuesta esta previsto en el artfculo“23 de su Cons titution de 1986.'................................. _-

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Nota 17: El numerode artfculo ysu texto no han variado en la nueva Constitucion de Salta sancionada en:el ano .1998.

.Analizando las caracterfsticas de este derecho, podemos puiitualizar lo jiguiente: — — (TJ En la instancia judicial (previo silencio o denegatoria al pedido de publicai* la respuesta por el organo de difusion) se aplica un tramite sumansimo, que generalmente sera el del amparo. \2). La “legitimation activa” corresponde a toda persona afectada, sea ffsicaojurfdica. No es necesario que se invoque un derecho subjetivo especffico, ya que la Corte admitio tambien una especie de interes difuso o colectivo en defensa, por ejemplo, del sentimiento religioso ofendido. El arti culo 23 de la Constitucion de Salta, excluye de este derecho a los funcionarios “por informaciones referidas a su desempeno o funcion”. La “legitimation pasiva” atane al organo de difiision (diarios, re vis tas, semanarios, radio, television, etc.) que, segun lo acota Rivera, “debe tener cierta periodicidad que admita la difusion de la respuesta en condiciones analogas a la manera en que fue publicada la noticia agraviante”. Al respec to, el articulo 14, apartado 3° del Pacto de San Jose de Costa Rica dispone: “Para la efectiva protection de la honra y la reputation, toda publication o empresaperiodfstica, cinematografica, de radio o television, tendra una per sona responsable que no este protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”. ( 4 ) La information debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada, porque si ^ verdadera no origina derecho a replica. Debe referirse a “informaciones” (hechos acontecidos) no a juicios de valor o “apreciaciones” (criticas, opiniones literarias, deportivas, artisticas, polfticas, etc.), aunque la Corte Suprema national, en fallo dividido, admitio tambien la aplicacion de la repli ca cuando se ofenden las “convicciones m is profundas” de una persona (en el caso, la fe catolica, por expresiones torpes de un escritor, que llegaron al nivel del insulto soez) agraviando su integridad espiritual. (J J N o requiere culpa o dolo del organo de difusion, porque el agravio , consiste erila sola difu^ondela noticia objetivamente falsa y agraviante" sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que en su caso correspondan, si'se .reunerulos requisitos de los hechos ilfcitos. Expresa Rivera que el derecho de replica aparece como un medio de tu tela anticipada, pues en gran medida su efectividad puede disuadir a laprensaescandalosa de publicar agravios infundados. Como vemos, este derecho esta vinculado por una parte, con la privacidad de la persona y por la otra, con la libertad de prensa, garantfas que a veces colisionan. Pregunta: ^Cual de ellas tiene priori dad: la libertad de prensa o el de recho a la intimidad o a la replica?

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Respuesta: Tanto los derechos que comprenden la integridad espiritual de la persona, como la libertad de prensa, tienen igual rango constitucional, la misma jerarqufa, y deben ser armonizados en su interpretation. En un caso particular donde se enfrentaron estos derechos, la Corte Suprema dt > Justicia de la Nation sostuvo que todos los derechos deben ser ejercidos ra足 zon ablemente, y que la libertad de prensa no es una garantia de ejercicio absoluto.

GUIAS DE ESTUDIO DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Derechos de la Personalidad

Derecho a la libertad

A) Concepto: Son los derechos propios del hombre, por su condition de tal, de los cuales no puede ser privado sin desmedro o aniquilamiento de su personalidad. B) Caracteres: a) Jerarquia Constitutional: Superior a las leyes; b) Innatos: Se adquieren desde la concepcion; c) Vitalicios: Duran toda la vida del titular; d) Fuera del comercio: Son inalienables, inembargables, imprescriptibles, inexpropiables; e) Absolutos: Se ejercen contra cualquiera que los vulnere. C) Enumeracidn: Entre otros (no existe numero definido) se destacan los siguientes: a) Derecho a la vida; b) Derecho a la libertad; c) Derecho a no ser discriminado; d) Derecho a la integridad corporal o fisica; e) Derecho a la integridad moral o espiritual.______________ A) Clausulas privadas: Segun el art. 531, Cod. Civil, en el ambito privado de los actos jundicos, estan prohibidos las clausulas siguientes: a) Las que obliguen a “habitar siempre un lugar determinado o sujetar la election de domicilio a la voluntad de un tercero”; b) Las que obliguen “a mudar o no mudar de religion”; c) Las que subordinen el estado civil a la voluntad de un tercero, o impongan casarse con determinada persona o con aprobaci<5n de un tercero o en cierto lugar o tiempo, o no casarse o vivir celibe perpetua o temporalmente, o no ca sarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente.__________________________

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Derecho a la libertad

Derecho a la integridad corporal

Transplantes de organos (ley 24.193/93)

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B) Clausulas protegidas: Las prohibiciones senaladas anteriormente, tienden aproteger la libertad de desplazamiento (a), de conciencia (b) y la elecci6n de estado civil (c), de acuerdo con las cuales deben ser interpretadas.__________________________________ Concepto: Es el derecho a disponer de su propio cuerpo ffsico, debiendo obtenerse su conformidad para cualquier acto que implique intervenir en el. Nulidad: Son nulos los actos jurfdicos que tengan por objeto, el cuerpo humano o partes no separadas del mismo. Partes renovables: Un contrato que las tuviera por objeto (si aun no estuvieran separadas del cuerpo), no se podrfa ejecutar directa o forzosamente, pero si indirectamente, a traves de una indemnizacion. Una vez separadas voluntariamente del cuerpo, su naturaleza jurfdica es la de “cosas” que estan en el comercio.______ 1) Ambito de aplicacion: Comprende los “homotransplantes” de organos y materiales anatdmicos del cuerpo humano, quedando excluidos los “heterotransplantes” y las “partes renovables”. 2) Notas comunes: a) Competencia de la Autoridad Sanitaria Nacional. b) Prohibicion de la comercializacion de organos y tejidos humanos. c) Solo es permitido el transplante cuando no haya otra alternativa terapeutica. d) El consentimiento del dador es revocable, etc. 3) Entre personas vivas: a) Solo pueden ser dadores may ores de 18 anos de edad. b) Debe existir vinculacion familiar;entre el dador y receptor. c) No debe causar un grave dano a la salud del dador; 4) De personas fallecidas: a): El fallecimiento se determina. por verification acumulativa de signos de muerte, debiendo persistir hasta 6 horas despues. b) En ausencia de voluntad expresa del causante, estan legitimados para disponer de los 6rganos, los parientes presentes y en su defecto, no pudiendo ser localizados, autorizacion del juez. ______________________

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Derecho a la intimidad

Habeas Data

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1) Concepto: El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que sea respetada su vida privada y familiar. 2) Requisitos: a) Entrometimiento que mortifique o perturbe su intimidad; b) Arbitrariedad de la perturbation; c) Que no sea un delito penal. 3) Sanciones: Cometida la afectacion del derecho a la intimidad, el juez puede ordenar las siguientes sanciones: a) Obligar a cesar en su actividad perturbadora, si antes no hubiera cesado; b) Pagar una indemnizacion a fijar equitativamente por el juez; c) A pedido del agraviado, el juez podra ordenar la publication de la sentencia en un diario del lugar, si esta medida fuera procedente.____________________ 1) Via procesal admisible: Se aplica el tramite del amparo judicial. 2) Legitimidad activa: Solo puede deducir el amparo el afectado (persona fisica ojundica). 3) Legitimidad pasiva: Los responsables de archivos publicos o privados, computarizados o no, que contengan datos personales del afectado, excluyendose las fuentes de informacion periodistica. 4) Objeto: Permite obtener una doble pretension, dos fases: a) En la etapa de “acceso”, el objeto del5amparo es el “conocimiento” de los datos registrados y responde a las preguntas: ^que se registro?, ipara que? y ipara quien? b) Para entrar eh la etapa de “ control” (que no es obligatoria), se debe acreditar la “falsedad o discrim inacion” de Ios datos, en cuyo caso se puede exigir la supresion, rectification, confidencialidad o actualizacion de los datos personales.___________________ |

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Actividad N° 11 ^Que fmalidad persigue lo que doctrinariamente se ha encuadrado como un vir tual habeas data publico ”, a diferencia del “habeas data privado"?

Derecho de replica

1) Concepto: Es el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en su integridad espiritual por la publicacion de una noticia inexacta o agraviante, a que se efectue en forma gratuita e inmediata, por el mismo medio, la publicacion de su respuesta. 2) Procedimiento judicial: Previo silencio o denegatoria a publicar la respuesta por el organo de difusi6n, se acude al amparo judicial para Iograr dicha fmalidad. 3) Legitimacion activa: Toda persona afectada (sea ffsica o juridica). La Consti tucion de Salta excluye de este derecho a los funcio narios publicos por informacion referida a su funcion. 4) Legitimacion pasiva: Los organos de difusidn, sean diarios, semanarios, radio, television, revistas, etc. 5) La informacion: Debe ser objetivamente falsa y agraviante, porque si es verdadera no origina derecho de replica._____________

Actividad N° 12 Responder al siguiente cuestionario: 1) La enumeracion de los derechos de la personalidad, ^tienen car&cter taxativo o enumerativo? 2) Explique las diferencias entre “eutanasia” y la “muerte digna” y su tratamiento juridico. 3) ^En que diferencias suele basarse el trato discriminatorio y que medidas reparatorias puede pedir el afectado? 4) Cual es la naturaleza jurfdica del cadaver y quienes estan autorizados a dispo ner sobre su destino 5) De ejemplos de afectacion al derecho de la intimidad y al de la imagen.

c a p itu lo v n

MUERTE NATURAL Y CIVIL

El calificativo “natural” citado en el artfculo 103 del C6digo Civ.il> esta consignado no por oposicion a muerte violenta, que tambien esta incluida eri el artfculo, sino por oposicion a muerte “civil”. ^ V. La “muerte civil” era una fiction juridica por la que se asimilaba una persona viva a unamuerta, en cuanto a la privation total de sus derechos ci viles y politicos, conservando solo los derechos indispensables para su subsistencia. La persona ffsicamente estaba viva,pero el Derecho la considerabamuerta. Las legislaciones antiguas y la misma legislation espanola vigente al sancionarse el Codigo Civil, admitfan la muerte civil. Los delincuentes condenados a deportation o a cadena perpetua, y los sacerdotes que ingresaban a una orden religiosa con votos perpetuos (de obediencia, pobreza y castidad) eran considerados como civilmente muertos, y en consecuencia, se les abrfa su sucesion, pasando los bienes a sus herederos; se consideraba disuelto el vinculo matrimonial; perdfan los derechos civiles en general, los vfnculos familiares (los hijos se consideraban huerfanos), a mas de los derechos politicos, tftulos de nobleza, etcetera. En el caso de los sacerdotes, podfan “resucitar” civil mente y ser titulares nuevamente de sus derechos, mediante la renuncia a los votos o accediendoa dignidades eclesiasticas (obispado, etc.) u obteniendo “licentias”,lo que complicaba seriamente las relaciones jurfdicas. Nuestro Codigo suprimio esta institucion, que afectaba la dignidad de la persona, al disponer en el artfculo 103 que la muerte civil no tendra lugar en ningtin caso, ni por pena, ni por profesion en las comunidades religiosas. (La catedra remite a la lectura de la sabrosa nota al art. 103, donde Velez ex plica las complicaciones que trafa la muerte civil), Nota 1: De todos modos, a! momento de la sancion del Codigo Civil la institucion de la muertecivi! resultaba incompatible con losarts. 14y 16 de la Cons titucion Nacional.

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1. Inscrip cion: plazo / El plazo para la inscripcion del fallecimiento en el Registro Civil, es de cuarenta y ocho horas siguientes a la comprobacion del fallecimiento (des de la expedition del certificado de fallecimiento por el medico, no de la muerte), y ante el oficial que corresponda al lugar en que ocurrio la defuncion (art. 53, dec.-ley 8204/63). Puede ampliarse si la muerte ocurrio en lugares apartados. Cabe recordar que sin la inscripcion no hay inhumacion del cadaver, la que no podra hacerse antes de las doce horas siguientes al falle cimiento (salvo al temor de peste, etc.) ni demorarsemas de treintay seis ho ras. La inhumacion requiere autorizacion del funcionario del Registro Civil (licencia de inhumacion), la que a su vez se otorga luego de inscripto el fa llecimiento (art., 59). Deben denunciar el fallecimiento al Registro Civil los parientes, o en su defecto, toda persona que hubiere visto el cadaver o en cuyo domicilio hubiere ocumdo la defuncion, pero si esta ocurriese en algun establecimiento publico o privado, son las autoridades del mismo las que estan obligadas a efectuar la denuncia (art. 53, ley 14.586). Nota 2: Si del certificado medico u otras circunstancias surgiere ia posibiiidad de ia comision de un deiito, el Registro Civil no expedira ia licencia de inhu macion, debiendo dar conocimiento i'nmediato a ias autoridades poficiales o al juez a fin de que se adopten las medidas pertinentes; a su vez, cuando el fallecimiento sea consecuencia de una enfermedad de interes sanitario, si debe extender la licencia de inhumacion, pero debe dar cono cimiento inmediato a las autoridades competentes (art. 60 y 61, decreto ley 8204/63).

2. Prueba

Segun el artfculo 104 del Codigo Civil, la muerte se prueba como el na cimiento, en iguales casos, o sea por las respectivas partidas del Registro Ci vil o por las parroquiales, segun sea;la fecha del deceso y la de habilitacion del Registro Civil. ^ 3. Prueba supletoria. Juicio de inscripcion de fallecimiento De acuerdo con el artfculo 108 del Codigo Civil, se admite, en los mismos supuestos en que procede, la prueba supletoria del nacimiento. Es decir que deberd iniciarse un “juicio de inscripcion de fallecimiento”, habilitando la instancia con el certificado negativo, que puede originarse en las hipotesis ya senaladas (falta de registro, de asiento o nulidad de la partida de fallecimiento), y probarse el deceso por todos los medios idoneos, incluso por testigos.

MUERTE NATURAL Y CIVIL

4. Desaparicion del cadaver

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La prueba supletoria en el caso de la muerte, plaritea un interrogate fundamental: i es necesario que se haya visto el cadaver? En principio, para inscribir en el Registro Civil el fallecimiento, es necesario el certificado me dico, o el certificado policial o civil si no hay medico, y en estos ultimos ca sos, la inscripcion debera ser suscripta por dos testigos “que hayan visto el cadaver” (art. 55, inc. 2°, dec.-ley 8204/63). En un principio, esta norma se interpreto ngidamente, y si no se habfa visto el cadaver era necesario esperar los largos piazos para pedir la ausencia con presuncion de fallecimiento. La jurisprudencia comenzo a reaccionar, a partir del hundimierito de la nave “Rastreador Fournier”, ocurrido en el Estrecho de Magallanes, en las heladas aguas de los canales fueguinos. En dicha oportunidad, un tribunal reputo fallecido y no presuntamente fallecido a un oficial que se habfa hundido con la nave en invierno en una zona donde la sumersion importa la muerte cierta por la baja temperatura del agua. Nota 3: Failo de la Camara 1a de La Plata, en J.A., 1952-11-455.

Este fue el antecedente directo, fallado en 1952, para la reforma legislativa introducida por la ley 14.394/54, que agrego la segunda parte del ac tual articulo 108 del Codigo Civil que dice: “En los casos en que el cadaver de una persona no fuese hallado, el juez podra tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcion en el registro, siempre que la desaparicion se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regia se aplicara en los casos en que no fuese posible la identificacion del cadaver”. Esta hipotesis es de exception, y la jurisprudencia tuvo oportunidad de aplicarla en el caso de un hombre que se habia cafdo al no, y que al momento de la decision judicial, tendna 147 anos. Si las hipotesis caen en la norma, se inscribe directamente el fallecimiento por orden judicial, sin necesidad de realizar un juicio por presuncion de fallecimiento, ni aplicar los efectos pro pios de esta, pues se trata de muerte comprobada, no presunta. Moisset de Espanes sostiene que el articulo 108, segunda parte, solo debe aplicarse cuando exista certeza absoluta de la muerte, para la cual se debe distinguir: a) la simple desaparicion de la persona (sin certeza de la muerte), que debe declararse por el juicio de presuncion de fallecimiento, y b) la desaparicion o inidentificacion del cadaver (con certeza de la muerte) que es la hipotesis del articulo 108, la que se aplica cuando existe una certeza tal que se tome imposible la supervivencia en el caso. Ejemplo: caida a un abismo insondable, cadaveres carbonizados e inidentificables; mineros sepultados por derrumbamiento de minas. Critica Ia ligereza con que la juris prudencia aplico el articulo 108 a hipotesis que son de presuncion de falle cimiento. Ejemplo: el caso del avion de nuestra Fuerza Aerea que cayo en

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lentroamerica, donde luego de cuatro anos se ordeno directaraente la ins cription del fallecimiento de las personas no encontradas, cuando en realiiad se trataba de un caso tfpico de presuncion de fallecimiento (caso exxaordi nario especffico). , , _ Pregunta : ^Que opinion lemerece el criterio de Moisset de Espan6s? Respuesta; Acertado, pues parece cjaro que su criterio restrictivo es el ie la propia ley aunque, como lo afirma Rivera, no cabe exagerar el criterio limitative porque podria llegarse a la inaplicabilidad practica del articulo 108. En mi criterio,'basta con que el juez se conyehza, con certeza moral, de la efectividad de la muerte. Si existe la mas minima posibilidad de vida, debe acudirse a la presuncion de fallecimiento. Serfan casos de aplicacion del artfculo 108, por ejemplo, Io$ astronautas del “Challenger” que exploto en el espacio en 1986, o el de los caicinados en la astronave incendiada sin despegar, a la vista de todos, hipotesis en las que existe certeza de muerte. En cambio, como lo afirma Cifuentes, no son casos del artfculo 108: a) la desaparicion del cadaver de una persona que viajaba en un barco hundidO eii el oceano (salvo que el lugar estuviere infestado de tiburones); o b) si viaj aba en un avion que cayo en zona despoblada (salvo que se encuentren los cadaveres carbonizados5); 6stas son hipotesis que corresponden al tfpico caso “extraordinario especfficO” del artfculo 23i inciso 2° de la ley 14.394. Nota 4: En ei caso de los desaparecidos durante el Gobierno del ProcesO, no existe certeza de muerte, tratandose de un caso extraordinario generico de pre suncion de fallecimiento (desaparicidri en circunstancias de peligro para la vida). . En todos los casos en que el juez tenga el convenci.miento de la "certeza moral de muerte", no debe l.imitarse a declararla, sino que ademas, debe precisar el momento en que ocurrio el suceso, atendiendo a las circuns tancias del caso (Tobias y Rivera).

5. Teorfa de los conmorientes Si mueren dos o mas personas, de las'cuales una sea heredera de la otra, es importante. saber quien murio primero, y por lo tanto, sihiibo trahsmision de derechos entre ellas, porque segun lo dispuesto en el artfculo 3419 del Codigo Civil, “el heredero que sobreyiv? un solo instante .al causante, transmite la herencia a sus propios herederos ". Ejemplo: si muefe un matrimonio sin hijos en un accidente, ei conyuge que murio ultimo, recibira lps bienes del otro, y a su Vez los transmitira a sus parientes. iy si no se sabe cii£l de los conyuges murio primero?

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Como, vemosv la aplicacion de esta teoria requiere una situacion de he cho en la que se dan dos requisitos: a) muerte de dos o mas personas en grado sucesible (que puedan heredarse) y b) incertidumbre sobre quien murio primero, pues si se aeredita quien murio primero, se opera la transmision de los derechos en forma normal. Para solucionar esta situacion, en el Codigo frances se establece el sis tema de la “premoriencia”, en el que segun la edad y elsexo, se presurma quien pudo resistir mas a la muerte para morir despues. Velez dejo de lado la artificiosa teoria francesa, y adopto el criterio de la “conmoriencia” de Freitas (art. 109, Cod. Civ.), o sea que se presume que fallecieron todos al mismo tiempo, sin queexista transmision de derechos. En el caso del matri monio sin hijos que citamos, cada familia hereda a su integrante, previa di vision de los bienes de la sociedad conyugal (los bienes gananciales por mitades, y los propios de cada conyuge a los colaterales de cada uno). En realidad, como lo afirman Spota y Rivera, no se trata propiamente de una presuncion{iuris tantum) sino de la aplicacion de la regia general sobre la prueba, que dispone que quien pretenda una transmision de derechos, tiene que acreditar la muerte previa del transmitente (Llambias) y si no lo hace, no hay transmision. Cabe advertir que no es un requisito que hay an fallecido en un “desastre comun”, pues al decir la ley “o en cualquier otra circunstancia ” permite aplicar la teoria aun cuando se trate de muertes en accidentes o hechos distintos; lo importante es que no se sepa quien murio primero. Finalmente, cabe acotar que tal como lo senala Lopez 01aciregui, la teoria se aplica no solo a las muertes reales, sino tambien alas presuntas. Los desaparecidos en un accidente de aviacion, en grado sucesible, sin saberse quien murio prime ro, son “mueftos presuntos conmorierites”. : -• 6. Efectos de la muerte con relacion a los' derechos ^ Cuando muere una.persona, es necesario conocer cual es el destino de la's relaciones jurfdicas, de los derechos y obligaciones de que era titular el causante o fallecido. Debemos distinguir dos situaciones: } Derechos extrapatrimoniales: derechos de familia^ de la personali dad (honor, integridad fisica, libertad, vida- etc.), derecho moral de autor, acciones penales, atributos de la personalidad (nombre, capacidad, estado, domicilio). Estos derechos j atributos, no susceptibles de apreciacion eco nomica, se extinguen con la muerte. Como excepcion se pueden promover o continuar acciones de estado correspondientes a su autor (no pueden continuar la de divorcio); la acci6 n por calumnias e injurias la pueden iniciar o continuar 16s herederos, quienes obran por derecho propio, pues la lesion moral se extiende a los parientes.

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2) Derechos patrimoniales’. son los susceptibles de apreeiacion econolica, y estos no se extinguen, sino quese transmiten a sus sucesores, dando igar a la sucesion mortis causa en la que quedan comprendidos todos los srechos patrimoniales del causante. Por exception, y a pesar de ser patriloniales, no se transmiten los “derechos inherentes a la persona”, que son quellos que estan ligados a la persona por su naturaleza (locaciones de obra de servicios) o por disposition de la ley (usufructo, uso y habitation, manato, derecho de socio, jubilation, pacto de preferencia en la compraventa, tc.), o por lo acordado entre las partes (renta vitalicia). ***? 3) Derechos intelectuales o “derechos depropiedad intelectual” o “de echos de a u t o r son los derechos a explotar economicamente una creation itelectual por parte de su autor. Son patrimoniales y por ende transmisibles, aducando recien a los cincuenta anos de la muerte del autor. En cambio, el lerecho moral de autor (que tiende a proteger la paternidad de la obra, imidiendo su deformation, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o lestruirla) es un derecho extrapatrimonial, personalfsimo, y por ende inransmisible.

\ Ausencia simple o declarada. Concepto Nos referimos a a u s e n c i a de la persona que ha desaparecido de su donicilio, dejando bienes en estado de abandono, que requieren ser protegilosT'Np se sabe de su existencia, no dejo noticias de su paradero, abanddnp iu familia y.sus bienes, sin dejar poderes para que los administren. No hay azon todavfa para presumir su muerte (ya sea por el poco tiempo de su deiaparicion o porque esta ocurrio en circunstancias normales).j, Esta ausencia debe ser declarada judicialmente, circunstancia que lle/o a Arauz Castex a darle el nombre de “ausencia declarada”, lo que con;uerda con el articulo 21 de la ley TC3WqueTos den6 niiria “iiusentes decla:2dos”. Por su parte, Moisset' de Espanes la llama “ausencia con bienes en jstado de abandono”, por ser esta ultima circunstancia lo fundamental, ya ^ue si no hay bienes abandonados^ np^h&y-declaracipnjudicial. La generalidad de los autores (Borda, Buteler, Cifuentes, Rivera, etc.) la llama “sim ple ausencia”, denominaciones distintas^ue la catedra advierte, para evitar confusiones a los que estudian por distintas obras. La ausencia simple o declarada esta legislada en los articulos 15 a 21 de la ley 14,394. Esta especie de ausencia no estaba prevista en el Codigo Ci vil en cuanto a la reglamentacion sobre este periodo, vacio que ha sido llenado por la ley 14.394/54. Es importante, porque desde el momento en que una persona ha desaparecido del centro de sus actividades, existe y a interes en adoptar medidas para proteger sus bienes. Como no existe todavfa razon suficiente (de tiempo o de peligro) para presumir su fallecimiento, las.me-

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didas solo tienen por objeto proteger los intereses del ausente, e indirectamente los intereses sociales. 8. Requisitos De acuerdo con el artfculo 15 dela ley 14.394, la declaracion judicial de ausencia simple esta subordinada a que se acrediteri fres requisitos: I ^~~~TyTye§Upffirt£t6n~de la persona: es Beoir; ausenci a de su domi cili o o re sidencia, sin tenerse noticias de ella. No se req^em Tegarmente uri tiempo minimo de ausencia, pero debe transcuirir un lapso discreto para que pueda hablarse de desaparicion. C* 2) Existencia de bienes en estado de abandono: generalmente todos los bienes requieren conservation o son susceptibles de administraciolirysi'es"-tan abahd6nados, debera nombrarseles un curador a los bienes. La existen cia de bienes se prueba con instrumentos publicos (inmyebles) o inventario notarial (muebles) o tftulo del automotor, etcetera. Como ejemplos de bienes que no requieren administration, podemos citar: a) la casa-hogar, que administre la esposa, no el desaparecido; b) jubilaciones que se depositan directamente en cuenta bancaria; etcetera. Si los mencionados fueren los unicos bienes del ausente, no habra necesidad del juicio de ausencia. 3) Falta de apoderado o de poderes suficientes: porque si dej o mandatario con potierH sjjfici'ptes'para. admiriistraflos, los bienes no estan abandonjLdos y noes necesario designar curador. El requisito tambien se cumple, aun cuando dejara apoderado con poderes suficientes^ si no desempenare convenientemente el mandato. En este caso, como loadvierte Borda, el apo derado es parte en el juicio (debe ser ofdo). .............. '

- V ,V-J .......

9. Procedimiento Eljuez competente es el del domicilio o ultima residencia del ausente, y si no se le conoce domicilio, el del lugar de los bienes abandonados (art. 16). Si los bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones, es competente el juez que.hubiese prevenido (el pnmefp^uc actii6) porque el proceso debe ser unico en el pafs. Si el ultimo domicilio es en Salta (distrito centro), la demanda se presenta ante eljuez de Persona y Familia, y en las jurisdicciones donde este no exista, ante el juez civil. Nota 5: Aunque la residencia la tenga fuera del pais, es competente !a justicia argentina, si aquf tiene bienes.

La ausencia no puede ser declarada de oficio por el juez,.sino a instancia departe i ntefesada (art. 15), pudiendo ser solicitadapor el Ministerio Pu-

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blico y por “toda persona que tuviere interes legftimo respecto de los bienes del ausente” (art. 17). En lfneas generales, tienen interes legftimoen peticionar la declaration de ausencia: el conyuge con vocation hereditaria y los pa rientes en grado sucesible (art. 3585); los acreedores y socios que;demuestren interes en ^conservation de Ips^bienes. Al respecto, afirma Cifuentes que^Tora^ee3oresqu^ienen expedito el cobro de sus Creditos pOr ser de plazo ventido, no estan legitimados para pedir la declaration de ausencia, por falta de interes, ya que pueden cobrar la deuda iniciando el juicio pertinente, en donde se declara rebelde al deudor o se le nombra el Defensor de Ausentes. ! • 7 : • Nota6: Respecto a ia legitimation activa de! Ministerio Publico, compartimos la opinion de Borda, Rivera y Morello en cuanto a que solo podria accionar en representacion de un incapaz que tenga un interes legitimo sobre los bienes, por ejemplo ios hijos menores del incapaz, pero no por derecho propio ya que el ausente no es un incapaz.

■:El tramite esta previsto en los artfculos 18 y 19. Es un juicio contention ho:abrevildo"(Paracfo)~y conviene ofrecer toda la prueba con la demanda, aunque no es obligation. El^procesoje imcia con la denuncia realizada por parte interesada, que debera acreditar su interes/acompanando piirtidas probatonas del p^entesco (si es panente), documentor del,gre4itptiaun no vencidOS^Si'Wacreedor), contrato de sociedad (si es socio) y la existencia de bienes a&andohados. Se corre vista al Ministerio Fiscal (Morello sostiene que tambien debe notificarse por cedula la demanda en el ultimo domicilio conocido del ausente). Luego j s e c ^ edictos durante cingo dfas en dos diarios comerciall Si no comparece, se le designaHe oficio representanteenjap^spna Jeldefensor de, ausentes,^ue es e T ^ ^dofaSUtem, que tambien contesta demandas, antes de designar curadorHefinitivo. ComdoM slado a este por seis dfas, se abre un breve perfodo de prueba que lo fija el juez, no mayor de treinta dfas, para acreditar los requisites estudiados (ausencia y bienes abandonados). De entrada se puede deslgnarun adrmnistrador provisional o adoptar otras medidas, si la urgencia del caso lo requiere. Despues de producidas las pruebas y ofdo el defen sor y el fiscal, el juez declara la ausencia simple (si se han cumplido los re quisites) y designa el curador a los bienes. El Codigo Procesal de Salta contiene una sola norma (art. 649) que re mite en lo aplicable al juicio de demencia, lo que segun el procesalista Palacio, debe entendersereferido solo al traslado al Ministerio Publico y al pla zo de prueba; en terminos generales, no desvirtua el tramite ya senalado en la ley de fondo.

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10, Curador' Eljiiez debe atenerse en la designation del curador, al orden de prelacion mencionado en el articulo 19 (conyuge con vocation hereditaria, hijos, el padre o la madre, hermanos, tfos y demas parientes en grado sucesible). Solo puede prescindir del que no es idoneo, y a este respecto, las incapaci dades de derecho para ser curador son las mismas que para ser tutor, y estan mencionadas en el articulo 398 del Codigo Civil (menores, ciegos, mudos, privados de razon, fallidos, religiosos profesos, etc.). ^ Las facultades del curador se rigen tambien por lo dispuesto en el Co digo Civil respecto de los curadores (art. 20JeyJ.4394). No tiene posibilidad en es te casO de cuidar a la persona, porque esta ausente, y en consecuencia estamos frente a una curatela de bienes. por lo que rigen lo^articulos 488 v 489 del Codigo CiviliE s decir, que los curadores solo estan facultados para realizaivactQ&^dministrativos de mera custodia y conservation de los bienes del ausente; cobrar creditos, pagar deudas, pero no pueden cambiar el destino y explotacion de los bienes deLausente^Tambien les compete el ejercicio de acciones y defensa en juicio del ausente. Spbta estima que las fa cultades. son mas amplias y que debe cumplir sus funciones como un “cura dor a la persona” (busqueda del desaparecido, tutela sobre hijos menores del ausente, etc.). Pero esta opinion es aislada, y ya mas alia del proposito de Ia ley y del objeto de Ia institution. Ademas, la patria potestad o tutela sobre hijos menores del desaparecido, ya esta asignada a determinadas personas por la ley 23.264/85, con independencia de las funciones de curador se plantean acciones judiciales no patrimoniales contra el ausente, lo defiende el Defensor de Ausentes (Borda)^ . La curatela cesa en los casos previstos en-eLartfculo 21 (presentation del ausente, muerte del mismo o declaracion judicial de muerte presunta), Llambfas estima que otro caso de cesacion de la curatela seria si se tienen noticias de la existencia del ausente; para Rivera y Fassi no es otro caso, pues la ley exige “presentacion” del ausente, y hasta que no se presenter los bienes siguen abandonados, que es lo que justifica la curatela, con independencia de que se sepa la existencia del ausente. Advierte la catedra que otro caso no contemplado en la ley de cesacion de la curatela, seria la extincion del patrimonio del ausente, pues es la existencia de este, uno de los requisites de ^institution y de la curaduria de bienes (art. 490, Cod. Civ.). Finalmente, el curador debe rendir cuenta de su labor, y tiene derecho apercibir honorarios. 11. Capacidad del ausente declarado El anterior articulo 54, inciso 5°delC^^ tes declarados como incapaces absolutes, y en el anterior articulo 57, inciso

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3°, les provefa de representante (curador a la persona). Era un error, corregido por la ley 17JJLLque los derogo y con razon, puesall^mde.seêjncuentre el ausente, puede obrarporsf mismo. y sus actos son perfectamente j a lidos. No^pesa soBre el ninguna incapacidadTsfdesea vender sus bienes en el lugar donde reside J o puede'hacer. La instituci6 n d e la ausencia estidestinada a suplir Ia imposibilidad de obrar que tiene el ausente, en ej lugar dpnd^se.instituye la represehtacion, no en el igrioradp lugar donde resida- Claro quglosTa^s reaJSa3osp5r^ûrador dentro de la esfera de su competencia, no solo benefician sino tambien obligan al ausente que reaparezca, como ocutre con cualquier representado. La ley 23.264/85 trae una nueva restriction a la capacidad del ausente. Expresa que la declaracion de ausencia suspende ipso iure el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, la que pasa al otro conyuge en forma exclu sive o en su defecto, a la tutela, y en ultima instancia al Patronato del Estado nacional o provincial (arts. 309 y 310, Cod. Civ., ley 23.264). 12. Presuncion de fallecimiento. Concepto *S'V En el fallecimiento presunto nos encontramos con la desaparicion de una persona del lugar de su domicilio o residencia en Ia Republica, en circunstancias dejiemgo o de peligro tales que hacen presumir su muerte, jin . importaoUxa.^jîCL 0.n6 "apideSd 6 o bienes ejfi .estado de abandonSEste es el concepto general de fallecimiento presunto, debiendo acotarse que no requiere para su configuracion de la declaracion de ausencia, ya estudiada en el punto anterior, como etapa previa. DeBe'OTefenciarsela presuncion de fallecimiento de la hipotesis del 5 artfculo 108 segunda parte del Codigo Civil, que ya vimos, porque esta uli tima es de desaparicion o falta de identificacion del cadaver, con efectos de muerte comprobada, no de muerte presunta. Observamos que en el concepto legal (art. 22), se exige que el desaparecido haya tenido su domicilio o residencia “en la Republica”, porque si la tuviera en el exterior, nuestros jueces no serfan competentes para declarar la presuncion de su fallecimiento. En cambio, la “ausencia declarada” puede dictarse aunque el ausente se domicilie en el exterior, si tiene bienes aquf (Rivera). Otra diferencia es que la muerte presunta puecle declararse “haya o no dejado apoderado” o bienes en estado de abandono, porque los efectos de esta institution no se restringen solo a los bienes (como ocurre en Ia au sencia declarada), sino que sus efectos tambien pueden ser extrapatrimoniales (origina aptitud nuptial). En el regimen de Velez, la instituci6 n se llamaba “ausencia con presun cion de fallecimiento”, porque adoptaba un sistema mixto, que combinaba la declaracion de “muerte presunta” del derecho germano y la “ausencia con

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entrega de bienes en etapas” del derecho frances. La ley 14.394 ado£ta e^rdgimen reglado en^J-£royecto de 1954 (de LlgmbfaSTl^rcanddse al germanofaunque no puro, porque subsiste la entrega de bienes gradual. En algunas nuevas normas se la sigue llamando “ausencia con presuncion de falleci miento”, como es el caso del articulo 31 de la ley 14.394 (que no proviene del Proyecto de Llambfas) o del artfcu!o 213 del Codigo Civil (ley 23.515), pero es una inconsecuencia terminologica llamar a alguien simultaneamente “ausente” y “muerto presunto”. No se trata de un supuesto de ausencia, sino una declaracion de muerte presunta, con los efectos generates propios de la muerte. Nota 7: Como curiosidad cabe mencionar que la ley 20.094 en su art. 594, establece que si un tripulante desaparece en un naufragio u otro accidente, sus herederos pueden reclamar directamente la sumas al seguro que le correspondan, sin necesidad de iniciar el juicio de presuncion de falleci miento.

13. Casos * Adoptando la denomination de Llambfas, los casos de fallecimiento presunto son tres: ^ 1) Caso ordinario: (art. 22, ley 14.394): se da cuando la desaparicion dura tres anos, computados desde la ultima noticia (cualquier hecho positivo que indique su presencia, que vivfa) o carta del desaparecido (desde la emision de la carta). La sospecha de muerte se induce del solo transcurso del plazo. ^ 2) Caso extraordinario generico (art. 23, inc. 1°, ley 14.394): se da cuando el ausente hubiese desaparecido encontrandose en un lugar con peligro de muerte (incendios, terremotos, secuestros, etc.) y no se tuviera noticiapor el termino dedos anos, contados desde queocurrio el suceso. Como vemos, al plazo de la desaparicion, sele suma como requisito el haber estado en un lugar donde se desarrollo un hecho con riesgo de muerte, cuando desaparecio. ^ .3 ) Caso extraordinario especifico: cuando desaparecio encontrandose en una nave o aeronave naufragada o perdida, sin tenerse noticias de la exis tencia de la persona por un plazo de seis meses, desde que ocurrio el suceso (art. 23, inc. 2°, ley 14.394). Pregunta: ^No era este el caso de muerte comprobada, del articulo 108?

* El Capftulo de Notas de Doctrina, contiene el articulo del .profesor Benjamin P6rez “Presuncion de fallecimiento: Cuestionamiento del caso”, vinculado con los puntos anteriores y cuya lectura es obligatoria.

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Respuestai No. Como ya lo aclare anteriormente, serfa muerte comprobada del artfculo 108, solo si el naufragio o cafda del avion ocurre en aguas o lugares de imposible supervivencia, ya sea por tratarse de las aguas heladas fueguinas (antecedente del art. 108) o por la existentia de tiburones, et cetera, situaciones en las que existe certeza moral de la muerte. . Nota 8: Los casos de secuestros prolongados oCurridos dufante la represion antisubversiva son otro ejemplo del caso extraordinario generico, por realizarse en circunstancias o peligro de muerte (aunque, como veremos mas adelante, en estos casos la sentencia puede ser sustituida por otra en los terminos de la ley 24.321, declarandolo ausente por desapariciori forzada, con ei beneficio economico que esta contiene). La exigencia del cumplimiento de los respectivos plazos (tres anos, dos anos o seis meses), lo es a la fecha de initiation del juicio. Las reglas expuestas para el computo deios plazos de los casos extraordinarios gene rico y especifico corresponden a las establecidas por el art. 27 de la ley 14.394 para la fijacion del dia presuntivo de fallecimiento, las que resul tan plenamente aplicables para contar el plazo legal de ausencia.

14. Dia presuntivo de fallecimiento. Importancia Fijar el dfa presimtivo de la muerte tiene gran importancia, que se refleja en dos aspectos/a|)en el dfa presuntivo de fallecimiento se abre la sucesion del presunto muerto (juridicamente, no materialmente). La transmisi6n mortis causa se opera retroactivamente a este dfa, a todos los herederos que lo hay an sobrevivido unos instantes en ese dfa (arts. 3282 y 3419). En consecuencia, es la fecha que permite determinar cuales son sus herederos o las personas que tienen derecho a los bienes. Ejemplo: si el declarado presuntamente fallecido tuviese como unico heredero forzoso a su c6nyuge, si este fallece a su vez antes del dfa presuntivo, heredan los parientes colate rales ddpresunto fallecido; si fallece despues, heredan los parientes del c6ny u g erase refleja en todas las relaciones jurfdicas que dependiesen de la fecha de la muerte del desaparecido (ej.: determina la fecha desde la cual d eta.p agarse las pensiones, seguros de vida, cesan las rentas vitalicias, etc.), y ffilesde el. dfa presuntivo de fallecimiento se computa el periodo de prenotacion (observar que no se computa desde la “declaration” del fallecimiento pre sunto, sino desde el “dfa presuntivo” que se fijje en la declaration). Determinada cntonces la importancia capital del dfa presuntivo de fa llecimiento, para fijarlo el juez debe distinguir entre los tres casos ya analizados. Asf, si se tratase del caso ordinario, lo fija en el ultimo dfa del primer ano y mediofeitel caso extraordinario generico, el dfa del suceso o, en su defecto, el dfa del l6rmino medio de la epoca eh que ocurrio; y en el caso ex-

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traordinario especifico, se lo fija en el ultimo dfa que se tuvo noticias del bu~ que o avion. Si es.ppsible se fija la hora, y si no, se tiene por sucedido a la expiration del dfa prCsuntivo (a las 24 horas), lo que tiene s i impoiftaiicia si se da la coincidencia de que el mismo dfa sea el de la muerte de algunO de los herederos del desaparecido (en este caso, seria el presunto fallecido el que sobrevivio al heredero, y lo sucede transmitiendO a su vez a sus herederos). Como se puede observar, al fijar la propia ley el dfa presuntivo de fa llecimiento, se lo quizo independizar del tiempo que hayan dejado pasar los parientes para iniciar el juicio, pues esta ultima circunstancia permitiria a es tos determinar casi a voluntad quienes serian los sucesores. 15. Procedimiento Al iniciar el juicio (contencioso abreviado), para que se le de curso, junto con la demanda debe acreditarse lo siguiente: a) Justificar la competencia del juez, acreditando que el domicilio del ausente cafa dentro dc su jurisdiction; Nota 9: Si el desaparecido tenia su domicilio conocido en el exterior, el juez na cional resuita incompetente y las averiguaciones sobre su existencia deben ser hechos en el pais de que se trate (L L , 1983-C-607).

b) Acreditar prima facie la verosimilitud de la desaparicion; y c) Acreditar la titularidad de la accion, es decir que se trata de urio de los.peticionantes autorizados por la ley. A este respecto, el articulo 24 senala que pueden peticionar judicialmente la declaracion de presuncion de fallecimiento, “todos los que tuvieran algun derecho subordinado a la muerte de la persona”, 0 sea, que pueden pedirla: el conyuge aun sin vocation heredi taria (por el derecho que le asiste de contraer nuevas nupcias); los herederos; el fiscal de Estado (por la posibilidad de una sucesion vacante); el socio (si el fallecimiento extingue la sociedad); el nudo propietario si el desaparecido era titular del derecho de usufructo o habitation; el beneficiario de un seguro de vida, etcetera. En cambio, no pueden pedirla los acreedores del ausente, porque su muerte en nada influye para el cobro de su crcdito (demanda al au sente y se loCita por edictos y luego litiga con el Defensor de Ausentes); los herederos eri grado no sucesible (colaterales mas alia del cuarto grado), los amigos, ni 61 consul extranjero. Nota 10: En la declaracion de “ausencia simple" si pueden pedirla los acreedores de plazo novencido, porque una cosa es"cuidar" ios bienes y otra "cobrar" los creditos. Pero sf podrian accionar por presuncion de fallecimiento los acreedores de |os herederos, en ejercicio de la accion subrogatoria.

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Pregunta: ^Los divorciados pueden iniciar el juicio? Respuesta; Si se trata de divorciado vincularmente, sin vocacion sucesoria, no puede iniciarld, porque tiene habilidad nupcial, y no se percibe cual serfa el derecho subordinado a la muerte del conyuge que podrfa ejercer. En cambio, si se trata de un separado personalmente (sin ruptura de vmculo), sf esta legitimado, aun sin vocacion sucesoria, porque no tiene habilidad nupcial, la que obtendrfa con la declaracion de fallecimiento presunto del conyuge. Nota 11: Podrfa ocurrir sin embargo, que el divorciado vincularmente tenga in teres en obtener la tenencia de los hijos que se hubiese otorgadoa! con yuge ausente, en cuyo caso sf podrfa iniciar el juicio, ya que su muerte pre sunta tendra como efecto que le sea restituida.

Una vez presentada la demanda y acreditados los tres requisitos senalados anteriormente para que se le de curso, eljuez debe dar intervencion al Defensor de Ausentes, y si hubiere bienes designar un ciirador. En el mismo auto de apertura se lo tiene como defensor al defensor oficial, y se cita por edictos al desaparecido, una vez por mes durante seis meses, en ei Boletfn Oficial y otro periodico comercial, citacion que debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento presunto, si no se presenta al juicio. La ley no trae un perfodo de prueba, aunque este puede ser fij ado prudencialmente por el juez. Se debe probar: a) Las diligencias practicadas para ayeriguar la existencia del ausente, requeridas en el artfculo 24 (se acredita mediante oficios a la policfa que realiza una averiguacion con los vecinos del ausente; exhorto al Registro Elec toral, Registro Nacional de Enrolados o juzgado federal; testigos, etc.). No se trata de probar un hecho negativo (que no existe o su muerte presunta), sino la desaparicion o realizacion de averiguaciones en los lugares en que se supone tendria que estar. No es necesario que eljuez se convenza de la muer te a traves de la prueba, sino que basta la prueba de los requisitos senalados, sin que corresponda averiguar las razones de la desaparicion. b) Los plazos legales, su transcurso sin noticias. En este sentido se debe acreditar la fecha desde la cual data la ultima noticia, para que luego se pue da fijar el dia presuntivo. c) Si se invoca un caso extraordinario, debe acreditarse el suceso de peligro, y que desaparecio estando en el. Producidas las pruebas, que deben ser ordenadas con citacion del defensor bajo pena de nulidad, debe ser ofdo este. Finalmente se dicta sentencia que debe: 1) declarar el fallecimiento del ausente y 2) fijar el dfa presuntivo de su muerte. La sentencia se inscribe en el Registro Civil, y es revisible, ya que cualquier interesado puede impugnarla, probando la existencia del ausente, o la existencia hasta una fecha pos terior al declarado como dfa presuntivo; incluso si se prueba la muerte efec-

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tiva, la declaration de muertepresunta queda sin efecto. Cualquier interesa do puede impugnar la sentencia, incluido el propio reaparecido (por la posibilidad deque los Sucesores puedan ser poseedores de mala fe, lo que in tide en las restituciones),y basta la simple prueba en contrario. En Salta (a diferencia de laley procesal nacional, que acertadamente no contiene norma similar), el articulo 814 del Codigo Procesal Civil y Comer cial expresa que la tramitacion de la declaration del fallecimiento presunto y de la sucesion del asf declarado, se ajustara en todo lo aplicable al proce dimiento previsto para el juicio sucesorio. Como lo afirma Palacio, se trata de un error, pues el juicio para declarar la muerte presunta no es universal (no ejerce fuero de atraccion), ni atribuye vinculo sucesorio. Este juicio termina, como ya lo senalamos ut supra, con la declaration y fijacion del dfa presuntivo. Luego, es necesario abrir el juicio sucesorio (ab intestato o testamentario) para declarar quienes seran los herederos, previa justification del vfnculo y ordenar la inscripcion de los bienes a sus nombres. Como vemos (y no obstante la posicion contraria pero aislada de Fassi) se trata de dos juicios independientes, con objetivos diferentes: a) el de presuncion de fa llecimiento, que se declare tal y se fije el dfa presuntivo; y b) el juicio suce sorio, que se declaren los herederos y se les transmita materialmente la herencia. 16. Efectos de la declaration de fallecimiento presunto Efectos generales: Las consecuencias civiles de la declaration del fa llecimiento presunto, son las mismas que derivan de la muerte efectiva de las personas, que ya vimos anteriormente. Pero la equiparacion no es abso luta, pues se diferencia en tres aspectos: a) en el matrimonio; b) en el regi men de los bienes, y c) en la eventual reaparicion del ausente, temas que analizaremos a continuation. 17. En el matrimonio Mientras la muerte efectiva es causa de disolucion del matrimonio (art. 213, inc. 1°, Cod. Civ., ley 23.515), la muerte presunta es causa de disolubilidad, pues el matrimonio anterior no se disuelve por la declaration de pre suncion de fallecimiento, salvo que el presunto viudo se case de nuevo, y solo si lo hace, se disuelve el anterior (art. 213, inc. 2°, Cod. Civ. y art. 31, ley 14.394, modif. por ley 23.515). ^ Si el conyuge del presunto fallecido se caso de nuevo (para lo cual debe acompanar al Registro Civil copia legalizada de la sentencia que declara el fallecimiento presunto, art. 187) la reapariciorydel ausente no causa la nulidad del nuevo matrimonio (art. 3l7Tey 14.394, modif. por ley 23.515). En

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I conflicto de ambos matrimonios;,;1a ley argentina opta por el manteniliento de la segunda union. Esta ultima sOlucion era criticada por Llambfas, uien la estimaba incongnrente con el principio de la indisolubilidad del maimonio, que expresamente consagraba nuestro Derecho. Pero actualmente i Ley de Matrimonio Givil 23.515 admite el divorcio vincular, con lo que i objecion pierde peso. Entre los sistemas legislatives de derecho comparado y nuestros anteedentes, podemos citar tres soluciones: 1) para el Codigo Civil de Velez, la eclaracion de presuncion de fallecimiento no otorgaba aptitud nupcial, y ior ende, el viudo presunto no podia casarse de nuevo. Esto era una inconraiencia, pues lo segufa considerando vivo para el matrimonio y muerto iara los bienes, a mas de condenar al celibato al conyuge superstite; 2 ) en los istemas del Derecho Canonico y del proyecto de 1954 de Llambfas, la delaracion de fallecimiento presunto habilitaba para casarse al viudo presun0 , pero si reaparecfa el ausente, era nulo el segundo matrimonio; 3) finalnente en nuestra ley 14.394 (arts. 31 y 213, Cod. Civ., ley 23.515) y en el Vnteproyecto Bibiloni, se habilita a casarse y si reaparece el ausente, se nantiene la validez del segundo matrimonio, solucion que estima mas raional y jUstala catedra, pues el segundo matrimonio ya consagrado en los lechos y en el Derecho, no puede existir con una “espada de Damocles” jendiente sobre su continuacion. Ademas, como lo afirma Rivera, quien tbandono su familia durante anos sin dar noticias de su existencia, no puede >retender recuperar a su conyuge como si nada hubiera pasado. Pregunta: ^Existen muchos pafses que no tengan divorcio vincular?. Respuesta: Es un tema que se estudia en derecho de familia. Pero para >atisfacer su curiosidad, y de acuerdo a mis informaciones, actualmente el livorcio vincular no existe solo en Chile y Paraguay (America); Irlarida, Malta, San Marino y Filipinas. Ultimamente fue introducido en Italia '1972), Colombia (1976), Brasil (1977), Espana (1981) y Argentina (1987). Con respecto a la sociedad conyugal (regimen de bienes del matrimonio), y aunque este punto debiera tratarse cuando estudiemos los efectos sobre los bienes, la declaracion judicial de presuncion de fallecimiento no di suelve ipso iure la sociedad conyugal, la que constituye otra diferenCia con la muerte real. Solo cuando transcurre y finaliza el periodo de prenotacion, se disuelve de pleno derecho al entrar al periodo defmitivo (art. 31, ley 14.394). Pero durante el perfodo de prenotacion, el conyuge pUede optar en tre: 1) oponerse a la separacion de bienes y asumir la administracion de los bienes gananciales; 2 ) casarse, en cuyo caso se extinguc la sociedad conyu gal y 3) pedir la separacion de bienes (art. 1307, Cod. Civ.). Aunque esta norma otOrga la opcion a la “mujer” o viuda, puede ser ejercido tambien por

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el viudo, en virtud de la aplicacion analogica del nuevo artfculo 1294 y por no existir razon alguna que justifique la diferencia de trato. Nota 12: Ei conyuge puede asumir la administracion de los bienes gananciales porque puede “impedir el ejercicio provtsorio de los derechos subordinados al fallecimiento de su conyuge" (art 1307).

Pregunta: Los bienes que se incorporen al patrimonio del desaparecido luego del dia presuntivo de fallecimiento, ^son de la sociedad conyugal o de los herederos? Respuesta: Son gananciales de la sociedad conyugal si todavia esta no se ha disuelto y los herederos solo retibiran la mitad de su valor, cuando esta se disuelva. En cambio, si se trata de bienes que provienen de donacion o herencia (bienes propios) son de los herederos. Arauz Castex califica de “curiosa ariomalfa” esta situacion, pero la considera plausible;. Por su parte, Borda sefiala que la liquidation de la sociedad conyugal debe retrotraerse al dia presun tivo de fallecimiento, puesto que en el se abre la sucesion del ausente. 18. En los bienes Artfculo 28 (partes primera y segunda, ley 14.394): Como efecto ge neral, se tratisfieren los Bettes del ausente desde el dfa presuntivo de fallecimiento y sin solution de continuidad, a los herederos, como ocurre en las sucesiones mortis causa. En consecuentia, y como aplicacion particular, tienen derecho a los bienes los sucesores, legataiios, etcetera, concebidos al momento del dfa presuntivo de fallecimiento. Este es el principio jurfdico, abstracto, porque la sucesion, al igual que en la mortis causa, es de iure. Pero en la practica, la transferencia de los bienes a los sucesores se hace a traves del respectivo juicio sucesorio e inscripcion de las coixespondientes hijuelas. Como particularidad, la entrega de los bienes muebles a los sucesores debe hacerse previa formation de inventario, que debe confeccionarse por escribano publico, como garantia para el desaparecido, formalidadesque no pueden dispensarse, aun cuando hubiere acuerdo de todos los herederos mayores de edad. En el regimen del Codigo Civil, durante el perfodo provisional, los su cesores recibfan los bienes a tftulo de nieros administradores de ellos, y la titularidad del dominio segufa en cabeza del presunto fallecido. En cambio, la ley 14.394 otorga a los herederos al dfa presuntivo, cardcter de verdaderos titulares de los derechos recibidos, inscribiendose el dominio en el respec tivo registro a nombre de los herederos o legatarios (art. 28). Verdaderos su cesores, son titulares del dominio, posesion, usufructo, cr6dito hipotecario, etcetera, con el mismo tftulo que tema el ausente. Pero la naturaleza del do-

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minio de los bienes, en ambos perfodos, es el de ser imperfecto (revocable en los terminos de los arts. 2661 y sigs.), porque esta sujeto a la condition resolutoria de que reaparezca el ausente, en cuyo caso se extingue retroactivamente el derecho en el perfodo de prenotacion, y sin retroactividad en el definitivo. 19. Perfodo de prenotacion Articulo 28 (tercera parte, ley 14.394): Llamado tambien “perfodo de indisponibilidad de bienes” por Llambias, o de “dominio limitado” por Lo pez Olaciregui. Llamase “prenotacion” a un perfodo de indisponibilidad relativa de los bienes recibidos, que se inscribe (junto con las hijuelas) mediante una ano tacion que se hace en los registros de Inmuebles, Automotores, etcetera, en virtud de la cual el heredero no puede disponer ni gravar los bienes del pre sunto fallecido, sin autorizacion judicial (autorizacion que solo se otOrga en casos excepcionales. Ejemplo: bienes perecederos o que pierdan aceleradamente el valor). Es una anotacion que se inscribe junto con la nueva titularidad del dominio, y a la vez, un perfodo, porque dicha anotacion dura cinco anos o hasta que el presunto faliecido tuviere 80 anos, v luego comienza el perfodo definitivo. Se hace la inscripcion del dominio con la prevention de que proviene de una sucesion abierta por causa de fallecimiento presunto, para advertir a los terceros sobre la posibilidad de resolverse la titularidad del dominio, en caso de reaparicion del ausente. La catedra remarca tambien la conveniencia de que en la inscripcion se deje anotada la fecha del dfa pre suntivo y la de nacimiento del ausente, a los efectos de que los terceros conozcan cuando opera lacaducidad de la prenotacion. Nota 13: El perfodo de prenotacion, que dura cinco anos, se computa desde la fe cha del presunto fallecimiento (y no desde ia fecha de la sentencia).

La protection rige respecto de todos los bienes recibidos (inmuebles, muebles registrables y no registrables). Con respecto a los bienes muebles no registrables ^al no constar anotacion ninguna, se corre el peligro, segun Borda, de que el heredero los transfiera o grave sin autorizacion judicial, porque no hay accion reipersecutoria contra terceros adquirentes a tftulo oneroso y de buena fe. En este caso, si bien el heredero sera el responsable de los danos que ocasione, si fuere insolvente, se advierte el desacierto de la ley al suprimir Ia fianza que antes exigfa el Codigo a los herederos. Por su parte, Llambias, Rivera, Orgaz, Cifuentes, estiman que a pesar del silencio de la ley, el juez puede exigir de oficio la fianza, como garantfa de conservacion de los bienes muebles no registrables, la que debe ser otorgada al rea lizar el inventario y previo a la enfrega de los bienes.

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En este perfodo, los bienes constituven un “patrimonio especial” bajo administracion, v es por ello que los acreedores de los herederos (a pesarde que los bienes va estan a nombre de estos). no pueden eiecutar dichos bienes por sus creditos, mientras subsista la premtacion (Ttellnsr.inV Nota 14: Pero riada obsta a que se traben medidas cautelares.

Si durante este periodo se vende o grava algun bien sin autorizacion j udicial, el acto es nulo de nulidad relativa (el acto puede ser confirmado por el reaparecido, porque la nulidad esta instituida en su interes), aunque la nulidad que se declare es inoponible a terceros adquirentes a tftulo oneroso y de buena fe (art. 1051). El periodo de prenotacion termina: a) cuando pasan cinco anos desde el dfa presuntivo de fallecimiento (no desde la fecha de la sentencia) u ochenta anos desde el nacimiento de la persona desaparecida (tendria 80 anos de edad), segun la que acontezca primero; b) cuando reaparece el au sente o se tienen noticias ciertas de su fallecimiento. Cabe senalar que el periodo de prenotacion no es forzoso, pues si hasta el momento mismo de inscribir las hijuelas ya hubieran transcurrido los cin co anos del dia fijado como presuntivo, o si el desaparecido ya hubiera sido octogenario, se omite el periodo de prenotacion, y se entra directamente en el definitivo, haciendose la inscripcion de los bienes en los registros, sin pre notacion o indisponibilidad alguna. Nota 15: Tampoco sera necesario confeccionar el inventario previo a ia entrega de bienes/ni que la partition sea judicial (Borda).

20. Periodo definitivo Articulo 30 (ley 14.394). Tambien llamado de “dominio consolidado” por Llambfas o de “dominio pleno” por Lopez Olaciregui, Belluscio y Ri vera, tratandose de un derecho real que puede ser ejercido con la plenitud de sus facultades. Como ya lo dijimos, este periodo comienza cuando transcurren cinco anos desde el dia presuntivo de fallecimiento, o cuando el desa parecido llegare a cumplir 80 anos de edad, segun lo que ocurra antes. Este periodo tiene los siguientes efectos: 1) el heredero puede di sponer libremente de los bienes, con plenitud de facultades. Este efecto opera automaticamente 0 de pleno derecho (en contra: Borda), aunque resuita prudente —segun la catedra— pedir al juez e inscribir la cancelacion de la pre notacion, si estUviere inscripta; 2) en cuanto a la naturaleza del dominio de los bienes, en el periodo definitivo deja de ser “dominio prenotado” y paisa a Ser “dominio pleno o consolidado”. Pero debe recordarse que siempre es revocable (imperfecto), porque esta sujeto a la posible reaparicion del au-

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sente; 3) extingue la sociedad conyugal* de pleno derecho, sin necesidad de accion judicial alguna, pudiendo liquidarse. Hasta el perfodo definitivo, los bienes gananciales (a diferencia de los propios, que entran en el acervo su足 cesorio y se transmiten a los herederos) han quedado al margen de la trans足 mision hereditaria, son de la sociedad conyugal y siguen su suerte, si esta no se extingue (por casamiento posterior o pedido de separation de bienes, art. 1307) no integran el acervo, debiendo reiterarse que el conyuge puede oponerse a la division judicial de los bienes, en el perfodo de prenotation. 21. Reaparicion del ausente Si el desaparecido reaparece, se hace presente o se tienen noticias tiertas de su existencia, tiene consecuencias respecto de sus bienes, que deben estudiarse segun las etapas en que reaparezca. (' 1) Si reaparece en elperiodo.deprenotacion: deja sin efecto las transmi^ion de bienes al heredero, y este debe restituir al reaparecido: a) los bienes y productos, con rendition de cuentas. Si los herederos han vendido bienes sin autorizacion judicial, el tercero adquirente de buena fe (no conocfa o no fue inscripta la prenotacion) no es alcanzable por reivin足 dicacion (art. 1051, Cod. Civ.). En este caso, el heredero responsable de la venta (hecho ilfcito) debe pagar al reaparecido el valor de la cosa faltante o transmitida y los danos y perjuicios; b) los frutos devengados, pero no los frutos percibidos (art. 29 in fine y art. 2423) y menos los consumidos, siempre que sea de buena fe. Si es de mala fe (conocfa la existencia o paradero del ausente) debe restituir incluso los frutos percibidos y el valor de los ya consumidos, a mas de los danos y perjuicios (art. 2438); Nota 16: y hasta los que por su eUlpa se deja ran de percibir (art 2438), pero se les resta los gastos de cultivo y extraccion (arts. 29, ley 14.394 y 2438, Cod. Civ.);

c) en cuanto a los gastos, es al heredero a quien deben pagarsele los gas足 tos necesarios y utiles que haya hecho en los bienes (art. 2427); mientras que los gastos de mera conservation, no se le abonan por el reaparecido, porque se compensan con los frutos percibidos (art. 2430). En suma, respecto de los frutos y gastos, rige el regimen general segun.sea poseedor de buena o de mala-fe* que estudiaremos en la materia derechos reales. f 2) $i reaparece en el periodo definitivo (art. 32, ley 14,394): se le restituyen': a) los bienes y productos que existan y en el estado en que se hallasen (nos referimos tanto al estado ffsico, como jurfdico, es decir, que debe recibirlo con los gravamenes que tuvieren, etc.); si ya los enajeno o dono, el he-

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redero nada restituye. Tambien deben restitufrsele al reaparecido los bienes adquiridos con el valor de los que se transfirieron (subrogation real: el nue vo bien ocupa el lugar del bien desplazado) y el precio que se adeudase todavia de los que se hubiesen enajenado. Nota 17: Este es otro caso de subrogation real: precio por bien. La prueba de la , subrogation real se encuentra a cargo del reaparecido o del heredero con mejor derecho que la invoca a su favor;

b) tambien se le restituyen \os frutos devengados y percibidos (pero no los consumidos) o su valor. Borda y Arauz Castex estiman que esto es un error, por inequitativo, porque se ordena restituir mas frutos, cuando mas tarde reaparece el ausente y se viola la regia general que dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos *por lo que debiera entenderse la expresion “no consumidos” como “no percibidos” en el articulo 32. En cambio para Rivera tambien la regia es injustificada, pero correspon de atenerse a ella. Por su parte Llambias estima que la solution legal (art. 32) es correcta, porque en este perfodo se restituye “solo” lo existente, pero “todo” lo existente, criterio que comparte la catedra, pues en este perfodo se asimilan en su condition juridica el capital, productos y frutos, y se devuelve todo lo existente. La action del reaparecido para obtener la devolucion de los bienes, se gun doctrina mayoritaria, es imprescriptible, mientras que en minorfa se ha estimado que prescribe a los veinte anos, por no estar incluida en las excep ciones del articulo 4019 del Codigo Civil. Respecto de otros derechos extrapatrimoniales (atributos de la perso nalidad, derechos de familia, etc.) que se extinguen con el fallecimiento pre sunto (al igual que en la muerte comprobada), si el ausente reaparece en cualquier perfodo, se restablecen en su persona, excepto la tutela y curatela porque se presume que en su ausencia fue nombrado otro tutor o curador. Puede proseguir su juicio de divorcio (si no estuviere perimido); debe ser reinscripto en el padron electoral, etcetera (Arauz Castex). Nota 18: Dado los distintos regfmenes de devolucion de los bienes, segun que el poseedor sea de buena o mala fe, debemos determinar cuando revisten uno u otro caracter: Al respecto, yen principio, la buena fe se presume y quien alegue lo contrario debera llevar la carga de la prueba, para lo cual debera acreditar que el poseedor de los bienes tenia noticias y las ocuito de hechos que tengan incidencia en la transmision de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido, como serfan aquellas que demuestren que el desaparecido estaba vivo, o de hechos que modifiquen la fecha del dia presuntivo de fallecimiento y que a la par modifiquen el orden su cesorio, o de la existencia de un testamento que instituye herederos concurrentes o excluyentes de la herencia. Pero debe tenerse en cuenta que

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ei simple conocimiento que tenga de la existencia de herederbs de igual o mejor derecho no lo convierte en poseedor de mala fe, si no se trata.de una ocuitacion dolosa./

22, Peticion de herencia Sepresenta el problema cuando reclarrian los bienes ya entregados a determinados herederos, otros herederos preteridos, cori derechos preferentes o concurrentes a los de Ios ya reconocidos. â&#x2013; Si estos herederos. se presentan durante el periodo de prenotacion, se les restituyen los bienes, productos y frutos de-la misma forma que cuando reaparece el desaparecido, ya estudiada en el punto anterior. Se le deben restituir totalmente los bienes, si.se trata de un heredero con derechos excluyentes respecto.delos anteriores, o podria compartir Ios bienes con estos, si solo tiene derechos concurrentes (art. 29, partes segunda y tercera, ley. 14.394). Si se presentasen en el periodo definitivo, tambien deben recibir los bienes en las mismas condiciones que se Ie restituyen al reaparecido, cuando se presenta en el periodo definitivo (art. 32, segunda parte, ley 14.394). La accion de peticion de herencia de los herederos preferentes o conÂ currentes (se trate de sucesion ab intestato o testamentaria), prescribe a los diez anos despues de quedar sin efecto la prenotacion (art. 4024), y se aplica a todos Ios herederos legftimos, no solo a los senalados en la norma citada. Nota 19: Ausencia por desaparicion forzada: La ley 24.321, modificada por la ley 24.411,'y regiamentadasporei decreto 403/95 y las leyes 24.449 y 24.556 crea la figUra de la "ausencia por desaparicion forzada", que comprende a toda persona que hasta el 10 de di^ciembre de 1983 hubiera sido privada de su libertad seguida de su desaparicion, con denunciaya presentada ante lasautoridadesjudiciales, o la ex Comision Nacional sobre ia Desaparicion de Persona, o la Subsecretaria de Derechos Humanos, 0 la ex Direccion Nacional de Derechos Humanos. Esta figura produce efectos civiies ana logos a la presuncion de fallecimiento, concediendo.ademas un beneficio extraordinario preyisto en la Jey 24.411, equivalentea 100 vecesel sueldo nivel "A" del Escalafon Genera!. Ademas, si la persona ya fue declarada presunta failecida puede convertir ese pronunciamiento, cumpliendo con los extremos requeridos por la figura. \ En cuanto al tramite del proceso para su declaracion, la propia ley nacioÂ nal trae hormativas especfficas: el juicio debe inieiarse el juez en lo civil del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desaparecido, debiehdo justificar e! actor la legitimacidri para actuar y la denuncia presentada ante alguno de los organismos citados. Se encuentran

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legitimados para iniciar la action todos aquellos que tuviesen un interns legitimo subordinado al fallecimiento de la persona, interes que se presu足 me cuando acciona e! conyuge, ascendientes, descendientes y parientes hasta el cuarto grado. El proceso se tramita en forma sumaria, debtendo citarse a I desaparecido por edictos quese deben publicar por tres dias en el Boletfn Oficial yen un diario de circulation de la respectiva localidad. Transcurridos 60 dias desde la ultima publication y previa vista al defensor de ausentes se dicta sentencia declarando la ausencia por desaparicion forzada y fijando la.fecha presuntiva de fallecimiento del declarado ausente por desaparicion forzada. Al respecto, el juez fa determinara el dia de la presentacion de la denuncia originaria ante el organismo oficial competente, o en su caso, Ea de la ultima noticia fehaciente sobre el desaparecido. Como vemos, tanto el procedimiento como la modalidad de fijacipn de |a fecha presuntiva de fallecimiento difiere con la presuncion de faljecimiento. En cuanto a los efectos civiles de esta figura, ya dijimos que son analogos a los prescriptos en la presuncion de fallecimiento.

GUIAS DE ESTUDIO

Teoria de los Conmorientes

Efectos de la muerte real en los derechos

A) Requisitos: 1) M uerte de dos o mas personas en grado sucesible . (que puedan heredarse); 2) Que no se pueda saber cual de ellas fallecio primero. B) Solucion legal: Se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que exista transmision de derechos entre ellas. C) Ambito de aplicacion: La teoria de los conmorientes se aplica no solo a las muertes reales, sino tambien a las presuntas (“muertos presuntos conmorientes”)-________ A) Derechos extrapatrimoniales: No susceptibles de apreciacion economica (comprende los derechos y los atributos de la personalidad, derechos de familia, acciones penales, etc.). Se extinguen, excepto las “acciones de estado” correspondientes al causante, que pueden ser promovidas o confirmadas por sus herederos (salvo la de divorcio). B) Derechos patrimoniales: Se transmiten a sus sucesores (sucesion mortis causa), excepto los derechos y obligaciones “inherentes a la persona” (que se forman teniendo en cuenta la condition de la persona) y que son intransmisibles o caducan con Ia muerte. C) Derechos intelectuales o “derechos de autor” : Son patrimoniales y por ende se transmiten aunque caducan a los 50 anos de la muerte del autor. No confundir con el “derecho moral de autor”, que es extrapatrimonial y por ende, se extinguen con la muerte del autor.

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Ausencia simple o declarada

Presuncion de fallecimiento

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A) Requisitos: 1) Desaparicion de la persona; 2) Que haya dejado bienes abandonados; 3) Que no haya dejado apoderado con poderes suficientes o no cumplieren convenientemente ei mandato. B) Sentencia: D edara la ausencia y nombra un “curador” a los bienes (entre los parientes segun el orden de prelacion legal) C) Capacidad: El ausente declarado tal, es “capaz” allf donde se encuentre y sus actos son validos. Debe respetar los actos de adm inistration realizados por el curador dentro de la esfera de su competencia. Suspende el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A) Casos: Requisitos: a) O rd in a rio desaparicion por 3 anos; b) Extraordinario genirico: desaparicion por 2 anos encontrandose en un lugar con peligro de muerte; c) Extraordinario especifico: falta de noticias por 6 meses, si se encontrare en una nave o en una aeronave naufragada o perdida. B) Dia presuntivo de fallecimiento: La ley la fija en: Caso a): Ultimo dfa del primer ano y medio de la desapariciOn; Caso b): el dfa del suceso o del termino medio en que ocurrio; Caso c): el Ultimo dfa en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida. C) Importancia de fijar el dia presuntivo: 1) Se abre juridicamente la sucesion del presunto muerto (permite determinar cuales son sus herederos); 2) Determina la fecha desde la cual deben pagarse las pensiones, seguros de vida y todo lo que dependiese de la muerte del desaparecido.__________________

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ic tiv id a d N ° 13

^Puede cuestionarse judicialmente el “caso” invocado por los actores o el consierado por el juez en su sentencia?

Efectos de la presuncion lefallecimiento

yeriodos en el regimen le los bienes)

Principio General: En principio la declaration de fallecimiento presunto produce los mismos efectos de la muerte efectiva, salvo en tres aspectos: a) En el matrimonio: mientras la muerte efectiva es causa de “disolucion” del matrimonio, la decla ration dem uerte presunta no lo disuelve y s61o sera causa de “disolubilidad”, si el presunto viudo se casa de nuevo. b) En los bienes: a diferencia de la muerte efectiva, en la presunta se transmite un dominio “imperfecto” porque esta sujeto a condition resolutoria de que reaparezca el ausente y a u n perfodo de indispo nibilidad de los bieness. c) Reaparicion del ausente: si el desaparecido reaparece, se le deben restituir los bienes en la forma y con los alcances del perfodo en que reaparezca. A) Perfodo de Prenotacion: a) Inscripcion: Salvo que al momento de inscribir las hijuelas hubiese terminado el perfodo de preno tacion, la nueva titularidad del dominio debe inscribirse con la prevention de que proviene de una sucesion por fallecimiento presunto, el dfa presun tivo fijado y la fecha de nacimiento del ausente. b) Plazo: El perfodo de prenotacion dura cinco anos desde el dfa fijado como presuntivo de fallecimiento o hasta que el ausente hubiere cumplido ochenta anos de edad. c) Efectos: Durante este perfodo, los herederos no podran disponer ni gravar los bienes recibidos, sin autorizacion judicial. B) Perfodo Definitivo: Efectos: a) Una vez terminado el perfodo de prenotacion, los herederos pueden disponer libremente de los bienes. b) Extingue de pleno derecho Ia sociedad conyugal, pudiendo liquidarse.__________________________

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Reaparicion del ausente

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A) En el perfodo de prenotacion: Los herederos deben restituir al reaparecido: a) los bienes y productos, con rendici6n de cuenta; b) los frutos “devengados” (no los ya “percibidos” ni los “consumidos”) siempre que los herederos sean de buena fe. B) En el perfodo definitivo: Los herederos restituyen: a) los bienes y productos que existan y en el estado en que se hallasen (si ya los enajeno o dono, el heredero nada restituye); b) los frutos devengados y percibidos (no los consumidos).________________________ ________

Actividad N° 14 Responder al siguiente cuestionario: 1) ^Como se prueba en la justicia el fallecimiento de las personas? 2) En el caso de desaparicion del cadaver por un accidente de aviaci6n, ^cuando se puede acudir directamente al juicio de inscripcion de fallecimiento, sin necesidad del juicio de presuncion de fallecimiento? 3) En los juicios de presuncion de fallecimiento, <,que se debe probar en la justi cia: la muerte presunta o la desaparicion de su domicilio?, y £que medios de prueba se utilizan?; 4) En la presuncion de fallecimiento, ^cuando se disuelve la “sociedad conyugal” y que opciones tiene el conyuge con anterioridad? 5) ^Prescribe la acciOn del reaparecido para obtener la devolution de los bienes?

CAPITULO VIII PERSONAS JURIDICAS. NATURALEZA JURIDICA El articulo 32 del Codigo Civil establece: “Todos los entes suscepti bles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas juridicas”. Determinar la naturaleza jurfdica de las personas juridicas origino uno de los debates mas luminosos del Derecho, y la catedra aconseja leer las distintas teorfas en los Tratados de Llambfas, Borda, Rivera, etcetera, limitandose en este Curso a senalar, sinteticamente, los fundamentos mas esenciales de las dos teorfas mas importantes, teniendo en cuenta que, como lo senala Borda, los juristas estan hoy mas preocupados en las soluciones practicas que en las construcciones teoricas sobre la naturaleza jurfdica de los entes ideales, 1) Teoria de laficcion: CorrespOnde a S avigny, y parte de un a premisa basica: el derecho subjetivoesunpoderdeobraratribuidoauna voluntad libre, y por tanto, no puede haber mas sujeto real que el ente humano individual, por tratarse del unico ser libre dotado de voluntad. En consecuencia, al observar la realidad que nos muestra que hay grupos organizados que poseen y administran bienes e intereses, hubo necesidad ineludible de acudir a la ficcion, creando artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin suje to. Era una creacion artificial del legislador (tratarlos como si fueran perso nas), para dotar a esos grupos humanos de capacidad patrimonial. Nota 1: La ficcion consiste en considerar que estos grupos organizados poseen voluntad, en admitir que esos entes piensan y quieren, aunque en verdad sean incapaces de hacerlo, a fin de poder considerarlos personas y ser fuentes de derechos subjetivos.

2) Teoria de la realidad: Entre los sostenedores de la teoria de la reali dad, hoy'triunfante, existen teorfas bastante adecuadas para explicar que la autorizacion estatal no es creativa de la personalidad* sino declarativa de la misma (teoria del organo; de la institucion, etc.). Entre ellas, quizas la mas importante sea la “teorfa de la institucion” de Hauriou, quien expresa que la realidad social muestra la existencia de ins-

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;ituciones sociales, cuyo elemento mas importante es la “idea de la obra a -ealizar”, con organos que le sirven y con la fuerza vital que le da un conjun:o de hombres que participan en la action. Responde a necesidades vitales del hombre, pues el derecho de asociaciones un dereeho natural, una realiiad social innegable, por lo que no son una creation legal del legislador, sino que este reconoce una realidad, que en las asociaciones se funda en el derecho natural de asociarse, y en las fundaciones en un fin socialmente util, por lo que le reconoce capacidad de derecho a estos grupos humanos personificados. La teorfa de la ficcion fue adoptada por Velez, apartandose de Freitas (que era partidario de la teoria de la realidad), y su consecuencia natural y negativa fue que condujo a sostener la irresponsabilidad de las personas juridicas por los hechos ilfcitos de sus representantes, adjudicandosela solo a estos ultimos, ya que las personas jundicas carecian de voluntad. Pero laley 17.711 puso punto final a la posibilidad de que se intente invocar la teoria de la ficcion en el regimen positivo argentine, pues en virtud de normas expresas, se acepta la responsabilidad civil de las personas jundicas por los he chos illcitos de sus representantes o dependientes (art. 43). Pregunta: ^Por que Freitas las llama personas de existencia “ideal”, si es partidario de la teoria de la realidad? Respuesta: Lo “ideal” no es lo opuesto a lo “real”, sino a lo “material”. Por ello, era coherente Freitas al llamarlos entes de existencia ideal, y sos tener la teoria de la realidad. 1. Clasificacion Llambias y Rivera estiman que subsiste la diferenciacion entre perso nas juridicas (de caracter publico oprivado que dependen del reconocimiento estatal) y personas de existencia ideal propiamente dichas o en sentido estricto (las simples asociaciones y otras entidades con capacidad, que no requieran autorizacion para funcionar). Nota 2: El art 46 al otorgar calidad de "sujetos de derecho" a las simples asocia ciones formales sin personeria juridica parece darle la razon a Llambias sobre la admision de personas de existencia visible que no son personas . jundicas.

Nosotros estudiaremos su clasificacion siguiendo estrictamente la normativa legal, sin perjuicio de que al analizar el regimen de las simples aso ciaciones, distingamos los efectos en la capacidad y responsabilidad que derivan de su admision o no como personas ideales en sentido estricto.

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Segun el nuevo articulo 33, las personas jurfdicas se elasifican en per sonas de caracter publico y de caracter privado. El criterio mas preciso de la distincion, es el origen de la entidad (Borda), pues las de caracter publico son creadas por un acto estatal, generalmente por una ley espeeial;(excepto la Iglesia) y las de caracter privado nacen de la voluntad de sus mierhbros o fundador. Para Dromi, las publicas se caracterizan porque se rigen por el de recho publico y tienen poderes 0. prerrogativas publicas; mientras que las privadas se rigen por el derecho privado y no tienen tales prerrogativas. De acuerdo con lo que dispone el artfculo 33 del Codigo Civil (ref. por ley 17.711) la enumeracion legal es la siguiente: A) De caracter publico:{^& \ “Estado nacional, las provincias y,los municipios”( T ^ las (ientidades autdrquicas”: que son organismOs descentralizados encargados de ciertos servicios publicos, seles dotade patrimo nio propio, se gobiernan por si mismos y gozande personeria de derecho pu blico, puesto que son organos del Estado^pjemplo: Banco de la Nation; Fabricaciones Militares; UNS A, etcetera;OT)la “Iglesia: Catolica’ solo la catolica es de derecho publico; las otras iglesias pueden llegar a constituir personas de derecho privado (art. 33) o simples asoeiaciones (art. 46). Tie nen personeria propia: a) la Iglesia Catolica como institution universal; b) la Iglesia Catolica como organization national; c) las diocesis (obispados) y d) las parroquias. Se ha resuelto que los fondos de una parroquia no responden por las deudas de otra parroquia, porque tienen patrimonio diferenciado, aunque las represente el mismo obispo; Las ordenes, timgfegaciones y asociaciones catolicas no son personas de caracter publico, pero pueden obtener la personeria privada; Nota 3: El reconocimiento de la personeria de la Iglesia Catolica tiene jerarquia constitucional (arts. 2, 89 y 93).Respeeto a las diocesis y parroquias su personeria surge del a rt 2345 del Codigo Civil cuando dispone que los templosy laseosassagradascorresponden a las respectivas iglesias0 pa rroquias, consagrando su independencia eon la Iglesia Universal.

4°) “sociedades de economia mixta”: son de derecho publico porque tienen origen en una ley, y responden fundamentalmente a intereses de or den publico. Se forman con capitales del Estado y particulares, permitiendo la administration privada, lo que evita los males de la burocracia. Pregunta: ^Cual es la diferencia entre autonomia y autarquia? Respuesta: Autonomia es la capacidad para dictarse sus propias nor mas o autoregularse y autarquia es la capacidad para autoadministrarse. Senalan Spota y Belluscio que el artfculo 33 del Codigo Civil no es ta~ xativo. Otras personas jurfdicas de caracter publico (no estatal) porque desempenan funciones directa o indirectamente vincuiadas con los fines del

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istado, serfan: el Colegio de Abogados, la Caja de Seguridad Social para abogados; otras entidades de obras sociales, etcetera, que se crean por ley tienen autonomfa funcional y autarqufa financiera. Lloveras de Resk inluye entre las personas publicas no estatales a las universidades privadas, ue si bien deben conseguir personerfa jurfdica (como asociacion o como andacion) se rigen especfficamente por la ley 17.604. Pregunta: i La Capital Federal es una persona de derecho publico? Respuesta: No. La Capital Federal integra el Estado nacional como su apital administrativa, pero no tiene personerfa propia. No se demanda a la Capital Federal sino al Gobierno de la Nation. En cambio, la Ciudad Autoomade Buenos Aires, si tiene personerfa jurfdica de caracter publico. El ar'culO 129 de la Constitucion Nacional (ref. en 1994) establece que la ciudad e Buenos Aires tendra un regimen de gobierno autonomo, habiendo dicta0 su propia Constitucion en 1996, con lo que paso a tener personerfa jurfica publica, con un status especial, con independencia de su actual condiion de Capital Federal. B) De caracter privado: estan mencionadas en dos incisos. En el priiero, semencionan las asociaciones y las fundaciones, que necesitan autoizacion y estan constituidas sin fines de lucro. En el inciso 2°, se menciona las sociedades civiles y a las comerciales, ambas con fines de lucro; tarnien comprende a “entidades que conforme a la ley tengan capacidad para dquirir derechos,...aunque no requieran autorizacion estatal”, citandose omo ejemplo por la doctrina predominante, el consorcio de propiedad hozontal. . Asociaciones: la entidad y sus miembros En este punto nos referimos a las asociaciones o corporaciones sin fies de lucro, es decir, que no se reparten las ganancias entre los socios. El ?ma se refiere exclusivamente a la vida interna, las relaciones entre Ia asoiacion y sus asociados. Dada la restriction temporal propia de las clases, y 1amplitud del tema, la catedra remite para su estudio o profundizaeion a los bros especfficos que se han escrito al respecto, limitandose a exponer alguos puntos de importancia que considera imprescindible conocer: La representacion de la entidad ante terceros, compete al organismo jecutivo (comision directiva, etc.), cuyas decisiones estan sujetas a control idicial, pero para que sus actos se imputen a la persona jurfdica* deben aclar encuadrados en los estatutos, y en subsidio, en !as reglas del mandato. ',s en principio gratuita (arts. 1870, inc. 2° y 1871), pero el estatuto o una deision de asamblea puede indicar que sea pagada, lo que no es nada inmoral, ues puede consultar el interes de la entidad.

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La asambleaes la maxima autoridad, nombray remueve a la Comisi6n Directi va, a la que le imparte directivas, aprueba o desaprueba su gestion, et cetera. Es un organo soberano en sus decisiones y ejerce todas las funeiones que el estatutO no hubiere puesto a cargo de los restantes organos. Su funcionamiento se rige por lo previsto al respecto para las sociedades anonimas. Pueden ser “ordinarias” (se reunen periodicamente) o “extraordinarias” (se convocan cuando existe una situation urgente a resolver, como seria la remotion de miembros de la Comision Directi va, modification de los estatu tos, etc.). Deben expresar los puntos a tratar, siendo nula toda decision sobre una cuestion no incluida en el orden del dfa. Los organos de contralor pueden ser unipersonales (sfndico) o pluripersonales (comision revisora de cuentas), siendo designados por la asamblea y pudiendo recaer en personas ajenas a la entidad. Su funeiones consisten en vigilar el cumplimiento de los estatutos u otras normas que rijan la asociacion, asf como el control de la gestion contable, economica y financiera. La reforma de los estatutos debe seguir los pasos que estos dispongan. Si nada dicen, las modificaciones deben hacerse por mayorfa absoluta de los miembros de la persona juridica, salvo si se trata de modificar su objeto lo que requiere unanimidad. Nota 4: Los Estatutos no tienen naturaleza "contractual", sino "legal", ya que dependen para su entrada en vigencia, de la aprobacion estatal. Son la ley que regula imperativamente, en forma general y a la que se someten los miembros de la asociacion. Para su reforma es necesario convocar a una asamblea especial al efecto, y dada la naturaleza legal de los estatutos, las reformas que sean aprobadas por la asamblea necesita para su entrada en vigencia de la aprobacion del organismo administrativo (en Salta, de ia Inspection General de Per sonas Jundicas).

La intervention judicial a estas entidades, pedida por cualquier asociado, es procedente, siempre que se trate de abusos o irregularidades graves y no se pueda diferir la revision de la gestion a la proxima Asamblea. Se decreta como medida cautelar, y en ultimo extremo, y dura hasta tanto se pue da reunir la proxima asamblea de asociados. El interventor es un delegado del juez, que representa y protege los intereses de la entidad, y percibe honorarios por su trabajo a cargo de la misma. Los derechos de los asociados: el articulo 40 del Codigo Civil debe ser leido al reves, es decir, que los derechos de los asociados son reglados por los estatutos y luego por el objeto de la asociacion; al referirse al “contrato” indica una hipotesis excepcional: cuando la incorporacion se hace por contrato y no pOr afiliacion, aunque Rivera estima que se refiere al acto constitutivo. Los derechos de los asociados son intransmisibles, salvo disposicion

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contrario en los estatutos^ Son derechos â&#x20AC;&#x153;irrestrictosâ&#x20AC;? o sea, que no puen ser desconocidos ni por los estatutos, aunque. si reglamentados, los siientes: integrar y votar en las asambleas; impugnar decisionesque consire invalidas (aunque la reglamentacion puede establecer formas y plazos caducidad de las impugnationes); acceder a los cargos de mando; gozar igualdad de trato entre socios de igual categorfa; usar de las instalaciones; /isar la contabilidad y obtener copias (derecho que puede sustituirse, se~. n Rivera, por el de pedir informacion a la sindicatura o comision revisora cuentas) renunciar o derecho de receso (que tambien puede ser reglamenlo a la condition de tener pagadas las cuotas societarias).:Las contratacio3 que hubieren celebrado Ips socios con la entidad se rigen por el derecho mun, porque son independientes de su calidad de socios y hay indendentia de personalidad. Si los estatutos prohfben contratar entre la entid y.los socios, las operaciones son validas, sin perjuicio de las sanciones ;ietarias que pudieren corresponder. El poder disciplinario. de las asociaciones, aunque no este regulado en ; estatutos, existe, porque es implfcito, hace a la esencia de ellas (ej.: disner prevenciones, suspensiones, expulsiones) pero las que importen deinento patrimonial (multas, etc.) deben ser expresamente autorizadas en. ; estatutos, pues de otro modo, como Ia advierten Llambias y Borda, se :ctana la garantfa constitucional de la prOpiedad individual. ta 5: Para Arauz Castex las sanciones que importen detrimento patrimonial deberian ser apiicadas por ia justicia.

Para ser legitimas, las sanciones deben estar incluidas entre las faculles del organismo que la aplica; en caso contrario, solo la asamblea tiene testad sancionatoria. El poder disciplinario est& sujeto a control judicial, sea por disponerse sanciones violando los estatutos, o que evidencien noia arbitrariedad. Asf, la sancion a un socio debe reunir dos requisitos: a) â&#x2013; al asociado, para que pueda ejercer su legftima defensa, dandole oportuiad de prueba (control de legalidad), y b) no debe ser notoriamente injusta 1 este caso no se revisa la oportunidad o justicia intrmseca, sino su arbiriedad manifiesta). En eonsecuencia, las sanciones pueden impugnarse licialmente, si son nulas por indefension o notoriamente injustas, pero jvio agotar la via corporativa interna que prevean los estatutos. Si asf fueel juez ordena la revocation o nulidad de la medida y el resarcimiento de ; danos y perjuicios que se probaren. ta 6: El derecho.de defensa comprende; 1} que se le notifique el hecho que se leimputa con la.debida anteiacion; 2) sea escuchado en su.defensa; 3) se lepermita producirpruebas;y4)se le notifique la sancion para que pueda recurrir.

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Pregunta: lQu€ significa que no se pueda revisar judicialmente la jus ticia “intrfnseca” de la sancion? Respuesta: Es que en principio, el juez no debe interferir en el.criterio que tenga la persona jurfdica para apreciar la magnitud o gravedad de la inconducta de sus miembros, porque de la contrario, podrfa afectarse el orden interno de la asociacion. Soio en el caso de manifiesta irrazonabilidad podrfa revisarse la sancidn. Ejemplo: si no existiera prueba del hecho que se le imputa al asociado (Lopez Olaciregui) o no tuviera ninguna razon que sustente la sancion, o esta fuere abusiva por su gravedad en relacion a la poca importanciadel hecho cometido (Cifuentes) o resultare discriminatoria, por haberse aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes de otro asocia do (Rivera), etcetera *. Nota 7: No debe confundirse la "expulsion" con la "exclusion". La primera es una sancion por conductas antiestatiitarias, mientras que ia segunda opera cuando el asociado deja de tener las condiciones esenciaies requeridas por el estatuto para seguir siendo socio.

3. Fundaciones: caracteres diferenciales Las fundaciones o “establecimientos publicos” se encuentran reglamentadas en la ley 19.836/72. Son personas juridicas que se constituyen por instrumento publico o por instrumento privado con firmas certificadas por escribano publico (art. 3°) o por testamento, con un objeto de bien comun, sin proposito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o mas perso nas, destinado ahacerposibles sus fines (art. 1°). Se originan en el “acto fundacional” que es un acto jurfdico unilateral, emanado de la voluntad del fundador (persona natural o jurfdica), que determina los fines de la institucion, asigna el patrimonio (acto de dotacion) por donacion o legado, y el dispositivo de gobierno (ej.: destinar dinero para la creacion de una universidad o un hospital). Los estatutos encierran el acto fundacional. Nota 8: La capacidad requerida para ser "fundadores" es la general para contratar, resultando por lo tanto, apiicables las incapacidades prescriptas en el art 1160 (incapaces de hecho, religiosos profesos, salvo que intervengan en el acto fundacional representando a sus congregaciones religiosas, etc.). En cuanto al acto fundacional, debe firmario el fundador o su apoderado con poder especial, si es un acto entre vivos; en cambio, si es un acto de ultima voluntad debe firmario la persona que designe ei juez de ia sucesion. El Capitulo Notas de Doctrina, contiene el articulo del profesor Benjamin Perez: “Expulsi6n de un asociado”, donde se desarrolla el tema y cuya lectura es obligatoria.

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Los organos de gobierno reglamentados en la ley 19,836 son dos: el Consejo de Administracion y el Comite Ejecutivo; pero nada obsta que a la par de estos exista un organo de contra lor o sindicatura, a los efectos de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto cumplimiento de su objeto. El Consejo de Administration es el organo maximo y en principio unico de la entidad, integrado por lo menos por tres personas, sin derecho a remu neration, en el que el fundador por acto entre vivo habitualmente se reserva uno de los cargos. El estatuto puede prever la existencia de un "Co mite Ejecutivo", formado por miembros del Consejo de Administracion, y que actua como mandatario del Consejo cumpliendo funeiones gerenciales a los efectos de una mayor eficiencia en la ejecucion de su objeto. Estos cargos pueden ser remunerados y con dedication exclusiva a favor de la fundacion.

