Litigacion oral: entre las nuevas tecnicas y las viejas practicas by alejandro alvarito

LITIGACIÓN ORAL: ENTRE LAS NUEVAS TÉCNICAS Y LAS VIEJAS PRÁCTICAS Por: Alejandro R. Alvarito (*)

SUMARIO: (Segunda parte)

V. LA PRUEBA TESTIMONIAL VI. LAS PREGUNTAS QUE CONFORMAN LOS INTERROGATORIOS VII. LA PRUEBA MATERIAL. OBJETOS Y DOCUMENTOS VIII. EL ALEGATO FINAL IX. CONCLUSIONES

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V. LA PRUEBA TESTIMONIAL

El relato integrador

§. 86.- Juntamente con la declaración del inculpado, la prueba testimonial siempre ha sido el medio más apto para introducirnos en el relato histórico del hecho. Sin abundar ni adentrarnos en aspectos generales de la prueba, ni en los especialmente relativos a la que ahora nos ocupa o del régimen probatorio regulado en un ámbito determinado (ello excedería impropiamente los objetivos del presente trabajo) decimos que la testimonial es, por excelencia, la prueba que tiene la virtud especial de permitirnos interconectar el resto de las evidencias recolectadas en la investigación sumarial, en una suerte de hilo históricoconceptual. También es herramienta que supera su valor intrínseco propio, ya que nos permitirá usarla como vehículo de incorporación de otras pruebas materiales al debate.1, 1

“El testimonio se agota en la transmisión del conocimiento de un hecho adquirido por el testigo. Sobre la base de esta afirmación, podemos considerar bajo el punto de vista de la lógica que el testimonio tiene su principio en el conocimiento del hecho y su finalización en la transmisión de dicho conocimiento.” Duarte Canaán, “El contrainterrogatorio…”, pág. 20.

que de otra forma aparecerían desconectadas del caso, ante la vista de quien no ha intervenido en la investigación y es sólo un mero espectador imparcial. Por su cabal importancia, en muchos casos decisiva, jamás la declaración de un testigo cuya presencia sea posible en el debate, puede ser suplida por su anterior declaración escrita2. Esto prácticamente es aceptado en todos los sistemas procesales, incluso los llamados mixtos con neto corte inquisitivo, como nuestro código federal próximo a reformarse3. Como antes dijimos, la instauración de un sistema de apreciación del mérito probatorio basado en las reglas de la sana crítica, en los regímenes en donde se ha desechado la prueba legal, esta llevando indefectiblemente al desuso a toda referencia a las inhabilidades o “generales” de la ley, ya que la fuerza probatoria de un testimonio no dependerá tanto del declarante y sus vinculaciones con los involucrados, sino de la convicción que aquel suscite en el juzgador por efecto de la inmediatez. Por eso y en tal sentido, en el actual sistema vigente es más importante el testimonio que el testigo; el mejor testimonio será el que resulte más consistente con el resto de las pruebas. El testigo puede ser intachable, pero si su relato es ilógico, incongruente, de nada nos servirá. Pero ya en la audiencia, desde el punto de vista de nuestro trabajo técnico y observando más la forma que el contenido del relato (que por definición ya lo conocemos), nos enfocaremos más en la persona (cómo responde, sus gestos, sus palabras, su espontaneidad) mucho antes que en su testimonio. 2

Mucho menos aún, las simples indagaciones hechas por el personal policial en los instantes inmediatos al hecho, tal como permitía la redacción del art.294 (Ley 13.943/09) del CPPBA: “Los funcionarios de policía tendrán las siguientes atribuciones: (…) 8) En el lugar del hecho, o en sus inmediaciones, o en donde fuere aprehendido, podrán requerir del presunto imputado indicaciones o informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación. Esta información no deberá ser documentada y no podrá ser utilizada como prueba en el debate.” Se ha vuelto al texto originario de la Ley 12.405, superando las dudas que generó el Decreto Nº 528 del 7 de Marzo de 2000 que procuraba utilizar en el debate los datos suministrados por el presunto imputado a la policía. En los considerandos del decreto, el gobernador provincial tuvo en cuenta entre otras cosas, que “…la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que "es propio de los Jueces de la causa determinar cuando existe negligencia procesal sancionable de las partes, así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus derechos. Pero ni una ni otra consideración son bastantes para excluir de la solución a dar al caso su visible fundamento de hecho, porque la renuncia conciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia" (C.S.N. Tomo 238, pág. 550); (…)Que el texto final del citado inciso que expresa “y no podrá ser utilizada en el debate", aparece como una prohibición arbitraria e infundada, quebrando el principio sentado por la Corte Nacional en el fallo supra mencionado, al comportar la renuncia conciente a la verdad, incompatible con el servicio de la justicia, al excluir del debate arbitrariamente, la recolección de pruebas que han sido legalmente recogidas por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, especialmente las habidas con motivo de poder requerir del imputado indicaciones o informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación, por lo que el párrafo señalado deberá ser suprimido mediante los procedimientos constitucionales correspondientes; (…) por ello (…)Vétase en el inciso 8) del artículo 294 de la Ley 11.922 y su modificatoria 12.278 Código Procesal…” 3 Art. 391 del CPPN. , 366 CPPBA, 239 CPPCABA.