La personalidad juridica de la fundacion depende del reconocimiento sstatal u otorgamiento de lajpersonena mediante el respectivo decreto. Has:a ese momenta, el fundador puede revocar o desistir del acto fundacional. Si se hizo por acto entre vivos, no se puede revocar por los herederos si ya il causante habfa solicitado en vida autorizacion estatal; y si se hizo por tes:amento, con mayor razon serfa irrevocable (art. 5°), dejando a salvo siempre la portion legitima de sus herederos forzosos (Rivera). Los caraeteres diferenciales entre las asociaciones y las fundaciones >on los siguientes: 1) las asociaciones nacen del acuerdo de una pluralidad ie miembros, de un acto plurilateral. En cambio las fundaciones nacen de la /oluntad de una persona, o acto unilateral. Pueden ser varias personas, pero ip crea asociacion de intereses entre ellas, como en las asociaciones; 2) las isociaciones “son autonomas”; tienen “miembros” que gobiernan la entilad, la transforman, la disuelven, porque son “organos soberanos”. En cam3io las fundaciones no tienen miembros, sino administradores u “organos sirvientes”. Los administradores no pueden apartarse de la voluntad del funiador expresada en los estatutos, e incluso el fundador, luego de otorgada la personerfa juridica, es un extrano a la fundacion, no tiene ningunainjerencia in ella, salvo las facultades reservadas en los estatutos; puede ser obligado ?or la institution a la entrega del patrimonio prometido (art. 6°), pues se iniependiza completamente la fundacion del fundador, aunque este tiene la ^osibilidad de ejercer un cargo en el Consejo de Administracion; 3) en las isociaciones el patrimonio tiene un fin propio de los asociados, los intereses :ulturales, deportivos, etcetera, de sus miembros. En cambio las fundacioles tienen un fin ajeno (del fundador y de los destinatarios), que son ajenos i la entidad. Si los benefieiarios estan determinados o individualizados (ej.: Fundacion Nobel, en la que se determinan por la Academia de Suecia) pueien exigir judicialmente, en ejercicio de un derecho subjetivo, el cumpli-

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miento del beneficio. Si son indeterminados (ej.: “a los pobres”) la sola comprobacion de su pobreza no autoriza a exigir el beneficio, pero senala Rivera que si bien no tendrfa un derecho subjetiVo, sf tiene “interes legftimo” para denunciar ante la autoridad de contralor el incumplimiento de las finalidades de la fundacion. Si la fundacion realizo actos j uridi cos antes de otorgarsele la personeria, estos quedan ratificados como actos de la fundacion, por el efecto retroactivo de la autorizacion administrativa, sin perjuicio de la respotisabilidad de los fundadores y administradores (solidaria e ilimitada) y del derecho de estos a repetir de la fundacion por lo que pagaron y la beneficiaron. Nota 9: Esta solucion es criticada por Borda, ya que una vez reconocida la personeria jurfdica las obligaciones contraidasa nombre de la entidad debieran ser responsabilidad de ia fundacion y no de los administradores y fun dadores.

La fiscalizacion administrativa a las fundaciones (ejercida en Salta por la Inspection General de Personas Juridicas), es una facultad indudable del poder administrador, que se justifica en el caso de las fundaciones con ma yor razon que en las asociaciones, porque no tienen la natural fiscalizacion de sus miembros. La ley 19.836 otorga a la autoridad administrativa amplias facultades de fiscalizacion (arts. 34,35 y 36), puede convocar al Consejo de Administracion cuando existieren irregularidades graves y pedir al juez la remocion de administradores, la nulidad de actos, etcetera.(art. 35). A su vez, los administradores sirvientes, podran apelar contra la decision admi nistrativa a la justicia (art. 48 in fine, Cod. Civ. y art. 37, ley 19.836). Nota 10: La Inspection General de Personas Juridicas, entre sus amplias faculta des, puede fijarle a la entidad un nuevo objeto o fin fundacional cuando el establecido por el fundador no es factible de realizarse, puede fusionar o coordinar dos o mas fundaciones para lograrese objeto o para un mejor desenvoJvimiento y mejor beneficio publico (art. 36, ley 19.836); acorde con estas facultades, puede modificar los estatutps para adecuarlos a sus nuevos fines.

4. Sociedades y otras entidades Si bien la palabra “asociacion” es generica (art. 33 infine), se la reserva en la ley para las que no tienen fines de lucro a distribuirse entre sus socios, pues si los tienen, se las llama “sociedades”. El articulo 33 reconoce a las so ciedades el caracter de personas juridicas, aunque no requieren autorizacion estatal, porque lo que caracteriza a las personas juridicas es su capacidad para adquirir derechos, y las sociedades tienen patrimonio propio y forman una entidad distinta de los miembros que la componen (arts. 1648 y sigs.,

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26d. Civ.). Pero a diferencia de las asociaciones con autorizacion estatal art. 39), en las simples soeiedades ci viles las deudas de la sociedad pesan >obre los socios (art. 1713). > • Las soeiedades comerciales mencionadas en el artfculo 33 del Codigo Hivil estan legisladas en la ley 19.550, y seran objeto de estudio en la materia lerecho comercial. Solo resta senalar que las unicas soeiedades comerciales jue no son personas juridicas, son las soeiedades accidentales o en partici pation (art. 361, ley 19,550). Entre las “otras entidades” que no requieren autorizacion para funoiolar, y a quienes se les reeonoce la personeria jurfdica, existen disideneias ioctrinarias. Ya hemos mentionado anteriormente al eonsorcio de propie-, lad horizontal. En cambio, es predominantehoy la jurisprudencia que niega personeria jurfdica a la “sucesion hereditaria”, porque se recibe la herencia j1 mismo dfa del fallecimiento, sin solucion de continuidad. Respecto de la ‘sociedad conyugal” mientras parte de la doctrina le reconoce personeria jurilica (Llambias, Lafaille, Fassi, Legon) otros se la niegan, especialmente Borla, para quien la sociedad conyugal es un condominio indivisible y asociaivo, no es persona jurfdica porque no tiene personeria para estar en juicio, 10 es actora ni demandada, lo que concuerda con la realidad tribunalicia. Nlota 11: Para Rivera y .Laquis. tarnpoco e-iconsorcio de propietarios tiene perso nalidad, considerandplo como un-condominio con ipdivision forzosar en tanto carece de patrimonio y de la posibilidad de adqui.rirlo, lo que lo inhabilitarfa para ser un sujeto.de derecho, por falta de un.o de sus atributos.

5. Simples asociaciones Nos referimos a las simples asociaciones sin personeria juridica, que 10 la han requerido (ej.: penas literarias, clubes de^ortivos pequenos, coo-

?eradoras escolares, ateneos, etc.) o que, si la han requerido, no la obtuvieOn. Solo cuando adquieren importancia o el patrimonio comun es valioso surge la necesidad de requerir personeria, para independizar la responsabiidad. Se asemejan en su orden intemo a las personas juridicas (relaciones de a entidad con sus socios, estatutos, etc,) y tambien tienen un fin altruista, }ue las diferencian de las soeiedades, que tienen fm lucrativo. ; . De acuerdo con lo dispuesto en el artfculo 46 del Codigo Civil, es ne;esario diferenciar dos clases o especies de “simples asociaciones”: 1) Sirriples asociaciones formales: llamadas tambien “regulares”, 'Llambias) son las asociaciones cuya constitution y designation de autorilades se acredita por escritura publica o instrumento privado de autenticiiad certificada por escribano publico! Las que reunen estos requisites, tielen las siguientes caracteristicas: a) sort, sujetos de desrechbs: actuan en

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juitio como actoras o demandadas, representandolas el presidente de la en足 tidad; tienen similar capacidad de derecho que las personas jundicas, salvo que no pueden recibir bienes por donation o sucesion, excepto que sea para fundarlas (arts. 1806,3735 y nota al 3734). Es decirqueen lapractica actuan como si tuvieren personeria juridica, y su responsabilidad por hechosilfcitos, es tambien similar; b) la diferencia entre las personas juridicas del articulo 33 y las simples asociaciones formales (constituidas regularmente) del articulo 46, consiste en que, en el primer caso los asociados o miembros de la persona juridica no son responsables por las deudas de la persona juridica, porqiie rigeel principio de independeiicia de patrimonio (art: 39). Eri cambio, en las simples asociaciones formales, rigen los principios de lassociedades civiles, o sea que los asociados responden subsidiaria y mancomunadamente por las deudas de la asociacion; es decir, que eri principio responde el patrimonio de la simple asociacion, y una vez excutido, subsidiariamehte cada asociado responde por su portion viril (esta se Obtiene dividierido en partes iguales el monto de la deuda por el numero de asociados). AsMo sostienen Llambias, Cifuentes, Borda, etcetera, en base a los artfculos 46 in fine, 1713,1714,1747 y 1750. Lopez del Carril sostiene incluso, que la res足 ponsabilidad de los asociadds no es subsidiaria sino principal. Para Rivera los asociados no son responsables, porque se debe aplicar la independencia de responsabilidad, que la atribuye a la entidad y no a sus miembros (arts. 39, m/me y 42) y sostiene que las reglas de la sociedad civil, que rigen solo supletoriamente, no se les debe aplicar porque no tienen fines de lucro sino independencia de personalidad (art. 39, in fine), porque se trata de personas ideales en sentido estricto. 2) Simples asociaciones informales: son las simples asociaciones que no cumplen los requisites formales indicados en el articulo 46. Tienen las siguientes caracteristicas.-: a) No son sujetos de derechos para el futuro, pero si pueden alegar la existencia de la asociacion entre los socios: Ejeijiplo: reclamar devolution de aportes, liquidation de bienes, etcetera; o demandar los socios a terceros que contrataron con ella, o los terceros a los socios o a la sociedad probando su existencia (arts. 1663 y 1664, Cpd. Civ.); carecen de capacidad procesal, y las cuestiories deben ventilarse directamente entre los asociados y los ter足 ceros. En position distinta, Rivera estima que si son sujetos de derechos, como personas de existencia ideal en sentido estricto. b) Se rigen por los principios de las sociedades irregulares o de hecho. Los miembros fundadores y los administradores son responsables.solidariamente por las deudas de la asociacion. Los demas socios, segun Rivera, no son responsables. En cambio, Borda estima que los miembros fundadores y administradores son responsables solidariamente, pero sin perjuicio de la

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responsabilidad de los demas socios, que responden ilimitadamente con sus patrimonies, aunque sin solidaridad. Finalmente, Cifuentes estima que tan to los fundadores como los miembros son responsables solidariamente en forma personal. Lo cierto es que la redaction infortunada del articulo 46 da pie a las distintas interpretaciones, por lo que resuita imperiosa su modifi cation legal. 6. Personas juridicas extranjeras - Debemos distinguir dos casos, para conocer los requisites que deben cumplir las personas juridicas extranjeras, a los efectos de que se las reconozcapara actuar como tales en nuestro pais: 1) personas de derecho publi co: no necesitan autorizacion de nuestras autoridades, tienen capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones en nuestro pais, entendiendose que lo es para actos ius gestionis (no ius imperii). Asf, los Estados, provincias, munieipios y entes autarquicos extranjeros. Ejemplo: Brasil; ONU; OEA; FMI; BID. En estos casos, bastan las relaciones diplomaticas que mantienen los paises; 2) personas de derecho privado: si desempenan actividad “permanente” o habitual en el pais, no requieren la autorizacion estatal de nues tras autoridades (sino la del pais donde se constituyeron), pero deben acre ditar los mismos requisites de inscripcion, publication, etcetera, que las nacionales. Si su actividad es solo “accidental”, para realizar actos aislados pueden actuar sin restricciones. Debemos advertir que el tema de las sociedades comerciales extranje ras, esta tratado por la Ley de Sociedades 19.550, siendo un punto que ac tualmente se estudia en derecho comercial. Solo senalamos que en la nueva Ley de Sociedades Comerciales, se admitio la moderna doctrina del simple registro (ante el Registro Publico de Comercio) y no la de la autorizacion estatal para funcionar, doctrina que se aplica tanto para las sociedades co merciales nacionales como extranjeras. 7. Independencia. Capacidad. Responsabilidad Siguiendo la metodologfa de Llambfas, en estos temas nos referimos a problemas comunes a toda clase de personas juridicas, sean publicas o privadas. Pero advertimos que en algunos aspectos (como el de la responsabi lidad de los miembros por las deudas de la entidad), no se aplican a las so ciedades civiles (donde subsiste la responsabilidad subsidiaria de los socios, arts. 1747 y 1750, Cod. Civ.) ni alas comerciales, que tienen su regimen pro pio segun su especie.

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8. Independencia de personalidad Segun lo dispuesto en el articulo 39 del Codigo Civil, la relation entre las asociaciones y sus miembros, son de independencia. Tienen distinta per sonalidad: la entidad como persona, es independiente de las personas de sus miembros, y asf tienen: 1) Distinto patrimonio: por ejemplo, las instalaciones de un club son de la entidad misma y no de sus socios, que solo pueden usarlas de acuerdo con las reglamentaciones internas. 2) Distinta responsabilidad: las deudas de la entidad o persona juridica se pagan con su propio patrimonio; corresponde demandar a la entidad que sea la deudora, aunque la notification de la demanda deba hacerse en la per sona que la representa. No se puede embargar los bienes del presidente o gerente de la entidad, por deudas de la asociacion. 3) Distinto nombre: es un atributo de su personalidad, un derecho-deber a llevarlo, y distinto como es obvio, de los nombres de sus asociados. En los decretos de organization provinciates de las Oficinas die control de las personas juridicas (en Salta, la Inspection General de Personas Juridicas) se establecen algunas normas prohibitivas, como la de no adoptar nombres pertenecientes a otras personas juridicas, o no usar la palabra “nacional” o “provincial”, o nombre que lleve a confusion con instituciones publicas, et cetera. Pueden invocar las acciones que protegen el nombre de las personas ffsicas. El nombre comercial se rige por normas especfficas del derecho comercial. 4) Distinto domicilio: el domicilio general es otro atributo, y en el caso de las personas juridicas es el lugar indicado en los estatutos o en la autori zacion que se les dio, y si no se consigno en ellos, la sede de su direction o administracion (arts. 44 y 90, inc. 3°). 5) Fungibilidad delos miembros, es decir, que la independencia de per sonalidad surge nftida, pues es derecho implfcito de las asociaciones admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo. 9. Teoria de la penetration La independencia de personalidad y, por ende, de responsabilidad en tre la asociacion y sus miembros, no debe ser considerado como un principio absoluto. Modernamente se abre paso la “teoria de la penetration” mediante la cual y para impedir el ejercicio abusivo de Ia personalidad y de los dere chos (amparandose eh la independencia de personalidad), es posible descorrer el velo de la entidad o persona juridica y “penetrar” en su interior, en su real esencia, para establecer la verdadera identidad entre ella y las personas ffsicas que la componen, o entre ella y otras personas juridicas, ante la po-

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1idad de desnudar o descubrir una simulation relativa, fraude a Ia ley, daa tereeros, etcetera, con todas sus consecuencias. Asf, si existe abuso, los :es pueden prescindir de su estructura formal y tomar en consideracion individuos que la componen o el patrimonio real, ya para extenderles la jonsabilidad o entregar Ia legftima en especie en las soeiedades de fami;onstituidas por acciones que se transfieren “mano en mano”, etcetera. La jurisprudencia tuvo oportunidad de descubrir en un caso de mucha mancia, que una subsidiaria (Swift S.A.) que se habfa presentado en conatoria de acreedores (hoy denominado “concurso preventivo”), a pesar ,u aparente independencia de personalidad, tenia una fuerte dependencia nomica con la casa matriz (Deltec International) con domicilio en el exijero, que tema el 99% de las acciones de aquella, a la que practicamente io, obligandola a vender a precios menores sus productos a otras sociees integrantes del grupo Deltec. Eljuez, en fallo confirmado, decreto la sbra de Swift y la hizo extensiva al grupo Deltec. EI mismo caso puede daruando en una ejecucion, el tercerista y el ejecutado son soeiedades formalite distintas, pero que la integran los mismos socios; o una sociedad anoia cuya totalidad de bienes pertenece a una sociedad conyugal, etcetera. En cuanto al fundamento jurfdico para penetrar en la persona jurfdica, :ntras algunos autores estiman que se trata de hipotesis que no se relaciocon la personalidad de los entes, sino directamente con actos ilicitos por ulacion o fraude, la catedra comparte el criterio de que en el caso, el funlento radica en el ejercicio abusivo de los derechos, segun Io dispuesto il artfculo 1071, ya estudiado. En el fondo, se esta abusando conscienteite de la distinta responsabilidad que implica la independencia de persodad, aunque para ello se utilicen fraudes o maniobras ilicitas. Actualmente, en materia de soeiedades comerciales, la actividad de a fe y abusiva de la sociedad que encubra la consecution de fines extraietarios, se imputa directamente a los socios o controlantes, quienes residen solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 54, ley 550, ref. por ley 22.903/83); y en materia de quiebras, cuando se trata de iedades controladas, con direction unificada, y algunas de las cuales reen actos que desvfen el interes social en favor de las otras o exista entre s confusion patrimonial, se puede extender la quiebra de una sociedad a >s sujetos (art. 161, ley 24.522/95). Capacidad Nos referimos a la capacidad de derecho de las personas jurfdicas, no a la acidad de hecho, pues la persona juridica, por su naturaleza, desde su conscion posee organos de ejecucion o representantes, y por ello, la capacidad lecho es un concepto solo predicable respecto de las personas fisicas.

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En forma similar a las personas fisicas (art. 53), gozan como regia ge neral de capacidad de derecho (arts. 35 y 41). Pueden ser titulares de todos los derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) y realizar todos los actos que no les sean prohibidos por la ley, por la naturaleza de las cosas y especialmente por el principio de especialidad. Incluso senala Rivera que actualmente existen actividades que solo las pueden ejercer las personas jundicas, no las personas fisicas. Ejemplo: actividades bancarias, financieras y seguros. Nota 12: En otros pafses existe limitaciones a los Estados extranjeros o a las sociedades anonimas para adquirir inmuebles (para evitar e! acaparamiento de tierras, etc.) y asi lo proyectaron Salvat y Lafaille, limitacion que no prospero. Velez se enrolo en lo que es hoy la corriente moderna, que concede ampiia~capaciBaTa'las personas iurfdTcasTart. 41). plldjengoserposeedorasde cosas, ia prescripeion opera en su favor o en su contraTpueflefi ser leaatarios. tienen los derechos vacciones del nombre, qozan de los de rechos constitucionales de la libertad de prensa, libertad de asociacion, libertad de ensenanza, etcetera. “ *

Actos prohibidos 1) Por la ley. usufructo, uso, habitation y servidumbres personales a favor de las personas jundicas, no pueden durar mas de veinte anos (arts. 2828, 3004 y 2969). 2) Por la naturaleza de las cosas: las personas jundicas no pueden poseer derechos de orden familiar (matrimonio, parentesco) atributos del estado, integridad fisica, etcetera. Pero pueden ser “tutores” ciertos organismos ideales publicos o privados (art. 8°, ley 10.903). Tambien tienen derecho al honor en su faz objetiva, traducida en el derecho al buen nombre, pudiendo accionar civilmente por dano moral por lesion a su buen nombre (Cifuentes, Rivera, Borda), solution que no es pacffica en la jurisprudencia. 3) Principio de la especialidad-. (art. 35). Es decir, que solo pueden rea lizar aquellos actos vinculados con el objeto o los fines de su institution. Ejemplo: una entidad cultural o educational, no puede dedicarse al comercio, compraventa de inmuebles, etcetera. Pero la interpretation de este prin cipio debe hacerse con caracter amplio, flexible, pues aunque no este en los estatutos, pueden realizar los actos que esten directa o indirectamente vin culados por implicancia en su objeto. Ejemplo: prestamos al personal para vivienda propia; adquisicion de inmuebles para ampliar la asociacion; centros culturales, deportivos, servicios medicos, restaurantes, para empleados de una sociedad anonima. De manera que, como lo dispone para las sociedades comerciales el articulo 58 de la ley 19.550, debe tratarse de activida des notori amen te extranas al objeto o fin social, para que queden excluidas de su capacidad y de su responsabilidad contractual.

BENJAMIN PliKEZ

Responsabilidad contractual La responsabilidad (aptitud de alguien para ser pasible de una sancion) tractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato celebrado la persona juridica, y en este sentido, es identica a la responsabilidad de personas fisicas, es decir, que en caso de incumplimiento pueden ser deidadas por acciones civiles y hacerse ejecucion de sus bienes (art. 42). Segun lo dispuesto en el artfculo 36, las personas juridicas son responIes contractualmente de los actos de sus administradores, mientras estos ien en “los Unities de su ministerio”, o sea, dentro de las facultades que otorgan los estatutos, poderes, asambleas, etcetera, y en su defecto, por reglas del mandato. Es decir, que si nada dicen los estatutos ni hay poss especiales, los administradores o representantes de la persona jurfdisolo est&n facultados para realizar actos de administration (art. 1880, i Civ.). Si actuan fuera de los lfmites del mandato, es decir, con exceso de atriiones, las personas juridicas no son responsables, y solo estan obligadas sponder, en la medida de su enriquecimiento (restituir o indemnizar en ledida del beneficio recibido, mediante la accion in rem verso). Los adtistradores seran los responsables por sus actos fuera del mandato respecle los terceros contratantes de buena fe, mediante la accion de danos y juicios que estos pueden ejercer. Pero los administradores no pueden ser igados a cumplir el acto contratado (art. 1161) sino el resarcimiento de danos y perjuicios. Incluso, la responsabilidad del representante cesa si ircero es de mala fe (conocfa la insuficiencia o carencia de poderes), saljue el representante se hubiera comprometido a obtener la ratification de ersona jurfdica y no la hubiera conseguido (arts. 1931 y 1932). Para Llambias, el acto realizado en exceso de atribuciones es un acto dstente; para Spota, Lavalle Cobo, Rivera y el propio Codigo Civil, es ;aso de nulidad (art. 1931), un acto nulo de nulidad relativa, confirmable ratification (art. 1936) que solo puede invocar la persona juridica, poon aceptada por Ia catedra, que sigue un criterio restrictivo sobre los ca de inexistencia, a mas de que en este caso particular, previendose la ra t i o n en el propio Codigo (art. 1936), no podrfa ser acto inexistente, que no se puede ratificar lo que no existe (Spota). Rivera advierte que en materia de soeiedades comerciales, no se aplilas normas del mandato del Codigo Civil, sino que la extension de los leres del representante se juzga de acuerdo al “objeto social” (art. 58, .) e incluso esta misma norma protege al tercero de buena fe que recibe los valores (pagares, etc.) firmados por algun representante de la socieen infraction a la representation plural establecida estatutariamente.

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12. Responsabilidad extraeontractual La responsabilidad civil extracontractual o aquiliana o sea, la deri vada de los hechos ilicitos (delitos y cuasidelitos) en que hubieren incurrido los dirigentes o dependientes que actuan por la persona juridica, no se puede explicar por los principios de la representacion. pues los representantes tendrfan que obrar dentro de los limites de su mandato, y como no se puede otorgar mandato licito para producir hechos ilicitos, las personas juridicas quedarian siempre exentas de responsabilidad, porque sus representantes siempre obrarian fuera de los limites de su mandato lfcito. Tampoco puede hablarse de “culpa” de la persona juridica por ser ente ideal, y por lo tanto no se admite la prueba de su falta de culpa (en la eleccion o vigilancia de sus miembros). En realidad, se trata de una responsabilidad objetiva, y como tal, inexcusable; el fundamento objetivo radica en la “teoria del riesgo”: la per sona juridica debe cargar con los riesgos que su organization y funcionamiento implican, tiene una obligation legal y tacita de garantia al respecto. Luego de l.a reforma de la ley 17.711 al articulo 43, las personas juridicas son responsables civilmente por Ios hechos ilicitos cometidos por quienes las cflITjan o administren o sus dependientes, “en ejercicio o con ocasion deJus funciones”. Liam bias critica la expresidn "con ocas ion”7y^nataûe^ fa~norma debio limitarse a “en ejercicio”. Borda afirma que la maxima legal debe entenderse en el sentido de que tiene que haber una “razonable relacion” en tre las funciones y el dano. Pero cabe preguntarnos, ^cuando existe o en que consiste esa “razonable relacion”? Con tan imprecisa formula, todo quedarfa en manos del subjetivismo del juez. La expresion “con ocasion” tiene un significado preciso en la teoria de la causalidad, que no corresponde al que pretende darsele en la ley. Como lo advierte Alterini, “ocasion” se refiere a las circunstancias que se limitan a favorecer la operati vidad de la causa eficiente, es decir, que el hecho habrfa ocurrido igualmente si no hubiera ocurrido la ocasion, pues la funcion solo sirve para facilitarlo. Cuando Ia funcion solo fue “una ocasion” del hecho danoso, no hay relacion adecuada de causalidad, y el dano solo es mera consecuencia remota de la funcion, debiendo advertirse, que el articulo 906 excluye la responsabilidad por las consecuencias remotas. Es por ello que no existe responsabilidad si la funcion del administrador solo ha facilitado el hecho ilicito, pero no fue indispensable para sucomlsidn. êrespondeTtr existe responsabilidad, si el hecho se produce con motivo~dirgtlgiiiTicforres, pero no cuando solo aprovecha d ela oportunidad que la funcion le brinda. A criteno"de la"catedra,Ts mai^recisayacM adaTrcom prehÔ Têl (artfculo 43)dada por parte de la doctrina (Trigo Represas, Lopez del Carril, Altenm, Rivera), en el sentido de que habra responsabilidad “cuando el hecho ilicito no hubiera podido realizarse de no mediar la funci6nencomen-

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Ig”, explication que se relaeiona con la nocion de causalidad adecuada. realidad, la “funcion” debe ser causa adecuada del dano o hecho ilicito usa o concausa con consecuencias mediatas, no casuales). ~~ . " El artfculo 43 atribuye responsabilidad a la persona juridica, no solo mdo el representante produce un hecho ilicito en ejercicio “regular” de funeiones,. sino tambien cuando lo hace en ejercicio irregular pero “apate” de sus funeiones. Es decir que la persona juridica respondeporlosaclo.s lizados por sus administradores mcluso en la esfera aparente de su incumicia, aunque los haya hecho en abuso de sus funeiones, contrariando orde.recibidas o ejerciendo defectuosamente sus funeiones, porque aun en escasos, este ejercicio abusivo pero aparente, fue causa adecuada del dano. Segun lo dispone el articulo 43, la persona juridica responde conjunta idirectamente (responsabilidad refleja) por los hechos ilicitos de sus deidientes o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado, con los alcandispuestos en el artfculo 1113 del Codigo Civil. Decimos que la responsabilidad es “coniunta” porque no excluye la ponsabilidad directa del agente del dano, sea dirigente o dependiente. mo lo senala Rivera, la responsabilidad indirecta de la persona j uridica le como presupuesto la responsabilidad directa de quien ejecuto el acto ito (administradores o dependientes) y respecto de estos, deben darse to; los requisites de los actos ilicitos. Responsabilidad penal A diferencia de la responsabilidad civil de las personas jundicas, que ndirecta (por el hecho ajeno), la responsabilidad penal es directa (por el :ho propio). Si bien existen divergencias en cuanto a la responsabilidad lal de los entes ideales, porque carecen de voluntad humana, y por ende, hecho propio no podrian cometer delitos, en la realidad contemporanea i conclusion se presenta en ciertos casos como injusta. Asf, si una sociel anonima desea obtener la concesion de un servicio publico o una obra, Drrompe a los funcionarios encargados de otorgarla, una vez descubierto lelito, no basta condenar a los administradores o empleados corruptores. necesario castigar a la misma entidad, que es la que recibio las ganancias. delito, a cuyo efecto se la tratacomo verdadero delincuente, quitandole oncesion, o la personerfa, o imponiendole multasT V a de suyo que lapHia ^ativa de libertad no puede aplicarse a los entes ideales. por ser propia de personas ffsicas. En nuestro Derecho, el principio general es que las perlas jundicas carecen de responsabilidad penal. Solo por excepcion, afguleyes imponen sanciones a la misma persona juridica: leyes del agio, de ensa agricola (imponen multas, clausuras del local), ley de represion de nopolios (impone multas y retiro de personeria juridica). El Estado como

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ente ideal de caracter publico, esta fuera de esta clase de responsabilidad, pues el Estado no puede cometer delitos contra el propio Estado. 14. Personas jurfdicas priva das. Personeria: requisitos Segun lo dispuesto en el artfculo 33, para que las asociaciones y fundaciones puedan adquirir la personeria jurfdica, se requiere: 1) Acto constitutivo (acta de fundacion, de election de autoridades, es tatutos): estos elementos, con la nomina de los socios, todo certificado en sus firmas por escribano publico, se presenta a la Inspection de Personas Ju ridicas de la Provincia (o la Inspection de Justicia en la Nation), iniciandose asf el tramite para la obtencion de la personeria. 2) Objeto de bien comun: esta finalidad debe ser interpretada con sen tido amplio, comprendiendo a las que tengan por fin beneficiar exclusivamente a sus propios asociados (club deportivo) pero que indirectamente son de interes general o comun. Segun Paez y Rivera, basta con que el fin sea lfcito para considerarlo de bien comun. Para la generalidad de la doctrina (Borda, Llambias, Cifuentes, Lavalle Cobo, etc.) no basta con que el objeto sea lfcito (no lesivo del orden juridico y de la moral), sino que debe ser socialmente util, aunque interpretando ampliamente el concepto de “utilidad social”, comprendiendo casos de entidades que beneficien solo intereses particulares o egofstas en lo inmediato, siempre que mediata o indirecta mente se produzca un beneficio social o general. Ejemplo: un club social con adrnision restringida no deja de tener fmalidad de bien comun, pues procura el descanso y esparcimiento de sus asociados, siendo socialmente util, sin violar ley ninguna. En cambio, no lo serfa una asociacion para practicar brujerias, etcetera. La Corte Suprema de Justicia de la Nation denego el reconocimiento a una asociacion de homosexuales, que aunque no era ilicita, no cumplfa con el requisito de la finalidad de “bien comun”, sin perjuicio de que pudiera actuar como “simple asociacion”, y lo mismo ocurrio con una sociedad espiritista. 3) Patrimonio propio: no se exige posesion actual de bienes; es suficiente la capacidad potencial del cumplimiento de los objetivos, la prevision del modo por el cual pueden tenerlo. Ejemplo: prever la cuota social. No debe subsistir exclusivamente del Estado, porque entonces seria un desprendimiento estatal y no una persona juridica privada, aunque ello no impidarecibir subvenciones del Estado. 4) Reconocimiento estatal: es el decreto gubemamental que reconoce la personeria. Normalmente se trata de un decreto especial que se dicta para cada uno, en el que tambien se aprueban sus estatutos. La autorizacion estatal es de competencia local (de las provincias o en su caso de la Nation) como poder de policia sobre las personas juridicas, facultad no delegada a la Nation.

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. Comienzo de la existencia Segun el articulo^^del Codigo Civil, la autorizacion oreconocimiento :atal marca el comienzo de las personas jundicas de derecho privado (asoiciones y fundaciones), pero concedida la autorizacion, la existencia de la rsona juridica se reconoce con efecto retroactivo al momento del acto nstitutivo o fundacional (art. 47, Cod. Civ v art. 8°, lev 19.836). " ita 13: La autorizacion implica una verificacion de los fines de la entidad por el Estado {acto discrecional). Tambien deben aprobarse los estatutos, por que si no son aprobados, no se ies concede la autorizacion.

En consecuencia, todos los actos que puedan realizar los socios funda'res en el tiempo transcurrido entre el acto constitutivo y el reconocimiende la personerfa juridica, si se obtiene esta, se suponen hechos por la perna juridica, porque la personalidad acordada a una asociacion no es de racter constitutivo sino declarativo, permitiendo atribuir al ente moral los tos juridicos del perfodo precedence, y desobligando a los miembros y reesentantes de la entidad (solution tambien consagrada para las sociedades onimas, segun el art. 183, ley 19.550). Asi, sera deudora o acreedora o resmsable de los creditos que resulten por alquilar locales, tomar empleados, ran validas las donaciones y legados que se le hubieren hecho en dicho azo intermedio a nombre de la entidad, etcetera. En el caso de las funda3nes, las obligaciones contrafdas hasta obtener la autorizacion, son de res►nsabilidad solidaria e ilimitada de los fundadores y administradores, sin nuicio del derecho de estos a repetir contra la fundacion,"sTTmbiere lugar rt. 82, ley 19.836), solution legal criticada por Borda con razon, puesuna z reconocida la personerfa, las obligaciones contrafdas a su nombre debein pesar exclusivamente sobre la entidad y no sobre los fundadores y ad~ inistradores de la fundacion. )ta 14: Los efectos dectarativos y no constitutivos de la autorizacion estatal responden a los principios de la teoria de la realidad. Es que el Estado lo unico que hace es reconocer una realidad existente, previa verificacion de los fines de la entidad y sus estatutos. El acto gubernamental no es creativo (como sostienen Salvat y Machado, seguidores de la teoria de la fic cion) ya que la existencia de la persona juridica comienza desde el acto fundacionsl.

Pero si se le mega la personerfa, en el caso de las fundaciones ya vimos le los actos preparatorios obligan solo a los socios fundadores y adminisidores actuantes, en forma solidaria e ilimitada (art. 82, ley 19.836), y las >naciones y legados hechos a la entidad que no obtiene la personerfa que rn sin efecto, solution razonable pues no hay sujeto de derecho que pueda

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recibirlas (art. 1161). Si se trata de asociaciones que no obtuvieron la perso nerfa, la solucion puede ser distinta, como advierten Spota y Llambfas, ya que si siguen subsistiendo, pueden ser consideradas para el pasado y para el futuro como “simples asociaciones”, dentro del regimen del articulo 46, y si cumplieron los requisitos formales, son sujetos de derecho, aunque no puedan recibir donaciones (opinion no pacffica). Para las otras personas juridicas privadas que no requieren autoriza cion para funcionar, las sociedades ci viles gozan de personerfa desde que es tan constituidas regularmente, y las comerciales desde su inscripcion en el Registro Publico de Comercio (art. 72, ley 19.550). 16. Extincion Asf como el nacimiento de la persona jurfdica requiere un decreto o ley (nota al art. 48), la extincion tambien requiere un decreto o ley que retire la personerfa; la que debe fundarse en alguna causa legftima. Entre estas causas, el articulo 48 menciona en su inciso 1° la extincion por deliberation de sus miembros, aprobada por autoridad competente (esta ultima controla si se hizo respetando los estatutos); en el inciso 2°, transgresiones graves a la autorizacion; cumplimiento imposible de los estatutos (que segun Rivera, se refiere a imposibilidad definitiva de cumplir con su objeto o finalidades de la persona) y razones de interes publico (concepto muy lato, que puede prestarse a abusos); en el inciso 3°, bienes insuficientes. El articulo 48 no es taxativo, existen otras razones de extincion, como ser: finalization del plazo, fusion, cumplimiento total del objeto. Tal como lo senala el articulo 49, la muerte de los miembros de la persona jurfdica no es causal especffica de su extincion, pero el gobierno puede retirar la personerfa o disponer el modo de renovar los asociados. Las personas j urfdicas que no necesitan autorizacion para funcionar, fi~ nalizan su existencia por la sola voluntad de sus miembros formalmente expresada (art. 1648, Cod. Civ. y arts. 55 y 59, ley 19.550). Supletoriamente y en lo no contemplado por las leyes especiales, se les aplican los articulos 48 a 50 del Codigo Civil (Cifuentes). 17. Destino del patrimonio El retiro de la personerfa jurfdica produce la disolucion de la entidad. Para parte de la doctrina (Busso, Borda, Lavalle Cobo, Belluscio, Rivera) durante la liquidation subsiste la personalidad por aplicacion analogica de la liquidation de sociedades (arts. 1777, Cod. Civ. y 101, ley 19.550); para otros (Llambfas, Orgaz) no subsiste por el efecto extintivo de la disolucion, tratandose, mas bien, de la realization de una masa de bienes sin dueno. La

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catedra se inclina por la primera position, reconociendo la existencia de la persona con capacidad limitada a los actos de liquidation del patrimonio, lo que resuelve el problema del sujeto procesal (quien serfa actor odemandado) en caso de juicio, debiendo recordarse que la persona juridica en liqui dation puede solicitar la formation de su coneurso preventivo y puede ser declarada en quiebra. En cuanto al destino de su patrimonio (art. 50), deben seguirse las si guientes etapas: 1) Liquidation del patrimonio: los mismos directivos deben liquidar los bienes, o sea, reducirlos a dinero. Se identifica el nombre de la persona agregandole: “En liquidation”. 2) Pago de deudas: las que estuvieren pendientes de plazo, o sea aun no vencidas, se tornan exigibles; se deben escriturar los inmuebles que se hubieren vendido, si hubo boletos de compraventa. 3) El saldo: se destina segun lo previsto en los estatutos (art. 50), en los que pueden incluirse clausulas que dispongan la partition del remanente en tre los miembros, hasta la concurrencia de sus respectivos aportes, clausula que segun algunos autores (Borda, Cifuentes) no serfa legftima en las aso ciaciones, porque en estas ultimas existe una clausula tacita de “acrecimiento” en favor de la entidad. En position particular, Llambias estima que aun que no haya clausulas estatutarias, debe devolverse a los miembros existentes en el momento de la disoluciort, la que ellos hubiesen aportado. Finalmente, Rivera sostiene que la clausula tacita de acrecimiento solo rige para las asociaciones “puramente altruistas” y en cambio, cuando la finali dad u objeto de la asociacion, aunque no lucrativa, es en beneficio de sus propios miembros, estos pueden repartirse el saldo, si asf esta establecido en sus propios estatutos, criterio razonable que comparte la catedra. Si los es tatutos nada hubieran previsto, los bienes seran considerados vacantes, en las asociaciones que no persiguen fines de lucro. En el caso de las fundaciones, el artfculo 30 de la ley 19.836 dispone que en caso de disolucion, ei remanente de los bienes debera destinarse a una entidad de caracter publico o a una persona jurfdica de caracter privado de bien comun, sin fines de lucro y domiciliada en la Republica, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras; todo bajo la previa aprobacion de la autoridad administrativa. 18. Recursos judiciales A tenor de lo dispuesto en los articulos 45, apartados 2° y 3° y 48 infine, los recursos judiciales proceden en los siguientes casos: 1) cuando la decision gubernamental niega la personeria j un dica; 2) cuando retira la personeria que habfa otorgado;

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3) cuando interviene a la persona jurfdica. En el caso de las fundacio nes, la solucion es distinta, pues la intervention a pedido de la autoridad ad ministrativa, debe ser judicial (art. 34, ley 19.836). Las citadas decisiones administrativas son impugnables ante la justi cia, por via sumaria, mediante recurso que se interpone en dos hipotesis: a) En caso de ilegitimidad: se refiere al caso de facultades regladas, por ejemplo: la decision gubernamental niega la personerfa por considerar que no se cumple alguno de los requisitos reglados en el articulo 33 para concederla; los socios fundadores al interponer el recurso deben demostrar ante el juez, que sf se cumpli6 con dicho requisito. b) En caso de arbitrariedad: en principio, la autoridad administrativa goza de discrecionalidad para considerar si una futura asociacion contrarfa o no el interes publico, para otorgar o no la personerfa, o si su funcionamiento esta desquiciado, para intervenirla. Pero la “discrecionalidad” no debe ser confundida con “arbitrariedad” (manifiesta irrazonabilidad, capricho). O sea, que si la autoridad gubernamental deniega o retira la personerfa en for ma caprichosa, con consideraciones irrazonables, o si interviene sin razones mfnimamente valederas, procederfa el recurso judicial por arbitrariedad, ya que el Poder Ejecutivo se habrfa desviado, incurriendo en abuso de poder. En cambio, sera improcedente el control de oportunidad (revision del crite rio que fundamenta la resolution). El juez puede, en ambos casos suspender provisori amente la decision administrativa de retirar la personerfa o intervenir la entidad (art. 48 infine), mediante una medida de no innovar, hasta que se resuelva el recurso. En Salta, contra las decisiones de la Inspection General de Personas Juridicas, que es el organismo provincial de control de las personas juridi cas, se puede recurrir dentro de los quince dfas, teniendo el interesado op cion para recurrir por la via administrativa o judicial (por ante la Camara Ci vil), y si se elige la judicial, queda excluida la via administrativa (art. 5°, ley 4583/73, regl. por dec. 3964/74 y art. 6°, inc. a], ley 5595/80). En la Nation, del recurso judicial entiende la Camara Civil, corriendose traslado por cinco dfas a la Inspection de Justicia, organismo administra tive en el cual se debe presentar el recurso fundado.

GUIAS DE ESTUDIO

'oder disciplinario e las Asociaciones

A) Implicito: Existe, aunque no este regul ado en los Estatutos a traves de prevenciones, suspensiones, expulsiones, etc., salvo por sanciones que importen detrimento patrimonial (multas) que deben estar autorizadas en los Estatutos. B) Autoridad de aplicacion: Deben disponerse por las autoridades facultadas estatutariamente. En su defecto, solo por la Asamblea. C) Sanciones: Deben reunir dos requisitos: a) disponerlas por el organo competente, dandole oportunidad al asociado para ejercer la legitima defensa; y b) no deben ser notoriamente injustas. D) Control judicial: Debe previamente agotarse la via corporativa interna que prevean los estatutos. Luego se puede pedir judicialmente la nulidad de la sancidn por incompetencia del organo que la dispuso, indefension o por ser manifiestamente arbitraria.

:tividad NÂ° 15 ^Cuando resulta procedente la via del amparo judicial pararecurrir contra las san>nes que se apliquen a los asociados?

nples ociaciones n personeria â&#x2013; ,idica)

A) Simples asociaciones formales: a) Constitution: son las que se constituyen por escritura publica o por instrumento privado de autenticidad certificada por escribano publico. b) Son sujetos de derecho'. actuan en juicio como actoras o demandadas y tienen similar capacidad de derecho que las personas jundicas. c) Responsabilidad'. rigen los principios de las sociedades civiles, o sea que los asociados responden subsidiaria y mancomunadamente por las deudas de la asociacion.

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Simples asociaciones (sin personeria juridica)

Personas juridicas (independencia de personalidad)

Capacidad (personas juridicas)

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B) Simples asociaciones informales: a) Constitucion: no cumplen con los requisitos exigidos para las simples asociaciones formales. b) No son sujetos de derechos: carecen de capacidad procesal y las cuestiones deben ventilarse directamente entre los asociados y los terceros c) Responsabilidad: los miembros fundadores y adminis tradores son responsables solidariamente, sin perjuicio de la responsabilidad mancomunada de los socios. La relation entre las personas jurfdicas y sus miembros son de independencia, y asf tienen: a) Distinto patrimonio: los bienes de la entidad no pertenecen a sus miembros. b) Distinto nombre: como un derecho — deber corresponde que lleven un nombre para individualizarlas, el que esta protegido por las acciones que amparan el nombre de las personas fisicas. c) Distinto domicilio: es el lugar indicado en sus estatutos o en la autorizacion que se les dio, y en su defecto, la sede de su direction o administration. d) Distinta responsabilidad: las deudas de las personas juridicas se pagan con su propio patrimonio, no con el de sus miembros, a quienes no se les puede demandar, embargar, etc., porque son personas distintas. Pero para impedir el ejercicio abusivo al principio de independencia de personalidad, los jueces pueden “penetrar” en su interior para investigar y establecer si realmente son distintas las personalidades o si se trata de simulaciones en fraude de terceros o de la ley (teorfa de la penetration)._____________ Regia general: En forma similar a las personas fisicas, son capaces, y pueden ser titulares de todos los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales que no le sean prohibidos, y que son los si guientes: a) Por la ley: el usufructo, uso, habitation y servidumbres personales a favor de personas juridicas no pueden durar mas de 20 anos. b) Por la naturaleza: no pueden poseer derechos de familia, de la personalidad, etc. c) Por el principio de especialidad: solo pueden realizar actos vinculados directa o indirectamente con el objeto o fin social. _________ __________________

?sponsabilidad ntractual ersdnas juridicas)

sponsabilidad tracontractual irsonas juridicas)

cursos judiciales

BENJAMfN PJ&REZ

A) Procedencia: . La responsabilidad “contractual” proviene del incumpli* miento de un contrato celebrado por la persona jurfdica. B) Alcance: Las personas juridicas son responsables contractualmente de los actos de sus representantes, mientfas estos actuen dentro de las facultades que les otorgan los estatutds, poderes, asamblea, etc.; en su defecto, por las reglas del “mandato” (solo actos de administracion). C) Actos en exceso de atribuciones: Las personas juridicas no son responsables, salvo en la medida de su enriquecimiento. Los administradores seran los responsables por los danos y perjuicios que ocasionen a terceros. El acto realizado en exceso de atribuciones es un acto nulo de nulidad relativa. ___ A) Procedencia: La responsabilidad “e'xtracontractual” o “aquiliana” deriva de los hechos ilicitos civiles (delitos y cuasidelitos) en que hubiesen incurrido los dirigentes o dependientes que actuan por la persona juridica. B) Alcance: Las personas juridicas son responsables por Ios danos que causen quienes las dirijan, administren o sus dependientes, cuando estos los cometan “en ejercicio o con ocasidn de sus funciones”, entendiendose por tal, cuando el hecho ilicito no hubiera podido realizarse de no mediar la funcion encomendada (la funcion es causa adecuada del dano). La responsabilidad de las personas juridicas comprende no solo cuando el dirigente o dependiente produce un hecho ilicito en ejercicio “regular” de sus funciones, sino tambien cuando lo hace en ejercicio “irregular” (abusivo, contrariando ordenesvetc.)._______________

A) Casos de procedencia: La persona juridica puede recurrir judicialmente contra la decision administrativa en los siguientes casos: Si le niegan Ia personerfa jurfdica; Si le retiran la personerfa juridica que Ie habfan otorgado; y Cuando la intervienen (en el caso de las fundaciones la intervencion debe ser judicial)._______________ _

PERSONAS JURID1CAS. NATURALEZA JURIDICA

Recursos judiciales

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B) Recursos: De ilegitimidad: cuando la decision gubernamental considera que no se cumple con los requisitos reglados en la ley. De arbitrariedad: cuando la decision administrativa en manifiestamente irrazonable, caprichosa, sin razones rmnimamente valederas, incurriendo el Poder Ejecu tivo en “abuso de poder”. C) V ia:

El recurso se interponedentro de los 15 dfas, entendiendo la Camara de Apelaciones en lo Civil. Deducido el recurso judicial queda excluida la via administrativa por recurso jerarquico, no asf a la inversa._________ Actividad N° 16 Responder al siguiente cuestionario: 1) ^Cual es el criterio de distincion entre las personas de caracter publico y las de caracter privado? 2) ^Cuales son los caracteres diferenciales entre las asociaciones y las fundaciones? 3) ^Cuales son los requisitos para obtener la personerfa juridica? 4) ^Cuando comienza la existencia de las personas jundicas privadas? 5) iQ ue motivos pueden hacer procedente la intervencion judicial a las personas jundicas?

Capitulo IX EL PATRIMONIO 1. Concepto En el concepto clasico que aceptamos, patrimonio como unidad o universalidad, es el conjunto de derechos v obligaciones de una persona, susceptible de apreciacion pecuniaria (es decir, en dinero). Comprende no solamente los bieneTya adquiridos, sino tambien los bienes a adquirir, en potencia (Arauz Castex), porque como lo senala Cifuentes, la potencialidad patrimonial (capacidad) es tambien patrimonio, en el sentido de fuerza ju rfdica para adquirir bienes, proyectandose el patrimonio general en el presente y en las potencialidades del futuro. Quedan fuera de el los derechos de la per sonalidad, aunque a veces tengan repercusion economfca, porque el derecho a laTntegridad ffsica que origina una indemmzaclon de danos por lesiones, no es valorable en dinero, no tiene por objeto satisfacer necesidades economi cas, como tampoco la tienen el honor, vida, libertad. Tambien quedan fuera el derecho de los padres sobre los hijos, entre conyuges (en general, los de rechos de familia), de trabajar, de transitar y la obligation de votar. 2. Teorfas Existen dos teorfas para definirja naturaleza del patrimonio: 1) L ateonaxld sim (defendida por Llambias, Arauz Castex, Cifuen tes), p araT ^ Seerpatnmonio es un atributo de la personalidad, ypor ende, toda persona tiene necesariamenteirn patrimonfo7 ~awque~atiualmente no posea ningunbiexu qksdeudalTseah supeffores al activoTporque las obligacionesJ:ambi6n integnm eljai^ ^ abstracta a la que se le datratamiento juridico como unidad ideal (universalidad de derecho), distinta de sus componentes. Pueden transmitirse bienes. pero no el patrimonio, sal vo el caso de muerte de la persona en que el p'atrimonio~setraslada al here dero, porque este continua su personalidad. Es una universalidad jurfdica de bienes (universitas iuris), porque la determina la propia ley (art. 3281).

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2) La teoria alemana (defendida por Fornieles y Borda) sostiene que es so considerar al patrimonio como una uni vers alidad de derecho. Si no hay :ivo. si no hay derechos, no hay patrimonio, lo que se respalda enlo-3isr ~~ ssto por el articulo 2312 que “define al patrimonio como “el conjunto de mes de una persona” En consecuencia no .es un atributoclg laypersonalii, porque no es neceskxlo (hay personas que ni siquiera son duenas d e l a )a que llevan puesta, como los menores internados, reclusos, sacerdotes, Tampoco es inalienable porque se puede transferir totalmente (ej.: sa"dote que^ofesay dona todos sus bienes a la orden religiosa). No es uni, pueden existir varios en una misma persona. ^ La construction clasica puede ser atacada, pero es muy util para expli*en forma satisfactoria la transmision universal del patrimonio del difunque comprende los bienes y las cargas u obligaciones. En cuanto a que iga un solo patrimonio, asi como pueden coexistir un domicilio general e es el atributo de lapersona y varios especiales, asi tambien es compati^la coexistencia de un patrimonio general como atributo, con varios panonios especiales de origen legal (herencia aceptada con beneficio de inntario; el patrimonio del presunto muerto durante el perfodo de motacion, etc.), es decir, patrimonios especiales o conjunto de bienes :ctados a un fin determinado o a un regimen legal especial. Con este alcany no obstante reconocer que la teorfa alemana es mas realista, la catedra cente se inclina por aceptarla teoria clasica, dado su mayor poder docente ra explicar principios jundicos basicos, siendo por otra parte la que siguio le? (nota al art. 2312). i Aceptada la teorfa clasica, los caracteres del patrimonio. como los de lo atributo de la persona, son: a) necesario,, (toda persona posee un patr-U >nio aunque actualmente no posea ningun bien): b) vitalicio: c) absoluto; inalienable (comp u t M 'i d e a l estH uera del comercio, aunque puedan nsmiHrse lbs bienes), y e) unico (nadie puede tener mas de un patrimonio leral, aunque coexi sta con patrimonios especiales). ta 1: Para la teorfa clasica, el patrimonio es una rtiasa de bienes, considerada como uria unidad abstracta, independtente de los bienes que !o componen, como una universalidad juridica- de bienes. Para comprender este concepto cabe aclarar que ias universalidades de cosas o "aniversitas re■rum" eran piuraiidades de bienes a los que se trataba unilateralmente como un todo, con un ;destino comun/que esel que leimprime la unidad, •Estas "universitas"sz clasificaban en universalidades de derecho o “universitas iuris" porque la determina la ley, y universalidades de hecho.o . “universitas facti" que dependen de la voluntad del propietario, que es quien dispone los eiementos corno un conjunto; ejemplo: un rebano, una

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bib!ioteca, etcetera. El patrimonio, reiteramos, es una universaljdad de derecho, porque asf lo dispone la ley (art. 3281). . El patrimonio se integra cori derechos y obligaciones,: no por cosas; estas .. integra.n solo mediatamente el contenido del. patrimonio. Asf si se posee : un inmueble no debe considerarse a este como integrente del patrimonio, sino al derecho de propiedad que se tiene sobre el. Por ello, para Cifuentes (englobado dentro.de la teoria clasica) no hay persona que pueda ser totalmente despatrimoniada, pues ello significarfa que no tenga derechos ni obligaciones derivadas de relaciones patrimoniales, y que a la vez, carezca de la fuerza jurfdica o pote.nciaiidad patrimonial para obtener bienes, lo que resuita imposible e incompatible con el concepto de persona. . Respecto a las obligaciones, su inclusion dentro del concepto de patrimo nio tambien resuita controvertido. Si consideramos al patrimonio como una unidad o universalidad de derecho, debemos concluir que comprende no solo los derechos, sino tambien las obligaciones, porque todos se transmiten a sus herederos. En cambio, para Borda y Fornieles las deudas son cargas que. gravan el patrimonio pero que.no forman parte,de el, ya que, sostienen, sino no tendria sentido afirmar que el patrimonio es la prenda comun de los acreedores, siendo un absurdo-que una obligacion garantice ei pago de una deuda, citando como fund amen to el art. 2312 que solo se refiere a los bienes.

3. Derechos patrimoniales \ ■ . , « . . Son aquellps que iirven para la satisfaccidn jde .necesidades ^econ^miy cas del titular v que son apreciables en'dinero. Se dividsn en: 1) derechos realps; 2) derechos,,personales. y 3) derechos intelectuales. , 1) Los derechos reales, segun la doctrina clasica, son un poder o facul tad que se tiene directamente sobre la cosa (ius in rem). Lo caracteristico reside enja relacion inmediata deltiM arxlaxosa-T ienen solo dos elementos (titular y„cp.sa);, son absolutos (se ejerceri erga omnes, ‘o sea contra jpdos); solo pueden ser creadosporla ley y sunumero es limitado (art. 2502); gozan del ius persequenM, o sea, de la facultad de iiaperlQ valer contc^cualquiera que se halle en posesion de la cosa; del ius preferendi o sea de preferencias que descartan a los derechos creditorios; tienen form alidades o regimen le gal de transmision; se adquieren por usucapion o prescripcion adquisitiya (posesion mas tiempo); no les rige la prescripci6n liberatoria, es decir, que no se extinguen Por_el no uso del derecho (salvo el usufructo, uso y habita tion y servidumbres, que se pierden por el no uso por 10 anos), aunque los derechos reales de garantfa se extinguen cuando prescribe la obligacion per sonal de la que son accesorios. Son derechos r^ales los enumerados en el ar ticulo 2503 (dominio, condominio, usufructo, hipoteca, prenda, etc.), lapxo-

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edad. horizontal (ley 13.512), la prenda con registro (ley 12.962), la hipoca naval (art. 499, Cod. Com.), gteetera^ 2) Los derechos personates, o derechos a la cosa (ius ad rent) esja Ja il tad gue se tiene de exigir de otra persona ei cumplimiento de una obligaon. Tamjwgxisoh llaniados derechos creditpxias uobligaciones.Tienen ss elementos (sujejtojictivo o acree.dor;sujeto.pasixo o deudor y la prestaon que puede consistir en una obUgacion de dar, hacer o noJia£.er); son retivos (se ejercen contra personas determinadas y tienen efectos solo entre s partes, no pueden perjudicar a terceros); son ilimitadosTlas partes pue3n crearlos a voluntad); no gozan del iuspersequendi ni preferendi, se ansmiten sin requisitos formales; les rige la prescription liberatoriay no la iquisitiva. 3) Los derechos intelectuales son los derechos a explotar economicalente una creacion intelectual por parte de su autor. En el artfculo 17 deja onstitucion Nacional y en la ley 11.723 se usa la expresion “propiedad injlectual”. Ejemplo: derechos de autor, artfsjicos, cientfficos, musicales, larcas industnales y comerciales, patentes de invention, disenos comercia- " ;s, dibujospublicitarios, etcetera, y actualmente se ex'tiende el concepto de ropiedad iiitelectuar al software o programas de computacion y obras de ase de datos (dec. 165/94). Se diferencian de los derechos personales, en que los intelectuales son bsolutosTy se diferencian de los derechos reales en que tienen objetoTinmateal (no reposan sobre una cosa); son tempprarios (caducan a los cincuenta anos e la muerte del autor, art. 5°, ley 11.723, modif. por dec.-ley 12.063/57, raf. por ley 14.467); no se adquieren por prescription, y si quedan sin titular, opasanal dominiopnva3o(M j@ jfc^ i c 3°), sino al dominio publico, pudiendo ser aprovechados por cualquiera. Es necesario distinguir el “derecho de autor” como derecho ijUelectual ie caracter patrimonial) cuyo ejemplo tfpico de su violation son las edicioes clandestinas sin alterarel texto, del “derecho moral de autor”: pues este o tiene caracter patrimonial, sino que es un derecho personalfsimo que iende a proteger la paternidad e integridad de la obra, impidiendo su defornacion, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o destruirla. El dereho moral es intransmisible e imprescriptible. El Estado puede expropiar la acultad de aprovechar economicamente o difundir una obra, pero el dereho moral no, pues aun expropiada, no puede ser desfigurada. Ejemplo tfpi:o de la violation del derecho moral de autor, es el plagio (dar por propia una >braajena). .

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4. Ei patrimonio como garantia de los acreedores Este principio significa quejodoj los bienes dejaria persona (muebles o inmuebles, pre sgjjjtes,ofuturo s) estan afectados o responden al cumplimiento de sus obligacioges, es decir, que los acreedores tienen derecbQ. a ejecutar los bienes del deudqr y. cobrarse deellgs. ElHeudor mantiene la plena Iibertad^pam djspan.er de ellos, en tianto no ^ loseieoute o embargue. pero engenHran a favor de los acreedores un derecho de contralor de la conducta del deudor en ti'rMrieJo de sus bienes, que se efectiviza con las acciones de simulacion, fraude y oblicua. Este principio esta expreso en los Codigos frances, espanol, italiano, pero no en el argentino. En nuestro pais se arriba a la misma conclusion mediante una construction iundica. a traves de lo que dispone el artfculo 961 (action revocatoria), artfculo 505, inciso3° (derecho de indemnizacion), la division a prorrata de los bienes en el concurso, etcetera. Comunmente se expresa diciendo que el patrimonio del deudof eslaprenda conm nde sus acreedores, pero adviertarTqueeTconcepto d e “prenda” no esta usado en el sentido del derecho real de “prenda” como bien particular. r

5. Acciones patrimoniales a Del principio anterior surge elderecho de los acreedores a defender esa garantia, o esa integridadpatrimonial del deudor, p^aiocual.$ele,otprgan.tre acciones patrimoniales, tambien llamadas “integratlvas’’ (Rivera) y que son: /l) Action revocatoria (art. 961). Se refiere al caso en que una persona enajena bienes para sustraerlos a laejecucion de sus jcteedorejs, originando o agrayando su insoivencia. Esto es fraude, y tal acto es inoponible a los acreedores anteriores. Requiere que el deudor se halle en estado de insol ven.tia al deducirse la demanda, que el credito sea de fecha anterior al acto, y si es oneroso, la complicidad del tercero. Aprovecha solo a los acreedores demandantes, quienes pueden hacer ejecucion del bien para cobrarse sus creditos. Es una action de inoponibilidad. 2) Action de simulation (art. 955). La simulation es una declaration de voluntad no real, concertada de.comun acuerdo entre las partes, con la finalidad de provocar un engano a terceros (en este caso, a los acreedores). Si se demuestra la simulation, se vuelven las cosas a su estado real, o sea al estado an terior al acto simulado, beneficiando a todos los acreedores. Para Llambias es una action de declaration de inexistencia; para Cifuentes, Borda y Arauz Castex es una action de nulidad, position esta ultima que sigue la catedra. 3) Action subrogatoria u oblicua (art. 1196) es la action tendiente a sustituir al deudor inactivo en la ejecucion de sus derechos, para que se incorporen los bienes a su patrimonio y poder despues cobrarse. Se supone que el deudor, por negligencia, no ejerce sus derechos, porque el credito, al

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final, sera en beneficio de sus acreedores y no de el. Responde a! principio de que “el deudor de mi deudor. es mi deudor” 6. Acciones preventivas Son medidas cautelares que se piden al juez antes o al iniciar o durante los juicios y que tienden a asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, evitando que los deudores vendan sus bienes antes de la ejecucion judicial, manteniendo asi la garantia comun de los acreedores. Podemos mencionar: ' a) el embargo preventivo de los bienes de sus deudores, donde prima facie el acreedor debe probar su derecho; si es de inmuebles se lo anota en el Re gistro de Inmuebles, o si es de automotores en el respectivo Registro. En virtud del embargo el deudor queda impedido de enajenar el'bien embargado, incurriendo en caso contrario en responsabilidad pena^fb) la inhibition ge neral de bienes es otra medida preventiva que se otorga cuando se ignoran Ios bienes del deudor, impidiendo aestp enajenarlos o gravarlos, y se inscri be en los registros respectivos; o)la “A n o la cim A zlitig ' que tiende a que se conozca por terceros la existen&a-dfe un proceso judicial; d) la intervencidii judicial en los negocios o en sus cajas. Las acciones preventivas estan legisladas en las leyes procesales de la Nation o de las provincias, en sus requisitos de procedencia, procedimiento, etcetera. La inscription de las medidas cautelares se extingue a los cinco anas* salvo que se peticione su reinscription antes del vencimiento del pla zo. A su vez, si se hubiesen efectivizado antes de iniciar el proceso, caducan si no se interpone la demanda dentro de los treinta dfas siguientes al de su traba (art. 207, Cod. Proc. Civ. y Com. de Salta). 7. Clases de acreedores Nota 2: Es principio general de derecho comun (y en especial en materia de de recho concursal) la igualdad de los acreedores, lo que significa que en caso de insuficiencia de patrimonio para responder a las obligaciones que lo gravan, su producido debera repartirse en proportion al monto de cada uno. Por ello, los privilegios generales o especiates que la ley confiere son de interpretation restrictiva.

Podemos distinguir los siguientes: I) Acreedoresprivilegiados: son aquellos a quienes la ley les otorga elprivilegio de ser pagados con preferencia a otros (art. 3875). El privilegio lo otorga solo la ley, en atencion a la calidad del credito. Pueden ser privilegios generates-, sobre todos los bienes muebles o inmuebles. Ejemplo: los gastos de justicia; los impuestos; tam bien pueden ser generales sobre todos los muebles. Ejemplo: gastos funera-

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rios, ultima enfermedad por seis meses, sueldo de empleados por seis meses; o privilegios especiales, que recaen sobre cosas determinadas, sean muebles o inmuebles. Ejemplo: constructores y albaniles sobre el inmueble; credito del mecanico de autos sobre estos, etcetera. Se ejercen por la terceria de mejor derecho. Todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a favor de los gastos de justicia (Rivera). Nota 3: Los creditos privilegiados, salvo disposition expresa en contrario, aseguran solo el capital adeudado y no los intereses de la deuda.

2) Acreedores con garantia real: nacen de la voluntad de las partes, y son los acreedores que tienen a su favor un derecho real de garantia sobre la cosa dada en garantia (acreedor hipotecario, art. 3108; prendario, art. 3204; anticresista, art. 3239). Si la cosa gravada no alcanza para pagar, el saldo es credito comun. En el derecho comercial, los acreedores con garantia real pueden darse en la prenda con registro, los warrants, debentures, hipotecas navales y aeronauticas. Nota 4: En el caso de concursoso quiebras, generalmente se separan del concurso y satisfacen sus creditos directamente de los bienes objeto de la garantia real, a traves de ejecuciones individuales.

3) Acreedores quirografarios o comunes: son los que carecen de toda preferencia. Despues de pagar los creditos privilegiados o con garantia real, se les paga a los comunes a prorrata, es decir, en proportion al monto de sus creditos (en las ejecuciones colectivas o quiebras) y segun el orden de prelacion de los embargos (en las ejecuciones individuales). 8. Bienes excluidos de la garantia comun * En la Roma primiti va, el acreedor podia apoderarse de la persona del deudor (manus iniectio), guardarlo prisionero sesenta dfas y luego venderlo como esclavo e incluso matarlo. Hoy, en la legislation modema, no hay prision por deudas comunes, e incluso si bien los bienes del deudor constituyen la garantia comun de los acreedores pudiendo estos ejecutarlos, existen bie nes que estan excluidos de la garantia comun, pero esta exclusion debe ser dispuesta expresamente en la ley de fondo. Pregunta: iQ ue significa “ley de fondo”? El Capftulo Notas de Doctrina, contiene el artfculo redactado por ei profesor Benjamin Perez: “Embargo de remuneraciones’' donde se analiza in extenso el tema, y se proponen pautas para una nueva legislacion. Su lectura resulta obligatoria.

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Respuesta: Se las menciona como leyes “de fondo” porque integran los codigos de fondo: Codigo Civil, Penal, Comercial, etcetera, que son nacio nales, y por oposicion a las leyes “de forma” o procesales, que son provinciales. La inembargabilidad de algunos bienes debe estar dispuesta en las le yes nacionales de fondo, porque afectan el principio del patrimonio como garantfa de los acreedores, que surge del Codigo Civil. En Salta, hace algu nos anos, se declaro la inconstitucionalidad de una ley provincial que declaraba inembargable la unica casa familiar, precisamente porque la materia era de fondo, cuya legislation eorrespondia a la Nation y no a la Provincia, a mas de que aquella ya habfa legislado sobre el bien de familia, exigiendo requisites de inscripcion, etcetera, no respetados en la ley provincial. Las exclusiones a la embargabilidad que podemos citar en forma gene ral, son las siguientes: 1) En materia de remuneraciones en la actividad privada , el regimen comun de inembargabilidad para los contratos de trabajo en general (excluidos los empleados publicos) esta normado en los articulos 120,147 y 149 de la Ley del Contrato de Trabajo, los que fueron reglamentados por decreto 484/87. Segun este regimen, se declaran inembargables (salvo por cuotas de alimentos) los sueldos hasta el monto del salario mfnimo vital (actualmente es de doscientos pesos). En lo que excede y hasta el doble de dicho salario, es embargable hasta el 10%; y si el sueido es mayor del duplo del salario mf nimo vital, se puede embargar hasta un 20%. Iguales proporciones rigen para embargar las indemnizaciones emergentes de la extincion del contrato de trabajo, sobre el total de ellas, no sobre lo que excedafLa indemnizacion por accidente de trabajo es inembargable (art. 13, ley 9688). 2) Los sueldos_j£j,QS^mpleadas__publicos (nacionales, provinciales, municipales y de entes autarquicos) estan reglamentados en su inembarga bilidad por la ley 14.443/58 y el dec.-ley 6774/43, ratificado por ley 13.894. Las deudas que no tengan origen en prestamos de dinero o compra de mercaderfas, se ejecutan y embargan de acuerdo con el regimen de la ley 14.443/58 procediendo el embargo sobre el 20% de Ios sueldos (los porcentajes menores han quedado desactualizados). En cambio, si la deuda proviene de prestamo de dinero, parte de la doctrina (M. Blake, Morello) y de la ju risprudencia estiman que son inembargables los sueldos en forma total, mientras que otra parte de la doctrina sostiene la procedencia del embargo en un 10%. Las deudas que tienen origen en suministro de mercaderfas, solo pueden perseguirse por juicio ordinario, y el embargo solo procedera des pues de la sentencia y hasta un 10% del sueido. Las indemnizaciones por ex tincion del contrato de empleo publico son totalmente embargables, salvo las de accidentes de trabajo.

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Nota 5: El aguinaldo o sueldo anual complementario de los empleados publicos es totalmente inembargable (art 5, ley 12.915). En la actividad privada, en cambio, si son embargables en la proportion de las remuneraciones.

cer las cuotas de alimentos y litisexpensas. 4) Existen otras leyes especiales que determinan que no son ejecutables los inmuebles inscriptos como “bien de familia” por creditos posteriores a la inscripcion (ley 14.394); la vivienda del trabajador por cobro de costas (LCT); utiles de labranza del agricultor (ley 11.170); el lecho cotidiano del deudor y su familia; ropas y muebles de uso indispensable (segun las exigencias de la vida moderna), los instrumentos necesarios para la profesion, arte u oficio (ley 12.296 y art. 219, CPCC de Salta). En el Codigo Civil ya estan excluidos del embargo o ejecucion, los creditos por alimentos (art. 374); las cosas que estan fuera del comercio, entre ellas los sepulcros (arts. 2337, Cod. Civ. y 219, inc. 2°, CPCC); el beneficio de competencia (arts. 799 y 800); los bienes del dominio publico del Estado, y tambien los del dominio privado si estan afectados a servicios publicos. Tampoco es procedente el embargo de creditos indefinidos, no concretos, no claros. Nota 6: El caracter de "bien indispensable" esta determinado porsu destino.conforme con el nivei medio de vida alcanzado por la comunidad, excluyendo lo que es mero lujo o recreo. Pueden no ser imprescindibles, pero si atanen a exigencias comunitarias para desenvolverse en !a vida moderna, que proporcionen un mmimo de bienestarcongruente con razonables expectativas genera les, son inembargables. Conforme a este criterio, se ha resuelto que son inembargables la heladera, la radio, la maquina de coser, el iavarropas, el calefon, el estabilizador de tension electrica, el piano con el que sedan lecciones, los taxis (por estar afectados ai servicio publico de trans ported resultando controvertido para la jurisprudencia el televisor, los sepulcros porsu naturaleza, son en principio inembargables, salvo por v el precio de venta o construction o suministro de materiales. El beneficio de competencia es aquel beneficio que ei acreedor esta obligado a conceder a sus descendientes, ascendientes, conyuges, hermanos, donante, consocios, etc., para que no paguen sus deudas mas alia de los que buenamente puedan, dejandoles io indispensable para una modesta subsistencia, segun su ctase y circunstancias.

9. Bienes y cosas. Conceptos La palabra bienes, en nuestro Codigo, se usa con dos significados distintos: a) acepcion generica: todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor economico (art. 2312); b) acepcion restringida: solo los

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objetos inmateriales susceptibles de valor economico o sea, los derechos pa trimoniales. Las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311). La ley 17.731 agrego: “Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energia y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacion”, no importa que fisicamente se trate de objetos no materiales (no ocupan lugar en el espacio), porque la identificacion es juridica, se les aplica igual regimen jurfdico;de manera que si se produjese un hecho ilicito provocado por la energia electrica, eolica, etcetera, se aplicarfa el articulo 1113 (Rivera). Esta excluida la energia humana, que no es cosa, porque se confunde con la persona, asi como tampoco lo es el cuerpo humano. Nota 7: Para Velez el signo comun de las "cosas" y de los "bienes" es 'su patrimonialidad (susceptibles de valor economico, que enriquece el patrimonio) y su diferencia su materialidad o inmaterialidad (segun ocupen o no un lu gar en ei espacio). Aunque esta diferencia no es aplicable a la acepcion • generica de bienes.

10. Clasificacion. Muebles e inmuebles La distincion radica en la posibilidad de moverse por si mismo (semovientes) o de ser trasladados, que tienen los muebles. Mientras que los inmue bles son los que est&n fijos en un lugar, sin posibilidad de ser trasladados. 0 \ L o s inmuebles pueden ser: por su naturaleza, por accesion, por destino y por caracter representative. (a) PjD//sy/%jM0c^hza,{^rt. 2314LJEs una inmovilidad natural (ej.: suelQ, nos, canteras, minas, arena, yacimientos incorporados organicamente, vegetales, arboles). Pero debe tratarse de incorporation permanente, no los almacigos ni las macetas. Dehen estar ha jo el sudo sin el hecho deLhojnbre, como las minas, napas petrolfferas, pero no los cimientos de un edificio (in muebles por accesion) ni los tesoros enterrados (muebles). Si los inmuebles por naturaleza se separan, pasan a ser muebles. — Q Wgt/acoeMo^fi^&f (art. 2315). Son los muebles adheridos ffsic4 mente al suelo con caracter de perpetuidad. Ejem poTetli!lci^(y=H e n ^ de tilos sus puertas, ventanas7vidriosTartefactos sanitarios_o de'calefaccion, equipos de acondicionamiento de aire, etc.), molinos, pozos depetroleo, ga lenas de minas. La adhesion debe ser con caracter de perpetuidad, no en senUdo.de inmutable,.sinodeperm anencia oinmovili dadTHas'adhesiones transi tori as no son inmuebles. Ejemplo: pabellones de exposicionesTtiendas de c'ircos, galpones para materiales de obra, kioscos desmontables. Ademas, segun el articulo 2322, la adhesion no debe ser en mira de la profesion del propietario (ej,: si se vende un inmueble con instalaciones del propietario

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dentista, laboratories, taller de carpintero, etcetera, el inmueble no com prende a tales instalaciones, salvo que se venda el consultorio del dentista, laboratories, etc.). ^ P o r d€spino'0 adcesiMihoKdl\?Ji. 2316). Son muebles afectados al servicioVexplBtacidFde un fun do, formandoun a umS^^onomtCaTsin estaraSH dBSY isfcamente. sino ecdn6micamente7D^5en"s^^ue^toTporel ^ p r^ ie ta rio ^ T T la ln te ^ o n (accesiSrunorSTHe ser accesorios del inmue ble, para explotacion, uso o comodidad del edificio o predio, y es por ello que no son inmuebles por accesion moral, las maquinarias de una industria, porque no facilitan la explotacion del suelo o edificio, sino de la industria de su propietario (contra: Cifuentes, Rivera, Borda). Ejemplo de accesion mo ral: arados y utiles de labranza de un fundo, animates de cultivo, alambiques y toneles de un'vinedo; motobomba enuna chacra^peces'deun estanque, et cetera. Debe haber entre el fundo y los muebles una relation de destino, de modo que estos sirvan a la finalidad de aquel. La importancia de estas clases de inmuebles, radica en que si alguien promete en venta una casa o hipoteca un inmueble industrial, comprenderfa en ellas todo lo que les esta adherido por accesion ffsica o moral, salvo ma nifestation expresa en contrario (Arauz Castex, Rivera). Nota 8: Se critica la clasificacion de inmuebles por accesion moral, por cuanto debio atribuirseles a esos muebles el caracter de accesorios del fundo, haciendoles seguir la suerte de la cosa principal y evitar asf la confusion de conceptos que vioientan la naturaleza de las cosas.

Pregunta: ^Los muebles que forman el ajuar de una casa, son inmue bles por accesion moral? Respuesta: Para Sal vat y Borda, sf. En cambio comparto la position de quienes sostienen que no son inmuebles por destino, porque no estan al servicio del inmueble sino de la familia que en el mora (Llambias) y porque la costumbre de la plaza es que las casas se venden en principio sin muebles, salvo clausula en contrario (Rivera). En cambio, el legado de una casa com prende sus muebles (Borda). @ P o r stigam eter represieritatWQ (art. 2317). Son los instrumentospublicos d.0JQde conste adquisicion de derechos realesTexcTuldbsjajupoteca v anticresis. Ejemplo flFe'stiTt ^ inmueBIe, es inmueble por representation; erf cambio, el boleto de compravcnta es un bien mueble, porque no origina un derecho real. La doctrina en general afirma que lo dispuesto en el artfculo 2317 constituye un error, porque los papeles en sf no tienen valor economico, no son cosas inmuebles porque pueden transportarse. Son los derechos los que valen.

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Nota 9: El tftulo no es un inmueble; las normas relativas a inmuebles se apliean al objeto, no al tftulo, por lo que la categorfa es inutil.

2) Los muebles se caracterizan por la propiedad de ser trasladados de un lugar a otro, y se clasifican: a) Por su naturaleza (art. 2318 y los ejemplos del art. 2319). b) Una subespecie de los muebles son los que se mueven por sf mismos o semovientes (ganado), que estan legislados actualmente en la ley 22.939/83, reglamentando el sistema de marcas y senales registrables, que hacen presumir su propiedad (se presume, salvo prueba en contrario, que el ganado pertenece a quien tiene registrada la marca o senal aplicada al animal). Las marcas (a fuego o en frfo) se usan para el ganado mayor (bovino y yeguarizos) y las senales (incisiones en las orejas) para el ganado menor (ovinos). En dicha ley tambien se legisla el modo de transmision (necesariamente por certificados reglados) y de circulation (gufas de caracter rural local). c) Otra subespecie de los muebles son los automotores, reglados en el dec.-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467 (actualmente modtf. por ley 22.977/83), que crea el Registro de la Propiedad de Automotores. La ins cription de buena fe confiere la propiedad del vehfculo, pudiendose repeler las acciones reivindicatorias, salvo que el rodado hubiese sido hurtado o robado. O sea, que rige el sistema de “registro constitutivo”, donde la transmi sion del dominio se produce por la inscription en el Registro. ImporXancLaAeJaMstincwn: tienen distinto regimen iurfdico. En los inmuebles la transmision espor escntura publica, rige la usucapion (acqui sition por prescription mediante plazos prolongados), se aplica la hipoteca y anticresis solo sobre inmuebles; rige el principio nemo plus iuris del ar tfculo 3270. En cambio para los muebles, la transmision es por simple tradition (salvo regfmenes especiales); ^prescription es instantanea conla posesidn; los bienes robados o perdidos se prescriben por posesion de buena fe por tres anos y los registrables por dos anos. No rige el artfculo 3270, porque no se perjudica el adquirente por las fallas del tftulo del autor. 11. Fungibles y no fungibles Segun el artfculo 2324, la nota caracterfstica consiste en que un individuo de la especie puede ser reemplazado por otro de la misma especie, calidad y can tldad. Ejemplo: vino, trigo, tela, de 1a~misma calidadrSeneg'ocian porpeso, cantidad o medida. Tambien son fungibles los libros nuevos de igual edition, pero no si estuviere dedicado especialmente por el autor, o fuere un recuerdo especial. No son fungibles: un inmueble, un caballo de carrera aunque tuviere identico pedigree.

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lmportancia de la distincion: en las obligaciones de dar una cosa no fungible, el deudor no se libera sino entregando la misma cosa, y si esta perece sin culpa del deudor, este quedaexonerado.de la obligacion. En cambio, Ia perdida de la cosa fungible adeudada no afecta la deuda, porque se da otra de la misma especie y calidad. Ademas existen contratos cuyo objeto debe ser solo una cosa no fungible (location) y otros solo una cosa fungible (mutuo o prestamo de consumo). 12. Consumibles y no consumibles De acuerdo con el articulo 2325 (cosas consumibles), no pueden ser usadas sin que sean consumidas (alimentos, bebidas) o que salen del patri monio con el primer uso (dinero). Como vemos, los bienes consumibles se caracterizan porque su primer uso produce su extincion natural (consumibilidad natural) o la extincion de nuestro derecho de propiedad sobre ellas (consumibilidad civil). Otro ejemplo seria el papel de escribir, los libros para el librero. Un auto estandar es fungible pero no consumible. lmportancia de la distincion. El usufructo, como contrato, solo puede recaer en cosas no consumibles. Si recae sobre cosas consumibles como el dinero, grano, etcetera, es un “cuasi usufructo” o usufructo imperfecto. El mutuo (prestamo de consumo) debe versar solo sobre cosas consumibles. A la inversa, el comodato (“prestamo de uso”) y la location. 13. Divisibles e indivisibles De acuerdo con el articulo 2326, las cosas son divisibles, si al partirlas se obtienenpartes homogeneas y analogas al todo (dinero, tierra, etc.). Es un criterio preferentemente economico, vale decir que si al dividirla pierden valor o reunidas no son equivalentes al todo, son indivisibles (ej.: piedras preciosas, minifundios, etc.). lmportancia de la distincion: no pueden dividirse las cosas cuando ello convierte en antieConomico su uso. Las autoridades locales pueden reglamentar la superficie minima de unidades economicas (agregado por la ley 17.711 al art. 2326). Cuando se disuelve un condominio o se efectua una partition hereditaria, la partition en especie solo procede respecto de cosas di visibles. 14. Principales y accesorias Segun los articulos 2327 y 2328, las cosas principales existen para si y por si mismas; las accesorias existen por otra cosa de la cual dependem Pero nos encontramos en presencia de dos cosas unidas eon el mismo fin, en re-

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lacion de subordination una de ia otra. Ejemplo: en un cuadro, la tela es lo principal, el marco lo accesorio; en un anillo lapiedra es lo principal, el engarce lo accesorio. Lo principal se determina: 1°) por la finalidad de la union, y en su defecto; 2°) por su valor economico, o su volumen. Importancia de la distincion. Las cosas accesorias siguen la suerte de la principal, se les aplica su mismo regimen juridico. El dueno de la princi pal es dueno de las accesorias (art. 2520). Ejemplo: el comprador de un automovil (cosa principal) puede requerir la documentation de este (cosa accesoria). 15. Frutos y productos Son frutos las cosas que producen o provienen penodicamente de otra cosa existente, sin alteransu snsranHfl Los productos, en cambio, tambien provienen de una cosa, pero una vez extrafdos no se renuevan, no hay repro duction, quedando entonces dismiriuida en su sustancia, pudiendo incluso agotarse. Como lo afirma Llambias, los frutos son cosas nuevas, en cambio los productos son la misma cosa (se identifican con la cosa de la cual pro vienen). Los frutos pueden ser:Qj naturales, o sea, producciones espontaneas de la naturaleza, sin la mano del hombre’(crfa de animates, production de leche, etc.);{2) industriales. que son los que la cosa produce mediante la inter vention de la mano del hombre (flores de un vivero; verduras, cereales), y (Tfociviles que son las rentas provenientes del uso de las cosas concedidas a otro (alquileres, intereses de mutuos, precio de usufructo) y los salarios y honorarios derivados del trabajo material, o intelectual del hombre. A pesar de que estos ultimos no los produce otra cosa ni se relacionan con el la, el Co digo considera accesorios de la cosa o del trabajo del hombre a los frutos civiles (art. 2330). Importancia de la distincion. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos (que son los ya separados si son naturales o ya cobrados si sonciviles, art. 2425), pero debe devolver los productos. En la sociedad conyugal los frutos de los bienes propios son gananciales; en cambio los produc tos no, conservan su calidad depropios. En las obligaciones de dar cosas ciertas. todos los frutos percibidos antes de la entrega de la cosa, pertenecen al deu dor, y los pendientes al dfa de la tradition o entrega. al acreedor (art. 583) 16. Dentro y fuera del comercio Establece el artfculo 2336 que estan dentro del comercio todas las co sas cuya enajenacion (donation, venta o trueque) no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacion publica.

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Las cosas fuera del comercio se dividen en:(&}absolutamente inalienables (art. 2337), son lasprohi bidas por la ley (bienes del dominio publico-del Estado, indemnizaciones por accidentes del trabajo, bien de familia, etc.)x las prohibidas por las convenciones (prohibicion para vender a persona de terminada o por un plazo no mayor de 10 anos) y@ relativamente inenajenables (art. 2338) o sea que necesitan autorizacion previa. Ejemplo: los bie^ nes privados del Estado (que requieren autorizacion legislativa para enajenarlos); o los bienes de los incapaces (requieren conformidad del re presentante o curador y del juez). 17. Las cosas con relation a las personas En esta parte del capftulo, nos referimos al distinto regimen de las cosas segun el caracter que invisten sus propietarios. Es un tema que corresponde al derecho administrativo, al municipal, al canonico, relacionados con el derecho constitutional. Por lo tanto, haremos solo una exposition somera. 18. Bienes del Estado a) Bienes publicos Primero los enumeraremos, y luego analizaremos sus caracteres para distinguirlos de los privados. La enumeration esta contenida en el artfculo 2340: el inciso 1° se refie re a los mares terri tori ales, y fue modificado por Ia ley 17.094/67 que extendio el caracter de bien publico a doscientas millas marinas desde la mas baja marea (son mas o menos 370 kilometros, porque la milla tiene 1832 metros); el inciso 3°tiende a permitir el uso publico de las aguas, siempre que satisfaga un interes general, particularmente las aguas subterraneas. Solo los arroyos que nacen y rmieren en una misma heredad pertenecen exclusivamente a su dueno (art. 2350); el inciso 5° se refiere a los lagos navegables aprovechables para el transporte de cargas o pasajeros, y sus lechos. Lo importante es si tienen aptitud de satisfacer un interes general; quedan exceptuados, por aplicacion analogica del artfculo 2350, los lagos que estan dentro de una sola heredad; el inciso 6° se refiere a las islas, cuando no pertenezcan a los particulares; el inciso 7° se refiere a las calles, etcetera, y obras publicas construidas para utilidad o comodidad comun, siempre que sean de uso general y directo (Bielsa, Rivera, Borda); los incisos 8° y 9° se refieren a los documentos oficiales y a las minas y yacimientos paleontologicos (seres organicos fosiles) y arqueologicos (artes y monumentos de la antigiiedad).

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Lo que caracteriza al dominio publico y lo distingue de los bienes del dominio privado del Estado es que los publicos estan afectados al uso de la comunidad, existe la posibilidad del goce general y directo de los bienes por todos ciudadanos (ej.: museos, bibliotecas, balnearios, campos deportivos, todos los cuales se incluyen en el inc. 7°). El dominio publico tiene como ca racteres, el de ser inalienable, inembargable, inejecutable, imprescriptible, de uso gratuito (aunque puede establecerse un canon para su uso: peajes, estacionamiento, entradas a museos, etc.). El Estado puede conceder su uso exclusivo bajo ciertas condiciones^ siempre que no afecten el goce popular. Ejemplo: permisos para instalar puestos en las calles. Tambien puede desafectarlos, generalmente por ley, aunque igualmente puede producirse la desafectacion “de hecho” si ya no sirve para el uso publico. Ejemplo: caminbs abandonados. Una vez desafectados pasan al dominio privado. b) Bienes del dominio privado Son aquellos que el Estado posee como persona juridica, y sobre los cuales ejerce un derecho de propiedad similar al de los particulares, regido por el Codigo Civil. Estan enumerados en el articulo 2342. El inciso 7v se re fiere a todas las tierras que carecen de otro dueno, sobre las cuales tienen un derecho priginario la Nation o las provincias, segun donde esten ubicadas (como antes lo tenian el Papa y los reyes espanoles). El Estado no esta obligado a justificar su dominio, son Ios particulares que lo invocan, los que de ben probarlo; el inciso 2° se refiere a las minas de oro, plata, cobre, no obsr tante el dominio de los particulares sobre la superficie de la tierra; el inciso 3° se refiere a los bienes vacantes (inmuebles abandonados por sus duenos o de duenos desconotidos) y a los mostrencos (muebles sin dueno conocido); el inciso 4° se refiere a los muros, ferrocarriles, y construcciones que no son publicos, y a los bienes adquiridos por el Estado. Los bienes del dominio privado tienen como caracteres el de ser un dere cho de propiedad sometido al Codigo Civil, pero su enajenacion esta sujeta al cumpiimiento de requisites administrativos, y si estan afectados a un servicio publico (ferrocarriles* etc.) no son embargables, no integran la garantia comun de los acreedores, porque no es admisible la paralizacion de un servicio publico por un credito particular. Los que no estan afectados a un servicio publico, pueden embargarse, usucapirse, etcetera, por los particulares. 19. Bienes municipales Articulo 2344: se apiican los mismos principios anteriores, y pueden ser publicos o privados. Las leyes que organizan las comunas les atribuyen sus recursos y determinan cuales son estos bienes.

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20. Bienes de la Iglesia Catolica Articuld 2345: dado el caracter de persona de derecho publico que preferencialmente le reconoce a la Iglesia Catdlica el articulo 33 del C6digo Civil, cuando nos referimos a ella 10 hacemos comprendiendo no s6l0 a la Iglesia Ca tolica Universal, sino tambien a sus subdivisiones o pluralidad de personas jundicas diferenciables enelseno de la propia Iglesia, como ser: Iglesia Ca tolica national, diocesis, capftulos, seminar ios, iglesias, parroquias, etcete ra, que tengan su personalidad juridica conforme a las leyes nacionales o eclesiasticas. Ejemplo: la Conferencia Episcopal Argentina tiene su propia personalidad, recdnocida por la Iglesia. En consecuencia, los creditos y deu das de cada parroquia o de cada diocesis son independientes de cada una de ellas, y la Iglesia Universal o las otras parroquias, no responden por ellas. Interpretando el artfculo 2345, el TratadO con la Santa Sede de 1966 y el Codigo Canonico, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Na tion resolvio que los bienes publicos de la Iglesia Catolica son relativamente inenajenables, inembargables e imprescriptibles, y en consecuencia su disponibilidad solo puede decretarse de conformidad con el derecho cano nico, no siendo factible de ejecucion coactiva sin la “execration” o autori zacion eclesiastica previa. La protection de los bienes eclesiasticos a los que se refiere el articulo 2345 alcanza a todos los bienes de propiedad de la Igle sia afectados de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, a los fines propios de la Iglesia. Ejemplo: sede de los obispados, seminarios, capillas, oratorios, lugares pfos y religiosos, conventos, hospitales, bienes temporales que la Iglesia posee (muebles o inmuebles) destinados a los servicios ge nerates que ella presta. Pregunta: iQ ue significa execration? Respuesta: Es quitar caracter sagrado a un bien por decision de la Igle sia, en cuyo caso pasa a ser factible de ejecucion coactiva. 21. Iglesias no catoiicas Articulo 2346: son personas jundicas de derecho privado, si obtuvieron personerfa juridica. Sus bienes, incluso los relativos al culto, se pueden enajenar o embargar como los de cualquier persona juridica, y de acuerdo con sus estatutos. 22. Bienes particulares Articulos 2347 a 2350: son todos los que no pertenecen al Estado na tional, provincias, municipios o a la Iglesia Catolica. Ejemplo: las fuentes

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/ caminos hechos en sus predios por los particulares; las veitientes que na:en y mueren dentro de la heredad. En cuanto a los lagos no navegables que JStan circundados por varios propietarios riberenos, a estos les pertenece ;olo el uso y goce, pero la nuda propiedad es del Estado. 13. Cosas susceptibles de apropiacion privada Articulo 2343: su estudio corresponde a derechos reales. No obstante, rComo notion general, la norma citada se refiere a la apropiacion, como melio de acquisition del dominio, que consiste en la aprehension de las cosas nuebles sin dueno o abandonadas, hecha por persona capaz, con animo de propiarselas (art. 2525). Son: los peces, enjambre de abejas si el propietario o lo reclama en seguida, ya que el dueno debe perseguirlas; las piedras, las onchas que el mar arroja, las plantas y yerbas de las costas de mares y ribs, especialmente los tesoros abandonados que se encuentran sepultados o esondidos, los que estan reglamentados en los articulos 2550 y siguientes del 'odigo Civil.

GUI AS DE ESTUDIO

Derechos Patrimoniales

A) Derechos Reales: Facultad que se tiene directamente sobre la cosa (2 elementos: titular del derecho y la cosa). Solo pueden ser creados por la ley; son absolutos (se ejercen contra todos); gozan del “iuspersequendi" (se lo hace valer contra cualquiera que se halle en posesion de la cosa); del “ius preferendi” (gozan de preferencia); se pueden adquirir por. prescripcion adquisitiva (usucapion); tienen formalidades de transmisi<5n (escritura publica, etc.). Ejemplos: dominio, hipoteca, prenda con registro. etc. B) Derechos Personales: Facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligacion (3 elementos: acreedor, deudor y prestacion). Son relativOs (se ejercen contra per sonas determinadas); son ilimitados (su creaci6n depende de la voluntad de las partes); no gozan del "iuspersequendi” ni "preferendi”; les rige la pres cripcion liberatoriay no la adquisitiva; se transmiten sin requisites formales. etc. Ejemplos: contratos, obligaciones, etc. C) Derechos Intelectuales: Derecho del autor a explotar economicamente una creaci6n intelectual (artistica, literaria, marcas, patente de invencion, programas de computation, etc.). Se diferencian de los derechos reales en que tienen objeto inmaterial y son temporarios (caducan a los 50 anos de la muerte del autor) y luego pasan al dominio publico, pudiendo ser aprovechados por cualquiera. A su vez, se diferencian de los derechos personales en que los intelectuales son absolutos (se ejercen contra todos). _____ ______•• , '

cciones atrimoniales

ienes excluidos ? la garantia comun

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Del principio de que el patrimonio del deudor es la garantia comun de sus acreedores, surge el derecho de estos para defender la integridad patrimonial del deudor, otorgandoseles tres acciones: 1) Accion Revocatoria: Es el caso de una persona que enajena bienes para sustraerlos a la ejecucion de sus acreedores, originando o agravando su insolvencia. Dados todos los requisitos, Ia enajenacion es inoponible al acreedor demandante, quien puede ejecutar su. credito sobre los bienes objeto de la trasferencia. 2) Accion de Simulation: Si se demuestra que un acto jurfdico fue simulado con el fin de enganar a los acreedores, se anula (se deja sin efecto), beneficiando a todos los acreedores. 3) Accion Subrogatoria: Permite sustituir al deudor inactivo en la ejecucion de sus derechos, para que se incorporen los bienes a su patrimonio y poder despues cobrarse.____________________________ Los bienes excluidos de ser embargados y ejecutados por sus acreedores deben determinarse en las leyes nacionales de fondo, y son, entre otros bienes del deudor, los siguientes: a) Los inmuebles inscriptos como â&#x20AC;&#x153;bien de familiaâ&#x20AC;?, por creditos pOsteriores a su inscripcion; b) Las ropas y muebles de uso indispensable (segun las exigencias de la vida moderna); c) Los instrumentos necesarios para la profesion, arte u oficio; d) Los utiles de labranza para el agricultor; e) Las cosas que estan fuera del comercio (sepulcros, derechos personalisimos, etc.); f) Los bienes del dominio publico del Estado, y tambien los del dominio privado si estan afectados a servicios publicos; g) Los creditos indefinidos (en su monto, naturaleza, etc.); h) Los creditos por alimentos; i) Las remuneraciones y sueldos, en las proporciones deley. '

ctividad NÂ° 17 ^Cual es la critica esencial que a criterio de la catedra merecen los regfmenes so^ e embargo de remuneraciones?

EL PATRIMONIO

Frutos y Productos

Bienes de las Iglesias

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I) Conceptos: A) Productos: son las cosas que provienen de otra cosa, pero que una vez extrafdas no se renuevan, no hay reproduction, quedando disminuida en su sustancia. B) Frutos: son las cosas que provienen periodicamente de otra cosa existente, renovandose sin alterar su sustancia. Se clasifican en: a) Naturales: producciones espontaneas de la natuÂ raleza, sin la mano del hombre; b) Industriales: se producen interviniendo la mano del hombre; y c) Civiles: son los salarios, honorarios y rentas provenientes del uso de las cosas concedidas a otro (alquiler, intereses de prestamos, etc.). II) Importancia de la distincion: 1) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos; en cambio debe devolver todos Ios productos, aunque sea de buena fe; 2) En la sociedad conyugal, los frutos de los bienes propios son gananciales; en cambio los productos conservan su calidad de propios.________________ A) Iglesia Catolica: Nos referimos a los bienes de la Iglesia Catolica, como persona de caracter publico, comprendiendo a sus subdivisiones o pluralidad de personas jundicas diferenciables (Iglesia Cat61ica Nacional, di6cesis, iglesias, parroquias, etc.), siendo sus creditos y deudas independientes de cada una de ellas. Caracteres: sus bienes afectados directa o indirectamente a los fines propios de la Iglesia son inenajenables, inembargables, imprescriptibles, y su disponibilidad solo puede decretarse de conformidad con el derecho candnico, que requiere la â&#x20AC;&#x153;execrationâ&#x20AC;? o autorizacion eclesiastica previa. B) Iglesias no catolicas: Son personas de caracter privado, si obtuvieron la personerfa juridica. Caracteres: sus bienes, incluso los afectos directamente al culto, se pueden enajenar o embargar como los de cualquier persona jundica._______________

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ctividad NÂ° 18 Responder el siguiente cuestionario: 1) Enumerar y determinar la finalidad de las acciones o medidas preventivas 2) ^Cuales son los acreedores quirografarios y como se satisfacen sus creditos'â&#x20AC;&#x2122; 3) i,Que importancia tiene la distincion entre bienes muebles e inmuebles? 4) ^Que es lo que caracteriza al dominio publico y cuales son sus caracteres'' 5) Enumerar cosas susceptibles de apropiaci6n pri vada.

Capitulo X HECHOS JURIDICOS 1. Concepto A traves del estudio de los conceptos y la clasificacion (que Ia catedra aconseja realizar en cuadro sinoptico), tendremos un panorama de la sistematizacion de los hechos y actos juridicos como causa de la relacion jurfdi ca, cuyo analisis comprende la teorfa general de los hechos y actos juridicos, tema que abarca el presente y los siguientes capftulos, hasta el final. Hecho juridico es todo acontecimiento susceptible de producir efectos juridicos, ya sea la adquisicion, modificacion o extincion de derechos (art. 896). De la definition legal dada en el artfculo 896 hemos excluido por redundantes las palabras “transferencia” y “obligaciones”, pues la primera esta incluidaen la “modificacion” (es una modificacion subjetiva) y las obli gaciones son una especie del genero “derecho” (Llambias). Cuando el sis tema juridico toma en consideration un hecho y le adjudica una consecuen cia jurfdica, estamos en presencia de un hecho jundico. Nota 1: No pocas discusiones doctrinarias ha originado el termino "susceptibles", el que debe ser entendido como "posible como hipotesis" de producir efectos juridicos; es la idea de posibilidad o potencialidad de produciria, lo cual solo ocurrira cuando se concrete el acontecimiento real coincidente con el tipo legal. Cuando el art. 896 nos habla de "acontecimiento sus ceptible de producir" se esta refiriendo al acontecimiento previsto legalmente en abstracto y de manera general, que cuando coincida con al acontecimiento natural yconcreto desplegara sus efectos juridicos (Ci fuentes, Rivera, Orgaz, Bueres). En cambio para Henoch Aguiar, Arauz Castex, Llambias basta que exista la posibilidad de que un acontecimiento produzca un cierto efecto juridico para que el ordenamiento legal pueda considerarlo como hecho juridico sometido a su imperio, caracterizando al hecho juridico por poseer la virtualidad de una consecuencia de dere cho, aunque aun esa consecuencia no haya ocurrido, o pueda resulfar frustrada. Pero si ello fuera asf, no habr'ian simples hechos o hechos no ju ridicos, porque todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre tiene

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la virtualidad de producirefectosjurfdicos, asf el simple vuelo de un pajaro podrfa romper un cristal de un auto asegurado, o la lluvia podrfa ser objeto de un plazo o de una condicion, con lo cual pasarfan a ser hechos jurfdicos, por su virtualidad de producir consecuencia de derecho, aunque aun no se haya producido ei supuesto jurfdico.

. Clasificacion Los hechos jurfdicos se clasifican en: a) hechos naturales, que son quellos hechos jurfdicos realizados sin la intervention del hombre. Ejemlo: nacimiento (consolida a la persona como titular de derechos); falleciriento por causas naturales (se abre la sucesion); transcurso del tiempo ?uede originar la prescripcion), etcetera, y b) hechos humanos, que son los lfinitos hechos jurfdicos realizados por el hombre (actos). Parte de la doctrina (Brebbia, Bueres, Rivera) considera como hechos aturales (que no originan responsabilidad, porque no habrfa “autorfa”) los ztos reflejos, los producidos en estado de inconsciencia total o sean conseuencia de una fuerza irresistible, porque la action no serfa acto humano, al o trasuntarse como una emanation de la persona. ota 2: Tambien en el nacimiento, en la muerte, en el embarazo, si bien participa el hombre, lo hace soio como un ente sometido a las leyes ffsicas o biologicas (acttia como un mero animal) por lo que tambien serfan hechos naturales que no originan responsabilidad, po.rque no habrfa autorfa (Brebbia, Bueres, Rivera).

Los hechos humanos se clasifican a su vez en voluntarios, que son los jalizados cumpliendo las condiciones internas (discernimiento, intencion libertad) segun el articulo 897 y la condicion externa de la manifestation e la voluntad, segun el articulo 913, e invoiuntarios, que son los hechos hulanos a los que les falta o estan viciados de alguno de los elementos de la oluntad citados. Por otra parte, tambien los actos (sean voluntarios o invoiuntarios) se iasifican en actos Ucitos, o sea, no prohibidos por la ley (art. 898) e ilicitos, ue son los actos contrarios a la ley que producen un dano imputable al au>r, por un factor de attribution de responsabilidad “subjeti vo” (dolo o culpa) “objetivo” (riesgo, garantfa o equidad). Adherimos asf a la doctrina moderna (Bueres, Mosset Iturraspe, Rivei) que sostiene que tambien los actos invoiuntarios pueden ser ilicitos en jntido objetivo (contrarios al ordenamiento jurfdico) generando responsailidad por enriquecimiento del autor o por equidad (art. 907). Los actos lfcitos se clasifican a su vez, en actos Ucitos propiamente dihos (Llambfas) tambien llamados “simples actos lfcitos” (Orgaz, Cifuen-

HECHOS JURfDICOS

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tes, Rivera) que son los actos licitos realizados con fines practicos, culturales, deportivos, sin la intencion inmediata de producir efectos juridicos, donde la ley por si sola le otorgatal efecto, ex lege (art. 899). Ejemplo: caza o pesca (origina derecho de domiriio por apropiacion); gestion denegocios; quien escribe un libro o pinta un cuadro, sin otro fin que una recreacion cul tural, adquiere sin embargo derecho de autor, por la ley; y actos jurfdicos que son los actos licitos realizados con la intencion (ex voluntate) de producir efectos juridicos, o sea, la adquisicion, modification o extincion de un derecho (art. 944). Ejemplo: contratos, matrimonio, testamento, transac tion, renuncia de derechos, etcetera. Pregunta: ^Que importancia tiene esta distincion? Respuesta: Tiene una gran trascendencia, porque solo a los actos jurf dicos se les aplican los principios sobre los elementos del acto, capacidad de hecho, objeto, modalidades, forma y prueba, vicios, nulidad y confirma tion, que estudiaremOs eri los siguientes capitulos. Estos principios no se aplican a los “simples actos licitos” o “licitos propiamente dichos”, y esto es asi, porque en el acto juridico lo relevante es la voluntad (que debe ser sana, completa, libre); en cambio en los simples actos licitos, la voluntad de los sujetos es irrelevante, por ser la ley la que produce los efectos. Pregunta: i y como se distingue en la practica, si se trata de un simple acto licito o de un acto juridico? Respuesta: Si la ley prescinde de la intencion del sujeto, y cualquiera que sea esta, programa sus efectos, es acto licito propiamente dicho. En es tos se persigue un fin practico y la ley enlaza un efecto jundico. Ejemplo: pintar un cuadro (la ley le otorga el derecho de autor). En cambio si la ley tutela o se atiene a la intencion del sujeto, como manifestacion de la autonomia de su voluntad, se trata de un acto juridico. Ejemplo: cuando la ley regiamenta los contratos, los testamentos, etcetera. Siguiendo con la clasificacion de los hechos juridicos, los actos ilicitos se clasifican a su vez en: delitos, que son los hechos ilicitos realizados con intencion de danar, con dolo (art. 1G72); y cuasidelitos, que son los realiza dos con culpa, o imprudencia inexcusable (arts. 1109 y 512). De la clasificacion general mencionada surge la diferencia entre hecho y acto juridico, consistente en que el hecho juridico es el genero y el acto ju ridico la especie. No todo hecho juridico es acto juridico; pero si todo acto juridico es hecho juridico, Ejemplo: edificar en suelo ajeno, es un hecho ju ridico, pero no un acto juridico, porque si sabe que es suelo ajeno es un.hecho ilicito (ylos actos juridicos son licitos); y si no se sabe, no hay intencion para crear efectos juridicos, que es lo que caracteriza a los actos juridicos.

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Es necesario advertir que en la doctrina juridica europea (Alemania, Italia, Espana), a diferencia de la doctrina francesa que adopto nuestro Co digo, se denominan “actos juridicos” a nuestros actos licitos propiamente dichos del artfculo 899, y “negocio juridico” a nuestro “acto juridico”. La denominacion “negocio jundico” tambien es utilizada por parte de nuestra doctrina (Cifuentes, Compagnucci de Caso, Rivera, etc.), pero nosotros preferimos seguir utilizando la denominacion del Codigo, que es tambien la de los proyectos de reforma actuales. 3. Actos voluntarios. Condiciones internas En este punto nos estamos refiriendo a los requisitos o elementos que debe reunir la voluntad para que se la considere sana, sin vicios, que sea fiel expresion de su querer. Segun lo dispuesto en los articulos 897 y 900, los requisitos internos son: el discemimiento, la intention y la libertad. Si falta alguno de estos ele mentos que hacen a la existencia de la voluntad, se torna meficaz el acto hu mano, no produciendo por sf obligation alguna, tratandose ya de actos involuntarios. 1) El discemimiento es el conocimiento en potencia, la inteligencia o aptitud derazonar y comprender, la facultad de conocer en general (Freitas), una luz constante, que Savigny identificaba con la razon. El discemimiento permite a la persona distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, en otras palabras, saber lo que se hace. Pero se trata de un conocimiento ge neral, potencial, no referido a un acto especffico. Las causas obstativas del discemimiento son: a) la edado inmadurez mental, que segun el artfculo 921, exige 10 anos para tener discemimiento en los actos ilicitos, y 14 anos para tener discem imiento en los actos lfcitos. Estas edades constituyen una presuncion iure et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. La razon de la diferencia en las edades es porque en los actos ilicitos, donde se debe distinguir lo bueno de lo malo, el discemimiento o conciencia de ello es mas temprana, por tratarse de hechos anormales, que hieren la atencion. En cambio, en los actos lfcitos debe distinguirse lo conveniente de lo inconveniente, lo que requiere pleno discemimiento. El menor que no ha cumplido 14 anos, es irresponsable de las consecuencias que puedan acarrear sus actos licitos. En cuanto a ios ilicitos, si el menor ya tiene 10 anos puede ser imputable civilmente, tie ne responsabilidad por el resarcimiento con sus propios bienes, aun cuando sean inimputables penalmente (hasta los 16 anos). El sistema adoptado por nuestro Codigo para determinar el discemimiento es el llamado “sistema rigido”, por edades determinadas concretamente, siguiendo a Freitas, Alemania y Brasil. En cambio, el sistema “flexible” adoptado por Francia, Italia y

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Suiza, exige un examen judicial de cada caso concreto para determinar si el sujeto tema o no discernimiento al celebrar el acto, sistema que quizas sea mas justo, pero es mas inseguro que el nuestro. Cabe advertir que para rea lizar un acto Kcito valido, no basta con tener 14 anos (discernimiento) sino que se requiere tambien la “capacidad” para realizar!o, lo que estudiaremos mas adelante. b) La segunda causa obstativa del discernimiento es la falta de salud mental o insanidad, que segun el articulo 921 comprende a los dementes y a los privados accidentalmente de la razon. Los dementes a que se refiere la norma son los declarados tales y tam bien los no declarados o de hecho, porque la declaracion tiene efectos sobre la capacidad, pero no sobre el discernimiento, que en ambos casos no se posee. No se incluyen los actos efectuados en intervalos lucidos, porque precisamente alii se recobra mtegramente el discernimiento. Los privados accidentalmente de la razon o inconscientes transitorios, provienen de la embriaguez, hipnosis sonambulismo, intoxication, etcete ra, es decir, los que accidentalmente se ven privados de la razon por cualquier accidente que afecte el entendimiento. Esta causa obstativa del discernimiento se aplica tanto a los actos lfcitos como a los ilicitos, pero respecto de estos ultimos existe una diferencia, ya que tambien se exige^ue la privacion accidental de la razon sea involuntaria. Segun el articulo 1070, en los actos Ucitos invoiuntarios por embria guez (contrato o matrimonio realizado por un ebrio) basta que se pruebe la embriaguez para que se lo califique de involuntario; mientras que en los ac tos ilicitos, se presumen voluntarios a menos que el ebrio pruebe tambien que su embriaguez fue involuntaria, o sea, que cayo en tal estado sin culpa inexcusable. Ejemplo: cualidad desconocida del licor. En este sentido, habra culpa inexcusable precedente: si bebio en exceso irreflexivamente (sin reflexionar sobre la posibilidad de embriagarse) o el caso de ebrios en loca les bailables que luego conducen automoviles. Este caso de embriaguez previsto en la ley, debe extenderse a todos los casos de inconsciencia accidental en los actos ilicitos, por drogas de cualquier especie (Cifuentes, Rivera) por lo que la inconsciencia transitoria debera a su vez ser involuntaria (ingiere drogas por error excusable o por pres cripcion medica, o introducidas en su bebida por terceros). Es necesario distinguir con precision el discernimiento, que hace a una condicion concreta del sujeto, de \?lcapacidad que es una determination o categoria legal abstracta. La falta de discernimiento es la carencia de una ap titud natural (uso de razon). La falta de capacidad es la carencia de una ap titud legal. Se puede tener discernimiento sin capacidad (ej.: sordomudos interdictos; dementes interdictos en intervalo lucido) y capacidad sin dis-

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cernimiento (ej.: demente de facto o no declarado incapaz; capaz ebrio o inconsciente, sonambulo). La falta de discernimiento incide en la validez del acto (anulable de nulidad relativa) y en la responsabilidad (es irresponsable por los actos ilicitos). La falta de capacidad incide solo en la validez del acto (nulo de nnlidad relativa), no en la responsabilidad (el sordomudo y el de mente en intervalo lucido interdictos, son responsables de sus actos ilicitos). El acto de un capaz es anulable si no tuvo discernimiento. El acto de un in capaz es nulo, aunque tenga discernimiento. Nota 3: La diferencia radica en e! regimen probatorio: si es demente declarado, juega la presuncion legal de la falta de discernimiento y quien invoque que el acto se realize en intervalo lucido, debe probar este. En cambio, si se trata de un demente no interdicto, se debera acreditar por quien invoque la demencia su existencia al tiempo del acto. Si se trata de un demente declarado, si otorgo un acto en intervalo lucido (con discernimiento} no hace valido el acto, sigue siendo nulo (por ser otorgado por un incapaz de hecho), salvo el testamento, que se rige por los arts. 3615 y 3616. El acto licito ejecutado por un demente no declarado en un intervalo lu cido (con discernimiento) es valido, y si lo hizo no en un intervalo lucido, tambien en principio es valido, aunque anulable si se prueba su demencia al momento del acto.

Los incapaces est£n enumerados en los artfculos 54 y 55: personas por nacer, menores de edad (impuberes y adultos), dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, ambos interdictos. Los actos hechos sin discernimiento estan enumerados en el articulo 921: actos ilicitos o licitos practicados por menores de 10 o 14 anos respectivamente; los actos de los dementes (interdictos o no) que no fuesen prac ticados en intervalos lucidos; y Ios realizados por los que, por cualquier accidente, estan sin uso de razon (permanente o accidentalmente) al momento del acto. 2) La intencion es el mismo discernimiento, pero apiicado especfficamente a un acto. El acto es intencionado si existe concordancia entre lo entendido y lo actuado, cuando se realizo el acto tal como se penso (Brebbia, Cifuentes, Rivera). El discernimiento es una facultad generica (su ausencia hace imposible imputar al agente cualquier acto). En cambio, la intencion es especifica de cada acto determinado, y su ausencia torna inimputable solo el acto realizado sin intencion, mientras que lie son imputables otros actos que puede realizar con intencion. La intencion supone el discernimiento, porque la exclusion del discernimiento tambien excluye la intencion. Pero a la inversa no: la exclusion de la intencion no supone la exclusion del discern imiento. Ejemplo de acto realizado con discernimiento pero sin intencion:

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acto viciadopor error o dolo. La intention es susceptible de calificacion huh ral, el discemimiento, no. Cuando un acto ha sido realizado con discemimiento, se presume que tambien fue obrado con intention, y es por ello que quien invoque algiin vi cio de esta (error o dolo) debe probarlo. Las causas obstativas de la intention son dos: el error y el dolo. El error es la discordancia entre el proposito y el resultado, no imputable a persona al guna. Debe ser de hecho, esencial y excusable para tornar el acto involuntario, El dolo es un error provocado a designio, instigado por alguien, mediante una maniobraenganosa. Debe ser grave, principal, ocasionar un dnfio importante y no debe ser recfproco. 3) La libertad es el poder de decidir por si mismo sus propios actos, Presupone el discemimiento y la intention. Existe espontaneidad de deter'' minacion, sin coaccion exterior ilegftima que nos obligue a obrar en cierto sentido. Si existe coaccion, las consecuencias del acto no seran imputadas al autor material, sino al autor moral (el que ejercio la presion). La causa obstativa de la libertad es la violencia, fuerza o intimidation, El artfculo 922 lo incluye como factor excluyente de la intention, pero se trata de un error, porque es excluyente de la libertad. Puede haber presitfn moral (amenazas, temor) que vicien Ia libertad, y sin embargo existir la in足 tention (conocimiento del acto y sus consecuencias, inclinandosepor realizar el acto por ser el mal menor). Nota 4: Si la coaccion exterior es ejercida en forma legftima, no es causa obsta足 tiva de la libertad; asf, los padres, tutores o guardadores pueden impedir por la fuerza que sus hijos se danen a si mismos (art 912). En cuanto a la prueba, ia ley presume que los actos han sido realizado con libertad, y quien sostenga lo contrario debe probar la causa obstativa invocada.

4. Condition externa Artfculo 917: Es la declaracion de la voluntad, o hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta. En tanto la voluntad no se manifieste por he足 chos exteriores o signos sensibles, mientras permanezca en el dominio de la conciencia (in mente retenta), no interesa al Derecho, no es acto voluntario. Tampoco lo es cuando la declaracion no es seria, o sea realizada con animus iocandi o en escena teatral. En consecuencia, la condition externa, como cuarto requisito de la voluntad, es toda conductk que permite inferir la exis足 tencia de la voluntad, es decir, que no se limita a la palabra oral o escritai, sino que comprende, como lo afirma Borda, a toda conducta o proceder que de acuerdo a las circunstancias permita inferir la existencia de una voluntad.

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Formas de manifestation de la voluntad Estan senaladas en los articulos 914a 920, y podemos distinguir la sirientes: a) La declaracion formal y no formal (art. 916). En las formales o de orma impuesta”, su validez depende del cumplimiento de las formalida;s exigidas por la ley (testamento, matrimonio, cesion de credito, etc.). En 5 no formales o mas propiamente de “forma libre” existe libertad de elegir forma (mutuo). En realidad, estas no son formas o medios de manifestation de la vontad, sino que es un punto que corresponde a la clasificacion de los actos >r su forma, que estudiaremos en el Capitulo XII. b) Expresa y tdcita. La expresa (art. 917) es la que se manifiesta verImente o por escrito o por signos inequfvocos con el objeto de dar a conor su voluntad, y la tdcita (art. 918) es la que se infiere de hechos o conjunto i circunstancias que rodean a un comportamiento. Borda senala que el articulo 918 esta mal logrado, pues si de Ios actos alizados se puede conocer con certidumbre la voluntad, son signos inequficos, y en consecuencia hay declaracion expresa, no tacita. Para este autor, linica tacita es la que se infiere del silencio, en los casos de exception del tfculo 919. En cambio Cifuentes estima que la norma esta bien, y precisa distincion: los signos inequfvocos son lo que se emplean aconciencia, con proposito de hacer conocer a otro la propia voluntad (ej.: levantar la mano un remate o la votacion de una asamblea; pagar callado un boleto en el msporte; etc.). En tanto la manifestation tacita implica que la intencion no sido dar a conocer a otro la voluntad, sino que esta surge indirecta o imicitamente por un juicio de valor, de comportamientos de hecho o de acaciones de voluntad (Rivera) realizados con otra finalidad, pero de los ales se puede inferir una manifestation tacita de voluntad. Ejemplo: acep;ion de una oferta mediante el consumo de la mercadena enviada; contiacion de un proceso o juicio iniciado en su nombre sin su autorizacion; el redero que vende un bien de la herencia, tacitamente acepta la misma. c) Presumida por la ley (art. 920). Es la ley la que da por declarada una anifestacion de voluntad, aunque la parte no haya tenido esa intencion. ambfas dice que es una subespecie de la manifestation tacita. Pero en redad no hay ninguna manifestation de la parte (por eso Savigny la llama lanifestacion de voluntad ficticia”); su voluntad podrfa ser lo mismo una e otra; es la ley la que atribuye la voluntad en un sentido determinado, es a creation de la ley fundada en motivos de interes social. Ejemplo: un pa re en poder del deudor, presume entrega voluntaria y remision de la deuda :t. 878); la continuation en el uso de la cosa locada no implica la renovaSn del contrato o tacita reconduccion, pero si presume la continuation de

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la location en sus mismos terminos (art. 1622); la prohibition de ceder el arrendamiento implica la de subarrendar, y recjprocamente (art. 1597). La presuncion legal puede ser iuris et de iure (no admite prueba en contrario), o solo iuris tanturh (rige la presuncion en tanto no se pruebe lo contrario, es decir, que admite prueba en contrario). 6. El silencio Segun el artfculo 919 del Codigo Civil, y en principio, el silencio no es manifestation de voluntad, por lo que la solution legal es contraria al ada gio: “Quien calla, oto'rga No hay asentimiento o negativa del sujeto silente a un interrogatorio precedente, o como claramente lo expresa Arauz Castex, el silencio “no quiere decir ni si ni no”. El que calla, ni otorga ni niega, pero como lo afirma Rivera, el silencio es no solo no hablar o callar, sino tambien no actuar ante una interrogation o acto. Ejemplo: si quien recibe una oferta, envfa en silencio el dinero del precio o del flete, existe manifestation expre sa de voluntad (signos inequfvocos). Por exception, el silencio sf sera manifestation de voluntad en los siguientes casos: a) Cuando haya obligation de explicarse por la ley (citation judicial a reconocer firma, mandato tacito en los casos de los arts. 1874 y 1935, etc.) o por las relaciones de familia, aunque este ultimo caso es una subespecie de la anterior, porque la obligation de explicarse en las relaciones de familia debe surgir tambien de la ley. Ejemplo: si se guarda silencio por un ano luego de la inscription del nacimiento, caduca la action de impugnacion de la patemidad del marido (art. 259). b) Cuando haya relation entre la conducta o declaraciones precedentes y el silencio posterior. Esta exception requiere conducta concreta anterior que comprometa el silencio posterior. Es lo que se denomina silencio “circunstanciado” o “calificado” o “comprometedor”. Ejemplo: remision perio dica de mercaderfas y suba de precios comunicadas: si el adquirente recibe y guarda silencio, acepta el nuevo precio. Senala Rivera que esta exception tiene aplicacion corriente en los contratos de duration (distribution, agencia, concesion, suministro) donde el silencio de una de las partes ante las modificaciones deplazo, precio, incorporation de nuevos productos a la distribution, etcetera, implica aceptacion tacita. c) Cuando las partes convengan expresamente que el silencio sea torna do como declaration de voluntad. El primer caso de exception es, en realidad, declaration de voluntad "presumida por la ley”; la segunda, manifestation “tacita” claracion “expresa” de la voluntad.

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Fuera de las excepciones senaladas, rige la regia general de que el silcio no es manifestacion de voluntad, no hay asentimiento’o negativa. De inera que resulta contraria a esta norma lapeligrosa practica que se obseren Ia actualidad, de considerar concretado un contrato de seguro o de vende productos, con el simple expediente de enviar folletos a los domicilios rticulares, en los que se les senala que si no contestan, su silencio sera toido como manifestacion de voluntad positiva o asentimiento. Pregunta: ^No les ocurrio algo parecido a los empleados publicos proici ales de Salta, con la inhumacion en un cementedo privado? Respuesta: Sf, precisamente a ese mal ejemplo lo cito en la nota de docla “El silencio y la vinculacion forzada”, que integra mis Notas de Docna. Derecho Civil Parte General, donde analizo con mas detenimiento el jo . Ultimamente, con la sancion de la Ley de Defensa del Consumidor t.240/93), se dio correcta solucion a este problema en su artfculo 35. ta 5: La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 rige desde el 15/10/93, y en su artfculo 35 establece: 'Prohibicion. Queda prohibida la realization depropuestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automatico en cualquier sistema de debito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la ofertase envio una cosa, el receptor no esta obligado a conservarla ni a restituirla aI remitente, aunque la restitution pueda serrealizada libre de gastos". En esta acertada prohibicion se receptan las inquietudes y sugerencias realizadas por el Dr. Perez en sus Notas de Doctrina.

Teorfas sobre el predominio de los elementos Para que un acto pueda ser considerado como voluntario, debe reunir condiciones internas (discemimiento, intencion y libertad) y la condin externa (declaracion de la voluntad). Pero cuando hay divergencias enla voluntad interna (lo que se tuvo intencion de hacer) y la voluntad derada o externa (lo que se declara que se hace), cabe preguntarse que mento prevalece, si el interno o el extemo. Para este problema, se han forlado algunas teorfas: a) Teoria clasica de la voluntad real: es la teorfa francesa, incorporada Codigo frances, cuyo exponente mayor es Savigny. Por esta teorfa prevas la voluntad interna o real, la intencion efectiva del agente, sobre la de ration de este, que es un simple medio de prueba. Lo contrario, expresan,

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vulnerarfa el principio de auto norma de la voluntad. Esta teoria protege al autor de la declaracion, pero sacrifica al destinatario. b) Teoria de la voluntad declarada: es la teoria alemana, receptada en el Codigo Civil aleman. Senalan que para el Derecho, lo que vale es la vo luntad tal como fue declarada, y no la voluntad interna. Se produce una objetivacion del acto voluntario que adquiere vida independiente, ajena al real querer de su autor. De lo contrario, habrfa gran inseguridad en las relaciones privadas. Esta teoria es aceptada por Borda. 8. Sistema del Codigo Nuestro Codigo Civil adopta en principio la teona clasica, que hace predominar la voluntad real sobre la declarada, segun surge claro de la aceptacion de la teoria general de los vicios de la voluntad. Asf, si el acto volun tario esta viciado de error, dolo o violencia, no es posible atenerse a la de claracion de esa voluntad, sino indagar la voluntad real. Pero no adopta la teoria clasica 0 psicologica en su puridad total, sino que establece numerosas excepciones que mantienen la validez de la volun tad declarada; no obstante faltar algun elemento esencial de la voluntad. Po demos citar como excepciones, las siguientes: a) falta de discernimiento (casarse con dispensa judicial de la edad, siendo menor de 14 anos; pequenos contratos de la vida cotidiana); b) falta de intencion (error no excusable, error no esencial, error de derecho, dolo recfproco, declaraciones bajo reserva mental); c) falta de libertad (temor reverencial). Todas estas excepciones del Codigo mantienen la eficacia o validez de las manifestaciones de volun tad, no obstante la discordancia entre ellas y la intencion fntima del sujeto que las realiza, con lo que se procura la seguridad jurfdica, que es la finalidad de la teoria alemana. Son excepciones muy importantes a la teoria clasica, que es la regia general, con lo que el Codigo sienta un justo equilibrio, adoptando soluciones practicas que lo identifican con las llamadas “teorfas intermedias” (Rivera). En nuestra doctrina y jurisprudencia, si se trata de actos gratuitos o de ultima voluntad (donaciones, testamentos) o no recepticias (en las que falta un destinatario determinado; ej.: ofertas al publico), se hace prevalecer el querer intemo, porque persiguen hacer conocer la voluntad del declarante, el interes de este. En cambio en los actos jurfdicos entre vivos y en los recepticios (ofertas a personas determinadas) que persiguen obligar al declarante y a los terceros (interes de ambos), cada uno debe ser responsable de su pro pia declaracion de voluntad, por lo que predomina la voluntad declarada.

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9. Imputabiiidad. Actos voluntarios

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Tratandose de actos “voluntarios”, para el estudio de su imputabiiidad partimos de la hipotesis de que una persona sea no s61o autora “material” de un hecho, sino tambien su autora “moral”, es decir, que lo hizo Voluntariamente (con discernimiento. intencion v libertad). Determinada la autoria material y moral, la “imputabiiidad objetiva” (,imputatiofacti) tiene por objeto establecer el “nexo causal” entre un hecho y una consecuencia, o sea, cuando un resultado o dano cualquiera es la con secuencia objetiva de la action u omision anterior de una persona, refiriendonos al aspecto material u objetivo. Responde a la pregunta: ^el hecho pre:edente haproducido tal resultado? La prueba del nexo causal esta siempre i cargo de la vfctima: en esto no juegan las presunciones del articulo 1113 'Cifuentes). Una vez establecida positivamente la imputation objetiva o relation de causalidad, se determina la “imputation subietiva” (imvutatio iuris), que lace a la culpabilidad o responsabilidad por el hecho o dano. Responde a la )regunta: ^eres culpable del hecho? Debemos advertir que la culpabilidad urge normalmente por haber incurrido el autor en dolo o culpfl. salvo casos n que puede aplicarse la teorfa del riesgo o responsabilidad objetiva (art. 113), con independencia de que la conducta del autor sea subjetivamente ulposa o no. lota 6: E! orden debe ser: a) relacion de causalidad (ffsica), b) autoria (voluntario), y g) imputabiiidad (culpa o dolo, o por aIgun factor objetivo impuesto por ley). Primero debe establecerse el nexo causal o relacion de causalidad [imputati&factt), analizando la vinculacion ffsica entre la conducta del sujeto y el resultado.material, entre el hecho y la consecuencia; luego se determina la autoria, es decir si esa conducta resulta imputable al sujeto por trata rse de un acto voluntario realizado con discernimiento, intencion y libertad; y por ultimo, adjudicadas las consecuencias a la conducta del autor, debe establecerse la responsabilidad legal {imputatio iuris), anali zando si la conducta resulta reprochablepsiquicamenteal autor por culpa o dolo (o porque asi la ley lo determina en base a la equidad o a una responsabilidad objetiva, arts. 907,1113). Unicamente si los tres elementos confluyen a traves de eseorden en la produccion del dano, nacera la obligacion de resarcir en la.medida o extension que el resultado puede ser atribuido a la conducta del sujeto, salvo en los casos en que la ley deter-' mina la responsabilidad legal en base a principios objetivos o de equidad, con independencia de los conceptos de culpa o dolo, donde solo se debera probar la relacion de causalidad, con pfescindencia del juicio de valor respecto a la autoria y la culpabilidad. *

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10. Regia general

Dejando de lado distintas teorfas que se han demostradd como injustas o inequitativas (doctrinas de la “equi Valencia de condiciones”. “causa proxima”, “causa eficiente”, etc.), hoy existe uniformidad en la doctrina en el sentido de que nuestro Codigo ha estructurado un sistema cuya regia general es el principio de “Qausalidad adecuada”, ahora expresamente mencionado en el articulo 906 (ref. ley 17.711) segun el cual las consecuencias se consideran “causadas” por el agente, cuando segun el curso natural y ordinario de las cosas, eran previsibles. Esta ptevisibilidad o juicio de probabilidad se juzga en abstracto (art. 909), es decir, con respecto a lo que es previsible a la generalidad de las personas, y a lo que es previsible normal y ordinariamente, aunque en la realidad no las haya previsto el agente. Y en este sen tido, hav una graduation: a mavor imprevision o negligencia..ma.yor_res. ponsabilidad (art.902). Orgaz explica con claridad este principio. Senala que ningun suceso es la obra o resultado de una sola condicion o antecedente, sino que se origina por un conjunto de ellas. Ejemplo: la muerte del peaton, puede deberse no solo a ser atropellado p^or un automotor, sino tambien a la deficiente atencion medica, dureza deljsuelo en que cayo, edad o fortaleza de la vfctima, et cetera. Todas estas conHiciones juntas, tomadas colectivamente, forman el concepto de “causa”, y cada uno de estos factores, por separado, se llama “condicion”. Pero como el automovilista nunca habra puesto el total de las conditiohes (a lo sumo habra puesto una o varias), se origino la tqorfa de la “causa adecuada”, que responde -a-esta pregunta: ^la’accion u oniision del presunto responsable, era por sf misma previsiblemeiiU GM>az"deo|asionar el dano, de acuerdo con la experiencia de la vida o curso natural de lalposas? Si la respuesta es afirmativa, la accion u omision era “adecuada” pjara producir el dafio, y entonces el agente es objetivamente imputable. Si se contesta que no, faUa-eene-xion causal adecuada, y el dano se considera casual oXoxtuito, es decir, inimputable al sujeto. Ademas, es necesario que eTproceso causal haya sucedido normalmente, sin la intervencion de factores extraordinarios que interrumpan el nexo causal (caso fortuito, culpa de la vfc tima o hecho de tercero), porque la interruption del nexo causal excluye la responsabilidad del agente (Rivera). LI. Consecuencias inmediatas Segun el articulo 901 del Codigo Civil, son las que acostumbran suceder segun el curso natural y ordinario de las cosas, o sea, las que derivan di recta o necesariamente de un hecho. Ejemplo: la enfermedad o la muerte son consecuencias inmediatas del hecho de haberle dado veneno a una persona,

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o de haberle disparado un tiro; el derrumbamiento, la de haber construido mal la casa; la muerte de un animal, la de haberlo vendido enfermo, es decir que el dano del comprador por la muerte es una consecuencia inmediata de habersele vendido el animal enfermo. Las consecuencias inmediatas son imputables jurfdicamente al autor del hecho, sea que haya habido dolo o culpa (art. 903). Aunque el agente pruebe que el no tenia intencion de causar esa consecuencia, o que no la habfa previsto, siendo una consecuencia que ocurre en el curso natural y ordinario de las cosas, para la ley no pudo dejar de preverlas, hubo negligencia, subsistiendo la responsabilidad. La vfctima solo debe probar que el agente produjo el hecho, y este debe pagar, en el ultimo ejemplo que dimos, los ani- ; males vendidos enfermos que se hubiesen muerto. J 12. Consecuencias mediatas Como expresa el artfculo 901 en su segunda parte, son las que resultan de la conexion de un hecho con un acontecimiento distinto. El efecto debe j ser consecuencia. de la conexion de ambos hechos distintos. No son un f consecuencia directa o necesaria del primer hecho, sino que derivan de 1 | vinculacion con otro hecho diferente, son consecuencias contingentes (pue 1 den o no suceder). Ejemplo: venta de animales enfermos, que a su vez con- ; tagian a Otros animales del comprador. La muerte de estos dltimos es una consecuencia mediata de la venta. Las consecuencias mediatas son imputa bles jurfdicamente al autor del hecho, si eran previsibles, o sea, no solo cuan do las hubiera previsto (dolo), sino tambien cuando haya podido preverlas empleando la debida atencion y conocimiento de la cosa (culpa), segun lo ; dispuesto por el artfculo 904. Si no previo ni pudo prever, estamos en el caso I fbrtuito o casual, y no hay imputation jurfdica de las consecuencias. Ejem- j plo: en el caso de los animales, el agente debe pagar los animales contagia- I dos muertos, ya que era previsible el contagio. 13. Consecuencias casuales De acuerdo con el artfculo 901, tercera parte, son las mismas conse cuencias mediatas (conexion de hechos distintos) pero que no pueden pre verse (“caso fortuito” o fuerza mayor), o sea hechos que no han podido pre verse o que, previstos, no han podido evitarse (art. 514). Tienen una diferencia subjeitiva con las mediatas, que consisten en la imposibilidad de prever las consecuencias en que se halla el sujeto, aun em pleando las diligencias que el caso requena. Ambas son consecuencias indirectas. Ejemplo: a causa de la enfermedad o muerte de todo su ganado, no

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pudo levantar la cosecha, o no pudo pagar a sus acreedores y estos lo ejecutan y rematan a vil precio sus bienes. Segun el artfculo 905, las consecuencias casuales no son imputables, en principio, al autor del hecho, excepto “cuando debieron resultar, segun las miras que tuvo al ejecutar el hecho”. No es propiamente una excepcion, porque si bien objetivamente es imprevisible y por ello casual, es subjetivamente previsible, pues el agente obro en vista a que ocurriera la consecuen cia, con dolo, y si este se prueba, entonces se trata de una consecuencia mediata, y seria responsable por el artfculo 904. EjemplO: un oficial manda a un conscripto a lo peor de la batalla, previendo que pueda morir y casarse con su viuda (Cifuentes). Nota 7: Sin perjuicio del principio generai del art. 905, las consecuencias casuaies (fortuitas o imprevisibles) de hechos ilicitos (delitos y cuasidelitos) son responsabilidad del autor del hecho cuando la ley asi las imputa. Por ello , tambien deben responder por las perdidas o deterioros sufridos por caso fortuito o fuerza mayor el delincuente de hurto en relacion a la cosa ro" bada (art. 1091); el poseedor de mala fe, en relacion a !a cosa poseida {arts. 2435 y2436); el poseedor de ia herencia, en relacion a los bienes de la herencia (art. 3426); e! gestor de negocio, si hizo operaciones arriesgadas, sin aptitudes, o en interes propio {art 2294), etcetera.

14. Consecuencias remotas Segun Llambias, son las que guardan con el hecho una vinculacion lejana, maximamente imprevisible por la prolongation del nexo causal. Se gun Borda, no son otras que las casuales o imprevisibles. Para Cifuentes se trata de una “cuarta categoria”, donde no solo existe imprevisibilidad, sino ruptura total del nexo de causalidad, no existiendo, ningun tipo de vincula cion con el hecho ilfcito. Ejemplo: a un auto embestido por otro, se le desprende por este hecho una baterfa, con cuyo acido se lesiona a un transeunte: media causa remota o extrafia que impide la causalidad. En el artfculo 906 se las legisla, determinando que en ningun caso son imputables. 15. Actos invohmtarios En este punto, tratamos sobre la responsabilidad de los sujetos que han producido actos jurfdicamente involuntarios (sin discemimiento o sin inten cion o sin libertad), es decir, que son autores “materiales” de los hechos, pero no son autores “morales”, por faltar la voluntad sana o madura. Ejem plo: danos ocasionados por dementes, sean declarados o de hecho; por me-

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nores de 14 anos (actos licitos) o de 1p anos (actos ilicitos); por privadosaccidentalmente de razon, por vfctimas de error o de dolo o de violencia. 16. Regia general Estaexpuesta en los artfculos 900 y 907, que senalan que los hechos in voiuntarios “no producen por si obligation alguna”, y que sus autores no responden por los danos que causaren, salvo las excepciones legates, o sea que el autor de un hecho involuntario es en principio un mimputable, carece de responsabilidad. Nota 8: Cifuentes sostiene que cuando faltan los tres elementos: discernimiento, intencion y voluntad (por ej.: vis absolute a un insano impuber), mas que . invoiuntarios serian actos mecanicos, que no tendrian ningun efecto (art 900) y tampoco se fes aplicarta la indemnizacion de equidad, implicando la irresponsabilidad total.

17. Excepciones Pero existen las siguientes excepciones a la regia citada: a) La del artfculo 907 primera parte, que expresa que si como conse cuencia del hecho involuntario, el autor se hubiera enriquecido, debera indemnizar a la vfctima en la medida de su enriquecimiento (principio del enriquecimiento sin causa), dando lugar a la action in rerri'verso. Esta action se aplica a la responsabilidad contractual y extracontractual, y quien la de duce debe probar el provecho del inimputable. Ejemplo: un demente rompe una vidriera y saca objetos: debe devolverlos. Como vemos, al tener el lfmite del enriquecimiento, su aplicacion practica es muy restringida. b) La del artfculo 908, que atribuye responsabilidad exclusiva a los que tienen a su cargo personas que obran sin discernimiento. En este caso, se tra ta de la culpa in vigilando de los padres, tutores, guardadores, curadores (arts, 1114 a 1117, Cod. Civ.). Tambien esta exception es poco eficaz, pues no hay responsabilidad si los padres o guardadores prueban que les ha sido imposible evitar el dano. Aunque ya no se trate de actos invoiuntarios, y por lo tanto ajenos al punto, es util senalar que en el caso de los menores, una vez que cumplen los 10 anos de edad, son responsables con sus propios bienes por los hechos ilftitos que cometieren, y sus padres y guardadores tambien lo siguen siendo, aunque en forma refleja, por lo que pueden repetir de los bienes del menor las indemnizaeiones que paguen por la responsabilidad indirecta. En conse cuencia, las vfctimas del hecho ilfcito pueden demandar indistinta o conjun-

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tamente al hijo y a los padres, guardadores, directores de colegio, etcetera (Cifuentes). c) La del artfculo 907, segunda parte, incorporada por la iey 17.711, que dispone que los jueces pueden ordenar un resarcimiento a favor de la vfctima, fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la fortuna del autor del hecho involuntario y la situacion de la-vfctima. Ejemplo: si un de mente solvente mata a una persona de humilde condition, no obstante tratarse de un hecho involuntario, eljuez puede fijar una indemnizacion equitativa, cuyo monto queda librado al criterio judicial, aunque debe senalarse que no se trata de un mero “socorro” sino que tiene esencia reparadora, por la que siempre que sea posible* se debe mantener el equilibrio vulnerado por el hecho involuntario. Nota 9: La ley parte de la hipotesis de que si el insano.o autor del hecho involun tario es rico y la vfctima pobre: debe responder; a la inversa, si el autor del hecho involuntario es pobre y la vfctima rica: no debe responder. Entre es tos dos extremos se mueve el juez con flexibilidad para fijar la indemnizacion teniendo en cuenta ambos patrimonios.

Esta indemnizacion de equidad puede aplicarse en ausencia delas otras dos excepciones ya estudiadas* o complementarlas, porque es independiente de ellas (Cifuentes, Brebbia), aunque eljuez debera ponderar la medida de la reparacion obtenida por cada una, para completarlasodenegarlas si ya se obtuvo reparacion integral (Rivera). d) La del artfculo 11.13, segunda parte (teorfa del riesgo), segun la cual en el caso de danos causados con una cosa riesgosa de propiedad del inimputable, como consecuencia del riesgo o vicio propio de la cosa, la respon sabilidad del dueno o guardian de la cosa es plena, aunque sea un inimputable, salvo culpa de la vfctima o de un tercero. Ejemplo: el demente dueno de una empresa de omnibus, responde por los danos causados por uno de sus vehfculos a un peaton. En los casos de danos producidos con cosas no riesgosas o animales, de las que es dueno o guardian un inimputable, este no es responsable, por falta de culpa (art. 1113, comienzo de la 2da. parte). En este caso, puede funcionar la indemnizacion de equidad mencionada en la excepcion c). e) La del artfculo 1113, primera parte (responsabilidad del principal) por los danos de sus dependientes, en la que cabe distinguir dos situaciones: 1) si el inimputable es el principal, y el dependienteprodujo un dano con vo luntad sana, responde el principal (responsabilidad refleja), plenamente, como en el caso de los danos producidos por el riesgo de la cosaperteneciente o bajo guarda del inimputable; 2) si el inimputable es el dependiente (ej.: empleado que produce un dano en un ataque de epilepsia), no responde el principal, porque la responsabilidad de este supone la del subordinado, que

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es inimputable; solo podrfa regir la indemnizacion de equidad, pero a cargo del subordinado. 18. Hechos ilfcitos En materia civil, hechos ilfcitos son los hechos (voluntarios o invoiun tarios) reprobados por las leyes, que causan un dano, imputable al agente en razon de un factor de atribucion de responsabilidad (arts. 1066 y 1067). La doctrina clasica senalaba que los hechos ilicitos eran una especie de Ios hechos “voluntarios”, por lo que debfan ser actuados con discernimiento, intencion y libertad (“autorfa moral” del hecho). Pero la “voluntariedad” como requisito del hecho ilicito es cuestionado acertadamente por la doctri na moderna (Bueres, Mosset Iturraspe, Rivera) senalando que tambien los actos invoiuntarios pueden ser ilfcitos, generando responsabilidad por un factor de atribucion objetivo, en la medida del enriquecimiento del autor y de la equidad (art. 907). 19. Elementos Del concepto senalado precedentemente, surgen tres elementos o re quisites para que se configure el hecho ilicito: a) Prohibido por la ley: la ley esta tornado en sentido material (art. 1066), es decir, como toda disposition de caracter general emanada de au toridad competente, pudiendo tratarse de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, acordadas, etcetera. b) El dano: o sea, un perjuicio cierto, que afecte derechos o intereses legftimos, susceptible de apreciacion pecuniaria. Se computa el dano futuro, porque ha de ocurrir necesariamente, pero no el dano eventual (incierto), porque puede ocurrir o no. Tambien comprende el dano moral (art. 1078). Como lo afirma Cifuentes, sin dano no hay ilicito civil, pues el Derecho Civil tiene por finalidad resarcir, no punir. Ejemplo: si se conduce a contramano sin danar a nadie, se comete un hecho prohibido por la ley, pero no un hecho ilicito civil, porque no hay dano. c) Factor de atribucion: que puede ser: a) subjetivo (dolo o culpa del agente) a los efectos de la imputabilidad subjetiva, partiendo de la idea de reproche moral que se dirige al autor de una conducta ilfcita; y b) objetivo, se nalando Rivera, que el derecho moderno pone el acento en la vfctima del dano recurriendo a factores “objetivos” de responsabilidad (el riesgo, la garantfa, la equidad) y no tanto al reproche moral del agente, prescindiendo en muchos casos de su culpa o dolo. Estos tres elementos deben darse conjuntamente. Basta con que alguno de ellos falte, para que no se configure el hecho ilicito.

HECHOS JURIDICO S

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Cifuentes y Rivera agregan otro elemento: relacion o “nexo de causa lidad” que debe existir entre el hecho y el dano, que ya hemos estudiado al tratar la imputabilidad material de todo hecho (sea licito o ilicito). 20. Clasificacion Los hechos ilicitos con factor de atribucion subjetivo se clasifican en: a) delitos, que son los realizados con dolo, es decir con intencion de producir el dano, con conciencia de perjudicar (art. 1072). Ejemplo: defraudation, robo, homicidio; y b) cuasidelitos, o sea realizados con culpa (art. 1109), con imprudencia, negligencia, imprevision, omision de las diligencias que exigiere la naturaleza del acto (art. 512). Ejemplo: accidentes de transito por exceso de velocidad, en los que no evito el dano pudiendo hacerlo (no hay conciencia de perjudicar, pero si conciencia de realizar el acto de manejar a velocidad). 21. Efectos. Diferencias El regimen de las consecuencias o efectos (reparation de los perjuicios) de los delitos y cuasidelitos es el mismo (art. 1109), salvo en las si guientes diferencias: a) En los cuasidelitos los jueces pueden disminuir equitativamente el monto de la indemnizacion, teniendo en cuenta la situation patrimonial del deudor; en cambio, en los delitos no puede disminuirse la indemnizacion (art. 1069). b) El coautor de un cuasidelito que hubiera indemnizado a la vfctima, tiene la accion de reintegro o repetition contra los coautores parareclamarles la parte que les correspondiera (art. 1109, 2da. parte). En cambio, el coautor de un delito no tiene accion de reintegro o recursoria (art. 1082), porque nadie puede alegar su propia torpeza. En virtud de la ley 17.711, ya no existen otras diferencias que traia el Codigo de Velez, y que suscitaban algunas discusiones. Asf, el dano moral no se otorgaba en e] caso de los cuasidelitos, sino solo en los delitos civiles, cuando tambien eran delitos penales. Ahora el dano moral procede en ambos casos, segun el articulo 1078. Otra diferencia radicaba en que la responsabilidad de los coautores era solidaria solo en el caso de los delitos. Ahora la solidaridad existe tambien en ambos casos, incluyendo a los cuasidelitos, segun el ar ticulo 1109, con las unicas excepciones de los articulos 1121 y 1135. Nota 10: Otra diferencia de menor importancia entre deiito y cuasidelito, es que en los cuasidelitos solo son imputables y deben indemnizarse las conse cuencias inmediatas y mediatas, en cambio en los delitos podra respon-

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BENJAM IN Pl-U liZ

derse tambien por las consecuencias eausales (objetivamente imprevisibles), si fueron tenidas en mira al ejeeutar el hecho (art. 905); relativizamos esta diferencia por cuanto esas consecuencias eausales (objetivamente imprevisibles), pasarian a la categoria de mediatas por el dolo especffico requerido en la norma, que las transforma en subjetivamente previsibles; ello ademas de las dificultades probatorias.

22. Ilicito civil y penal. Diferenciacion Nosotros hemos analizado hasta aquf el ilfcito civil, pero no el penal que es ajeno a esta materia. Pero para evitar confusiones, debemos distinguirlos al solo efecto metodologico, no de ilicitud pura, que existe en ambos. Las diferencias son las siguientes: a) El ilfcito civil es una contravention generica a la ley en sentido ma足 terial, bastando que se den sus requisitos; no hay catalogo o enumeration taxativa de ilicitos. En cambio el ilfcito penal es especffico, se trata solo de los delitos previstos taxativamente en el Codigo Penal y leyes formales complementarias. b) El ilfcito civil requiere el dano (porque tiene por finalidad resarcir). El ilfcito penal no requiere dano (porque tiene por finalidad punir). Ejemplos de ilfcito penal sin dano: tentativa de delito, delito frustrado, abuso de arm as, etcetera. c) En el ilfcito civil hay delitos y cuasidelitos. En el ilfcito penal solo hay delitos, que pueden ser dolosos o culposos. d) En el ilicito civil puede haber responsabilidad indirecta o refleja (dei principal o del propietario de la cosa). En el ilfcito penal no hay responsabi足 lidad refleja, porque requiere identidad de sujetos, es el mismo el autor del hecho y el responsable del mismo. e) En el ilfcito civil se es imputable o responsable desde los 10 anos (art. 921). En el ilfcito penal el menor es punible desde los 16 anos (aunque se le dicte la pena recien a los 18), y en Ios delitos de action privada o con pena menor de dos anos, recien es punible a los 18 anos (ley 22.278/80, mod. por ley 23.803/83). Y asf, si un adolescente de 15 anos comete un hecho ilf足 cito que a la vez es penal y civil, no se le aplica la pena del delito (porque al ser menor de 16 anos, es un inimputable), pero sf es responsable con sus bie足 nes por el resarcimiento de los danos y perjuicios que son consecuencia del ilicito civil (porque es mayor de 10 anos), sin perjuicio de la responsabilidad refleja de sus padres o guardadores, ya estudiada.

GUIAS DE ESTUDIO I)

Hechos naturales: hechos jurfdicos realizados sin la intervention del homhrc II)

Hechos humanos: hechos jurfdicos realizados por el hombre (actor).

Actos invoiuntarios Actos voluntarios (realizado con discernimiento, (faltan o estan viciados elementos ilc In intencion. libertad y con declaracion de voluntad, o falta la declaration tlo _____________ voluntad)_____________ _____________ voluntad) Ambos pueden ser Licitos Actos jurfdicos (con intencion de producir efectos jurfdicos)

Actos Voluntarios

Actos Ifcitos propiamente dichos o “simples actos” (la ley sola produce ei efecto)

Ilicitos Delitos (con dolo)

CuasidelhnN (con culpa o impmdentia inexcusable)

A) Condiciones Interims: 1) Discernimiento: aptitud para conocer y razontir en general. Sus causas obstativas son: a) “falta de edad”: exige 10 anos para los actos ilfcitos y 14 anos para los Ifcitos; b) “falta de salud mental”: comprende los dcmenlcN (declarados o no) y los privados aceidentalmente tie lit raz6n al momento del acto. En este ultimo caso, si se trata de actos ilfcitos, ia inconciencia transilorin debera ser involuntaria. 2) Intencion: es el discernimiento aplicado especfficamente a un acto. Sus causas obstativas son: a) d “error” y b) el “dolo”. 3) Libertad: es el poder de decidir por si mismo, sin coacciones, sus propios actos. Su causa obstativa es In “violencia”, se trate de fuerza o intimidation.

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Actos Voluntarios

BENJAMIN PfiREZ

B) Condiciones Externas: Es toda conducta que permite inferir la manifestaci6n de la voluntad. No cumplen esta condition los actos realizados “inmente retenta”, ocon “animus iocandi” o en escena teatral.

1) Expresa:

Formas de manifestation de la voluntad

Es la que se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequfvocos para dar a conocer su voluntad. Ejemplos de signos inequfvocos: levantar la mano en un remate; pagar callado el boleto de transports. 2) Tacita: Es la que se infiere de hechos o conjuntos de circunstancias que rodean un comportamiento. La intencion no ha sido dar a conocer a otro la voluntad, sino que esta surge indirectamente por sus comportamientos de hecho. Ejemplo: heredero que vende un bien de la herencia, tacitamente acepta la misma; aceptacidn de la oferta mediante el consumo de la mercaderfa enviada. 3) Presumida por la ley: Es la propia ley la que da por declarada una manifestacion de voluntad, aunque la parte no haya tenido esa intencion. Ejemplo: un pagare en poder del deudor presume remision de la deuda (art. 878 del Codigo Civil).

Actividad N° 19 ^Cual es la solucion legal que se dio a la euestion planteada por la catedra en la nota de doctrina “El silencio y la vinculacion forzada” y cual es el cuerpo legal que la contempla? -■

Imputabiiidad de los actos voluntarios

A) Regia General: Rige el principio de la “causalidad adecuada”, segun el cual las consecuencias se consideran imputables o causadas por el agente, cuando segun el c'urso natural y ordinario de las cosas, eran previsibles. B) Consecuencias Inmediatas: Son las que acostumbra suceder segun el curso natural de las cosas. Son imputables al autor del hecho, porque para la ley no pudo dejar de preverlas. C) Consecuencias Mediatas: Son las que resultan de la conexion de un hecho con un acontecimiento distinto. Son imputables al autor del hecho si eran previsibles. D) Consecuencias Casuales: Son las mismas consecuencias mediatas pero que no pueden preverse o que previstas no han podido evitarse. No son imputables al autor del hecho.

HEGHOS JUR fD IC O S

Imputabilidad de los actos voluntarios

E) C onsecuencias Rem otas: Stin l a s J rffflfciltii imprevisibles, con ruptura del nexo de causal idadl'Etf caso son imputables. '' : ■-

R egia G eneral: El autor de un hecho involuntari^ principio un inimputable (carecederesponsabilidad)^ siguientes excepciones legales que responder inimputabilidad objetiva: g a) Enriquecimiento sin causa: Si como consecuenc) hecho involuntario el autor se hubiera enriqu responde en lamedida de su enriquecimientp. b) Culpa “in vigilando”: Se imputa respohsajbilWa' que tienen a su cargo personas sin ‘disd^^fj; Imputabilidad de los (padres, tutores, etc ), salvo que prueben que lelp actos involuntarios imposible evitar el dano. c) Indemnizacion de equidad: Losjueces pueden ' un resarcimiento de equidad, teniendo en fortunadel autor del hecho involuntario y lasitjjf la vfctima. d) Teorfa del riesgo: Es la responsabilidad p corresponde al dueno de una cosa riesgosa e^n) produjo el dano, aunque sea un inim putable^ pruebe la culpa de la vfctima o de un te rc e ro ^ ' e) Responsabilidad del principal: Es la que al principal inimputable, por l o s d a f i o r r dependientes con voluntad sana.

Ilicito civil y penal

Diferencias entre el ilfcito civil y el penal: 1) El ilfcito civil es una contravention “genirica" que se den sus requisitos). El ilfcito penal es cifico ”, debiendo estar los delitos enumeradoS: vamente en el Codigo Penal y sus reformas. 2) El ilfcito civil requiere el “dano” como eleiff indispensable. En el penal existen delitos sin dafioit 3) En el civil hay delitos y cuasidelitos. En el penal i delitos. 4) En el civil puede haber responsabilidad indure$. refleja. En el penal no, porque requiere identid sujetos. 5) En el civil se es imputable desde los 10 anos. Eh desde los 16 anos (aunque se dicte la penarectena' anos) y en los delitos de accion privada o con pen # de 2 anos es punible a los 18 anos.

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BENJAMfN PfcREZ

Breves nociones sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y extracontractual

Incumplimiento Contractual

Incumplimiento extracontractual (hechos ilicitos)

a) Culposo: Se reparan los danos que sean consecuencias inmediatas (art. 520). b) Doloso: Tambien se reparan Ios danos que sean consecuencias mediatas (art. 521). Prescripcion de la accion resarcitoria por incumplimiento contractual: 10 anos (art. 4023)__________ a) Sean culposos o dolosos: Se responde por las consecuencias inmediatas o mediatas previsibles (art. 903 y 904). b) Delitos: Tambien se responde por las consecuencias casuales previstas (art. 905) y en ciertos casos, tambien por las fortuitas (arts. 1091, 2435, 2436, etc.). Prescripcion de la accion: 2 anos (art. 4037).________

Actividad N° 20 1) Distinguir conceptualmente y en sus efectos, entre el "discernimiento” y la “capacidad”. 2) Distinguir la m anifestation de la voluntad “expresa ” de la "tdcita” dando ejemplos. 3) ^En que tipos de actos jurfdicos prevalece la voluntad interna y en cuales la vo luntad declarada? 4) ^Cuales son los elementos del hecho ilicito civil? 5) De ejemplos de “delitos” y “cuasidelitos” y senalar las diferencias en sus efectos.

Capitulo XI ACTOS JURIDICOS 1. Definicion Conforme al articulo 944. los actos jurfdicos son actos voluntarios Ifcitos que tienen por fin inmediato la production de efectos jurfdicos. Ejemplo: contratos, matrimonio, reconocimiento de hijos, testar, hipotecar. etcetera. LOs actos jurfdicos denen una enorme importancia en el Derecho, pues ia mayor parte de Ios actos del hombre persigue efectos jurfdicos. Rige un amplio sector del Derecho entregado a los particulares, en donde gobierna el principio de la autonomfa de la voluntad, la que tiene rafz constitucional, pues segun el articulo 19 de la Constitucion Nacional, nadie sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de hacer lo que ella no prohibe, En ultima instancia, la autonomfa de la voluntad se basa en la libertad como derecho natural, porque el hombre nace libre, y el Derecho no puede desconocer la libertad, sin repudiar al mismo tiempo, la naturaleza humana. 2. Caracteres Deri van de su definicion y son: a)^e^bflLjjacfdjco .humano; b) yoiuntario; c) Ifcito, y d) tienen un fin inmediato:producir efectosjurfdicos. Este ul足 timo es su rasgo tfpico, exclusivo del acto jurfdico. 3. Clasificaciones. Importancia El Codigo, en sus articulos 945,946 y 947, trae algunas clasificaciones de escasa importancia que senalaremos en forma general, y luego analizaremos las clasificaciones doctrinarias, que tienen mayor importancia en el Derecho. Las del Codigo son: 1) Articulo 945: divide los actos jurfdicos en positivos yjiegativos segun se realice algo o se trate de una omision o absten足 tion, para que un derecho comience o acabe. Ejemplo de positivos: compraventa (en que se entrega la cosa); pago (se entrega dinero), etcetera. Ejemplo

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de negativos: obligation de no hacer, como seria un pacto para que no se eleve una construction mas alia de cierta altura. Esta clasificacion no tiene im portancia juridica. 2) Articulo 946: los divide en unilaterales v bilaterales. segun el numero de voluntades que forman el acto juridico, aunque se ha senalado por la doctrina que debe hablarse mas propiamente de “partes” (sujetos que obran con un interes distinto) que de “personas”. Asi, la renuncia de varios condominos a su derecho de propiedad es un acto unilateral, porque a pesar de intervenir varias voluntades, todos obran con un mismo interes. Esta clasifica cion no debe confundirse con la de los “contratos” unilaterales y bilaterales. Los contratos son siempre actos bilaterales, pero en cuanto a sus efectos o partes obligadas, puede ser un contrato unilateral (queda obligada una sola de las partes, como en la donation, mutuo, etc.), o bilateral (en que ambas partes estan obligadas, como en la compraventa, location, etc.). La importancia de la clasificacion de los actos unilaterales y bilaterales consiste en que la nulidad partial (de clausulas viciadas) funciona generalmente respecto de los actos unilaterales (ej.: testamento, en el que la nulidad de la institution de herederos o de un legado, no afecta el resto del testamen to). Esto es solo en principio, pues la nulidad parcial puede funcionar aun en los actos bilaterales (clausula de irresponsabilidad en el contrato de seguros, etc.), aunque esto es excepcional. En cuanto a la forma, los actos bilaterales requieren doble ejemplar (art. 1021) y los unilaterales no. 3) Articulo 947\ los clasifica en actos entre vivos v de ultima voluntad. Se diferencian en que los efectos de los primeros comienzan desde su cele bration ('art. 951); en cambio las^isposiciones de ultima voluntad no tienen efectos sino apartir de la muerte. El contrato de seguro de vida es un acto en tre vivos, pues ya existe obligation de pagar la prima en vida, desde su ce lebration, aun cuando otras obligaciones puedan exigirse despues de la muerte. Parte de la doctrina (Guastavino, Belluscio, Compagnucci de Caso, Ri vera) critica la distincion que los artfculos 951 y 952 hacen en base a la “existencia”, pues ambos tipos de actos “existen” desde el momento de su celebration (momento en que se debe cumplir con los requisitos de forma, capacidad, etc.). Por ejemplo: los testamentos (actos de ultima voluntad) pueden ser revocados en vida, por lo que cabe preguntarse: ^podria revocarse lo que no existe? La diferencia consiste, en realidad, en que los actos “en tre vivos” crean o extinguen relaciones entre sus otorgantes, mientras que los de “ultima voluntad” crean o extinguen relaciones entre los sucesOres del otorgante y terceros. Importancia. Los inhabilitados y los penados no pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador (inhabilita-

ACTOS JU R lD IC O S

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dos) o del juez (penados), pero sf disponen por testamento (acto de ultima voluntad). Por otra parte, en la interpretation de los actos jurfdicos, se da preferencia a la voluntad declarada;en los actos entre vivos, y a la voluntad real, en los actos de ultima voluntad. Entre las clasificaciones no enuntiadas en el Codigo, pero admitidas por la doctrina, podemos citar: 1) Onerososv sratuitos. En los onerosos, las obligaciones son recfprocas, hay prestacion y contraprestacion (compraventa, location). En los gratuitos, la obligacion esta a cargo solo de una de las partes, sin contraprestacion (legados, institution de herederos, donaciones). La moderna doctrina menciona tambien a los actos “neutws”, que pueden ser onerosos o gratuitos, segun se estipule (ej.: mutuo, deposito, mandato, fianza). La importancia de esta clasificacion consiste en gue en los actos gratuitos la capacidad para realizarlos esta mas restringida (los emancipados no pueden donar bienes recibidos a tftulo gratuito,; el mandatario necesita poderes especiales); en la accion revocatoria, los abreedores no necesitan acre ditar la mala fe del donatario o adquirente a tftulo gratuito; no existe la garantfa de eviction en favor del adquirente a tftulo gratuito (o sea, la indemnizacion que paga el transmitente en caso de que el derecho que se transmite no sea legftimo); no existe la proteccion de la nulidad para el tercero adquirente a tftulo gratuito, aunque sea de buena fe (art. 1051); no se de ben los vicios redhibitorios o defectos ocultos (art. 2165). 2) Principales y accesorios. Los actos accesorios son aquellos cuya existenclaclepende de la existencia de otro acto al cual acceden. Ejemplo: la hipoteca, prenda, fianzas, etcetera, que dependen de otro acto principal, que es el credito o mutuo. ; Su importancia consiste en que lo accesorio sigue la suerte de lo prin cipal. Si el acto principal (prestamo) esnulo, tambien lo es la hipoteca; pero a la in versa no: la hipoteca puede ser nula por defecto de forma, sin ser nulo el mutuo o prestamo de consumo. 3) D eadministracidn v de disposition. Es muy diffcil delimitar in abstracto o a priori estos coneeptos, cuya precision es importante, por su uso frecuente. En terminos generales, son actos de administration los que tienden a la conservation y a la normal explotacion de un patrimonio, propio de su destino economico. Ejemplo: reparation de edificios, perception de alquileres o intereses, continuation del giro comercial, reposition de merca derfas, pago de deudas, y cobro de Creditos. En cambio, son actos de dispo sition los que implican una modification sustancial en la composition del patrimonio, un egreso anormal de bienes, o que lo comprometen para su futuro. Ejemplo: ventas que no hacen al giro normal del negocio, donaciones,

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renuncias a la prescripcion liberatoria, hipotecas, prendas, transacciones o compromisos, etcetcra. La diferenciacion no depende de la naturaleza de! acto. Ejemplo: en una agencia de automotores, la venta de los vehfculoses un acto de adminis tration; en cambio, la venta de un automovil por un particular es un acto de disposition. La location casi siempre es un acto de administration, porque se transfiere solo el uso de la cosa. Pero cuando es por tiempo prolongado (mas de 5 o 6 anos, segun arts; 443 inc. lOy 1881 inc. 10) es un acto de dis position, porque es anormal o riesgosa, y por ello requieren-autorizacion ju dicial o poder especial, respectivamente. La enajenacion de frutos (crfas de los ganados) es un acto de administration, pese a que, como en toda venta, hay desplazamiento de bienes. Pero los actos a tftulo gratuito son, por regia ge neral, de disposicion, salvo en la administration de asociaciones beneficas. Un criterio practico (no conceptual) para distinguirlos ha sido expuesto por el profesor cordobes P. Leon, quien en forma acertada advierte que sort actos de disposition, todos los que requieren “poder especial” en la repre sentation conventional (art. 1881) o “autorizacion judicial” en la repre sentation legal (arts. 443, 297 y 298). La importancia: es bastante trascendente. Asf, los representantes lega les deben solicitar autorizacion judicial, y los representantes convencionales necesitan “poder especial”, para los actos de disposicion y no para los de administration ( e l“poder general” solo autoriza para actos de administra tion, no de disposicion, art. 1880); los inhabilitados no pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, pero sf administrarlos salvo que la sentencia limite tambien la administration; los actos de disposicion importan confir mation tacita en los actos sujetos a la action de nulidad, no asf los de admi nistration; los menores emancipados pueden administrar libremente sus bienes, pero no disponerlos sin autorizacion, cuando se trata de bienes recibidos a tftulo gratuito; los curadores de los bienes del ausente (en la ausencia simple) y los herederos del presunto fallecido, en el penodo de prenotacion, no pueden disponer de los bienes del ausente o presunto fallecido, y en cam bio, sf pueden administrarlos; etcetera.. 4) Existen otras clasificaciones que admite la doctrina moderna, de las cuales titaremos algunas de ellas, de uso mas frecuente en el trafico jundico: a) patrimoniales y extrapatnmoniales (segun tengan o no por fin inmediato proSucifefecfoen el pafrfmonTtr>ytiIya importancia radica en que a los primeros (patrimoniales) se les aplican los institutos de la prescripcion, lesion, imprevision, etcetera, y a los extrapatrimoniales no; b) causadosy abstrac t s . Los primeros tienen un mpti vo o causa-fin, que puede ser in vocada y ob jeto de prueba. Los segundos circulan con independencia de su causa, la que no puede invocarse o probarse contra terceros. Ejemplo: pagares, cheques, letras de cambio.

A CTG S JURIDICO S

4. Elementos Los elementos esenciales de todo acto juridico en general, son cuatro: a) sujeto (autor del acto); b) objeto (hecho o cosa sobre la que recae); c) cau sa final, yd) forma (exteriorization de la voluntad). Si falta alguno de estos elementos no sera acto juridico, acarreando su invalidez o nulidad, y en algunos casos graves, la inexisteneia del acto, segun lo veremos en el ultimo capitulo. Advertimos que la doctrina no es uniforme en cuanto a la determina tion de los elementos esenciales del acto, pues para algunos son los cuatro senalados en el texto (Cifuentes); para otros son tres, excluyendo la causafin (Llambias, Arauz Castex, etc.); para otros serian solo la causa y la forma (Lopez de Zayalia, Piantoni) y, finalmente, para Bueres y Rivera serian la voluntad, el objeto y la causa final. 5. La causa final Para la doctrina predominante (a la que actualmente se adhiere la catedra, modificando su position anterior) tambien es un elemento o requisito del acto juridico la “causa-fm” o final, tomada en su tesis dualista (objetiva y subjetiva). La causa-fm es un elemento independiente, un requisito esential autonomo del acto juridico, al que aluden los artfculos 500 y 502. Siguiendo la tesis dualista, la “causa” comprende: a) ei fin tipificante, la razon economica juridica que conesponde al tipo de acto querido por las partes (causa-fin objetiva), y b) el movil determinante de la voluntad que han tenido en mira las partes, siempre que sea esencial e integre expresa o implicitamente el acto, o sea conocido por la otra parte, es decir, el motivo deter minante que se exterioriza (causa-fin subjetiva). Nota 1: La causa-fin subjetiva esta integrada por todo lo que ha sido determinan te de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad este incorporada expresa o implfcitamehte al acto mismo, caso contrario, resulta indiferente para el Derecho. Por ello, los motivos subjetivos e internos del acto de ben exteriorizarse para ser causa-fin subjetiva y trascender juridicamente. Lo que no ha sido expresado por las partes en el acto, o no esta imph'citoen la declaracionde voluntad o en la naturaleza del acto no pue de considerarse lacausa final determinante. Por lo tanto, un motivo fntimoysubjetivp puedeserelevadoajacategoriadecausa si expresa mente se leda tal jerarquia en el acto o si la otra parte sabla que el acto no tenia otro fundamento que el; asi por ejemplo, la compra de un revolver solo implica la adquisicion de un arma, siendo h'cita la causa de este acto, aun que su movil sea matar a su vecino; pero si el vendedor conocia la fina lidad para la cual se compraba el arma, el contrato resulta inmoral.

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Daremos un ejemplo para distinguir el objeto y las dos causa-fin (ob jetiva y subjetiva): en la compraventa de una casa, el “objeto” es la casa y el precio; la causa-fin Objetiva seria hacerse propietario o transferir (razon eco nomica jurfdica que corresponde a la compraventa como tipo.de'acto), res ponde a Ta pregunta: “£por que se quiere?”; a su vez, la causa-fin subjetiva serfan los motivos determinantes exteriorizados (expresa o tacitamente) en el acto (comprar la casa para vi vir o para alquilar, etc.), responde a la pregun ta: “^para que se quiere?”. En cambio para Llambfas, Arauz Castex, Barcia Lopez, Spota, Galli, Risolfa, etcetera, el “objeto” no solo es la materia del acto o prestacion, sino esta misma apreciada en funcion del fin al cual ella sirve, es tambien ese mismo fin o interes (Spota lo llama “objeto-fm”), el que debe ser lfcito, mo ral, sincero. Vale decir, que la causa no serfa un elemento independiente, sino quequedarfaenglobada en el estudio del objeto (causa ilfcita o inmoral, en el art. 953) o de la intencion (falta y falsa causa, que se traducen en la inexistencia de la intencion o voluntad o en el error). Nota 2: Para esta position, la notion de causa se confunde o se resume con la de objeto (la causa ilfcita no es otra cosa que el objeto ilicito). Pero el objeto (la prestacion debida) es algo exterior a la personalidad de las partes, mientras que la causa forma parte de la voluntad del sujeto, de su fenpmeno de devolution. Ej,: en el legado de cosa cierta, el objeto es la cosa legada y la causa es la voluntad de beneficiar a determinada persona por ser amigo fntimo, etcetera.

La doctrina de la causa es hoy la triunfante doctrinariamente (se la admitio tambien en los nuevos proyectos de reformas del Cod. Civ.) y JajurisDrudencia aplico en algunos casos la doctrina causalista; en otros, la del obeto-fin, o el error, la simulacion o el articulo 953 referente al objeto ilfcito i inmoral, y en muchos otros casos los tribunales invocaron tanto la teoria le la causa-fin como el articulo 953, en forma conjunta, sin interesarse si lo nmoral es la causa o el objeto del acto, bastando con la comprobacion de jue tiene un contenido inmoral para declararlo nulo, \lota3:Como se puede observar, para la jurisprudencia basta la comprobacion de que un acto tiene contenido inmoral para anularlo, sin interesarse si lo in moral es la causa o el objeto del acto; aplica asf un criterio practico, huyendo de las teorizaciones e invocando segun el caso, el art. 953 (objeto inmoral), el error, la causa, el enriquecimiento sin causa, etcetera. No obs tante, la conceptualizacion de la causa resuita util para repetir el pago de Id indebido por error de derecho o para dejar sin efecto liberalidadesque desprovistas del fin' perseguido por el donante o testador, resultan inexplicables.

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6. Requisites de validez Se estudian con relacion a cada elemento, y asi: a) Sujeto. Como expresa Cifuentes, no se concibe un acto sin los suje tos (persona ffsica o juridica) a los cuales se les pueda atribuir las consecuen cias jundicas. La actuation voluntaria del sujeto debe estar calificadapor la capacidad, es decir que el requisito consiste en que el acto juridico para ser valido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar su estado de derecho (art. 1040). No obstante que el discernimiento para los actos licitos se adqUiere a los 14 anos, entre esta edad y la de 21 anos, la capacidad la otorga la ley en forma gradual, segun sea la mayor o menor madurez que se requiere en cada acto. Ejemplo: recien a los 18 anos tiene^plena capacidad laboral, puede testar, ser dador de organos, etcetera. *Por otra parte, como todos los elementos del acto, el sujeto debe ser determinado o determinable, para ser valido, bastando que se den suficientes elementos de individualization del sujeto, aunque no se lo nombre especfficamentel b) Objeto, Disiente la doctrina nacional sobre que es el objeto de los ac tos jurfdicos: si es la prestation adeudada, o sea solo son los bienes (cosas y derechos) y los hechos (Cifuentes, Bueres, Rivera, etc.), o si es la presta cion y su finalidad u “objeto-fin” (Spota). Aunque la catedra actualmente se inclina por la primera position, debe reconocerse que los textos legales autorizan opiniones contradictorias (arts, 953,1167 a 1169). Lo cierto es que el objeto es un requisito que esta establecido en forma negativa, es decir, que la ley senala cuales son las cosas y los hechos que no pueden ser objeto de los actos jurfdicos. El principio general es la libertad de los particulares para determinar el objeto del acto, porque nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley o no hacer lo que la ley no prohfbe (art. 19, Const. Nac.). Las excepciones estan establecidas en el artfculo 953, que es una norma de ca pital importancia en el Derecho. Asi, el objeto de los actos juridicos debe ser: 1) cosas que esten enel comercio, o sea, enajenables (art. 2336). Al referirnos al “comercio” no lo hacemos enla comprension del derecho comercial, sino en relation con la posibilidad de enajenacion de la cosa. No estan en el comercio los bienes publicos del Estado, el “bien de familia”, las indemnizaciones por accidentes laborales, etcetera. Pero esto es un error del Codigo, pues pese a que el artfculo 953 expresa que “el objeto de los actos juridicos deben ser cosas que esten en el comercio ” no importa prohibition de todo acto juridico, ya que si bien son inalienables o intransfedibles, pue den ser objeto de location, comodato, concesion, permisps, etcetera; 2) debe tratarse de cosas que por un.motivo especial no se hubiesenprohibido (drogas, armas de guerra, etcetera, aunque bastaba el artfculo 1044 que habla del objeto prohibido por la ley); 3) el objeto debe ser determinado o determina

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ble por las partes o por terceros, al momento o despues de celebrar e) acto (Rivera) requisito que si bien no esta mencionado en el artfculo 953, sf lo esta en su nota y en otras normas (arts. 1170 y 1171) aplicables por analogia a todos Jos actos. Debe determinarse en su especie y cantidad (no se puede vender ‘‘un inmueble”); 4) debe ser posible: la imposibilidad debe ser “absoluta” (para todos, no para un deudor determinado). Ejemplo: inexistencia de la cosa que se obliga a dar; pero, si se compromete a hacer uncuadro quien no tiene condiciones para hacerlo (imposibilidad relativa que afecta solo al sujeto del acto), es valida la obligation, debe abonar indemnizacion si no lo hace. Nota 4: La imposibilidad puede ser "material" o "fisica” (venta de un caballo muerto sin saberlo, obligarse a tocar el eielo con la manos, venta del aire de la estratosfera), o "jurfdica" (objeto que esta prohibido por la ley, cesion de derechos inherentes a la patria potestad), en cuyo caso, al oponerse a ■ una disposicion legal, entrarfamos a! campo de lo ilfcito (acto contra le gem), identificandose con el siguiente requisito de la "licitud".. Ademas, la imposibilidad se debe valorar de manera objetiva, al momento de ser ejecutado el acto, no a I de celebracion (Cifuentes; en contra Rive ra), aunque pueden coincidir ambos tiempos.

5) El objeto debe ser Ucito (todo lo que no esta prohibido por la ley — en sentido material). Ejemplo de objeto ilfcito: pacto sobre herencias futuras, artfculo 1175; uso deshonesto de la cosa locada, artfculo 1503. He dejado para el final, por su importancia, el requisito de que el objeto debe ser conforme a la moral y buenas costumbres (conceptos sinonimos para el Cod. Civ.). Ahora bien, ^que es la moral? Se trata de un concepto imprecisO y fluido. Segun un criterio sociologico (civil, no religioso), es la mo ral media de un pueblo o mas precisamente el criterio medio de los hombres de bien, en un momento dado. Pero la moral no debe ser 10 que el promedio de la gente hace (con un criterio puramente cuantitativo), sino Io que debiera hacer, y no debe inferirse solo de la practica social, pues esta puede extraviarse o tolerar repetidos hechos inmorales originando corrupcion generalizada. Un segundo criterio para determinar que es la moral, es el de la moral cristiana (cumplir con las reglas eticas dadas por la Iglesia). Pero en la prac tica, como lo senala Borda, ambos criterios se aproximan, tanto la moral me dia como la cristiana, sobre todo en pueblos de civilization occidental, que tienert la ihfluencia bimilenaria de la moral cristiana. Hoy predomina este criterio eclectico (Borda, Belluscio, Colombo, Carneiro), en virtud del cual se reconoce la existencia de principios superiores cristianos, aunque la mo ral tiene tambien su fuente en habitos y creencias mutables, segun el medio y el tiempo o realidad historica. El juez debe inferir lo que es moral o inmo ral en cada caso concreto, observando la vida social de nuestros tiempos, las

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caractensticas particulares de cada pueblo; porque la moral, tanto lasociologica como la cristi aria, evolucionari en el curso de los siglos. Al criterio moral cristiano (lo que ensena la Iglesia) se le reprocha un cierto inmovilisr mo, pero salvo ciertos principios inmutables, la doctrina moral cristi an a tambien evoluciona segun los tiempos, aunque mas lentamente. Asi, antes era inmoral el prestamo a interes, que hoy es una herramienta esencial del desarrollo economico; tambien era inmoral el seguro de vida, el corretaje matrimonial, la “claque” y hasta el boxeo. En smtesis, se debe juzgar lo in moral con criterio de hombre prudente, sin hacer caso a los habitos corruptos, ni a la moraliria de una minorfa de pacatos. Ejemplo de objeto inmoral: contratos de trabajo vinculados Con prostibulos,, contrato de “venta de humo”, donation que constituye el pretium stupriihonoidiios pactados excesivos, etcetera, aun cuando muchos de estos ejemplos son propiamente de causa-fin inmbral. Pregunta: ^Quees la “venta de humo”? Respuesta: Es el pago de la influencia politica. En mis Notas de Doc trina,. Derecho Civil Parte General, cito los origenes historicos y los alcances de esta figura, en la nota “Trafico de clientela”. . Pregunta: ^No se afecta la libertad religiosa al elegir el criterio de la moral cristi ana? Respuesta: No, porque la moral cristiana tiene rafz constitucional. El articulo 2° de la Constitucion Nacional impone al gobierno federal el sostenimiento del culto catolico apostolico romano y como bien lo senala el cons titucional istaBi dart Campos, “sostener” significa no solo apoyo economi co, sino fundamentalmente a sus principios o doctrina espiritual. c) Causa. Habiendo admitido la causa final (en su sentido objetivo y subjetivo) como un elemento o requisito de los actos jurfdicos, es necesario para la validez de estos que tengan una causa y que esta sea digna de la tutela juridica. En este sentido, la falta de causa, o si esta es falsa, ilfcita o inmoral conduce a la anulacion del acto (arts. 500/502) y si la causa se fru strate resuelve el acto. La causa se presume aunque no este expresada en el acto, y quien alegue que este no tiene causa, carga con la prueba de la inexistencia (art. 500). A su vez, el acto que exprese una causa falsa o no real, es valido si se funda en otra causa verdadera (art. 501). A continuacion citaremos casos actuales resueltos por los tribunales y extractados por Rivera: falta de causa: pago de deuda que estabaextinguida; asegurar un riesgo inexistente; falsa causa: acto simulado; error sobre la causa principal del acto; causa ilicita o inmoral (movil ilicito conocido por ambas partes): acuerdos de subfacturacion; contrato de ahorro y prestamo

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(circulo, 60 x 1.000) que encubre un juego de azar; eontrato de retribution porcentual a un contador sobre el monto de impuestos ahorrados a una empresa; causa frustrada: venta de taxfmetro sin licencia o de un negocio sin habilitacion municipal. d). Forma. Ya nps hemos referido a este elemento en el capftulo ante rior, y lo estudiarernos en las formas especiales, en el siguiente. 7. Interpretation de los actos juridicos En la interpretacion de los actos jurfdicos, se aplican, entre otras, las siguientes reglas: 1) los actos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de acuerdo con la llamada “regia de oro” de la interpretacion, o sea de “buena fe”, de acuerdo con lo que verosfmiimerite las partes entendieron o debieron entender, obrando con cuidado y prevision (art. 1198), y segun las circunstancias del caso; 2) las clausulas manuscritas prevalecen sobre las impresas; 3) debe atenderse siempre a la que resulta del texto fntegro y no de palabras aisladas, si estas no condicen con el con texto general; 4) en los casos de in terpretacion de actos de ultima voluntad (testamentos) debemos atenernos a desentranar sobre todo la voluntad del testador, no apartarse del texto literal del testamento, y en caso de duda acerca de su validez o nulidad, debe darse por valido, cumpliendo la real voluntad testamentaria; 5) en los contratos de adhesion (polizas de seguros, billetes de viaje, ahorro y prestamo, etc.) las excepciones de responsabilidad deben interpretarse en favor del asegurado o parte mas debil. La doctrina (Cifuentes, Rivera) ha destacado las diferencias que existen entre interpretar una ley o norma juridica e interpretar actos jurfdicos (contratos, etc.): a) En la interpretation de la ley, los hechos anteriores a ella o intencion del legislador (motivos que la inspiraron) carecen de relevancia. En cambio, la intencion de las partes que llevaron a la celebration del acto juridico, los hechos anteriores y sobre todo los posteriores (que se realizan durante su ejecucion) dan un marco explicatorio de lo que las partes quisieron al otorgar el acto. .. b) Las palabras empleadas en las normas legales deben ser interpretadas en su sentido tecnico-juridico, pues se presume que el legislador esta preparado especialmente para sancionarla. Por el contrario, las palabras em pleadas por las partes en un acto juridico, deben ser entendidas en el sentido que les da el uso general, pues desconocen los tecnicismos de la ciencia ju ridica, c) La interpretaci 6n integradora o por analogfa de las leyes civiles es de uso frecuente, mientras que en los actos jurfdicos, frente a una laguna o vacio, habra que pensar que las partes no quisieron obligarse.

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8. Efecto relativo de los actos juridicos. Principio general De 10 expuesto en los articulos 503, 1195 y 1199, surge que los actos juridicos no obligan sino a las partes y sus sucesores universales, no produciendo efectos respecto de los tercerOs ajenos al acto (res inter alios acta). Hstees elprincipio que se denomina “efecto relativo de los actos juridicos”, por oposicion a los hechos oponibles erga omnes (contra todos), como serian por ejemplo los derechos reales o los constitutivos de estado de las per sonas. Pregunta: ^Como se traduce res inter alios acta? Respuesta: En realidad, el aforismo comptejo es res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest que significa “lo actuado entre unos, a los otros ni les perjudica ni les aprovecha”; pero para alivio de ustedes, no necesitan estudiar todo el principio en latin, basta con que sepan el comien zo, que es como se acostumbra citarlo en los libros y escritos judiciales. 9. Limitaciones Para estudiar las numerosas excepciones al principio general senalado anteriormente, en relacion a las partes y terceros, es necesario aclarar previamente el concepto de “sucesores” y luego el de “parte” y “terceros”. —- Sucesor (art. 3262), es la persona a la cual se transmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en adelantûeHa ejerceflos en su pro pio nombre. Se dividen erP‘sucesores universales” (art. 3263), o sea aquellos a quienes pasa todo o una parte alWiiota clel patrimonio de otra persona, con vocacion al todo (ej.: unicamente los herederos); y sucesores singulares”, que son aquellos a quienes pasa un o o mas obj eto s particulareTdeôtra persona, los que pueden ser sucesores singulêsjnorris causa (legatarios) _o “entre viyos” (adquirente en una compraventa). Parte de un acto juridico, es la persona que por medio del acto a cuya formation concurre, ejerce una prerrogativa jurfdica propia: son las perso nas cuyos derechos se adquieren, modifican, o extinguen con el acto. Ejem plo: enunacbm pravent£T 6n'pajêrcom jM dbr^venaea6rfno son partes del acto el escnBa n a y los testigos, porque no intervienen en el acto compraventa conêrrogativas propias, sino en su instrumentacion, son simples intervinientes. Tampoco es parte el “representante”, porque si bien interviene en el acto como otorgante, ejerce una prerrogativa juridica ajena (la de su representado), Ejemplo: si un tutor da en location una casa de su pupilo, partes son el pupilo (locador) y el inquilino (locatario); si un propietario firma un contrato de venta con el presidente y el secretario de una per sona juridica o asociacion, las partes son el propietario y la persona jurfdica.

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En cambio, tarhbien se consideran como si fueran partes, Ids sucesotes universales o herederos, porque reciben el actiyo y pasi vo transmisible del causante, que ha sido parte. — -Tercero es toda persona que no es parte en el acto (definition por ex clusion). Ejemplo: sucesores particulares, representantes, simples intervinientes, acreedores, etcetera. Dentro de los terceros, estan los terceros pro piamente dichos o penitus extranei, que son los que no tienen relacion alguna con el acto, carecen de todo interes directo oTndiFecto en el. Aclarados estos conceptos elementales, analizaremos las limitaciones o excepciones al principio general (res inter alios acta), respecto de los su cesores universales (que son partes) y de los sucesores singulares (terceros). §^ ResnQcioAelos.suces.or^UAmversales. los efectos de los actos iuridicos se extienden acti va v pasi vamente a ellos (arts.l 195 y 3417), excepto: I I los derechos y obligaciones inherentes a la persona, derechos de fainilla, ae la personalidad, etcetera; yip Ios convenidos por las partes como intransmisibles. Ejemplo: renta vitalicia. Como vemos, se trata de los mismos efec tos que produce la muerte, ya estudiados en el ultimo punto del Capftulo VII. © Respecto de j o s sucesores sineulares o terceros, ya dijimos que como principio general , no les afectan ni les benefician los efectos de los acTosreatizados pofsu anteces6r~excepto: a) les ‘‘afectan”,Tos”3erecKos reales que gravan la cosa que adquirieron (hipotecas, prenda, anticresis, servidumbre, usufructo, uso y habitacion) y las obligaciones in rem scriptae (inscriptas en la cosa). Ejemplo: impuestos y contribuciones inmobiliarias, pacto de retroventa, locaciones no vencidas, obligaciones de medianerfa, etcetera, pero el deudor puede liberarse de la obligacion abandonando la cosa para que los acreedores se cobren, porque no esta obiigado con su persona o bie nes, sino solo con la cosa transmitida (art. 3266); b) les “benefician”, segun artfculos 3267 y 3268, Ios derechos propter rem (junto a la cosa), que son dere chos que se consideran accesorios de la cosa, establecidos en beneficio de ella, que por su accesoriedad le aprovechan. Ejemplo: el comprador de una casa alquilada es titular de Ios derechos del locador; los derechos de medianeria, etcetera, que pasan al sucesor aun cuando no esten Comprendidos en el tftulo transmitido; c) les “afectan o benefician”, los actos jundicos de sus antecesores que sirven de antecedentes al derecho, cuyo tftulo se les ha transmitido cum omni sua causa (con todas las ventajas y desventajas del tftulo). Nota 5: En el fondo, esuna apticacion del principio "nemop/ws/i/r/s"(nadie puede transmitir un derecho mejor que el que tiene) que veremos a continuacion. El sucesor singular recibe las obligaciones y derechos que pesan so bre la cosa transmitida, con la que deben tener una vinculacion i'ntima. Es que el derecho de su anterior propietario estaba ya lirriitado por la hipoteca, la prenda, la servidumbre, la locacion, etcetera.