El mejor testigo será el que nos brinde el relato más convincente, y esto se logrará con una adecuada técnica de interrogación. Aquel que haya brindado una excelente versión en forma escrita, pero que se muestre vacilante en la audiencia, será difícil de sostener ante el ataque fiscal y podrá incluso cometer errores bajo sostenida presión. Es sumamente importante el contenido (objeto de prueba) que deriva del testimonio, aspecto sobre el cual trabajamos fundamentalmente en las entrevistas4 con los testigos5 y en presentaciones escritas6 durante la etapa investigativa, pero ello no significa que además de trabajarse sobre el relato, no deba prestarse atención a las condiciones personales y circunstanciales del testigo (órgano o sujeto de prueba), sea para apuntalarlo o desacreditarlo durante el debate.

El relato testimonial, las versiones técnicas y la verdad en el proceso

§. 87.- Tanto se habló en este trabajo de la verdad de los hechos y sus implicancias dentro del proceso (ver Supra, §.13-14-20-24-25-26-40-43-46-47-48-49-50-51), principalmente en cuanto a los fines que tradicionalmente debía perseguir éste en el sistema inquisitivo, mayormente por iniciativa del juez instructor, y los nuevos enfoques con que aquella debe ser encarada. La verdad de los hechos, tal cual éstos sucedieron, supone una realidad no del todo conocida, una realidad que se va reconstruyendo con una serie concatenada y cronológica de sucesos y eventos documentados, a partir de la enriquecedora contraposición de versiones, traídas a conocimiento del juzgador, según el interés de las

El derecho o facultad de entrevistar a los testigos está consagrado positivamente en algunos códigos, como ser el CPP colombiano, (Ley 906/04): “Artículo 271. Facultad de entrevistar. El imputado o su defensor, podrán entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa. En esta entrevista se emplearán las técnicas aconsejadas por la criminalística. La entrevista se podrá recoger y conservar por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio técnico idóneo.” 5 El art. 120 del CPPCABA aborda el tema de las entrevistas concertadas por el Fiscal, diferenciándolas entre interrogatorios formales e informales. En igual sentido, las entrevistas informales con los testigos por el fiscal previstas en la Ley orgánica del Ministerio Público (Ley 12061), en el art. 56, segundo párrafo: “Los interrogatorios de los testigos, peritos e intérpretes y demás actos susceptibles de ser reproducidos en la etapa de juicio deberán ser volcados en el legajo fiscal por simples anotaciones, en las que deberá consignarse, además de los datos personales del entrevistado, un resumen de sus manifestaciones.” 6 Es de buena práctica, frente a la facultad inimpugnable del fiscal de rechazar ofrecimientos de prueba (art. 273 del CPPBA, art. 97 CPPCABA), hacer ingresar por nuestra parte los testimonios –de nuestros testigos- en forma escrita al legajo de investigación, testimonios recibidos en el estudio y sin mayores formalidades, que pese a no tener el valor de declaración testimonial propiamente dicha, serán base y punto de partida para futuras peticiones y alegaciones de nuestra parte, que ya habrán entrado en conocimiento del investigador, que de otra forma aparecerían “descolgadas” y sin sustento en las actuaciones. (ver §.91)

partes. Tal reconstrucción tiene sus reglas dentro del proceso7, reglas que conforman un importante capítulo de lo que en otros países comúnmente se denomina como Derecho Probatorio.8 Dentro del proceso y como elementos probatorios, estas versiones cristalizan en la denuncia, en los testimonios o en la propia declaración del imputado. Fuera de ello, se les asemejan por su contenido, las hipótesis orientativas (opiniones técnicas) presentadas por las partes y los informes de auxiliares técnico-profesionales, aunque aquí no existe relato propiamente dicho: dicha explicación ya no es reflejo de lo vivenciado, no surge de los anticipos probatorios de la investigación, sino como producto de la opinión autorizada de quien domina un arte, oficio o profesión.