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10. Sucesores. Extension de la transmision En principio, la situation de los sucesores, sean universales o particu lares, es la misma de su autor. El principio general esta establecido en elartfculo 3270, que senala que nadie puede transmitir sobre un objeto, un de recho mejor o mas extenso que el que go/aba (nemo plus juris). Se aplica esta regia con rigor a los sucesores universales, pero para los sucesores sin gulars, tiene excepciones que son las sjguienites: 1) No se aplica a los terceros adquirentes a titulo oneroso y de buena fe de derechos: a) sobre un inmueble (art. 1051); b) o sobre bienes objeto de ac tos viciados de fraude o simulation (arts. 970 y 996); c) sobre derechos ad quiridos a un heredero “aparente” (declarado o mstjltuido como tal, pero que luego se presentan herederos masproximos o concurrentes), segun articulo 3430; tampoco se aplica al poseedor de cosas muebles (arts. 2412 y 3271). 2) El presunto falleci(|o que reaparece en el periodo definitivo, obtiene el reintegro de sus bienes, pero no de los enajenados (art. 32, ley 14.394). 3) Las hipotecas no registradas no afectan a terceros (art. 3135). Ejem plo: el acreedor hipotecario puede accionar contra el deudor* pero no contra el tercero adquirente, quien tiene asi un mejor derecho que el del deudor transmitente. Como vemos, en todos los casos de las tres excepciones mencionadas, la situation de los sucesores singulares, ho es la misma que la de su autor, sino mejor. 11. La representation En el Derecho Romano no se la conocia: nadie podia adquirir derechos por inteiposita persona, se necesitaban dos actos independientes; luego se produjo una evolution hasta llegar a la institucion de la representacion, tal como se Ia conoce actualmente. Para el estudio de su regimen legal, se aplican las reglas del mandato (art. 1870), aunque debe advertirse que, conceptualmente, no se confuriden la representacion con el mandato. Asi puede haber: 1) mandato sin repre sentacion (mandato oculto), en el que se obra a nombre propio en el acto (como si fuera para el), pero por cuenta de otrO (interes ajeno) Ocultando la calidad de mandatario; y 2) representacion sin mandato (ej.: representacion legal o judicial). Tampoco debe confundirse la representacion con el “nun cio” o emisario o mensajero, que es un simple portavoz 6 vehiculo de la vo luntad de otro, qiie no celebra el acto, y por lo tanto, no necesita tener capa cidad de obrar. Representante es la persona que actua en nombre de otra, en virtud de una autori zaci on 1egal o convenci on al, ej erci endo prerrOgati vas j uridicas de

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la otra persona. Las declaraciohes de voluntad no se le atribuyen al repre sentante, sino al representado. Ejemplo: la.compraventa por representantes, en la que no son estos los que compran o venden, sino sus representados. Los representantes pueden ser “signatarios” u otorganles del acto (io firman 0 suscriben) pero no son partes, porque no les alcanzan sus efectos. La representacion, de acuerdo al origen o fuente de la autorizacion, se clasifica en: a) legal onecesaria (representantes de los menores, dementes, sordomudos y penados: padres, tutores, curadores, organos designadbs en los estatutos de las personas juridicas, sfndicos) y b) conventional o voluntaria, en la que son designados por el representado (mandatarios, apoderados en gestion de negocios o en juicios). La representacion conventional o por poder tambien se clasifica, se gun el artfculo 1879 en: a) general (autorizado para todo genero de actos, menos los que requieren autorizacion especial y b) especial (autorizado para uno o mas actos determinados). Hay casos donde no basta el poder general, sino que Iegalmente se necesita el especial, y estan mencionados en el articulo 1881 (transferir derechos reales, constituirlo en fiador, transigir, reconocer hijos, donar, arrendar por mas de 6 anos). Los requisitos de la representacion son: a) que el representante sea ozpaz (en la legal, para ser tutor o curador se necesita 1a mayoria de edad segun artfculo 398; en la conventional el mandatario puede ser menor de edad, se gun art. 1897). A su vez, la representacion esta limitada por la capacidad del representado, porque no puede hacer mas alia de lo que el representado es capaz de hacer (art. 1872); b) que obre dentro de los Umites del poder (si fal ta poder o se excede, puede ser ratificada la representacion por el repre sentado); c) que obre en nombre del representado (si obra en nombre propio y por cuenta de otro, ocultandolo, hay mandato oculto, no representacion). Ejemplo: contrato prestanombre, de comision. Cumplidos estos requisitos, el acto juridico realizado por ei repre sentante se atribuye al representado (art. 1946). 12. Actos susceptibles de representation La regia general es que todos los actos juridicos pueden cjercerse por representacion, excepto: a) testamento (art. 1890); b) contraer matrimonio: en este caso no precede la representation legal ni la conventional (que autorizaba el art. 1881, inc. 5°), por haber sido derogada esta ultima norma por la nueva Ley de Matrimonio Civil 23.515/87; c) ej ercer la patria potestad, tutela, curatela, aunque sf para celebrat ac tos aislados. Ejemplo: poder especial para inscribir un hijo en el colegio, o

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para otorgar conformidad marital en el caso del nuevo aitfculo 1277 del Co digo Civil; d) reconocer hijos: es de aclarar que, en este caso, no procede la repre sentacion legal, pero si la convencional, por poder especial (art. 1881, inc. 6°). 13. Modalidad de los actos juridicos Las “modalidades” de los actos juridicos son elementos accidentales que alterari los efectos normales de dichos actos. Son: la condition, el plazo y el cargo. El Codigo, siguiendo al frances y apartandosevde Freitas, las legisla al tratar de las obligaciones, no obstante tratarse de modalidades de los actos juridicos en general, al punto de que dieron origen en la doctrina moderna .a otra clasificacion de los actos juridicos, en “simples” y “modales”. Es por ello que en esta materia se da una idea general izada de las modalidades, sin perjuicio de su analisis mas detenido que debera hacerse en la materia de Obligaciones. El acto jurfdico es simple y.puro cuando no se halla sometido a condi cion, plazo o cargo. y es modal, cuando esta sometido a alguna de estas mo dalidades. 14. Condicion De lo dispuesto en el articulo 528, surge que la condicion es la clausula por la cual se subordina la adquisicion o la extincion de un derecho, a un acOntecimiento futuro e incierto. Por extension, a ese acontecimiehto o he cho tambien se le llama condicion. Los caracteres de la condicion, son: a) incierto: es el caracter esencial, y ha sido denominado como “contingente” (Buteler) o “fortuito” (Leon). Debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir (un accidente, un granizo). Si fatalmente ocurrira, pero no se sabe en que momento (ej.: la muerte) se trata de plazo incierto y no de condicion (art. 569). A diferencia del plazo in cierto, la ihcertidumbre propia de la condicion se refiere a la realizacion mis ma del hecho, no al tiempo desconocido en que ha de ocurrir, sea mayor o menor (Arauz Castex); b) futuro: esta vinculado con la incertidumbre, pues si se tratara de un hecho pasado o presente, no habria incertidumbre. Ejem plo: si pactamos “Te compro la casa, siempre que tenga aire acondicionado”, si tiene tales instalaciones, la obligacion es pura y simple; y si no las tie ne, no hay acuerdo de voliintades hasta que no averiguen; c) Ucito\ d) no deben ser puramente potestativas de parte del deudor.

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Nota 6: Los cheques, pagares y letras de cambio no pueden estar sujetos a con dition ni cargo (art 1, incs. 2° y 4°, decreto ley 5965/63).

Clasificaciones. Las conditiones se clasifican en: a) Suspensivas y resolutorias. Es la clasificacion mas importante por sus efectos. Es suspensiva (art. 545) cuando lo que se halla subordinado a ella es el nacimiento de un derecho. Ejemplo: el derecho al premio del seguro, nacera si ocurre el siniestro asegurado. “Te regalo mi biblioteca si te recibes de abogado”. Es resolutoria (art. 553) cuando lo que se halla subor dinado a ella es la extincion de un derecho ya adquirido. Ejemplo: “Te vendo mi casa en Cordoba, con la condition de que la venta quedara sin efecto si me trasladan en el trabajo a dicha ciudad”, o sea, que la subsistencia del de recho ya nacido queda supeditada al evento o condicion resolutoria. La diferencia consiste entonces, en que en la condicion suspensiva, el acto no pro duce efectos sino a partir del hecho; en cambio, en la condicion resolutoria el acto produce efectos desde el momento mismo de su celebration, y cesan a partir del evento. b) Potestativas, casuales y mixtas. Son potestativas cuando su cumplimiento depende de la voluntad del obligado, Ejemplo: “Te dare $ 1.000 si quiero hacerlo”. La obligation es nula (art. 542) porque en puridad, no hay obligation. Pero estas son puramentepotestativas, porque si dependiese “de un hecho que puede o no ejecutar la persona”, serfa valida. Ejemplo: “Te vendere mi casa si viajo el ano proximo o si me caso el ano proximo”, a estas se las reputa mixtas. Si se supedita a la voluntad o arbitrio del acreedor, es valida. Ejemplo: una obligation a pagar “si el acreedor lo exige”. Son “casuales” cuando el evento es ajeno a la voluntad de las partes. Ejemplo: resultado de una rifa, granizo, rayo. Son “mixtas” cuando dependen en parte de la voluntad de las, partes y en parte de factores extranos. Ejemplo: “Te regalare el escritorio si fe recibes de abogado”. Aquf, el tftulo depende del interesado y de otros factores, como ser; la posibilidad de seguir estudiando. Son validas. c) Positivasy negativas. Segun que el cambio del estado actual de las cosas se realice por un hecho o por una omision. Esta clasificacion carece de importancia. d) Permitidas y prohihidas. Son permitidas todas 1as no prohibidas, y las prohibidas estan mencionadas en el artfculo 530 (ilfcitas, imppsibles y contrarias a las buenas costumbres). Efectos. Los efectos de la condicion operan de pleno derecho, por el solo hecho de que suceda el acontecimiento pre visto, sin necesidad de decla ration judicial. El efecto principal es que el cumplimientq de la condicion opera retroactivamente a la fecha de celebracion del acto (ex tunc), sea sus pensiva o resolutoria. Como excepciones a este principio senalamos: a) no

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obstante existir condition suspensi va, el titular puede ejercer actos conser vatories, transmit! r, el derecho eventual, y si hubiera sido pues to enposesi on. de:la cosa, se queda con los frutos percibidos (art; 548); b) no obstante existir condicion resolutoria, se queda con los frutos percibidos (art. 547); c) los terceros de buena fe estan protegidos de la retroactividad en la:generalidad de los casos (arts. 549 a 552); tampoco se aplica la retroactividad a los con tratos sucesivos (arrendamientos, contrato de trabajo). Nota 7: Cuando el titular de un derecho condicronal tiene la posesion de las cosas en virtud de ese derecho, es considerado como poseedor de buena fe, resuitandole aplicables los arts. 574 y sigs. y 2422 y sigs.

15. Plazo Es la clausula en virtud de la cual, se difieren o se limitan en el tiempO los efectos de un acto jundico. Pese a que el acontecimiento elegido no sea forzoso, es plazo si surge de la intencion de las partes crear una obligation no supeditada en sunacimiento o extincion (plazo indeterminado, art. 620). Los caracteres del plazo son: a) el hecho es necesario, ha de ocunir fatalmente. Es lo qUe la diferencia de la condicion, donde el hecho puede o no ocurrir, es eventual, De la condicion depende la existencia o resolucion del acto juridico; del plazo depende solo su exigibilidad; b) el hecho es futuro, caracter comun al plazo y a la condicion; c) se supone establecido, salvo pacto en contrario, en favor de ambas partes (art. 570), caracter que ha sido objeto de crftica por la doctrina, y otras legislaciones han establecido el pla zo solo a favor del obligado o deudor, como lo hace el Proyecto Llambias. Como aplicacion del principio, cabe senalar que el acreedor puede negarse a recibir el pago anticipado. Nota 8: L.a modalidad mas frecuente es el plazo, que se da en todos los contratos de/'trato sucesivo" (de cumplimiento prolongado en el tiempo), por ejem plo, la locacion, el comodato, el deposito, etc., porque en algun momento deben concluir.

El plazo se clasifica en: a) Suspensivo y extintivo. Es suspensivo cuan do difiere o suspende los efectos del acto hasta el cumplimiento del plazo. Ejemplo: pagare a noventa dfas. Es extintivo, Cuando se limitan hasta cierto tiempo los efectos del acto, y al cumplirse el plazo, se extinguen. Ejemplo: la muerte extirtgue la renta vitalicia. Es “extintivo” y no “resolutorio” como lo califica el Codigo, porque no opera retroactivamente, sino a partir de la fe cha en que se cumple el plazo. b) Cierto e incierto. Es cierto (art. 567) cuando la fecha esta determi nada con precision. Ejemplo: el 31-XII-1978; a los treinta dfas; el proximo

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plenilunio. Es incierto cuando el plazo si bien se cumple fatalmente por estar fijado en relacion a un hecho necesario (art. 568), no se sabe cuando.Ejemplo: a la muerte de XX; la proxima lluvia; a la vista. Es preciso aclarar -—como lo expresa Borda—- que en la condicion la incertidumbre se refiere a que no se sabe si el acontecimiento ocurrira o no; en cambio, en el plazo lo incierto es solamente la fecha, pero el acontecimiento ocurrira fatalmente. Cabe preguntarnos si la fecha depende de las siguientes clausulas: a mejor fortuna; lo mas pronto posible; cuando cancele una hipoteca, cuando consiga un credito bancario; en todos estos casos it s condicion o plazo in cierto o indeterminado? (subespecie donde el acontecimiento que establece el plazo es impreciso). Es plazo indeterminado, porque la intencion de las partes ha sido acordar facilidades, pero no afectan la existencia de la obliga cion. En estos casos, el juez debe fijar el termino en que el deudor debe cumplir su obligacion (arts. 620 y 752). Nota 9: En el plazo incierto propiamente dicho, el acontecimiento que marca el plazo esta fijado con precision (una muerte, la lluvia, etc.);en cambio, en el plazo indeterminado (como subespecie del plazo incierto) ei aconteci miento que establece el'plazo es impreciso (mejoramiento de la fortuna). Bueno es insistir sobre las distintas acepciones del termino "incierto" segun se refiera a fa condicion y al plazo; en la primera ia incertidumbre ver sa sobre la realizacion misma del hecho (que tal vez no ocurrira); en cam bio en el plazo incierto el hecho fatalmente Ocurrira, versarido ia incertidumbre sobre la fecha en que ocurrira; por ultimo, en el piazo in determinado, a mas de la incertidumbre sobre la fecha, el mismo aconte cimiento que lo establece resuita impreciso e incierto y por ello debe ser fijado judicialrhente.

c) Expreso y tacito. Es tacito cuando, sin fij arlo en forma expresa, surge de la naturaleza del acto. Ejemplo: recibir intereses adelantados significa otorgar plazo tacito hasta el vencimiento del periodo cubierto por los inte reses. En el caso del plazo tacito (a diferencia del plazo indeterminado) no es necesario que el juez fije el plazo, sino que se determina directamente en la sentencia si estaba vend do o no. Efectos, El plazo opera sus efectos ex nunc, es decir, a partir de su ven cimiento, sin retroactividad, no borra lo pasado como la condition. Antes del vencimiento del plazo la obligacion no es exigible, pero se Ie reconocen derechos conservatorios, y es transmisible. Si paga antes, no pue de repetir (art. 571). Despues del vencimiento del plazo, Ia obligacion es exi gible. o se extingue. Se considera que el plazo caduca, entre otras hipotesis: si cae en insolvencia (art. 572), o si se sacan a remate por acreedores hipotecarios o prendarios respecto de otro credito tambien hipotecario oprendario sobre el mis-

A C T O S JURIDICO S

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mo bien (art. 754). La disminucion de lasolvenciano hacecaducarel plazo, pero si puede originar el derecho a embargo preventivo. Gabe aclarar, que la condicion resolutoria, opera ex tunc para atras, como si nunca hubiese existido el acto; en cambio, el plazo resol utorio opera ex nunc, o sea, que el derecho existi o hasta ese momento, en plenitud.

16. Cargo Es una obligacion accesoria y excepcional que, segun parte de la doc trina (Borda, Buteler), se impone solo al que recibe una liberalidad. Ejem plo: legado con cargo de decir misas en memoria4el alma del causante, o de mantener a parientes del testador. Si fuere en un contrato oneroso, segun esta position, ya no serfa cargo, sino la contraprestacion. En distinta posi tion, Llambias y Sal vat estiman que el cargo como obligacion accesoria y excepcional, se impone al. adquirente de un derecho, sin caracter de contra prestacion. Los caracteres del cargo son: es una obligacion (no un suceso extrano), accesoria (recibe la liberalidad o el derecho con el cargo); excepcional (por su naturaleza no es accesorio, sino por la voluntad del testador o donante). Efectos. Como principio general, y a diferencia de la condicion, el incumplimiento del cargo no produce la extincion del derecho principal, sino que faculta al acreedor a exigir judicialmente el cumplimiento del cargo (art. 558 a 560), en el plazo que fija el juez, si no hay plazo de cumplimiento. Esta regia tiene las siguientes excepciones: a) el donante puede pedir la revoca tion de la donation por inejecucion de los cargos (art. 1851); b) los legados tambien pueden ser revocados, si los cargos fueron la causa final o determi nante del legado (art. 3841), con lo que el legado pasa a ser lo accesorio y el cargo lo principal; Nota 10: Es decir que e! legado solo se otorgo en vista al cumplimiento del cargo; es una hipotesis excepcional, porque por regia general los legados tienen como causa final el beneficiar al legatario, y el cargo solo es una obliga cion accesoria.

c) si los cargos importan obligaciones inherentes a la persona del beneficiario, a la muerte de este sin cumplirlos, revoca el derecho (art. 562); d) si los cargos son ilicitos o inmorales, anulan el acto de liberalidad (art. 564). Como vemos, estas excepciones dejan al principio general con muy escaso campo de action. A la inversa, la extincion del derecho principal extingue el cargo, dado el caracter accesorio de este. Un mismo acto puede imponerse como condicion o como cargo. Si hay dudas sobre si es cargo o condicion, debe entenderse que es cargo (art, 558),

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por ser la situacion mas favorable al titular. Ejemplo: un legado cOn la con足 dicion o el cargo de que el beneficiario haga una donacion a ALPI: si es con足 dition, su incumplimiento extingue el legado; si es cargo, no extingue el le足 gado. A su vez, la condicion no puede ser exigida judicialmente; en cambio, el cargo si, y si se negare a cumplir la sentencia, se pueden aplicar astreintes para obligarlo a cumplir, e indemnizaciones al interesado.

GUIAS DE ESTUDIO

Actos Juridicos de Administracion y de Disposicion

Elementos de los Actos Juridicos

A) Conceptos: Actos de “administracion" son los que tienden a la normal explotacion de^otK patrimonio, propio de su destino economico. Actos de "disposicion" son los que implican una modificacion' sustancial en la composition del pa trimonio. B) Ejemplos: De actos de “administracion”: pago de deudas y cobro de creditos; reparation de edificios; reposition de mercaderfas para la continuacion del giro comercial, etc. De actos de “disposicion donaciones, ventas, hipotecas, prendas, transacciones, que no hacen al giro nor mal del negocio, y en general todos los que requieren poder especial o autorizacion. C) Im portancia: La distincion es de suma importancia, y entre las diferencias anotamos las siguientes: a) Los “poderes generales” solo autorizan para actos de administracion. Los de disp0sici6n requieren poderes especiales en la representacion convencional, o autorizacion judicial en la representacion legal. b) Los inhabilitados rio pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, pero si administrarlos. c) Los curadores de los bienes en la ausencia simpley los herederos del presunto fallecido en el perfodo de prenotacion, pueden administrarlos pero no disponer de el los._____________________ A) Sujetos: Son las personas ffsicas o juridicas autoras del acto jurfdico, que para ser valido debert ser sujetos determinados o determinables y otorgado por persona capaz de cambiar su estado de derecho. ____________________ _______

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Elementos de los Actos Juridicos

B) Objeto: Son los bienes (cosas y derecho)’y hechos sobre los que recae el acto juridico. El principio general es la libertad de los particulares para determinar el objeto del acto, con las siguientes Iimitaciones: debe ser determinado o determinable, estar en el comercio, lfcito, posible y conforme a la moral y buenas costumbres. C) Causa final: Es el fin tipificante (sentido objetivo) y el movil determinant^ tenido. en miras por las partes, que se exterioriza (sentido subjetivo). Para la validez del acto, es necesario que tenga una causa, y que esta no sea falsa, ilicita o inmoral. D) Forma: Es la exteriorizacion de la voluntad (forma esencial) cuya validez en sus formas especiales se describen en el Capitulo XII. __________

Actividad N° 21 Explicar el criterio que elige la catedra para determinar si un acto es inmoral.

Interpretation de los Actos Juridicos

A) Principios aplicables: En Ia. interpretacion de los actos juridicos, podemos mencionar las siguientes reglas: a) Los actos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de “buena f e ” (regia de oro de la interpretaci6n); b) Las clausulas manuscritas prevalecen sobre las impresas; c) Debe atenderse a lo que surge del contexto general y no de palabras aisladas; d) En la interpretacion de los actos de ultima voluntad debemos atenernos a desentranar la voluntad del testador. B) Diferencias con la interpretacion de la ley: Podemos destacar las siguientes: a) Las palabras empleadas en las leyes, deben interpretarse en su sentido tecnico-jundico. En cambio, las palabras empleadas en un acto juridico, deben ser entendidas segun los usos y costumbres del lugar en que fueron emitidas; b) Los hechos anteriores o intencion del legislador, carecen de relevancia. Por el contrario, los hechos anteriores. y sobre todo posteriores de un acto juridico, dan un marco explicatorio de lo que las partes quisieron al celebrarlo;___________________

\CVOS JURIDICOS

interpretacion jit# fos Actos Juridicos

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c) La interpretacion por analogfa de las leyes civiles es frecuente; mientras que en los actos jurfdicos, frente a una laguna o vacfo, debera interpretarse que las partes • no quisieron obligarse o contemplarlo. .

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Ejecto Relativa (Acto Juridico)

La Representacion

A) Principio General: Los actos juridicos no obligan sino a las partes y sus sucesores universales ( “res inter alios acta... ”) B) Excepciones: El principio general sufre las siguientes excepciones: a) Los efectos de los actos juridicos no se extienden a las partes y sus sucesores universales, en el caso de los derechos de familia, derechos de la personalidad, derechos inherentes a la persona, y los convenidos por las partes coriio intransmisibles; b) Respecto de los sucesores singulares o terceros, que en principio no les afectaban u obligaban los actos jurfdicos, por exception si les afectan: los actos de su antecesor, si se trata de derechos reales que gravan la cosa (hipotecas, prendas, etc.) y las obligaciones "in rem scriptae" (impuestos inmobiliarios, locaciones no vencidas, obligaciones de medianerfa, etc.). A su vez les benefician los derechos “propter rem" (es titular de los derechos de location, de medianerfa, etc.). A) Concepto: Representantes es la persona que actua en nombre de otra, en virtud de una autorizacion legal o convencional, ejerciendo prerrogativas jundicas de otra persona. B) Clasificacion: La representacion se clasifica en: i ) "legal” (ej.: repre sentantes de los incapaces y penados); y 2) “conve ntional” (ej.: apoderados en juicios. en gestion de negocios, mandatarios). A su vez, la representacion convencional por poder puede ser: a) "general” (para todos genero de actos, menos los que requieran autorizacion especial) y b) “especial” (para actos determinados). C) Requisitos: El representante debe ser: a) capaz; b) obrar en nombre del representado y c) actuar dentro de los Ifmites del poder. D) Efectos: El acto juridico realizado por el representante no se atribuye a este, sino al representado._________________________

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La Representacion

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E) Actos excluidos: En principio, todos los actos jurfdicos pueden ejercerse por representacion, excepto el testamento, contraer matrimonio, ejercer la patria potestad, tutela, curatela. EI reconocimiento de hijos puede hacerse por poder especial (convencional) pero no por los representantes legates._________________________

Actividad N° 22 Responder al siguiente cuestionario: 1) ^Cual es la diferencia entre actos j urfdicos “entre vivos” y de “ultima voluntad” y la importancia de la distincion? 2) Citar ejemplos de falta de causa, falsa causa y causa ilfcita o inmoral. 3) i,Como puede definirse el concepto de “parte” y de “tercero”? 4) Precisar la distincion de la condicion suspensiva y resolutoria, y sus efectos. 5) 6Qu®diferencia existe entre la condicion y el plazo?

CAP1TUL0 X II

FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS. REGLA GENERAL El cuarto y ultimo elemento esencial de los actos juridicos es la forma esencial (como la denomina Llambias), o sea, la manera como se exterioriza 0 manifiesta la voluntad del sujeto en el acto. Toda exteriorizacion de Ia vo1untad tiene una forma o modo de manifestarse (escritos, palabras, telefono, telegrafo, radio, signos, comportamientos, ocupacion de cosas, abandono, entrega de bienes, etc.). Ya dijimos quees un elemento esencial, porque sin exteriorizacion de la voluntad del sujeto, no hay acto voluntario (art. 913) sino proposito mental, que queda in mente retenta, sin llegar a constituir un acto juridico. Este concepto difiere de la forma legal (art. 973) que es solo una de las especies del geriero forma esencial. En nuestro Derecho impera, como regia general, el principio de la li bertad de las formas en los actos juridicos (art. 974), es decir, que cuando la ley no exige forma determinada para algtin acto, los interesados pueden usar la forma que deseen. 1. Clasificaciones Doctrinariamente, los actos juridicos por su forma han sido clasificados en forma distinta, segun los autores, distinguiendose las llamadas clasificacion “clasica” y “moderna”. A) Clasificacion clasica (Salvat, Borda, Llambias, Arauz Castex). Su autor es'Savigny y comienza por distinguir los actos zn formales y no fo r males. Son formales aquellos cuya validez depende de que se hay an cumplido las formas exigidas por la ley o por la voluntad de las partes, que pactan una determinada forma que tiene los mismos efectos que las impuestas por la ley. En este sentido, las partes pueden introducir o reforzar requisitos de forma, pero no dejar sin efecto formas impuestas por la ley (Cifuentes, Ri vera). Los actos no formales son aquellos para lo s queJ aley,nosenalafoFma alguna, siendo las partes libres d e il’egir la que estimen conveniente. Ejem plo de actos no formales: el pago de las obligaciones, la renuncia, la compra venta de muebles no registrables, el juego, apuesta, etcetera. Esta denomi

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nation de formales y no formales ha sido criticada con razon (Lopez Olaciregui, Mosset Iturraspe), pues parecerfa admitir actos sin forma, que no existen, porque la forma esencial es uno de los elementos o requisitos del acto. Es por ello que se ha denominado con mas propiedad, a los actos for males como actos “con forma impuesta”, y a los no formales como actos “con forma libre” (Cifuentes, Betti). C Los actos formales a su vez, se di viden en solemnes y no solemnes. Los a c ta s lo i^ al'es;lsolemnes” son aquellos en que lai omTsion de la forma legal no solo produce la nulidad del acto far?TT()44T~s ^ de todo efecto. salvo que derTv^^n ol5Iiga'S'iones naturales (art. 5l37ncr30)rEjemplo: matrimonio, testamento, donation de inmuebles, discernimiento de la tutela o curatela (por el juez), etcetera..Los actos formales “no solemnes’' son aquellos en los que, al no respetarseTaTormalidad establecidTenTaley, son validos com olaleslO TuenSs), pero s61p"po®ft,oBE!^fTCi§-TfeHl^ queriaos por medio de la formalidad impuesta por la ley, mediante la con version (casos del art. 1184). Ejemplo: la compraventa de inmueble, que debe hacerse por escritura publica. Si se hace por boleto de compraventa, es valido como tal, es decir, vale pero para producir otro efecto: obligar a la otra parte a formalizar en escritura publica el con venio (arts. 1185 y 1187), operandose asf la “conversion” del acto jurfdico, de una obligacion de dar en una de hacer, lo que es imposible en los actos formales solemnes. Otros ejemplos: los once incisos del articulo 1184, y cuando debiendo hacerse por instrumento publico o privado, se otorga verbalmente (art. 1188). Cabe senalar que si una de las partes no cumple voluntariamente con la obligacion de escriturar, puede ser demandado judicialmente, y si tampoco cumple la sentencia, el juez puede escriturar en su nombre, segun se acepta ya pacfficamente por la jurisprudencia. Existe discrepancia en lajurisprudencia sobre si son o no solemnes algunosactos jurfdicos, como la transaction sobre derechos litigiosos, cesion de de rechos, renta vitalicia, etcetera. Al respecto la ley generalmente no Ios distin gue, pero por regia general los actos jurfdicos formales deben reputarse no' solemnes, salvo que expresamente este consagrada la formalidad solemne. Pregunta-. <-,Que es la “conversion”? Respuesta;: La conversion del acto jurfdico es el fenomeno mediante el cual, un acto invalido en su especie o tipo, resuita valido como acto de es pecie o tipo distinto. Ya les di el ejemplo del boleto de compraventa. B) Clasificacion moderna (Guastavino, Mosset Iturraspe, Lopez de Zavalfa, Cifuentes, etc.). En esta clasificacion el acto “formal” es aquel don de la forma es impuesta, aunque no lo sea bajo pena de nulidad, como lo re quiere la clasificacion clasica. De acuerdo con la clasificacion moderna, los

FORMA DE LOS ACTOS .1UR[DfCOS' REGLA GENERAL p §t | i | I

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UCtos formates se clasifican tripartitamente en: \) solemnes absolutes {corresponden a los formales solemnes de la clasificacion clasica); 2) solemnes rdativos (corresponden a Ios no solemnes de la anterior clasificacion), en los que sin sancion de nulidad, se da la conversion, y 3) no solemnes, en los que la forma solo esta impuesta ad probationem (para la prueba); en estos. si no se respeta.la forma requerida no son nulos, pero pueden tornarse ineficaces, porque no pueden ser probados en juicio en caso de ser negados, sino exhibiendo la forma requerida, aunque en. ciertos casos (arts. 1191/1193) se admiten otros medios de prueba e incluso, segun Cifuentes, se podria exigir la formalidad impuesta. Eri estos casos, la forma no hace a {a esencia del acto, sino a la,prueba.de su existencia. Ejemplo: artfculo ! 193 (contratos por mas de diez mil pesos, que deben hacerse por escrito); artfcu lo 2006 (fianza, debe hacerse por escrito); el doble ejemplar en los instrumentos privados. Nota 1: En reatidad los actos no solemnes o ad probationem deben ubicarsefuera de ios actos formales ya quesu regulation es atinente a la ''prueba" de la existencia del acto y no a la "forma" de exteriorizacion de la voluntad del sujeto en el acto.

Pregunta: ^El monto de diez mil pesos, es de la moneda actual9 Respuesta: No. Con las sucesivas monedas se llega a un valor tan exiguo de moneda actual, que todos los contratos deben hacerse por escrito y no pueden probarse por testigos. Pero como es forma exigida solo ad pro bationem puede obviarse y probarse por cualquier medio si se dan los supuestos del artfculo 1191 (Rivera). 2. La forma y la prueba

Conviene distinguir ambos conceptos, porque es muy comun que el mismo elemento constituya a la vez la forma y la prueba de un acto. Ejem plo: escrituras publicas, cheques, etcetera. y La pruebajz,s^eLconjuinto.de medios mediante los cuales se demuestra la existence de un hecho (instrumentos, masrpericias, infbrmes, testificales7etc!). La.forma es uh elemento del acto juridico, contemporanea al acto. La pnjgfca.nQ, esLimjelemehto del acto juridico. y puede ser posterior al acto (si es contemporanea al acto, como en el caso de los instrumentos, se llama prueba “preconstituida”) . La prueba puede referirse a cualquier hecho.. no solo a los actos jurfdicos. Ejemplo: probar un accidente de transito para accionar por los danos. La forma exterioriza la voluntad del sujeto y la prueba demuestra su existencia en caso de ser negada o desconocida.

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3. Autonomia del instrument*)

Debemos distinguir el actojundico, del instrumento que lodocumenta, pueyienen sus propios requisitos de validez, quielsira debe contener la declaracion de voluntad no viciada (sin error, dolo, violencia, simulation, lesion).ffil “instrumento” debe ser firmado (en los instrumentos privados) ;.el oficm TguB ^^^besercapaz xcom^etente/en los instrumehtos p u b lico sr“”~"“ ^ El instrumento puede ser valido (cumplio los requisitos formales citadoS), pero ser anulable el acto (voluntad viciada). En este caso el instrumento valido mantiene su fuerza probatoria para las circunstancias o hechos expuestos en el (entregas efectuadas, reconocimiento de pagos, fecha, etc.). la in versa, puede ser riulo el instrumento^l^.Y llid6 v exigible el acuerdo. si seio£rug^pp£j^(3liEu§^Qjs.’Es el ejemplo de los actos no formales de la clasificacion clasica, y de los no solemnes (ad probationem) de la clasificacion moderna. Asf, un contrato de trabajo o de location celebrado por escritura publica, pero asentado en hojas del protocolo que no corresponden a su fecha, es nula la escritura, pero el contrato es valido y produce todos sus efectos, porque no necesitaban serinstrumentados en escritura publica. Otro ejemplo: un recibo de pago sin firmar es nulo (como instrumento privado), pero probando el pago por otros medios (cheques, testigos, confesional) el pago es valido y extingue la obligation. y TOdo esto nOs dettiuestra que el instrumento tiene un valor autdnomo respecto del acto que documenta. Ello sin perjuicio de que en los actos formales o con formalidad impuesta por la ley, opere la llamada “nulidad refleja”, en la que, si la validez del acto depende de la forma instrumental, la nu lidad del instrumento acarrea o refleja la nulidad del acto (arts. 1044 y 1045).

f f J { I

Nota 2:'En el acto formal y solemne el otorgamiento del instrumento (requerido como forma) es elemento de la existencia del acto; en ei no solemne su otorgamiento funciona exclusivamente como medio de prueba.,

y. 4. Instrum ents publicos Segun la definition clasica, spnjps documen tos escritos otorgados por un oficial publico, con.fas formalidades que la lev establece. El elemento dominante es el oficial publico, que con su autoridad, da fe de la seriedad del acto, y es por ello que la ley les reconoce “autenticidad” (pruebaperse la verdad de su contenido, sin necesidad de comprobaciones posteriores a su otorgamiento o de reconocimiento de firma, exigida en los privados). Advertimos sin embargo, que el oficial publico no es un requisito para todos los instrumentos publicos, pues hay algunos casos legates en que no interviene (art. 979 incs. 3°, 8° y 9°). Por ello, la doctrina moderna (Borda,

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FO R M A DE LOS A C TO S JURIDICO S. REGLA G E N E R A L

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Rentes, Rivera) afirma que ea verdad lo queconfiere a un instrumento la lidad de “publico” es su “autenticidad” reconocida por la ley, mas que la tervencidn del oficial publico. 0ta 3: Documentos e Instrumentos Publicos:

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No cabe identificar los conceptosde "documento" e "instrumento"; el primero es el genero en tanto que el instrumento es la especie; asi todo ins trumento es un documento, pero no todo documento es un instrumento. Por instrumento entendemosa toda declaration escrita de la voluntad, en cambio por documento, a mas de los instrumentos, pueden ser tambien las exteri.orizaciones nojnstrumentalesque prueben ciertos hechos, como las fotografias, los pianos, recortes de diarios, dibujos, microfilmes, programas de computation (software), grabacionesen cassettes, etcetera. En la esfera de los documentos publicos que no son instrumentos cabe mencionar las meras actuaciones adm inistrates (Fiorini, Cassagne), docu mentos historicos archivados, actas de sesiones.de las Camaras del Congreso, etcetera. Para Fiorini, los documentos oficiales publicos (leyes, decretos, ordenanzas, acordadas, reglamentos, convenios internacionales) tienen validez politica superior a los instrumentos publicos. Para la doctrina y jurispru dencia mayoritaria se identifjcan en su valor jurfdico.

5. Enumeracion legal

Articulo 979: El inciso 1° se refiere a las escrituras publicas. Cuando menciona “otros funcionarios” se esta refiriendo a los jneces de paz, consules argentinos en el extranjero, embajadores. Inciso 2°: es el mas generico, y comprende innumerables casos. Cuando se refiere a los escribanos, a di ferencia del anterior inciso, se vincula con lost instrumentos notariales “fuera de protocolo” (certificacion de firmas e impresiones digit ales, inventarios, actas de constataci6n, testamentos cerrados, etc.). Al referirse a los funcionarios publicos en general, comprende los de los tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial (decretos, resoluciones, sentencias, providencias simples de los secretarios y sus certificaciones sobre autenticidad de las fotocopias, oficios y cedulas diligenciadas, boletas de depositos judiciales, etc.):Inciso 3°: “Los asientos en los libros de los corredores’\ no se refiere a los corredores de comercio comunes, sino a los corredores mantimos que realizan las polizas de fletamento (art. 1201, C6d. Com.), disposicion ya derogada por la Ley General de la Navegacion 20.094, por lo que este inciso carece de aplicacion. Inciso 4°: cuando menciona las actas judiciales, los escribanos a que se refiere son los secretarios de juzgados* que actualmente tienen que ser abogados, incluso en Salta. Incluye al “cargo” puesto al pie de los escritos judiciales, pero no a los escritos presentados por las partes al juz-

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gado, porque no existe garantia sobre la autcnticidad de la firm a, no hay actividad fedante, y, por la tanto,. puede acreditarse que la firma no pertenece a quien aparece como firmando ei escrito. Inciso 5°: su objetivo es dar au tenticidad a las obligaciones que el Estado emite o acepta, para afianzar el credito publico. “Las cuentas sacadas de Ids libros fiscales” no son las de los libros de Ids contratistas particulates, aunque seari visados pot la muni cipal! dad, y aun cuando las leyes les den caracter ejecuti vo, pOrque estas no protegen el interes fiscal tenido en cuenta por la norma. Inciso 6°: ha caido en desuso, pues el Estado solo acepta e! pago al contadO, previo al despacho de las mercadenas. Inciso 7°: son los bonos o tftulos de emprestitos publicos, que ya estaban incluidos en el inciso 5°: Inciso 8°: son las acciones y cupones de las sociedades anonimas y en comandita por acciones. Inciso 9°: es aplicable a las libretas de ahorro de los bancos; los billetes solo ios emite el Banco Central . Inciso 10: no solo los asientos de matrimortios, sinO tambien los de nafeimientos, defunciones y las paitidas parroquiales anteriores a la creacion del respective Registro Civil. La enumeracion legal no es taxativa, sino meramente ejemplificativa, pudiendo admitirse otros casos si encuadran en la definicion general (Llambfas, Borda, Cifuentes, Rivera). Eii cambio Sal vat estima que es taxativa. El diferendo no tiene importancia^ pues el inciso 2° se asimila a la definicion general, y, por lo tanto, comprende todas las hipotesis que cumplan con los requisitos del concepto clasico de instrumento publico, y a los que la ley les otorgue autenticidad por si mismos. Nota 4>Para la jurisprudenciasi.sQn instrumentos publicos: las patentesde autos, los telegra.mas colaci.onados, las.cartas docurpentos, las ceduias de iden. tidad, los certificados de transferencia de automotores. En cambio, no son instrumentos publicos: los certificados de buena conducta que emite la policta, las version es ta quSgraficas de los testigos en juiciosorales, las.copias simples no autorizadas. Las "actuaciones adrpinistrativas" no son instrumentos publicos'sino do cuments administrates que se presumen autenticos, ptro que admiten ' cualquier prueba en contrario (Rivera), motivo por el cual no requieren querella de falsedad. Sal vat, Spota y parte de la doctrina considera que los escritos agregadps . al expedience judicial, una vez asentado el cargo, son instrumentos pubfi. pos, porque.sostiene Spota, todo el expediente judicial es un instrumento . odocumento publico. En cambio Lopez Otacjregui, Arauz Cast ex y Rivera, en posicion que sigue Ja catedra, estiman que no io son, salvo, el cargo, pues.no existe garantia sobre la autenticidad de la firma, ningun funcio. nario, hi el Secretario del Juzgado, da fe de ello, no hay pues, ningupa ac. - tividad fedante.

FORMA OK LOS ACTOS JURIDICOS; REOLA GENERA!

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% Requisitos de validez; Son tres: ique el oficial o funcionano publico sea capat que sea comfii'kmte, y que se guarden \d&fohnalidades legates. 1) La capacidad alude a que debe ser nombrado por autoridad publica Competente y puesto en posesion del cargo. Si no hubo designation, y actua dc hecho, sus actos son invalidos; y aunque fuese bien designado, hasta que no sea puesto en posesion del cargo, no puede otorgar actos validos. ■■Nota 5: En este caso, capacidad equivale a "investidura". ..

v No interesa si reunfa las condiciones legales de idoneidad (art.982). Aunque estuviera mal nombrado (investidura irregular), es oficial publico, porque de acuerdo a la norma citada tendrfa investidura suficiente, o “plau sible” segun la denomina Spota. Como vemos, este concepto de la capaci dad del oficial publico difiere del de la capacidad como atributo de la per sonalidad del artfculo 52. Asf, puede el oficial publico ser un menor (nombrado mal, por error o abuso de poder) y sin embargo, otorgar actos va lidos. Lo que interesa es la “investidura plausible”, o sea, que a los ojos de todos era un funcionario con condiciones legales, por haber sido designado por autoridad competente y puesto en posesion de su cargo. Cesala capacidad, por la notification personal o por la publicacion en el Boletin Oficial de la cesantfa, reemplazoo suspension (art. 983), siendo en con secuencia validos los actos que otorgue antes de que se le notifique el cese. e invalidos los posteriores a la notification. En el caso de renuncias, desde que han sido aceptadas, pues antes no pueden abandonar sus funciones. Aunque estuviera designado por autoridad competente y puesto en sus funciones (investiduraplausible), el artfculo 985 establece su incompatibilidad (incapacidad de derecho) para intervenir en los actos en los que el o sus parien tes dentro del cuarto grado (rnatrimonialeso extramatrimoniales, consangufneos o afines) fuesen interesados directos. La doctrina agrega al conyuge y la jurisprudencia a laconcubina, por lo que los actos que autoricen en estas condiciones seran nulos, por incapacidad. Ejemplo: el escribano, como fun cionario publico, no puede certificar la firma de su cunado o de su conyuge. Pero si los parientes actuan como simples mandatarios, sin tener interes per sonal en el acto, como lo afirma Borda* no hay incompatibilidad. Pregunta: ^Quienes son los parientes consangufneos hasta el cuarto grado? s .

El Capftulo' de Noias de Docirtna, contiene el articulo redactado por el Dr. Benjamin Perez: ‘‘Investidura plausible" vinculado ;al tema. Sy iectura resulta complementaria y obligatoria

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Respuesta: En el parentesco por consanguinidad, el cuarto grado en la lmea directa (ascendiente-descendiente) alcanza hasta el tataranieto (y reciprocamente) y en la lmea indirecta o colateral, hasta los primos hermanos y sobrinos nietos (y recfprocamente). Nota 6: Arauz Castex, discrepando con ia doctrina maYoritaria, entiende que en el caso de los parientes por afinidad debe limitarse al segundo grado, por ser el ultimo al que las leyes acuerdan efectos juridicos. No existe incompatibilidad cuando se trata de interesados indirectos, es decir, de personas que actuan no por sus propios derechos sino en repre sentacion de terceros (ejemplo: apoderado de otra persona o repre sentante de persona juridica).

2) La competencia del funcionario publico debe ser, segun el articulo 980, ratione materiae (competente por razon de la materia, de sus funcio nes) y ratione loci, tambien llamada territorial, o sea que debe ser competen te o tener jurisdiction en el lugar donde actua, salvo que se trate de un error comun (art. 981), como es el caso de los lugares fronterizos aun no miiy definidos. Como bien lo aclara Ri vera, los limites de la jurisdiction solo rigen res pecto del oficial publico, no de las partes del acto, las que pueden realizarlo en cualquier lugar, sin estar por el lugar de su domicilio ni por la ubicacion del bien al que se refiera el acto. Asi, si la escritura de una compraventa la realiza un escribano con jurisdiction en Salta, no importa si el bien esta situado en Tucuman ni que el vendedor se domicilie en Jujuy y el comprador en Catamarca. La nueva ley 24.441 agrego al articulo 980 lo siguiente: “Los instrumentos publicos extendidos de acuerdo a lo que establece este Codigo gozan de enterafe yproducen identicos efectos en todo elterritorio de laRepublica Argentina, cualquiera sea la jurisdiction donde se hubieren otorgado Con esto se asegura Ia libre circulation de los instrumentos publicos, los que deben ser inscriptos en los respectivos registros sin necesidad de cumplir con recaudos provinciates (como el de que la inscripcion debfa ser* hecha por escribano con jurisdiction en la provincia del Registro). Nota 7: Asi como un Secretaric carecede competencia material para dictarsentencias, el juez tampoco la tiene para.expedir testimonios de un expedien t s porque carece de facultades fedatarias.

3) Las formalidades legates estan establecidas por la ley para cada acto. Existen formalidades generales, aplicables a todos los instrumentos publicos, como ser: a) la firma de todos los interesados que figuran en el ins trumento como comparecientes, pues de otro modo no vale para ninguno (art. 988); si no sabe firmar, otra persona firma en su nombre (“firma a ruego”) por aplicacion analogica del articulo 1001; b) la firma del oficial publi-

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§0 (nota al art. 987). Si carecen de ella, son nulos (Cifuentes, Rivera, etc.) o jlnexistentes” (Llambfas); c) las enmiendas* entrelineados, tachaduras o botraduras en partesesenciales deben ser salvadas, pero no de puno y letra, sal^VOen las escrituras publicas (art. 989); d) los testigos, pueden ser “instru'ITientales” (cuando su presencia es requerida para la validez del acto. E j a r t . 1035); “de conocimiento” (son los que justifican la identidad de las partes Cuando ei oficial publico no las conoce. Ej.: art. 1002)y “honorarios” (en fhonor de las partes, cuya presencia no es necesaria. Ej.: testigos honorarios D suplementarios en los casamientos). Para la validez del acto, solo son imiortantes o esenciales los testigos instrumentales; no los de conocimiento ni OS honorarios. Ademas, los testigos no deben ser inhabiles (art. 990). El error comun sobre la incapacidad, salva la nulidad (art. 991); e) Boffi Boggero, Rivera y Cifuentes, sostienen que tambien son requisitos la fecha y el lugar, importante para determinar la capacidad de las partes y el oficial pu blico, testigos, etcetera, y la competencia territorial.

Pregunta: ^La nulidad por enmiendas no salvadas, anula la enmienda 0 todo el acto? Respuesta: Al recaer en parte esencial, la nulidad es de todo el acto, no s61o de la tachadura o enmienda. Nota 8: En principio, son clausulas esenciales de un instrumento pubiico aqueilas cuya falsedad pudieran dar lugar a una modificacion en los derechos de las partes. Asi, son partes esenciales: la fecha del instrumento, los nombres, lascantidades, las condiciones, etcetera. A contrario sensu, no seran partes esenciales, en principio, aqueilas cuya falsedad no puedan alterar en lo fundamental el derecho de las partes, Como ei domicilio de las partes.

7. Efectos de su inobservancia La inobservancia de los requisitos de validez de los instrumentos pu blicos, tienen como efecto su nulidad. Pero el instrumento invalido, vale como instrumento privado, si esta firmado por las partes, aunque no reuna las condiciones requeridas para Ios instrumentos privados (ej.: que no se hubiere otorgado doble ejemplar). Este fenomeno se llama “conversion” de instrumento publico inv&lido en privado (art. 987). Nos estamos refiriendo a un instrumento pubiico invalido, pero siempre que emane de oficial publi co, aunque sea incompetente. Ademas, la conversion no se aplica en los ca sos de solemnidad absoluta. Cabe senalar que el instrumento publico nulo convertido en privado, no se beneficia con la autenticidad de las firmas ni con la fecha cierta, que deben ser obtenidas a sus efectos, como en todo instrumento privado nuevo,

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por lo que la importancia de la “conversion” es reducida, limitandose a suplir la anacronica exigentia del doble ejemplar, que es la unica formalidad exigida fuera de las firmas de las partes (Salvat, Borda, Rivera). 8. Fuerza probatoria de su contenido Como principio general; los inStrumentos publicos (a diferencia de los privados) gozan de “presuncion de autenticidad”, prueban por sf mismos en tre las partes y contra terceros, bastando su sola exhibition* sin perjuicio de que esta autenticidad pueda ser controvertida en juicio. En cuanto a su con tenido, no todas las clausulas gozan de la misma fe. Deben distinguirse tres enunciaciones: ■ 1) Hechos cumplidos por el oficial publico o pasados ante su presencia. Se. refiere a Io que el oficial publico ha hecho, visto u ofdo (y otras percepciones sensoriales: tacto, gusto, olfato, que pueden ser objeto del acto fedante), por suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones. Ejemplo: la fecha; que se constituyo en el domicilio; que ha entregado una notification; lo que dijeron o entregaron; autenticidad de la firma; formalidades observadas; etcetera. La fe se refiere a la existencia material de los he chos, no a su sinceridad. Pero no debe tratarse de aseveraciones del oficial publico al margen de su cometido o competencia. Ejemplo: estan al margen de su competencia, la salud mental de las partes (ej.: que estaba “en su sario juicio,? o “con pleno conocimiento de las cosas”) u otras acti vidades que impliquen un juicio de valor o consideraciones. Estos hechos hacen plena fe, hasta que el instrumento sea argiiido de falso, por querella o redarguqion de falsedad en sede criminal o civil (art. 993). La falsedad puede ser “material” (ffsica: borrones, entrelfneas, falsi fication de firmas, adulteration, supresion) o “ideologica” (el oficial publico hace afirmaciones no veraces. sobre lo que dice haber visto u oido o presenciado). La falsedad civil en un j uicio en tramite, se redarguye por incidente, en el que interviene como parte el oficial publico, el que debera promo verse dentro de los diez dias de efectuada la impugnacion, y se resuelve junto con la sentencia (art. 395, CPCC Salta); tambien puede hacerse por accion prin cipal independiente, en otro juicio. Si hay evidencia de la falsedad, eljuez puede ordenar como medida cautelar, la suspension provisional del a plena fe y sus efectos probatorios (Pelosi, Ghersi, Rivera). 2) Manifestaciones de las partes. Se refiere a la sinceridad de.las clau sulas o verdad del contenido de las declaraciones o manifestaciones de las partes en el acto, que el oficial publico recibe y transcribe, sin obligation de comprobar su veracidad. Ejemplo: puede con star en el instrumento publipp que vende, y en realidad se trata de una donation disimulada; que pago y lue go me devuelven la piata.

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Estas manifestaciones de las partes contenidas en las clausulas de un instrumento publico pueden ser “dispositivas” (hacen al objeto principal del acto) y “ehunciativas” (expresiones cuya supresion deja intacto el objeto o acuerdo). Veremos su distinta fuerza probatoria: A) Clausulas dispositivas (art, 994). Hacen plena fe (Ri vera acl ara que debe entenderse en el sentido de prueba “completa” no “indiscutible”) res pecto de las partes y de terceros, pero hasta la simple prueba en contrario. No es necesaria la querella de falsedad (a traves de una action o un incidente es pecial), como en el caso anterior, porque no esta comprometido el oficial pu blico, sino las partes, bastando que en el juicio en que se invoca el instrumento publico, se aporten pruebas de la falta de veracidad de las declaraciones de las partes. El instrumento publico es regular, correcto en cuanto a lo que las partes dijeron (que lo dijeron) pero puede ser falso en cuanto a su sinceridad, de la que no podna dar fe el oficial publico. E) Clausulas enunciativas. Se dividen en “directas” (tienen relacion directa con el objeto del acto). Ejemplo: que pago la primera cuota, o inte reses o que se hizo la tradition antes del acto, etcetera; e “ indirectas” (son unilaterales y tienen una relacion lejana con el objeto del acto). Ejemplo: origen del dinero con que se paga. Las clausulas enunciativas directas, que no podrian suprimirse sin alterar el significado del acto, tienen el mismo valor probatorio que las clau sulas dispositivas (art. 995). En cambio, las clausulas enunciativas indirec tas (cuya supresion total deja intacto el acto) no hacen plena fe; solo constituyen principio de prueba por escrito oponible a la parte que las ha expresado, no a la otra ni a terceros. Nota 9: Los hechos cumplidos por el oficial publico o pasados ante su presencia y las manifestaciones de las partes que conceptuafizamos como clausulas dispositivasy enunciativas directas (i y 2 A y B directas), sonenunciaciones que hacen plena fe no solo entre las partes, sino tambien respecto de terceros (arts. 994 y 995). Esta plena fe contra terceros se refiere a la prue ba de los hechos documentados, pero no a los efectos del acto respecto de terceros, que no puede afectarlos porque son "res //7fera//os acta", Ejemplo: si el vendedor manifiesta que existe eh provecho de la cosa una servidumbre de paso o de vista, sobre el patio vecino, esta clausula enunciativa directa no sirve al comprador de la cosa como tftulo para reclamar la servidumbre; otro ejemplo: si el vendedor manifiesta que las paredes son privativas y no medianeras, ello no constituye tftulo. de dominio.

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9. Escrituras publicas Son una ciase especial de instrumentos publicos que se caracterizan por ser otorgados por los escribanos o sus sustitutos legates, en sus libros de protocolo. Los sustitutos legales son los jueces de paz cuando no haya escribanos en el lugar y los ministros diplomaticos y consules acreditados en el extranjero. Pregunta: ^Las “actas” notariales son tambien escrituras publicas? Respuesta: La doctrina las distingue senalando que las escrituras publi cas instrumentan “actos juridicos”, mientras que las actas notariales constatan simples hechos o hechos juridicos, pudiendo o no ser incorporadas al protocolo. Pero participo del criterio que sostiene que la eficacia probatoria es la misma que la de Ios instrumentos publicos, pues son una clase de estos (art. 979, inc. 2°), aunque esta opinion no es pacifica, y se ha sostenido que pueden ser desvirtuadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de acudir a la querella por falsedad (Rivera).

Deben concurrir todos los requisitos que ya estudiamos para los instru mentos publicos, o sea: capacidad, competencia y formalidades legales. La capacidad y competencia de los escribanos publicos en nuestra Provincia esta regida por la ley 6486/87 (Codigo del Notariado). En cuanto a la capacidad, los escribanos publicos son nombrados por el Poder Ejecutivo, como titulares de un Registro Notarial, otorgandoseles el numero respectivo, tomando posesion y jurando ante el presidente del Colegio de Escribanos. La competencia “territorial”, en virtud de lo dispuesto por el decreto nacional 2293/92, se extiende a todo el territorio de la Republica Argentina, con una unica inscripcion en el colegio o registro que corresponda al de su domicilio real, o sea, que son competentes para realizar escrituras publicas en toda la Nation, cualquiera fuere el distrito, pueblo o ciudad donde se domicilien y esten matriculados. Ademas, y segun lo dispuesto por el nuevo agregado al articulo 997 (ley 24.441): '*Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podran im porter ciargas tributarias hi tasas retributivas que establezcan diferencias de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar del cum-' plimiento de las obligaciones o en elfuncionario interviniente ”. En Cuanto a la competencia “material”, pueden dar fe y autenticar toda clase de hechos y actos juridicos, asesorar como profesionales del Derecho, certificar la au-

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tenticidad de la firma, la existencia de las personas, proceder a efectuar intimaciones, notificaciones, etcetera. Lmformalidades Qxigidas para la escrituras publicas, entre otras, son: deben ser hechas en el protocolo, guardar un orden cronologico inexcusa ble; no es necesario que sean de puno y letra del escribano. Deben ser redactadas en idioma national, y si no hablan nuestro idioma las partes, debe redactarse una minuta en idioma extranjero y la traduction al castellano por traductor publico, protocolizandose ambas. Las cantidades deben expresarse en letras y no en numeros. Los entrerrenglones y borraduras deben ser salvadosde puno y letra por el escribano (art. 1001).Laley 15.875/61 suprimio la exigencia de dos testigos instrumentales en toda escritura, que contenia el articulo 1001 del Codigo Civil; ahora, solo cuando lo requiera el escribano o las partes lo juzguen conveniente, salvo cuando estan exigidos legalmente, como es el caso de la fecha cierta (art. 1035, inc. 2°), el testamento por acto publico (art. 3654) y el testamentocerrado (art. 3666). Antes, el articulo 1003 exigfa la transcription en la escritura publica de los “documentos habilitantes’'' y procuraciones, que son los quejustifican la personerfa de los representantes, cuando las partes actuan mediante repre sentante legal o conventional (ej.: el poder; contratos de sociedad; resolu tion que discieme la tutela o curatela, etc.). Ahora, despues de la reforma del articulo 1003 por la ley 15.875/61, se reemplazo la “transcription” por la “agregacion” al protocolo, manifestandose en la escritura solo que se le han presentado los documentos, no siendo necesario que conste que los poderes son suficientes. No obstante, es conveniente, aunque no obligaforio, que se haga una relacion o smtesis que Ios individualice. Si hay que devolverlos, porque sirven para mas de un asunto (poderes generales, contratos de sociedad, etc.), se agrega copia autenticada por el mismo escribano, y se devuelven. Si el representante ya hubiere actuado antes en la misma escribania, y sus poderes ya estuvieren alii protocolizados, solo se da fe de ello y se indica el folio y ano. No requieren presentation de documentos habilitantes, los pa dres para obrar por sus hijos menores, ni los funcionarios publicos, para los que basta el decreto de designacion ya publicado. La falta de agregacion de los documentos habilitantes al protocolo, no anula la escritura publica, sino que solo es pasible de una sancion al escribano que incurrio en la omision. 11. Causas de nulidad Las escrituras publicas pueden ser nulas, por las siguientes causas: a) falta de capacidad o de competencia material o.territorial del funcionario pu blico (arts. 980,983,985); b) en cuanto a las formalidades, se invierte la re gia de los articulos 18 y 986 del Codigo Civil que reputan nulo todo acto pro hibido por la ley, o que no hayan llenado las formas prescriptas. En el caso

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especial de las escrituras publicas, las fallas de forma no producen la nulidad de la escritura, a menos que asf se haya dispuesto en forma directa en la ley (art. 1004), sin perjuicio de las sanciones que puedan caber a los escribanos. La ley ha dispuesto expresamente las siguientes causas de nulidad en cuanto a las formas: 1) Causas del artfculo J004: falta de fecha, lugar, nombre de los otorgantes, firma de-las partes o “a ruego”, si no saben o no pueden firmar, firma de los testigos instrumentales. No es nula la fecha incompleta, si esta bien protocolizaday puede aclararse. La impresion digital no reemplaza a la firma. 2) Causas de los articulos 998 y 1005:no hay an sido hechas en el protocol©, o respetado el orden cronologico, salvo que se trate de un simple error, pero no existan dudas de la fecha en que se otorgo. 3) Causas del articulo 989: las enmiendas o borradur^s en partes esenciales, queno hayan sido salvadas de pufio y letra por el escribano al final, torna anulables las escrituras. La falta de firma del escribano hace a la nulidad de la escritura (Rivera) o mas propiamente a su inexistencia (Llambias) para los que adherimos a la teorfa de la inexistencia, aun con los alcances mas restringidos. Cuando solo se trata del nombre de las partes u otras circunstancias equivocadamente asentadas en la escritura, se puede otorgar una escritura rectificatoria si ambas partes estan de acuerdo, y si no lo estan debera rec tificarse por via de informacion judicial (Borda). Nota 10: Si secomete un error en el nombre o apellido de los intervinientes la es critura es nula (art 1004), salvo que la persona pueda ser individualizada, a cuyo efecto puede subsanarse por via notarial o judicial (informacion sumaria). La escritura rectificatoria debe concordar con la matriz, por lo que debe dejarse las debidas constancias en esta. En cuanto a fas firmas. no es necesario que sean firmadas todas las fojas, ya que el Escribano da fe de la "unidad del acto"

12. Copias Otorgada una escritura publica, el escribano debe dar cbpia o primer testimonio a las partes que lo pidieren (a los otorgantes y a sus sucesores universales). Al expedir la copia el escribano debe poner nota de la persona a quien se otorga, fecha, registro, que se trata de primer testimonio, y firmarla. Pueden ser formularios impresos o copia fotografica, pero en estos casos, el "concuerda” debe ser de su puno y letra. El problema que planteamos en este tftulo, es el de las segundas (las ultenores tahibien se denominan “segundas”) copias que se requieran por las partes, si es que se ha perdido o destruido la primera. Tambiense otorgan por el escribano, pero si la escritura contuviese obligaciones de dar o hacer in-

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cumplidas, la segunda copia se debe dar previa autorizacion judicial (art. 1007), en un procedimiento donde el juez cita a. ana audiencia a las partes para que comparen la exactitud de la copia respecto del original, y si hay oposicion, se sigue por juicio sumansimo. Este procedimiento sumansimo y verbal, esta reglado en el articulo 815 del Codigo Procesal de Salta (art, 778, CPCCN). Lajurisprudenciadecidioque la autorizacion judicial solo es necesaria en el caso de que las obligaciones de dar o hacer estipuladas en la escritura, se hallen pendientes de cumplimiento, a cuyo efecto puede probarse por informes que, en su caso, ya estan extinguidas. Las copias asf expedidas tienen el mismo valor que la matriz, pero si hay diferencias, se esta a esta (arts. 1009 y 1010). La misma solucion rige parael caso de perdida o destruction total o parcial del protocolo, en los que no es posible obtener segundas copias (arts. 1011. Cod. Civ.; 779. Cod. Proc. Nac. y 816. Cod. Proc. de Salta). 13. Protocolizacion La protocolizacion consiste en incorporar al protocolo de un escribano un documentor otorgandose el acta respectiva (acta de protocolizacion) Existen dos clases: a) Protocolizacion voluntaria: la incorporation se hace a simple pedido de partes o de terceros. Ejemplo: para dar fecha cierta a un instrumento privado, caso en que se requieren los dos testigos exigidos por el articulo 1035 inciso 2°; por razones de seguridad (art. 3690), para evitar que se pierdan incluso instrumentos publicos, como ser certificados de nacimiento o matrimonio extranjeros. En esta clase de protocolizacion, si se tratare de ins trumentos privados, obtienen fecha cierta, pero no autenticidad, por lo que no se transforman en instrumentos publicos. Borda prefiere denominarla “agregacion al protocolo”, reservando la calificacion “protocolizacion” a la judicial, por estimar que la orden judicial es requisito indispensable para que exista protocolizacion, cuyo efecto principal es transformar el instrumento privado en publico (art. 984). b) Protocolizacion judicial o por exigenciade la ley de instrumentos privados, que se realiza por una orden judicial, que se expide despues de un procedimiento judicial en el cual se cita a las otras partes a reconocer la fir ma del documento privado, y si estas no concurren o niegan la autenticidad, puede esta ser acreditada en el mismo proceso mediante las pericias o eomprobaciones respectivas. En este caso, el documento privado debidamente reconocido o declarado tal y ordenada su protocolizacion en la escribanfa que elige el peticionante, adquiere el efecto de instrumento publico (fecha cierta y autenticidad) desde el dia en que el juez ordeno la protocolizacion (arts. 984 in fine, y 1003). Otros casos en que la ley exige esta protocoliza-

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cion judicial, son los raencionados en los articulos 1211, 3129 (titulos extranjeros que transfieren derechos sobre inmuebles situados en nuestropais) y 3691 (testamento olografo y cerrado). 14, Organization del notariado en Salta El Codigo del Notariado de Salta actual, fue sancionado por ley 6486/87. (En la Nation rige la ley 12.990). Lareglamentacion de las funeiones de los escribanos publicos es de resorte provincial, porque son funcionarios publicos (asi los califican las propias leyes) e incluso pueden requerir el auxilio de la fuerza publica para el ejercicio de sus funeiones. Otros autores estiman que no son funcionarios publicos sino concesionarios de un servicio publico (Orelle, Alterini, Cifuentes) o profesionales del Derecho que ejercen una funcion publica (Bueres). En Salta, el decreto 16/95 reglamenta el procedimiento para acceder a la titularidad de un registro notarial. Para ser designados como escribanos publicos “de registro” deben ser argentinos, nativos o naturalizados, tener residencia en la pro vinci a no menor a cuatro anos, may ores de edad, con tf tulo habilitante y carecer de antecedentes penales o disciplinarios/Los registros se adjudican por el Poder Ejecutivo, y los nuevos se crean por ley provincial, uno por cada 10.000 habitantes en cada departamento, habiendose dividido la provincia en diez departamentos territoriales. Los nuevos registros se adjudican previa aprobacion de una evaluation de idoneidad (escrita y oral) ante un jurado calificador o por el sistema de la adscripcion (adjuncion) por dos anos, a option del aspirante. El gobierno y la disciplina estan a cargo del Tribunal de.Superintendencia (formado por el presidente de la Corte de Justicia y dos vocales de Corte) y por el Colegio de Escriba nos. Las sanciones que consistan en suspensiones menores de un mes o multa las puede disponer directamente el Colegio de Escribanos con apelacion al Tribunal; y las que se estimen superiores a dicho plazo solo las sanciona en instancia original y unica el Tribunal de Superintendencia, previo suma- , rio y dictamen del Colegio. Los escribanos adjuntos o adscriptos, cuyo numero ya no es limitado (ley 6730/93) se designan por el Poder Ejecutivo. Actuan en el mismo protocolo del titular, pero pueden realizar los mismos actos del titular y son responsables de los actos que formalicen. Existe un Inspector del Notariado, como funcionario judicial nombrado por la Corte a propuesta del Colegio de Escribanos. Realiza vigilancia directa en los registros, aconsej a, informa, hace sumarios, etcetera. Nota 11: Los escribanos “autorizantes" (sin registro) pueden realizar todos ios actos que no-requieran protocolizacion (no tienen libro de protocolo, ni son ads^-

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eriptos); pueden realizar certifications de firmas (ode impresion digital), inventarios, antecedentes de tttulos, certificaciones varias, etcetera.

15. Instrumentos privados Son documentos firmados por las partes, sin intervencion de oficial pu blico alguno. El genero son los “instrumentos particulares” que pueden ser firmados (instrumentos privados) o no firmados. A continuation nos referimos a los instrumentos privados, que es la especie regulada en el Codigo, y al final de este capftulo haremos una breve referential los instrumentos particulares no firmados. 16. Formalidades Los instrumentos privados se rigen por el principio de la libertad de las formas (art. 1020). Pueden ser firmados en dia feriado (las escrituras publicas tambien, art. 1001); sin consignar el lugar, fecha ni el nombre de los firmantes; las cantidades pueden ser en letras o numeros; las enmiendas y agregados en partes no esenciales no salvados, no afectan su validez; no hay necesidad de transcribir documentos habilitantes; pueden ser escritos a tinta o lapiz, impresos o mecanografiados; en idioma nacional o extranjero, etce tera. Por excepcion, el testamento olografo debe ser escrito, fechado y firmado por la mano del testador (art. 3639). Nota 12: Tratandose de enmiendas y raspaduras sobre partes esenciales, el documento es a nu Iable (arts. 989 y 1026), en especial si las enmiendas favorecen a quienes fas exhiben. En los contratos efectuados en formularios impresos, las clausulas manuscritas deben prevalecer sobre las impresas.

Esta libertad en las formas tiene dos limitaciones: a) la firma, y b) el doble ejemplar (para ciertos actos), aunque este no es un requisito esencial para la validez del instrumento, sino para su prueba. 17. Firma Es el unico requisito de forma esencial y comiin a todos los instrumen tos privados. La firma es el modo habitual de signar las manifestaciones de voluntad de una persona. Tiene que ser olografa, es decir, toda escrita de su puno y letra o mas propiamente “autografa” (por si mismo) porque puede ser efectuada con la boca o pie. Estan excluidos los sellos sin firma. Debe ir al pie del documento y solo por excepcion al margen (si el acto debe seguir en otra hoja). No son validas las adiciones posteriores o debajo de la firma, si no son nuevamente firmadas.

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El articulo 1012 expresa que la firma no puede serreemplazada por sig nos o iniciales de los nombres, pero si esos signos constituyen la forma ha bitual de firmar, es valida. La norma se refiere a iniciales que no se usan como firma, sino generalmente para dejar constancia de que se ha revisado un escrito (nota al art. 3639 in fine). Una simple “cruz” no es firma, porque implica que no sabe firmar; precisamente el articulo 1012 tiende a proteger a los analfabetos, que podnan poner un signo sin conocer su contenido, o a los instruidos, que con el signo indican solo que han revisado o inicialado un escrito. Pero si se prueba que el signo es su manera habitual de firmar, puede ser obligado a reconocerlo. Pregunta: ^La firma debe con tener el nombre propio y el apellido o alguno de el los, o al menos sus iniciales?' Respuesta: No es necesario. Si bien la firma debe ser una manifesta tion de individualidad, esta puede trasuntarse con los trazos habituales del firmante, que puede aludir no a su nombre, sino a su sobrenombre, seudonimo, etcetera (Rivera). Nota 13: Si la persona reconoce como suya una firma que no es la habitual, o si se le prueba que ei la .firmo, no obstante tratarse de una firma simulada, es valido para obligarlo.poraplicacionde ios principios de la seguridad ju ridica y de la buena fe, y para evitar fomentar argucias deshonestas.

Los documentos firmados a ruego son validos en materia comercial (art. 208, inc. 3°, Cod. Com.), pero el problema se plantea en el Derecho Ci vil, debiendo advertirse que en los instrumentos publicos la firaia a ruego es valida porque hay un oficial publico que da fe, pero en los instrumentos pri vados no- Para Salvat y Cifuentes, los instrumentos privados firmados a rue go (porque no sabe o no puede firmar) np son validos, porque el articulo 1012 exige firma “de las partes”. Para Llambfas, Llerena, Arauz Castex y Rivera, es valido, porque el que actua a ruego lo hace como mandatario del interesado, y en consecuencia, todo dependera de que se pruebe el mandato (que es un contrato no formal) para que pueda atribuirse el contenido del ins trumento. Para Borda, en position seguida por la catedra, vale como princi pio de prueba por escrito, es decir, que corroborada con otras pruebas, puede llevar al animo del juez que el acto fue realmente querido por el rogante. Esta ultima es una posicion flexible, que permite considerar costumbres en tre gente de campo o poco ilustrada. En el Codigo Procesal de Salta rige el articulo 119 para los escritos o diligencias judiciales (exige certificacion del secretario sobre la autoriza cion dada en su presencia al firmante a ruego) y el articulo 540 para los ins trumentos privados firmados a ruego (queda preparada la via ejecuti va, si ci tado el obligado, reconoce la deuda). En cuanto a los documentos signados

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eon impresion digital, la doctrina tampoeo es uni forme. Para Sal vat, Orgaz y Zannoni no son instrumentos privados, porque si bien acreditan identidad con mayor certeza que la firma (no hay dos-imp'resiones digitales iguales) mal podria aceptarse como una manifestacion de voluntad, si por definicion el que la estampa es un analfabeto, que no ha podido enterarse del documento, a mas de que puede obtenerse mientrasel sujeto estaba durmiendo, inconciente o incluso muerto, y en consecuencia, no tiene valor alguno. Para Borda, Llambias, Spota. etcetera, en position seguida por la catedra, la im presion digital sirve como principio de prueba por escrito; lo importante es que el juez se persuada de la veracidad del hecho documentado, a traves de las circunstancias del caso, debiendo siempre quedar acreditada la autenti cidad de la impresion digital. Se trataria de los “instrumentos particulares nofinnados” a que alude el articulo 1190, inciso 2°, como medio de prueba. Si la estampa una persona instruida, que accidental mente no puede firmar o escribir, la impresion digital opera como sucedaneo de la firma y el documento es valido como instrumento privado; Como exception, el testamento olografo signadocon impresion digital es nulo, porque se trata de un actosolemne. En los instrumentos publicos no se usa la impresion digital, porque se recurre a la firma a ruego, plenamertte valida en este caso. La Ley de Con trato de Trabajo admite la impresion digital en las relaciones laborales, si el trabajador no sabe o no ha podido firmar, aunque condicionada a que los restantes medios de prueba acrediten la efectiva realization del acto (art. 59). 18. Doble ejemplar Articulo 1021: Nos referimos generalmente al “doble ejemplar”, por que normalmente son dos, pero con mas propiedad deberiamos referimos a “pluralidad de ejemplares” porque pueden ser mas de dos. La norma exige “tantos originates, como partes haya con un interes distinto”: Ejemplo: di vision de condominio, (si se hace una division entre cuatro condominos, un ejemplar para cada uno), pero si el condominio instrumenta la venta del bien a un tercero, un solo ejemplar basta para todos los condominos y otro para el tercero. Tampoeo tieneinteres distinto, comolo destaca Cifuentes, el conyuge, que solo debe dar su confOrmidad para ciertos actos (art. 1277) ni el fiador de una sola de las partes, porque asume una obligacion, pero ningun derecho frente a la otra. N oes necesaria la suscripcion de cada original por todas las partes, sino que basta con que el ejemplar. que quede en poder de cada una, tenga la firma de las otras (art. 1013). No es exigible el doble ejemplar: a) en los actos no contractuales (reconocimiento de filiation, recibos que solo prueban un hecho); b) en los contratos unilaterales (donation, fianza, deposito gratuito, prenda); c)en los ea ses de los artfculos .1022. 1024 y 1025, no obstante tratarse de contratos bi-

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laterales, si al tiempo de su redaction, una parte cumplio ya sus obligaciones o haya principio de ejecucion por ambas partes o depositan el instrumento en un escribano o tercero, y d) este requisito tampoco rige para los contratos comerciales. Si no se respeta el requisito del doble ejemplar, el instrumento sera nulo de nulidad relativa, pero no anula el acto juridico instrumentado (art. 1023); de manera que el acto puede probarse por otros medios. Ejemplo: por cartas de la otra parte, testigos, etcetera. Incluso el unico ejemplar vale como prin cipio de prueba por escrito, porque emana del adversario, lo que hace verosfmil el acto. En sfntesis, podemos decir que la exigencia del doble ejemplar es una formalidad solo ad probationemy de muy limitada aplicacion. 19. Fecha cierta La fecha cierta es aquella que permite deducir sin lugar a dudas, que el instrumento privado no pudo firmarse despues del caso o hecho por el que adquiere fecha cierta, sino que ya estaba firmado al momento de ocurrir el caso. Su razon de ser, es el de evitar fraudes, fraguando documentos antidatados en perjuicio de terceros. La fecha cierta con relacion a terceros, es un elemento extnnseco al documento, no es la fecha que contiene este, sino la que considera la ley como tal, por darse alguno de los casos de adquisicion del artfculo 1035. En cambio, entre las partes (y sus sucesores universales) la fecha cierta es la que consigna el propio documento, una vez reconocido (porque en ese reconocimiento entra la fecha consignada en el). Pregunta: ^Como se puede perjudicar a terceros? Respuesta: Se puede fraguar un documento que transfiere un bien, poniendole fecha anterior al embargo efectuado por un tercero. Para evitar este fraude ese instrumento privado debe adquirir fecha cierta (que no es la del instrumento) para ser opuesto validamente al tercero. Los casos de adquisicion de fecha cierta, para que los instrumentos ya firmados puedan ser opuestos a terceros, estan mencionados en el artfculo 1035, y son los siguientes: Inciso 1°: la de su agregacion en juicio o repar tition publica, o de la copia testimoniada, no solo de su “exhibition”, como dice la norma, sino que debe quedar archivada, porque lo importante es que se le pone cargo; la fecha cierta sera la consignada en el cargo. Inciso 2°: re conocimiento ante un escribano y dos testigos, lo que puede constar en el propio instrumento, sin necesidad de escritura publica o acta, como lo exige Borda. En este caso la fecha cierta es lade la certification notarial. Inciso 3°: la de su transcription (mtegramente) en cualquier registro publico. La fecha cierta.es la de su registro. Inciso 4°: la del fallecimiento del firmante, testigo o redactor. La fecha cierta es la del primer fallecimiento. La doctrina advier-

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te que la muerte del redactor puede producirse antes de firmarse el docu mento, por lo que en este caso, la solucion legal no es correcta. Si una determinada situacion cae en varios incisos, la fecha cierta sera la mas antigua. Finalmente cabe aclarar, que segun la doctrina dominante, la enumeracion del articulo 1035 no es taxativa, pero solo excepcionalmente pueden admitirse otros casos, cuando haya absoluta certeza moral de que la firma no pudo ser estampada con posterioridad al hecho o caso. Ejemplo: a) que por un accidente se le hayan amputado ambas manos a algun firmante; b) el sello fechador del pago del impuesto de sellos. En Salta, la jurispruden cia admite que la simple certification de firmas realizada por escribano, tambien otorga fecha cierta al instrumento, y lo mismo ocurre en jurisdic tion nacional. Nota 14: Se ha discutido la apiicabilidad de los arts. 1034 y 1035 en materia comercial. Al respecto, Salvaty Spota opinan que.resu.ltan plenamenteaplicables, aun a los documentos cambiarios (cheques, pagares, letras de cambio, etc.). En cambio, para Siburu y Llambfas, si bien resultarian aplicables a los contratos comerciales, no lo serian respecto de los documen tos cambiarios. La jurisprudencia comercial, aunque varilante, ha reconocido que si bien resuita aplicable la fecha cierta eh materia comercial, para hacer exigible el documento frente a terceros, esta puede probarse por cualquier medio de prueba, sin las limitaciones del art. 1035, y particularmente que puede ser probads por los libros de Comercio. En materia de concursos y quiebras se ha resuelto que la masa de acree dores debe ser considerada un tercero respecto de los documentos firma dos por el fallido o concursado, y por tales motivos no pueden oponerseles los documentos firmados por este mientras no adquieran fecha cierta.

20. Fuerza probatoria. Comparacion con los instrumentos publicos Las diferencias de la fuerza probatoria que tienen los instrumentos pu blicos, en relacion con la que tienen los instrumentos privados, son las si guientes: 1) Los instrumentos publicos gozan de “presuncion de autenticidad” (prueban por. si la verdad de su contenido respecto de las partes y de terce ros), y en consecuencia, no requieren mas que ser exhibidos en juicio, para que se tenga por cierto su contenido. En cambio, los instrumentos privados carecen de autenticidad por si, porque no se sabe si la firma emana de las partes. Por ello, necesitan ser reconocidos por la parte a la que se atribuyen, o ser declarada judicialmente su autenticidad. El reconocimiento puede ser expreso o tacito (tambien llamado ficto); este ultimo se produce si se guarda silencio sobre la firma que se

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te atribuye ai presentar un:instrumento privado ajuicio (art. 1031!): Si no hay reconocimiento (expreso o tacito), se realiza la comprobation judicial de la firma, generalmente por prueba pericial o cotejo. Los herederos pueden limitarse a declarar queno saben si la firma pertenecfaal causante, sin que ello implique que se la debe tener por reconocida (art; 1032), pero estan obligados a comparecer a la citacion para reconocimiento de la firma, y si no lo ha: cen, se la tienen por reconocida (Borda). Una vez reconocido o tenido por tal.-el instrumento privado adquiere el mismo valor que el instrumento pu blico, pero solo entre las partes y sus sucesores universales (art. 1026). 2) Los instrumentos publicos tienen “fecha cierta” por sf, que es la que figura en el instrumento, siendo su fuerza probatoria la misma en relacion a las partes, y a terceros. En cambio, los instrumentos pri vados-, no tienen fecha cierta, sino que deben obtenerla, con otros hechos; a) entre las partes, con el reconocimiento de las firmas, pues se tiene por reconocido todo el documento entre cuyo contenido esta la fecha (art.. 1028) adquiriendo el mismo valor que el instru mento publico entre las partes y sus sucesores (art. j 026) y b) pero para oponer a terceros, la fecha cierta no es la que figura en el documento, sino que se debe obtener o adquirir por uno de los medios contenidos en el artfculo 1035, yaestudiado. Vale decir, que el instrumento privado, para tener fuerza probatoria respecto de terceros, requiere adquirir fecha cierta, y si no la obtiene, es inoponible el instrumento a terceros. Pero como lo advierte Rivera, negar la fecha cierta es una facultadque tiene el tercero y no una obligation, por lo que este puede invocar el instrumento en su beneficio, si del mismo emana algun derecho a su favor Nota 15: Como ya se dijo, el sucesor universal puede ser citado a reconocer la fir ma del causante y puede declarar que no sabe si es o no la firma, con lo que debera recurrirse a la prueba pericial caligrafica mediante el cotejo con documentos que sean indubitados. En cambio, si a quien se le atribuye la firma declara que no sabe o ignora si es o no su firma, se la tiene por reconocida, siendo improcedente recurrir a la prueba pericial, la que s6lo procede si se niega expresamente su firma (art. 1033). La fuerza probatoria del reconocimiento, a su vez, es indivisible, tanto respec: to ai firmante, como al que loexhibe o presenta (1029), constituyendo una verdadera confesion de todo el contenido del documento, no liniitandose su eficacia a solo algunas de las dedaraciones contenidas en el instrumento.

21. Firma en bianco En principio, y desde el punto de vista del instrumento privado, la firma dada en bianco es perfectamente lfcita (art. 1016), cOmo tambien lo.es el do-

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cum.ento que se dejo parcialmente en bianco, dejando claros. Ejemplo: par gareso cheques sin indicar el beneficiario o la fecha. Estamos en presencia de un mandato tacito ilimitado, de un poder. amplfsimo que habilita al man datario para llenar el bianco con cualquier acto, lo que indudabiemente es peligroso, pero licito - El bianco dejado entre el texto y la firma no se equipara a la firma en bianco del artfculo 1016. Si muere el mandante o el mandatario, no podra despues ser llenado, porque con la muerte se extingue el mandato (art. 1963). Ante la posibilidad de que sea llenado fraudulentamente o fuera de lo tacitamente acordado, la ley reconoce al firmante lafacultaddeimpugnarel contenidodel documentoo la forma como ha sido llenado, impugnacion que debe ser estudiada en relacion a tres hipotesis: 1) Frente a su mandatario, que lleno el texto o los claros, y hace valer el documento (art. 1017). Esta norma significa que el mandante o firmante puede demandar al mandatario tacito, por deslealtad. El firmante debe demostrar que el instrumento ha sido firmado en bianco y que fue llenado en contra de sus instrucciones o de lo acordado, por toda clase de pruebas, salvo la de testigos, e incluso se ha inteipretado que la prueba de testigos es viable en los casos de los artfculos 1191 y 1192 del Codigo Civil (ej.: si hubiera principio de prueba por escrito, confesion, etc.). Cabe senalar que en materia laboral, el trabajador puede probar por cualquier medio de prueba, incluso testigos, que ha otorgadola firma en bianco en los recibos de sueldos, lo que es inv&lido e ilf cito en derecho laboral (arts. 14 y 60, LCT), pudiendo hacerse en forma de prueba “compUesta”, es decir, por indicios mas testigos, etcetera. 2) Frente a terceros de buena fe (son de buena fe cuando no conocen los lfiriites del mandato), que hubieran contratado con el mandatario (art. 1018). Esta norma signiftca que la sentencia de nulidad que se hubiere de clarado en juicio entre las partes, es inoponible a terceros de buena fe que contrataron con el mandatario. En este caso, frente al tercero hay que atenerse al documento tal como fue llenado, aunque sea nulo, Ejemplo: si A otorga a B una firma en bianco para que le venda un campo en 10.000 pesos y el man datario lo llena para venderio en 8.000, A no tiene ninguna accion contra el tercero comprador de buena fe; pero sf puede impugnar el contcnido contra B que es su mandatario* y si prueba que lo ha llenado en contra de sus ins trucciones, puede demandarlo para que le indemnice los danos y perjuicios. La buena fc del tercero se presume (art. 4008) debiendo probar la mala fe quien la invoque. 3) Sustraccion del documento al firmante o al mandatario (por hurto, robo, fraude) y llenado por un tercero en contra de la voluntad de estos (art. 1019). El contenido del documento en este caso especial, puede impugnarse incluso contra terceros de buena fe, por cualquier medio de prueba, incluso

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testigos, porque se trata de hechos delictuosos, en los que no existe mandato tacito respecto del delincuente. Debe probarse: a) que el documento fuefirmado en bianco; b) la sustraecion, y c) que ha sido llenado contra la voluntad del guardador; Esos mismos principios se aplican al caso del extravw del documento, cuando es dolosamente utilizado o llenado por la persona que lo encuentra; es un caso no previsto en el Codigo, pero se le aplican los mismos principios, por analogia, ya que como lo expresa Rivera; quien hall a una cosa ajena de algun valor se presume perdida y no abandonada, por lo que debe entregarla al dueno o a la policra o al juez, porque si no lo hace comete hurto (arts. 2539, 2530 y concs.). 22. Cartas misivas Nos referimos a las comunicaciones escritas dirigidas a la otra parte o a terceros, por una de las partes del acto que es motivo del juicio, y tambien las emanadas de un tercero a cualquiera de las partes. Ejemplo: cartas familiares o comerciales, telegramas, postales. No estan incluidas las cartas abiertas de divulgacion publica, ni las conversaciones telefonicas. Pueden ser instrumentos privados (si estan firmadas), pero para el concepto de carta misiva, la firma no es indispensable, lo importante es acreditar la autentici dad de la carta. En el Codigo Civil solo se hace referenda a las cartas misivas, desde el punto de vista de su admisibilidad en juicio, a lo que se refiere el articulo 1036. El tema esta mtimamente vinculado con la garantia constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar (art. 18, Const, Nac.), y la publicacion de las cartas, puede tambien constituir violacion de la intimidad y del derecho a la vida privada de las personas (art. 1071 bis, Cod. Civ.). Para la admisibilidad en juicio la carta no debe haber sido sustrafda o interceptada ilegftimamente y abierta no estandole dirigida, porque se co mete delito penal (art. 53, Cod. Pen.). Pero se ha reconocido como excep tion el derecho a interceptar la correspondencia entre conyuges, el del pa dre, tutor, etcetera, de la de sus hijos, pupilos. Si no fue sustrafda, debemos distinguir tres hipotesis: 1) Carta presentada al juicio por el destinatario contra el que la escribio. Son perfectamente admisibles, sean o no confidenciales, pues entre corresponsales no hay secretos; tiene valor probatorio de gran importancia. Ci fuentes afirma que por exception, no cabe admitirla para su reconocimiento, si contiene algun secreto profesional (ej.: cartas a medicos o abogados). 2) Cartas dirigidas a terceros y presentadas por una de las partes a l. juicio (art. 1036). Es decir, que no son admisibles en juicio, no puede ser citado su firmante o redactor para que las reconozca en juicio. Pero debe tra tarse de cartas confidenciales (cuando segun la naturaleza de su contenido,

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deben quedar en el secreto de los corresponsales). Si es o no confidencial, Io decide eljuez, y en caso de duda, se la tiene como confidencial. Cifuentes senala que es sumamente dudosa la posibilidad de que una carta no sea con fidencial, pues aunque no contenga intimidades, se presume por su condi tion, que estan reservadas solo al conocimiento del remitente y destinatario. v Pero aun cuando fuere confidenci al la carta diri gida a tercero, puede ser presentada a juicio en el caso en que el destinatario era representante de la parte que lo hace valer (abogados, escribanos, corredores), porque en este caso no se tratarfa de terceros; O si se trata de juicio de divorcio, en que los conyuges pueden probar la infidelidad con cartas dirigidas a terceros por el otro conyuge. 3) Cartas emanadas de terceros. Ya sean dirigidas a la contraparte o a otro tercero, si son confidenciales, no pueden presentarse a juicio sin con sentimiento del remitente y del destinatario; su importancia es similar a una testifical (Borda). 23. Instrumentos particulares no firmados Estos documentos o instrumentos particulares no firmados (impresos, pianos, fotografias, recortes de diario, etc.) estan mencionados en el Codigo como medio de prueba en materia contractual (art. 1190, inc. 2°) y generalmente se les da valor de principio de prueba por escrito. Ejemplo: tickets como constancias de pago, entradas a espectaculos, etcetera. Pero el soporte o elemento material del instrumento particular puede ser distinto al papel e incluso no ser “escritos” en el sentido traditional de este termino (tarjetas plasticas de credito, cajeros automaticos, cassettes, diskettes de computation, etc.) lo que ocurre con frecuencia en el moderno trafico juridico. Al respecto, se sostiene (Leiva Fernandez, Rivera) que si los instru mentos particulares no firmados pueden suplir las dos funciones que cumple la firma (autoria y manifestacion de voluntad de las partes) se toma prescindible la firma, por lo que tendrfan similar valor convictivo a los instrumen tos privados (que son firmados). En ellos, la imputation de “autorfa” se realiza muchas veces por medios electronicos, que incluso brindan mayor seguridad que la firma. Ejemplo: actos juridicos mediante cajeros automa ticos en bancos en donde al titular de la tarjeta se lo reconoce por la lectura de la banda magnetica en combination con la clave numerica personal (el otro autor del acto es el Banco o titular del sistema informativo). A su vez, la “manifestacion de voluntad” de las partes (la otra funcion dela firma) sur ge con claridad de actos inequivocos, como serfan, en el caso citado, el acceder por parte del cliente ala Cajay utilizarsu tarjeta magnetica para retirar dinero que debita automaticamente en su cuenta bancaria; y la voluntad del

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Banco, con la mera instalacion del sistema cuyos servicios brinda a sus clientes. . Pregunta: iCnal es su criterio al respecto? Respuesta: Es una position muy novedosa, aplicable en situaciones normales. Pero cabe advertir que las maquinas de telex, tarjetas de credito, etcetera, pueden ser utilizadas por alguien no autorizado (lo que no ocurre con la firma), por lo que en cada caso particular habra que considerar si es procedente la similitud en el valor probatorio de estos instrumentos no firmados con los firm ados.

GUIAS D EESTU D IO

Requisites de validez de los Instrumentos Publicos

Son requisitos de validez de los instrumentos ptibUcQ siguientes: 1) Capacidad de! oficial publico: La capacidad del funcionario debe reunir tres. el£ o requisitos: a) Ser designado por autoridad competente; b) Puesto en posesidn del cargo; c) No debe actuar con incompatibilidad, o sea, enf los que el o sus parientes dentro del cuarto ^ri|; interesados directos. No es un requisito de validez de los instf publicos, el que retina las condiciones legal nombramiento. 2) Competencia del oficial publico: Debe ser competente territorialmente y por ff materia. -■ ; 3) Formalidades exigidas: Sin perjuicio de las formalidades establecidaS'jJe para cada acto especffico, existen fprrtil generales para todos los instrumentos'puButfo| a) La firma del oficial y de todos los interesaddSVtiendose la firma “a ruego”: b) Las enmiendas en partes esenciales deben ser i al final y antes de las firmas. c) La fecha y el lugar: d) Los testigos instrumentales. ■

Actividad N° 23 Explicar la teoria de la "mvestidura plausible " consagrada en el an. 982 (j digo Civil.

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En la fuerza probatoria del contenido de los instrumentos publicos, deben distinguirse tres circunstancias: 1) Hechos cumplidos o pasados ante la presencia del oficial publico: Hacen plena fe entre las partes y con respecto a terceros, Instrumentos Publicos: hasta que sea argiiido de falso por accion civil o fuerza probatoria criminal. de su contenido 2) Manifestaciones de las partes: Si se trata de clausulas dispositivas o de enunciativas directas (que no pueden suprimirse sin alterar el significado del acto), hacen plena fe entre las partes y con respecto a terceros, pero hasta la simple prueba en contrario (no necesitan arguir de falsedad). 3) Clausulas “enunciativas indirectas”: Son las que, aunque se supriman, dejan intacto el acto. No hacen plena fe, y por el contrario, son principio de prueba por escrito oponible a la parte que las ha expresado. _______________

Las diferencias en Ia fuerza probatoria de los instrumentos publicos en relacion con los privados, son las siguientes: 1) Los instrumentos publicos gozan de presuncion de “autenticidad”, bastando su exhibition en juicio, sin necesidad de ser reconocidos por la otra parte. En cambio, los instrumentos privados carecen de autenticidad por sf, y por lo tanto necesitan ser Instrumentos Publicos reconocidos (expresa o tacitamente) por la parte a la y Privados: que se le atribuyen, o en su defecto ser comprobada comparacion en la judicialmente la autenticidad de la firma, mediante las fuerza probatoria correspondientes pericias. 2) Los instrumentos publicos tienen “fecha cierta” por sf, que es la que figura en el instrumento, siendo su fuerza probatoria la misma en relacion a las partes y terceros. En cambio los instrumentos privados, una vez recono cidos, si bien tienen entre las partes la misma fecha del documento, para oponerlos a terceros la fecha cierta se debe adquirir por uno de los medios establecidos en la ley (art. 1035) y si no la obtiene, es inoponible a terceros._________________________

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Firma en Blanco (Impugnaciones)

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Ante la posibilidad de que sea llenado fraudulentamente un documento firmado en bianco, se presentan tres soluciones: 1) Frente a su mandatario: El firmante puede demandarlo por deslealtad, probando por toda clase de pruebas, salvo la de testigos, lo siguiente: Que el instrumento ha sido llenado en bianco; Que fue llenado en contra de sus instrucciones. 2) Frente a terceros de buena fe: No puede impugnarse, debiendo atenerse al documento tal como file llenado. 3) Sustraccion o extravio del documento: Puede impugnarse incluso contra terceros de buena fe, acreditando: a) Que el documento fue firmado en bianco; b) La sustraccion al firmante o al mandatario; cl Que ha sido llenado contra la voluntad del guardador.

Actividad NÂ° 24 Responda al siguiente cuestionario: 1) ^Cual es la regia general que rige en materia de formas de los actos juridicos? 2) ^Cuales son las fallas de forma que producen la nulidad de las escrituras publiÂ cas, y cual es la regia que rige al respecto? 3) ^Es valido un instrumento privado firmado con lapiz, en dxa feriado y en idioÂ ma extranjero? 4) ^Que valor tiene la firma a ruego en los instrumentos publicos, en Ios privados civiles y en materia comercial? 5) ^Cuales son las funeiones que cumple la firma en los instrumentos privados, y que podrian ser suplidos con igual valor convictivos en los instrumentos privados no firmados?

CapItulo XIII

VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS 1. Concepto Los vicios de los actos voluntarios afectan aigun elemento de la volun足 tad, y son: error, dolo, y yiolencia. Los dos primeros afectan la intencion (porque el acto es obrado por equi vocation o enganado por otro) y la ultima, afecta la libertad. La falta de discernimiento (que es el otro elemento de la voluntad) no se considera debida a vicio alguno: o no lo tiene o lo ha perdido, es decir, que son estados obstativos del discernimiento. La falta del discernimiento es un estado en que se encuentra la persona, no un vicio de la voluntad. Estos vicios pueden afectar a todo acto voluntario, sea ilfcito (delitos y cuasidelitos) o licito (licitos propiamente dichos y actos jurfdicos). Antes se los llamaba vicios del consentimiento, porque afectaban la concurrencia de voluntades en el contrato ..(ej:: Cod. Civ. frances). Pero era erroneo, porque puede afectar a una sola voluntad y no solo en los contratos, sino en todo acto voluntario (ej.: otorgamiento de un testamento. reconocimiento de una filiation, etc.). Velez no incurrio en este error

2. Prueba De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, la parte que in voca el vicio debera probar su existencia y que reune todas las condiciones iegales. Asf como la existencia de un acto debe ser probado por el que lo invoca o quiereprevalerse de el, asf tambien quien invoca un vicio quepretenda invalidarlo, debe probarlo. En principio, la ley parte del caso normal de una voluntad sana, el vicio no se presume, salvo los casos excepcionales de vi足 cios presumidos por la ley. La prueba puede producirse ad libitum, es decir, libremente, a volun足 tad, por todos los medios de prueba. incluso las presun ciones, porque se trata de simples hechos.

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3. Prescripcion Artfculo 4030: Es decir, que Ia prescripcion es de dos anos desde que el error o dolo fuesen conocidos o hubiese cesado la violencia. Parte de la doctrina y la jurisprudencia (Garibotto, Salas en Codigo Civil Anotado) estiman que la prueba de que el error o el dolo fue conocido con posterioridad a la celebracion del acto, corresponde a quien invoca ese conocimiento pos terior, y si no se acredita la fecha de ese conocimiento, la prescripcion se computa desde la celebracion del acto. Por su parte, otros autores sostienen que es el demandado por nulidad que invoca la prescripcion quien debe pro bar esos extremos (Arganaraz, Galli, Rivera). a Nota 1: La prescripcion bienal fijada por el art 4030 rige en general para la accion de nulidad por vicios en los actos voluntarios. Sin embargo, la accion de repetition por pago por error o sin causa, se aplica la prescripcion decenal del art. 4023 (Salas, art. 4023, N° 14). En los actos juridicos comerciales la ac tion de nulidad prescribe a los 4 anos (art 847, inc. 3 del Cod. Comercio).

4. Error. Requisitos El error (falso conocimiento de algo) y la ignorancia (desconocimiento o falta de conocimiento de algo), son tratados unitariamente, y producen identicas consecuencias juridicas. El error no solo es causa de nulidad de los actos, sino tambien causa de inculpabilidad en el campo de la responsabili dad civil y penal. Nota 2: El error en materia de actos juridicos es causal de anulacion; en materia de actos ilicitos es causal de exencion de responsabilidad.

Para que el error pueda ser vicio de los actos voluntarios, y en conse cuencia, causa de anulacion de los actos juridicos, debe reunir tres requisi tos, o sea: ser de hecho, esencial y excusable. 1) El error de hecho recae sobre algun elemento o dato de hecho, sobre el estado de las cosas, que no se distinguen bien por fallas de los sentidos (haber visto u ofdo mal) o del intelecto (haber entendido mal). En cambio, el “error de derecho” recae sobre el regimen legal aplicable, su interpreta cion o sus efectos juridicos. Ejemplo de error de hecho: salgo de mi casa con la intencion de tomar mi automovil estacionado en la calle; pero de hecho, tomo un auto ajeno, igual al mfo. El acto ilfcito que he realizado (apoderarme de una cosa ajena) esta viciado de error de hecho, porque mi voluntad y mas precisamente mi intencion no era esa. Ejemplo de error de derecho: adopto un nino, creyendo que ello no me impide testar libremente mis bie nes. Posteriormente me entero de que el adoptado es heredero forzoso, y que por ello, solo puedo disponer por testamento del 20 % de mi patrimonio.

VIC!OS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

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2) En nuestro regimen legal no existe un concepto o definicion del th v r esencial sino ejemplos de caracter taxativo, fuera de los cuales no cabe reconocer otros. Nota 3: Sin embargo, de los ejemplos contenidos en las disposiciones del Codigo podemos caracterizar al error esencial como aquel que: a) ha sido causa o motivodeterminantedel actotenido en miraaf ceiebrario;yb) recae so bre un efemento sustancial del acto mencionados en los arts. 924 a 927. Solo si reune ambos elementos, el error sera esencial.

Los casos son los siguientes: a) Error sobre la naturaleza juridica del acto (art. 924). La “naturaleza” es lo que define a un acto como perteneciente ti tal categorfa o tipo. Ejemplo: el testador quiere legary por error lo instituye jieredero; le presto un libro (comodato) y usted cree por error que se lo regale (donation). Si se equivocaron en la denomination del acto, pero se celebro el acto que se quizo realizar, no hay nulidad. b) Error sobre el objeto del acto (art. 927). Como vemos el error puede ser sobre diversa cosa, especie, hecho o cantidad. Las distinciones de la nota de Velez al articulo 927 no rigen, pues basta distinta cantidad, la que a su vez, no debe confundirse con el error de calculo; es un yerro en expresar la cantidad: se dice 100 cuando se quiso decir 10. Otro error en el objeto: error en la ubicacion de un terreno vendido, con lo que se vendio otro terreno. No comprende el error en la designation de la cosa, si esta era el objeto vendido. No se aplica el articulo 927 en las ventas de inmuebles, en las que para el error sobre su superficie o precio, rigen los articulos 1345 a 1348. c) Error sobre la sustancia o cualidad de la cosa que se ha tenido en mira (art. 926). En este caso no existe error sobre el objeto, pero este, que es el que se tenia presente, no reune alguna cualidad esencial que se creia que tenia. Ejemplo: se compra un tractor que es de menor potencia que la que se creia o se habia tenido en mira. Nota 4: Por cualidad sustancial debe entenderse aquella que coioca al objeto en tal o cual especie, segun que esa cualidad exista o no (L L , 23-813). Sin estas propiedades la cosa cesaria de ser lo que representa o de servir a su destino normal. No es susceptible de mas o de menos. Ademas, debe haber sido determinante para la celebracion del acto. Por ello, quien invoque el error in substantia debe probar que para ei ia cualidad era sustancial, sin ia cual no habrfa celebrado el acto, y que la contraparte conocia ~o debfa conocer actuando con debida diiigencia- tal circunstancia.

d) Error sobre la causa principal del acto (art. 926) que seria el error so bre los motivos determinantes del acto, que figuran expresa o tacitamente en la intencion comun de las partes (atiende al elemento moral o motivo inter-

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no). Es decir. es el c o n c e p to de la causa final; en ten d id a solo en su sentido subjetivo.

Para los “an ticausal istas” (para quienes la causa no es un elemento esen cial del acto), no existen en el artfculo 9.26 dos casos de error distintos sino uno solo: es cualidad esencial, la que ha sido causa principal o movi! determinante tenido en mira; la “o’“que figura en la norma, serfa solo explicatoria. Como ejemplo de que la jurisprudencia fundamento tanto en el error in sustancia como en el error sobre la causa, del artfculo 926, podemos citar la venta de un lote, que estaba afectado a expropiacion, sin conocimiento de las partes, que resultaba inutil para cualquier destino privado, en virtud de este error en la causa final. Nota 5: El error sobre la causa se diferencia del que se padece sobre la sustancia o cualidad de la cosa, en que este mira el elemento material, la cosa misma, y las propiedades que la distinguen en su naturaleza - cualidadesde la cosa - mientras que el error sobre la cgusa principal, es el elemento morai, el motivo interno que nos ha inclinado a ejecutar el acto (L.L, 44-548). Un ejemplo nos servira para diferenciar ambos conceptos: Se adquiere un televisor para desarmarlo y utilizar alguno de sus elementos como repuestos, por la dificultad que representa conseguirlos; si el televisor no contiene esos elementos, no podra alegarse un.error in substantia, ya que la cualidad esencial de un televisor es reproducir imagenes y sonidos transmitidos, lo que en el caso cumple acabadamente, pero sf podra.alegarse error en la causa fin, siempre y cuando hayan sido expresadas al vendedor y aceptadas por este, dado que los motivos determinantes deben ser co~ munes a ambas partes.

e) Error sobre la persona de la contraparte (art. 925). Comprende el error sobre la identidad (no sobre el nombre) y el error sobre las cualidades personales. Sobre si la persona debe ser determinante para la celebracion del acto, la ley nada dice, pero senalan Llambias y Sal vat que, si bien el que pide la nulidad solo debe probar el error en la persona, la contraparte que se opone' a la nulidad puede probar a su vez, que la persona era indiferente al acto, no era razon decisiva para realizarlo (ej.: compras al contado), en cuyo caso el vicio no se configura. En cambio, no serfa indiferente la persona enlos actos a tftulo gratuito y en \os intuitu personae. Nota 6: Por ejemplo si se contrata la constriiccion de una obra con una persona a quien se cree profesional (ingeniero) y no lo es (C.S.J.N., Fallos, 115-259). Normalmente no es esencial el error sobre la persona, pues generalmente se contrata en vista a un resultado y no de una persona (E.D., 1-864).

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Quien pretenda la nulidad invocando error en las cualidades del sujeto, tendra a su cargo probar que las cualidades que el ere fa en el otro sujeto no S6I0 no las tenia, sino que eran determ in antes. Fuera de estos casos de error sobre la naturaleza (in negotio), sobre el Objeto (in corpora), sobre la cualidad sustancial (in sustantia), sobre la cau sa final en sentido subjetivo, y sobre la persona (in personam), no existen —reiteramos— Otros casos de error esencial. ! 3) El error, para ser vicio de la voluntad, a mas de ser de hecho y esenCial, debe ser excusable (art: 929). Es excusable cuando hubo razon para errar, es decir, que no debe provenir de una negligencia culpable de quien lo invoca, por ho haber obrado con la debida diligencia para informarse o verificar la realidad de los actos. Depende de las circunstancias del caso, y solo es excusable, cuando es inevitable a pesar del cuidado puesto para realizar el acto. Responde a la pregunta: ^era posible advertir el error? Nota 7: Si era posibie advertir el error, no es excusable. En este sentido, se ha de clarado que es excusable el error comun o generaliza.do.

La excusabilidad es requisito general, exigible a toda clase de error esencial. Llambias sostiene que la excusabilidad no rige para los errores obstativos de la voluntad (error sobre la naturaleza y sobre el objeto del acto). Pero la mayor parte de la doctrina national estima que si rige la excu sabilidad, e incluso desechan la doctrina de que en estos casos existiera error '‘rad ial” o impropio u obstativo, que solo existe en la teoria francesa y que conducirfa a la aplication de la teorfa del acto inexistente (como lo sostiene Llambias), mientras que para nuestro regimen legal no existe el error obs tativo (solo el esencial y el accidental) y se trata de casos muy claros de actos anulables, incluidos en el Codigo como casos de error esencial. Acreditado que el errorera esencial, se ha sostenido que. la prueba de que no era excusable (inexcusabilidad) esta a cargo del accionado (Cifuen tes), mientras que para Brebbia y Rivera, tanto la prueba del error esencial como la de su excusabilidad recaen en el impugnante del acto, queestariaen mejores condiciones de probar su razon para errar, position a la que la catedra adhiere: Pero casi siempre se presume o induce de las circunstancias, porque la mayor o menor diligencia se deduce de la action y su contorno. Nota 8: En ios casos en que existe concurrencia de culpas en,el error, es decir, ne gligencia en ei declarante que no puso la debida'atencion en no emitir una declaracion erronea, y del destinatario o aceptante que pudo o debio advertirlo de haber obrado con diligencia, para Arauz CasteX, Brebbia y Ci fuentes, el error es inexcusable y no cabe conferirles action de nulidad. En cambio, para Lopez Olaciregui, Orgazy Rivera el error continua siendo ex cusable, resultando procedente !a accion de nulidad en tanto la negligen-

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cia del segundo neutralize la de! primero, pues deotra forma prevalecerfa la mala fe de quien conoee el error de la otra parte y no lo advierte para asf eelebrar el acto, posicion que compartimos.

5. Error accidental Todo error, fuera de los enunciados por la ley como errores esenciales (arts. 924 a 927), es error “accidental”, que no puede invalidar el acto por no llegar a constituir un vicio de la voluntad. Ejemplo: el error en las cualidades accidentales, entendiendose por tales aqueilas partes o propiedades de la cosa que, aunque falten, no impiden que la cosa sea lo que es o representa, no altera su naturaleza ni la saca de la especie a que pertenece, ni impide que cumpla con la funcion a que esta destinada. Cabe senalar que el error en las cualidades accidentales no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para celebrarlo (art. 928), solucion distinta a la del dolo, que si es causa determinante (dolo principal) anula el acto (art. 932), aunque solo incida o recaiga sobre cualidades accidentales de la cosa. Otro caso de error accidental es el que recae sobre el valor de la cosa o precio (Rivera). Los llamados “errores de expresion o lenguaje” {lapsus linguae) y de “pluma” (lapsus calami) al pronunciar o escribir una palabra o cantidad y los errores de calculo aritmetico, tampoco dan lugar a la anulacion, sino a la rectification, y deben interpretarse aplicando la buena fe, excluyendo lo irrazonable o extravagante. Por ello, son considerados errores accidentales. Nota 9: El error es accidental cuando falta alguno de los dos elementos que hemos requerido para que sea esencial, es decir: a) cuando recae sobre un elementoaccesoriodei acto; ob) cuando no obstante recaer sobre unelemento esencial, este no ha sido determinante para su celebracion. Debemos advertir que Cuando el error recae sobre los motiVos individuals tenidosen cuenta para eelebrar el acto, es accidental, lo que no debe confundirse con el error esencial que recae sobre la causa: solo cuando Ios * niotivos determinates del acto dejan de ser individuales y pasan a ser co munes a ambas partes esa finalidad pasa a ser un'elemento esencial del acto y deja de ser un elemento accidental.

6. Error de derecho Articulos 20 y 923: El error de derecho (sobre el regimen legal), n o e s ^ un^vicio delo s,actos juridicos. v nadieLpuede ampararse en el, porque es ^ inexcu-s-abler-El-fundamento verdadero de la inexcusabilidad^no esta_gn el_ ._ conocimiento presumido-deja ley~o que^eban^Teputarsejconocidas una vez- — publicadas^.sino en-la obligatoriedad_de la ley (entendida esta en el sentido

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amplio de ley material), con enteraandependendajie-cpj^elDerecho se conozca o no. Como lo expresa Rivera, ningun sistema jundico resistirfa si las personas pretendiesen exculparse o anular sus actos, invocando quedesconocfan las leyes o que se equivocaron sobre su interpretacion. El Codi go hace mention a la posibilidad excepcional de invocar el error de derecho (arts. 3428; 858; 784), dandole algunos efectos, pero estos son distintos del de ser vicio de la voluntad o causa de nulidad, por lo que no inciden en la regia general de que el error de derecho no es un vicio o causa de nulidad. El artfculo 3428 dispone que es admisible la buena fe de quien se cree heredero por error de derecho. Pero no funciona como causa de nulidad, sino de validez, permitiendo invocar el enor de derecho. Por su parte el ar tfculo 858 declara rescindible la transaccion, cuando tiene por objeto la eje cucion de un tftulo nulo, que las partes creyeron valido por un error de de recho. Tampoco es una excepcion, pues la causa de la rescision, no es el error de derecho sino el tftulo nulo, o sea, que con o sin enor de derecho se admite la rescision de la transaccion celebrada en base a un tftulo nulo. Finalmente el artfculo 784 consagra el derecho a repetir (reclamar la devolu tion) el pago de lo indebido, realizado por error de derecho. Pero en este caso tampoco funciona como causa de nulidad, sino como fundamento para una accion de repetition o una demanda por enriquetimiento sin causa. Doctrinariamente, de legeferenda, hay un movimiento orientado a la receDcion en el Codigo del error, de derecho como vicio de la voluntad, especialmente cuando se trate de leyes supletorias y reuna los otros dos requi sites (esencial y excusable), y solo en el campo de los actos juridicos, no de los hechos ilicitos (Moisset de Espanes, Cananza, Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936). Pero de lege lata, el enor de derecho no es un vicio de la voluntad, aunque podrfa invocarse la falta o la falsa causa (Rivera). Pregunta:

el enor sobre las leyes extranjeras?

Respuesta: En ese caso, la solucion es distinta, pues el enor sobre el de recho extranjero es un enor “de hecho”, no “de derecho”. Es por ello que Velez, en la nota al artfculo 13 del Codigo Civil expresa: “La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba”. 7. Dolo. Diversas acepciones En Derecho, la palabra dolo se iisa con tres significadOs diferentes: 1) En materia de actos ilicitos: es la “intencion de cometer un dano” (animus nocendi), elemento caracterfstico del delito civil, que lo distingue del cuasidelito (donde'fiay cM psy w fn ten H o n ^^o ro ). ' ""

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2). En materia de cumplimiento de las oblimcidnes: es la "deliberada ineiecuciojxpor parte del deudor”; no cumpleinteneionadamente.aunquese encuentre eh condicion de cumplir. 3) En materia de vicios de la:voluntad: estj^definido en el artfculo 931. yen general, es cualquier forma de engano que seulillzac^^ qn e-u n a^ rso n areleb re ^ Es la acepcion o signification que nos interesaen el estudio de este capftulo. Puede consistir en un actopositivo u omisivo (omision enganosa), es decir, que el.dolo puede cometerse £or accion U-Qmision-o-retLcencia dolosa (art. 933). Ejemplo: venta de un motorj 3Cultando vicios que lo hacen impropio de su destino, donde no se le ^uminjstran ^la otra parte las aclarg g n esjjg u h lo impoma la buena fe. no se lo desengana. En el Derecho Romano se cita como especies del dolo por accion, a lafallatio (lenguaje embustero) y a la machinatio (intriga urdida). En cambio, en el dolo por omision (calliditas) no existen maniobras para enganar, sino ocultamiento o silencio, aprovechando el engano en que ha cafdo la otra parte. No debemos confundir este. 'jdolo persqnaj’ que es causa de nulidad, con el dolareal cLdolo ex re ipsa (donde la contraparte es inducida a error por la misma cosa, por su apariencia, y no por la intencion o culpa de la otra par te), que no es causa de nulidad, no es vicio de la voluntad. Tampoeo es causa de nulidad el dolo bueno, segun una antigua clasificacion romana hoy cafda en desuso (dolo bueno y dolo malo). Comprende las exageraciones en la publicidad,pequenos enganos y omisionespropias del comercio tolerados por la opinion publica, asf como los enganos piadosos. Eh realidad se trata de dolo no grave, y por ello no es causa de nulidad. Nota 10: El comun denominador de las tres clases de dolo, es que el sujeto res ponsable tiene edn'ciencia de la ahtijuridlcidad de su accion (Belluscio, Borda, Brebbia).

8. Relacion entre el dolo y el error Se ha dicho con acierto, que el dolo es un "error provocado” o “inducido”. Es un parentesco evidente, pero la diferencia surge riftida: en el error, la vfctima se engana a sf misrha, el que yerra se equivoca pOr sf solo (autoe rror, error espontaneo); en cambio, eh el dolo es enganado por una voluntad ajena. El dolo excluye el error, y no podrfan ser invocados simultaneamente para la misma situacion. Esta diferencia, explica que la ley trate mas favorablemente a la vfcti ma del dolo que a la del error. Ejemplo: si el dolo versa sobre un elemento accesorio de la cosa, pero fue el motivo determinante para celebrar el acto (dolo principal), anula el acto. lo que nb ocUrre traitandose del error sobre al-

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guna calidad accidentals aunque hay a sido el motive determinante de! acto (aft. 928). Ademas, mientras el error esenci a! y excusable conduce a la nu lidad del acto, el dolo que cumple todos los requisitos no solo conduce a la nulidad, sino tambien a la reparation de los danOs y perjuicios. 9. Requisitos Articulo 932: Para ser vicio de la voluntad y dar origen a la nulidad de! acto, el dolo debe reunir conjuntamente estos cuatro requisitos: I) Debe ser grave, es decir, el ardid debe ser apto para enganar a una persona medianamente precavida, o sea que la vfctima no haya podido evitar ser inducida al error. No obstante lo dispuesto en el articulo 909 y lo sostenido por Llambfas y Ri vera, Id doctrina mayoritaria (Salvat, Borda, Garibotto, Cifuentes, Breb— bia, etc.)estima que la gravedad debe juzgarse en relacion a la condicion cultural de la vfctima^ porque deben examinarse los factores concretos del caso, exigiendo un mfnimo de precaution. Nota 1f : Ejemplos: Losvulgares "cuentosdel tfo" o "del paquete" deben analizarse segun lascondicjones intelectuales de la vlctima; la publicidad comercial que exagera las virtudes y call a los defectos de la mereader fa (dolo bueno), no es grave, es conocida y tolerada en general; es que co-:io senala Rivera no es cuestion de creer cuanto se oye, y menos en la propaganda de un producto. . . Senalalopez Olaciregui que este requisito es paralelo al de la excusabilidad del error. Asi quien por descuido erro (error inexcusable) y quien por negligencia se dejo enganar (dolo no grave), no pueden impugnar el acto. En posicion contraria, Cifuentes ensena que puede existir eiigand o dolo grave sin que quepa exigirle diligencias a la Vfctima. citarido como ejem plo al compV'ador de un inmuebte a! que se le muestran certificados fa Isos o aseveraciones del Escribano; que por su importancia o a pa rente se ri edad, hacen innecesarias diligencias ante el Registro lnmobiliario; en un caso asf, el autoerror de no verificar el estado de dominio es inexcusable,, pero frente a las manjobras de engano, el error provocado amerita a invalidar el acto.

2) Debe ser dolo principal, o causa determinante del acto (causam dans) es decir, que la vfctima no hubiera realizado el acto de no mediar el dolo; es el que ha movido a la vfctima a realizar el acto; este requisito no lo cumple el dolo “incidente” . : Nota 12: En la practica, sera dificil encontrar un dolo principai que a su vez no sea grave' Para Lopez Olaciregui este requisito'es paralelo al error esencial.

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3) Debe ocasionar un dano importante (material o moral), porque un perjuicio de escasa consideration no justifica la nulidad del acto: de minumus non curat praetor. No confundir con el primer requisito, que hace a la gravedad del engano, y este a la importancia del dano o efectos del engano. No necesita intencion de perjudicar, pero sf perjuicio. Nota 13: Prima la seguridad juridica sobre la nulidad.

4) El dolo debe ser no reciproco, es decir, que no debe haber dolo entrecruzado por ambas partes. La ley se desinteresa de estas personas, para que sufran el perjuicio de sus propias inconductas. Pregunta: ^Como se puede alegar el dolo recfproco? Respuesta: Si la demandada por dolo reconviene por dolo de la contraria, si se prueba que ambas conductas fueron dolosas se rechaza la demanda y la recon vencion. Si en cambio, la demandada por dolo se defiende o excepciona con el dolo recfproco (sin reconvenir) probado este, se rechaza la demanda. No se debe confundir el “dolo recfproco” (donde ambas partes se enganan entre sf) con el “dolo comun” (donde ambas partes se ponen de acuer do para enganar a un tercero, como es el caso de la simulation). 10. Efectos Si el dolo reune todos los requisitos legales mencionados anteriormente, da origen a dos acciones o sanciones: a) la de nulidad (el acto es anulable, de nulidad relativa) y b) la de danos y perjuicios. Ambas acciones tienen fundamento distinto (vicio. de la voluntad la de nulidad, y hecho ilfcito la de danos y perjuicios). Pueden tener sujeto pasivo diferente (ej,: dolo de un tercero). Pueden ser ejercidas ambas o solo una de ellas, a opcion de la vfctima. Ejemplo: puede la vfctima dejar suBfcistente la validez del acto (nulidad relativa, renunciable por la vfctima), y en cambio reclamar solo los danos y perjuicios, porque si puede demandarlos en el dolo incidente (no principal), a fortiori (con mayor razon) puede hacerlo si hay dolo principal. 11. Dolo incidental Es el engano que no es causa eficiente o determinante del acto. Sin el engano, las condiciones del acto habrfan sido diversas o menos gravosas para la vfctima, pero esta igualmente hubiera celebrado el acto. Para configurarse el dolo incidente o incidental, no son necesarios los requisitos de que sea dolo grave (porque se juzga el acto ilfcito y no el vicio de la voluntad), ni que produzca un dano importante (“cualquier dano” dice

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e! art. 934), ni como es obvio, que sea principal (pues por definici6n, no lo es). En cambio, si es necesario que no sea recfproco, pues de serlo, no proI ducira ningun efecto. I El dolo incidental no es causa de nulidad del acto (porque le falta el reJ quisito de ser “principal”) pero la vfctima puede promover la accion de da nos y peijuicios, porque esta accion es efecto de los hechos ilicitos, que en el caso del dolo incidental se configura aunque no reuna los otros requisitos del dolo como vicio de la voluntad, es decir, aunque sea burdo el engano (no grave) o de escasa cuantfa el perjuicio (no hay dano importante). Pero cuan do hay dolo recfproco, no posee ninguna de las partes ninguna accion (ni la de nulidad ni la de danos y perjuicios) porque por razones morales, la Jusf: ticia no se presta a dirimir el conflicto entre tramposos (habrfa que entrar a discutir el grado de la malicia de las partes). 12. Dolo de un tercero t f |

Articulo 935: El Codigo (siguiendo a Freitas y apartandose de los codigos de 1a epoca), no hace diferenci a sobre si el dolo proviene de Ia otr a p arte o de un tercero (dolo indirecto). Siempre que reuna los requisitos legales, da lugar a la anulacion del acto, aunque la otra parte (beneficiario) sea inocente. En cuanto a la accion de danos y perjuicios, el unico responsable es el tercero, salvo que la otra parte sea complice del dolo (que conozca el dolo del tercero), en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables. A su vez, la parte inocente perjudicada con la nulidad, puede accionar por danos y perjuicios contra el tercero. 13. Violencia. Clases Comprende dos casos: la violencia/wiaz o fuerza (art. 936) y la violen cia moral o intimidation (art. 937). La violencia fisica implica el empleo de una fuerza fisica irresistible sobre el sujeto, que queda reducido a ser instru mento pasivo de la voluntad ajena, y tambien es ilamada vis absoluta, y vio lencia moral es la intimidacion o amenaza injusta de sufrir un mal inminente, que se ejerce sobre el animo, no sobre el cuerpo, Ilamada vis compulsiva. , Tambien constituye violencia la coercion o intimidacion por malos tratamientos (Rivera). Para Llambias, siguiendo la doctrina francesa, la violencia fisica es un caso de acto inexistente, por f&lta de sujeto (ej, : el que pone la mano encima de la vfdtima para q^ue firme, mate, etcetera, es el que firma o mata, no la vfc tima). Eih cambio, para la doctrina predominante (Cifuentes, Borda, Arauz Castex, Salvat, Rivera, etc,) es un caso de acto anulable de nulidad relativa, con-

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templado expresamenie en el articulo 94.1 dentro del campo de la nulidad. y por ende. al ser la nulidad relativa. puede ser confirm ado el acto por la vietima. ; Los casos de violeneia fisica son raros, aun cuando, como lo afirman Brebbia y Cifuentes, tienen aplicacion en la esfera de los actos negati ves (ej.: se maniata o encierra a una persona para que no concurra a firmar una escritura o pagar una deudal En cambio, si se lo encierray lo amenaza de que no se lo liberara si no celebra un acto jurfdico. es un caso de intimidation o violeneia moral) 14. Violencia moral. Requisitos A rtic u lo 9 3 7 : De esta norma se deduce que la coercion debe reunir conjuntamente los siguientes requisitos: 1) Una a m e n a za in ju sta (art. 939). Las amenazas deben proyemr de otra persona, porque el temor espontaneo que se origina en las fuerzas de la naturaleza o en el terror ambiental,.no es un vicio. Tampoco la amenaza de ejercer un derecho, vicia el acto, porque no es injusta; pero siejerzo abusivamente mi derecho, sf anula, Ejemplo: la vfctima de un delito puede amenazaral autor para que le pague los danos y perjuicios bajo amenaza de iriiciar querella criminal, pero si se vale de esa situacion y le exige una suma mucho mayor que los perjuicios reales, la extorsiona, abusa y es nulo. No interesa la falta de discernimiento o el error del intimidante..

Nota 14: Es que las amenazas, aunque provengan de personas sih discernimiento (dementes, ebrios, etc.) siguen siendo injustasy provocan la nulidad del acto.

2) T e m o rfu n d a d o de su frir un m a l in m in en te _yg rave. El rnetus, o miedo, es un elemento psicologico que mutila la voluntad, impidiendo la liber tad en la emision del acto. El mal debe ser inminente, es decir, m afo menos proximo, que impida recurrir a la proteccion de la autoridad publica o que esta no pueda ser efieaz, eligiendose el mal menor por parte del sujeto que sufre el temor. Cabe advertir que, como lo afirma Orgaz, la "proximidad” debe interpretarse en el sentido de que basta con que el mal sea de realizacion probable, que produzcan un temor tal, que el sujeto prefiere no acudir a la policfa (ejemplo: amenazas demafias), de modo que solo queda excluido el peligro lejano, remoto o meramente eventual (Rivera). A su vez, la : gravedad,: de la violeneia, debe juzgarse teniendo en cuenta las condicio nes personales de la vfctima (art. 938), pues lo que es suficientemente grave para un enfermo. puede no serlo para una persona sana, por lo que tanto la “inminencia" como la “gravedad” del mal son bastante relati ves en su apreciacibn. •. ' .• .

V IC'IOS DE LOS ACTOS. y q i,U N T A R IOS

El mal inminente puede referirse no solo a la integrjdad corporal o. a la dignidad de una personai sino.tambien a su patrimonio (art. 937). Ejemplo; amenazas de inqendio. A pesar de que la norma da a entender lo cpntrario, no es.propiamente un requisito limitativo el que las amenazas “deban referirse a la parte, su conyuge, ascendientes o descendientes, legftimos o extramatrimoniales” Cabe preguntarse, ^si las amenazas sedirigen contra un hermano, amigo, in cluso un tercero extrano, no hay coercion? Tambien es anulable. Lo que ocurre, segun Llambias, es que en los casos de los familiares enumerados por la ley, basta con probar la amenaza (se presume que produjo un temor fundado); mientras que en los otros casos, se deben probar no solo las ame nazas sino tambien que estas produjeron un temor fundado en el agente. que hart incidido sobre su espfritu. Pregunta: ^No es un error la distincion legal? Respuesta: Entiendo que sf. Incluso Borda y Garibotto expresan que se trata de una norma anacronica. Pero si los jueces la interpretan con flexibilidad, y anulan el acto si se convencen de que se celebro para evitar un ma! a un tercero, como lo propone Borda, el pretendido requisito legal ya no es tan importante. 3) Aunque la ley no lo diga, la violencia ^-como el dolo— debe ser causa determinante del otorgamiento del acto, de manera que si el acto se hubiera producido igual (con o sin amenazas) no se configura la violencia como vicio de la voluntad (Cifuentes, Rivera). 15. Efectos Tiene los mismos efectos que el dolo. El acto practicado con violencia. sea vis absoluta o compulsiva, es anulable, de nulidad relativa, porque estan enjuego intereses particulares, locual permite laconfirmaciondel acto, una vez cesada la violencia. Se pueden ejercer dos acciones: la de nulidad y la de danos y perjuicios (esta ultima si hay dano, aunque no se reunan los requi sitos de la violencia); la violencia de por sf, implica un ataque a un derecho de la personalidad (libertad) lo que deriva en un dano moral. Ambas accio nes pueden deducirse conjuntamente o solo una de ellas. La vfctinia, al igual que en el dolo puede mantener la validez del acto, y demandar solo por da nos y perjuicios 16. Violencia incidental

■La violencia incidental, es la que no fue causa determinante del acto, es decir, que no cumple con el tercer requisito del vicio como causa de nulidad.

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No esta prevista en el Codigo, pero tiene efectos similares al dolo incidental, o sea que no es causa de nulidad, pero es admisible la accion de dafios y per juicios, porque reune los requisitos del acto ilfcito en general: prohibido, produce un dano y existe factor de atribucion de responsabilidad (subjetivo uobjetivo). 17. Violencia ejercida por terceros Tambien anula el acto como en el caso del dolo de terceros (art. 941). Las acciones de danos y perjuicios se ejercitan en forma similar a la hipote sis del dolo de terceros, o sea, que el unico responsable es el tercero (art. 943), salvo que la otra parte sea complice de la violencia (que conozca la violencia del tercero), en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables (art. 942). A su vez, la parte inocente perjudicada con la nulidad, puede accionar por danos y perjuicios contra el tercero. 18. Temor reverencial Articulo 940: Como concepto general, afirma Salvat que el temor reve rential es el que se tiene a ciertas personas a quienes, por una vinculacion es pecial, se debe respeto o sumision jurfdica. La enumeration de los casos de la norma tiene caracter enunciati vo, y pueden incluirse tambien el de maes tro y alumno, militar y soldado, patron y empleado, etcetera. El temor reverencial por sf solo no es causa suficiente de anulacion del acto (no obstante que tambien existio falta de libertad), porque no hay amenazas, sino impresion subjetiva de la vfctima (Barbero), que realiza el acto por temor a desagradar. Pero si al temor reverencial se le une una ligera pero suficiente presion o intimidacion (aunque esta ultima por si sola no sea grave pa&anular el acto), la suma de ambos elementos puede llevar a la anulacion del acto, por que en este caso el temor reverential incidepara apreciar los hechos de laintimidacion, tomandola mas grave, abusiva e injusta. 19. Estado de necesidad Es la Ilamada “violencia objetiva” o coaccion resultante de acontecimientos exteriores, necesidades apremiantes o situaciones de peligro en que se requiere auxilio y cuya satisfaction es impostergable. Como lo expresa Lopez Olaciregui, bajo esta coaccion, y atento al instinto de conservation, la persona realiza un acto no deseado (mal menor), por ser el unico medio de evitar un mal mayor, de gravedad. En materia de actos ilicitos (ci viles y penales) el estado de

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necesidad actua como eximente de responsabilidad, pero la cuestion a considerar aquf, es si tambien constituye un vicio de la voluntad. Una parte importante de la doctrina (Cifuentes, Acuna Anzorena, Llambias, Arauz Castex) admite aun luego de la ley 17.711, al estado de ne cesidad como un vicio autonomo de la voluntad, en cuanto afecta la libertad en general, requiriendo siempre que sehayaproducido un dano importante. De esta manera, se tratarfa de una tercera clase de violencia, que se sumarfa a la fuerza y a la intimidacion, funcionando en forma autonoma, aunque no se dieran los requisitos de la lesi6 n del articulo 954 del Codigo Civil, reformado por ley 17.711. Por el contrario, Borda, Rivera y otros autores estiman que nuestro Co digo Civil no legisla al estado de necesidad como causa por sf sola de nuli dad, como vicio de la voluntad, sino como un requisito mas del vicio de le sion, para el que se requieren ademas, otros dos elementos para anular el acto: desproporcion evidente en las prestaciones y explotacion del estado de necesidad. La catedra sigue esta ultima position, y afirma que teniendo ya tratamiento normati vo el estado de necesidad, vinculado con la lesion como uno de los requisitos (art. 954), no es procedente considerarlo una especie distinta 0 autonoma de las violencias ya legisladas (fuerza e intimidacion), aun cuando en el fondo afecte la libertad, como ocurre tambien en el caso del temor reverencial, excluido expresamente en la ley como causa de nulidad. Como lo expresa Rivera, el estado de necesidad no provocado ni aprovechado, no constituye causa autonoma de nulidad. 20. Terror ambiental * Nos estamos refiriendo en este tema, a los actos realizados en un ambiente de riesgo o peligro generalizado que viven las personas por guerras, revoluciones, gobiemos dictatoriales o manifiesta y publicamente arbitrarios. A diferencia de la violencia moral, en este caso no hay “amenazas” de otras personas para que realice el acto, sino condiciones extemas de peligro, circunstancias impersonales que operan exteriormente en forma objetiva, en forma similar al estado de necesidad. Pero a diferencia de este, que es pro pio de cada persona (mi o tu estado de necesidad) el terror ambiental es un peligro general (no individual), generico (no especffico). Se trata de un pe ligro difuso, que esta en el ambiente. El terror ambiental por sf solo, no es causa de nulidad de los actos rea lizados bajo su influencia, no es causa autonoma de invalidez que este reco* El Capftulo Notas de Doctrina, contiene el articulo ‘Terror ambiental”, donde el Dr. Benjamin Perez analiza con mas detenimiento el tema. Su lectura resulta complementaria.

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nocida en el Codigo Civil. Pero -—sostiene ia Catedra— quedei ami smaforma que en el temor reverential, si a mas del terror ambiental existiera especfficamente una intimidation al sujeto pasi vo (p. ej.: por un gobierno dicta torial, o grupo de violencia) el terror ambiental puede ser un elemento que incida en la configuration de la vis compulsiva, acentuando su gravedadv Ejemplo: una amenaza meramente indirecta o sugerida, para que se real ice un acto juridico, que por sf podrfa ser considerada no grave 0 ihsiifieiente paraconfigurar la violencia moral, si es efectuada en un ambiente de “terror ambiental” aprovecharido de el, facilita a la vfctima la prueba de laintimidacion, califica su gravedad, pudiendo llevar a la nulidad del acto, pero ya por violencia moral, no por terror ambiental.

GUlAS DE ESTUDIO A) Enumeracion: Afectan elementos de la voluntad, y son: el error, el dolo y la violeneia. Los dos primeros afectan la intencion y la ultima la libertad. B) Campo de aplicacion: Pueden afectar a todo acto voluntario, sea lfcito (acto jurfdico y simples actos Ifcitos) o ilfcitos (delitos y Vicios de la Voluntad cuasidelitos), se trate de concurrencia de voluntades (contratos) o de una sola voluntad (testamentos). C> Prueba: Quien invoca un vicio de la voluntad debera probado, admitiendose todos los medios de prueba, porque se trata de simples hechos. D) Prescripcion: Los vicios de la voluntad prescriben a los dos anos desde que el error o el dolo fuesen conocidos o hubiese cesado la violeneia. _____ „ _______ __________________

Error (requisitos)

Requisitos: Para ser causa de nulidad, el error debe reunir conjuntamente tres requisitos, que son los siguientes: 1) De hecho: Recae sobre el estado de las cosas. El error de “derecho” (recae sobre el regimen legal aplicable) no es vicio de la voluntad, porque es inexcusable. 2) Esencial: Los ejemplos estan taxativamente contemplados en la ley, y el error debe recaer en alguno de estos elementos: a) la “naturaleza” del acto; b) sobre el “objeto”: c) sobre Ia “sustancia ” o cualidad de la cosa tenida en mira; d) la “causa principal ” o mod vos determinantes del acto; y e) sobre la “persona” de la contraparte (cuando es determinante para la celebracion del acto)._______________

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Error (requisitos)

Dolo (acepciones)

Dolo: Requisitos y Efectos

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3) Excusable: Es decir, que debe haber razon para en-ar, no debe provenir de una negligencia culpable por no haber obrado con la debida diligencia para informarse o verificar la realidad de los actos,_ En el Derecho Civil, la palabra “dolo” se usa con tres significados distintos: a) En los “actos i l i c i t o s es la intencion de cometer un dano; b) En el “cumplimiento de las o b lig a c io n e s es la deliberada inejecucion por parte del deudor; c) En los “vicios de la voluntad\ que es nuestra materia, es cualquier forma de engano, por un acto positivo o por omision, realizado con el proposito de que una persona celebre un acto juridico. Quedan excluidos de este concepto el “dolo real” (Ia parte es inducida a error por la apariencia de la cosa y no por el engano de la otra parte) y el “dolo bueno” (exageraciones comerciales, enganos piadosos).__________________ ______________ A) Requisitos: Para ser vicio de la voluntad debe reunir conjuntamente cuatro requisitos, que son: 1) Grave: el ardid debe ser apto para enganar a una persona medianamente precavida; 2) Principal: debe ser causa determinante del acto, o sea que la vfctima no la hubiera realizado de no mediar el dolo; 3) Dano importante: debe ocasionar un dano importante, porque un perjuicio de escasa consideration no justifica la nulidad del acto; ^ 4) No recfproco: no debe haber dolo o engano por ambas partes. B) Efectos: Da origen a dos acciones: a) La de nulidad (anulable de nulidad relativa); y b) La de danos >' perjuicios (hecho ilfcito). Esta ultima no necesita reunir los requisitos del vicio de la voluntad, salvo que no debe ser recfproco.___________________

VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

Violeneia: Requisitos y Efectos

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A) Requisitos: La violeneia o coercion, como vicio de la voluntad, debe reunir conjuntamente los siguientes requisitos: 1) Amenaza injusta: debe ser personal (provenir de otra persona) aunque provengan de personas sin discerni miento. Las amenazas de ejercer regularmente un derecho no son injustas. 2) Temor de sufrir un mal inminente y grave: la proximidad debe interpretarse en el sentido de que el mal j sea de realization probable. A pesar de lo dispuesto en el art. 937 no es un requisito limitativo que las amenazas deban necesariamente referirse a la parte, su conyuge, ascendientes o descendientes, bastando que le produzcan un temor reconocible aunque se trate de personas no enumeradas en la ley. 3) Causa determinante: la violeneia debe ser la causa determinante del acto, pues si este se hubiera producido igual (con o sin amenazas) no se configura este vicio de la voluntad. B) Efectos: Tienen los mismos efectos que el dolo, originando dos acciones: a) la de nulidad (anulable de nulidad relativa); y b) la de danos y perjuicios (como consecuencia del hecho ilfcito).__________________________________

Actividad N° 25 Determine el concepto de “terror ambiental” y precise sus efectos. Actividad N° 26 Responda al siguiente cuestionario: 1) Citar ejemplos de “error accidental”. 2) £Cuales son los efectos del error, el dolo y la violeneia cuando son incidentales? 3) ^Que efectos producen el dolo y la violeneia, cuando provienen de terceros? 4) iQ ue efectos produce el temor reverencial? 5 ) El estado de necesidad ^es un vicio autonomo de la voluntad? Senalar las distintas posiciones.

CAPITULOXIV VICIQ S PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

Los vicios que estudiamos en este capftulo son propios de los actos juri dicos. nocabe 1a posibilidad de que ajfectea cualquier acto voiuntario (como los del capftulo anterior), sino especificamente a los actos juridicos (fib a los licitos propiamente dichos ni a los ilicitos). La voluntad en estos act9 Ses sana^es decir, reaiizada con discemimiento. intencion v libertad, aunque no se respetan prin cipios esenciales del si sterna juridico aplicables a los actos juridicos en general, como ser: labuena fe (en la lesion); y el patrimonio como garantia comun de J u s acreedores (en la simulacion y el fraude). Esep se ha estimado con razon, que los vicios propios de los actos juridicos deben.estarreferidos. inexcusablerciente,. aoma falla.en alguno .de los. elementos. o requisitos del acto juridico. En cambio, la buena fe, el patrimonio como garantia de los acreedores, la moral, no. son elementos del acto sino principios gencrales que imperan en todos los actos juridicos.. Por ello* y habiendose aceptado que la causa-fin es un elemento de.ibs actos juridicos, la simulacion es.un supuesto. de “falsa causa”; el fraude deu“causa,ilfcita” y.la lesion de “causa inmoral” (Garibotto). 1. Prueba Rigen los mismos principios que sobre la prueba de los vicios de la vo luntad, estudiamos en el capftulo anterior. En consecuencia, sera la parte que invoca la simulacion o el fraude o. la lesion, la que debera acreditar la^ existencia de estos vicios enej acto juridico, porque en principio se consi dera que e] acto juridico celebrado es sano, sin vicios, sal vo que se trate de los casos excepcionales de vicios presumidos por la ley. Pjra^xoharlos^j.- . cios, se admiten todos los medios de prueba, porque se trata siempre de hechos, que pueden probarse libremente, sin perjuicio de las particularidades que en relacion a la prueba presenta cada vicio, y que luego trataremos. 2. Simulacion- Concepto Como decfa el jurista italiano Ferrara, es dificil.hallar una definition que comprenda todas las infinitas formas de simulacion, ya que yivirnos si-

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mulando (coraje, virtudes, fracasos) porque casi todos somos artistas en la. escena de la vida. Elj2Q-digp£n,su_artlculo 955 no da una definicion, sino que solo describe algunos casos de simulacion. Sin embargo, y a traves de sus caracteres esenciales, podemos decir en general, que la simulacion es una declaration de voluntad no real, conceitada de comun acuerdo entre las par tes, que tiene por objeto provocar un engano a terceros. Segun el concepto que acabamos de dar, los caracteres o requisitos de la simulacion son tres: 1) Una declaracion de voluntad no real o sea, un acto aparente. osten sible, la voluntad declarada, que oculta un acuerdo real destinado a mantenerse entre las partes o voluntad interna. 2) Concertada de comun acuerdo entre las partes, porque es bilateral, si fuere unilateral seria dolo, en el que no hay deliberation o acuerdo por ambas partes. Sobre este requisito, expresa Borda que si bien es una hipotesis general, no es un requisito esencial, porque puede faltar, y da el siguiente ejemplo: los testaferros, en que el acuerdo no es entre las partes, sino entre una de ellas (p. ej.: comprador) y un tercero, v el proposito es enganar a la~ otra parte (vendedor). no obstante lo cual seria un caso de simulaci6n con-* templado en el artfculo 955. La doctrina en general (Llambias, Rivera, Ca mara, Cifuentes) ha senalado el error en que incurre Borda, porque el ejem plo que menciona es el de “interposicion real” de personas, donde no hay acto simulado porque falta el acuerdo entre el vendedor y el comprador oculto, y en consecuencia, no otorga accion de simulacion. Lo que existe en ese caso es un mandato oculto (art. 1929) con efectos solo entre el testaferro y su mandante, pero que es res inter alios acta para el vendedor, Donde si hay simulacion y es a la situation a la que se refiere la norma legal, es en la “interposicion ficticia” o convention de testaferro, donde se ponen de acuerdo las tres personas en el engano (acuerdo simulatorio trilateral), pero en esta hipotesis se cumple con el segundo requisito que estudiamos. Precisamente, lo que da caracter a la simulacion es el “acuerdo simulatorio”, por que la discordancia entre la voluntad interna y la manifestation exterior, es ' “acordada” entre las partes. 3) La fmalidadMe^£QuacajiJmjfflganoMle£c^LQs, aunque sea un enga no inocente o inocuo (simulacion lfcita) por no producir danos. porque enganar {animus decipendi) no es sinonimo de perjudicar {animus nocendi). 3. Clases ( Desde un enfoque, la simulacion puede ser “absoluta” o “relativa”, y esta ultima “total” o “parcial”. Desde otro punto de vista, la simulacion puede serflfcita” o ‘'ilfcita”-Absoluta (art. 956). Se celebra un acto que no tiene nada de real, vacfo de sustancia. las partes del negocio simulado no quieren.

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en realidad, realizar acto alguno. Corrido el velo de la simulation, detras no hay nada. Ejemplo: venta ficticia, v en el contradocumento se expresa que no vende, que continua siendo propietario (transmision “solo en lbs papeles”); emision de pagares simulados en la quiebra para acrecentar el pasivo: Nota 1: Declan los romanos: "tiene color pero no sustancia".

Relativa (art 955). La simulation relativa tfpica (total) es la que encubre la verdadera naturaleza del acto. Hay dos actos: uno simulado y otro real", este ultimo con intencion deproducir efectos juridicos. Corrido el velo, queda atras otro acto. Ejemplo: venta que oculta una donation, para evitar que , trascienda este ultimo acto real, disfrazado con una venta totalmente ficticia. Nota 2: Decfan los romanos: "tiene color, pero la sustancia es otra".

La simulation relativa tambien puede ser “partial”, cuando lo simula do no es el actoen su totalidad. sino que lo fmgido recae sobre uno de los ele mentos o clausulas del contrato (fecha, precio, etc.), pero sin alterar Ja^sus.tancia del acto. Ejemplo: se hace figurar en la escritura de venta un precio bajo (ficticio) para pagar menos impuestos u honorarios; o se otorga un pres tamo usurario, capitalizando los intereses negros, en que la simulation recae sobre el monto del prestamo. En estos casos especiales de simulation par tial, lQS..rfeatQS„soniiMtados, no conducen a la nulidad, pues entre las partes el resto del acto es real y debe cumplirse. Generalmente en los casos de nu lidad partial, se produce la reconduccion o acomodamiento del acto a las clausulas reales. Se determina la fecha o precio real, pagandose, en su caso, las multas impositivas respectivas, etcetera, sin afectar la validez del acto, ni dejar de producir sus efectos. Licita (art. 957). La simulation es lfcita cuando no tiene un fin ilicito ni dana. Puede haber razones de modestia, discretion, de fidutia (confianza) que lleven a una simulation. licita. Ejemplo: endosar un documento solo para facilitar su cobro. En este caso se transmite o endosa el credito, lo que importa un medio excesivo, si el fin perseguido era solo que el endosatario le cobrara el documento. Ilicita. La simulation es ilfcita cuando es reprobada por la ley o perjudicR a terceros. Ejemplo: simulacion del precio para enganar al fisco; simu lation de una venta para perjudicar a acreedores, etcetera. , 4. Accion de simulacion. Naturaleza juridica Eara Llambfas, Acuna Anzorena, etcetera, la accion de simulacidnes una„aecion.de declaration ^m ^^te j^ £ q ^ jp o r ser pura aparientia, ya que en la simulacion falta intencion de producir efectos juridicos.

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Pero la rnavor parte de la doctrina (Borda, Arauz Castex, Camara, Sal vat, Lopez Olaciregui, Mosset Iturraspe, Cifiientes, Zannonh Rivera, etc.): en position que sigue la catedra, afirma que es una accidn de nulidad, por que asf la trata el propio Codigo (arts. 959, 1044 y 1045). El acto es de nu-^ li'dad relativa. si solo afecta intereses privados; v absoluta si va contra Ios in tereses publicos. No todo es apariencia, y especial mente se protege al tercero adquirente a tftulo oneroso v de buena fe, v por ser una;nulidad relatLv.ar.p.uede.CQnfLrmarse, es prescriptibie v no puede ser declarada de oficio por el juez, efectos estos que son distintos a los que corresporiderfasi fuera una accion de inexistencia. Y general mente es “anul able”, salvo en los casos (de simulacion presurnida por la ley, en que es “nulo”, como serfan las hipo tesis de los artfculos 1297 farrendamiento despues de interpuesta accidn d P separation de bienes, recibo anticipado de rentas de bienes de la sociedad conyugal); 3604 (venta a heredero forzoso que se reputa donation).y;374j_ (transmision testamentaria a favor de parientes de tin incapaz de suceder). Cabe senalar que aunque no se haya pedido explfcitamente la nulidad (solo la declaration de simulacion) la sentencia debe anular el acto (Rivera). Nota 3: El acto sera nulo cuando la ley presuma iure et.de iure la simulacion, en : cambio sera anulable, cuando la simulacion no este presurnida por la.ley; seradenulidadabsolutacuandoafecteinteresespublicosimposibles.de reparar por arrepentimiento, y sera de.nulidad relativa, sea la simulacion licita o ilicita, cuando solo afecte intereses privados. Disiente la doctrina si los casos de los arts. 1297 y 3741 son presunciones iure etdejure (que ocasionaria la nulidad absoluta) o presunciones iuris tantum (que ocasionaria una nulidad relativa).

5. Accion entre las partes. Procedencia Si la simulacion ^J^itaJasp ;aites piiedeh acfeionar para ’que se decjaire la simulacion del acto. En cambio;siies..ij|cita, en^irtud de lo dispuesto en el artfculo 959, no pueden ejercer action alguna el uno contra el otro sobre la simulacion. Ejemplo: el deudor que vende simuladamente sus bienes ajiin tercero amigo, para perjudicar a sus acreMdtes, Cae en coricursoVy una v e z ^ que obtiene carta de pago Ievantando el conCurso/pretende demaridar a su amigo por restitution de los bienes; esgrimiendo un contradocumento.'que entre ellos firmaron. No lo puede hacer, salvo arrepentimiento. La prohibi tion se funda en que no se puede invocar la propia torpeza. Se.beneficia el , tercero o amigo complice que se queda con los bienes, pero entre dos males, la ley elige el que desalienta las defraudaciones, es decir, el menor: ’ La ley 17.711 agrego al artfculo 959, que la accion de simulacion ilicita entre las partes puede ejercerse si tiene por objeto dejar sin efecto el acto y

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uue las partes no puedan obtener nlngun beneficio de la anulacion. Se trata rs e a n £ p m t£ 4 ^ m ^ to el fraude a la ley o el perjuicio a terceros (para que estos se cobren). Es esen cial que el arrepentimiento conduzca a conservar Ia situation preexistente a su torpeza, porque el objeto de la accion es evitar la consumacion del plan ili'cito, o si ya se ha consumado, reparar sus efectos. Pero si no se pueden reparar,’ no procede la accion. Ejemplo: cuando las acciones de los acreedores ya han prescripto, o cuando ya obtuvo carta de pago el deudor concursado, no pro cede la accion, la quesegun Rivera puede rechazarse aun de oficio. Se ha senalado ultimamente, en posicion seguida por la catedra, que el requisito de que “las partes no puedan obtener ningun beneficio de la anu lacion”, no debe exagerarse en su interpretation, y que mas que la falta de beneficio para el simulador, es la falta de perjuicios para los terceros (acree dores, fisco, etc.), lo que se procura resguardar, sin que importe que algun beneficio tambien reporte al simulador, si existe oportunidad de repararlos perjuicios * • Nota 4: Corrio ejemplo de procedencia de la accion de simulacion ilfcita entre par tes, cabecitarel expuesto por Orgaz (quien cita a su vez a Chardon.mencionado por Velez en su nota al art 959): una viuda que tiene varies hijos y pocos bienes decide que estos pasen a una sola de sus hijas. Para ello* y a fin de eludir la legftima de los hferederosforzoscs (fin contrario a la ley) transmite simuladamente sus bienes al suegro de la hija que quiere beneficiar, para que este lo transmita despues a la beneficiaria. Pero luego la viuda se arrepiente* e inicia accion contra el adquirente (su corisuegro) demandando la nulidad del actoy la consiguiente restitucion de los bie nes, con lo que se vuelve al "status quo ante’’, sin consumarse la simula cion. Esta accion es perfectamente procedente. En cambio, si hubiera de mandado aLadquirente para exigirle que transmitiera los bienes a su hija, la accion seria improcedente, porque impiicaria la consumacion del plan de la simulacion. Como vemos, la finalidad de la excepcion es evitar el fraude a la ley o e! dano a terceros (que pueden ser acreedores, la masa de un concurso, la sociedad conyugal o el patrimonio en expectativa de.he rencia, como en el ejempjo) y a la vez se evita el premio al complice que abusa de la confianza.

6. Prueba la simulacion “entre las partes” solo puede probarse por “contradocumento” (art. 960). Pero la exigencia no es absoluta. Aunque no . . * El Capitulo Notas de Doctrina, contiene el articulo del Dr. Benj amfn Perez '"Precio. simulado y lesion” vinculado con el tema y cuya lectura es obligatoria

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partes) la accion de simulacion es admisible si median circunstancias que bagan inequfvoca la simulacion. Es decir, que el articulo exige que en este caso se pruebe la simulacion en forma incontrovertible,, cierta. inequfvoca. Llambias expresa que en la practica, la ausencia de contradocumento hara presumir la sinceridad del acto, salvo prueba inequfvoca en contrario. De manera que, como Io expresa Rivera, el contradocumento es requisito de “procedencia” no de “procedibilidad”, y asf, la accion de simulacion puede iniciarse y proseguir sin presentar un contradocumento, debiendo eljuez al dictar sentencia valorar si la simulacion ha sido probada o no de manera ine qufvoca. La jurisprudencia, a su vez, aparte del supuesto de prueba inequfvoca, ncLexige el .contradocumento, en los casos del artfculo 1191, si hay imposibilidad material de otorgarlo (analfabetos, robo, extravfo), o imposibilidad moral (parentesco, concubinos, amistad fntima); si hay principio de prueba’ por escrito (cartas, testamentos, apuntes), cumplimiento del acto real por_ una de las partes, o confesion de la contraparte (probatio probatissima). tam poco lo exige cuando la simulacion es en fraude de la ley, pero recordando que la accion debe tender a remediar elfraude. Se aplican los mismos principios a los sucesores universales, pero si la simulacion es en perjuicio de ellos, actuan con un interes distinto al de su causante, y deben considerarse terceros respecto de ese acto, en cuyo caso podran probar la sijnulacion sin restricciones. Ejemplo: venta para eludir la legftima. El contradocumento es el documento otorgado por las partes donde consta el reconocimiento de la existencia de la simulacion, con fines probatorios. Puede ser un instrumento publico o privado, y generalmente secreto, para quedar reservado entre las partes. Puede otorgarse antes, contemporanea o despues del acto simulado, porque lo que interesa no es la simultaneidad material de fechas, sino la intelectual (aunque el contradocumento se otorgue posteriormente, resulte que el acuerdo enjg-e las partes de la simula cion existio desde que se celebro el acto aparente). Si implica una modifica cion de la voluntad, es acto nuevo, no contradocumento. No es necesario el doble ejemplar, pues por lo general es un acto unilateral, que emana del adquirente simulado, y en consecuencia basta que sea firmado por la parte a quien se opone, que es la beneficiaria del acto aparente. El contradocumento no es un acto especial o tecnico: puede ser una carta, un simple apunte, una clausula testamentaria, en el que conste el reconocimiento. 7. Efectos Si.la simulacion era absoluta (nada tiene de real),.los derechos de las partes debenretrotraerse al estado en que se hallaban antes del acto Simula^

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{do. Es decir, que se restituyen las cosas recibidas por el acto simulado, con todos sus frutos y productos, reconociendose los gastos de conservation y mejoras. Si la simulacion era relativa “total” (otipica), se aniquila el acto simu1ado, .pero_queda en pie el acto real, con todos susjefectos. Ejemplo: en la do nation a la amante bajo apariencia de venta, se anula esta pero queda en pie la donation con todos sus efectos, y asi podra el donante si lo desea, revocar la donation si existiere ingratitud del donatario. Si el acto real estuviese a su vez afectado de nulidad, por tratarse de una simulation ilfcita, este podra declararse tambien nulo, o revocarse por la accion pauliana, o ser objeto de la accion de “eolation” o “reduction” (donation que afecta la legitima). Si la simulacion era relativa “partial”, ya dijimos que se acomoda la clausula impugnada a la realidad, con todos sus efectos, pero sin afectar la .validez del acto.JEn;todos los casos, el accionante puede tambien demandar losdanosy perjuicios emergentes del acto ilicito, quequedariaconfigurado entire las partes,.desde el momento en que la contraparte pretendaprevalerse de los derechos aparentes. { 8. Accion de simulacion por terceros. Procedencia Nos referimos al caso en que la accion la inician los acreedores de los contratantes. En este caso es requisito esencial que el acto aparente cause perjuido al..que intenta la accion. Por ello, la accion de simulation por terceros_solo procede cuando la simulation es. ilfcita, porque sin interes (reparar el perjuicio) no hay action. f a c t i o n es de naturaleza patrimonial y conservatoria (fundada en que el patrimonio del deudor es la garantfa de sus acreedores) y por lo tanto pue de ejercerse por toda clase de acreedores, condicionales o a plazo, defecha anterior o posterior al acto simulado, y aunque sean tituiares de creditosTP” tlgiosos.JD_ebe ejercerse contra todas las partes del acto simulado. Si se alega por via de excepcion no es necesario, pero si conveniente citar a todos, para que les alcance la cosa juzgada. La citation puede hacerse, segun Rivera, por el procedimiento de la citation de terceros (art. 89, CPCC). 9. Prueba A diferencia de la action entre las partes, la ejercidapor terceros noexige la prueba por contradocumento, lo que es obvio, pues este es generalmente secreto entre las partes, y el tercero no esta en condiciones de obtenerlo ni de conocerlo. . Los terceros pueden probar la simulacionjpor todos loismedios de pmei>a (testigos, presunciones, etc.), porque se trata de hechos muy dificiles de

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acreditar, que las partes han procurado ocultar. Pero todo engano deja rastros; La prueba mas comun es la de presunciones de hecho o indicios, que debenjergraves, precisas y concordances, para dejar convencido al juez de la,existencia de la,simulacion. Se parte general mente de la causa simulandi que es el motivo o razon por la cuabse simulo (eludir el pago de las deudas. proximidad de un embargo o convocatoriade acreedores), lo que facilita la interpretacion de la conducta de las partes v a partir de el la, seedifica la prueba indiciaria o cuadro de presunciones, habiendo la jurisprudencia reCQnacido importancia a los siguientesTiyiicios. sumados o correlacionados, algunos de los cuales pueden conducir a-la prueba de la simulacion: I ) Sub foxtum ^ 0 sea, la falta de solvencia delque figura '"c6mo"adquirente d e u iP bignjoque en la cuenta bancaria del vendedor no ingress suma algu n aen ja epoca .del acto, sin que existan otras inversiones que justifiquen el destino del dinero. Nota 5: Resutta util para demostrar la simulacion en los casos de ventas que encubren donaciones y que se hacen con personas de condicion economica humiide. A! respecto consuitar jurisprudencia en: LL, 125-599: LL.138-225.

2) Retentiopossesionis^o sea, que el vendedor o transmitente del bien, siga en posesion de la cosa o negocio vendido, aunque se simule esta pos^ siraL.conjincontrato de.mandato para administrar, de location, ebino3atb, etcetera, En terminos generales, nos estamos refiriendo concretamente a fe no ejecuci6n material del contrato que se ataca de simulado. ■*• Nota 6: Al respecto, consuitar jurisprudencia en:LL., 127-77; 136-1122; 1978A-370.

3)Afe_ctio,.a sea cl de la amistad o parentesco o concubinos o socios, et cetera,, entre las partes del acto simulado, pues este no se realiza con'cuaF''’ quiera de la calle, por los peiigros que importa. Las simulaciones con terce ros extranos son anomalas. Pero este indicio po^si solo no es suficiente. porque los contratos entre parientes son posibles jurfdicamente. Nota 7: Al respecto, consuitar jurisprudencia en: L.L., 119-175; 138-225.

4) Tempus, o momento en que se realizo el acto. Ejemplo: pago anticipado del precio.; .^enta de un bien inmediatamente de conocer el juicio que le habfa iniciado su acreedor, etcetera. Nota 8: Sobre pago anticipado del precio consuitar jurisprudencia en: L L , 1975D-230.

5).Qmnia bona, cuando vende todos sus bienes o los que sonsu principal fuente de recursps, sin motivos logicos aparentes, simulando insolvengta:—

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6) Necessitas. o falta de necesidad para vender o gravar, porque es absqrdo concertar un negocio sin razon alguna. I) Habitus, o sea, tener antecedentes de conducta simuladora. Ejenv plo: caer reiteradamente en concurso. 8) Preconstitutio, p exceso de precauciones o rigorismo fprmaU o que resulta sospechoso. Ejemplo: recurrir al instrumentp publico innecesariamente o dar explicaciones sobreabundantes. 9\Locus. si ambas partes se trasladan a otra poblacion para escriturar. para que no trascienda eLacto u ocultarlo. IQ) Pretium yiUs, qprec io_vi 1, aunque este es un elemento equivpcp. porque puede coexistir cpn actps reales, ppr la mala cpstumbre de fijar pre‘cips bajps, para abaratar cpstps^p la indicacipn de haber sidp pagadp antes del acto (Rivera). Nota 9: Al respecto, consultar jurisprudencia en: L.L., 156-665; 149-28; 1975-D-

359; 155-697; 156-3. II) Otros indicips recpnpcidps ppr Ips tribunales spn: vender cpn pactp de retrpyenta; abandpnar el prpcesp. Tambien lp es la inercla p'pbatpria del demandadp, pprque si bien la prueba de estps indicips recae en principip spbre el actpr, eri el casp especial de la simulacipn, la jurisprudencia ha destacadp que la inercia del demandadp en prpbar a su vez la realidad del actp, es spspechpsa, pues tiene el deber mpral de esclarecer la verdad. si en sus manps estan Ips medips para ellp. Finalmente, debe tenerse en Cuenta que Ips juicips de simulacipn pbedecen a la ley: “tpdp p nada”, ppr Ip que en casp de duda, el juez debe rechazar la accidn. 10. Efectos La aniquilacipn del actp simuladp favprece a tpdps Ips acreedpres, no solp al accipnante, pues un actp np puede ser validp e invalidp al mismp riempo. No .qe trata de reingresar Ips bienes al patrimpnip del deudpr, sinp que pone He manifiesto que nunca han salido de el. Pero si efectivamente se entregaron. se ordena la restitucipn cpn sus frutps y pfoductps. ALser la simulacipn ilicita. cpmp especie de acto ilicito. hace responsahle sol iriari amen te a los participantes del actos simuladp ppr Ips dafips y .perjuicios sufridps ppr Ips tercerps^ Estps danos spn visibles, spbre tpdp en pnerosp..en que la restitucipn del bien va np es ppsible.

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11. Subadquirente Si el adquirente aparente de los bienes a su vez los enajena o grava (es decir, a tftulo oneroso) a un tercero que sea de buena fe (no conocia que el acto anterior era simulado), ia accion de simulacion no tiene efectos contra este ultimo (arts. 996 v 1051). Esta solucion legal, se funda en principios de seguridad jundica, y se expresa diciendo que la accion de simulacion es inoponible a los sucesores singulares a titulo oneroso v de buena fe. JSiej, subadquirente, aunque de buena fe, fuera a titulo gratuito (ej.: do natario) J a jT u H ^ ^ o n s im u la d o ^ restituir el bien que se le dono. Nota 10: Caractensticos generales del proceso —Breves nociones: La accion de simulacion, sea entre partes o por terceros, debe tramitarse en un proceso de conocimiento pleno, por via ordinaria, pudiendo oponerse la simulacion por via de accion o por excepcion, resultando improcedente la via incidental (Rivera). La accion declarativa de simulacion (nu lidad), puede ser acumulada en un mismo proceso con la accion de condena (restitucion, revindication de la cosa si fue transmitida a terce ros, liquidation de la sociedad conyugal, eolation, etc.) En la accion de simulacion entre partes, no tienen legitimacion activa ni los acreedores para ejerceria por via subrogatoria de los derechos de las partes que intervinieron, ni ningun tercero extrano al acto. Cuando la ac cion de simulacion es ejercida por terceros la demanda debe entablarse contra todas las partes del acto simulado formando un litis consorcio ne cesario, aunque se admite que alguno de los intervinientes en el acto participe por via de la citation de terceros (art. 89, Cod. Proc.). En cambio, si se alega la simulacion por via de excepcion no es necesario (pero si conveniente) citar a todos a fin de que les alcance la cosa juzgada. Cabe advertir que en este ultimo caso la sentencia que se dicte no debe declarar la nulidad, sino la falta de legitimacion activa del actor. Ejemplo: en un juicio de desalojo iniciado por el adquirente aparente. Respecto a la posibilidad de solicitar medidas precautorias, la mera interpo sition de la demanda de simulacion no resuitara suficiente para que se ordenen embargos preventivos, salvo que mediase confesion judicial del deman dado o que exista contradocumento; en cambio si resuitara procedente ordenar la anotacion.de litis, si el derecho invocado es verosimil y si con la accion se persigue la extincion o modificacion de un derecho real (Borda). En el caso de los concursos y quiebras, aunque la ley 24.522 no preve la accion de simulacion por el sindico.se aplican las reglas generales que in dican que el sfndico debe ejercer todas las acciones tendientes a la integracion del patrimonio faiente, estando autorizado para acumular la si mulacion con la revocatoria concursal (Rivera).

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12. Prescription El artfculo 4030. reformado por la ley 17,711, expresa que la accion de simulacion entre las parted prescribe a los dos anos, y se Cuenta desde que el titular aparente hubiere intentado descoQpcer la siniiiLafcioU / El problema que divide a la doctrina se refiere a cual e.s.e.Lpiazade.pres; cripcidn_en el caso de la accion iniciada por terceros,vno previsto expresam enteenlalev. Al respecto y siguiendo la opinion de Borda, MoSset Iturras- • pe, Cifuentes y Rivera, estimamos que tambien.es de dos anos, desde que el _ accionante tuvo conocimiento de la simulation, position que tambien fue receptadapor la jurisprudencia, pues no hay razon alguna que justifique un plazo diferente, por lo que se aplica por analogfa el de dos anos fijado para la action entre partes. Para otros autores (Arauz Castex, Garibotto. Barbero) la accion de si mulacion por terceros, al no tener un plazo legal previsto, prescribe a los diez anos. ParaLlambfas, al ser la simulacion un caso de “inexistencia”. seriaj.mpLQ.scriptihI& . Nota 11: A partir del fallo plenario de fa Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil de ia Capital Federal, publicado en L.L., 1982-D-525y.en J.A., 1983IV-443, nuestra jurisprudencia ha sido pacifica en considera el plazo de prescripeion de dos anos desde que tuvo conocimiento el actor para la ac cion de simulacion iniciada por terceros. Es que no existe razon alguna que justifique un plazo mayor, por lo que se aplica, por analogfa, el de dos anos fijado para la accion entre partes. La parte que opone la prescripcion carga con la prueba del momento en que toma conocimiento el tercero actor, conocimiento que debe ser pleno, no bastando la simple presuncion (Arauz Castex, Rivera; en contra Cifuentes, para quien la prueba le corresponde a quien invoca la simulacion). Ahora bien, si la simulacion es ilicita y conduce a una nulidad absoluta, la accion es imprescriptible (como todas las nulidades absolutas), ya que en caso contrario importaria una confirmatoria tacita y la nulidad absoluta es inconfirmable (1047, in fine). En cuanto a la excepcion de simulacion, es imprescriptible, a cuyo efecto, nos remitimos a las Notas de Doctrina del Dr. Benjamin Perez "Excepcion de Nulidad".

13. Fraude. Concepto Existen .dosidases o formas de fraude: a) el “fraude a los acreedores” que es el que estaestmcturado como vicio propio delo s actos ilandicosen~~ el Codigo Civil (arts. 961 a 972) y al que nos referiremos e puntos siguientes; y b )3 r f‘frau3e a la ley”, que no tiene une pecffica en nuestro Codigo, aunque existen normas aisladas

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nan, del que hizo merito la doctrina moderna, y del que haremos una breve referencia en el punto final del fraude. Fraude a los acreedores es ei vicio de que adolecen los actos validos v reales (no simulados) de disposicion de bienes realizados por Una persona, . originando o agravando su insolvencia. con el fin de sustraerIos>_a la acci6n de sus acreedores. El vicio consiste en que el deudor no ha respetado !a garantfa de sus acreedores, obrando de mala fe al provocar o agravar su'insoTvehcTiTen periuicio de ellosL ' ' “ Para diferenciarlo del dolo, digamos que en este el engano tiene como vfctima al otro contratante, mientras que en el fraude la vfctima es un tercero acreedor. 14. Accion revocatoria. Requisitos Articulo 962; La accion revocatoria, tambien Ilamada “pauliana” (asf la llamaban los romanos porque la instituy o el jurisconsulto Paulo) tieng por . ahjsto-xvbtener se revoque el acto en la medida necesaria para hacer efectivo eLcredito_.del imp.ugnante, quien podra ejecutar dicho bien. Los requisitos son tres: I\O u eel deudor se halle en estado de insolvencia, o sea cuando ej^pasivo supera el activo realizable o ejecutablc; El activo puede ser superioral pasivo v encontrarse en insolvencia. si el activo no es ejecutable. EjemploT si el patrimonio del deudor se compone de bienes inembargables. es decir. qjie.JiQjesterLjen„condiciQhes_dejser.ejecutahles^ Nota 12: De lo contrario, el actor no podria alegar perjuicio alguno, ya que los restantes bienes del deudor alcanzarfan para pagar sus obligaciones.

Tampoco debe confundirse la “cesacion de pagos” (carece de Iiquidez para hacer frente de manera regular a sus obligaciones, pero puede tener suficientes bienes ejecutables), con la insolvencia que, en nuestra materia, es la! carencia de bienes ejecutables suficientesjpara pagar la totalidad de la’ deuda. No bastan documentos protestados. LainsQlyencia debe existir al momento de iniciarse la demanda, pues si en este momento fuera solvente (por ej.: por haber recibido una donacion o herencia con posterioridad al acto), no habrfa interes en la accion. El es tado de insolvencia se presume desde que el deudor se encuentre fallido. bastando que el deudor haya pedido el concurso de acreedores (Borda). 2)0.u&£l.act0 hubiere causado o agravado la insolvencia: es decir. que la.insobi.encia.debe_existir antes o con motivo del acto. o sea que debe darse .una-relacion de causalidad o conexidad entre el acto v la determinacidnjo agravamientode la insolvencia. Si se hall aba en estado de solvencia al pro-’

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ducirse un acto y posteriormente,.por otros actos, caeeninsolvencia, el pri mer acto no puede revocarse, porque no cumple este requisito. 3s) Que el credito sea de fecha anterior al acto, porque si el acto fuese. anterior al credito. no formaba parte de la garantfa comun del acreedor impugnante, y no le causa perjuicio, porque y ahabfa salido del patrimonio del deudor. ya no era titular de los bienes en el momento del acto. Este tercer requisito tiene su excepcion normada en el articulo 963jquc establece un caso de prevision fraudulenta. Ejemplo:1a persona, que antes de consumar un crimen, vende sus bienes para evitar pagar los danos y perjui cios. Salvat y Garibotto estiman que la excepcion solo'funciona en caso de delitos penales. En cambio, Borda, Mosset Iturraspe, Cifuentes y Rivera, extienden la excepcion a todos los ejemplos en los que el acto, aunque an terior al credito, haya sido dolosamente preordenado en miras de salvar la responsabilidad por el credito posterior previsto, aunque no pretenda come ter delitos. Ejemplo: reconocimiento de deudas posteriores al acto, pero cuyo origen es anterior a este. No se requiere fecha cierta en el credito del demandante, porque es el propio deudor (uno de sus firmantes) el primer interesado en no antedatar, en mantener la validez del acto y no facilitar la revocacion. antedatando. 15. Actos gratuitos Articulo 967: Basta con que.se reunari los tres requisitos generalessenalado.s,,aunquc el querecibe la do^cTon seadebuenaj^"0gnoFSse 1a insol^ vencia del deudor)„ porque el fundamento para otorgar la accion en este caso, serfa el principio del enriquecimiento sin causa. Basta el perjuicio del acreedor, porque se prefiere a quien actua certat dedamno vitando (para evi tar un dano a su derecho), que el que actua certat de lucro captando (para conservar la ventaja a costa del acreedor). La buena fe del donatario solo tie ne importancia para tenerlo por poseedor de buena fe hasta Cl momento de la sentencia revocatoria (Cifuentes-). En este easo,:la revocacion solo se limita a 1a restitucion del bien. pero como lo afirma Borda no restituye frutos ni dete.r.i.oro$,y seJe deben pagar los gastos necesarios y utiles, 16. Actos onerosos Articulo 968:$ i el acto que se pretende reyocar fue hecho a titulp oneroso (ventas, permutas, etc.) se exige para deducir la accion pauliana un re quisito mas: la mala fe o comvlicidado conocimiento delfraude del tercero adquirente, Es decir que los requisitos son cuatro: la mala fe del tercero y los tres anteriores citados.

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Nota 13: El fundamento de este euarto requisito esla seguridad juridica: nadie podria estar seguro de los derechos que adquiere de buena fe.

La mala fe del tercero, es la complicidad de este en el fraude del deudor a sus acreedores. Si el tercero conocfa la insolvencia del deudor, se presume su mala fe, pero es una presuncion iuris tantum pues el tercero puede probar que era de buenafe (art. 969) o que no vario la sol vencia conel acto. Este re quisito es de muy dlffcil prueba para el acreedor, suele triunfar la buena fe sublegitimante, y es por ello que son pocos los casos en que prospera la ac cion revocatoria deducida contra actos onerosos. Mas bien juega un papel preventivo, pues Ios terceros se abstienen de realizar actos fraudulentos, ante el temor de una revocation. IJn quinto requisito: “intencion de defraudar del deudor” queda presuv mido por su estado de insolvencia (art. 969). Si bj.en.se trata solo de unaprev smcionJuris tantum, le es muy diffcil probar al deudor la ignorancia desu ;s propia.situaciQn..patrimMial > 17. Subadquirente Articulo 970: Si el primer adquirente enajena a su vez a otra persona (subadquirente), y asi sucesivamfente, para que prospere la accion revocato ria deben concurrir los respectivos requisitos respecto al actual titular y a los adquirentes intermedios. Basta que en la cadena de sucesivas transmisiones se interponga una persona contra la cual la accion revocatoria no sea viable, para que queden a salvo o saneadas las ulteriores adquisiciories, cualesquiera que sean las condiciones de estas. No procediendo contra un subadquiren te, tampoeo procedera contra los siguientes. Nota 14: Grafico: lA yendea jB doria a MF

| c dona a MF

If) vende a (E vendea [f dona a BF BF MF

|g BF

^ En el grafico, el acreedor tendra accion pauliana contra B, C y~D, pero no tendra accion contra E (por ser subadquirente de buena fe y a tftulo oneroso); en consecuencia tampoeo tendra accion contra F y G, aunque uno sea de mala fe y el otro reciba a tftulo gratuito, porque no habra relacion de cau salidad entre el empobrecimiento del deudor y las sucesivas transmisiones. Recuerdese que para la procedencia de la accion pauliana, ante todo, debe proceder contra el primer adquirente.

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18. Titulares de Ia accion Articulo 961: Si bien esta norma solo se refiere a.los ajcreedoms^uim^ grafarios, puede ejercer la accion cualquier acreedor, sea comun, con garan.tfa real (hipoteca. prenda, anticresis) o privilegiado (constructor, locador, etc.). Si bien los acreedores con derecho real de garantia, normalmente no tendran interes en la accion revocatoria, porque pueden ejercer la accion reivindicatoria con efectos reipersecutorios, si demuestran su interes (que pue de ser por el saldo impago, o por la desaparicion de bienes prenda’dos, etc.) se la admite, y en este caso actuan como acreedores quirografarios. Tambien puede ejercerse por el acreedor modal (credito sujeto a con dicion o 0lazo), porque la accion no requiere “credito exigible” sino que el . aeXOL.c.ause.perjuicio, que .debe ser notorio, y la accion es de naturaleza con,servatona,.otprgandose a todo aquel que tenga una expectativa patrimonial a hacer..valer.sobre el patrimonio del deudor (Rivera). Tambien jpuede ejercerla el acreedor del acreedor perjudicado. por via de la.accibn oblicua. Siempre debe ejercerse contra el enajenante y el adquirente, y en su caso, los subadquirentes, porque pueden ejercer la legftima defensa y tambien pue den paralizar la accion. Cuando la situacion del deudor deriva en quiebra, se ejerce colectivamente por el smdico la “accion revocatoria cQncursall’ (no procede en el concurso preventivo). Pregunta: /,La accion revocatpria concursal debe cumplir los mismos requisitos que estamos estudiando? Respuesta: No. Deben distinguirse —porque son autonomas— la ac cion revocatoria ordinaria legislada en el Codigo Civil (que integra esta ma teria), de la accion revocatoria concursal, legislada en la Ley de Concursos. Ambas tienen sus propios regimenes diferenciados, sus propios concepto s de insolvencia, requisitos, presunciones legales, plazos de prescripcion, et cetera. Pero la accion revocatoria civil puede ejercitarse por los acreedores en el concurso preventivo o quiebra, despues de haber intimado al smdico a que la ejercite. 19- Actos que pueden ser revocados Articulos 961 y 964:.En principio, todos los actos que signifiquen un . perjuicio para ios acreedores pueden ser revocados, sin hacer las distinciones de la doctrina francesa y romana, entre los que “empobrecen” y los que “impiden un enriquecimiento” del deudor, como serfa rehusar una dona cion. Llambias hace la distincion, que la doctrina en general no acepta, ni la nota al articulo 964.

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La jurisprudencia acepto como actos que pueden ser revocados: el pago de deudas no vencidas; remision de deudas; aceptacion de herencias gravosas; pago de obligacion prescriptaLparticiones de herencias perjudi^.ciales a los acreedores de un heredero. etceter a . ^ Solo se excluyen los actos extrapatrimoniales (ej.: reconocimiento de hijo, aunque trae perjuicio: alimentos) y ciertos actos patrimoniales. cuando^ son de ejercicio personalisimo: Ejempio: renuncia a revocar una donation por ingratitud del donatario; renuncia al credito por dano moral. Pero si pue足 de ser revocada la repudiation de una herencia, legado, y los actos procesales y sentencias, si se prueba la colusion fraudulenta entre el actor y deman足 dado (action revocatoria de cosajuzgada fraudulenta), aunque en este ultimo caso de fraude procesal, el efecto sera la nulidad del procedimiento y no la inoponibilidad (Cifuentes). 20. Efectos Articulo 965: La revocation del os actos deli deudor se ordena solo en int^ji.s,jieJo5_acimdpresque la hubiesen pedido_.a ia..ae.tion, y hasta eljm porte de sus creditos. Su ejercicio triunfante le permite al acreedoratacarla cosa transmitida para perCibir su credito (como si el acto para el no se hubie足 se realizado), en la etapa de la ejecucion de la sentencia, sin necesidad de deducir nueva accion (Cifuentes). Nota 15: Distinto es el efecto en el caso de concursos o quiebras, porque alii el sindico actua en nombre de todos los acreedores de fa masa, beneficiaindolos a todos, aunque la fecha del credito de algBno de ios acreedores sea de fecha posterior.

De lo expuesto se deduce que la revocacion no importa la nulidad del acto (como lo sostenfah Salvat y otros)._sinO solo su inoponibilidad a los aCreedores impugnantes, en los limites de sus respectivOs creditos. Una vez satisfechas Ias~ deudasBelos acreedores impugnantes, el~actd mantiene sus efectos entre las, partes celebrantcs y acreedores posteriores. El^aldopertenece al adquirente del bien, vale decir, que el efecto de la accion pauliana no es hacer reiritegrar los bienes al patrimonio del deudor, no aprovecha a los acreedores que no demandaron. Es una accion personal (no produce efectos ergaomnes). El adquirente puede paralizar la accion de revocacion, pagando el cred.ito de Ios impugnantes (con todos sus accesorios: intereses, cOstas, etc.), o dando fianzas reales_de que serapagado el credito (art. 966), lo que no podrfa haceL'^Iuese"accion de nulidad. en que habrfa que festituir. Siel adquirente de mala fe transmitio el bien a un subadquirente de buena fej(contra qUien ya no cabe la accion revocatoria) debe resarcir al acreedor los i danos y perjujcios^,o sea el valor de la cosa y los frutos (art. 972).

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Nota 16: Si el adquirente es de buena fe (para !o cual debe haber adquirido a tftulo gratuito, unica hipotesis posible), la revocation del acto solo se limita al bien; no debe restituir ni los frutos ni los deteriorosde la cosa y se le deben pagar los gastos necesarios y utiles que haya realizado en beneficio del bien. En cambio, si esde mala fe.debe restituir a mas de la cosa, todos los frutos como poseedor de mala fe (971); y si la cosa se perdio o la eriajeno, debe indemnizar los danos.y perjuicios.

Entre el deudor y el adquirente el acto es valido. Pero si se lo ha despojado al adquirente del bien como efecto de la accion revocatoria, partieipamos del criterio de quienes sostienen que el adquirente no tiene accion por danos y perjuicios contra el deudor enajenante, porque para que prospere la accion revocatoria debio ser de mala fe el adquirente, o sea, incurrir en de足 lito, en cuyo caso no se da la accion recursoria (arts. 1082 y 2106). Si en vez de ser adquirente es donatario, tampoeo tendrfa accion contra el donante, porque este no responde por eviction. Aunque, cualquiera sea la position que se adopte, la accion de danos entre las partes es un poco ilusoria, por la insolvencia del enajenante. 21. Prescription Articulo 4033: Prescribe al ano, desde el dfa en que el acto tuvo lugar, o_desde_que los acreedores tuvieron noticia del hecho. Se presume conocimiento del acto desde que se hizo publico, salvo prueba en contrario (Borda, lIIambiasTCifuen tes) .... Nota 17: El desconocimiento del acto (que no era publico) debera probario el acree足 dor que invoca una fecha de conocimiento posterior a la celebration.

22. Comparacion con la accion de simulacion No obstante la aparente analogfa que tienen la accion revocatoria y la accion de simulation (especialmente cuando esta es ejercida por tercero), son esencialmente diferentes, y asf: 1) Tienen naturaleza juridica distinta: la accion de simulacion es de nulidad. En cambio la accion revocatoria: es de inoponibilidad. En consecuencia, al ser la simulacion una accion de nulidad, dej a sin efec足 to el acto, los bienes se restituyen o se consideran que nunca salieron del patri足 monio del deudor por lo que benefieia a todos los acreedores, incluso los que no accionaron. En cambio, la revocatoria, al ser una accion de inoponibilidad, el acto mantiene su validez, no hay reintegro de bienes, pero remueve obstacuIos para la ejecucion del bien por los acreedores triunfantes, para quienes el acto revoeado no tiene efectos, dentro de los Ifmites de sus creditos.

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Nota 18: Salvo que se trate de la accion revocatoria ejercida en la quiebra, en la ' que la revocation del acto fraudulento beneficia a todos los acreedores de la masa, porque el smdico actua en nombre de todos los acreedores, segun ya dijimos en la nota 15.

2) La de simulacion se dirige contra un acto aparente; la de revocatoria

cjmttajitLactOLxea^ 3) La de simulacion puede ser deducida no solo por terceros, sino-tam -^, hi£n_entreJas-partes. que-celebraron-el acto;Ja revoc.atoria solo por terceros acreedores de fecha anterior,al-acfo. 4) La revocatoria requiere insolvencia del deudor: lade simulacion, no. 5) La prescripcion de la accion de simulacion es de dos anos; la revo^ catoria de un ana En principio, es improcedente deducir ambas acciones como “principales” para el mismo acto, porque son contradictorias, y no se puede sostener que el acto era ficticio y real al mismo tiempo. Pero ambas acciones pue de ser deducidas conjuntamente, siempre que la de revocatoria lo sea en “subsidio” de la de simulacion (para el caso de que no se demostrara la si mulacion). La prueba decidira cual es procedente. En el caso de la simulacion relativa tfpica (acto ficticio que encubre otro acto real) pueden ser deducidas ambas acciones como principales, para dejar sin efecto el acto simulado y alegar la inOponibilidad del acto real, por que en este caso se atacarfan distintos actos. Tambien se puede alegar la nu lidad por simulacion del acto aparente y la nulidad o reduction del real. Nota 19: En el caso de ejercicio acumulado de las acciones de simulacion (relativa tfpica-) y revocatoria (del acto real que encubre), para Garibotto y Llambias el plazo de prescripcion de la accion de revocatoria se amplia al de dos anos que corresponde a la accion de simulacion.