§. 88.- El imputado posee la facultad y derecho de declarar todo cuanto fuere para su descargo, incluso el derecho constitucional de llamarse al silencio cuando pretenda ser interrogado9, sin que tal silencio pueda legítimamente ser usado como presunción en contrario, ni siquiera cuando decidió hacer uso de la palabra en forma limitada10. Su declaración se asemeja al testimonio propiamente dicho, en cuanto que ambos elementos de

En el CPP bonaerense consagradas indirectamente en las normas relativas a la validez formal de todo acto procesal, en los arts. 204 a 208, incluidos los medios de prueba, condicionados a las formas prescriptas por la Ley; en su art. 209 bajo el título “Libertad Probatoria”; el sistema de valoración judicial de la prueba que establece el artículo 210, bajo el Título “Valoración”; y en el artículo 211, donde se establece bajo el título “Exclusiones Probatorias” la ineficacia procesal de la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectación de garantías constitucionales. 8 Según el profesor de Bogotá Dr. Jairo Parra Quijano, en Colombia el derecho probatorio se estudia desde la misma carrera de grado. En nuestro medio, en la UBA se dicta actualmente un curso intensivo de postgrado en “Derecho Probatorio”, a cargo de la Dirección del Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni. 9 Una ley francesa del 8 de diciembre de 1897 al modificar el artículo 92 del Código de Instrucción Criminal, acogió el principio de que en causas criminales nadie está obligado a acusarse a sí mismo ("Nemo tenetur se accusare"). (Cfr. Florián, Eugenio. “De las pruebas penales”. Tomo II. 3' edición. Temis, 1981. Cita 30, pág. 36., citado por Parra Quijano, en “Manual de Derecho Probatorio”, pág. 500). 10 Al respecto, se ha discutido el dudoso alcance de la expresión contenida al final del art. 358 del CPPBA, tercer párr.: “…Al hacer uso de la palabra, el imputado queda sometido al interrogatorio de las partes contrarias.” Entendemos que el “quedar sometido” es solo una reafirmación que hace el código provincial del derecho de las restantes partes a interrogar al imputado, frente a la facultad que tiene éste de efectuar cuanta declaración desee formular en ejercicio de su derecho de defensa. Tal derecho de interrogar al imputado cuando éste desea hacer alguna declaración adicional, en el curso del debate, no puede por la equívoca expresión “quedar sometido” significar ni entenderse como una excepción al derecho de negarse a responder preguntas. En honor al principio que prohíbe desde la Constitución Nacional (art.18) declarar contra sí mismo, entiéndase que a pesar de “quedar sometido”, el imputado puede -no obstante y a pesar de la equívoca redacción- negarse a responder toda pregunta que pretendan formularle el resto de las partes, o una parte determinada, o incluso las aclaratorias del tribunal. En comentario al artículo, Bertolino en este punto referido al interrogatorio por las partes, encuentra razón de la norma en “…que, en cierto modo y mutatis mutandis, el imputado resulta ser, en definitiva, un testigo más del hecho o hechos objeto del debate.” Por más testimonio (relato) que pueda brindar el imputado, en ningún modo puede ser asimilado al relato de un testigo, y mucho menos en un acto tan particular como su propio descargo, que fuera de ser la manifestación verbal de un relato, en poco se asemeja –procesal y técnicamente hablando- a una testimonial.

prueba incorporan al proceso una versión o relato de los hechos. Relatos que en ambos casos –aunque de distinta forma- comprometen la responsabilidad de quien se manifiesta sus dichos. En ambos casos y con distintas consecuencias, comprobamos que a nadie le está permitido mentir, exista o no juramento procesal de decir verdad. Por ello, en contra del imputado, su declaración sí puede ser usada en todo cuanto éste manifieste, por lo que es habitual aconsejársele desde la primera defensa técnica (normalmente oficial), el hacer uso del derecho constitucional-convencional a negarse a declarar.