23. Fraude a la ley Hemos senalado que otras de las formas del fraude que puede dar lugar a la nulidad del acto, es cuando este se realiza eri^fraude a la ley”, entendiendo por tal, cuando se celebra un acto formalmente licito realizado al amparo de.una norma vigente (ley de cobertura). pero con la intencion de obtener un re&ultado jpractico analogo o equivalente al prohibido por otra norma imper-atiya (ley defraudada). Ejemplo: a) constitucion de sociedad entre el padre y alguno de sus hijos, incorporando a ella todo su patrimonio, para burlar o alterar la legftima de otros herederos. En este ejemplo, se utilizo fraudulentamente la figura societaria (en principio Ifcita) para desconocer el regimen imperativo que tutela la legftima de los otros herederos; b) contratos laborales a plazo fijo (en principio permitidos por la norma de cobertura) pero

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sucesivamente renovados con la misma persona, para evitar pagar las indemnizaciones por despido y preaviso que corresponderi a una relacion la boral de plazo indefinido, con lo que se produce un fraude a la ley imperativa laboral que la tutela. En estos casos, segun Rivera (autor al que seguimos en este tema) el acto fraudulento distorsiona la causa final objetiva tenidaen cuentapor la nor ma de cobertura (se apodera del supuesto de hecho tenido en cuenta por esta) para utilizarlo con una finalidad distinta, que es la de violar otra norma impe rativa a la que defrauda. La sancion que corresponde en estos casos, es someter el acto a la regulation que realmente le corresponde de acuerdo a los fines m^endidos con el, de lo que puede surgir la nulidad o su recalificacionT' 24. Lesion. Concepto Articulo 954: La lesion se corporiza cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. obtiene mediante uaacta... juridico. una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada.y..sin. justification. La lesion no es un vicio de la voluntad, como los del capftulo anterior, sino un vicio propio de los actos jurfdicos, por afectarse la buena fe o_mas .propiamente la causa-fin inmoral No ha sido admitido como vicio de la vo luntad en nuestro regimen legal, que la trata como figura autonoma; ademas si fuera un vicio de la voluntad, no se podrfa demandar el reajuste de las prestaciones, porque este presupone voluntades sanas. La vfctima da su consentimiento sin vicios, pero es explotada por el lesionante. El fundamento de la lesion consiste, para algunos autores (MoissetdeEspanes, Zannoni, Rivera), ea.tratarse.de portratarse de un ejercicio antifuncional de.un derecho, mientras que para Llambias se tratarfa de la violation de la justicia conmutativa, porque frustra el sinalagma o equilibrio de las prestaciones; y finalmente otros estiman que la lesion es contraria a la regia etica o moral. La catedra considera que todos estos fundamentos son validos y no necesariamente excluyentes, y en el fondo, trasuntan la idea de justicia social por sobre la posicion individualista que hace primar la seguridad sobre la justicia, desbordando los marcos eticos. 25. Antecedentes En la epoca imperial de Roma, yaexistfa la lesion en su formula objetiva: el vendedor de inmuebles lesionado en mas de la nriitad del precio (vende por 49 o menos lo que vale 100) estaha autorizado a rescindir la venta. Era la “lesion enorme”, donde la desproporcion llegaba a mas de la mi tad o ultra

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♦ dimidium. En el derecho canon ico adquiere relevancia como medio para comhatirlLa usura. Bn el Codigo de Napoleon del siglo XIX, tambien se consagra Ia formula objetiva,-y no solo para la venta de inmuebles sino tambien para las particiones de herencia. La desproporcion tenia que ser mayor que la del Derecho Romano: 7/12 partes (vende por menos de 42 lo que vale 100).:Era la “lesion enormisima”. Ya en el pasado siglo XX, la lesion se consagraen su formula objetivo-subjetiva en Ios codigos civiles aleman, suizo e italiano, con pequenas variantes. La lev, 17.711 incorporo al artfculo 954 un texto expreso sobreja lesiQaj?_oiiMgr.andQ.la formula “subieti va-obieti va’\ es decir que no se limita_ meramente a la desproporcion (elemento objetivo) comp lo haclan en laanJ l giiedad con la lesion enorme o enormisima,.sino que tambien exige la explotacion de la persona y que esta se encuentre en un estado de inferioridad (elementos subjetivos), criterio este.ultimo que habfa sido destacado por el Codigo Civil aleman. Pregunta: ^Antes de la ley 17.71 I no existfa la lesion en nuestra legisIaci6n? Respuesta: Antes del Codigo Civil, regian en nuestro pais las Leyes de Partidas que establedan la lesion enorme (objetiva), cuando se afectaba la ul tra dimidium (mas de la mitad del precio) en las ventas de inmuebles. Esta ins titucion fue eliminada por Velez en el Codigo (ver nota a los arts. 943 y 4049), pero se restablece en la ley 17.711/68, aunque ya no como lesion objetiva, sino como figura que requiere los dos elementos, objetivo y subjetivo. Pregunta: ^ Y en el intermedio entre el Codigo de Velez y la ley 17.711, los contratos usurarios eran validos? Respuesta: No, porque los tribunales aplicaban el articulo 953 que exi ge que el objeto del acto sea moral, como ya vimos. Y cabe advertir que in cluso hoy, la doctrina sostiene que debe seguir aplicandose el articulo 953 en los casos graves de lesion, en que la desproporcion entre las prestaciones es extraordinariamente grande y la situation d^l deudor no sea de inferioridadj como lo exige la lesion. En estos casos se debe anularel acto por objeto in moral, y si se trata de intereses usurarios el juez debe reducirlos o reajustarlos a una tasa racional (Rivera, Borda, Spota). 26. Requisitos Los tres requisitos o elementos de la lesion son: 1) Desproporcion injustificaday evidente en las prestaciones (elemento objetivo).

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Pam rnedir la desproporcion. no hav criterios tlios o porcentajes^ sino los negocios, sin relacion con las oscilaciones del_ mercado. Borda cita jurisprudencia en la que se admitio como lesiva una desproporcion del 40% del precio normal, mientras que se rechazo una di~ ferencia del 30%. Los calculos deben hacerse segun los valores que regfan cuando se eelebro el acto, y la desproporcion debe Subsistir al momento de la demanda. Si originariamente era injusta y deviene justa al momento de la demanda, por circunstancias independientes de la voluntad de las partes, el tiempo hizo justicia, no hay lesion. Borda da un ejemplo: vender a precio exorbitante un cuadro cuyo pintor se hizo luego famoso. No incide la infla tion, porque la desproporcion se mide a precios eonstantes. Tambien hay le sion cuando el equilibrio se restablece por obra del lesionado (Moisset de Espanes). Incluso se ha sostenido que debe subsistir la desproporcion hasta el momento mismo de la sentencia, pues de otra manera. no habria interes en la nulidad, y el reajuste serfa abusivo (Zago). El hecho de que Ia desproporcion deba existir y ser medida con valores a! momento del acto, es Io que distingue a la lesion de la “imprevision”, que es un instituto que estudiaran en la materia Fuentes de las Obligaciones (Contratos). Pregunta: <,Que es la imprevision, y en que se diferencia con la lesion? Respuesta: La lesion es un vicio del acto, que existe al momento de su celebracion, que tiene elementos objetivos y subjetivos y que puede conducir a la nulidad o al reajuste del acto. En cambio en la imprevision la despro porcion es sobreviniente aLactO, solo tiene el elemento objetivo, y puede conducir no a la nulidad, sino a la resolution del contrato o su reajuste. 2) Estado de necesidad, ligereza o inexpetien.cia..del..Lesionado (ele mento subjetivo de la vfctima). Esta formula trina fue tomada del Codigo Civil aleman. La necesidad ie refiere a la penuria economica o a la situacion de peligro y presion moral. Su origen son condiciones externas, objetivas, no hay amenazas. La inexpeHeticia^tiene una estrecha relacion con la ignoranciavse refiere aja falta de conocimientos para comprender el acto que se realiza, ya por ser de escasa cultura, o por falta de conocimientos especfficos del asunto (precio, calidad, etc.). Cabe senalar que rid se trata de la ignoranci a generica, sino de la especffica sobre la materia que se trata en el acto (Moeremaris). L,a lisereia es un elemento que no debe ser definido por lo que vulgarmente se entiende como . tal, es decir, no es la persona que obraen forma “ligera", irreflexiva. Erieste caso, segun doctrina mayOritaria (Moisset de Espanes, Rivera. En contra: Borda, Cifuentes), nos-referimos a una carencia patologica. que se traduce

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en “inferioridad mental** o ffsica de la persona (ej.: toxicomania, debilidad mental, prodigos, ancianos, analfabetos, etc., o sea los inhabilitados no declarados tales). Pregunta: ^Puede ampliarse a algun otro estado de inferioridad, o solo a los tres senalados en la ley? Respuesta: Existen disidencias en la doctrina. Para algunos autores, a los que me adhiero por lo concluyente de la norma, la formula trina es taxa tiva (Moisset de Espanes; Rivera; Carranza; Garibotto, etc.). Para otros (Borda, Bustamante Alsina, Zannoni) es simplemente ejemplificativa, bastando cualquier situacion de inferioridad en que se halle la vfctima. Pero en el fondo, y como lo expresa Garibotto, la discusion es ociosa, porque las situaciones de inferioridad caen siempre en alguno de los estados legales, los que deben ser interpretados con amplitud. 3) Explotacion de ese estado por el lesionante (elemento subjetivo del lesionante). Este elemento no necesita de la accion enganosa del explotante (serfa dolo) sino que el lesionante solo se aprovecha pasivamente,. explotando la situacion de inferioridad de la vfctima, pero sin inducir o provocar con su actitud la realization del acto. Promedia la voluntad sana del lesionado, que no es vfctima de maquinacion alguna. 27. Prueba La ley expresa que se presume “tal explotacion” si se prueba la despro4 ia i^ ik id 9 J^ ^ ^ t|^ n ^ I^ -u ite ip re b u :i6 n i)e .e s£ a presuncion.ha dadolu-. gar a una divergencia doctrinaria muy importante a los efectos de determinar la carga de la prueba. Para Llambias, Moisset de Espanes, Rivera, etcetera, los dos primeros requisitos deben ser probadqs por el actor o lesionado, y el tercero se presuf me si se prueba el primero. Para otra parte de la doctrina (Borda, Cifuentes, Alterini, Mosset Iturraspe), la presuncion alcanza a los dos requisitos ultimos,o subjeti_vos:,.es decir, que el actor solo prSbarfa en principio el primero, el objetivo. Estimamos mas correcta laprimeraposicion, que hoy goza del favor de la jurisprudencia, puesto que probar el segundo requisito (estado de necesidad, ligereza o inexperiencia) hace a circunstancias facticas de la propia vfc tima, mas dociles a que las pruebe esta, y no la parte contraria o presunto le sionante. De todas maneras, cabe sefialar que la presuncion legal (comprenda solo uno o ambos elementos subjetivos) es iuris tantum, es decir, que el accionado a su vez, puede probar la inexistencia de alguno de los elementos

VICIO S PROPIOS D E L O S A C T O S JURIDICO S

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presumidos, para que se rechace la accion, o probar que la desproporcion tie ne justificaci on. Ejemplo: el accionado puede probar que el bajo precio que pago se debfa a que el actor recibio ventajas en otros contratos, o que respondia a una liberalidad o a un valor afectivo o que se pacto que el vendedor no respondiera por eviction, etcetera. Nota 20: Aclaramos que cualquiera sea la posicion sobre los alcances de la pre suncion, los elementos de la lesion siempre son tres. De otra manera caeriamos en la "lesion enorme'' u objetiva pura. Por elio, en nuestro sistema legal, reiteramos, siempre puede el accionado probar la inexistencia de alguno de ios elementos.

28. Actos a los que se aplica Solp losjtctos juridjcos bilaterales “onerosos” pueden ser afectados de lesion, porque. tienen que existir dos tierminos o prestaciones para comparar. Los. contratos gratuitos no, porque las prestaciones reposan en una sola de; las partes. Tambien pueden ser objeto de la lesion los “actos de asignacion” (ej.: partition hereditaria). ...No, estan incluidos, en principio, los contratos “aleatorios”, cuando la desproporcion resuita del alea propia del contrato (el alea, son los hechos previstos pero que escapan a la voluntad de las partes), porque, en principio el alea justifica la desproporcion originaria (ej. de alea: la muerte. No sabemos cuando morira la parte para fijar una renta vitalicia). Pero pueden ser in cluidos si, aun contando con el alea, las contraprestaciones son claramente desproporcionadas. Borda cita un caso judicial: pacto de renta vitalicia con tra entrega de un capital, cuyos intereses excedfan en mucho a la renta. Nota 21: Porque una cosa es el alea normal del contrato y otra la desproporcion ab initio del contrato aleatorio.

Tampoco estan incluidas las ventas en publica subasta, porque no hay apravechamiento, ya que la venta se ejecuta al mejor postor, y menos si se hicieron en subasta judicial, donde existe control del juez (Rivera). 29. Titulares de la accion Segun el articulo 954, solo el lesionado y sus herederos tienen la accion poxiesion. No es. transmisible por actos entre vivos, no puede ejercerse por los acreedores p.or via de accion oblicua. Tampoco puede ser aplicadadeofitio-por el juez, .por lo .dispuesto en la propia norma, y por tratarse de nulidad relativa.(susceptible de confirmation). Es-un derech.o itrenunciaWe en el momento del contrato, pues de otro modo, la renuncia seria una clausula de rigor en todo contrato, con lo que la

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BENJAM IN PEREZ

institution quedaria muerta. Pero es renuriciable por el lesionado. despues 4e.c.elebj:ad^eLacLQ jjJrMks, confirmandolo, salvo que se mantenga el es tado de inferioridad senalado en el segundo requisito, en cuyo caso el acto no se convalida o confirina. Nota 22: Por ejemplo: el pago de los intereses no implica la confirmation del acto usurario, salvo que haya desaparecido el estado de inferioridad.

, En cuanto a la .legitxmacion.pAsiyja^.la.accion por lesion debe_ser d.irjgida contra el lesionante, y si fallecio, contra. susJieredetos. 30. Efectos X,aj^im.ajdeJ,aJesLQ.n^tlenejio^_a.ccLQnes: 1) la de nulidad. tratandose,^ de una nulidad relativa. susceptible de confirmation, renuncia posterior, et cetera: Tiisude.meaiustjeo modificacion de contrato. Nota 23: La nulidad es relativa (no obstante fundarse en la buena fe y la moral), porque la ley permite el reajuste o "modificacion" (mas propiamente "mo dificacion" porque la lesion existe desde la celebracion del acto). -

A su vez, el demandado por nulidad puede cpnvertirel juicio en uno de reajuste, si lo ofreCe al contestar la demanda. Pasada esta oportunidad, el de mandado no podra alterar Ios terminos de lia litis contestatio. Tampoeo lo puede hacer el juez de oficio,, aunque lo repute m£s justo. El reajuste ofrecido al contestar la demanda, puede hacerse, segun Garibotto, sea determinando las modalidades del reajuste o dejandolo librado a la decision judi cial, criterio que nos parece flexible y acertado. Ert cambio, Rivera estima que el ofrecimiento debe ser concreto, entre ciertos mmimos y maximos. Alainversa, si se demanda por reajuste, no podria el accionado preten der la nulidad, porque el lesionante no' es e l titular de la action de nu lidad y porque el actor o vfctima podria no estar en condiciones de resti tuir, con lo que se le negaria indirCctamerite la action, transformandose la lesion —como lo afirma Lopez de Zavalia— en un arma de doble filo para la vfctima de la lesion. ' f ' El importe del reajuste se determina en lasentencia, pero advierte con acierto Lopez de Zavalia que no es procedente condenar por toda la diferen cia, sino por un monto menor, dejando un margenpropio del riesgo de la operaciones. No .se restablece el “exacto equilibrio’^ la ley solo dice: “un re ajuste equitativo”, por lo que e! juez debe dejar un margen de desproporcion que no llegue a ser “evidente”. Si se hace lugar al reajuste, dice. Borda que debe orden arse bajo apercibimiento de declararla nulidad, si el demandado no deposita el importe fi jado en la sente.neia en el plazo que.se determine. Pero esta position ha sido

VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

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rebatida con exito por Morel lo y Venini, quienes senalan que la oferta del demandado implica sanear el vicio, desplazandose la situacion del campo d e ' la invalidez a la Validez del acto, como una forma anomala de confirmation, por lo que si el demandado no cum pie, solo se puede accionar por cumpli miento o rescision del contrato. La catedra estima mas congruente accionar por cumplimiento.de la sentencia que reajusto el contrato. . Disiente tambien la doctrina sobre si el demandado puede pedir el re-r chazo de una demanda de nulidad por lesion y subsidiariamente para el caso en que la sentencia estime que hubo, lesion—- pedir el reajuste, Mosset Iturraspe y Garibotto estiman que no, porque no serfa justo mantener en la incertidumbre los derechos del actor. Por su parte, Moisset de Espanes, Be? lluscio, Astueha, Zannoni, Rivera y, ultimamente, Borda (modificando su anterior opinion), estiman que si, position esta ultima que comparte la car tedra, porque la ley no obliga al demandado a all anarse 0 reconocer la lesividad del acto, para ofrecer el reajuste. Ademas, no es justo que tenga que jugar a ‘‘todo o nada”, porque no siempre la situacion es tan clara como para que el accionado reconozca que hubo lesion y ofrezca repararla, sobre todo cuando no existen proporciones matematicas y todo queda a la conside ration judicial. Nota 24: A mas de que se quebraria ei criterio legal de conservation del acto juKdico, con preferencia a su nulidad.

31. Prescripcion X a accion.por lesj6n prescribe .a los'piQC3 iiios, contados desde el otor gamiento del acto. Casi.todala-doctrina, excepto Borda^esjtima que el plazo fegaLesexcesivo. y que est& en Hesarmonfa con el plazo de dos anos queja lev fija para la prescripcion en los vicios de error, dolo, violencia, simula tion, aun cuando advierta Borda que en este caso el plazo corre a partir de la “celebracion” del acto, y no desde que se conocio el vicio, como ocurre en los otros casos. 32. Correlation con el delito de usura -En virtud de la ley 18.934/71 que incorporo el articuloJ75 bis al Codigo Penal, lalesion-ha quedado convertida en delito de usura en nuestro Derecho; tiene una redaction casi parecida: “El que aprovechando la necesi dad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciera dar o prometer, en cualquier forma, para sf o para otros, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacionu otorgar recaudos o garantfas de caracter extorsi vo, sera reprimido con .pri.sj.on de unc^ajres

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B E N JA M fN PfiREZ

anos y een-muka-..^rp&na-que^e-elevade-tres a seis anos si se trata de un usurero profesional o habitual-. Las diferencias entre ambos tipos, penal y civil, son las siguientes: a) la principal, es que en el penal el aprovechamiento o explotacion debe ser “doloso” (el lesionante explota a conciencia, a sabiendas, debe tener conocimiento del estado de necesidad, ligereza o inexpedencia y explotarlo); en cambio en el civil no requiere dolo, puede ser “culposo”. En consecuencia, para la figura penal no basta el prestamo a interes elevado, porque no es punible la usura objetiva, es necesario probar por el acusador el dolo del explotante; b) en el penal, no existe la presuncion del aprovechamiento o explotacion si se prueba la desproporcion, presuncion que en la ley civil existe; c) en el penal, la accion es publica, puede y debe ser perseguido de oficio; en el civil solo pue den accionar la vfctima y sus herederos (Moisset de Espanes sostiene que deberfa ser un delito de instancia privada la usura individual, y publica la usura social, profesional, habitual); d) en la figura penal las ventajas pueden haberse obtenido a favor de un tercero, y sobre esto existe un vacfo en la ley civil, que podrfa llenarse por interpretation extensiva. La condena penal por lesion, hace cosa juzgada respecto de la existen cia de la lesion, y la accion civil procede de pleno derecho, quedando solo a decision del juez si anulara el acto o reducira las prestaciones (art. 1102). Pero como afirma Borda, si es absuelto por los tribunales del crimen, puede ser condenado en sede civil, porque en esta rige el principio in dubio pro victima, mientras que en el penal rige el in dubio pro reo. Finalmente, la sen tencia dictada en sede civil, no ejerce influencia sobre la posterior penal (art. 1105) porque puede no haber dolo.

GUfAS DE ESTUDIO

Simulacion: Closes

Acciones de Sim ulation

Desde un enfoque, la simulacion puede ser absoluta o relativa, y desde otro punto de vista puede ser licita o ilfcita. 1) Absoluta: Se celebra un acto que no tiene nada de real. Corrido el velo de la simulacion, atr3s no hay nada. Ej.: transmision solo en los papeles. 2) Relativa: Puede ser “tipica" (total) donde hay dos actos: el simulado y otro real, con intenci6n de producir efectos juridicos. Corrido el velo de la simulacion, queda atras otro acto. Ej.: venta que oculta una dona tion. La simulacion relativa tambien puede ser “partial”, donde lo simulado solo recae sobre una de las clausulas del acto o contrato, pero el resto del acto es real y debe cumplirse. Ej.: fecha o precio simulado. 3) Ilicita: La simulacion es ilfcita cuando es prohibida por la ley o cuando perjudica a terceros. Ej.: venta simulada para perjudicar a acreedores. 4) Licita: Cuando no tiene fin ilicito ni dana a terceros. Ej.: acto realizado por razones de confianza (fiducia)._______

La accion de simulacion puede ser iniciada por las partes del acto simulado o por terceros ajenos al acto: A) E n tre partes: a) Procedencia: la accion entre partes debe ser de simulacion “licita”\ si es “ilicita” no procede, salvo si tiene por objeto dejar sin efecto el acto y que las partes no puedan obtener beneficio de la anulacion, o mds propiamente, que exista oportunidad de reparar los perjuicios-_________________________________

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Acciones de Simulacion

Efectos de la Simulacion

8 K N J A M IN PGRLnZ

b) Prueba: en principio se prueba por contradocumento, o en su defecto, probando circunstancias que hagan inequfvoca la simulacion. B) Por terceros: a) Procedencia: solo procede si la simulacion es ilfcita. b) Prueba'. por todos los medios de prueba, siendo la mas comun.,. la de presunciones o indicios (afectio* retentio possesionis, sub fortuna, etc.).________________________ Naturaleza Juridica: Es una accion de nulidad del acto (es de nulidad relativa, confirmable, prescriptible, etc.). Efectos: a) Simulacion absoluta: se anula el acto simulado, : procediendo las restituciones de productos y frutos, reconociendo gastos de conservation y mejoras. Favorece a todos los acreedores, aunque no hubiesen accionado. b) Simulacion relativa: se anula el acto aparente, pero queda en pie el acto real, si es lfcito. c) Simulacion relativa parcial: se rectifica o ajusta la cl&usula simulada, sin afectar la validez del acto y sin perjuicio de las sanciones que correspondan. d) Danos y perjuicios: en todos los casos procede la accion por danos y perjuicios (por el hecho ilfcito). e) Inoponibilidad a terceros: la accion de simulacion es inoponible a los subadquirentes a tftulo oneroso y de buena fe. Prescripcion: La accion de simulacion, sea entre partes o por terceros, prescribe a los dos (2) anos, computandose en el primer caso desde que el titular aparente intente desconocer la simulacion, y en el segundo desde que tuvo conocimiento de la simulacion.

* Actividad NÂ° 27

El precio simulado, ^en que 'blase de simulacion puede ser encuadrado y que efectos produce.â&#x20AC;&#x2122;

VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

Accion Revocatoria: Requisitos y Efectos

Simulacion y Revocatoria: Comparacion

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A) Requisitos: ■ ;■ > En la interpretacion de: ios actos juridicos. podemos •mencionar las siguientes reglas: a) Actos gratuitos: Los requisitos de la accion revocatoria en Ios actos gratuitos son tres: 1) Que el deudor se halle en estado de insol vencia; 2) Qufe el acto hubiese causado o agravado la insol■ vencia; 3) Que el credito sea de fecha anterior al acto. ,. Basta que se reunan los tres requisitos senalados para que procedala accion, aunque el que recibe el acto gratuito o donation, sea de buena fe. b) Actos onerosos: Si el acto que se pretende revocar fuese a tftulo oneroso (ventas, permutas, etc.), los requisitos son cuatro: los tres de Ios actos gratuitos y ; la mala fe o complicidad del tercero. B) Efectos: Su ejercicio triunfante le permite al acreedor percibir su credito sobre la cosa transmitida, en la etapa de la . ejecucion de la sentencia, y dentro de los lfmites de su credito. El saldo, si existiere. pertenece a! adquirente del bien. Comparacion con la accion de simulacion: Son diferencias esenciales las que existen entre la accion de simulacion y la accion de revocatoria: a) La accion de simulacion es de nulidad, la revocatoria es de inoponibilidad. b) La de simulacion se dirige contra un acto aparente; la revocatoria contra un acto real, aunque inoponible al acreedor triunfante, en los lfmites de su crSdito. c) La simulaci6n puede ser deducida entre partes y por terceros; la revocatoria solo por terceros. d) La revocatoria requiere insolvencia del deudor y que los terceros acreedores sean de fecha anterior a( acto; la simulacion, no. e) La prescription de la accion de simulacion es de dos anos; la revocatoria prescribe al ano, desde que los acreedores tiivieron noticia del hecho. 0 Ambas acciones pueden ser deducidas conjuntamente, siempre que la revocatoria lo sea en subsidio de la de simulacion. _____________ ____

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Lesion: Requisitos y Prueba

Accion por Lesion

BE N JA M IN P 6R E Z

A) Requisitos: a) Desproporcion evidente e injustificada en las prestaciones (elemento objetivo). Los calculos deberan hacerse segun valores al tiempo del acto y la desproporcion subsistir al momento de la demanda. b) Estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del iesionado (elemento subjetivo de la vfctima): - necesidad: penuria economica o situation depeligro o presion moral. - ligereza: inferioridad mental o fisica de la persona. - inexperiencia: falta de conocimientos para com prender el acto. c) Explotacion de ese estado por el lesionante (elemento subjetivo del lesionante). B) Prueba: Los dos primeros requisitos deben ser probados por el Iesionado, y el tercero se presume si se prueba el primero. La presuncion es “iuris tantum", es decir que el accio nado, a su vez, puede probar que la desproporcion tiene justification._____________________________ Titulares de la accion: Solo el Iesionado y sus herederos tienen accion por lesion, que no es transmisible por actos entre vivos. Efectos: La vfctima tiene opcion para demandar Ia nulidad o el reajuste equitativo del convenio. El demandado por nulidad puede convertir el juicio en uno de reajuste, si lo ofrece al contestar la demanda. Monto de la condena: El imporfe en el caso de reajuste debe ser “equitativo ”, por, lo que no es procedente condenar por toda la diferencia sino por un monto menor, dejando el margen de desproporcion que no llegue a ser evidente. Prescripcion: ^ La accidn por lesion prescribe a los 5 anos, contados desde el otorgamiento del acto.__________________

V ICIOS PROPIOS DE LOS A C TO S JURIDICO S

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Actividad NÂ° 28 Responda el siguiente cuestionario: 1) ^En que caso la jurisprudencia no exige el con trad ocumento para probar la siÂ mulacion entre las partes? 2) ^Que es el contradocumento y como puede redactarse? 3) i,Que clase de acreedores pueden ser titulares de la accion revocatoria? 4) Las ventas en publica subasta y los remates judiciales, ^.pueden ser objeto de la accion por lesion? 5) oQue efectos produce la condena penal por lesion y la accion civil?

C a p it u l o XV

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS Cuando hablamos genericamente de “ineficacia”, entendemos por tal ia privacidri o'disnunucifot de los’efectos propios d e-u n aietb j^^ o sea los efectos que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo. Nota 1: Observese que lo que seafecta alii es la causa fin determinante de la crea tion deLaeto, que estudiaramos corrio elemento esencial del aeto juridico en el Capitulo XI, pto. 4 y 5.

Estudiafemos tfeS eSpecies de ineficacia del acto juridico (nulidad, inoponibilidad e inexistencia), detcniendonos luego en la nulidad, por ser la rinica que fue estructurada como regimen en el C6digo. A otros supuestos de ineficacia, pero por causa sobreviniente (caducidad del derecho, resolution, revocation, rescision) nos referiremos someramente, sold para distinguirlos de la nulidad. Si bien metodologicamente debieran incluirse en .esta materia, porque pueden afectar a todos los actos juridicos en general, V61ez reservo su arialisis detail ado para la materia Fuentes de las Obligaciones (Contratos). Nota 2 La caducidaddelderecho,es la perdida del derecho por su falta de ejer: crcjo en tiempo legal. A diferencia de ia nulidad, en este supuesto de ine ficacia. la causa de jnvalidez no es congenita, sino sobreviniente, surge con posterioridad, por el pasodel tiempo. Ej.: La caducidad del.testamento ' si luego ,se casa. el testadorl(art. 3826I;que incorrectamente.habla de re vocation); Borda y Cifuentescitan como ejemplo el casodeUegatario que fallece antes del testador, en cuyo caso cacluca ellegadb, pero a nuestro entenderesie serja un supuesto.de inexistencia del legado por falta de su jeto “ el legatario. ' \ La resolucion es !a extincion de un acto juridico como consecuencia de una clausula expresa o implicitamentecontenida en el, que asiio dispone. Es siempre posterior al acto y tiene su origen en la jey o en la conducta de ; 7una,de jas partes,, operando sys efectos^ "ex tunc”,, retroactivamente al momento del nacimiento del acto. Ef hecho jundico sobrevenido que producir.a el efecto;resolutivo del acto jundico, puede estar previsto en la ley.

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BE N JA M IN P&REZ

Ejemplo: e! pacto comisorio impKcito (art. 1204) en el que el acto juridico se extingue por inejeeucion o mora de una de las partes, optando la otra por pedir judiciaimente que se io deje sin efecto), o bien estar pactado en una convention entre partes, como es el caso del acto modal sujeto a una condicion resoiutoria. La revocacion importa dejar sin efecto un acto unilateral de confianza. No es de origen legal, como la nulidad, sino que depende de la voluntad uni lateral de una de las partes, operando sus efectos "exnunc" sin retroactividad. Ejemplo: la revocacion de un mandato, o de un testamento, o de una donation. La rescision: es una causa de ineficacia de los actos juridicos por un acuer do de voluntades de las partes. Tampoco es de origen legal, y al igual que la caducidad del derecho, la resolution y la revocacion, la ineficacia del acto proviene por causas sobrevinientes al acto. Sus efectos operan "ex nunc", es decir sin retroactividad y con proyeccion solo para ei futuro. Como senala Borda, esta institucion es una consecuencia obvia y Irigica del principio de autonomia de la voluntad que rige en materia contrac tual, y se encuentra normada en ei art. 1200, referido a los efectos de los contratos, donde impropiamente se habla de revocacion. Debe tenerse es pecial cuidado en la lectura de nuestro Codigo Civil, por cuanto en no pocos casos ha empleado el termino rescision para identificar supuestos tipicos de nulidad, como en los arts. 858 a 860, referidos a la transaction, cuando se desconoce ia nulidad de alguno de los tftulos o documentos de ios creditos transados, o en el art. 3536 referida a la partition por dona cion o testamento cuando no se salva ia legttima de los herederos (Rivera). Existen otros tipos de ineficacia, como la "esterilidad" de! acto, donde este se ve privado de sus efectos no por la ley (como la nulidad) sino por im position de las circunstancias de la naturaleza (por ejemplo la obligacion de dar cosa cierta que perece sin culpa del deudor, por caso fortuito o fuerza mayor, antes de la entrega, arts. 578 y 895, o la venta de cosa futura que no llega a existir, etc.) o por voluntad de las partes, que subordinan la vigencia del acto a la voluntad de una de las partes (ventas a gus to, pactos de arrepentimiento, etc.). Pero al no existir diferencias en la carencia de efectos con la nulidad, sino solo de fundamentos, la trascendencia de su estudio se diluye, conservando solo un interes academico.

# 1. Nulidad La nulidadesjina sancionJegal que priva de sus efectos propios a un acto jurfdico, en yirtud.de una caim e n te n te en el momento de su celebration. Es.urm.smc.im, que tanto puede ser de caracter resarcitorio, si procure reparar. (compensar o indemnizar un perjuicio) p volver las.personas yilas

IN EFICACIA DE LOS A C T O S JURIDICOS

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cosas al statu quo ante del acto, a su estado precedente (art. 1050), que es la maxima reparation del Derecho Civil, como de caracter represivo si impone un castigo o pena al autor del hecho, como seria el caso de la nulidad por ob jeto ilfcito o simulacion ilicita, en cuanto niegan acciones para, recuperar lo que hubieran entregado en virtud del acto anulado. Es legal, porque tiene su fuente en la ley, y solo la ley puede prescribir sanciones. En cambio, lajrescision y la revocation, son tausas de ineficacia que tienen por fuente la voluntad de las partes. . Eima.de.sus efectos propios al acto. o sea, no todos los efectos, sino aquellos .que las-partes quisieron constjtuir, lo&xpieLporJa naturaleza del acto^estabaadestinado s a producir. Pero pueden producir otros efectos que no sean los normales. Ejemplo: los actos nulos por falta de formalidades le gates, dan origen a “obligaciones naturales”, las que una vez cumplidas, no dan lugar a repetition. Causa eMstente-en~elmomentade.,.su celebration, es decir, que el vicio debe existir en.el momento de la celebration del acto, la causa es consustancial con el acto., el que nace viciado, porque el vicio es congenito (ineficacia estructural).£u&dejseLanterior o contemporaneo con la celebration, peranoposteiior alacto, porque en est&caso ya no se trataria.de nulidad,.sino .que podra ser . rescision, revocation, resolution, o caducidad, que son tambien supuestos dejneficaciar pero por causas sobrevinientes (ineficacia funcional). Elregimen de lasjQulidades (al igual que las reglas estudiadas sobre ca pacidad, objeto, forma, vicios propios, etc.) solo^seaplica a,!o§“actos. juridico&”~(realizados con direction intencional de producir efectos juridicos, como manifestation de la autonomfa de la voluntad), no a los actos licitos propiamente dichos, ni-a los actos ilicitos. Su regimen sirve tambien, como lo senala Cifuentes, a otras ramas del Derecho (derecho administrativo, comercial, laboral, etc.). 2. Inoponibilidad La inoponibilidad es un concepto que aparece recien a principios del siglo pasado en la obra de Japiot. Es un supuestole^aLdeinefiGaciar^latiya, que priva a un acto juridico valido entre las partes, de sus efectos respecto de deterip n a ^ o stQ ^ ro s^ E s lie ^ a n b cfisdigo no regula exRtgsaxnente la inoBOjPabilidad^pero en distintas situaciones la ha reconocido implfcitamente, como cuando legisla sobre la accion revo catoria o sobre los instrumentos privados que carecen de fecha cierta. a) La nulidad ayQiquilalos.efectos propios del acto, y la “invalidez” es invocable ergaomnes (ineficacia absoluta). Por exception, la nulidad puede mi n ^ e ^ 5 § l ^ t Q S■■CO.n-Ijelaci0^ a alguien. EjemploUercera adquirente-a

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BENJAMIN PERE2

tftulo,bneroso:y -de bueiiaJ&-incapaces: que no mantienen el bien en su pa trimonio. En cambio la inoponibilidad mantiene los efectos propios del acto (en tre las partes y terceros en general), y la “validez” guede invoearse-gm z omnes. Por excepcion, se niegan los efectos con relacidn-a determinadosierceros protegidos por la ley (ineficacia relativa), quieti.es pueden desconocerlo. porque le es inoppnibje,.^ • ~^ b) La nulidad es un estado d d a e to ' (acto vicioso, nulo); como dice Llambfas, es un “modo~de ser” vicioso, y siempre es una imperfection es:^ tructural, originaria, genetica o irinata. En la inoponibilidad, en cambio, no_ esta en juego la validez del acto mismo, yJâiisade.laîjiQ,ponibijUdadjsi bien tambien es originaria, a, veces debe complementarse con.uaaxircuns^ tancia sobreviniente, como seria.eLcasoêi instrumento privado sin-fe.clia_ cierta, que requiereljue se pretenda oponer su fecha instrumental aun tercero (Rivera). Nota 3 :S e asemejantn que: . a) Ambas tienen origen en ia ley (la nulidad estji reglamentada eh el C6dtgo como doctrina general, la inoponibilidad a traves de situaciones par ticulares a las que determinadas normas le asignan los efectos propios de ella). , b) La inoponibilidad, al.igual que la nulidad, puede invocarse por via de ac tion (accion revocatoria) o por excepcion (tercero a quien se le pretende \ o p o n e r un instrumento-privado sin fecha cierta). En posicion contraria, Ci fuentes sostiene que la inoponibilidad solo puede oponerse por via de ex ception, en cuanto el acto-esyvalido para todos pero inoponible para algunps, olvidandose de la accion revocatoria o pauliana. /■ c) La accion de nulidad relativa y la inoponibilidad son prescriptiblesy re- ' nunciables.

Como lo afirma Cifuentes, si la ley se refiere directa o indirectamen te a la nulidad, es un caso.de nulidad. Solo si no habla de nulidad puede ser un .^ caso de inoponibilidad, lo que le da a esta un caracter subsidiario. Sonejempjosje inopOnilalidadlos.siguientes: la ,tei6 n revocatoria,, en que son inoponibles los actos revocados solo a los acreedores qne.acpionarori Cut.’965)3© la hipoteca no registrada.que.es valida entre las_parte,se. intervinientes en el acto (escribano, testigos), f*ero inoponible a terceros (art. 3 1 3 5 ) ^ instrumento privado sin fecha cierta, que es inoponible a ter ceros (art. 1034);<f|J los contradocumentos son inoponibles. a terceros (aft. 996)^g^el efecto retroactiyo de la confirmation de un acto es inoponible a> los terceros que adquirieron derechos antes de lacbnfirmaci6n-(art. 1065); \ ffflas transmisiones de, derechos reales sobre inmuebles, imentrasjio estih inscriptas son inoponibles a terceros (arts. 2505 y 22, ley 1 7 .8 0 1 )^ lace*

I N E F I C A C I A D E L O S A C T O S J U R ID IC O S

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sidn.de credito no notificada al deudor cedido es inoponible a terceros que lengan interes en impugnar la cesion (art. 1459): Nota 4: A los efectos de ampliar los conocimientos expuestos precedentemente, recbmendamos consuitar jurisprudencia sobre inoponibilidad en LL. 1979^D-T09; E.D’ 83-298 (caso del adquirente de bien inmueble median te boleto de compraventa y posesion, frente ai acreedor hipotecario de fecha posterior) y doctrina a M. Ruiz en J.A., 1943-IV-335.:

3. Inexistencia La teoria del acto inexistente tiene su origen en la-do.ctrina.francesa.dei.__. siglo XIX, aunque en los proyectos franceses actuales, tiende a desaparecer. . Surgio del estudio del matrimonio (en nuestro Derecho esta previsto el ma trimonio inexistente, art. 172, Cod. Civ.) v paso al de los actos juridicos en. general, aplicable como categoria autonoma a todos los actos juridicos, se gun lo sostiene la doctrina que lo acepta. Los actos inexistentes son ciertos hechos que, no obstante tener la aparienciade actos juridicos, no son tales por carecer de algun elemento esen cial (sujeto, objeto o forma), de manera que no responden ni siquiera a la de finition generica que del respectivo acto da la ley. Esta teoria, aceptada por un sector de la doctrina nacional (Llambias, Borda, Cifuentes, Lopez Olaciregui, Molinario, Belluscio, etc.), senala que la nulidad supone un “algo” juridico que declarar inv&lido; pero hay situadones que no llegan a existir como acto ju ridico, y en consecuencia, lo que no existe, no puede anularse. Mas que un principio juridico, la inexistencia seria una nocion logica. Nos referimos a inexistencia “juridica”, no a la material (siempre es preciso que exista un he cho material del que resulte la apariencia de un acto j uridico). No es lo mis mo que no haya acto juridico, a que exista acto juridico viciado o nulo. Otra parte de la doctrina nacional es contxaria a la admision de esta. teo ria (Salvat, Lafaille, Spota, Buteler, Lloveras de Resk, Zannoni, Arauz Cas tex, Rivera, etc.). Senala que el concepto de inexistencia es teoricamente falso y practicamente inutil, porque todos los supuestos de hecho, son requisitos de Derecho; el supuesto de hecho racional no se puede separar de la norma juridica, porque lo juridico tambien es una abstraccion logica. No reconoce dos formas de inexistencia (la material y la juridica): o se ajusta o no se ajusta a los requisitos de la ley. La jurisprudencia es muy reacia a reconocer la inexistencia, porque no esta legislada en el Codigo Civil (salvo casos muy especiales del d.erecho de familia), prefiriendo aplicar el sistema de las nulidades (nulidad absoluta). Cabe advertir que los autores que admiten esta teoria, no estan de acuerdo sobre la amplitud de los casos comprendidos. Asf, Llambias estima como acto inexistente a los casos de error sobre el objeto y la naturaleza del

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acto, la violencia ffsica y el acto simulado. La doctrina predominante no acepta esta position, pues se trata de actos viciados contemplados en el Co digo como casos especfficos de nulidad, y de nulidad relativa, por lo que pueden ser confirmados, a mas que los terceros a tftulo oneroso y de buena fe estan protegidos y pueden fundarse en el acto para repeler una revindi cation, efecto que no es propio del acto inexistente. En realidad, el deslinde entre la inexistencia y la nulidad es bastante confuso, pues no existe un lfmite preciso entre la ausencia de un elemento y su vicio o imperfection. Es por ello que la catedra, si bien participa de la position que admite la categorfa de la inexistencia, lo hace con un criterio muy restrictivo, similar al de Lopez Olaciregui, estimando que la admision de la teorfa del acto inexistente como concepto autonomo, diferenciado de la nulidad, solo puede admitirse en supuestos excepcionales donde faltan elementos esenciales que hacen a la naturaleza o definicion del acto como tal. Asf, solo podria hablarse de acto inexistente en los casos de: a) falta de sujeto (escrito judicial con falta de firma; representacion inexistente o falsa; transmisiones a non domino con falsification de firmas, etc.); b) objeto imposible, por imposibilidad ffsica (vender un lote en el cielo) o juridica (hipotecar un bien mueble o prendar un inmueble), y c) ausencia de forma solemne (solemnidad absoluta), pero solo cuando un oficial publico debe “integrar” (no solo dar fe o autorizar) con su actuation el acto, y no lo hace (ej.: matrimonio celebrado por oficial publico incompetente; adoption no otorgada por juez competente, testamento olografo mecanografiado, eman cipation otorgada en instrumento privado, etc.). La ineficacia del acto inexistente es mayor que la de la nulidad, y si bien tiene algunas semejanzas con la nulidad absoluta (es inconfirmable, impres criptible, puede ser declarada de oficio), tiene diferencias esenciales. Asf: a) al acto inexistente no se le aplican los artfculos 1050 a 1055, que se refieren a las restituciones en la nulidad (se le aplican las reglas generates segun sean poseedores de buena o mala fe, arts. 2422 y sigs.). Especialmente no se le aplica el artfculo 1051 que protege al tercero adquirente a tftulo oneroso y de buena fe (en el caso de inexistencia, se puede accionar contra ellos); aunque como lo referiremos posteriormente, parte de la doctrina estima que la protection de la parte final del artfculo 1051, tampoeo es aplicable si la nulidad es absoluta; b) en cualquier estado del proceso puede ser alegada la inexistencia, aun por la parte torpe, y aplicada de oficio, siempre que^resulte de la prueba producida; tampoeo precluye y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento; c) al acto inexistente no se le aplica la teoria de la conversion del acto nulo. Nota 5: Pregunta: iEi concubinato es un ejemplo de "matrimonio inexistente'? Respuesta: No, porque en el concubinato no hay siquiera la apariencia de celebracion del acto juridico del matrimonio. Si seria un caso de matrimo-

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nio inexistente el matrimonio a "nonavenr (sin prestar consentimiento), o el casamiento de personas del mismo sexo (inexistente por falta de su jeto), ya que el art. 172 ref por la ley 23.515 exige el consentimiento pleno y libre de "hombre y mujer" (sujeto) ante autoridad competente. Sobre este tema recomendamos consultar: "La inexistencia del acto1' en E.D., 122-894.

4. Clasificacion de las nulidades Actualmente, y luego de una larga evolution doctrinaria para interpre tar el confuso regimen del Codigo Civil, existe casi uniformidad doctrinaria y jurisprudential en considerar que el regimen del Codigo Civil es el de la doble clasificacion, distinguiendo por un lado los actos nulos de los anulables, y por otro la nulidad absoluta de la relativa, jugando cada clasificacion sobre ejes distintos, con sus propios efectos. De ahi que existen actos nulos de nulidad relativa (ej.: venta de bien ganancial sin autorizacion del conyuge; los realizados por incapaces de hecho) y anulables de nulidad absoluta (objeto ilicito o inmoral no manifiesto; instrumentos formales anulables por redargucion defalsedad, arts. 989 y 1045, in fine). En minorfa quedaron algunos autores (Spota, Moyano) que sostienen que el Codigo establece la “clasificacion simple”: nulos o absolutos por una parte; y anulables o relativos por la otra, que es el sistema imperante en Francia, Italia, Espana, etcetera. Pero en nuestro regimen, la “doble clasifica cion” esta incluso refrendada por el nuevo articulo 4023 (ref. por ley 17.711) que admite la prescription de los actos nulos, y como la nulidad absoluta es imprescriptible, surgen claramente diferenciadas ambas categories en la propia ley. Nota 6: Los dos ejes sobre los que gira la "doble clasificacion" de las nulidades son los siguientes: a) la forma en que se presenta el vicio (ostensible o no, au tom atic o no, rfgido o variable), lo que guarda relacion con el procedimiento de su declaration, y sobre esta base distinguimos los actos nulos de los anulables (y tambien las nulidades manifiestas de las no manifiestas); y b) el interes juridico protegido, que influye en relacion a! caracter sanable o insanabie de la nulidad, y en orden a este criterio, distinguimos la nulidad absoluta de la relativa, segun el caracter publico o privado del interes que se protege con la invalidez.

5. Actos nulos y anulables El Codigo no expresa cual es el criterio de distincion, sino que da ejemplos de actos nulos (arts. 1041/44) y anulables (art. 1045), de manera que el criterio de distincion fue elaborado por la doctrina.

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Acto nulo es aquel cuya causa de invalidez debe reunir dos condiciones: a) serrigida(sin posibilidad de graduation, insusceptible de estimation cuantitativa) en el que la ley por si misma y sin la cooperation de la apreciacion judicial aniquilael actofnuli dad ipso iure\ y b) ser generalmente “ma nifiesta”. surgir patente, bastando con la mera constatacion de lacxistencia, d eun vicio determinado especfficamente por la ley. El vicio es definido,, prefigurado por la ley (falla standard para todos los de su especie). Ejemplos: Los actos nulos estan enumerados en los articulos 1041/44, y son los si guientes: los otorgados por incapaces de hecho; cuando dependen de auto rizacion judicial o del representante o del curador, y esta no se dio (venta de bienes de menores, art. 297, inhabilitados, emancipados); simulacion o fraude presumidos por la ley (arts. 1297,3604 y 3741); defectos de forma en los actos formales (solemnes segun la clasificacion clasica); incapacidades de derecho manifiestas (art. 1361); objeto y causa fin ilfcitas manifiestas. Acto amilable es aquei cuya causa de invalidez no es rfgida sino variajdjje_meaQs,,^en_ciue

la ley por si misma es impotente para aniquilar eLacto. pues. requiere una apreciacion del iuez. cuv.o papel.es activo. dehiendo-va^ lorar personaLmente las.circunsta.ncias del caso, la.intensidad del vicioa tra-_ ves-deias-pruebas, para concluir o no en la invalidez en la sentencia (nulidad “dependiente dejuzgamiento”). El vicio sepresenta indefmido, requiere pruebas extrinsecas para sacarlo a luz, Es decir, que la anulabilidad se caracteriza porque el defecto es graduable (no rigido) y generalmente no manifiesto. Ejemplos: Entre los mencionados en el articulo 1045, podemos citar los actos realizados con falta de discemimiento: dementes y sordomudos no interdicto?, privation de razon accidental (en estado deembriaguez, drogadiccion, inha bilitados de facto, etc.); los actos realizados con los vicios de error, dolo, violencia, simulacion y lesion; las incapacidades de derecho y objeto ilfcito o inmorai no patentes o manifestos; instrumentos formales anulables (imperfecciones no salvadas al final en partes esenciales y las redarguciones de falsedad fisica o ideologica, art. 989). Nota 7: Actos nulos y anulables. Sus caracteres: A los efectos de una mejor comprension de los caracteres que diferencian al acto nulo del anulable y a fin de que el est^idiante de derecho (a quien esta dirigida esta obra) pueda distinguirlos con mayor claridad, ampliamos los claros conceptos ya expuestos por el Autor. El Dr. B. Perez nos ensena que son dos los criterios que distinguen a los ac tos nulos de los anulables: el caracter rigido o graduable del vicio y su for ma de constatacion, manifiesta o no manifiesta. En este sentido, si es rl-

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gido y generalmente manifesto esnulolv si esaraduabJev generalmente no manifiesto esfanul^btgi En el acto nulo decimos que el vicio es rigido, insusceptible de estimation cuantitativa por el juez, porque esta taxativamente prefigurado en la ley que o pr/on dispone su invalidez. Asi si el contrato de compraventa fue otorgado por un menor de edad el vicio es rigido, esfijo, pues el llmite de edad que marca la ley para el cese de la incapacidad es de 21 anos, y es igual en todos los actos juridicos de la misma especie, es decir; no.varia de un contrato de compraventa a otro. En cambio en los anulables, decimos que es graduable porque varia en ios actos jurfdicos de la misma especie, asi por ejemplo no todo acto juridico celebrado con error sera invaiido, sino que en.cada caso concreto debera alegarse y probarse que es esencial, de hecho y excusable,: lo que requiere una apreciacion judicial mas alia de lo que establece la ley. Esque en los casos deanulabilidad la ley por si misma no invalidael acto, sino que nos dice "este acto puede ser invaiido", y el juez decidira si lo es o no de acuer do a la intensidad del vicio y la prueba aportada, para lo cual debera valorarlo. Esto no ocurre en los actos nulos porque la valoracion yafue efectuada por la propia ley (deahfsu rigidez). En los actos anulables la nulidad no resulta ya de una simple comprobacion de la existencia de los presupuestos legales, sino que el juez debe integrar con su juicio lo dispuesto por la norma. Respecto a la forma de constatacioh del vicio, en los actos nulos la nu Iidad esta impuesta por la ley misma, por falta de un elemento esencial o de una condicion exigida por la ley para su existencia, es invaiido por el propio derecho objetivo, ipso iure, y es en ese sentido que se la considera, en prin cipio, manifiesta (art. 1038,1a parte); por ejemplo, la ausencia de capa cidad de una de las partes portratarse de un menor impuber, o de un de mente interdicto o un sordomudo interdicto (art 1041), la nulidad existe ante ios ojos de la ley desde el mismo instante de la celebration del acto, sin necesidad de mayor investigation, y desde ese mismo instante es como si nunca hubiese existido (1038,2a parte). Como afirma Cifuentes, los actos nulos, sean o.no de nulidad manifiesta, conducen a una sentencia ”deel arativa", porque ya esta invalidada en la ley.: A la inversa, en los actos anulables el acto presenta todas las apariencias de haber sido otorgado en condiciones perfectamente regulares: aparentementeconcurren en el todos los elementosy requisitos esenciales, y por consiguiente su validez debe ser provisionalmente. admitida. La nulidad depende de la apreciacion judicial acerca de si concurren o no las condi ciones que ella exige, depende "del juzgamiento", como nos dice el Autor. Es que exteriormente presenta todas las apariencias de un acto valido y

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por elio provisionaimente son vaiidos. Aqut la funcion del juez sera mucho mas activa, la nulidad dependera direetamente de la prueba que se produzca durante el proceso judicial de los hechos que invoque el nulidicente, quedando libradas todas las cuestiones de hecho a la apreciacion que final mente efectue el juez. Tratandose de actos anulables. el iuez no solo debe constatar la existencia del vicio, sinoValdrarlo')ara saber si reune las condiciones para la nulidad. Es que si bien el vicio esta "enumerado en la ley" (por ejemplo que el error debe ser de hecho, esencial y excusable), los requisitos que lo concretan deben valorarse segun la "ciencia y conciencia del juez". J/amos a dos ejem^los que clarificaran aun mas los elementos distintivos entre josactos nuios.yJoranula5lesT~ ~ @ Ua acto celebrado por urt demente interdicto : este acto sera nulo, a te nor de lo dispuesto por ei art. 1041. porque en este caso, para decfarar la nulidad, ei juez simplemente debera comprobar que se ha celebrado el acto y que existe una sentencia que declara incapaz por demencia al otorgante. Verificada estas dos circunstancias (que surgiran evidentes del do cumento que acredite el acto y de la sentencia de interdiction), el juez no . .podra valorarla en mas ni en menos ni_apreciarlas cuantitativa mente, sino . que direetamente debera declarar la nuTjdad defacto. ~‘ ~ | | ) Un acto celebrado por un demente no interdicto: este acto sera anula ble, a tenor de lo dispuesto por el art. 1045, porque'en este caso el papel del juez sera muyBiferente7deBera recibFTa causa a prueba y apreciar al momento de sentenciar si los hechos alegados fueron probados y si son suficientemente graves como para arribara un convencimiento de que el otorgante estaba privado de discernimiento por causa de su demencia en el momento o en la epoca de su celebracion. Es decir que debe llevar a cabolod_a una investiaacion de los hechos y lueqo realizar una apreciacion judicial de esos hechos. . Hablamos dicho anteriormente que de acuerdo al art. 1038,29 parte, los actos nulos son tratados como si nunca hubiesen existido desde el mo mento mismo de su celebracion y que la sentencia que se dicte sera una sentencia "declarativa" porque ya esta invalidada por la ley. En cambio, de acuerdo al art 1046, los actos anulables se reputan vaiidos hasta el dia de la sentencia que los anule (L L 93-438). Entonces, en los actos anulables la sentencia que se dicte sera "constitutiva", ya que la nulidad no depende de la ley sino de la sentencia y hasta tanto se dicte la sentencia ei acto sera considerado valido. Pero este concepto no deoe llevar a confundirnos con el principio general del art. 1050, en cuanto a los efectos de la nulidad, pues como ya veremos, dictada la sentencia de nulidad (sea el acto nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa), entre las partes se retrotraen

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los efectos, debiendo ser repuestos al estado anterior del acto (ED, 19767). En este sentido, el art. 1050 es una rectification parcial del art 1046.

6. Consecuencias Actualmente, luego de la reforma realizada por la ley 17.711 al articulo 1051, se ha reducido la importancia de esta distincion al punto de que, para Borda, la unica consecuencia que subsistirfa es que solo los actos nul_os de nulidad absoluta pueden y deSen ser declarados .de oficio por el j uez (art. 1047). En los actos anulables, aunque sean de nulidad absoluta. no procede la declaracion de nulidad de oficio. Debemos aclarar que el articulo 1047 haBia (fela nuri"da^“manifiesfa^raunque en este caso la doctrina en general afirma que se quiso referir al acto “nulo”. Llambfas, Arauz Castex, Carneiro, etcetera, mantienen su criterio so bre la existencia de otra consecuencia subsistente luego de la ley 17.711, y que consistiria en que en los actos nulos, el regimen de las restituciones es el general, establecido para los poseedores de buena o mala fe (arts. 2422 y sijs.Tfen cambi ojaaraiosaclos^iiiulabies regiria el regimen de restitutiLones propio de las nulidades establecido en los articulos 1050 a 1055. Cabe advertirque Iam % oH a'3Fli^octnni‘nacBnar(Salvat, Borda, Spota, Garibotto, Cifuentes, Rivera, etc.) en posicion seguidapor la catedra, entiende, por el contrario, que los articulos 1050/1055 fijan un regimen general de efectos de las nulidades, se trate de actosjnulos o^nulables, pues una vez dictgda la sentencia, al acto anulable se lo trata como si fuera.nufoTeiTsus efectos, es j. Senala Llambias que en los actos .nulos la invalidez es independiente de la sentencia, las consecuencias producidas no son destruidas por la sentencia sino.por etacro mismoTPfero, como lo afirman Lopez Olaciregui y Rivera, toda nulidad (sea el acto nulo o anulable) necesita de un proceso de impugnacion y de la sentencia que de clare la nulidad. ”'a“ .. 7. Nulidad manifiesta y no manifiesta La nulidad es “manifiesta” cuando el.vicio del. acto surge patente, os tensible, ajavista. En cambio la nulidad es “no manifiesta” cuando el vicio del. que adolece el acto esta oculto, disimulado. ). Para gran parte de la doctrina (Borda, Salvat, Buteler, Garibotto, Rive ra) el caracter de manifiesto o no manifiesto del vicio, coincide con la de acto nulo y anulable. Sin embargo, se ha sostenido, especialmentepor Llambias y Cifuentes, que ambas categonas no se identifican conceptualmente. Y asi, aunque la nulidad no sea manifiesta, el acto puede ser nulo, si su causa

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de invalidez es rigida, porque la ley por sf misma aniquilael acto, aunque el vicio este oculto. La identificacion de lo “nulo-manifiesto” y Io “anulableno manifiesto” es util en la generalidad de los casos para distinguir un acto nulo del anulable. Pero existen casos o ejemplos excepcionales donde la asimilacion no es correcta, y bastan estos casos para descartar la identificacion conceptual. Podemos dar como ejemplos de actos nulos de nulidad ho rhanifiesta, los siguientes: incapaz que actua como si fuera capaz, falsificando documentos; inhabilitado que oculta su condicion, para evitar la interven cion del curador; el comprador incapaz de derecho o de hecho que hace intervenir a un prestanombre, etcetera. La distincion conceptual tiene impor tancia para la configuration de la buena fe en el subadquirente (art. 1051), pues resulta evidente que si el vicio se presenta oculto ab initio, los terceros son de buena fe. Cabe aclarar que Rivera sostiene la identificacion del acto nulo con la nulidad manifiesta, porque estima que lo patente o manifiesto del. vicio no es necesario que se presente ab initio, al celebrarse el acto (pues en este mo mento puede no ser ostensible para las partes o terceros, sino “a los ojos del jubz” (al momento de dictar la sentencia) y que no se trata solo de una ostensibilidad “visual”, sino deque el juez pueda subsumirel vicio directamente en una norrria, sin sujecion a una previa valoracion de circunstancias. Nota 8: Con este particular e ingenioso alcance de lo "manifiesto" es indudable que se identificanan con el acto nulo. Pero la catedra estima que este no es el alcance a que alude la ley, resultando indispensable mantener la dis tincion conceptual entre el acto nuloy la nulidad manifiesta a fin decomprender cuando queda configurada la buena fe dei tercero y conferirle la proteccion prevista en'el art. T051.En efecto, y siguiendo la posicion sostenida por Cifuentes, entendemos que el huevo art. 10.51 .confirmaJba,.distincion conceptual, pues si se identifica ai acto nulo con la nulidad mamfiesta rio^cirra HaBlaxse^de' b u e h T fe^ ^^^rfe'iw^rocalto qb~fifi/iF/5/iostercerosseran de buena fe~.Ts^or^B7gue 'la cltedra mantiene la distindon^cohCef^^.~ "

8. Nulidad a bsoluta y relativa Tampoco el Codigo da una diferencia conceptual sino que fija efectos distintivos (arts. 1047 y 1048). Para diferenciarlas, como lo afirma Boffi Boggero, debemos preguntarnos: ^cual es el ii^eres inmediata o directa mente protegido? ^Particular o publico? La nulidad a^5<3Ma-se.mnfigura cuando los actos pugnan directamente .coneLinterns:colectiyo,.el orden economico-social v seguridaddelajpciedad, es decir, que el vicio afecta intereses generates. La nulidad absojuta atiende mas el interes inmediato publico a proteger, que el. caracter deJlorr

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den-pdb.Lix:0 "-0 -Q0.deiale_y afectada. Ejemplo: las leyes sobre capacidad, fa milia, son de orden publico, pero la venta por un menor de un bien sin autorizacion, es de nulidad relati va, porque el interes direetamente protegido es particular (el del menor). Lo que inte^esa —segun Rivera— es el examen del fundamento y fin de la ley, que destaque el interes general prevaieciente, aunque tambien aparezca protegiendose un interes particular en lo mediato. La.nulidad.^L3m^se-refiereja-ac.tos.repro.bado5.p.Qdale.y-enj:esguardo

inmediatpêj^Jiiiî^Lp^cul^d$42jySQQas.ile.temiuiadasîleJasârte&

in.tervinientes.en.el.acto, aunque.indirecta o.mediatamente la sociedad tarnbien este interesada en proteger.a Ios incapaces, vfctima de lesion, dolo, et cetera. Por ello se dice que es una nulidad “de protection”, donde no apareee direetamente afectado el interes sdcial, sino que tiene un “dfestin atari o’*a cuyo favor se eStablece. Ejemplos De nulidad absoluta, pecan los actos que tienen causa fin u objeto ilf cito, inmoral; aCtos formales carentes de la forma legal; incapacidades de derecho, cuando se han establecido en resguardo de la honestidad en las funciones publicas (interes publico). En cambio, ser& nulidad relativa si la incapacidad de derecho resguarda un interes privado, como serfa la venta de cosa ajena o la compra por el mandatario de bienes del mandante, o los pa dres de los bienes de sus hijos (los cuatro primeros casos del art. 1361). De nulidad relativa padecen los actos obrados sin discernimiento, con vicio de voluntad (error, dolo, vipiencia), simuladOs (y aun cOn simulacion presurnida, si afectan intereses particulares; ej.: arts, 1297 y 3604) con le sion, obrados por inhabilitados sin la.asistencia de su curador Los actos obrados por inCapaces de.hecho o por sus representantes sin la autorizacion necesaria, tambien son de nulidad relativa, aunque Cabe advertir que para algunos autores (Salvat; Orgaz, Buteler) se tratarfa de nulidad absoluta los ac tos realizados por incapaces absolutos (art. 54)< position que no compartimos, por tratarse de una nulidad de protection, que podrfa eventualmente ser confirmada en interes del propio incapaz, que es el destinatario del beneficio de la nulidad, como aeertadamente lo sostiene la doctrina mayoritaria (Llambias, Borda, Cifuentes, Rivera) y la jurisprudencia. Nota 9: La simulaci6n presurnida por ia ley es un acto nulo de nulidad absoluta solo si afectan intereses publicos (por ejemplo: morales); pero general mente afectan intereses particulares (art. 1297 y 3604), por lo que la nu lidad es relativa. La si mu Iaci6n no presurnida por ley es anulable de nuli dad relativa. '

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9. C o n s e c u e n c ia s

Las diferencias en los efectos de la clasificacion de las nulidades en absoiutas y relativas, revisten gran importancia y son las siguientes: 1) JLa nulid.a.d absoluta, seg m el .articulo 1047, puede ser pcdida por cualquier persona i 3.ue_.demuestre un.interes legitimo afectado, exceptola parte torpe (el que haejecutado u otorgado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba). Nota 10: Reza el viejo y conocido adagio: "Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su propia torpeza". No obstante, resuita de limitada aplicacion la excepcion que priva de la accion a la parte torpe; asi no resuita aplicable cuando la nulidad es opuesta por via de excepcion (porque allf el excepcionante busca conservar una situation legftima preexistente); tam poco si la nulidad es manifiesta (allf el Juez declarara ia nulidad no por pedido de la parte torpe, sino de oficio: por ejemplo, en el caso de un ma trimonio nulo porsubsistencia deligamen anterior); solo resuita aplicable en los actos anulables. de nulidad absoluta. Esta solucion legal de privar de accion a la parte que ha otorgado o ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber" el vicio que la invalidaba ha sido criticada por la doctrina en tanto que la accion debiera ser negada solo al que actuo de mala fe y pretendiese extraer un provecho, no al que simplemente conocia el vicio (Bibiloni, Borda, Llambias), el conocimiento del vicio no significa ac tuar de mala fe, asf por ejemplo, la victima de un prestamo usurario, que no actua de mala fe, no obstante conocer la ilicitud del acto.

. En cambio, segun lo dispuesto por los articulos 1048 y 1049, la nulidad relativa solo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio se ha establecido* y sus sucesores universales. Ejemplo: las vfctimas del error, dolo, violeneia; los representantes de los incapaces o estos mismos si han dejado de serlo. La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Publico en in teres de la ley o de la moral (art. 1047). La relativa no (art. 1048), salvojpor el Ministerio de Menores.cuando actua como. representante promiscuo de los incapaces, y solo en forma subsidiaria de la negligencia de los repre sentantes necesarios. 21.Solo los actos de nulidad absoluta y manifiesta, pueden ser declara dos nulos.de oficio.por el juez (art. 1047). La nulidad relati va en ningun caso (art. 1048). 3)JLa nulidad absoluta no es susceptible |le renuncia (arts. 19 y 872), confirmation o prescripcion (porque no se puede supeditar el interes publi co al privado). La nulidad relativa en cambio, es confirmable y prescriptible, lo que constituye la diferencia mas importante en Ios efectos de esta clasi ficacion.

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10. Nulidades virtuales Articula WJTx EI sentido de lo preceptuado en el articulo 1037, es que la nulidad siempre deriva dela_le_y_v.sea directa y especfficamente (arts. 953; 1041 a 1045) o indirectamente, al exigir una condicion de validez (art. 1012) o genericamente (arts. 18,986), pero siempre surge en forma indubitable de fa propia ley. El problema que se plantea es si es posible admitir nulidades “implicitas o tacitas o virtuales”, cntendiendo por tales solo ias que se pretendan in ferir y a sea por via de interpretacion global del cuerpojundjcp (actos incom patibles con el orden juridico en general), o por analogfa, o porcqnstrucciqn de los jueces. Con este alcance, la jurisprudencia es muy parca para aceptar esta clase de nulidades implicita§, criterio del que participa la catedra, para evitar el libre criterio de los jueces en materia tan delicada como es la crea tion de nulidades. Pregunta: ^Cual es la position de la doctrina nacional? Respuesta: La doctrina mayoritaria las admite, pero les advierto que da muchos ejemplos de nulidad generica o indirecta, como si fuera nulidad ta cita o virtual. En cambio la catedra, siguiendo a Buteler y a Resk, estima que esos son ejemplos de nulidades “expresas”, aunque indirectas o genericas, y que por nulidad virtual o tacita solo deben entenderse las que se pretenden inferir de interpretaciones del sistema juridico global, analogfas o construcciones de los jueces, como ya lo dijimos, en base a causas no receptadas expresamente en la ley. Con esta comprension restringida de lo que es nulidad tacita, las posiciones doctrinarias se acercarfan bastante. 11. Nulidad parcial Segun el articulo 1039, la nulidad puede ser parcial, m.anteniendose la _validez del resto del acto, siempre que de su contenido pueda ser separable la clausula viciada, estando la prueba de la separabilidad a cargo de quien la invoca. La interpretacion de si una clausula puede o no ser separable, debe ha^, cerseen forma espiritualTjhterna, atendiendo a la intencion-de4as-partes, y sera separable si el acto se hubiera realizado aun sin la clausula invalida, porque no afectada la economfa del acto,, debiendo el iuez apreciar si 1a parte valjdarestante (excluida la anulada) satisface por si sola la causa final, en su (loble acepcion objetiva y subjetiva (Ri vera). Lajiip6tesis_.de la separabili dad se da generalmente en los testamentos, pero es excepcional en los actos entre vivos. Ejemplo: en ej testamento puede declarase la nulidad de un le-

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gado, o !a institution de herederos (art. 3630) sin afectar las demas disposw ciones, salvo que se trate de la nulidad formal del testamento, que es total. En los contratos, en principio, las clausulas son inseparables porque cada clausula integra el con senti miento como u na uni dad. Sin embargo, existen algunos casos en que pueden separarse: a) clausulas de irresponsabitidad que pueden declararse nulas en los contratos de adhesion, como el de seguros, sin afectara este; b) en los contratos de location, laclausulaque establece un plazo menor al legal es nula, pero la location se mantiene por el plazo legal mfnimo; c) ias clausulas accesorias (fianza, clausula penal, arts. 525 y 663); d) cuando se trata de dos actos diferenciados que se instrumentan en un solo acto (actos jurfdicos complejos). Ejemplo: dos prestamos independientes; donaciones de bienes presentes y futuros, en las que se mantienen validas las donaciones de presentes, y son nulas, las donaciones de bienes futuros (art. 1800); e) en las sociedades son nulas entre otras, las clau sulas que niegan el derecho de receso del socio (art. 1653) pero es valida la sociedad 12. Efectos de la nulidad. Principio general Del artfgukU-OSO deriva el principio general segun el cual la nulidacL (sea el acto nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa), una vez pronun ciada por los jueces, vuelye las cosas al mismo estado en que se hallahanmtes del acto anulado, pro^cjm H a3E e^M idn-delados Ios derechos-realgs' o personaies-causados.en eiaciCL£royectandose la nulidad tanto a las partes como a terceros (con la excepci^Tdti^rTlI)5TqueTuego estudiaremos), originando en su caso las restituciones pertinentes (art. 1052). La obligacion de restituir. segun Cifuentes, no provienede la nulidad del acto, que en cuanto a las restituciones no tendria efectos propios, sino del tftulo o4erecho.preexisiente al acto nulo, que es el inalteradp y el qure.d5u derecho o no a la restitution de la cosa. Asf, la nulidad del acto no obliga a la restitucion aljuereci bio la prestacion, si seTiiega a restltuirTnvocanclo un TjmJoHTsTinto preex istente aj.actp anul adorjûe-LedadefecHba segufr posevendola. Ejemplo: invoca derecho de retencion por gastos necesarios o uti les que realizp en la cosa con anterioridad a ser recibida por la venta anulada (art. 2428), o que la cosa perecio sin su culpa, siendo poseedor de buena fer Por el 1o,' Cifuentes y Spota sostienen queno basta la sola sentencia de nulidad para que se produzca la^restitucidn, y qu| ai ser la “re jtit^ o rT ju ia âctionJdistiata.aiixLulid^^êJm v alerconjum a^nteen el fnismo juicio, o con posteriori dad (juicio dereivi riHicac io n), para garantizar la legftlma ciefensa Sin embargo, y ante la claridadde lo dispuesto en el artfculo 1052, otros autores (Dassen, Zannoni, Garibotto, Rivera, etc.) y jurispru dencia hoy predominance, consideran que la sentencia de nulidad y la obli-

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gacion de restituir estan mtirnamente ligadas, no necesitando de dos accio nes (nulidad y rei vindication) y sera el interesado el que debera invocar o discutir un tftulo distinto para retener la posesion, ya sea al trabarse la litis sobre la nulidad, o al momento de ejecutarse la sentencia de nulidad, posicion que la catedra estima mas ajustada a la ley. Como lo resolvid la COrte Suprema de Justicia de la Nation “dietada la sentencia de nulidad, las res titutio nes pueden hacerse efecti vas en la etapa de ejecucidn de la sentencia, sin necesidad de iniciar un nuevo juicio posterior, por ser la restitution unO de los efectos propios de aquella” (E.D.. 23-570). 13. Efectos entre las partes © Si ya se habia ejecutado el acto, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido en v trtud delâctoque'seânulP^retiacto'no'se hubiera'ejFcutô hasta”Tasentencia de nulidad, queda desprovisto de sus jf^ o ^ sT y enerfuturo, la^partes no podran rec 1amarsenadafundadasenel acto anuiada AdvierteCifuentes que sija n u1idad era absoluta, TaparTe~torpe no pued.e-p.edirJas.restituci ones, porq ue estar fa inv ocandosu-propiator^ peyfc posicion no eompartida por Rivera con razon, pues el artfculo 1052 que ordena las restituciones, no hace distincion alguna; Las partes del negotio anulado, pueden no restituir si la otra parte no cumpLexonJarespectj ya obligati on de restituir, en cuy6caso,com61oexpresa Ri vera, pueden oponer ia ^^peinn.d^fflGkmj>lnTiientf»-del^.rtfculqi -120 L > Eirfcuanto a la extension de las restituciones, podemos decir que cacla. pane debe? restituir los..bienes.do-capital que haretibido, en virtud del acto anulado (arts. 1051 y 1052)/ Si se trata de Iqs productos, el Codigo nada expres.a.sobre la restitution deÎlos. En consecuencia dehe^plicarse-el regimerrggngfalV'que^Qbiiga aL poseedor. aun de buena fe.âj:estituir los productos-(art. 2444). Pero como lo senalan Salvat y Llambfas, se asimilan ^los fmtosy.siguenelregimen de estos^los productos que estaban destinados a ser utilizados por la poseedora, por corresponder al uso ordinario de la cosa. Ejemplo: productos extrafdos de minas y canteras en actividad (veFnota art. 2444). En cuanto a los gastos y mejoras, tambien se aplica el regimen general. Si esposeedorjde buena fe.losgastos.necesarios_yjltiles sele pagan/art. 2427) por los que puede ejercer derechode retention (art. 2428), pero no los gastos de SSQpjgxonseryacion. (art. 2430), si se compensan con los frutos percibjdos (en el caso del art. 1054 no hay compensation, porque devuelve los frutos percibidos). Si es de mala fe, susderechos son may ores (aun cuando parezcaincongruente) porque no aprovecha de los frutos. Se le abonan los gasio&iutjlesTno los volimtario£ 0 -deluj^r f a ^ ^ (art. 2440) y aun los de mera conservation (argumento a contrario sensu del art. 2430). ”"

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■ E nel caso de restitution de los f r utos, q\ artfculo 1053 debe entenderse referidcLaJos;‘^ontrata&JaUajstalgs’’ (crean oBHgaciones recfprocas)Tcon prestationesfructfferas. estableciendo la compensation de frutos hasta el

df^el<Ldemanda.I^§_fmtpspo^^ "debTdps unos a otros sin conipensacidn, es decir j serestituyeri^mutuairieriteT" *Bt)rdKSppta, Cifuentes, GariBotto, etcetera, y lajurisprudenciasenalanque para aplicar esta.compensacion, ambos contratantes,deben.ser de buena fe o amhosjde malafe. j>i nolo son se aplican las reglas generales-que^stahler ~ cen que si son poseedores de buena fe hacen suyp^jos.frulos percibidos has|a que se les notifiqueTa.demanda.(arts. 2423 y 2433) y sispn de mala fe restituyen los frutos desde la entrega de.la-C.osa (art. 2438). Para Llambias, Rivera, Zannoni, etcetera, la compensation solo se aplica si ambos son de buena fe (porque esta se presume y ello esta sobreentendido en el art. 1053), pero si uno o ambos contratantes son de mala fe, se deben aplicar los prin cipios generales. Por ultimo, Salvaty Arauz Castex, por su parte, sostienen que la compensacion siempre es procedente, sin distinguir la buena o mala fe, porque la norma no distingue. El objetivo del artfculo 1053 es obtener ventajas practicas, evitando liquidaciones engorrosas de frutos, pero indudablemente es injusta, porque se los trata como si ambos fueran de buena fe, y pueden no serlo. Rivera advierte que no se trata estrictamente de una compensacion, pues se aplica a cosas de distinto genero y se compensan aunque fueren de distinta magnitud, en contra de lo dispuesto por los articulos 815 y 820. El artfculo 1054 se refiere a los contratos bilaterales con una solaprestacionfructffera. En este caso deben restituirse los frutos desde el momento de la entrega de la cosa, como ocurre en los casos de mala fe en el regimen general. La solucion es tan injusta como la del artfculo 1053, pues no distin gue en absolute entre la buena y la mala fe de la posesion. Aunque el de bue na fe (demandado por restitucion de frutos) puede reconvenir contra el de mala fe, por danos y perjuicios (Garibotto, Zannoni, Rivera); Los contratos unilaterales (donacion, mutuo, comodato, deposito) se rigen en cuanto a las restituciones, por las reglas generales del codigo (arts. 2422 y sigs., 786 y 788). 14. Privilegio del incapaz ; El artfculo 1165 establece una excepcion a los efectos de restituir, propiadelr^im endeTas nulidades. Por esta norma, ellncapaz solo restituyelas cosas recibidas por el acto anulado, cuando.ellas^subsistan en su patrimonio aUiempo.de.ladgmandaro que redunden en suprovecho manifiesto. Ejempjo: restituye, si invirtio en adquirir o mejorar un bien. En cambio, no rqsti tuye; sjmyirti.oengastos personales^.

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El fundamento de esta norma radica en q^ie se presume que lbs incapa ces. ya sea ponsuJnmadurez (menores) oJn^nidad.(dem^entes, etc.), gene ralmente disipanio-rgcihido. y en consecuencia si tuvieran que restituir lo disipado, al no poder hacerlo, no iniciarfan demanda de nulidad, con lo que indirectamente se les negaria la accion. Es la parte capaz la que d£b^grobarjjue. s,uhsiste jen.eLpatrimon LQLde[ incaQaz. y~en^7h o m ^ demanda.(Llambfas), el bien a restituir, o el provecho minifies to. No participamos del criterio de Borda, en el sentido de que lo provechoso se debe medir al momento de la inversion, con lo que los gastos de subsistencia, enfermedad, etcetera, serfan en su provecho manifiesto y darian derecho a la parte capaz de repetirlos. Eljm v ilegio solo funciona para los incapaces de hecho, y la nulidad solo debeprovemr o declararse en virtudde la incapacidad (por eso ncTfun7" ciona en los actos anulables), y no nge sila otra parteTambien es incapaz Ademas, el incapaz (salvo que sea menor) no debe haber procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, salvo que el dolo consistiera en la ocultacion de la incapacidad (art. 1166).

15 Bienesconsumibles / Otra excepcion a la obligacion general de restituir como efecto de la nu lidad, es la que consagraejj artfculo 1055, o sea que los bienes que hubiesensido consumidos de buena fe /no se restituyen. El Codigo expresa erroneamente Bienes “fungibles”, pero se esta retiriendo especfficamente a los “consumibles” (ej.: dinero). No interesa la buena o mala fe de la otra parte, pero el que los consumio no debe ser culpable ae la nuhdadT§rmrde~5uena fe. ~ Afirma Guersi que la doctrina mayoritaria estima que la excepcion es desacertada, pues constituye una situacion de enriquecimiento sin causa y ademas, como la nulidad constituye una especie de acto-ilicito, es incongruente con la indemnizacion de equidad (art. 907), que se otorga aun en el caso de acto de inimputable. Por su parte, Spota y Rivera afirman que el ar ti c l e 1055 solo es aplicable cuandd no medie enriquecimiento sin causa o indebido, pues, en caso contrario, procederan las acciones respectivas. 16. Tftulo con defecto de forma Finalmente, otra excepcion a la obligacion de restituir como efecto de la nulidad, ha sido destacado por la doctrina (Arauz Castex, Rivera) y con siste en que si el tftulo de una deuda es nulo o anulable por falta o vicio en la forma, el pago que se hayaFecho de esa deuda no da lugar a restitucioTT (art. 791, inc. 3°) pues va se tratarfa de una obligacion ‘‘naturaT^que no da~~ lugar a repetition si fue pagada voluntariamente (arts75T5 inc. y z>iol7

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17. Efectos respecto de terceros A) En la transmision de de’rechos:reaies o personales a terceros sobre “ininu&bles", rige el artfculo 1051. Eh su primera parte dispone que si una persona vende un inmueble a otra y esta asu vez a uri tercero (subadquiren te); si luego se declara la nulidad de la primera venta, es nula tambien la se gunda, y el tercero debe restituir el inmueble. Ello por aplicatidn del prin cipio general nemo plus iuris (art. 3270), que expresa que nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o mas exteriso que el que gozaba. Pero Como excepcion a esta regia general, la ley 17.711 con el agregado que hizo al articulo 1051, consagro la7teorfa de la “apariencia iurfdica” del aCto. En efecto, basta que el tercero (el que noes parte del acto invalido, sino un subadquirente) seade buena fe fdesconozca razonahlemente la nulidad del acto antecedente) y que el derecho sea adquirido a utulo onerdso] para q u eeste protegido-de cualquier consecuencia de la nulidad; y pueda rec.h^ zar cualquier accion de reivindicacion fundada en laTnulidad anterior. Deben darse los dos requisitos. pues si el tercero es de mala fe (aunque adquiera a tftulo oneroso) p ndquirio a tftulo graTuitoTaunque sea de buena fe), debe restituir, no esta protegido por la excepcion. funcionando la regia general ya citada de la primera parte del artfculo 1051. Hablamos siempre de la trans mision aLsubadquirente conforme a derecho, que en el caso de los derechos reales debe ser pofescritiaa^publica registrada (arts. 1184 inc. 1°, y 2505) y qtie necesita de la “tradition” (arts. 577 y 599Ino del mero traspaso de la posesion. *"~~'~Xa doctrina y iajurispruderitiapredominantes(Alterini, Cifuentes, Ri vera, etc.) son muy exigentes para dar por configurada la “buena fe” del ter cero, que en el caso de la exception del artfculo 1051 in fine, no siempre se presume. Asf, en las operaciones inmobiliarias, no bastarfa la “buena fe re gistrar (confTanza en las constancias de los registros de Propiedad, de don de surgirfa que el enajenante estaba legitimado para disponer del inmueble), exigiendo al subadquirente el “estudio de tftulos” de caracter notarial, para reconocerle'buena fe; para ello, se invoca ei artfculo 4° de la ley 17.801 que establece que la inscripcion no convalida el tftulo nulo ni subsana los defectos de que adoleciere, a mas de que la inscripcion dominial no es constitutiva en nuestro Derecho, sino solo declarativa. Asf, no se admite la buena fe del tercero si el acto precedente anulado era nulo con vicios manifiestos en la forma, capacidad, es decir, vicios que hubierag podido comprobarse si se hubiera hecho el estudio de tftulos. En cambio, otros autores (Spota,, Adrogue, Lloveras de Resk) aceptan la buena fe registral, sin interesar para proteger al tercero, los vicios manifiestos que pudieren tener los "antecedentes del derecho que se adquiere.

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Pregunta: ^Que comprende el estud-io de tftulos? Respuesta; Comprende el analisis de los actos o escrituras publicas, antecedentes que legitiman el dominio, para determinar si fuero.n o no regula res, Hasta haUar un tftulo traslati vo desde cuya fecha haya transcurrido el termino prescript!vo de Ios artfculos 4015 y 4020 (20 afios), estudio que se ha considerado que es un deber inexcusable de los escribanos (Rivera). De acuerdo con la solution legal, ya no interesa si el acto es nulo o anu-r lable para que funcione la protection al subadquirente a tftulo onerosP y de buena fe. Pero como lo hace notar Llambias, la distincion entre acto nulo y anulable mantiene su importancia a este efecto, pues como en los actos nu los el vicio se presenta generalmente “manifiesto” ab initio para las partes, sera muy.diffcil que se reconpzca la buena fe del tercero. Solo si se trata de acto con vicio no manifiesto (oculto), el tercero podra ser de buena fe. Ejem plo: demente interdicto en una provincia que vende.en otra donde no esta inscripta la incapacidad, sin ser notoria la demencia. , En cambio, la distincion entre nulidad absoluta y relativa ha originado una divergencia doctrinaria en relacion al artfculo 1051 in fine. Asf, para parte de la doctrina (Llambias, Cifuentes, Alterini, Compagnucci de Caso, Trigo Represas, Cortes), la nulidad absoluta excluye la protection del tercer adquirente a tftulo oneroso y de buena fe, porque de otra manera, serfa una forma tacita de confirmar un acto viciado de nulidad absoluta (ej.: actos inmorales).y ya sabemos que la nulidad absoluta es inconfirmable; ademas, el artfcuio 1051 infine habla solo de "'sea el acto nulo o anulable”, sin mencionar la otra clasificacion paralela de nulidad absoluta y relati va. Para otra par te de la doctrina (Mosset Iturraspe, Zannoni, Guastavino, Garibotto, Andorno, Goldenberg, Rivera), la excepcion o protection del artfculo 105.1 infine se aplica tambien en los casos de nulidad absoluta, porque la ley no califica la nulidad, y porque el fundamento de la protection al tercero es la “apariencia” del acto, aunque la nulidad sea absoluta. Por ultimo, cabe senalar que, como lo advierten Cifuentes y Rivera, la protection al tercero del artfculo 1051 es de interpretacion restrictiva, solo aplicable en el campo de las nulidades. Asf la exception del artfculo 1051 in fine no se aplica a otros supuestos de ineficacia o de extincion, que no son estrictamente de m validez del acto, como los actos inoponibles, los inexistentes (ej.: actos a non domino), supuestos de rescision, resolution, revoca tion, la condicion resolutoria, el pacto.comisorip y la.action de.reipersecu tion por donaciones inoficiosas, etcetera. Pregunta: ^Cuales son los actos a non domino0 Respuesta: Se llaman asf los actos realizados sin intervention del titu lar del derecho. Ejemplo: se vende falsificando la firma del verdadero pro-

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pietario, haciendose pasarpor el. En esta hipotesis no se aplica la proteccion del articulo 1051 al subadquirente a tftulo oneroso y de buena fe, pues debe preferirse al verdadero propietario que ha sido totalmente ajeno a la maniobra, por sobre el subadquirente de buena fe; Esta solucion es mas valiosa y justa, evita legitimar a los ladrones de inmuebles, y fue seguidapor la doctrina y jurisprudencia dominantes. Ya sea considerando al acto de transmi sion a non domino como un acto inexistente (Llambfas, Borda, Belluscio, Compagnucci de Caso), inoponible (Alterini, Alsina Atienza), de nulidad absoluta (Cortes, G. De Wendi) o fundamentando en la desposesion ilfcita (arts. 2776 a 2778), es decir, no en el articulo 1051, sino en los efectos y prin cipios propios de la reivindicaci6n triunfante que deduce la vfctima del despojo (Zannoni, Rivera). B) Retomando el tema de los efectos de la nulidad respecto de terceros, debemos senalar que si se trata de la transmision de derechos sobre bienes “muebles”, con tradition o entrega material de la cosa (art. 598), si esta no es robada o perdida, tambien esta protegido el tercero adquirente a tftulo oneroso y de buena fe, aunque no por aplicacion del artfculo 1051, sino por reglas propias. El reivindicante, para triunfar en la action contra el tercero subadqui rente, debe acreditar que la cosa es robada o perdida; o que el subadquirente poseedor es de mala fe o que la ha adquirido por tftulo gratuito (arts. 2412, 2767, 2778, 3271 y 574/600). Si se prueba que la cosa es robada o perdida, procede la reivindicacion aun contra terceros adquirentes a tftulo oneroso y de buena fe, y solo debe reembolsar el precio pagado, si se adquirio en casa de venta de objetos semejantes 0 en venta publica (art. 2768). Corresponde senalar que tambien rige la pres cription adquisitiva de las cosas robadas o perdidas (art. 4016 bis). Si no es el caso de cosa robada o perdida, cabe advertir que es muy di ffcil la prueba para el reivindicante si quiere acreditar el caracter gratuito de la adquisicion, porque la venta de muebles no necesita de instrumento formal-alguno. A su vez, la posesion de buena fese presume (art. 2362) y causa tftulo (art. 2412), con lo que las posibilidades de una reivindicacion de bie nes muebles en base a una anterior transmision nula, sehace remota si se dirige contra terceros. A los bienes muebles registrables (automotores, buques, aeronaves, caballos de cafrera, etc.) no se les aplica el artfculo 2412, y en consecuencia, no basta Con la posesion de buena fe para causar tftulo; sino qUe es necesaria 1a transmision formal exigida en la ley. Ademasfen el caso del gariado en ge neral/si no hay “gufa”, no hay buena fe (ley 22.939/83).

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18. Accion de nulidad. Titulares Como ya lo habfamos senalado, la nulidad absoluta puede alegarse por todos1los que tengan interes en hacerlo, excepto por el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. !047) porque no puede fundar un derecho en su propia torpeza. Si el acto no fue ejecutado, puede oponer la excepcion de nulidad aun la parte torpe, porque al oponerse a la ejecucion del acto, procura evitar la ilegalidad, conservando la situacion legal. Tambien puede oponeria o deducirla el Ministerio Publico en interes de la ley y la moral. La nulidad relativa solo puede alegarse por aquellos en cUyabeneficio fue establecida en la ley (arts. 1048 y 1049). En consecuencia, pueden pedirla las vfctimas, los representantes legales de los incapaces, el Ministerio de Menores cuando actua en representacion del incapaz; los inhabilitados asistidos por sus curadores; los sucesores universales del titular, pero no los sucesores singulares, porque la transmision implica confirmation. En las in capacidad es de derecho, la parte capaz es la que puede pedir la nulidad, por ser la parte perjudicada. Para articular la nulidad los representantes legales no necesitan autori zacion judicial, porque se trata de una medida conservatoria. 19. Modos de oponer la nulidad * Segun el articulo 1058 bis, la nulidad (sea el acto nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa) puede oponerse por via de accion (demanda o reconvencion) o de excepcion, entendida esta ultima no en el sentido procesal de excepcion dilatoria de previo y especial pronunciamiento, sino como excepcion perentoria o sustancial de defensa de fondo, es decir, que se opone al ejercerse la defensa, y si prospera, extingue el derecho, por lo que una vez opuesta debe correrse traslado a la contraria y recibirse a prueba, resolviendose en la sentencia, con lo que se respetari las garantfas del debido proceso, aun en el caso del acto anulable. Si el Contrato no se ha cumplido, se opone por via de exception o de fensa cuando se demande el cumplimiento del acto. Si el contrato ya se ha cumplido, la nulidad debe deducirse por via de accion y la demanda dbbe dirigirse contra todos los que intervinieron en el acto, a fm de que les alcance la cosa juzgada de la sentencia que se dicte (Rivera). La importancia de la excepcion de nulidad (a diferencia de la acCion) se observa en cuatro aspectos distintivos: a) no paga tasas de justicia, ni preE1 Capftulo Notas de Doctrina, contiene el artfculo del Dr. Benjamin Perez: “Excepcion de nulidad”, vinculado al tema. cuya lectura es obligatoria.

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visionales; b) la nulidad absoluta puede ser opuesta por via de excepcion aun por la parte torpe; c) la nulidad alegada por vfa de excepcion no necesita integrar la litis con todos los que instrumentaron el acto; sino solo cori los actores contra quienes se opone la excepcion, y d) la excepcion de nulidad es imprescriptible, Segun doctrina predominarite: Nota 11: Beduscjo sostiene que la nulidad podria oponerse por via de excepcion solo ante el acto "nulo", pero no ante-el;acto "anulable",.caso en.el que debe interponerse por accion o reconvencion, ya que es necesariaunaamr piia investigation del juez. Para este autor el art. 1058 bisseria ^consti tutional, porque afectarf.a el principio de congruencia yla legitima defen sa al no darse traslado a las partes del acto, por lo que no podria anularse el acto por via de excepcion. En contra de esta posicion, podemos alegar que la excepcion de nulidad, opuesta como defensa, no persigue la declaracion de nulidad sino el rechazo de la demanda que pretende hacer efectivo el acto viciado; por otra parte, entendemos que opuesta ja excepcion, corresponde que el juez de trasiado al actor y rec'iba la causa a prueba, para poder resolver, por lo que no se afecta la legftima defensa, Reza el adagio romano: "cujdamus ac tionem eliexceptionemmulio magiscuidiscerunt": a quien se Ie da accion con mayor razon se le da excepcidn.' Para Borda la excepcion de nulidad no es oponible en los juicios ejecutivos, porque no se encuentra prevista'entre fas defensas limitadas adniisibles en este. tipo de proceso.

20. Prescripcion En el articulo 4023, el plazo general de prescripcion de la accion de nu lidad es dediez anos, si no estuviere preyisto un plazo menor, tratese de ac tos nujos o anulabies. Este plazo general deciiez anos se aplica, por ejemplo, en. los casos de incapacidad de derecho que sean de nulidad relativa.(venta de cosa ajena, o de padres a hijos, tutores a pupilos, sin poderes suficiente.s o sin conformidad del conyuge,,art. 1.277, etc,); de actos obrados sin discern imiento accidental o por dementes o sordomudos no interdictos o con falta de legitimation en el ptorgante, etcetera. En cambio, tienen un plazo menor preyisto en. ia propia ley los actos obrados por incapaces; de Hepho (menores, dementes y sordomudos interdictos), menores.emancipados y los inhabili tados en infraction, a las reglas legales (art. 4031)., los realizados con error, dolo o violeneia, simulacion (art, 4030), en todo&los. cuales el plazo de pres cripcion es de dos anos; en los actos con vicios de lesion es de cinco anos, Cabe advertir que la nulidad absoluta es imprescriptible, por fundarse en principios de interes publico o general. /

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Existe divergencia doctrinaria en cuanto a la preseriptibtlidadde Iai nu lidad cuando es opuesta por vfa de excepcion. La mayor parte de los autores (Llambfas, Moisset de Espanes, Beiluscio, Cifuentes, Carranza, Garibotto. Buteler Caceres, Rivera, etc.) sostienen la imprescriptibilidad de la excep cion de nulidad, pues es el demandante el que pretende alterar un estado ju ridico. Mientras este permanecfa inactivo, sin pretender la ejecucion del acto, no habfa motivo para que el interesado en la nulidad actue, por lo que parece razonable esta position. Otros autores (Borda, Mayo, etc.) estiman que la nulidad es prescriptible aunque se oponga por via de excepcion, rigiendo los mismos plazos que los de las respectivas acciones. Nota 12: El curso de ia prescripcion contra los incapaces que no tengan repre sentacion. legal corre desde el momento en que lleguen a ia mayoria de edad o sean rehabilitados. Si tienen representante, laprescrjipcion les co rre y no se suspende (art. 3966). Pero si el curador no haintervenido en el : acto;y lo desconoce; los dos anos corren desde que el acto 11ego a su eo: nocimiento. .

21. Accion de danos y perjuicios Articulo L056\ Los danos,y perjuicios (gastos de celebracion del acto, lucro cesante, danos extrapatrimoniales, etc.) no integran las restitutiones; de los articulos 1052/1055, no constituyen un efecto propio de la nulidad, sino que su fundament© deriva de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, de que se acrediten los requisitos de todo acto ilfcito: la existencia de un dano y el factor de atribucion (subjetivo u objetivo) imputable al de mandado. Puede existir nulidad sin danos y perjuicios imputables a la con traparte. Ejemplo: nulidad por defecto de forma, en la que puede ser culpable el escribano y no una de las partes; nulidad por error (imputable a la propia vfctima), etcetera. La indemnizacion por danos y perjuicios tiene un regimen propio (sus propios requisitos, prescripcion de 2 anos, etc-.). Puede articul arse en forma “acumulativa” con la nulidad, o con caracter “exclusiyo”, manteniendo la eficacia del acto y demandando solo la reparacion del dano sufrido, o cuan do la nulidad es ijusoria (art.. 1057), como seria el caso que se den terceros adquirentesa tftulo oneroso y de buena fe, contra los que no,se puede accionarpor acciqn reipersecutoria, Nota 13: Aesta indemnizacion se le aplica el regimen delqs hechos ilicitos, loque irhplica que: a) la reparacion del dano debe ser integral (art. 1056); b) los responsables de la nulidad son responsables solrdariris (arts. 1081 y 1109); es indemnizable t\ dano moral siempre (1078), no solo a criterio del juez ; ; ’ (como en la respoiisabi lidad contractu a I, art. 522):

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22. Confirmation. Concepto Articulo 1059\ La confirmation es el acto juridico mediante el cual se sanean o purgan Ios vicios de otro acto juridico anterior en virtud de los cua les estaba sujeto a una accion de nulidad. En realidad, no se sanean las cau sas de impugnabilidad, sino se elimina la impugnabilidad misma; importa renunciar a demandar la nulidad, pero se diferencia del regimen cje la renuncia, en que esta necesita aceptacion (arts. 868 y 875), y la confirmation no (art. 1064), pues se trata de un acto jurfdico unilateral en que basta la volun tad del titular de la acci6n de nulidad. Como lo senala Llambias, del caracter unilateral de la confirmation se siguen dos efectos importantes: a) no puede ser revocada ulteriormente la confirmation, porque el efecto de saneamiento queda consumado con la sola voluntad del afectado; y b) no requiere doble ejemplar, si se instrumenta por escrito privado. Solamente los actos que adolecen de nulidad relativa son susceptibles de confirmation (art. 1058). En cambio, la nulidad absoluta no puede ser confirmada (art. 1047), porque media un interes publico en la nulidad, no pudiendo ser renunciada por via de la confirmation. La distincion entre actos nulos y anulables, en nada influye en la posibilidad de ser confirmados. Ambos pueden serlo (ello surge indirectamente del art. 1060). 23. Requisitos De acuerdo con el artfculo 1060, los requisitos de fondo de la confirma tion son tres: ; a) EI acto de confirmation solo puede otorgarlo el titular de la accion de nulidad o su representante legal, por ser la unicaparte facultadapara anularlo o confirmarlo (Garibotto). Si las dos partes pueden invocar la nulidad (ej.: error comun), la confirmation de una no impide el pedidti de nulidad de la otra, y viceversa (Cifuentes). b) Que haya cesado la incapacidad o vicio que originara la nulidad. Ejemplo: la venta de un inmueble hecha por un menor (acto nulo de nulidad relativa) puede ser cbnfirmada por el vendedor cuando haya cumplido la mayoria de edad, o, de seguir siendo menor, por su representante legal aiitorizado por el juez. Un acto realizado con violencia solo puede ser confirmado cuando esta haya cesado, y si es por error, no puede ser confirmado an tes de darse cuenta del error; en la lesion^ no c&be subsistir el estado de ^nferioridad de la vfctima. f :c) Que el acto de confirmacion, no adolezca, a su vez, de vicios que lo tornen nulo. Ejemplo: que la confirmacion no se haya obtenido mediante

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dolo, violencia, etcetera. De otra manera, al carecer de validez la confirma cion, no tendrfa efectos propios. Nota 14: La capacidad para confirmar, es la de dar o recibir a titulo gratuito del art. 868 del Codigo Civil (que se refiere a la capacidad para renunciar obli gaciones).

24. Formas De acuerdo con lo normado en el articulo 1061, la confirmacion puede ser expresa o tacita. La confirmacion expresa debe hacerse por escrito (porque la ley habla de “instrumentos”), cumpliendo los requisitos de los artfculos 1061 y 1062 (que no se exigen para la confirmacion tacita)* o sea, contener: a) la sustan cia del acto que se desea confirmar (no es necesaria la copia textual y total; basta un resumen para individualizarlo, salvo testamento nulo por defecto de forma, que debe ser transcripto fntegramente) (art. 3829); b) el vicio del que adolecia (deben mencionarse todos los vicios que se desean sanear, pues la confirmacion solo tiene efectos respecto de Ios mencionados); c) la inten cion de repararlos o sanearlos; d) la forma de la confirmacion debe ser la misma que esta ordenada por la ley para el acto que se confirma (art. 1062), exigencia que segun Borda y Cifuentes debe entenderse aplicable solo a los actos formales de solemnidad absoluta (ej.: la escritura de venta de un in mueble puede ser confirmada por boleto, por tratarse de un acto formal de solemnidad relativa). Para Llambias y Arauz Castex, el artfculo 1062 es aplicable a todo acto formal. La confirmacion tacita o con validation indirecta, en la practica la mas comun, no exige forma alguna, es la que resulta de una conducta incompa tible con el proposito de promover la anulacion, y se basa en el principio de coherencia que impide ir contra el acto propio en las relaciones jundicas. La confirmacion tacita resulta de la ejecucion total o partial del acto (art. 1063), forma tfpica, pero no excluyente de otras que permiten inducir la intencion de confirmar el acto (animus confirmandi). Asf, los actos de disposition (ventas a terceros, construcciones, pagos parciales, reception de parte del precio o de intereses, modificaciones al contrato, etcetera). Los actos de mera administracion no implican confirmacion tacita, salvo casos excepcio nal es, cuya interpretacion queda a criterio del juez. Nota 15: El "animus confirmandi" envuelve una voluntad inequivoca de tenerlo porfirme. Por ello la conducta debe ser expresion de una voluntad librey capaz; no forzada por un procedimiento judicial, como el juicio ejecutivo (Borda).'

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25. Prueba Quien alega la confirmacion debe probarla, por cualquier medio de prueba. A su vez, probada la existencia de la confirmacion, quien invoque falla en la forma adecuada de la confirmacion; debe probar este aserto. 26. Efectos Segun el artfculo 1065, entre las panes la confirmacion tiene. efecios. retrpactivos al dfa de ia celebracion del acto originario, porque se corisidera al acto confirmatorio como formando parte del acto confirmado. Como bien afirma Llambias, la confirmacion “opera coetaneamente con el acto confirmado”. En los actos de ultima voluntad, la confirmacion opera a partir del fallecimiento del causante. porque la del fallecimiento es la fecha en quecon ienzan a surtir efecto las disposiciones de ultima voluntad (art. 952)..Y en :ans.ecueocja_en esie_caso_ n,Q h&y“r.etmactividad’’, como erroneamente lo lice el artfculo 1065, sino “postergacion" de los efectos de la confirmacion lasta la muerte del causante (Borda). Frente a terceros, el efecto retroactivo de la confirmacion no los puede jeijudicar en sus deFechos.X.os^terceros protegidos son-fos que adquirieron lerechos de quien pudo invocar la nulidad antes de la confirmacion, pero vaidamente, cuando va habfa cesado la causa de nulidad. Ejemplo: si una per;ona vendio un mismo inmueble dps yeces: una invalidamente Cuando era nenor a una persona, y otra validamente cuando era mayor a otra persona, lunque despues pretenda confirmar la primera venta, esta no perjudica al omprador de la segunda venta yahdaV

GUIAS DE ESTUDIO

Ineficacia de los Actos Juridicos

Existen tres clases fundam entals de ineficacia de los actos juridicos, y que son: A) Nulidad: Es una sancion legal que priva de sus efectos propios a un acto jundico, en virtud de una causa existente en el momento de su celebracion. Ejemplos: vicios de la voluntad y los propios de los actos juridicos, ausencia de forma legal, etc. B) Inoponibilidad: Mantiene la validez del acto entre las partes y terceros en general; pero se niegan los efectos con relacion a determinados terceros protegidos por la ley para quienes el acto es inoponible. Ejemplo: accion revocatoria inoponible al acreedor triunfante en los lfmites de su credito; hipoteca no . registrada valida entre partes e inoponible frente a terceros; instrumento privado sin fecha cierta que es inoponible a terceros; transmisiones de derechos reales sobre inmuebles no inscriptos que es inopoÂ nible a terceros, etc. C) Inexistencia: Hechos excepcionales que tienen la apariencia de actos juridicos, pero que np son tales por carecer de algun elemento esencial (sujeto, objeto, forma), al punto de no responder siquiera a la definition generica que del respective acto da la ley. Ejemplo: escrito judicial no firmado; transmisiones a â&#x20AC;&#x153;non dominioâ&#x20AC;? eon falsification de firmas; objeto imposible; ausencia de forma solemne cuando el oficial publico debe integrar el acto y no lo hace.

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Sistema: Responde al sistema de “doble clasificacion " que juega sobre ejes distintos: nulos— anulables, por un lado. y nulidad absoluta—relativa por e! otro.

A) Actos Nulos y Anulables:

Clasificacion de las Nulidades

Actos Nulos: La causa de la nulidad es rfgida, no variable dentro de los actos de la misma especie, y surge generalmente manifiesta, bastando con su mera constatacion, sin un papel activo del juez para desentranarla. Ejemplos: los actos otorgados por incapaces de hecho; con defectos de forma en los actos formales; con incapacidades de derecho manifiestas, etc. Actos Anulables: La causa de in validez no es rigida y el papel del juez es activo porque generalmente no es manifiesta. Ejemplos: privacidn de razon accidental; actos con vicios de error, dolo, violeneia. simulacion, lesion, etc. Consecuencias: Esta distincion tiene como unica consecuencia, que solo los actos nulos de nulidad absoluta pueden ser declarados de oficio por el juez. B) Actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa: Nulidad Absoluta: Se configura cuando los actos pugnan directa e inmediatamente con los intereses colectivos o publicos. Ejemplos: actos con objeto ilicito o in moral; actos formales carentes de forma legal, etc. Nulidad Relativa: Estan sancionados con la nulidad en resguardo inmediato de intereses particulares, Ejemplos: los obrados por incapaces de hecho; con vicios de error, dolo, violeneia, simulacion, lesion, etc. Consecuencias: La nulidad absoluta, a diferencia de la nulidad relativa, no es susceptible de renuncia o confir mation, ni de prescripcion (y puede ser pedida por cualquier persona que demuesBfe un interes iegftimo, excepto la parte torpe).____________________________________

INEFICACIA DE LOS A CTOS JU R fD iC O S

Efectos de la Nulidad

Accion de Nulidad

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Principio general: La nulidad (sea el acto nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa), una vez pronunciada por los jueces, vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado, originando en su caso, las restituciones pertinentes. Entre las partes: Deben restituirse mutuamente el capital y los productos que hubieran recibido en virtud del acto que se anula. En el caso de ]osfrutos, si se tratare de contratos bilateral es con prestaciones fructfferas, se compensan los frutos hasta el dia de la demanda (si ambas son de buena fe). Si los contratos bilaterales tuvieren una sola prestacion fructffera, deben restituirse los frutos desde el momento de la entrega de la cosa. Respecto de terceros: En la transmision de derechos reales o personales sobre inmuebles subadquiridos, el poseedor actual debe en principio restituir el inmueble, como efecto de la transmision anulada {nemo plus iuris). Pero por excepcion, si el tercero es adquirente a tftulo oneroso y de buena fe, no restituye. Si se trata de la transmision a terceros de bienes muebles, tambien esta protegido el tercero a tftulo oneroso y de buena fe, salvo que ia cosa sea robada o perdida. __________________________________ Titulares de la accion: Si se trata de la nulidad “absoluta ”, puede alegarse por todos los que tengan interes en hacerlo, excepto la parte torpe (e incluso la parte torpe, si se alega por via de excepcion). La nulidad "relativa” s6Io puede alegarse por la vfctima y sus sucesores universales. Modos de oponerla: La nulidad puede oponerse por vfa de “action” (demanda o reconvencion) o de “excepcion” (como defensa de fondo). Prescripcion: El plazo general de prescripcion de la accion de nulidad es de diez ( IQ) anos, salvo que estuviere previsto en la ley un plazo menor._________________________

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Accion de Nulidad

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En la ley esta previsio un plazo menor para e! caso de nulidad por incapacidad de hecho, menores emancipados. inhabilitados, con vicios de error, dolo violeneia, simulacion (en todos los cuales la prescripcion es de 2 anos): en los casos de vicio de lesion es de 5 anos, etc. Debe recordarse que la nulidad absoluta es impresÂ ___ criptible., ;

Actividad NÂ° 29 ^Que particularidades o ventajas ofrece ei modo de oponer la nulidad por vfa de excepcion?

Confirmacion de los Actos Juridicos

Concepto: Es el' acto mediante el cual se elimina la impugnabilidad de nulidad a la que estaba sometido otro acto jurfdico que adolecfa de nulidad relativa. Requisitos: Los reqiiisitos de fondo son tres: a) el acto de confirmacion solo puede otorgarlo el titular de la accion de nulidad; b) que haya eesado la causa que originara la incapacidad; y c) que el acto confirmatorio no adolezca a su vez de vicios que lo tornen nulo. Form as: 1) Expresa: debe ser por escrito, con la misma forma que la exigida para el acto que se confirma, mencionando los vicios que se deben sanear y la intencion de purgarlos. 2) Tacita: o consolidation indirecta, que no exige forma alguna, y es la que resuita de una conducta incompatible con el proposito de impugnar de nulidad (aplicacion de la;teoria del acto propio). Efectos: 1) Entre las partes: la confirmacion tiene efectos retroactivos al dfa de celebration del acto confirmado. 2) Frente a terceros: el efecto retroactivo no les perjudica en sus derechdfe._____________________

INEFICACIA DE LOS ACTO S JU R iD lC O S

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Actividad N° 30 Responda al siguiente cuestionario: 1) ^Que diferencias. en sus efectos, existen entre la nulidad absoluta y el acto ine xistente? 2) i Cual es la posicion de la catedra respecto de las nulidades virtuales'.’ 3) ^Cuando existe “nulidad parcial” y que efectos produce? 4) (,Que privilegio tiene el incapaz en el caso de declararse la nulidad del acto por incapacidad? 5) t,Que significa la "buena fe regisiral 6) ^Cuales son los actos susceptibles de confirmacidn'>

C api't u l o

XVI

NOTAS DE DOCTRINA LA PERSONA FISICA El problema del nifio anencefalico analizado a la luz del art. 51 del C6digo Civil: ^Cuales son los signos caracterfsticos de humanidad que permiten determinar que un ente es una persona de existencia visible? Objeto de la nota El motivo de la presente nota de doctrina es analizar si una persona por nacer o recien nacido, que padece la enfermedad de anencefalia, contiene "los signos caracteristicos de humanidad” queexige el art. 5 1 del Codigo Ci vil, como elementos necesarios para que sea considerada “persona”, lo que fuera puesto en duda recientemente por el Supremo Tribunal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires. La cuestion en debate no resulta abstracta pues el reconocimiento de personalidad jurfdica conlleva el reconocimiento de capacidad juridica (aptitud para ser titular de derechos y obligaciones), y desde ese momento debe respetarsele los derechos propios de su personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad corporal y moral, a su identidad biologica, a que no se retarde o impida su crecimiento y especialmente a que no se efectuen tratamientos medicos quirurgicos (como la induction del parto o la cesarea), si no existe la probabilidad cierta de un beneficio para su salud. Introduccion Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nation debio resol ver un caso de enorme repercusion j urfdica y social por encontrarse en juego nada menos que dos de los derechos personalfsimos de mayor trascendencia para el ser humano, como son el derecho a la vida de una persona por nacer que padecfa una grave patologia que lo hacia inviable para la vida extraute-

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na y el derecho a la salud e integridad fisica y moral de la madre. En el caso, la madre embarazada de seis meses de un bebe que padecfa anencefalia licio una accion de amparo contra el Hospital Materno Infantil “Ramon arda” solicitando a la justicia que se autorice a practicarsele una cesarea a ■sefectos de poner fi n a su embarazo, y a que su prosecution implicaba para madre un verdadero tormento psicologico, afectando su salud mental. Es ie la persona por nacer, por las caracterfsticas de su enfermedad — no pre;ntaba desarrollo de la calota craneana ni de masa encefalica— carecia de abilidad de vida extrauteri na, ysus posibilidades.de sobre vida no se extena a mas de doce (12) horas, despues del parto. Al momento del dictado de sentencia por parte de la Corte .Suprema de la Nacion, el embarazo ya haa ingresado en su octavo mes, y los fallbs de Primera y Segunda Instancia ibfan rechazado la demanda, mientras que el Tribunal Superior de Justicia ; la Giudad Autonoma de Buenos.Aires ja habfa aceptado, ordenandoja inrrupcion del embarazo..El caso llegaba finalmente a nuestro m&ximo trimal mediante el recurso extraordinario interpuesto por el Asesor General ; Incapaces, en defensa del derecho a la vida de la persona por nacer. Allf Corte Suprema de Justicia de la Nacion, por cinco votos contra tres, conmo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autonoma Buenos Aires, siendosus principales fundamentos que la conducta de la tora, al momento del fallo, no implicaba un aborto ni persegufa la muerte 1feto, sino que implicabasol am ente una anticipacion del nacimiento (disiguiendo el n a scitu ru s prematuro del inmaduro), y que lamuerte inevita5 del nasciturus una vez producido el parto, no seria consecuencia de este, 10 de su gravfsima enfermedad (anencefalia). V Mas alia de los fundamentos expuestos por nuestro maximo tribunal cional, que podran ser o no compartidos por el lector, el motivo de esta ta se centra en debatir uno de los fundamentos que expusiera el Dr. Maier, 5Zdel Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Auto nomade Buenos Ai», al que se adhirieran tres de los cuatro miembros restantes deese Tribu1. Plantea allf el magistrado los alcances del art. 51 del Codigo Civil (que :ablece que son personas de existencia visibles todos aquellos entes que isenten “signos caractensticos de humanidad”) frente al feto que padece sncefalia, sosteniendo que la falta o malformation de los hemisferios ce)rales del nasciturus impedfaque se lo considere como humano, dado que :e organo es el que nos diferencia de las demas especies y constituye por celencia esos “signos caractensticos de humanidad” que exige la norma, talogando afes nasciturus que padecen anencefalia como subhum anos, &r faltarles el mfnimo de deseftvolvimiento bic^ogico cxigido para el injso a la categorfa de humanos”. Si bien este argumento no fue reiterado r los miembros de la Corte Suprema de la Nacion que votaron en forma

N O T A S DE DOCTRINA

favorable a la demanda de la madre por los mptivos ya expu.estos, como docente de la catedra de Derecho Civil, Parte Genera], de la UniyersidadCa tolica de Salta, siento la obligacjon docente de analizarlo dada la trascendencia del mismo y sus posibles consecuencias en casos similares, considerando que emana de uno de los tribunales de mayor ascendencia en la doctrina ju dicial national. ; ^ • : 1 : •' Nuestro Codigo Civil ..... Las personas de existencia visible o personas fisicas estan definidas en nuestro Codigo Civil en el art. 51, como aquellas que presentan “signos caFactensticos de humanidad, sin distincion de cualidades o accidentes”, de finicion que fuera considerada por la doctrina national como amplia e inne cesaria para referirse a todo aquello que puede dar a luz una mujer, cualquiera fuese su morfologfa. Es que es la generation y no la figura la que determina la naturaleza humana: de la persona ffsica. Resulta interesante la lectura de la nota al art. 70, donde Vtiez sintetiza la Doctrina Romana, manifestando que para tener capacidad de derechp “el hijo debe presentar signos caracterfsticos de humanidad, exterior mente apreciables, no debe ser, segun la expresion de los roman os ni monstrum ni prodigium\ pero una simple desviacion de las formas normales de la huma nidad, por ejemplo un miembro de mas o un micmbro de menos, no obsta a la capacidad de derecho. Los textos no nos dicen por que-signos se reconoce una criatura humana. Parece que la cabezadebe representar las formas de la humanidad”.: •••• -j •••--- -J ■ Del art. 51 y la nota al art. 70 podemos concluir que nada se aporta al concepto de persona ffsica. Es que mas alia de las creencias fantasiosas de la existencia de seres mitologicos, como los “monstmos” o “prodigios” para referirse a todos los seres creados fuera del orden natural (como los “centauros”: mitad hombre —cabeza, mitad caballo, cuerpo; las “sirenas”: cabeza y busto de mujer y cuerpo de pez; las “medusas” mujeres con cabellos de serpientes que petrificaba a quien la miraba; la “esfinge latina”: cabeza de hombre y el cuerpo de 1eon, etc.), desprovistas de toda seriedad cientffica, los textos legales no nos dicen cuales son esos signos caracterfsticos de hu manidad, resultando reprochable, desde nuestro punto de vista, que se determirie la calidad de persona humana por su aspecto morfologico externo. Resultan llamativas las posiciones de Orgaz y Cifuentes, en sus intentos de interpretar esos signos caracterfsticos de humanidad, en tanto no consideran “nacidos con vida” a los que ellos consideran meras masas sin diferenciacion funcional, como los acefalos (sin cabeza) o acardianos (sin corazon), aun cuando luego de separados del vientre de la madre realicen movimien-

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tos caracterfsticos de la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros reflejos, pero no signos de vida. Analisis de los signos caracterfsticos de humanidad El Dr. Maier en su voto, reproduciendo opiniones de cientfficos y de un sacerdote de la Arquidiocesis de San Pablo (Brasil), apoya la opinion de que el cerebro es ese “signo caractenstico de humanidad” del art. 51 que determina a una criatura como persona humana, en tanto es el organo por excelencia que nos diferencia de los restantes animales y el que permite o posibilita la personalizacion de la humanidad. Desde el punto de vista fisiologico ello pareciera ser asf desde que es el cerebro humano al que le compete el control consciente e inconsciente de todas las funciones vitales, tanto en relation al entorno como a los propios organos, permitiendonos sentir, conocer y razonar, y por lo tanto personalizarfa la humanidad, tarea que resulta imposible para aquellos seres que no lo poseen. De allf que para quienes es el cerebro lo que nos distingue de las demas especies, concluyen que la criatura anencefalica constituye una de las categorias o familias de los subhumanos, por faltarles el mmimo de desen volvi mi ento biologico exigido para el ingreso a la categorfa de humano. Este desconocimiento de la personalidadjundica del nino anencefalico conlleva a que deba irremediablemente desconocerse la posibilidad de que se consoliden los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales que pudiese haber adquirido desde su conception (herencias, legados, donaciones, etc.) aun cuando hubiese nacido con vida y hubiese sobrevivido doce horas pos ted ores al parto (tiempo maximo de sobrevida estimado por los profesionales medicos en el caso bajo examen), pudiendose modificar por ello los ordenes sucesorios, de extenderse este criterio a otros casos similares. Nuestra opinion Segun ya anticiparamos en esta nota, no es la morfologfa lo que nos determinara cuando nos encontramos frente a una persona de existencia visi ble o persona fisica, si no que lo que la determinant sera su generation. Por ello, para descifrar la problematica en cuestion debemos recurrir a la Genetica, como ciencia que estudia la biologia humana. Y ella nos ensena que lo que define las caracterfsticas de herencia de los organismos vivos es el genoma de cada especie. En efecto, es el genoma el que determina las caracteristicas de cada especie, en tanto el numero de cromosomas varia en cada una de ellas; toda especie posee un numero co$creto de cromosomas (en el hombre 46), cada uno de los cuales presenta magnitud, estructura y or den acion caracterfsticas segun la especie.

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De acuerdo a los conocimientos extrafdos de la “Enciclopedia Hispdnica Millennium”, la secuencia del ADN (acido desoxirribonucleico) es el ma terial encargado de almacenar y transmitir la information genetica, es el programa genetico propio de cada ser. Este ADN o genoma en el ser humano esta formado por 23 pares de cromosomas, conteniendo alrededor de 100.000 genes (de allf su denomination de genoma), y es unico en toda la es pecie humana, es el unico vinculo que une a los hijos con los padres, y estos a sus progenitores, y asf hasta los orfgenes del hombre. Un simple examen del profusion al medico o bioqufmico a traves de su micro scopio le permitira distinguir rapiday eficazmente si estamos frente a un conjunto de cromoso mas de un ser humano, de un orangutan o de cualquier otra especie. Por ello compartimos la opinion expuesta por el Dr. Nazareno en su voto en disidencia, en que es el genoma o ADN ese signo caracterfstico de humanidad, en los terminos del art. 51 del Codigo Civil que caracteriza a una criatura como perteneciente al genero humano, debiendo desprendernos de las creencias poco cientfficas y fantasiosas de la nota de Velez al art. 70, adecuando la normativa a los avances cientfficos actuales. Y desde el momento en que reconozcamos que esa persona por nacer o nino recien nacido contiene el ADN o genoma humano (signos caracterfsticos de humani dad), deberemos reconocerle personalidad jurfdica, garantizandole a partir de allf todos los derechos personalfsimos, como el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la integridad moral, a su identidad biologica, a que no se retarde o impida su crecimiento y especialmente a que no se efectuen tratamientos medicos quirurgicos (como la induction del parto o la cesarea), si no existe la probabilidad cierta de un beneficio para su salud. El derecho que nos rige es sumamente claro al respecto, en cuanto extiende la protection de los derechos personalfsimos mencionados desde la conception in vitro o en el seno materno hasta su muerte, comprendiendo especialmente el estadio prenatal, la ninez y la juventud, perfodos en los cuales debe atenderse principahnente a su interes, arts. 70 y 74 del Codigo Civil, y especialmente art. 75 inc. 23 de la Constitution Nacional de 1994, a partir de la cual se ha establecido una nueva piramide jundica, otorgando jerarqufa constitucional a tratados internacionales sobre derechos humanos, como la Convention de los Derechos del Nino y el Pacto de San Jose de Cos ta Rica o la Convention Americana sobre Derechos Humanos (art. 4.1 del Pacto de S.J. de C.R.; art. 6 de la Conv. de los Der. del Nino; art. 2 de la ley 23.849, entre otras). Critica final No deja de preocupamos el peligroso precedente sentado por el Tribu nal Superior de Justicia de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, a traves

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del voto del Dr. Maier y rCstantes miembros adherentes, al establecer cate gonas de humanos, tratando a una clase de ellos como “subhumarios”, con el consecuente desconocimiento de sus derechos: Ella nos puede conducir por los caminosmas peligrosos de la discrimi nacion y ser fuentes de temibles posiciones extremistas, peor aun que las propias discriminaciones raciales, soeiales o sexuales que con mayor o menor grado padece la humani dad, en cuanto desconoce al hombre su propia condicion de tal. Cuanto mas oscuro y pantanoso sera establecer el ifmite de la humanidad respecto a un nasciturus descerebrado, dentro de la posicion que rebatimos, cuando Ia propia ciencia medica reconoce en todos los ninos anencefalicos alguna ac tividad cerebral indispensable para el funcionamiento de sus organismos vitales. ^Cual sera entonces ese Ifmite de actividad cerebral para considerarlos persona? ^Que cantidad de actividad cerebral sera necesaria para ser considerado humano y cuanta actividad cerebral debera faltar para degradarlo como subhumano? Cualquier Ifmite que establezcamos sera sin duda discriminatorio y de la peor especie. en tanto conduce a la negation del ser huma no como persona. La peligrosidad de la posicion sentada por el Tribunal Superior de Jus ticia de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires se acrecienta aun mas en nuestra sociedad por la falta de legislation especffica que reglamente la uti lization de los gametos humanos en experimentos y/o tecnicas de reproduc tion asistida, no obstante los numerosos proyectos presentados al Congreso Nacional, permitiendo que toda conducta sobre manipulation genetica sea permitida, con la consecuente deshumanizacion de la concepcion y las practicas degradantes a la dignidad humana* mas alia del reproche moral y etico de esas conductas, que podrfan poner nuevamente en debate la cuestion, con aristas quizas mas complejas en un futuro quizas no muy lejano.

^EXISTE EL DERECHO A MGRIR? Derechos personatfsimos - Derecho a la vida, protection. Eutanasia y muerte digna Recientemente los periodicos locales y nacionales nos informaban que Holanda ha promulgado una ley que autoriza la practica de la eutanasia activa para los enfermos terminates. Al respecto Marshall Perron, ex Primer Ministro de Holandae impulsor del proyecto finalmente sancionado en ley, manifestaba que al fin habfa prevalecido la sensatez con la promulgation de la ley autorizando la practica de la eutanasia, la que a su entender transformana el mundo en un lugar mas humano, agregando que este hecho constitufa una gran victoria para el movinriiento mundiaJ a favor del derecho a nrtoriff Ante estos hechos y las declaraciones del ex Primer Ministro de Holanda y promotor de la ley, nos preguntamos ^Existe un derecho a la muerte, como uno mas de los derechos personalfsimos de la persona? ^Puede el hombre disponer de su derecho a la vida? <^Que diferencias existen entre el derecho a la muerte digna, aceptada por nuestra jurisprudencia, y la eutanasia? ^Cuales son los derechos personalfsimos? Se denominan asf a los derechos propios del hombre, por su condition de-tal. de los cuales no puede serprivado sin desmedro o aniquilamiento de su personalidad. Ejemplo de ellos son el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la libertad, a la igualdad, a la integridad fisica, a la integridad moral, que comprende a su vez, los derechos al honor, a la intimidad, a la imagen, etc. Mas alia de las extensas discusiones doctrinarias respecto a la naturaleza jurfdica de estos derechos. hoy practicamente superada,, los derechos nersonalfsimos son reconocidos como verdaderos derechos subjetivos, existiehdo una tendencia mundial a sistematizarlos en Codigos y tratados incorporandolos en las legislaciones a traves de regfmenes especiales e integrales. En nuestro Derecho, se encuentran amparados expresamente por nilestra Constitution Nacional, en sus artfculos 16,19 y especialmente en su artfculo 75 incisos 22 y 23, al otorgarles jerarqufa constitucional a los trata足 dos internacionales sobre derechos humanos, entre los que se destacan la

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Convencion Americana de Derechos Humanos, mas conocida como el Pacto de San Jose de Costa Rica, y la Convencion de los Derechos del Nino. Se ha intentado ademas, incorporarlos al Codigo Civil a traves del Anteproyecto de reforma elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera y el Proyecto de re forma del Codigo Civil elaborado por el Poder Ejecutivo en el ano 1993, sin resultados positivos a la fecha. Ahora bien, estos derechos no son absolutos. En nuestro sistema legal, no existen derechos ilimitados. Todos los derechos estan sometidos a restricciones, incluso los derechos de la personalidad, y no se ampara el ejercicio abusivo de los mismos. Asi por ejemplo las huelgas de hambre prolongadas, los duelos, el sometimiento a experiencias cientfficas peligrosas, el intento de suicidio constituyen ejercicios abusi vos del derecho a la vida, pudiendo sus parientes recurrir direetamente a la justicia, por via del amparo, a fin de impedir las acciones abusivas que pongan en peligro la vida, ya sea por inexperiencia de la persona o por falta de seguridad. El derecho a la vida Desde el punto de vista logico, el derecho a la vida es el primer derecho de la persona, necesario para que esta exista y pueda ser titular de los restantes derechos. Asf puede afirmarse que la vida es el principal derecho de la personalidad, pues si se la suprime dejan de existir los demas derechos personalisimos (aunque desde el punto de vista axiologico, todos los derechos personalisimos son de igual jerarqufa por ser todos ellos indispensables para la existencia de la persona, de los cuales no puede ser privado sin aniquilar su personalidad). En cuanto a su protection, el derecho a la vida se encuentraprotegido en nuestro sistema jundico, desde el momento mismo de la conception, se produzca esta in corpore o in vitro. Asi lo ampara el^artfculo_4° del Pacto de San Jose de Costa Rica >, el articulo P d elaley 23.849 que ratifica la Convention de los Derechos del Nino 2, articulo 10° de Ia Cdnstitucion de Salta •*.

1 Art. 4° inc. 1° P.S.J. de Costa Rica: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estara protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcion. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. 2 Conv. de Der. del Nino: “Se entiende por nino todo ser humano desde el momento de la concepcion y hasta los dieciocho anos de edad”. 3 Art. 10° de la Const. Salta: “La vida desde su concepcion, ladignidady laintegridad ffsica y moral de la persona son intangibles. Su resped?y protection es deber de todos, y en especial de los poderes publicos”.

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^Que es la “Eutanasia”? La eutanasia es provocar voluntariamente la muerte de una persona, por accion o por omision, a fin de evitar sus sufrimientos. En doctrina suele diferenciarse la eutanasia activa de la eutanasia pasiva. La primera consiste en provocar la muerte, por el medico o un tercero, a fin de aliviarle al enfer mo sus padecimientos; mientras que la eutanasia pasiva consiste en omitir cumplir con las diligencias propias de los deberes de curacion o reanimacion, con los mismos propositos, es decir, con intencion de provocarle la muerte al paciente a fin de evitarle mayores sufrimientos. Asf una de las costumbres ancestrales del hombre, reiteradas en numerosas culturas, consistfa en despenar (quitarle a una persona sus penas) al amigo desahuciado, como servicio ineludible que debfa prestarsele. En nuestro sistema legal, si bien la eutanasia no se encuentra prevista dentro del derecho penal con una ftgura delicti va especffica, su conducta encuadra en la figura generic a del homicidio del art. 79 del Codigo Penal, en cuanto la accion u omision esta destinada a provocar la muerte de la persona, correspondiendole una pena de 8 a 25 anos, pudiendo encuadrar incluso en la figura agravada del homicidio del art. 80, inc. 1°, en caso de tratarse de un familiar directo, en cuyo caso la pena sera de prision o reclusion perpetua. En el sistema legal de Holanda, la eutanasia se encuentra permitida siempre y cuando sea provocada bajo ciertos requisitos, como son que: a) se trate de personas mayores de edad; b) que expresen su consentimiento en forma expresa; c) que exista dictamen de por lo menos dos medicos que no sean parientes del enfermo, sobre el pronostico de la enfermedad y sobre la ausencia de alternativas posibles. Nuestra opinion sobre la eutanasia • Volviendo al tema de inicio de la presente nota, dejamos desde ya planteada nuestra posicion en cuanto rechazamos a que exista un derecho a morir, tal como lo plantean los sostenedores: la Coalition de Organizaciones para la Eutanasia Voluntaria que impulsara la ley que comentamos. Resuita inexacto entender que frente al derecho a la vida exista un de recho a morir, o sea la facultad de matarse, pues no hay una especie de pro piedad sobre la vida de la cual pueda disponerse, siendo esta un bien supe rior, y es deber del Estado protegerla e impedir toda accion en su contra. Como sostiene Juan Pablo II en su Carta Encfclica Evangelium Vitae: “La defensa y la promotion de la vida no son monopolio de nadie, sino deber y responsabilidad de todos”. Es que el derecho a la vida no es un derecho absoluto del que pueda dis poner la propia persona. Es tambien un deber del ser humano, tanto desde el

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punto de vista moral y filosofico, como desde el punto de vi sta jurfdico. Desde esta ultima optica, si bien la ley no castiga el suicidio ni la tentativa de suicidio, por lo que podrfa considerarse que no es un delito, la ilicitud de la con ducta surge claramente de la pena aplicable al tercero que instiga y ayuda al suicidio de otro, segun lo dispuesto por el art. 83 del Codigo Penal. Entonces, si resuita rechazable desde el punto de vista moral y punible en la esfera jurfdica ayucjar al suicidio, con mayor razon debe resultar reprochable moral yjurfdicamente el hecho mas grave que consiste en causar la muerte a otro, aun cuando medie consentimiento y lo motiven sentimientos piadosos. Podra ser causal de atenuacion de la pena, en cuanto en la eutanasia el homicida actua por moti vos piadosos y con consentimiento expreso y hasta ruego de la vfctima, pero siempre constituira una conducta moral y penalmente ilfcita. Entendemos que las organizaciones y legislaciones que apoyan la eu tanasia constituyen verdaderas “culturas de la muerte”, que actuan aprovechando la profunda crisis moral que aqueja al hombre, deformando conciencias, produciendo cambios de lenguaje a fin de obtener cambios en los criterios morales que luego se traducen en los cambios legislatives. Asf ya no se habla de “homicidio piadoso”, sino de “muerte dulce”, ya no se habla de los jfmites del derecho a la vida, sino de “el derecho a la muerte”, como un derecho personalfsimo del ser humano, sin recordar quizas, que estos solo son aquellos derechos sin los cuales seprivade personalidad al hombre. Se modifica y se confunde asf la Ifnea divisoria entre el bien y el mal. Como sostiene Juan Pablo Ii, “estamos ante un enorme y dramatico choque entre el bien y el mal, la muerte y la vida, la ‘cultura de la muerte’y la ‘culturadela vida’. Estamos no solo ‘ante’, sino necesariamente ‘en medio’ deeste conflicto: todos no vemos implicados y obligados a participar, con la respon sabilidad ineludible de elegir incondicionalmente a favor de la vida” 4 En consecuencia, la ley a favor de la eutanasia aprobada en Holanda plantea una enorme contradiction en el mundo. Mientras una fuerte corrienteproclama y defiende a capa y espada el caracter uni versal y solemne de los derechos humanos, por el otro, los parses de mayor desarrollo cultural y tecnologico, como Holanda, Australia y Suiza, entre otros, discuten y permiten que se niegue el maximo derecho, como es el derecho a la vida, a los. seres mas debiles, como los ancianos y enfermos..

J Juan Pablo II. Encfclica Evangelium Viiae:

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El derecho a una muerte digna No cabe confundir o asimilar, e) derecho a una muerte digna con la eu tanasia. Mientras en esta se provoca la muerte de lapersona por piedad, a fin de evitarle una dolorosa agonia, el “derecho a una muerte digna”, eseLderecho de una persona que se encuentfaensjtuaciCT^ apecibir tratamientos m edicos^xtr^fdm anos que piolonguen arfificialmente su vida. Como lo senala Rivera, no consiste en provocar la muerte de una personarsino simplemente en dejar que la naturaleza siga su curso, sin interferir en procedimientos extraordinarios o ensanamientos terapeuticos, que puedan llegar a ser vejatorios para la dignidad de una persona. Considero que debe reconocerse al hombre el derecho a morir con dig nidad, en tanto no puede obligarse a nadie, contra su voluntad conciente, a someterse a tratamientos extraordinarios que impliquen sufrimientos o disminuciones en su calidad de vida, que violenten sus convicciones religiosas, o que impliquen encarnizamientos terapeuticos que no impidan el resultado fatal. La Iglesia Catolica, quizas la institution mas respetuosa de la vida hu mana, se ha pronunciado respetando el derecho a una muerte digna al considerar que no constituye suicidio la conducta de la persona que se niega a recibir tratamientos extraordinarios que no esten libres de peligro o resulten demasiados costosos5. Pero no resulta sencillo, en los casos particulares, distinguir con claridad cuando nos encontramos frente a un abuso del derecho a la vida, que implique una conducta suicida o la comision de eutanasia por parte del medico, y cuando nos encontramos realmente en los casos que podemos definir como de muerte digna. Es mas, muchas veces estos casos “grises” parecerfan evidenciar una contradiction entre sostener el derecho a la muerte digna y condenar la eutanasia. En efecto, si reconocemos el derecho a una muerte digna y condenamos la eutanasia, cabe preguntarse cual es la diferencia entre negarse a tra tamientos terapeuticos extraordinarios y el que un enfermo terminal le pida a un medico que le provoque la muerte a fin de evitarle mayores sufrimien tos. Aparentemente resulta irracional que el enfermo en estado terminal y conciente pueda elegir una agonia y muerte prolongada rechazando trata mientos terapeuticos extraordinarios que considera vejatorios a su dignidad, pero no pueda elegir una muerte rapida y menos dolorosa que sus medicos, por sus conocimientos especiales, pueden provocarle facilmente. Es que ^cual es la Imea que separa lo licito de lo ilicito, cuando se pide no ser con5 Documentos sobre eutanasia, de la Sagrada Congregaci6n para la Conservation de la Fe, 1980; Nuevo Catecismo. pto. 2278: ambos citados por Borda, Tratado de Derecho Civil, Pte. Gral.T. t.pag. 289.

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servado con vida y se pide ser muerto? La morfma, por ejemplo, es un medicamento que se usa mucho en 1os enfermos terminates de cancer para reducir su dolor. Pero cuando el avance de la enfermedad reduce sustancia!mente sus efectos, ^esta cometiendo una conducta ilicita el medico que la suministra en altas dosis que probablemente le causaran la muerte al paciente?, i podra encuadrarse su accionar dentro de la eutanasia?, ^o sera su accionar li cito y humanitario? Los legisladores holandeses consideraron que tal distincion resulta irrational, y contraria a la dignidad humana por su crueldad frente al pacien te terminal y por ello legalizaron y reglamentaron la eutanasia. Nosotros opinamos lo contrario, segun lo ya expuesto anteriormente. Es que cuando hablamos del derecho a una muerte digna nos referimos al derecho de toda persona a negarse a los denominados “ensanamientos terapeuticos”, es decir a negarse a tratamientos o ciruglas extraordinarias que re sultan inadecuados o innecesarios frente al estado del paciente, que prolongan artificialmente su vida, dejando que la naturaleza siga su curso, lo que es muy distinto a la eutanasia. En el caso de la morfina que citaramos ante riormente, una cosa sera buscar un efecto anestesico y otra muy distinta provocar deliberadamente el efecto toxico que cause la muerte al paciente. El medico en este caso, dado sus conocimientos especiales, conoce claramente el grado a partir del cual la dosis sera mortal y por lo tanto el 1finite resulta objetivamente claro para la ciencia medica. Creemos que una de las claves de este problema es determinar en que ca sos el tratamiento medico cumple un curso Salvador y en que casos ese curso Salvador ya se ha consumado o resulta inidoneo para el estado del paciente. Frente a un paciente en estado de gravedad, el medico debe poner su ciencia al servicio del paciente e iniciar los tratamientos adecuados para su recuperation. Si no lo hace, debera responder por su conducta omisiva. Pero una vez iniciado, si el tratamiento no resulta eficaz para el paciente o su efec to se ha cumplido sin que haya logrado su recuperation, se lo podra suspen der, a fin de que la naturaleza siga su curso, evitando el ensanamiento terapeutico. Si el tratamiento sf resulta eficaz y el paciente esta recuperando su salud, su suspension implicara cometer homicidio por el medico, y la negativa del paciente a continuar recibiendolo un ejercicio abusivo del derecho a la vida. Respondemos entonces a quienes niegan que exista diferencias sustanciales entre quienes se niegan a recibir un tratamiento extraordinario que prolongue artificialmente su vida (muerte digna) y quienes solicitan su muerte (eutanasia), que negarse a recibir o interrumpir tratamientos terapeuticos que impliquen encarnizamiento terapeuticos, no significa el provocar

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la muerte de una persona, como en la eutanasia, sino en aceptar el no poder impedirla, dejando entonces que la naturaleza decida y siga su curso. Bibliografia Barra, Rodolfo Carlos, La protection constitutional del derecho a la vida. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Ts. I y II. Bustamante Alsina, Jorge, La Ley, 1991-B-363/366. Perez, Benjamin, Curso de Derecho Civil, Parte General. Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Ts. I y II. Santos Cifuentes, Elementos de Derecho Civil, Parte General.

c l o n a c i6 n Conflicto con la personalidad humana. Enfoque etico-juridico de la cuestion.

Homenaje El objetivo de este trabajo es rendir homenaje a la memoria de mi pa dre, el jurista salteno Benjamin Perez, al transcurrir ya tres anos de su fallecimiento (13/02/99) y cuya nota de doctrina “Personalidad del nasciturus extracorporis” tuviera directa influencia en las posiciones y conclusiones aquf expuestas. Quienes tuvimos la suerte de conocerlo hemos sentido un gran respeto y admiration por la profundidad de sus analisis juridicos y claridad de sus obras, las que me orientaron para profundizar diversos aspectos de los problemas analizados en el presente trabajo. Con estas breves palabras evoco el recuerdo del jurista y maestro que ensenara, con autentica vocation y humildad, a todos los que tuvimos la suerte de asistir a sus clases magistrates, verdaderas lecciones practicas de derecho con los hechos cotidianos de la vida. Introduction al problema El miercoles 20 de diciembre de 2000 nos despertamos con la asombrosa noticia de que Gran Bretana habfa dado luz verde a la donation hu mana, al reformar su ley de fertilization humana y embriologfa vigente en ese pais desde 1990, aceptandb las investigations con fines terapeuticos con embriones humanos de hasta catorce dias. Si bien la donation para la reproduction de seres humanos continua siendo ilegal en ese pais, ahora se permite experimentar con embriones menores de catorce dias buscando dar origen a organos de un mismo ser humano y al autotransplante, lo que permitiria investigar y encontrar posibles curas a enfermedades hoy incurables como el mal de Parkinson, entre otras. Amplio y ardoroso ha sido el debate en la Camara de los Comunes Britanica, respecto a los beneficios y perspectivas que se abren para la ciencia

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medica en contraposition a quienes sostienen que la reforma viola la digni dad humana e incluso levanta la veda a la donation reproductiva de seres hu manos. El sacerdote cristiano Alberto Bochatei, especialista en bioetica, inclu so, comparo la donation de embriones a las universalmente condenadas practicas medicas de Joseph Mengele durante la Segunda Guerra Mundial.

^Que es la donation? La donationconsisteen obtener uno o variosindividuos apartir de una unica celula de modo tal que los ciones sean identicps al original. La doctri na en general sFrefiefF^dos mHoHos de donation reproductiva: Un pjjmgr metodo parte de un embrion u ovulo fecundado (que puede ser generado de manera natural o in vitro), en su estadio unicelular, menor a catorce dfas que se lo escinde para formar dos celulas. Dado el caracter po tential de estas celulas, una vez escindidas dan origen a dos, cuatro o mas se res identicos geneticamente. Se trata de reproducer cientificamente aquello que la naturaleza efectua cuando produce gemelos. Un sg|yyy3j£Q metodo consiste en sacar celulas sanas del cuerpo del pa:iente, no sexuales (ni ovulos ni espermatozoides), extraerles el material ge~ letico y unirlas con un ovuio, cuya fusion da lugar a un embrion que los :ientfficos denominan “sintetico”, y cuyo ADN (atido desoxirribonucieico) :>pro grama genetico propio de cada ser, es identico al de su progenitor (clolacion propiamente dicha). Con este metodo y continuando el desarrollo de jse embrion, nacio la oveja “Dolly”, el primer animal clonado, y luego el mono “Rhesu”. Pero asf tambien ha sido larga la lista de fracasos anteriores / posteriores a Dolly, existiendo una alta tasa de mortalidad en animales clolados, habiendo nacido vacunos y ovejas por clonacion con miembros debrmes, sobrepeso o paraliticos; otros con problemas de rinones, corazon o julmones. E incluso el Proyecto Missyplicity, de la Universidad Texana \& M no ha logrado aun clonar a “Missy”, un perro pastor aleman cuyo due10 ha hecho una generosa donation de 2,5 millones de dolares para que sea eemplazado por un cion antes de que muera de viejo. La razon de esta larga ista de fracasos se hallaria en la alteration de la celula adulta que pretende ransformarse en otra embrionaria produciendo errores de control en el maerial genetico que originarfan las malformaciones y hasta la muerte. Resula debatible, incluso, cual es la edad biologica de “Dolly”, si el tiempo transrurrido desde su nacimiento o si debe agregarse a ello la edad de la celula :uyo nucleo se utilizo. En este ultimo caso, las consecuencias serfan graviimas, maxime si se pretende trabajar con material genetico humano, ya que c estarfa creando un nuevo ser que nacerfa con el desgaste biologico de la dad de la persona de la que proviene la celu!& utilizada, lo que resuita re-

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prochable desde el punto de vista etico y un verdadero fracaso desde el pun to de vista cientffico 6. De acuerdo al “Informe Donaldson” (por Liam Donaldson, asesor me dico del gobierno britanico e impulsor de la reforma), la donation utilizada con fines terapeuticos, no reproductivos, consistira en trabajar sobre em~ briones humanos clonados menores de 14 dfas, a los que se Ies extraera las celulas madres para inyectarlas en los pacientes con el objeto de que reparen los organos danados, especializandose por ejemplo, en una neurona en el caso del mal de Parkinson, celulas beta del pancrea en el caso de la diabetes o hepatocitos en el caso de cirrosis hepatica. El problem a en la legislation com parada En la legislation comparada existe una firme tendencia a legalizar los experimentos con embriones humanos menores de catorce dias, con fundamento en el desconocimiento de la personalidad durante esa etapa de gesta tion. Sin embargo, esta tendencia no es tan firme cuando estos experimentos humanos se dirigen directamente a procesos de donation humana, Asf, mas alia de la reciente reforma en la legislation inglesa que comentaramos, los restantes pafses europeos se muestran cautelosos para autorizar estos proce di mientos de investigation, encontrandose expresamente prohibida la utili zation de tecnicas de donation humana en ley alemana de protection del embrion de 1990 y en la ley espanola de reproduction asistida de 1988. El art. 3° de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Union Europea, aprobada en Niza en diciembre de 2000, establece que en materia de medicina y biologfa se respetara “la prohibition de la donation reproductora de seres humanos”. Entre las declaraciones internacionales se destaca la “De claration Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos”, aprobada en 1997, que en su art. 2 establece que: “a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad, cualesquiera que sean sus caracteristicas geneticas; b) Esa dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caracterfsticas geneticas y que se respete su caracter unico y su diversidad’\ Por su parte, el art. 11 dispone: "No deben permitirse las practicas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacion confines de reproduccion de seres humanos. Se invita a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estas practicas y a que adopten en el piano nacional o internacional las medidas 6 Recientemente ha salido a luz que ''Dolly” padece de artritis desde 1999, a causa del envejecimiento de sus celulas, que no se compadece con su cdad biologica y que pondrian de ma nifesto el fracaso del proyecto.

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que corresponds para asegurarse de que se respetan los principios enunciados en la presente declaration" 7. El problema en la legislacion argentina En nuestro derecho positivo casi no existen normas especfficas que regulen la posible utilization de gametos en tecnicas de reproduccion asistida y en tecnicas experimentales de clonacion, aun cuando se han presentado numerosos proyectos en el Congreso Nacional, con orientaciones distintas. Este vacfo legislative ha originado una situacion de hecho en nuestro pafs, que cuenta con numerosos centros o institutos dedicados a la fecundation asistida y a la investigation, sin control de la autoridad publica. Solo el decreto 200 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fecha 7 de marzo de 19978, con escasa tecnica legislative prohfbe en forma gene ral los experimentos de clonacion relacionados con seres humanos y encomienda al Ministerio de Salud y Accion Social a elaborar un proyecto de ley en un plazo no mayor de 60 dias. Critica la doctrina la redaction de esta nor m ative ya que no debe entenderse como una prohibition generica de todas las tecnicas experimentales de clonacion, sino solamente como unaprohibicion a la experimentation orientada a la reproduccion de un ser humano, caso contrario las soluciones serfan nefastas en tanto impedirfa la elaboracion de la insuliria, o de vacunas que atenuan o inactivan agentes infecciosos (poliomelitis, difterias, etc.), o vacunas contra enfermedades bacterianas o parasitadas (malaria, mal de chagas, etc. ) 9. El no poseer un marco regulatorio sobre tecnicas de fecundacion asistida en general y sobre tecnicas experimentales de clonacion en particular, permite actualmente que toda conducta experimental sea posible cuando no estan orientadas a la reproduccion total de un ser humano (prohibida por decreto 200/97), quedando el hombre en manos de la ciencia, sin determination de Kmites eticos, por lo que resulta imperioso, el dictado de una ley que evite la deshumanizacion de la concepcion y las practicas degradantes de la dignidad humana, lo que implica un autentico desaffo para la polftica legislatival0.

7 Ver Kemelmajer de Garlucci, Aida, “Determinacion de la filiation del clonado”, en J .A. 2001-IV, fascfculo 12, pags. 28/29; Gros Espiell, Hector, “donation, derechos humanos y de recho international” en Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho International, 1999, N° 14, pag. 321. 8 Legislacion Argentina, 1997-A-149. 9 Paz, Augusto y Tognetti, Mariana. “Clonacidn de Genes Humanos”, en L.L. Suplemento de Derecho Ambiental, 5/5/1998. & 10 Perez. Benjamin. Curso de Derecho Civil, Parte General. N° ! 8.

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Ante esta falta de marco regulatorio nos preguntamos si en nuestro sistema legal podrfan practicarse tecnicas experimentales con preembriones humanos (o embriones menores de 14 dias), tal como actualmente permite la legislation britanica. Desde nuestro punto de vista, y mas alia de esa falta de marco regula足 torio, entendemos que toda tecnica de experimentation cientifica, no solo de clonacion, que se practique mediante la utilization de embriones humanosseen^^ aunTuarfdol^Trlife^ Fwceldlas, Para arribar a tal conclusion, partirnos de las normas que dentro de nuestro sistema legislativo, reconocen la personalidad jundica a los embrio足 nes humanos, buscando determinar en que momento o estadio de avance de la gestation del embrion, sea in cqrpore o in vitro, cabe reconocersela. Es que desde ese momento estaremos reconotiendole al embri6nMcara6tigr.de persona o sujeto de derecho (terminos equivalentes), lo que implica el reconocimicntocieun nuevo ser, con capacidad jundica (aptitud para ser titular de derechos y obligaciones), y desde ese momento debera respetarsele los derechos propios de su personalidad, como son los derechos a la vida, a la integridad corporal y moral, a su identidad biologica, a que no se retarde o impida su crecimiento y especialmente a que no se efectuen tratamientos medicos quirurgicos (como las tecnicas experimentales de clonacion), si no existe la probabilidad cierta de un beneficio para su salud. Al respecto el art. 75 inc. 22 de la Constitution Nacional ha concedido la categona de normas constitucionales a distintos tratados internacionales sobre derechos humanos, como la Convention Americana sobre Derechos Huma足 nos, mas conocida como el Pacto de San Jose de Costa Rica, ratificado por ley 23.054 y la Convention sobre los Derechos del Nino, ratificada porfe723.849. \ Ambos tratados reconocen los derechos de la personalidad desde el mismo mo足 mento de la concepcion, sea in corpore o in vitro (art. 4 del P.S.J.C.R.; y art. 1 de la C.D.N. segun reserva interpretativa de la ley ratificatoria). Es que desde el momento en que se produce la concepcion aparece un nuevo ser de la especie humana, al producirse la fusion cromosomica de las celulas germinales (singamia) dandoorigeii. al cigoto (huevo humano)jjue contiene ya su propio codigo genetico (ADN) lo que se traduce en una nueva rcaildad humana, unica, distinta y original Ello, F o i T i n d e p O T S p r o duzca. En consecuencia, desde este mismo ii^tante ^ sonaiidad, impidiendo que sobre el se practiquen tecnicas experimentales lV 11 Esta position es coincidente con la que sostiene la Iglesia Catolica, la que puede ser consultada en la Encfclica Evangelium Vitae, del Papa Juan Pablo II, 1995, ap. 60.

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Por el contrario, el sistema britanico (al igual que el espanol) reconocen’ a la “persona” solo cuando aparece la presta neural, oportunidad en que se desarrolla el Sistema Nervioso Central, la estructuracion cerebral autonoma y la organogenesis. Hasta tanto ello ocurra, para esta posicion (cientffica y jurfdica) solo existirfa una masa de celulas sin formation humana reconocible, al que llaman “preembrion”, que no siente dolor y que si bien tiene su propio programa genetico (ADN) carece despersonalidad propia para trasladar la information hereditaria (ARN) instancia esta ultima que serfa deter minante en la ontogenesis del ser humano. Y ello solo ocurre 14 dfas poste riores a la concepcion, plazo durante el cual no reconocen la personalidad, y dentro del cual los embriones pueden ser objeto de experimentacion, con gelation, descarte o destruccion, aun cuando exista posibilidad de ser implantado en el utero 12. Enfoque etico jurfdico de la cuestion En consecuencia, desde el punto de vista jurfdico, en nuestro sistema legal vigente (lege data) al reconocersele a hivel constitucional la personalidad desde el mismo momento de la concepcion, es decir desde la singamia, no resuita admisible ninguna tecnica de experimentacion que no sea en be neficio propio del nuevo ser, por lo que resultan inaceptables desde el punto de vista jurfdico, tecnicas experimentales como la clonacion o que impliquen la destruccion del denominado preembrion. Tampoco podrfa en el futuro el Congreso de la Nacion dictar leyes que autoricen tecnicas experimentales con embriones, como lo hizo la legislacion britanica, pues deberfa ser declarada inconstitucional, dada la jerarquia consti tucional de la Convention Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jose de Costa Rica y de la Convencion sobfe los Derechos del Nino. Desde el punto de vista etico, tambien resuita inaceptable que en aras deunpretendido beneficio alahumanjdady deunapresunta evolucion cientffica, comp serfa la posible cura de' enfefmedaderboy fnc^^^ el mal de Parkinson, se considere al embridn humano Wiino^mipre'grupo de celulas o tejido, como una “cosa” sujeta a la libre disponibilidad de la madre o del cientffico que experimenta con el. Es que desde el mismo instante en que se produce la singamia se ha concebido ya un nuevo ser Eumano^ponteniendo su propio codigo genetico distinto al de sus £adres 1:\ A partir cje ese momento, no estamos eh presencia de “algo” sino de “alguien” que ya 12 Leyes espanolas 35/1988 y 42/1988; en Inglaterra: Informe Warlock/1984; Informe Do naldson/2001. 13 P6rez, Benjamin, “Personalidad del Nascituru$Extracorporis”, en Revista Claves, ano 1997, N° 57.

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merece respeto de su dignidad humana. Como diria Lopez Olaciregui 14 el verdadero sal to de la “no personalidad” a la “personalidad” lo da la concep cion, en que se pasa de la “nada” al “ser” y no —agregamos—- la etapa evolutiva del embrion, por cuanto desde el momento de la concepcion ya existe ontologica, etica y jurfdicamente la persona humana, sea micro o macroscopica, tenga potencialidad a la unidad o a la pluralidad (gemelos) y sea concebido el embrion en el laboratorio o en el cuerpo de la mujer. Conclusion Con lo expuesto concluimos rechazando la reforma instaurada en la le gislacion britanica, en tanto desconoce la personalidad del embrion desde la concepcion o singamia, permitiendo lapractica de experimentos cientificos como la clonacion, que no conllevan un beneficio directo sobre el embrion y que generalmente tienden a su destruction. Por ello, convocamos a nuestros legisladores al dictado de normativas reglamentarias sobre tecnicas de fecundacion asistida en general y sobre tecnicas experimentales con mate rial genetico humano en particular, respetando los principios constitutiona l s . determinando los lfmites eticos y evitando la deshumanizacion de la concepcion y las practicas degradantes de la dignidad humana.

14 Sal vat — Lopez Olaciregui, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, T. 1, pag. 383.

A COSAMIENTO AL DEUDOR MOROSO Un periodico local informaba recientemente de la actividad de una empresa espanola, dedicada a ofrecer sus servicios a comerciantes e industriales para el cobro a clientes morosos en el pago de ventas o suministros. El sistema de la empresa consiste en disfrazar a varias jovenes de “Panteras Rosas”, las que portando un maletm con un letrero bien visible de cobro de morosos, siguen a todas partes alas personas que los clientes de la empresa les indican como sus deudores. Se destaca una proportion de exito del 80% en el cobro de las deudas pendientes, por lo que obtienen comisiones de entre un 20% y un 30% en funcion de la dificultad del encargo y la cantidad recaudada. Como aspecto negativo. y sin perjuicio de que la empresa fue demandada por usar la imagen y el nombre de la “Pantera Rosa” sin autorizacion de sus titulares, tambien se informa que una de estas jovenes habrfa sido tiroteada presuntamente por un deudor enfadado. Dados los excelentes resultados economicos que obtendna la empresa espanola en esta actividad, que seria practica corriente en algunos pafses, no falto en nuestro medio el interes —manifestado a nivel de mesa de cafe— por organizar una empresa semejante, sin las complicaciones que trajo el uso de imagenes de propiedad intelectual ajena. Esta nota tiene por finalidad advertir que desde el punto de vista juri dico, el acosamiento al deudor moroso, cualquiera sea la forma en que se lo efectue, implica la comision de un hecho ilicito civil, que puede originar por parte del deudor afectado, la initiation de una demanda contra los respon sables directos o indirectos del hecho, que tienda no solo a que cese la actividad de acosamiento perturbadora de su intimidad, sino tambien a la indemnizacion de danos y perjuicios, que puede llegar a un monto considerable, quizas superior a la deuda que se desea cobrar, con lo que el acreedor puede llegar a constituirse en deudor del afectado, trocando singularmente los papeles. A su vez, la empresa cobradora es tambien responsable del acosamiento que efectua, con lo que sus pretendidas ganancias se licuarian en un mar de pleitos, sin perjuicio de que su objeto ilicito impediria incluso habilitara para su registro comercial.

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En consecuencia, desde ya desaconsejamos la imitation del ejemplo extranjero, porque sera un mal negocio. A su vez, los acreedores en lugar de recurrir a extranas e ilicitas formas de cobro de consecuencias peligrosas, deben acudir a los abogados, que son los profesionales idoneos habilitados para conducir legal y judicialmente el cobro de las deudas en mora. El acosamiento del deudor, tal como es practicado por estos singulares colaboradores rentados, significa un desdoroso e insistente seguimiento, con publicidad.de la condicion personal de deudor moroso, persiguiendo, importunando, fatigando y ocasionando molestias continuas al deudor, al punto de apurar o forzar el pago, para liberarse del humillante asedio. Con tales caracteristicas, el acosamiento constituye una clara violacion del “derecho a la intimidad” del deudor, que es un derecho de la personali dad protegido por el art. 1071 bis del Cod. Civ. (ley 21.173/1975). Se dan to dos los requisitos que exige esta norma, pues en el caso, existe un arbitrario entrometimiento en la vida privada del deudor que perturba su intimidad (mortifxcandolo, causandole afliccion) sin que el hecho sea un delito penal. Y es arbitrario, porque ningun interes publico o social justifica la perturba tion de la vida privada del deudor, su libertad de pagar o no pagar (a su riesgo). En el fondo, el hecho constituye el ejercicio irregular (abusivo) del de recho a cobrar que tiene el acreedor, al elegir la via del hostigamiento y presion moral sobre su deudor, que incluso puede afectar el mantenimiento del orden publico al generar incidencias y hasta hechos criminales, como el anotado. por la information periodfstica. La culpabilidad de los responsables de la violacion de la intimidad del deudor, como elemento del hecho ilicito, surge probada ex re ipsa, de los propios hechos o circunstancias del acosamiento, situation suficiente por si misma para configurar tambien el dano moral (afectacion de la tranquilidad y los sentimientos de deudor, su paz individual y familiar, etc.). Por ademas, la indemnizacion a fijar equitativamente por el juez, puede eventualmente comprender danos materiales, si se acredita por ejemplo: la frustration de con tratos al conocerse su condicion dedeudor moroso; gastos para evitar o contrarrestar el acosamiento, pues el deudor se vera impelido a la adopcion de me didas para impedir que perdure el hostigamiento y la afrenta publica, etc. El hecho de que el deudor sea efectivamente moroso, e incluso que no quiera pagar no obstante tener bienes suficientes para saldar su deuda, en nada empece la aplicacion del art. 1071 bis, pues no excluye la antijuridicidad la exceptio veritatis; aun siendo real la calidad de deudor moroso del afectado, lo que la norma protege es la privacidad de su vida, como figura autonoma. Su conducta morosa (siempre que no incurra en delito) atane solo a su esfera privada, la violacion de este derecho a la intimidad origina un dano personalisimo en el afectado, por cdfya reparation puede accionar. El

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acreedor podra ejercer todos los medios “legales” a su alcance para lograr que se le pague, pero de ninguna manera afrentar al deudor con el acosa miento publico. El encuadre juridico como hecho ilicito civil de acosamiento al deudor moroso, puede extenderse, si se dan los requisitos del art. 1071 bis, a otros hechos de practica mas comun en nuestro medio, como son la circulation o distribution entre comerciantes, de las llamadas “listas negras” de deudores, que por sus caracteristicas de “clandestinidad”, ni siquiera dan derecho a la legftima defensa de los involucrados; o las publicaciones periodisticas de listas de deudores de impuestos, tasas, etc. cuando no tienen un sario proposito informativo a los deudores, sino clara intencion de acosamiento pu blico para que paguen.

MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL EMBARAZO Y PARTO. LEY 23.264 El interes en prever medidas que permitan controlar la efectividad del embarazo y del parto, reside en la posibilidad de que se produzcan fraudes contra personas cuyos derechos dependan del nacimiento, fraudes que pueden ser: “supresion” del parto (muerte del nino), “ocultacion” (desaparicion de la criatura), “suposicion” (embarazo y parto fingidos, con una criatura extrana) y “sustitucion” (reemplazo del hijo que nace muerto), asignando al “parto” un sentido amplio, comprensivo del alumbramiento y el feto. Estos fraudes pueden alterar el orden sucesorio, o incidir en la determination de la maternidad y de la paternidad matrimonial (arts. 242 a 244 del Cod. Civ. en su nueva redaction). Tanto el Derecho Romano como el espanol Alfonsino legislaban prolijamente las medidas de seguridad, sometiendo a la mujer gravida a permanente vigilancia para asegurar la efectividad tanto del embarazo como del parto, pudiendo senalarse entre otras medidas, el deposito de la mujer en casa honesta, custodia del vientre en lugar iluminado, numero de personas que deben presenciar el parto, etc. Las medidas indicadas han sido justamente criticadas por absurdas y deprimentes, lesivas del decoro de la mujer. En nuestros tiempos se logra la finalidad perseguida sin ofensa a la dignidad de la mujer, designando judicialmente un peri to profesional (medico u obstetra) que reconozca el embarazo o garantice la efectividad de alum bramiento, certificando en su caso el nacimiento con vida y la identidad del recien nacido. Esta simple presenciao examen del delegado judicial, de ninguna manera ofende a la parturienta honesta y satisface a terceros legftimamente interesados que sospechen algun fraude. Por otro lado, la existencia de las normas permisivas de las medidas, actua como prevencion que desalienta a la mujer deshonesta, sujeta a la posibilidad de que se ordenen las me didas y se frustre su maquinacion fraudulenta. En el Codigo de Velez se distingufan las medidas tendientes a verificar el embarazo, de las que pretendian determinar la efectividad del parto.

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Las primeras estan prohibidas (art. 78) siendo una consecuencia de lo dispuesto en el art. 65, que tiene por reconocido el embarazo por la simple denuncia de parte interesada, a mas de resultar en principio ociosas, pudiendo ser despejada cualquier duda en el momento del parto. Pero tampoco pueden ordenarse con consentimiento o a requerimiento de la propia mujer embarazada (art. 68), lo que nos parece un exceso, pues la mujer que normalmente prestaria su consentimiento o las solicitarfa seria precisamente la que esta efectivamente embarazada o sea la mujer honesta. No debe descartarse el interes moral de la propia mujer tiende a confirmar su dignidad, sin que se advierta cual es el interes superior que en ese caso sustentarfa la prohibicion. Por el contrario, puede ser el mismo decoro de la mujer embarazada el que esta desee defender, solicitando o consintiendo la medida, para probar a su esposo o a terceros la falta de fundamento de sus sospechas. En cuanto a la posibilidad de disponer judicialmente medidas para,verificar la efectividad del parto, era conocida la absorcion de fuentes dispares por el codificador (arts. 67 y 78 de Freitas, que las niegan; y arts. 247 y 249 del Codigo chileno, que la.s autorizaban), lo que originaba tres conocidas posiciones en la doctrina: 1) tesis negativa, que estimaba que prevalecfan los arts. 67 v 78 sobre los arts. 247 y 249, quedando estos ultimos derogados por interprets cion; 2) tesis positiva, que dejaba a la prudencia del magistrado dictar medidas que no afecten el pudor de ia mujer; y 3) tesis conciliadora de los textos, que sostema la posibilidad de una interpretation sistematica, donde el principio general era la negativa (art. 78) y por excepcion acepta la verification del parto en los casos del art. 247 (muerte del marido de la mu jer) y 249 (divorcio). Respecto de la excepcion normadaen el art. 67 para pedir las “medidas policiales que sean necesarias”, tanto Velez (nota art. 65) como su fuente Freitas (nota art. 58 del Esbozo), dejaron claramente establecido que se refieren a medidas propias de la policia ordinaria de seguridad para la preven tion de delitos (vigilancia externa de la casa donde reside la mujer gravida; entrada o salida de parvulos; allanamientos con orden judicial en busea de elementos de delito, etc.). Como lo dijo Velez, se trata de materia que no puede corresponder a Ia justicia civil, y por lo tanto, estando reglamentadas en las leyes adjetivas penales, fueron correctamente eliminadas de los proyectos de reforma al Codigo Civil. Pero si bien de lege lata la evidente contradiction de los textos en ma teria de control del parto babia dado lugar a distinta teorfas que se esforzaban por interpretar los textos, de legeferenda todos los proyectos de reforma del C6digo otorgan al juez civil de la residencia de la madre la facultad para dis poner medidas que garanticen la efectividcS del parto y que el nacimiento

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ocurrio en tiempo propio, en procedimiento sumario y sin forma de juicio (Anteproyecto Bibiloni, art. 32,2aed.; Proyecto 1936, art. 19; Anteproyecto 1954, art. 29), y esta es la tendencia de la legislation comparada moderna (Cod. italiano, art. 339; Peru, art. 2°). Como decia Bibiloni, “no es juicioso impedir la verification del parto”, estando en juego importantes intereses morales y economicos. La reciente ley 23.264, al tratar sobre el nuevo regimen de filiaciones, ha sustituido los arts. 240 a 263, sin reproducir el contenido de los anteriores arts. 247 y249 que autorizaban las medidas de seguridad y originaban las distintas tesis interpretativas. De esta manera y no habiendose modificado contemporaneamente los arts. 67 y 78, esas normas prohibitivas quedaron en plena vigencia, excluyendo toda posibilidad de que el juez civil autorice medidas de seguridad. No creemos que las consecuencias de la nueva ley en este aspecto hayan sido previstas a conciencia por el legislador, no existiendo referencias de que su intention era tomar position por la prohibition de las medidas de seguridad en el parto, en forma contraria a la orientation positiva que de lege ferenda era casi pacffica. Metodologicamente estimamos correcta la elimi nation de los contenidos del los arts. 247 y 249, pero simultaneamente debio haberse modificado en la misma ley los arts. 67 y 78, consagrando precisamente la solution contraria a los textos de Velez. A manera de sugerencia al legislador* es conveniente la reforma de las normas pertinentes del Codigo, a Haves de las siguientes pautas: a) otorgar al juez civil la facultad de disponer medidas de seguridad para verificar la efectividad del parto, a solicitud de parte interesada y en procedimento su mario, dejando a la discretion judicial ordenar aquellas que no impliquen ofensa al decoro de la mujer; b) eliminar toda referencia a “medidas policiales”; c) mantener la prohibition de las medidas para controlar la efectividad del embarazo, pero admitiendo, como exception, los casos en que la propia mujer embarazada las peticione o las consienta expresamente.

PRESUNCION DE FALLECIMIENTO: CUESTIONAMIENTO DEL “CASO” El objeto de esta nota consiste en analizar la posibilidad de cuestionar judicialmente, el “caso” de presuncion de fallecimiento que hubiere sido invocado por parte interesada, o el ya receptado por el juez en la sentencia. El tema, poco tratado por la doctrina, tiene importante repercusion patrimo nial, pues segun sea el caso (ordinario o extraordinario) en que se encuadre cada situation particular, sera distinta la fijacion del dia presuntivo de falle cimiento, momento en que no solo se abrejuridicamente la sucesion del pre sunto muerto, atribuyendose los derechos hereditarios en cabeza de quienes fueron entonces sus herederos, sino que tambien tiene incidencia en toda clase de derechos cuyo nacimiento o extincion estan condicionados a la fe cha de la muerte de una persona, tales como las pensiones, seguros de vida, rentas y usufructos vitalicios, etc. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 14.394, el caso or dinario requiere solo la desaparicion de la personas por un plazo de tres anos, mientras que para los casos extraordinarios, sea el generico o el especifico, el art. 23 exige probar no solo la desaparicion por piazos menores (dos anos o seis meses), sino tambien la circunstancia extraordinaria de ha ber desaparecido la persona encontrandose en el lugar de un suceso con peligro de muerte. Pero es pacffica la doctrina que considera que la prueba del hecho extraordinario es necesaria solo si no han transcurrido ya desde la epoca del siniestro los tres anos del termino ordinario, pues si ya se hubiere cumplido este plazo, bastaria con acogerse al caso ordinario, evitando la prueba del hecho de riesgo, acreditacion que a veces puede ser dificultosa, sea por el tiempo pasado hasta que se inicio el juicio o por las mismas circunstancias o naturaleza del suceso. De manera entonces, que cumpliendo todos los requisitos del caso ordinario, ningun impedimento legal existe en elegirlo o invocarlo, aun cuando la desaparicion haya ocurrido durante un hecho calamitoso o de peligro de muerte. . Admitida la posibilidad de invocar cualquiera de los. tres casos siempre que se acrediten los respectivos requisitos, y siendo la fijacion del dfa pre suntivo del fallecimiento distinto en cada uno de ellos, puede surgir la nece-

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sidad de cuestionar judiciahnente el caso invocado por los actores o el considerado por el juez en su sentencia, con el fin de que se fije un dfa presuntivo distinto, dada su repercusion en la posterior petition de herencia con fundamentos en derechos preferentes o excluyentes, alterandose los herederos o sus porciones hereditarias, segun sea el dfa fijado como presuntivo del falle cimiento. Veamos un ejemplo: Si el presunto fallecido tuviese como unico heredero forzoso a su esposa, si ella fallece antes del dfa fijado como presuntivo de fallecimiento, heredan los parientes colaterales del presunto fallecido o esposo, pues se presume que este sobrevivio a su esposa; si esta fallece des pues del dfa presuntivo, heredan sus parientes, pues se presume que lo so brevivio a su esposo. Y como la fijacion del dfa presuntivo depende del caso que se invoque en el juicio, si el juicio es iniciado por los parientes del es poso les convendra invocar el caso ordinario, si la muerte de la esposa ocurrio antes del ultimo dfa del primer ano y medio de la desaparicion del espo so, mientras que a los herederos de la esposa les convendra invocar el caso extraordinario si esta fallecio con posterioridad al dfa del suceso con riesgo de muerte. Advertimos que existe doctrina en minorfa (Bibiloni, Orgaz) que sostiene que desde la ultima noticia que se tuvo del ausente, este ya no podrfa adquirir por herencia, legado o donation, porque es condition esencial que el beneficiario viva en el momento de operarse la transmision (arts. 1806 y 3743, Cod. Civ.), condition que deberfa ser probadapor el interesado. Por el contrario, la mayor parte de la doctrina (Salvat, Llambfas, Borda, etc.) en position que compartimos, sostiene que hasta el dfa fijado como presuntivo de fallecimiento, se presume legalmente que la persona esta viva, presuncion que hace innecesaria la prueba de la vida; por el contrario quien sostenga que ya estaba muerta, serfa el que debe probarla. Retomando entonces la hipotesis senalada, si hubiere sido iniciado el juicio por los parientes del esposo acogiendose al caso ordinario, cabe preguntarse si los parientes de la esposa podran presentarse al juicio cuestionando el caso invocado por los actores. Estimamos que sf, y que lo podran hacer en cualquier etapa del proceso, dada la naturaleza de este juicio. Si logran acreditar la desaparicion en un suceso extraordinario (y aunque tambien quedaran probados los requisitos del caso ordinario) el juez debera fallar la situacion en el caso extraordinario fijando el dfa presuntivo de fallecimiento segun lo ordenado en el art. 27 incs. 2° o 3°. Pensamos que esta solution es la que corresponde, porque en los casos extraordinarios hay un principio de certeza y mayor probabilidad de que el desaparecido hay a fa llecido en el siniestro, y es por ello que se fija como dfa presuntivo el del su ceso. Este hecho de riesgo no solo es anterior*! la fecha prevista para el caso

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ordinario, sino que posee por si mismo mayor idoneidad que el simple transcurso del tiempo, para ser la causa de la muerte. En cambio, en el caso or dinario, la desaparicion y el tiempo no son elementos que permitan atribuirles haber coincidido con el fallecimiento, ni haberlo determinado, por lo que el dia presuntivo es fijado discrecionalmente por la ley. Otra situation interesante podria plantearse si ya se hubiera dictado sentencia y fijado el dia presuntivo segun el caso ordinario invocado, luego de haberse probado todos los requisitos. ^Podra reabrirse el juicio y alegar se un caso extraordinario? Estimamos que sf, y que cualquier interesado podria impugnar la sentencia (aun despues de inscripta en el Registro Civil), acreditando el caso extraordinario y solicitando se modifique la fecha fijada como dfa presuntivo de fallecimiento. En esta clase de juicios, la sentencia es “revisable”, por definition, porque adolece de falta de estabilidad, de la fuerza de la cosa juzgada. Es a la vez “oponible e impugnable”, porque si bien crea un estado (muerte presunta de la persona) que es oponible a terceros, ese estado puede ser revisado, a la luz de nuevas pruebas o circunstancias. En consecuencia, se debera homologar el nuevo caso extraordinario y fijar la nueva fecha de presuncion de fallecimiento, que fundam ental la futura o posible petition de herentia, con efectos de redistribution del acervo hereditario. Terminamos estas consideraciones citando un caso jurisprudential (LL, 1976-D-l 81), donde el juez habfa encuadrado en el caso “ordinario” la situation de un desaparecido (presuntamente asesinado) y que apelada la sentencia fue revocada por la Camara, encuadrando la situation en el caso extraordinario generico, porque la persona habia desaparecido en circunstancias de peligro para su vida. El interes patrimonial de los apelantes (esposa e hijos del desaparecido) consistfa en que, al fijarse el nuevo dfa pre suntivo de fallecimiento un ano y medio antes del fijado en primera instancia por el caso ordinario, eran acreedores a dieciocho meses mas de pension, lo que demuestra el alcance practico de esta nota.

PERSONAS: ELECCION DEL NOM BRE DE PILA

La forma de election del “prenombre” (segun la tradition romana), “nombre propio” o de “pila” (por la pila bautismal, segun la tradition catolica) de las personas ffsicas, es el tema que nos preocupa en este artfculo, el que trataremos en forma sintetica pero en lo posible sistematica, evitando que el excesivo casuismo sin analisis critico, nuble o perturbe lafijacion y alcance del principio general y el preciso sentido de las limitaciones contenidas en la Ley del Nombre 18.248/1969 (modif. por las leyes 23.162/1985; 23.264/1985 y 23.515/1987). Sera el sistema normativo (arts. 3° y 3° bis), analizado en su ratio legis, el que nos permitira tomar partido o hacer la critica fundada en los pocos casos concretos que citaremos. El art. 3° establece como principio general, que el derecho a la eleccion del nombre de pila por las personas designadas en los arts. 2° y 13, se ejercera “libremente”, salvo las limitaciones enumeradas en la misma norma. Esta regia fundamental, a veces no ha sido interpretada o aplicada en toda su profundidad, pretendiendose restringir burocratica o judicialmente, la espontaneidad o fantasia creadora de los progenitores. En jurisdiction administrativa, es conocida la existencia de listas de nombres propios que manejan en las distintas provincias los Registros de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Estas listas tienen caracteres di sunites, pues mientras unas contienen todos los nombres que el Registro ha considerado aceptables (Salta, Cordoba y la mayor parte de las provincias) otras enumeran solo los prenombres que han suscitado dudas, sin incluir los de uso comun o normal, por considerarlo innecesario (Capital Federal, provincia de Buenos Aires). Al respecto, los profesores F. Ferreyra y L. Moisset de Espanes, son autores de una “Lista de Nombres de Pila aceptados por los Registros Civiles” de casi todo el pais, publicada por el H. Senado de la Na tion en el ano 1988, obra de indudable utilidad por ser la expresion de la tra dition antropommica de nuestro pafs. Pero cabe advertir, que ante lapreeminenciade la regia general de la libertad de eleccion, todas las listas cumplen una funcion meramente orientadora: por una parte, ayudando a los padres en la eleccion; y por la otra, facilitando la tarea de los empleados del Registro, que directamente y sin

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discusion deben inscribir el nombre elegido si figura en la respectiva lista. Pero si no estuviere incluido, entra ajugar el principio general y sus limitaciones, debiendo realizarse una interpretacion, tanto en sede administrativa, como eventualmente en la judicial. Es decir, que las listas no cristalizan o agotan todas las posibilidades, quedando un amplio campo para el enriquecimiento de nuestro acervo onomastico. En Salta, el decreto 512/1970 en su art. 1° dispone que “solo se aceptan los nombres depila que figuran en el listado” (elaborado por el Registro mediante resolution 4 8 -1 G- 70); pero en el art. 2° se hace la salvedad de que para imponer otros que no figuren en las listas, el interesado debe efectuar solicitud por escrito fundado a la Direction General del Registro para su re* solution, la que se dicta previo dictamen de asesona letrada, con lo que se respeta el principio general de fondo de libre eleccion, que es un verdadero derecho subjetivo de lapersonalidad. Es justificable la precaution administra tiva, por la necesidad de interpretacion juridica que requiere la imposition de prenombres desconocidos en relation con las limitaciones legales, aunque sera siempre saludable un criterio amplio de admision, para no cegar la fuente de creation de nuevos nombres propios con un desmedido celo burocratico. A su vez, en sede judicial existe una Imea jurisprudencial —felizmente en minorfa— que es muy restrictiva en la admision de nuevos prenombres, orien tation desaconsejable porque conduce a la frustration de respetables sentimientos familiares, de carino, amistad, etc. que finalmente son los que orientan la libre eleccion. En consecuencia, y para evitar que una impropia hermeneutica extensiva de las limitaciones legales lleve a la desnaturalizacion del principio general, se hace necesario precisar conceptualmente aquellas. El inc. 1°, al disponer que no podran inscribirse nombres que sean extravagantes, ridiculos, contrarios a nuestras costumbres, dio pie para que algunos fallos rechazaran prenombres por ser simplemente extranos o inusuales, lo que estimamos erroneo. La “extra vagancia” en los terminos de la ley 18.248, no se refiere al prenombre que solo sea raro, fuera de lo comun o extrano, sino que, como lo sostiene autorizada doctrina, debe tratarse de una rareza que provoque “rechazo”, porque llega a lo estrambotico (L. M. de Espanes enLL, 1979-B-651; Rolon, H., LL, 1985-B-1068). En el fondo, los tres conceptos tienen un parentesco y genericamente se identifican bastante, pues el nombre “ridfculo” no es mas que el “extravagante” que suscita bur ins, y ambos por grotescos, son “contrarios a nuestras costumbres”, a nuestra sensibilidad social media. Si bien en la nocion de “extravagancia” hay niucho de subjetivo, lo importante es saber si en el ambiente en que se mueve el peticionante el prenombre puede producir rechazo, por lo estrafalario. Si no lo produce, aunque sea raro, sera aceptable, pues como bien se haresuelto: “El hecho de que un nombre no regi$tre antecedentes o no posea tra-

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dicion en nuestra lengua, no es suficiente para denegar su imposicion” (ED, 117-515). No debe olvidarse que “los prenombres son meros sfmbolos, elegidos arbitrariamente en algun momento, por lo que la rareza de un nombre no alcanza a conferirle el caracter de ‘extravagante’ ni a provocar el ‘ridiculo’ (autor cit. en LL, 1979-A-736), lo que es obvio, pues todos los prenom bres, antes de que se usaran por primera vez, no tenfan precedentes como antroponimos, y en consecuencia, eran raros pero aceptables. Por ello nos parece desacertado el fallo que nego la imposition del prenombre ‘Varinia’ (JA, 1973-20-691) invocando, entre otras razones, que era extravagante y contrario a nuestras costumbres porque no es usado como nombre para designar a las personas”. No percibimos que posible reaction podrfa producir tal nombre propio en el grupo social en el que le tocara vivir, a mas de ser perfectamente eufonico en nuestra lengua; acotamos que la otrarazon esgrimida por el fallo (ser extranjero no castellanizado por el uso), tampoco es convincente, pues figura entre los prenombre aceptados en nuestro pais en las listas de las provincias de Catamarca y La Pampa. En cuanto a la limitation para imponer prenombres “que expresen o signifiquen tendencias polfticas o ideologicas”, se refiere a los prenombres que por si mismos ast lo trasunten (“Monarquico”, “Sionista”, “Democracia”, “Ateo”), pero no a los nombres que por si mismos nada significan, aunque hayan sido elegidos por ser el de algun politico o religioso affn a sus ideas (“Juan Domingo”, “Raul”, “Alvaro”). Incluso se acepto como pre nombre “Evita” a pesar de ser un vocablo diminutivo (en principio, inaceptables), precisamente porque con su carga emocional, cobro individualidad propia en su forma hipocorfstica, al igual que otros personajes historicas o religiosos (“Merceditas”, “Teresita”). La prohibicion de inscribir nombres propios “que susciten equfvocos respecto del sexo de la persona”, contenidaen la parte final del inc. 1° no im~ plica desconocer que existen prenombres “neutros”, que se aplican indistintamente para varones o mujeres (Andres, Jesus, del Valle, de las Malvinas; etc.), en cuyo caso es aconsejable acompanarlos de otro que indique sin dudas el sexo de la persona, y asMo exigen los Registros. Tambien se aceptan juntos dos o mas nombres de sexos opuestos, si se individualiza con el pri mer nombre el sexo pertinente (Jose Marfa, Maria Jose). El inc. 2° se refiere a los nombres extranjeros, para los que se invierte la regia general y pasan a estar prohibidos, “salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de facil pronunciacion y no tuvieran traduction en el idioma national”. En cambio, la tercera exception a la prohibition, que se refiere a los prenom bres a imponer a hijos de funcionarios y empleados extranjeros de representaciones diplomaticas y de misiones publicas o privadas con residencia

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ansitoria en el pais, no requieren las condiciones de eufonia y falta de trauccion, para ser aceptados. La principal dificultad que ofrece este inciso, se refiere a precisar cuand un prenombre sin traduction, extranjero, esta “castellanizado por el uso”, sea, nombres que literalmente permanecen con la grafia foranea, pero que m merecido reception en nuestro medio. Un recurso practico muyemplea> por algunos tribunales nacionales en los casos dudosos, consiste en relerir informe a la Academia Nacional de Letras. De todas maneras, estimaios conveniente decidir con criterio amplio, bastando que sea usado en guna provincia del pais, porque en esta materia, como dice Spota, es el iso” la piedra de toque. Ya citamos el caso de “Varinia” y podemos agregar :ro que nos toca mas de cerca, “Farid”, rechazado como prenombre en alin fallo por ser extranjero no castellanizado por el uso (LL, 1979-B-689), n advertir que a mas de no tener traduction y poseer grafia y fonetiea comitible con el castellano, entre nosotros fue usado por una de Jas glorias del )xeo nacional (Farid Salim) y que figura aceptado en las listas de prenomes de Mendoza, Jujuy., Formosa, etc. y hasta en la misma Capital Federal, i cuya jurisdiccion se dicto el fallo. Curiosamente, no figura en la iista de tlta, donde si esta incluido el femenino Fan da. Cabe preguntai*se en este so, cual es el interes general o superior del Estado cemprometido como ra prohibirlo, habiendo ^a tenido un uso prestigioso. Los tres ultimos incises del art. 3° corresponded a limitaciones que no recen mayores dudas. El me. 3° (apellidos como nombres) zs una costume sajoiia, quienes —segun Spota— acostumbran poner a los hijos como gundo prenombre el apellido de uno de los ascendientes. Adyertimos que colectividad arabe al radicarse en nuestro pais uso originariamente muos vocablos como nombres o apellidos, indistintamente (Jose, Angel, Sanon), por lo que sera dificil aplicar la regia en estos casos. El inc. 4° prohfbe imponer “primeros nombres identicos a los de hermos vivos”, sana regia para evitar confusiones. Si solo se trata de un prembre, no surgeh dudas, pero si soii varios, tanto Borda como Abelendaesian que lo que esta prohibido es el primer prenombre identico (no: Juan anuel y Juan Ramon), no existiendo obstaculo para que el segundo o tercer mbre sea igual. No compartimos este criterio, por tratarse el ejemplo cilo de una arraigada costumbre, que en esa materia es decisiva para ser iptado. Mas correcta nos parece la interpretacion dada por nuestro RegisCivil que en su “Manual de instrucciones” (p. 24) senalaque no se admiin “dos” primeros nombres identicos en hermanos vivos, dando los siientes ejemplos: no se autorizaran Juan Carlos Manuel y Juan Carlos m6n, pero si: Juan Manuel y Juan Ramon, es decir que se acepta el primer mbre igual, siempre que haya un segundo ndfnbre distinto.

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E! inc. 5° no admite imponer “mas de tres nombres”, regia acertada, pues en la practica no se usan todos los prenombres cuando son numerosos. El caso de los nombres indigenas que habia sido omitido por la ley 18.248 (no obstante que estaba previsto en su precedente, decreto 11.609/1943), se encuentra actualmente legislado por la ley 23.162/1984 que incorporo a la ley 18.248 como nuevo art. 3° bis: “Podran inscribirse nombres aborigenes o derivados de voces aborfgenes autoctonas y latinoamericanas, que no contrarian lo dispuesto por el art. 3°, inc. 5°, parte final”. La nueva ley es muy amplia y extiende la aceptacion de las voces no solo a las autoctonas sino tambien a las iberoamericanas, Es importante senalar que a su respecto no rigen las limitaciones del art. 3° (extravagantes, etc.), sino tan solo la de su “inc. 5°, parte final”, redaction defectuosa de la norma, que debe referirse a la limitation de tres nombres del inc. 5°, pues la parte fi nal solo establece una norma de procedimiento. Resulta interesante mencionar un excelente fallo de la CNCiv., sala A (ED, 128-356), en el que se acepto el nombre quechua “Qori Wamancha”, que significa “aguilucho de oro o dorado”, ave de la suerte entre los quechuas. A pesar de que ya estaba vigente el nuevo art. 3° bis, el asesor de menores de Camara estimo que era extravagante, no era nombre de persona, se confundia con apellido y no indicaba sexo, haciendo jugar improcedentetnente todas las limitaciones del art. 3°. Por su parte, el vocal E. Pizarro, si bien acepta el citado prenombre, estima que debe autorizarse “Koriwamancha” (cambiando la “Q” en “K” y adicionando ambas voces en una, por estimarlo mas cercano a la graffa espanola). La mayoria, en enjundiosos votos, acepta el nombre tal como lo peticionaron los progenitores, sentando la buena doctrina de que los nombres aborigenes no se deben considerar desde la perspectiva filologica del idioma espanol, sino que debemos situamos en el;idioma aborigen, desde sus propios modos depensar y deexpresarse, y entre ellos, no habia incertidumbre en cuanto al sexo, ni confiision con el apellido, ni producfa re chazo por extravagante. Es evidente que si se quiere conservar la vigencia de las lenguas indigenas, se debe respetar su propio y particular contexto Iiterario en toda su integridad y autenticidad, y no deformar los dialectos abori genes tratando de compatibilizarlos con la graffa o fonetica espanola. Como final de esta nota, hacemos una sugerencia al Poder Ejecuti vo de la Provincia, con el fin de que dicte un decreto que disponga: 1) aceptar todos los nombres de pila que figuran en la lista publicada por el H. Senado de la Nacion ya citada, asf como los que se incorporen a ella en el futuro; y 2) se ordene con el mismo fin, la confeccion de una lista de nombres indigenas usados por aborigenes saltenos (en forma similar a la ya efectuada por la provincia de Neuquen, con los araucanos y mapuches), lo que podra efectuarse con el asesoramiento de instituciones o centres culturales aborigenes.

INTERVENCION EN JUICIO DEL DEFENSOR DEINCAPACES En esta nota trataremos el tema de la intervencion promiscua en actuaciones judiciales del Defensor de Incapaces, asf llamado en la ley del Ministerio Publico 4677/1987 (ex Asesor de Menores), complementando la de los representantes individuales de los incapaces, es decir, cuando actua en todo litigio en que un incapaz sea parte, por interesar su persona o patrimonio, concurriendo a la jurisdiction con peticiones y dictamenes, controlando la actuation de sus representantes necesarios, en funciones cuya naturaleza encuadra estrictamente en el sistema de “asistencia”. Excluimos el tratamiento del easo excepcional en que los Defensores asumen la “repre sentation” principal, por omision o negligencia de sus representantes nece sarios o legates. Especialmente nos interesan las consecuencias o efectos de nulidad del proceso por la falta de intervencion del Defensor de Incapaces. Advertimos que no nos referimos a la nulidad de fondo de los actos jundicos que se hubieren otorgado prescindiendo de ese requisito, sino solo a la nulidad procesal de las actuaciones judiciales que adolecen de igual defecto. Es uniforme la doctrina en senalar que una correcta interpretation de las normas sustantivas (arts. 59,491 y concs. del Cod. Civ.) y adjetivas provinciales que aluden al Ministerio Pupilar, conduce a concluir en que su mision principal consiste en velar por la recta aplicacion de las leyes, o sea, que su funcion no es defender a todo trance los intereses de los incapaces, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden juridico, cualesquiera sean las consecuencias patrimoniales que ellas tengan para el inca paz. Esta nota de imparcialidad —especialmente sostenida por Carnelutti— llevo a los tribunales a decidir que no es nulo el juicio aunque el funcionario hay a dictaminado en contra de los intereses del menor (JA, 25-138); que si bien su funcion es vigilar que se garanticen los intereses del incapaz, ello es admisible solo en lo que tengan de legftimos (JA, 1952-1-96) y que no es ne~ cesaria la intervencion de los dos funcionarios del Ministerio Pupilar por la circunstancia de que hay a dos incapaces con intereses contrarios en el juicio.

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Determinada la fmalidad de la intervencion del Defensor en el juicio, cabe preguntarnos cuales son los alcances de la sancion de nulidad del proceso establecida en los arts. 59, 494, Cod. Civ. y art. 25, inc. 8°, de la ley 6477/1987, para el caso de que la intervencion en juicio del funcionario fuese omitida. Es de advertir, que si bien tratamos una nulidad procesal (actos judiciales) que tiene formas propias de oponerse y declararse, en lo funda mental rigen tambien los principios generales de fondo sobre invalidez de los actos jundicos (actos extrajudiciales). Es esencial destacar que la falta de intervencion del Defensor de Inca paces en un juicio en el que esta interesado un incapaz, origina una nulidad de caracter “relativa” segun lo admitido hoy en forma paclfica, pues se trata de una nulidad de protection, por resultar directamente afectado un interes particular (del incapaz), no un interes general o social. De este caracter de nulidad relativa, surgen las siguientes consecuencias: a) No procede que el juez resuelva de oficio la nulidad del proceso, sino que esta debe ser solicitada por el representante del incapaz o por el Defen sor o por ambos; b) El funcionario o el propio incapaz (una vez desaparecida la incapacidad) pueden subsanar la nulidad, confirmando expresa o tacitamente lo actuado sin su intervencion. Por aplicacion de este principio, se resolvio reiteradamente que si el Asesor de Menores toma intervencion con su simple notification en el juicio, sin alegar la nulidad de actuaciones anteriores en las que se omitio su participacion, se entiende que existe ratification tacita de lo actuado, quedando estas convalidadas (ED, 36-328; 26-599; LL, 2043) y que la intervencion del funcionario en la segunda instancia, subsana la falta de actuation del de primera (LL, 89-637; JA, 37-1370), soluciones correctas, pues si la fmalidad de la nulidad establecida en la ley tiende a que los intereses del incapaz sean debidamente atendidos conforme a la ley, y si el defensor considera que estos han sido bien gestionados sin su intervencion, nada impide que convalide las actuaciones. Por esta razon, estimamos conveniente y necesario dar siempre vista al funcionario (sea de primera o se gunda instancia) antes de resolver cualquier nulidad basada en su falta de in tervencion, ya que siempre existe la posibilidad de la confirmation. El pedido de nulidad, sea de parte interesada o del propio Defensor no es vinculante para el juez, por lo que debe ser fundado, invocando concretamente los intereses del menor afectados por la falta de intervencion del funcionario, y asi por ejemplo: si no se le notified el auto de apertura aprueba, debera senalarse de que probanzas se ha visto privado el incapaz (ED, 36-327). En algun caso, se anulo el procedimiento a pedido del Ministerio Pu pilar, aunque no se habfa concretado el agrfvio resultante de su falta de in-

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tervencion (JA, 1951-IV-450), solution que rechazamos, sobre todo por tratarse de una nulidad procesal, en la que tambien rigen los arts. 172, 173 y concs. del Cod. Proc. Civ. y Com. De aceptarse tal criterio, se pronunciaran nulidades abstractas, en el solo beneficio de la ley, y quizas — como lo afirmaba R. Fernandez— en perjuicio de los propios incapaces, por cuanto obligaria a repetir todas las actuaciones, con perdida de tiempo y gastos. Preferimos la decision que resolvio que “el tribunal puede aprobar lo actuado sin la intervention del Ministerio Pupilar, siempre que no se siga perjuicio para los menores interesados” (LL, 16-69). En el fuero “laboral”, la intervention promiscua del Defensor de Incapa ces esta prevista expresamente (art. 33, LCT; art. 15, LOT de Salta; art. 29, Cod. Proc. Lab. Salta; art. 26, inc. 8°, Ley Minist. Pub.), por lo que se aplican los mismos principios y alcances de la nulidad ya expuestos ut supra. En cambio, para el proceso penal, en jurisdiction nacional se ha sostenido que el Ministerio Pupilar no tiene intervention promiscua en defensa de un menor, ya sea procesado o victima (Levene, Derecho Procesal Penal, p. 433; LL, 108-378; menor victima de violation: JA, 1942-111-94), opinion que no es pacifica (Quiroz y Rodriguez, Nulidades en el procesal penal, p. 71). En jurisdiction local, tampoco es uniforme la interpretation (ver fallos de la Sala I de la Camara de Acusacion, en los casos “Santillan, Ubaldo s/estupro”, causa nro. 1998 y “Aroldo, L. A. y otros v/violacion agravada”, causa nro. 2376/1990), lo que aconseja el dictado de normas adjetivas especificas para el fuero penal, que disipen cualquier duda.

CONCEPTO DE INCAPACIDAD POR SORDOMUDEZ

El objeto de la presente nota consiste en precisar el concepto legal de incapacidad por sordomudez, considerando y descartando a la vez, cualquier incidencia que sobre el se pretendiera deducir de la sancion de leyes posteriores, que aluden a elementos distintos que parecieran modificar el concepto general, pero que analizados en su contexto y validez en nada influyen para su configuration, como lo veremos a continuation. Segun lo dispuesto por el art. 153, Cod. Civ., “los sordomudos serin habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no pueden darse a entender por escrito”, concepto legal que coincide con lo dispuesto en los arts. 54, inc. 4° y 155, Cod. Civ. De acuerdo a este sistema normativo, se requieren dos requisitos para la declaration de incapacidad: a) ser sordomudos; y b) que no sepan darse a entender por escrito. Ser “sordomudos”, como lo senala Busso, es pura y simplemente no poder hablar con las demas personas y oir lo que ellas le dicen, sin interesar el origen de la afeccion, aunque el caso mas comun o tfpico sea el de la per sona que esta privada de la facultad de hablar por su sordera nativa. Pero cabe destacar que luego de la reforma de la ley 17.711 al art. 155, Cod. Civ., s\ es importante e imperativo indagar si la lesion es solo auditiva o cerebral, pues si los sordomudos padecen tambien de enfermedad mental con los efectos requeridos en el art. 141, deben ser declarados incapaces por demencia y no por sordomudos, dada la mayor protection que les otorga la primera. En efecto, los dementes no son responsables por los hechos ilfcitos (art. 921), ni pueden casarse (art. 166, inc. 8°) ni adquirir la posesion por si mismos (art. 2392); mientras que los sordomudos son responsables por los he chos ilfcitos (tienen discernimiento y por ello no estan incluidos en el art. 921), pueden casase si a pesar de estar interdictos por no saber darse a en tender por escrito, pueden manifestar su voluntad en forma inequfvoca de otra manera (art. 166, inc. 9°) y pueden adquirir la posesion por si mismos. Estas importantes diferencias en la condition jurfdica de los dementes y sor domudos, hace que tome trascendencia — reiteramos— el para determinar si el sordomudo es a la vez demente.

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En cuanto al segundo requisito para la declaration de incapacidad, consiste en que el sordomudo “no sepa darse a entender por escrito”, lo que en la normativa legal es equivalente a no saber leer ni escribir (arts. 469 y 3617), no obstando a la interdiction la aptitud para dibujar palabras como simple acto mecanico o material no intelectivo, pues no comprenderian lo que escriben y, en ese caso, no manifestanan su voluntad. Se ha criticado doctrinariamente que el supuesto de hecho de la inter diction por sordomudez consista en que la persona no sepa darse a entender por escrito, ignorandose la existencia de modemas tecnicas de readaptacion o reeducation, desde el antiguo sistema frances del uso de la mfmica, el alfabeto manual o dactilologico, el sistema aleman de lectura labial donde se ensena a hablar, hasta el reciente uso de medios electronicos hoy en expe rimentation y con grandes esperanzas de exito, segun lo anuncian revistas especializadas. En todos ellos se aprovecha el hecho de que los sordomudos frecuentemente estan dotados de una inteligencia natural muy viva, donde —como lo senala Buteler— juega una ley natural de compensation: la falta de uno de los sentidos agudiza de tal manera los demas, que en medida apreciable se puede llegar a superar el impedimento. Es por ello, que este sector de la doctrina solo distingue entre sordomudos “educados” y “no educados” a los efectos de graduar la interdiction. En position distinta, se ha sostenido que las crfticas son erroneas, pues la sola posibilidad de expresar inequfvocamente la voluntad, cuando se es sordomudo y no se sabe escribir, es de todo punto de vista insuficiente para administrar sus bienes y cuidar de si mismo, surgiendo la necesidad de un curador. Si los progresos de los modernos sistemas reeducativos de la sor domudez ^— afirma Borda— no tienen como resultado que el sordomudo lia ble o escriba, no lo capacitan para conducirse juridicamente, y si se logra aquel resultado, como ocurre con frecuencia, deja de ser incapaz. Pero lo cierto es que, cualquiera sea la position que se adopte o se estime mas correcta, ello solo sera de legeferenda, permanecienclo intacto de lege lata el concepto de Velez de la incapacidad por sordomudez y, por ende, nuestro sistema legal autoriza la declaracion de incapacidad del sor domudo que no sabe darse a entender por escrito, aunque hay a sido educado para darse a entender por otros medios. Por lo expuesto precedentemente, el art. 645, Cod. Proc. Civ. y Com. de Salta, en cuanto reglamenta la declaracion de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito “o por lenguaje especializado”, con este ultimo agregado altera el regimen de fondo del Codigo Civil, por lo que resulta inconstitucional al ser violatorio del art. 67, inc. 11 de la Constitu tion National. Es evidente que la norma p^ocesal, al pretender vedar la in terdiction del que no sabiendo darse a entender por escrito pueda lograrlo

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por lenguaje especializado, excede el marco de la ley formal, para invadir el de la legislation de fondo, lo que ya habfa sido destacado por la doctrina, es pecialmente por los procesalistas. Fruto de tal impugnacion fue la elimina tion del agregado inconstitutional por la ley 22.434 que reformo la ley adjetiva nacional, fuente de la norma local. En Salta, si bien no existe todavfa la ley derogatoria, y en consecuencia, nada debe obstar para que los jueces den tramite al proceso de declaration de incapacidad del sordomudo que no sepa darse a entender por escrito, aunque lo pueda hacer por lenguaje especializado. La nueva Ley de Matrimonio 23.515/1987 al establecer como impedimento para contraer matrimonio: “La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequi voca por escrito o de otra manera” (art. 166, inc. 9°), tambien incorpora un elemento extrano al concepto de incapacidad por sordomudez, pues se refiere a los que no saben manifestar su voluntad por escrito “o de otra manea”. Sin embargo, y pese a tratarse de una norma de fondo sin tacha de inconstitucionalidad, corresponde restringir el ambito de aplicacion de este concepto solo al regimen del matrimonio, para el cual fue especfficamente legislado, sin incidencia en el regimen general de incapacidad por sordomudez. Por otra parte, si bien en las primeras y ligeras glosas al nuevo art. 166, inc. 9°, se estimaba que implicaba una modification o restriction importante en la condition jurfdica del sordomudo al establecer el impedimento para casarse, un estudio mas detenido de la nueva norma por la doctrina especializada (Zannoni, Belluscio, M. Costa, etc.) llevo a la conclusion de que era erronea e inutil. En efecto, es erronea por no tratarse de un impedimento en sentido propio como lo indica la ley, sino un caso de inexistencia, porque la expresion del pleno y libre consentimiento de los contrayentes, es uno de los presupuestos de la “existencia” del matrimonio; y es inutil, porque precisamente tal situation ya esta contemplada en el nuevo art. 172. Incluso ya en el anterior regimen, y por aplicacion del art. 39 ley 2393, no obstante no existir este impedimento (por el contrario, el art. 10 permitia el casamiento con el consentimiento del curador o la venia supletoria judicial), era tambien requisito mfnimo para casarse que los sordomudos pudieran expresarse por algun medio eficaz, con lo que la situation no ha cambiado sustancialmente con la nueva ley. De todo lo expuesto, surge con claridad que — como lo afirmabamos ab initio— el concepto legal de incapacidad por sordomudez sigue siendo el que plasmo Velez en los arts. 54, inc. 4°, 153 y 155 del Cod. Civ., que permanecen intactos con sus dos elementos o requisitos clasicos, que no sufrieron alteration alguna en las leyes posteriores.

EXPULSION DE UN ASOCIADO

Hemos podido observar con alarma la ligereza en decidir la "expul sion” de socios o asociados por parte de ciertas asociaciones, especialmente las de caracter gremial, politico o deportivo, no obstante tratarse de la san cion mas lapidaria del derecho disciplinario corporativo, campo en el que es conocida como la “pena capital”. No es extrano que muchas decisiones tengan su rafz en desahogos desenfrenados originados en simples disidencias internas, y otras, en intenciones bastardas de yenganza de grupos electoralmente triunfantes que desean decapitar a los vencidos, lo que degenera en el ejercicio abusivo del poder disciplinario que naturalmente poseen las aso ciaciones. Esas reacciones, casi instintivas, evidencian un deleznable ejer cicio de la potestad disciplinaria grupal, al elegir la sancion de la expulsion con severidad excesiva, de alcances impropios, sin reparar en los intereses morales afectados, por cuyo resarcimiento se puede accionar, paralelamente a la solicitud de anulacion o revocation de la medida. La necesidad racional de obrar con prudencia en esta materia, nos impulsa a redactar la presente nota, en la que sintetizamos las principales directivas doctrinarias y jurisprudenciales que enmarcan el control jurisdictional, al que se subordina este tipo de sancion. La expulsion de un asociado constituye una medida que esta dentro de las atribuciones disciplinarias normales o implfcitas del ente social, por lo que puede adoptarla aunque no este prevista en sus estatutos. Pero de la misma manera, el derecho del asociado para impugnarla judicialmente, es un derecho natural, irrestricto, que puede ejercitarlo aun cuando en los estatu tos se hubiere otorgado caracter defmitivo e inapelable a la decision corporativa, pues la jurisdiccion judicial es de orden publico, irrenunciable. En consecuencia, se hace necesario analizar la suerte final que puede tener en la instancia judicial, la decision de expulsion tomadaporel ente, en relacion con los medios impugnatarios que eventualmente puedan ejercer los socios. En primer lugar, cabe sefialar que la sancion corporativa puede quedar “consentida”, si antes de acudir a la instancia judicial, no se han deducido en tiempo y forma los recursos que los estatutos reconozcan ante las autoridades de la propia asociacion, pues es requisito de admisibilidad de la deman-

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da judicial, el previo agotamiento de la via corporativa. Solo si en los estatutos no se preve ningun recurso interno, el asociado podra acudir directamente a lajusticia. En un caso de circunstancias particulares, se decidio que ‘si los estatutos establecen que se ‘podra5solicitar reconsideration de la re solution de la Asamblea, importa acordar un derecho facultativo u opcional, }ue autoriza a pensar que no se trata de un requisito sine qua non previo a a viabilidad de la action judicial” (ED, 10-759). Ya en via judicial, la expulsion puede ser “anulada”, si es fruto de un Drocedimiento irregular, lo que puede ocurrir por distintas razones que se /inculan generalmente con las garantfas constitucionales del debido proce>o y la legftima defensa, como las que mencionamos a continuation: a) injompetencia del organo corporativo para disponer la expulsion. En este senido, si los estatutos nada dicen, y dada la gravedad de la sancion, la facultad ;orresponde solo a la Asamblea, dada su competencia residual; b) irregular xmvocatoria del organo sancionador; c) afectacion del derecho a la legftima lefensa del asociado, causal muy importante y generalmente invocada en la usticia. El socio debe ser citado formalmente para ser ofdo, dandole oporunidad para ofrecer y producir prueba, garantfa constitutional exigible con ndependencia de que este o no reconocida en los estatutos. Pero es de ad'ertir que no se debe exagerar en los formalismos, pues se trata de una tranitacion interna societaria y no de una con tienda judicial, y asf se entendio, \u& “habrfa constituido un formalismo innecesario citar para ofr al socio ancionado por la Comision Directiva, si los miembros de la Comision fueon protagonistas del episodio que dio lugar a la sancion e invitaron al socio l retirar las palabras agraviantes, quien lejos de ello, las reitero” (ED, 49-826) ' que “no es arbitraria la negativa de la Comision Directiva a que el abogado lei socio participe de las deliberaciones donde se lo expulso” (ED, 25-506). >or otra parte, debe recordarse siempre la reiterada jurisprudencia de la Cors Suprema de la Nacidn en el sentido de que “es irrelevante la invocation le la garantfa de la defensa en juicio, si el recurrente no indica las pruebas >■defensas de que se ha visto privado, y la incidencia que ellas podrfan tener obre la resolucion impugnada” (ED, 19-712; 23-655; 26-424, etc.). La expulsion tambien puede ser “revocada” por lajusticia, ordenando 3lreirtcorporacion del asociado. Pero en este caso, tratandose de una reviion de lajusticia intrfnseca de la sancion, la intervention judicial procede n forma exceptional, solo en la hipotesis de “injusticia notoria”, notion sta que, al decir de Busso, si bien puede pecar de imprecisa, tiene el merito .e ser elastica. En principio, es la misma asociacion la mas indicada para apreciar la alta cometida por el socio y la medida de la sancion, cuya gravedad se reiciona con los fines de cada ente, su especial ^spfritu de cuerpo, etc. Asf, se

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ha resuelto con acierto que â&#x20AC;&#x153;una falta etica puede ser grave para las autoridades corporativas en cierto tipo de asociaciones religiosas o culturales y no serlo para la conciencia media, segun la cual el juez falla ordinariamenteâ&#x20AC;? (LL, 107-451). No se trata entonces de sustituir a los organos estatutarios o constituirse en tribunal de alzada de ellos, pues no es recomendable interferir en la esfera automatica corporativa, de manera que la revision judicial solo es procedente para poner vallas a la arbitrariedad manifiesta, al abuso de poderes, a la injusticia notoria, pero no para apreciar subjetivamente si la medida fue acertada o no, oportuna o inoportuna, pues como lo advierte L. Olaciregui, los jueces no podrian entrar a juzgar si es conveniente o inconveniente a la entidad de seguir una politica de rigidez o de flexibilidad en la sanciones, porque una apreciacion tal incumbe exclusivamente a sus autoridades. Por ultimo, y en cuanto al procedimiento idoneo para impugnar judicialmente la sancion, estimamos procedente reservar la via excepcional del amparo para aquellas situaciones en que se de ostensiblemente y sin necesidad de profundizado examen, un ejercicio arbitrario de la facultad de exÂ pulsar, con menoscabo de garantfas constitucionales (CJ Salta en LL, 129468). En cambio, si se trata de juzgar hechos de naturaleza opinable, que exigen amplitud de debate y prueba, el conflicto debera ser discutido por los procedimientos ordinarios (CSJN, t. 245-544; LL, 105-466). Es decir, que la via aplicable estara condicionada a las caracteristicas particulars de cada caso planteado.

EMBARGO DE REMUNERACIONES Esta nota tiene caracter informativo y practico, pues los jueces y abogados deben aplicar continuamente las normas legales que se refieren al tema del rubro, algunas de vieja data y otras sancionadas recientemente, por lo que estimamos de interes la exposition de los principios vigentes y el jui cio critico que ellos nos merecen. La regia general inmersa en nuestro regimen jurfdico segun la cual el patrimonio del deudor es la garantfa comun de sus acreedores, si bien no tie ne una norma legal especffica que la reconozca, es fruto de una “construc tion juridica” realizada en base a lo dispuesto por distintas clausulas legales que permiten inducir el principio general (arts. 505, inc: 3°; 961, etc., del God. Civ.). En consecuencia, si su fuente—aunque tacita— es el Codigo Ci vil, las exenciones al embargo y ejecucion de los bienes del deudor solo pueden ser establecidas por disposiCiones de la misma jerarquia, y precisamente los creditos por remuneraciones e indemnizaciones Iaborales han sido protegidos por la legislation national instituyendo un regimen de inembargabilidad total o parcial segun los casos. Para su consideration, deslindaremos las normas aplicables a la actividad privada de las referidas al empleo publi co, como lo establecen las leyes vigentes,.aunque de lege ferenda no compartamos la distincion. Las disposiciones sobre inembargabilidad de los creditos salariales emergentes de la actividad privada, estan contempladas en los arts. 120,147 y 149, LCT (t.o. por decreto 390/1976) normas que fueron reglamentadas por el decreto 484/1987, en el que concretamente se determinan las siguientes reglas: :-v;- _ a) Inembargabilidad de las remuneraciones y de cada cuota del sueldo anual complementario, hasta el importe del salario mfnimo vital mensual (en adelante: s.rmv.). Si lo exceden perO no son superiores al dobledel s.m.v. puede embargarse hasta el 10% del importe que excediere; y si son supe riores al doble, son embargables hasta el 20% del importe que excediere el s.m.v. Se ha resuelto que este porcentaje juega tambien para compensar de los creditos adeudados al trabajador por salarios (DT, 1985-A-356).

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Solo se tienen en cuenta las remuneraciones en dinero (no en especie), por su importe bruto (sin restar los descuentos legales o co n v en tio n al), y aunque el decreto nada dice, existe mayorfa doctrinaria en el sentido de que si el trabajador tiene mas de un empleo, se computan sus haberes globales (Guisado, H., enDT, 1987-B-1561 y Plaisant,ED, 1988-A-221 y suscitas). b) En lo referente a las indemnizaciones debidas con motivo del contrato de trabajo o su extincion, si su monto por todos los conceptos no es su perior al doble del s.m.v. se puede embargar hasta el 10%, y si es superior, hasta el 20%, porcentaje que se aplica sobre el total, no en lo que excediere, como era el caso de las remuneraciones del apartado anterior. c) Los lfmites de embargabilidad no juegan en el caso de cuotas por alimentos o litis expensas, pero estas deberan fijarse por el juez de familia de modo que permitan la subsistencia del alimentante. En cuanto a los creditos salariales emergentes del contrato de empleo publico, cabe senalar que las leyes 9511/1914 y su modificatoria ley 14.443/1958, cuyo alcance national fue declarado constitucional (LL, 85516 y 156), se referfan genericamente a la inembargabilidad de los “salarios, sueldos, jubilaciones y pensiones”, sin hacer distincion entre la actividad privada y la publica, ni entre activos y pasivos. Posteriormente, se la derogo parcialmente, “solo en cuanto se refiere a sueldos y salarios de la actividad privada” (art. 27 ley 18.596/1970 y LCT), quedando vigente como regimen general para los empleados publicos la ley 14.443, sin perjuicio de la aplicacion del decreto 6754/1943 (rat. por ley 13.894) para las obligaciones de los empleados publicos emergentes del art. 22, inc. a), decreto 6754 y lo aclara el art. 24 del decreto reglamentario 9472/1943. Pasamos entonces a referir lo que expresan estas normas: a) En cuanto al decreto 6754, no consideramos el complicado y anacronico regimen de “afectacion” hoy casi derogado por “desuetudo”, por el cual se creaba un sistema de deudas instrumentadas en documentos a sola firma certificados por la reparti cion publica, con acreedores autorizados y limita tion de montos de creditos e intereses. En consecuencia, y si no existe afectacion, estimamos que la deuda del empleo publico que provenga de prestamos en dinero no autoriza embargo en sus sueldos en ninguna proportion (Vinals Blake, J. “Rev. Jus”, nro. 1, ps. 155/58; Morello, M., “Juicios sumarios”, 1-139; LL, 1949-612; 101-5, etc.), criterio que no ha sido compartido por otros fallos, que sostienen la posibilidad de embargar libremente el 10% del total de la remuneration, por interpretation del art. 3° (CJ Salta, sala 2a, t. 23-843, t. 24-43; sala3a, 1.15-53; JA, 1961-V-211, etc.). Si la deuda proviene de suministro de mercaderias, la embargabilidad de hasta un 10% s61o procede en etapa de ejecucion de sentencia dictada en juicio ordinario (art. 11, inc. b). *

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Segun un primer criterio amplio el decreto 6754 ampara a los sueldos de los agentes de los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judi cial) de la N ation,;Provincia, Municipalidades y entidades autarquicas, cualquiera sea su ubicacion funcional, incluyendo a las empresas del Estado (LL, 1975-C-584 y B-855; 147-42) extendiendo el termino “sueldos” a las “dietas” (LL, 147-42) y sin distinguir entre empleados y funcionarios (LL, 99-772). Por el contrario, con criterio restrictivo e invocando el caracter ex ceptional que cabe atribuir al decreto 6754, se distingue entre empleados y funcionarios (LL, 130-143; 99-772); se declaro no aplicable a las empresas del Estado en las que predomina la fmalidad economica antes que el servicio publico (LL, 129-971; Rep. LL, XXXIX-A-I-902) ni a las dietas (LL, 1975-C584; 122-348). Asimismo, y dentro de esta lfnea restrict!va, se resolvio que la sola mention de “efectos” como contenido de la contraprestacion que ha originado el credito del actor que se ejecuta por via de un pagare, es insuficiente para considerar que se trata de “mercaderias suministradas”, salvo prueba del deudor, y que por “mercaderias” debe entenderse solo lo que normalmente es necesario proveerse para una adecuada subsistencia (LL, 124-776). b) En todos los demas casos en que no se trate de prestamos de dinero o suministro de mercaderias, se aplica el porcentaje maximo (20%) de embargabilidad previsto en la ley 14.443, pues los porcentajes menores han quedado desactualizados. Es lo que ocurre cuando el credito tiene origen en servicios profesionales, contratos de location, incumplimiento de contratos, reparation de danos y perjuicios, restitution de pagos al garante, credito del Fisco, etc. (Despontin, L., en DT, 1943-442; LL, 137-138; 1310437; 124-859, etc.). Existen creditos que han sido protegidos con la inembargabilidad to tal, como las indemnizaciones por accidentes de trabajo (ley 9688, art. 13), sueldo anual complementario de los empleados publicos (ley 12.915, art. 5°, decreto reglamentario 37.569/1947, art. 12); asignaciones familiares (ley 18.017, art. 25), fondo de desempleo (ley 22.250, art. 15); jubilaciones tanto nacionales como provinciales (leyes 18.037, art. 45 y 18.038, art. 32; ley provincial 6335, art. 45) —hoy las jubilaciones y pensiones resultan inembargables por ley 24.241, art. 14, inc. a); retiros y pensiones militares (ley 20.335, art. 33), etc., aunque en casi todos los casos se excepcionan las cuotas por alimento y litis expensas. El conjunto de normas citadas, loables por su fmalidad tuitiva, admiten sin embargo serias criticas por su falta de homogeneidad y desactualizacion, llegando en algunos casos a perder efectividad por esta causa. Estimamos necesario un replanteo de la diferenciacion de sistemas se gun se trate de empleos privados o publicos, activos o pasivos, que en principio no se justifica, pues todos los creditos salariales tienen en el fondo na-

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turaleza alimentaria, y es precisamente este caracter el principal fundamento que explica la protection excluyendolos de la garantfa de los acreedores, al punto que si enfrentan con un credito de la misma naturaleza (cuota por alimentos) generalmente no funciona la inembargabilidad. Cabe preguntarnos que sentido tiene entonces que sea inembargable totalmente el aguinaldo de los empleados publicos y parcialmente el de la actividad privada; que esten protegidas las indemnizaciones laborales privadas y no las del sector publico, que por el suministro de mercaderias al empleadopriblico no pueda embargarsele el sueldo en juicio ejecutivo y al empleado en la actividad pri足 vada si; que una jubilation o pension de alto monto sea totalmente inembar足 gable y un sueldo minimo de convenio de un activo se pueda embargar el 20%, etc., etc. Es por ello, que para terminar con la inequidad del caso legis足 lative, propiciamos retornar al sistema unico de la viejaley 9511, modernizandola y ampliando su espectro protector, pero tratando siempre de que el sxcesivo amparo no afecte el credito del trabajador. Tambien debera revisarse la tecnica de actualization, pues si bien el iecreto 484/1987 implico un intento en este sentido, al fijar el porcentaje en funcion del s.m.v. y no de una suma fija como era anteriormente, tal intento }uedo a mitad de camino o directamente frustrado, pues es politica reiterada lejar congelado el s.m.v. por lapsos prolongados. Baste decir que actualnente, no se actualiza desde julio/1989, fecha en que se lo fijo en 20.000 ($ 2). Esto produce notables desfases en relation al costo de vida, con lo que se iesvirtua la actualization, desvaneciendose la protection. En el ano 1914, ;uando se sanciono la ley 9511 declarando la inembargabilidad total de ;ueldos menores de $ 100 m/n se dijo en la Camara de Diputados de la Na足 tion que mas de la mitad de los empleados y trabajadores del pais no gana)an esa suma (Anales LA, 1889/10, ps. 913/914), con lo que, en dicha pro)orcion, quedaban totalmente protegidos del embargo. En cambio, el monto lei actual s.m.v. es tan bajo, que no existe trabajador que no perciba un suello mayor, con lo que la inembargabilidad total e incluso el embargo partial iel 10%, resultan inaplicables. Al proyectar la nueva ley uniforme que su^erimos, quizas haya que pensar como referencia de actualization, en un saario minimo de convenio tipo o en la categoria menor remunerada del Es:alafon Publico, ambas con mayor dinamica para corregir la depreciation, [ue el s.m.v. Nota: El salario mrnimo vital fue fijado en la suma de ,720.000 ($ 72) lesde septiembre/1990 y en 970.000 ($ 97) desde marzo/1991, pero la criica del autor se mantiene fntegramente, y en $ 200 desde el 1/8/1993.

EL SILENCIO Y LA VINCULACION FORZADA Han proliferado ultimamente distintas ofertas para vender seguros, re vistas, etc., mediante folletos enviados por correo u otros medios a los presuntos interesados, con la singular manifestation del ofertante de que si el destinatario no contesta por escrito rechazando la oferta en un plazo de dfas, se tendra a esta por aceptada y formalizados sin mas los respectivos contratos, procediendose de inmediato al descuento del precio o primas, de las tarjetas de credito de los destinatarios o de las respectivas planillas de sueldo, dinero del que disponen con la mayor ligereza. El caso insolito ocurre en nuestra provincia, con la oferta de inhumation en cementerio privado para los empleados publicos, vinculacion en la que interviene, junto a una empresa privada, nada menos que un ente oficial provincial, que es el que asegura el cobro mediante descuentos en las planillas de sueldos. Se trata de una forma anomala de perfeccionar contratos, que segun trascendio en medios financieros es de origen sajon, y que da tan pingiies ga~ nancias, que pronto se difundio en distintos pafses, entre ellos el nuestro. El exito de las operaciones se basa en tres circunstancias: a) el aporte del des tinatario es generalmente de poco monto, lo que origina que sea tambien escaso el porcentaje de los destinatarios que rechazan expresamente la oferta; b) los aportantes son numerosos, casi masivos (todos los empleados publi cos; todos los poseedores de la respectiva tarjeta de credito, etc.), por lo que —descQntados los pocos que rechazan la oferta— se asegura una buena suscripcion o ganancia; c) el cobro del precio o primas esta asegurado, pues se asocia como ofertante la empresa que administra la tarjeta de credito o el mismo Estado (en el caso singular de Salta), que debitan sin ningun esfuerzo de las liquidaciones mensuales. En esta nota, queremos demostrar que tal conducta de los ofertantes es contraria a nuestro ordenamiento jurfdico, y que dada la peligrosa generali zation que se observa, ha llegado quizas la opprtunidad para que actuen las autoridades publicas, con competencia en la defensa de los intereses generales.. El art. 919, Cod. Ci v., deja bien en claro que el silencio, como regia ge neral, no es manifestation de voluntad, no puede entenderselo como un

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asentimiento del sujeto silente a un acto o interrogatorio precedente, salvo cuando hay obligation de explicarse por la ley, por las relaciones de familia, o cuando existe una relation entre el silencio actual y las declarationes precedentes. Descartemos de entrada la aplicacion de alguna de las excepciones al caso en examen, pues no existe obligacion legal de contestar la oferta, ni se trata de relaciones de familia, ni existen las declaraciones anteriores del destinatario que puedan calificar su silencio posterior en el caso de la tercera ex ception (“silencio circunstanciado”). En esta ultima hipotesis, diriamos que en el caso falta la materia o conducta precedente, con la cual relacionar o ca lificar: solo existe la oferta y el silencio. La sola actitud pasiva frente a una oferta para formalizar un contrato, cualesquiera sean las condiciones unila teral men te impuestas en la oferta, no es de ninguna manera el caso del silen cio circunstanciado al que se refiere como exception el art. 919. La doctrina (Aguiar, H.; Cifuentes, etc.) ha remarcado que el silencio calificado o comprometedor requiere declaraciones anteriores de quien guarda silencio, o conducta anterior de ese sujeto, que se presente como una antinomia frente a tal silencio. En el caso que analizamos, quedo en claro que no hubo de parte de los destinatarios, declaraciones, conducta ni circunstancia alguna, anterior a la oferta. Las excepciones del art. 919 en general, tienen en cuenta situaciones del silencio de quien estaba en la “necesidad” de pronunciarse; aquf los destinatarios de las ofertas no tienen necesidad alguna de contestar. Todas las excepciones tienen naturaleza esencialmente positiva, y no se las debe ex tender nunca por via de analogia. Eliminada entonces la aplicacion de las excepciones legales a la hipo tesis que comentamos, debemos estar a la “regia general” plasrhada en el art. 919, en el sentido de que el silencio en si no es manifestation de voluntad, ni positiva ni negativa; no rige el adagio segun el cual “el que calla otorga” (desde el punto de vista legal, el que calle ni otorga ni niega), o como lo dirfa acertadamente A. Castex: “La regia es muy simple: el silencio no significa ni si ni no”, aunque, como acota agudamente L. Olaciregui, responde a una decision interna del sujeto silente, “que se traduce en una no modification del mundo exterior”. Dada la solution legal, surge evidente la ilegitimidad de la pretension de tener por vinculada forzadamente a la persona que guarda silencio ante una oferta. Es mas: el caso que consideramos ha sido expresamente dado como ejemplo, por el propio Savigny, fuente de nuestra norma. Dice Savigny: “Si, pues, algunomepresentaun contrato ymanifiesta que tomara mi silencio como aquiescencia, yo no me obligo, porque ninguno tiene el derecho, cuando yo no lo consiento. de obligarme (forzarme) a una contestation positiva” . *

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Por todo lo expuesto, estimamos que la pretension de ciertas empresas comerciales o financieras, de vincular forzadamente a desprevenidos y silentes destinatarios con sus ofertas, es ilegitima, y dada la generalization abusiva de estas pseudo vinculaciones, es ya oportuno que las autoridades pongan freno a la situation, ya sea a traves de precisas disposiciones legales prohibitivas o mediante el accionar del Ministerio Publico, provocando la decision de lajusticia.

TRAFICO DE CLIENTELA (Acto jurfdico de objeto inmoral) A fines del ano 1990, declaraciones publicas de un dirigente sindical y entonces alto funcionario nacional, causaron el rechazo moral de lasociedad argentina, lo que motivo la redaccion de esta nota, vinculada con el tema de los actos jurfdicos de contenido inmoral. No nos referiremos a las expresiones que descartaban la cultura del trabajo, de gran repercusion publica, sino especfficamente a las declaraciones vinculadas con la participation de terceros no profesionales en los honorarios de los abogados, mediante el aporte o trafico de clientela, lo que resulta de interes fundamental para los abogados por el marco etico que debe encuadrar el ejercicio de nuestra profesion y por la invalidez resultante de estas asociaciones de intereses. Las manifestaciones del dirigente, en lo pertinente a esta nota, habrfan sido las siguientes: “El dirigente sindical no tiene necesidad de meter la mano en la lata, porque la sola posibilidad de manejar una organization le posibilita tener otros ingresos de estudios jurfdicos y contables”, agregando haber utilizado su condition de dirigente sindical “para desviar juicios laborales a estudios jurfdicos. Por eso cobran honorarios. Y de esos honorarios tiene que dejar algo para el sindicato...” (diario El Clarin, 22 de noviembre de 1990). Deacuerdoa lo dispues to por el art. 953, Cod. Civ., lajusticiapuedeinvalidar un acto, aunque no este prohibido especfficamente por ninguna ley, si su contenido afecta las “buenas costumbres”, expresion equivalente a moral de las costumbres o moral publica, o sea, que el concepto se identifica con la moral. El art. 953 es una norma jurfdica de contenido fecundo, de la que hecho mano lajurisprudencia para receptar figuras jurfdicas como el abuso del derecho, lesion, imprevision, cuando todavfa no habfan sido legisladas por la ley 17.711/1968. Como lo afirmaba Rezzonico es un principio generico tutelar de la moral, pleno de posibilidades de aplicacion, de proyecciones incalculables sobre la validez de los actos jurfdicos, que permite integrar el derecho positive con laetica, salvaguardando valores fundamentals de la sociedad. Pero, ya en la aplicacion concreta de la norma, cabe preguntarse ^como puede un juez determinar si un acto es moral o inmoral?, ^que es la moral?

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>e trata de una notion fluida, imprecisa. En nuestra catedra nos sumamos a juienes sostienen un criterio eclectico para definirla, atendiendo por una >arte a los principios superiores de la moral cristiana, conocidos y practicalos por nuestra comunidad; y por la otra al criterio sociologico (moral media le un pueblo en un momento dado), ya que los jueces deben amoldarse a los labitos y creencias mutables del cuerpo social. A veces la moral media de m pueblo en un momento dado, pleno de corruption, no es util para el juez, [uien de serposible deber hacer jugar el concepto mas absoluto y menos vaiable de la moral cristiana; y en otras hipotesis, como la moral evoluciona n el curso del tiempo, la moral cristiana puede resultar un concepto demaiado generico para el caso concreto a resolverse, por lo que el juez echara lano del criterio sociologico, porque es indudable que la moral cambia en is distintas epocas. La doctrina nos recuerda que en un tiempo fue consideado inmoral el seguro de vida, el prestamo a interes, el contrato de claque hasta el combate de boxeo. En consecuencia, sera el juez quien debera maejar estos criterios en cada caso particular. Planiol — citado por A. Casix— consideraba a la facultad otorgada por el art. 953 como “una de las las temibles de que estan investidos los jueces, ya que puede caer en manos e moralistas demasiado rigidos o de espfritus sectarios”. Es evidente que el lez no debe seguir el criterio de ciertos grupos minoritarios fuertemente jstrictivos especialmente para juzgar eticamente las conductas juveniles ue se apartan de un determinado “orden social establecido”. Pero a la inveri, el caso puede caer tambien en manos de jueces desaprensivos, livianos i la exigencia de principios eticos, lo que puede resultar igualmente nocivo ara la moral publica. Aplicando estos conceptos al caso que motiva esta nota, estimamos ae el convenio por el que se reconoce participation en los honorarios del ?ogado a quien le lleva asuntos profesionales (y maxime si para ello apro5cha de su condition de dirigente gremial), implica un acto juridico de obto inmoral y por lo tanto de nulidad absoluta por vulnerar la estructura etii del orden juridico. Algunos autores enmarcan la situation en la figura llamada “venta de imo” o de influencias, condenada por la moral. El origen de esta designaon se encuentra en el Derecho Romano, y segun refiere Orgaz (LL, 58i>3), bajo el reinado de A. Severo, uno de sus amigos, abusando de su vinilacion con el emperador, vendia favores de este. El emperador lo supo, y >ndend al impostor a morir ahogado por el humo de una pira verde, mienas el pregon repetfa en alta voz: fumus punitur, quifumus vendidit. El ven d o r de humo es un personaje influyente que vende su “cuna” y con el preo que exige convierte en inmoral la actividad. Con la venta de influencia alude generalmente a contratos vinculados a^a funcion publica, a obliga-

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ciones contrafdas frente a un funcionario para que realice o se abstenga de realizar un acto referente a su cargo, aunque el concepto puede extenderse a quienes se aprovechan lucrativamente de sus funciones gremiales para desviar u orientar la clientela a un determinado estudio jundico. El hecho de poner precio a la mera influencia personal en el sindicato, mediante la cual se proporciona clientela a un abogado, es de por si repugnante a las buenas costumbres, pues el aporte del dirigente no traduce una cooperation real que de eficacia a la responsabilidad del profesional; ni siquieraexiste un trabajo personal para conseguirla clientela, concentrada automaticamente en el sindicato. Asi lo ha entendido la jurisprudencia natio nal desde antiguo, aplicando los arts. 953 y 1650, Cod. Civ. (JA, 36-43 con excelente nota de Gonzalez Sabathe; 52-465 con nota crftica de F. Legon). La singular position tomada por Legon en el fallo citado precedentemente —que no compartimos— se basa principal mente en que el pacto de clientela no estaba prohibido y es bastante comun, por lo que no serfa inmo ral, aplicando asi con exclusividad el criterio sociologico de la moral. Pero si bien estimamos que el juez no debe erigirse en censor o maestro de cos tumbres, tampoco debe ser un mero fiscalizador de las costumbres ambientes, y resulta claro que la intromision bastarda en los honorarios del aboga do, origina repulsa, por subvertir el mantenimiento de un orden etico. No porque la corruptela tenga vigencia historica debe ser aceptada, sino por el contrario, depurada. Actualmente existe una razon legal —que no existfa en la epoca de la nota de Legon— en las leyes que reglamentan el ejercicio de la abogacia, las que desaprueban eticamente la situation humillante del abogado que celebra un convenio con terceros no profesionales, a fin de que estos le proporcionen pleitos, para dividirse los honorarios. La ley nacional 23.187/1985 (art. 10) y el Codigo de Etica National (art. 17) prohfben utilizar gestores o intermediariesi para captar clientes. En la Provincia de Salta, nuestro excelente Codigo de Etica, contenido en la ley 5412/1979 que reglamenta el ejercicio profesional de los abogados y procuradores en Salta, contempla especificamente el caso al disponer en su art. 50, inc. b) que el profesional “no debe procurarse clientela por medios incom patibles con la dignidad profesional, ni requerir a terceras personas o inter mediaries remunerados o no, para obtener asuntos”, agregando en el inc. c) que “tampoco puede celebrar contratos de sociedad profesional con perso nas que no sean a su vez profesionales universitarios”. Es evidente entonces que no solo por intrfnsecas razones de orden mo ral, sino tambien por expresas normas legales que excluyen de la especulacion la representacion de los litigantes, seran nulos los actos que impliquen el trafico de cliente.

“INVESTIDURA PLAUSIBLE” Un legislador provincial solicito “jury de enjuiciamiento” contra dos magistrados saltenos, invocando que habrian sido nombrados sin reunir re quisites exigidos por la Constitution provincial, cuy o art. 150 exige para ser juez de Corte o de Camara, acreditar diez anos en el ejercicio de la profesion de abogado, de la magistratura o del Ministerio Publico, por lo que no se deberia computar —segun su criterio-— el tiempo en que se desempenaron como Secretarios de'los tribunales, con Io que, en los casos aludidos, no alcanzarian a cumplir el requisite de antigiiedad exigido por nuestra Carta Magna. Sin perjuicio de no compartir la interpretation literal y de resultados notoriamente injustos que de las normas constitucionales realiza, no es este el tema que motiva la presente nota, sino las declaraciones que realizo el le gislador sobre la invalidez de las resoluciones que dicten los citados magis trados, para el caso de que se declarara la nulidad de los nombramientos. A1 respecto, estimo que existe un grave error jurfdico en las conclusiones del le gislador, y como el tema se vincula con mi catedra, el interes que motiva este comentario persigue una mision puramente docente, sin connotaciones politicas, con la sola finalidad didactica de evitar confusiones en la interpreta cion del regimen jurfdico de los instrumentos publicos. Las m anifestation^ del legislador en lo atinente al tema en analisis, luego de colocarse en la hipotesis de que se anularan los nombramientos, fueron las siguientes: “/,Que sucedera entonces? Sucedera que todas las resoluciones, autos o simples decretos producidos por estos jueces seran nulos, de nulidad absoluta e insanables”. Mas adelante afirma que no habra seguridad jurfdica para los ciudadanos y la sociedad, y que los jueces nombrados sin los atributos formales para el cargo, seran.responsables de ias indemnizaciones que ellos hubieren ordenado pagar, que —reitero— "seran nulas” (Diario El Tribuno, 12 de febrero de 1991). Por aplicacion analogica del art. 979, inc. 4°, Cod. Civ. y adoptando el criterio amplio, son instrumentos publicos todas las actuaciones judiciales que lievan la firma de los jueces o secretarios, siempre que se hayan llenado las demas formalidades legales. Como lo senala B. Boggero, el oficial pu

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blico —elemento esencial que hace al concepto de instrumento publico— puede ser un magistrado o funcionario judicial, administrativo, legislativo, notarial o de naturaleza asimilable; basta que tengan potestadpara autorizar instrumentos publicos (OMEBA, t. XVI-213). La cuestion entonces, sobre la validez o invalidez de las resoluciones emanadas de jueces mal nombrados, por no reunir las condiciones (de edad, antigiiedad, titulo habilitante, ciudadama, etc.) exigidas por las Constituciones o las leyes, se vincula con la “capacidad” que debe tener el oficial publico o magistrado, como requisito de validez de los instrumentos publicos. No debe confundirse la nulidad del “nombramiento ” con la nulidadde los “instrumentos publicos ” autorizados por el magistrado mal nombrado. El nombramiento hecho sin que el designado tenga los requisitos legales que lo califiquen para el cargo, sera nulo. En principio, y quizas de aquf de rive la confusion del legislador, la consecuencia ortodoxa de un nombra miento nulo, serfa la nulidad de los instrumentos publicos otorgados por el funcionario mal nombrado. Pero precisamente para evitar los peligros de tal consecuencia para los destinatarios de los servicios publicos, el Codigo Ci vil, en su art. 982, consagra lo que Spota llama doctrina de la “investidura plausible” que sacrifica la ortodoxia de tal consecuencia, en aras de la seguridad de los administrados (Orelle, Jose M., Codigo Civil Anotado, Belluscio-Zannoni, T. 4-502/503). El art. 982, Cod. Civ., dispone: “La falta en la persona del oficial pu blico, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el caracter de instrumentos publicos”. La solution de la norma, que segun Salvat tiene ca racter traditional, ha tenido favorable opinion de la unanimidad de la doc trina. Su correcta y pacifica interpretacion indica que el oficial publico cumplira con el requisito de la “capacidad”, si es nombrado por autori dad competente y puesto en posesion de sus funciones, o sea en ejercicio efectivo de su investidura. Una vez puesto en funciones (y no concurriendo ninguna de las inhabilidades prescriptas en el art. 985), son validos todos los instrumentos publicos que realice hasta la notification oficial de la cesacion de sus funciones. En consecuencia, como ensena Spota, aunque la investi dura sea “irregular”, es “plausible”, porque brinda a todos la apariencia jurfdica de un funcionario de derecho, Quienes comparecen ante el oficial pu blico o juez, por lo general no se hall an en condiciones de conocer el vicio que afecta el acto del nombramiento, ni en la situation de poner remedio a ese estado de cosas, por lo que el legislador adopta una solution prudente al con validar ministerio legis los instrumentos publicos otorgados. Como afirma Borda, no es posible sancionar con la nulidad un acto que emana de quien fue investido por el Estado con la funci#n publica, perjudicando a par

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ticulares inocentes, a quienes se obligarfa a una investigation practicamente imposible de las condiciones personales del funcionario, pues solo asi estarfan seguros de sus derechos. A. Castex senala que el contralor de los requi sites de capacidad para ser designado oficial publico, es deber de los funcionarios superiores que lo designan. Una vez designado, la investidura que le confiere la designation da por sentada su habilidad, sin perjuicio de que si resultare que no reunfa los requisitos legales para ser nombrado, la autoridad que lo designo lo remueva, “pero con efectos hacia el futuro”. Es que la “in vestidura plausible” es independiente de que el funcionario reuna las condi ciones exigidas para ser nombrado. Llambfas da un ejemplo terminante: si un menor o un demente interdicto resultare nombrado (por error o abuso de autoridad), sera incapaz como persona, pero capaz como oficial publico, y “no por esto la actividad cumplida dejara de ser valida, puesto que concurre la capacidad en el oficial publico”. En sus declaraciones, el legislador cita en apoy o de la nulidad de las resoluciones, lo dispuesto por el Codigo Procesal Penal de Salta. Pero cualesquiera fuesen las normas adjetivas provinciales, no podrian entenderse como referidas a la validez o nulidad de los instrumentos publicos o a la ca pacidad como requisito del oficial publico, por tratarse de materia de fondo, propia de la teorfa general de los actos juridicos, legislada en el Codigo Ci vil. Y menos admisibles serfan estas normas provinciales, si su contenido entrara en abierta colision inconstitucional con el sistema legal plasmado en el Codigo Civil. En sintesis: la estimativa jurfdica que se desprende claramente del art. 982, Cod. Civ., es que la apariencia jurfdica que surge de la investidura plau sible frente al publico y terceros interesados, es —como lo precisa Spota— el factor de convalidacion de los actos juridicos, los que son validos porque deben imputarse al mismo Estado. De lo contrario, no se lograrfa el funcionamiento normal y continuo de los servicios publicos, conduciendonos a unainadmisible solution de continuidad en el ordenamiento juridico, que es precisamente lo que alarma erroneamente al legislador provincial, que considera vigente una tesis felizmente no receptada en nuestra legislation.

TERROR AMBIENTAL El tema referido en el tftulo de la presente nota, alude al “terror ambiental” y sus efectos dentro de la teorfa general de los vicios de la voluntad en los hechos y actos juridicos, punto que fuera incorporado al reciente programa de estudios de “Derecho Civil. Parte General” que redactaramos para la Universidad Catolica de Salta. El termino “terror ambiental” aparece citado en nuestra doctrina nacional, en la obra de Brebbia, R., Hechos y Actos Juridicos, 1-454,1979, autor que senala haberlo tornado del tratadista espanol De Castro y Bravo, F. (El Negocio Juridico, 1967), quien se referia a ciertos contratos celebrados du rante la guerra civil espanola que fueran posteriormente impugnados, aunque sin fortuna, invocandose el estado de peligro y temor generalizado que afectaba la libre expresion de la libertad. Actualmente se observa en nuestra doctrina la incorporation sintetica del punto a las obras generales de dere cho civil, ya sea empleando la denomination del rubro o la de “estado de pe ligro generico” como lo hace Cifuentes (Negocio Juridico, 1986, p. 463). En la jurisprudencia nacional, en cambio, el tem a— sin denomination propia— esta inmerso en el tratamiento del vicio de la violencia moral, y en algun caso, al tratar la figura fronteriza del estado de necesidad. Conceptualmente, el “terror ambiental” se refiere a un estado de peligro abstracto y generalizado, originado en revoluciones, guerras y mas comunmente en el terrorismo diseminado, dictaduras o regimenes de fuerza notoriamente arbitrarios que producen en la generalidad de las personas temor, o mas propiamente “terror”, y bajo cuyo influjo se celebra un acto jurfdico. Se diferencia de la violencia moral o “vis compulsiva”, en que esta ul tima figura requiere amenazas concretas que provengan directamente de otras personas, con el fin de forzar la voluntad y lograr el acto que persiguen, debiendo las amenazas reunir los requisitos establecidos en los arts. 937/939, Cod, Civ. En cambio, en la configuration del terror ambiental no es necesaria la existencia de intimidaciones provocadas por la otra parte, sino solo circunstancias externas de peligro, en forma similar al estado de necesidad. Pero a su vez, el terror ambiental se diferencia del estado de necesidad, en que este ultimo implica un estado de peligro “especffico”, donde los factores

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ernos obran individualmente, en determinadas personas: son “sus” apre?s economicos o “sus” urgencias para salvar la vida. Por el contrario, el terror biental es una situation abstracta de peligro generalizado, donde el temor de personas surge de una manera difusa del propio medio ambiente en que se ua prenado de inseguridad, como ocurre con las situaciones polfticas o conciones sociales tenidas de violencia, autoritarismo, arbitrariedad, etc. Tan to la doctrina, como algunos fallos vinculados con el tema (ED, 31; 8-387; 19-309; 22-930) coinciden en sostener pacfficamente como icipio general, que el terror ambiental por si solo, no configura un vicio 'a voluntad, y por lo tanto carece de efectos para tornar anulables los actos idicos celebrados bajo su vigencia, debiendo en todo caso acreditarse enazas concretas de caracter personal, que impliquen fuerza o intimidan, con los requisitos legales de este vicio. La solution es obvia, pues sin juicio de no estar legislado como causal de nulidad en el regimen de los l o s de los actos juridicos o de la voluntad en el Codigo Civil, lo contrario ; llevaria a entronizar la inseguridad jurfdica respecto de infinidad de isacciones privadas y publicas, por el solo hecho de haber sido celebraen un ambiente dominado por la violencia. Es inaceptable la alegacion jue un determinado gobierno constituya in genere un aparato intimidao, con efectos de invalidez de todos los contratos celebrados bajo su un to. Tampoco es idoneo invocar genericamente el aserto indiscriminado ‘no merecer confianza los jueces actuantes en la epoca” en un gobierno ilitario o arbitrario, porque no puede darse por inexistente el Poder Judi, sin afectar el principio de continuidad jurfdica de la Republica. Si la :e se vinculo voluntariamente en determinadas transacciones con las audades entonces gobernantes, las secuelas economicas de aquellas rela tes no podran ser impugnadas en base solo al terror ambiental, sobre todo xistia posibilidad de discutir en juicio cualquier acto intimidatorio, deldo por lo menos intentar en tiempo sus defensas en el ambito judicial, 10 lo ha resuelto la Corte Suprema National (Fallos 250-676; 220-114) icialmente para evitar los efectos de la caducidad de las acciones. Losprincipios generates citados, extrafdos del analisis doctrinario yjurudencial, no significan—a nuestro criterio— restar toda importancia a icidencia que pueda tener el terror ambiental en la voluntad libremente resada y su relation con la violencia. Si bien sera necesario siempre acrer las amenazas personales requeridas por la “vis compulsiva”, el terror )iental sera un factor decisivo en ciertos casos, para caracterizar o agralas amenazas que corporizan la violencia moral. Estimamos —y en esto siste el pretendido aporte de esta nota— que en forma similar a lo que rre con el “temor reverential”, el terror ambiental constituye una cirstancia agravante que hace a la calificacion $e las amenazas (directa o

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indirectas) que los funcionarios de un gobierno arbitrario puedan realizar, las que de no mediar el terror ambiental, podnan ser consideradas insuficientes para la violencia moral. Si bien en el caso del temor reverencial exis te una norma expresa que autoriza esta interpretation, al senalar el art. 940 que no es causa “suficiente” para anular los actos (lo que trasunta un valor coadyuvante para configurar la violencia), el hecho de que el terror ambien tal no este normativamente previsto, en nada impide tenerlo en cuenta como factor importante para valorar la prueba de la gravedad de las amenazas, de la injusticia de la violencia, contribuyendo a mejorar la situation probatoria de la victima, en relation con la inimputabilidad del acto, porque la voluntad del Es tado prepotente o de las bandas terroristas tiende a ser obedecida ante meras sugerencias, por instinto de conservation de su ida o de su patrimonio. En este caso el metus puede evolucionar al terror insuperable, mutilante de la libertad ante la simple amenaza indirecta de denuncias a la autoridad, etc. De lo expuesto surge que la valoracion judicial de las amenazas en el marco del terror ambiental, sera la clave para conducir o no a la nulidad del acto. Todo dependera de probar que la intimidation ejercida en un ambiente de terror fue apta jurfdicamente para restringir la libertad del afectado, merituandose su situation cultural, posibilidades de asesoramiento, grado de impunidad existente para los agentes de la violencia, actos persecutorios, detenciones, amenazas de denuncias, etc. que pudieran hacer imposible la obligation moral de la victima de resistir o defenderse aclarando que la actitud intimidatoria de funcionarios con impunidad, se hace mas odiosa o injusta en un marco de terror ambiental. Es conveniente senalar que si bien el onusprobandi de los vicios de la voluntad esta en general a cargo de quien los invoca, cuando se alega la vio lencia no puede exigirse una prueba directa, pues quien la ejecuta lo hace en forma reservada, oculta, tomando precauciones para evitar que trasciendan las arterias que realiza contra la victima, buscando ponerse a cubierto de todas clases de probanzas para asegurar el designio repudiable perseguido, de dar visos de licitud al acto viciado que la victima se vio constrenida a realizar (LL, 74-376). Y si se resolvio asf cuando la violencia se ejerce en una sociedad gobernada por un Estado de Derecho en pleno funcionamiento, cuando mas lo sera si la violencia se realiza en un ambiente de terror que impone un gobierno dictatorial. Esta circunstancia fortifica el punto de vista que sostenemos, en el sentido de que el terror ambiental —en forma similar al temor reverencial— hace de circunstancia agravante qucfacilita a la victima la prueba de la intimidacion, que generalmente consistira en hechos sutiles o de simples sugerencias que sin el terror ambiental no senan suficientes por si solos para corporizar la “vis compulsiva”, pero que realizada en un am biente de peligro generalizado podrian acreditar la falta de libertad en la ma nifestation de su voluntad, y la consiguiente nulidad del acto.

PRECIO SIMULADO Y LESION Desde antiguo, es practica generalizada en las transacciones inmobiliarias hacer constar un precio muy inferior al real, al solo objeto de reducir el costo de la escrituracion, especialmente en impuestos, no obstante haberse contratado en realidad por un precio superior, equilibrado con los valores de plaza. Luego de la sancion de la ley 17.711 que instituyo la lesion en el art. 954, Cod. Civ., esta simulacion del precio es indudablemente peligrosa para la estabilidad el acto, pues el vendedor de mala fe podra accionar por lesion en base al precio desproporcionadamente menor que figura en la escritura o contrato simulado. Pero este peligro cierto, ha sido exagerado a nuestro criterio, al punto de sostenerse doctrinariamente que el adquirente demandado por lesion no podra siquiera defenderse invocando la simulacion del precio y exhibiendo un posible boleto con el precio real, por tratarse de un caso de simulacion ilfcita, donde la action entre partes esta.vedada expresamente por el art. 959, no tratandose del supuesto de exception previsto en la ultima parte de esta norma, porque la defensa de simulacion (opuesta a la accion de nulidad por lesion), no tenderfa a dejar sin efecto el acto sino a mantenerlo, y en provecho de la parte que la alega (M. Iturraspe, Negocios Simulados, Fraudulentos y Fiduciarios, T. I, p. 75, nota 50 y ps. 171/172, nota 38). No compartimos el criterio citado que conduce a maniatar al adquiren足 te del inmueble en el ejercicio de sus defensas y en su;posibilidad de arrepentimiento de la conducta ilfcita, con deplorables resultados, pues perjudica no solo al Fisco o victima de la simulacion ilfcita, sino tambien a la parte que podrfa arrepentirse con posibilidades de reparar, y solo enriquece al coparticipe de mala fe. Estimamos que la ley otorga las vfas para posibilitar la anulacion de la clausula ficticia y la reparacion de los intereses danados, a costa de los copartfcipes en el acto ilicito, por aplicacion estricta de la doc足 trina de la simulacion relativa parcial y la correcta interpretacion de la ex足 ception conteni da en el art, 959 infine, segun las consideraciones quepasamos a senalar. La excepcion del art. 959 in fine requiere dos condiciones para admitir la accion de simulacion ilfcita entre partes: 1) que la accion tenga por objeto

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dejar sin efecto el acto; y 2) que las partes no puedan obtenerse nin gun beneficio de la anulacion. Como vimos, para el autor citado ninguno de estos re quisites se cumple en el caso del precio ficticio, pues el acto sigue siendo valido, y existe beneficio de la parte que se defiende invocando la simulation. Sin embargo, y respecto del primer requisite, al tratarse en el caso de una simulation relativa partial, que se traduce en una nulidad tambien par tial (art. 1039), debemos interpretar que cuando el art. 1059 in fine expresa “dejar sin efecto el acto” debe entenderse “dejar sin efecto la clausula o elemento simulado”, pues el resto del acto en sus otros elementos es sincero y valido. Una interpretation literal y pedestre de la norma serfa a todas luces improcedente e incompatible con los efectos y naturaleza de la simulation relativa parcial ilfcita, negando la posibilidad de arrepentimiento y repara tion de los efectos ilfcitos cuando la simulation sea solo parcial, y autorizandola cuando la simulation ilfcita sea total, lo que constituina un desproposito legal, que no puede se receptado racionalmente por el interprete. En cuanto al segundo requisite (que las partes no puedan obtener ningun beneficio de la anulacion), se ha senalado con acierto que “mas que la falta de beneficio para el simulador, es la falta de perjuicios para los terceros (Fisco, en este caso) lo que se procura resguardar. Es decir, que para que la exception no resulte inaplicable en la mayorfa de las hipotesis, el requi site debe ser entendido como que de la anulacion debe seguirse provecho para los acreedores o Fisco, sin que importe que algun beneficio tambien re po rte al simulador” (JA, 1982-1-713; Zambelli, M., en ED, 72-803). En el caso del precio ficticio, estimamos que no puede negarse audiencia o legi tim ation al excepcionante que no sdlo intenta dejar sin efecto la clausula aparente arrepintiendose, sino que al ordenarse el pago del impuesto segun el mayor valor real descubierto (con actualizaciones, multas, etc.) se repara al Fisco afectado y se frustra el originario plan ilfcito, rechazando la nueva action por lesion del vendedor de mala fe. La simulation en el precio con el fin de violar la ley, constituye una hi potesis de simulation relativa parcial ilfcita. Ya Rivera, J. C., en sus interesantes comentarios a la ley 17.711, advertfa que salvo Camara, la doctrina national habfa brindado poca atencion a la simulation parcial, y al detenerse sobre el caso del precio ficticio afirma que “la simulation no produce sino la necesidad de que las partes se acomoden al precio real, abonando el im puesto cuyo ingreso se omitio, sin perjuicio del efectivo cumplimiento del acto” (ED, 60-898). Igualmente, Camara expresa que “probado que el pre cio es ficticio, los contratantes deberan ajustarse al precio real, abonando el impuesto y penas correspondientes a su infraction” (Simulation en los Actos Juridicos, ps. 138/139). Y en forma coincidente, Cifuentes senala que en los casos de simulation parcial por p&cio no sincero, “la invalidez de esta

N O TA S DE D O C TR IN A

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parte del acto, en caso de ilicitud, no siempre destruye los aspectos reales del acto, y hay que admitir entre partes que prevalezca la realidad oculta que estaba simulada” (Negocio Juridico, p. 513). Todas estas afirmaciones sobrelos efectos de la nulidad relativa partial por precio ficticio, presuponen la procedencia de la action o defens a de si mulation entre las partes, aunque sea ilicita, encuadrando en la exception del art. 959 in fine. Es que tratandose de una simulation partial de caracter relativo, su de claration opera el desvanecimiento del elemento simulado (precio de laescritura), pero al descubrirse concomitantemente el elemento real oculto (que puede figurar en el boleto u otras pruebas) prevalece este, por ser la real in tention de las partes, sin que circunstancia alguna impida atribuirle plena validez al precio secreto reconocido en la sentencia, la que puede ordenar tambien la reparation del dano fiscal, incluso de oficio, dando intervention al organismo pertinente. Si bien, en principio, no es justo ni etico que los jueces escuchen al que para hacer valer sus derechos debe confesar su propio fraude, debe siempre dejarse una puerta abierta al arrepentimiento — como decia Orgaz— arrepentimiento que supone para ser serio, la reparation del mal causado. En el caso, admitir la legitimation del excepcionante por simulation, da por resultado dejar sin efecto la clausula ficticia para beneficiar al perjudicado o presunto danado (Fisco) y no para consumar el designio ilicito buscado, evitando a la vez que se consagre la inmoralidad de la parte que invoca de mala fe haber sido lesionada. La solution contraria, al propugnar el triunfo de la demanda por lesion sin defensa posible, lleva a la corruption del pretendido lesionado, que se beneficia por partida doble: pagan a menos impuesto, sin reparation ulterior y obtendrfa un plus injusto en el precio de la venta o —lo que es peor— la nulidad del acto total. Finalmente, advertimos que el peligro de fijar precios bajos en las escrituras, toma mayor gravedad desde la position doctrinaria de M. Iturraspe respecto de la prueba de lesion, que tampoco compartimos. En efecto, este autor, siguiendo a parte de la doctrina nacional (Borda, Spota, Castex, Cifuentes, etc.) estima que, demostrada la desproporcion evidente de las prestaciones (elemento objetivo de la lesion), se presume legalmente no solo la explotacion (elemento subjetivo del lesionante), sino tambien el estado de necesidad o ligereza o inexperiencia (elemento subjetivo del lesionado o victima). Por el contrario, otra lrnea doctrinaria (M. de Espanes, Llambfas, Rivera, etc.) estima que el actor o presunta victima debe acreditar no solo la desproporcion en las prestaciones sino tambien alguno de los estados (nece sidad, ligereza o inexperiencia) en que ella misma se encontraba, pues la presunci6n legal solo alcanza a la “explotacion”. Adherimos a esta ultima

BE N JA M IN PfiREZ

osicion, hoy triunfante en la jurisprudencia nacional (ver fallos cit. en ED, 10-162), pues el estado de inferioridad hace a circunstancias facticas de la ropia vfctima, mas dociles a la prueba del actor que a la negativa del lesioante, y en ei caso que consideramos surge claramente la conveniencia de su plication para evitar que triunfe la parte que acciona falsamente por lesion.

EXCEPCION DE NULIDAD

El art. 1058 bis, Cod. Civ., incorporado por la ley 17.711, expresa: “La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por via de ac tion o exception”. A esta ultima forma de oponer la nulidad (como defensa) nos referiremos en esta nota, destacando fundamental mente las diferencias practicas que ofrece respecto de la alegacion de la nulidad por via de action (demanda o reconvention). La exception de nulidad a que se refiere la norma citada, conceptualmente debe ser entendida descartando toda connotation procesal, es decir, no en el sentido de exception dilatoria de previo y especial pronunciamiento, sino como “exception perentoria, sustancial o defensa de fondo”, que hace a la sine actione agit y que debe resolverse en la sentencia final, porque afecta al derecho invocado por el actor. O sea, que la exception de nulidad, de prosperar, implicarfa para los actores la falta de action para exigir las prestaciones. Esta exception solo es posible invocarla cuando el acto que adolece de invalidez no ha sido cumplido todavia y la parte contraria solicita el amparo de la justicia para ejecutarlo. En estas condiciones, el que invoca la excep tion no persigue propiamente la declaracion expresa de nulidad, sino que, con su position puramente defensiva, pretende el rechazo de la demanda, aunque la destruction de la eficacia de la action deriva del reconocimiento implicito de la invalidez del acto. En cambio, se hara necesaria lareconvencion (via de action) cuando ademas del rechazo de la demanda, se persiga una sentencia de condena contra el actor, como una consecuencia de la de claracion de nulidad (ED, 92-165). Desde una perspectivaprocesal, la exception de nulidad debeplantearse como defensa de fondo, dentro del plazo para contestar la demanda, correrse traslado de la exception a la parte contraria y eventualmente abrirse a prueba, pues no obstante tratarse de una via meramente defensiva, es necesario no afectar la legitima defensa y el principio de congruencia (coherencia entre las peticiones iniciales del proceso y la sentencia). Al respecto se ha resuelto que el propio excepcionante debe preocuparse de que la ex ception se sustancie, para evitar la clausura de la posibilidad de que su articulo sea materia de debate (ED, 88-553).

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B E N J A M I N I ’ B K l iZ

No es necesario el empleo de formulas sacramentales para introducir en la litis la defensa, ni mencionar expresamente la palabra “excepcion”. Y asf, si se invoca un vicio concreto del acto que desemboca en la nulidad, corresponde interpretar iura novit curia que se opuso excepcional de nulidad (ED, 16-343; LL, 1978-B-312), solution que nos parece correcta, pues en esta materia el excesivo formalismo puede importar la frustration de una legitima defensa, articulada oportunamente y sustanciada con todas las garantfas del proceso (LL, 118-440). Alegar la nulidad por via de excepcion ofrece ciertas ventajas respecto de la alegacion por via de action. En esta nota, agrupamos cuatro aspectos diferenciales, consagrados por doctrina y jurisprudencia predominante, cuyo conocimiento esquematico estimamos de utilidad para el ejercicio abogadil y que mencionamos a continuation: 1) Si se estima que la action de la contraria se funda en un acto afectado de nulidad, no sera necesario reconvenir por nulidad (lo que obligarfa al pago de tasas de justicia, previsionales, etc.), sino que sera suficiente defenderse con la excepcion de nulidad. ahorrandose de abonarlas. Este punto de vista fiscal es el unico argumento al que alude Borda para justificar el art. 1058 bis. 2) La nulidad absoluta no puede ser alegada por via de action por la parte torpe, o sea, la que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba (art. 1047). En cambio, si lo hace por via de excep cion, la nulidad puede ser pedida incluso por la parte torpe, porque como el acto no ha sido aun ejecutado, ya no estarfa fundando un derecho en su propia torpeza, sino conservando una situation legitima preexistente. 3) Cuando la nulidad se ejerce por via de action, debe dirigirse contra todos los autores del acto cuya nulidad se pide (litis consorcio necesario pasivo). En cambio, por via de excepcion ello no es necesario, bastando en principio defenderse contestando solo a quienes hubieran demandado la ejecucion del acto, ya que la sentencia no debe declarar la nulidad, sino la falta de legitimation activa del actor, bastando entonces la sola presencia del excepcionante y del actor que fundandose en el negocio nulo, pretende ser titular del derecho. Se advierte, sin embargo, que de ser posible, es conveniente citar a todos los que participaron en el acto, para que les alcancen los efectos de la cosa juzgada. 4) Finalmente, mientras la nulidad relativa opuesta por via de action prescribe, la excepcion de nulidad es imprescriptible. Esta diferencia constituye, quizas, la ventaja mas importante de alegar la nulidad por via de ex ception. Se ha senalado que la excepcion como defensa no debe tener lfmites de tiempo, pues corresponde a un estado perpetuo, porque mientras la otra parte pertenezca inactiva, no hay motivo para que el interesado actue.

INDICE GENERAL

C a p it u lo I

LA RELACION JURIDICA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Derecho subjetivo.............................................................................................................. Interes legftimo................................................................................................................... Intereses difusos................................................................................................................ Teona del abuso del derecho.......................................................................................... Efectos.................................................................................................................................. Doctrina de los actos propios......................................................................................... La apariencia jurfdica....................................................................................................... Derecho Civil. Concepto y contenido..........................................................................

M 12 13 14 15 17 18 19

9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Codigo Civil argentino..................................................................................................... Fuentes................................................................................................................................. M etodo.................................................................................................................................. Valor de las notas.............................................................................................................. Las reformas....................................................................................................................... La ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia..................................................... Leyes no publicadas......................................................................................................... Irretroactividad................................................................................................................... Modo de contar los intervalos delD erecho...............................................................

20 21 22 22 23 23 24 25 28

Gufas de estudio...............................................................................................................................

C a p i t u l o II

PERSONAS

2. 3. 4. 5.

Especies............................................................................................................................... Personas ffsicas: comienzo dela personalidad........................................................... Personas por nacer. Caracter.......................................................................................... Capacidad............................................................................................................................

36 38 38 39

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IN D IC E G EN E R A L

6. Representation....................................................... 7. Conception............................................................. 8. Determination........................................................ 9. CarScter de los plazos.............................................. 10. Embarazo y parto: medidas de seguridad ............... 11. Nacimiento: condiciones. 12. Viabilidad...................... 13. Mellizos....................................................... .................. 14. Inscription: plazo..................... i........ ................. ;..... 15. Prueba............................................................................. 16. Prueba supietoria. Juicio de inscription de nacimiento..... 17. Fecundation asistida. Clases „ .................................... 18. Gametos humanos. Naturaleza juridica............................ 19. Fecundation extracorporal. Comienzo de la personalidad Gutas de estudio.....................

40 41 42 42 43 44 46 46 47 48 49 50 51 52 55

C apitulo lU ATRIBUTO S D E X A PERSO NA LIDA D Caracteres...................................................................................................................... Nombre. Naturaleza juridica..................................................................................... > 3 . Nombre. Caracteres............................. ^...................................................................... M. Nombre propio ............................................................................... ............................ 5. A pellido................................................................... .... 6. Cambio. Adicion y supresion................................................................................. . a) Cam bio.............................................................................................................. ............ v»b) A dicion.......................................................................................................................... :‘c) Supresion......................................................................................... ..... Protection juridica............................................................................................................ a) Accion de reconocimiento o de reclamation del nombre.... ........... ..... b) Accion de impugnaci6n o contestaci6n o usurpation del nom bre.................. c) Accion de defensa del buen nombre o de supresion (art. 21, segunda parte) Sobrenombre. Seuddnimo. Tftulos nobiliarios.............................. — .....................

A2.

•^9.

Domicilio. C oncepto............................................................ .......................................... 10. Clasificacidn...................................................................................................................... -11. Dom icilio general. Caracteres .............................. *--------------"KL E fectos................................................................................................................ ............... Dom icilio legal.............................. .................. :............ < 14- Dom icilio real................................................................. J15V Domicilio especial...,-................................................ .... 16 Estado civil. Concepto..................................................

Prueba................................................................ ...'...... 18. Las partidas: validez de su con ten id o ...................... 19. Nulidad y rectification ................................. #*.. 20 . Pruebas supletorias........................ 17

57 57 58 58 61 63 63 64 64 65 65 66 66

68: 68 68 69 69 71 73 74 75 75 76 76

INDICE G EN E R A L

21. Posesion de estado........................................................... 22. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas .... 23. Registro Nacional de las Personas................................................................ Ginas de estudio............................................................................................. ^.........

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77 78 79 80

CAPrruLO IV CAPACIDAD i....................... 1. Caracteres........................................................ 2. Incapacidad de derecho y de hecho............................................. -....... 3. Incapacidad absoluta y relativa...................................................................... 4. Protection de los incapaces. Medidas.......................................................... 5. Sistemas.......................................................................... 6. Ministerio de Menores ..................................................................... 7. El Patronato................................................................................................... 8. Eliminacion de privilegios ..........................................<....................... 9. Menores. Categorfas del Cddigo ...................................................... 10. Importancia ;.... 11. Actos que pueden realizar segtin las edades................................................... 12. Menores con tftulo profesional...................................................................... 13. Capacidad comercial ..................................................... 14. Sancion de los actos obrados con incapacidad............................................... 15. Cesaci6n de la incapacidad de los menores............................... 16. Mayorfa de edad ........................................................... 17. Emancipation. Concepto. Clases ............. 18. Emancipation por matrimonio .......................................................... 19. Emancipation por habitation de edad.......................................... 20. Capacidad del menor emantipado................ 21. Prohibiciones absolutas ......................................................................... 22. Prohibicion relativa............................................................... Guias de estudio.........................................................................................................

83 83 85 86 86 87 88 89 89 90 91 93 94 95 95 95 96 96 98 100 100 101 103

Capitulo V. DEMENTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Concepto....................................................................................................... 107 Requisitos............................ 109 Juicio de insania. Procedimiento.................................................................... 111 Internacion............ !..................... 114 Intervalos lutidos ...................................................................... :...... C .115 Actos anteriores y posteriores a la declaracion de demencia.......................... 116 Fallecimiento del insano................................................ ....... ........................ ! 17 Cesacion de la incapacidad...................... ; 118

9. C osajuzgada..................................:...................

119

IN D IC E G EN E R A L

10. Sordomudos. Concepto................................................................................ 11. Condition jundica ................................. 12. Procedimiento..................................................... ^......................................... 13. Penados........................................................................................................ 14. Religiosos.................................................................................................... 15. Quebrados o fallidos....................... :....... :.............................................. 16. Lamujer...................................................................................................... 17. Irihabilitados................................................................................................. 18. Enumeration legal........................................................................................ 19. Condi cion jundica........................................................................................ 20. Actos anteriores a la inhabilitacion............................................................... 21. Actos posteriores.......................................................................................... 22. Curador........................................................................................................ 23. Procedimiento .................................................................................. mas de estudio........................................................................................................

119 121 122 123 124 125 126 127 128 131 132 133 133 134 136

CAPfrULO VI DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 1. Concepto....,.................................................................................................. 2. Caracteres.................................................................................................... 3. Derecho a la vida......................................................................................... 4. Derecho a la libertad.......................................................... 5. Derecho a no ser discriminado................ 6. Integridad corporal o ffsica............................................................................ 7. Partes renovables.......................................................................... :................ 8. El cadaver.................................................................................................... 9. Trasplante de organos.................................................................................... 10. Integridad moral o espiritual. Derecho al honor.............................................. 11. Derecho a la intimidad................................................................................. 12. Derecho a la imagen..................................................................................... 13. Habeas data...........................................................................!........................ 14. Derecho de rectificationorespuesta............................... nasde estudio.....................................................

139 140 141 143 144 145 147 148 149 151 152 154 155 158 161

CAPfrULO VII MUERTE NATURAL Y CIVIL 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Inscription: plazo......................................................................................... Prueba.......................................................................................................... Prueba supletoria. Juicio de inscription de fallecimiento................................ Desaparicidn del cadaver.............................................................................. Teorfa de los conmorientes........................................................................... & Efectos de la muerte conrelationa los derechos ........................................

166 166 166 167 168 169

IN D IC E G ENERAL

7. Ausencia simple o declarada. Concepto......................................................... 8. Requisitos...................................................................................................... 9. Procedimiento................................................................................................ 10. Curador......................................................................................................... 11. Capacidad del ausente declarado................................................................... 12. Presunci6n de fallecimiento. Concepto........................................................... 13. Casos ........................................................................................................... 14. Dfa presuntivo de fallecimiento. Importancia................................................. 15. Procedimiento................................................................................................ 16. Efectos de la declaracion de fallecimiento presunto........................................ 17. En el matrimonio........................................................................................... 18. Enlosbienes.................................................................................................. 19. Periodo de prenotacidn.......................................................... 20. Perfodo defmitivo....................................................................... 21. Reaparicion del ausente.................................................................................. 22. Petition de herencia....................................................................................... Gufas de estudio.........................................................................................................

489

170 171 171 173 173 174 175 176 177 179 179 181 182 183 184 186 188

CAPrruLO VIII PERSONAS JURIDtCAS. NATURALEZA JURIDICA 1. Gasification............................................................................................. 2. Asociaciones: la entidad y sus miembros....................................................... 3. Fundaciones: caracteres diferenciales............................................................. 4. Sociedades y otras entidades.......................................................................... 5. Simples asociaciones........................................................................ 6. Personas jurfdicas extranjeras........................................................................ 7. Independencia. Capacidad. Responsabilidad.................................................. 8. Independencia de personalidad...................................................................... 9. Teorfa de la penetration................................................................................. 10. Capacidad...................................................................................................... 11. Responsabilidad contractual........................................................................... 12. Responsabilidad extracontractual.................................................................. 13. Responsabilidad penal.................................................................................... 14. Personas jundicas privadas. Personena: requisitos......................................... 15. Comienzo de la existencia.............................................................................. 16. Extincion....................................................................................................... 17. Destino del patrimonio................................................................................... 18. Recursos judiciales........................................................................................ Guias de e s tu d io .....................................................................................................

194 196 199 201 202 204 204 205 205 206 208 209 210 211 212 213 213 214 216

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fN D IC E G ENERAL

CapItulo IX EL PATRIMONIO 221 1. Concepto........................................................................................................ 2. Teonas...................................................................................... 221 223 3. Derechos patrimoniales............................................................................. / 4. El patrimonio como garantfa de los acreedores.............................................. 225 J 5. Acciones patrimoniales......................................................................... 225 n 6. Acciones preventivas..................................................................................... 226 I 7. Clases de acreedores..................................................... 226 8. Bienes excluidos de la garantfa comun.......................................................... 227 9. Bienes y cosas. Conceptos.......................................................................... 229 10. Clasificacion. Muebles e inmuebles.............................................................. 230 11. Fungibles y no fungibles................................................................................ 232 12. Consumables y no consumibles.....................................................................~ 233 13. Divisibles e indivisibles.................................................................................... 233 14. Principales y accesorias.................................................................................. 233 15. Frutos y productos......................................................................................... 234 16. Dentro y fuera del comercio........................................................................... 234 17. Las cosas con relation a las personas............................................. ;.............. 235 235 18. Bienes del Estado.......................................................................................... a) Bienes ptiblicos.......................................................................................... 235 b) Bienes del dominio privado................................................. 236 236 19. Bienes municipals............................................................... 20. Bienes de la Iglesia Catolica........................................................ 237 21. Iglesias nocatolicas....:.................................................... 237 22. Bienes particulares.............................................................. 237 23. Cosas susceptibles de apropiacion privada..................................................... 238 Gufas de estudio......................................................................................................... 239 Capitulo X HECHOS JUREDICOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Concepto........................................................................................................ Clasificacion............................................................... Actos voluntarios. Condiciones intemas.................................... Condition externa................ Formas de manifestation de la voluntad...........................................................â&#x20AC;˘ El silencio...................................................................................................... Teonas sobre el predominio de los elementos Sistema del Codigo........................................................................................ Imputabilidad. Actos voluntarios................................................................... Regia general................................................................................................. Consecuencias inmediatas........................... *

243 244 246 249 250 251. 252 253 254 255 255

INDICE G ENERAL

12. Consecuencias mediatas.................................................................. 13. Consecuencias casuales.......................................................................... 14. Consecuencias remotas.................................................................................. 15. Actos invohintarios........................................................................... 16. Regia general................................................................................................. < 17. Excepciones........................................................................................ .......... 18. Hechos ilfcitos............................................................................................... 19. Elementos.................................................................................... 20. Clasificacidn.................................................................................................. 21. Efectos. Diferencias...................................................... .............................. 22. Ilfcito civil y penai. Diferenciation................................................................. Gufas de estudio........................................................................................................

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256 256 257 257 258 25 8 260 260 261 261 262 263

Capitulo XI ACTOS JURIDICOS 1. Definition.............................................................................................................267 2. Caracteres...................................................................................................... 267 3. Clasificaciones. Importancia.......................................................................... 267 4. Elementos................. 271 5. La causa final................................................................................................. 271 6. Requisitos de validez...................................................................................... 273 7. Interpretation de los actos juridicos......................................................... 276 8. Efecto relativo de los actos juridicos. Principio general................................... 277 9. Limitaciones....................................................................................... 277 10. Sucesores. Extension de la transmisiOn.................................................... 279 ............................................................................... 279 11. La representation 12. Actos susceptibies de representation...................................... *...... 280 13. Modalidad de los actos juridicos.................................................................... 281 14. Condition...................................................................................................... 281 15. Plazo............................................................................................... 283 16. Cargo....................................................................................................... 285 Gufas de estudio......................................................................................................... 287 Capitulo XII FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS. REGLA GENERAL 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7

Clasificaciones.......................................... .'................................................... La forma y la prueba............................................i......................................... Autonomia del instrumento...................................................................... :..... Instrumentos publicos.............................. Enumeration legal................................... Requisitos de validez................................ Efectos de su inobservancia.....................

291 293 294 294 295 297 299

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I n d ic e

gen eral

8. Fuerza probatoria de su contenido.................................................................. 300 9. Escrituras publicas..............................................;........................ ;.............. 302 10. Requisitos................................................................................................ 302 11. Causas de nulidad......................................................................................... 303 12. Copias.................................................................................. 304 13. Protocolizacitfn.................................................................................. ;.... 305 14. Organization del notariado en Salta.............................................................. 306 15. Instrumentos privados ........ 307 16. Formalidades................................................................................ :.......... 307 17. Firma............................................................................................... 307 18. Doble ejemplar.............................................................. !.............. 309 19. Fechatierta.......................................................................................................... 310 20. Fuerza probatoria. Comparacion con los instrumentos publicos..................... 311 21. Firma en bianco.................................. 312 22. Cartas misivas............................................................................................... 314 315 23. Instrumentos particulares no firmados........................................................... Gufas de estudio......................................................................................................... 317 Capitulo XIII VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS 1. Concepto....................................................................................................... 321 2. Prueba........................................................................................................... 321 3. Prescription.................................................;................................................. 322 4. Error. Requisitos........................................................................................... 322 5. Error accidental............................................................................................ 326 6. Error de derecho.......................................................................... 326 7. Dolo. Diversas acepciones...............................................;.......................... 327 328 8. Relation entre el dolo y el error...................................................... 9. Requisitos...........................................................'.......................................... 329 330 10. Efectos......................................................................................................... 11. Dolo incidental............................................................................................. 330 12. Dolo de un tercero......................................................................................... 331 13. Violencia. Clases.......................................................................................... 331 14. Violencia moral. Requisitos........................................... 332 15. Efectos........................................................................... '........ 333 16. Violencia incidental....................................................................................... 333 17. Violencia ejercida por terceros....................................................................... 334 18. Temor reverential........................................................................................ 334 19. Estado de necesidad............................................................................................. 334 20. Terror ambiental..................................................................................... 4.... 335 Guias de estudio ......................................... ;... 337

1ND1CE G ENERAL

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Capitulo XIV VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS 1. Prueba......................................................................................... 2. Simulation. Concepto.................................................................. 3. Clases........................................................................................... 4. Action de simulation. Naturaleza jundica............................... i.... 5. Accion entre las partes. Procedencia............................................. 6. Prueba.......................................................................................... 7. Efectos........................................................................................ . 8. Accion de simulation por terceros. Procedencia............................ 9. Prueba......................................................................................... 10. Efectos........................................................................................ 11. Subadquirente............................................ ................................. 12. Prescription................................................................................. 13. Fraude. Concepto........................................................................ 14. Accion revocatoria. Requisitos.................................................... . 15. Actos gratuitos............................................................................. 16. Actos onerosos............................................................................ 17. Subadquirente.............................................................................. . 18. Titulares de la action.................................................................... 19. Actos que pueden ser revocados.................................................. 20. Efectos........................................................................................ 21. Prescription................................................................................. 22. Comparaci6n con la accion de simulation.................................... 23. Fraude a la ley.................................. ;............:............................. 24. Lesion. Concepto......................................................................... 25. Antecedentes............................................................................... 26. Requisitos.................................................................................... 27. Prueba......................................................................................... 28. Actos a los que se aplica .................................................. 29. Titulares de la acciOn.................................................................... 30. Efectos........................................................................................ 31. Prescription................................................................................. 32. Correlation con el delito de usura................................................ Gulas de estudio................*...... ...............................................................

341 341 342 343 344 345 346 347 347 349 350 351 351 352 353 353 354 355 355 356 357 357 358 359 359 360 362 363 363 364 365 365 367

Capitulo XV INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS 1. Nulidad....................................................... ................................ 2. Inoponibilidad ............................................................................ 3. Inexistencia.................................................................................. 4. Clasificaci6n de las nulidades

374 375 377 379

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(NDIGE G EN E R A L

5. Actos nulos y anulables ................ 379' 6. Consecuencias ..................... 383 7. Nulidad manifiesta y no manifiesta................................................................ 383 . 8. Nulidad absoluta y relativa......................................................................... . 384 9. Consecuencias............. 386 10. Nulidades virtuales ...... 387 11. Nulidad partial............ .387 12. Efectos de la nulidad. Principio general ................ !...... 388 13. Efectos entre las partes .......................... I......... 389 14. Privilegio del incapaz .................................. ............... 390 15. Bienes consumibles ............ 391 16. Tftulo con defecto de forma ........................................................................ . 391 17. Efectos respecto de terceros................ 392 395 18. AcCiOn de nulidad. Titulares................................................................ 19. Modos de oponer la nulidad......................................................... 395 20. Prescription.............................................. v...... 396 21. Action de danos y perjuicios................................................... 397 22. Confirmation. Concepto ..................................... 398 23. Requisitos.............. ...... 398 24. Formas.................. 399 400 25. Prueba...................... 26. Efectos.... ................ 400 Guias de estudio ............ !............... 401 Capitulo XVI NOTAS DE DOCTRINA La persona ffsica.............. ;... iExiste el derecho a morir? Derechos personalfsimos - Derecho a la vida, protection. Eiitanasia y muerte digna.................................................................................... ClonaciOn (Conflicto con la personalidad humana. Enfoque etico-jundico de la cuestion).. Acosamiento al deudor moroso...................................................................;...... Medidas de seguridad en el embarazo y parto. Ley 23.264 .............................. ’ Presuntion de fallecimiento: cuestionamiento del “caso”............................ Personas: election del nombre de pila...................................... :.....;......... Intervention en juicio del defensor de incapaces .................................. Concepto de incapacidad por sordomudez.................................................................. Expulsion de un asociado................. ^........ Embargo de remunerationes....„ ...................... El silencio y la vinculacion forzada........................ v ................. Trafico de clientela (Acto juridico de objeto inmoral)............. “Investidura plausible”.:.......... Terror ambiental-— .................. -.................... Precio simulado y lesion ...................... * .......... Exception de nulidad.....................................

407 413 421 429 433 437 441 447 451 455 459 463 467 471 475 479 483

UNIVERSIDAD CATOUCA DE SALTA

B 1 B L I O T E C A N- de Entrada

ShH i 06U LTSRir Fecha de Ingreso..^ ................. .......... Procedencla____ ClasltCDU

OTRAS OBRAS DE

Benjamin Perez Benjamin Perez Ruiz ,

N U ESTRO S E L L O E D IT O R IA L :

INTRODUCCION a la Teoria del DERECHO Imerio Catenacci CURSODE DERECHO POLITICO Patricio Colombo Murua CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Benjamin Burgos CONCURSO PREVENTIVO Carlos Gomez Rincon CURSO DE DERECHO PENAL - Parte Especial Rogelio Saravia Toledo Jorge Villada LA INSTRUCCION Miguel Medina