§. 89.- El propio requerimiento fiscal (detención, elevación a juicio) o su alegato de apertura, cuando nos cuenta acerca de los hechos, consta de una o más hipótesis que pretenden ser instaladas por la acusación, como versión “oficial” del caso; los planteos de la defensa en pedidos de prueba, en los traslados, en los recursos, o también en los propios alegatos, contienen hipótesis distintas que se pretenden instalar acerca de los hechos. Ambas pugnan por ganarse un lugar en el proceso, un escenario donde normalmente falta información, en tanto explicaciones tentativas de cómo sucedieron los hechos, pero –queda claro- no como versiones fidedignas de los mismos. Tanto el fiscal, como el defensor y demás partes técnicas involucradas, brindan su opinión autorizada e integradora, a través de sus dictámenes, argumentaciones y alegatos. Lo propio hacen los demás auxiliares técnicos, aunque acotadamente respecto de cada punto de pericia propuesto. La opinión fiscal basada en constancias provisorias de la investigación, materializada en sus dictámenes y requerimientos, es la primera opinión autorizada e integradora de la prueba, hecha por la parte que evalúa la entidad jurídica de los hechos para llevarlos a juicio, pero no es la única. La opinión de las demás partes técnicas también es opinión autorizada de los hechos a partir de los distintos elementos probatorios colectados durante una investigación, que no debe ser entendida como exclusiva ni excluyentemente estatal. (Ver Supra, §.14, 55, 57, 62, 63, 64, 67)

§. 90.- Por ello no es correcto y hasta violatorio de la garantía constitucional de no estar obligado a declarar contra sí mismo, el descalificar la hipótesis formulada por el letrado 5

defensor (por ej:, para fundar un pedido de prueba) afirmándose que tal versión no tiene asidero en constancias de la causa por defecto de la propia versión del imputado, en tanto éste -haciendo uso de tal garantía- se ha llamado al silencio.11 La opinión técnica del defensor sobre la hipótesis de los hechos, cuando no existe la versión basada en declaración del propio imputado, presupone al menos una comunicación cercana entre éste y su asesor de confianza, realizada en más de una entrevista, por lo que – sin pretender constituirse en una suerte de testigo de oídas- la opinión del defensor sobre los hechos, su hipótesis de defensa, en definitiva su dictamen sobre el asunto, merece la misma consideración que se le dispensa a la contenida en el dictamen fiscal, sea a los fines de evacuación de pruebas e impulso de la investigación o alegación de lo probado, por cuanto toda petición o planteo serio que se haga en tales circunstancias, deberá contener una mínima hipótesis (versión) explicativa, una valoración jurídica e integradora del caso y de la prueba utilizada o por utilizar. La descalificación de la opinión técnica del defensor, hecha por la contraparte puede obedecer a la propia estrategia acusatoria, cuando es vertida en un traslado que se le corre al efecto. Pero tal descalificación que –en tales términos y razones apuntados- provenga del propio juez, por el hecho de que el imputado se negó a declarar, importa una vulneración a la garantía constitucional de llamarse al silencio y transforma la actuación de la defensa asimilándosela a la de un mero gestor, sin posibilidad de emitir opinión alguna.

El testimonio como relato

§. 91.- El testimonio en tanto objeto (probatorio) de información, ingresa directa y formalmente al proceso con la declaración del testigo recibida en audiencia ante la policía, el fiscal o juez instructor, con las formalidades de ley (medio probatorio), entre ellas el juramento o promesa de decir verdad12. También puede ingresar por vía indirecta, sin audiencia y sin formal juramento (ver Supra, §.86, último párr.), a través de presentación 11

En un interlocutorio resolviendo sobre el rechazo del recurso de apelación contra auto de prisión preventiva, la Cámara de Apelaciones y Garantías de Morón, Sala III, dijo: “…Es así que la mentada formulación de cómo ocurrieron los hechos –según la particular visión emergente del relato del Sr. Defensor realizado en el escrito de apelación, ya que individualmente sus asistidos se ampararon en el derecho de negarse a declarar en las dos oportunidades en que fueron convocados- no aparece homologada en las actuaciones…” (Causa 15.400 “K.A. y otro s/Prisión Preventiva”, Reg. Res. Nº 532 Fº 870 año 2009) 12 Salvo el caso del testimonio prestado por el querellante al ser interrogado, en el art. 393 del CPPBA.

espontánea por escrito (art. 237 CPPBA- 245 CPPN) o entrevista documentada que realice la parte interesada en hacer ingresar al proceso el contenido de tal testimonio, en ambos casos cuando no sea probable lograrlo por el medio regulado en el código (por ej., en los casos en que tal testigo no sea citado, o cuando pueda resultar desestimado por el instructor o fiscal). Del relato sólo nos interesa el conocimiento de los hechos a través de la percepción directa del testigo, quedando fuera del análisis su intuición o creencias13, por lo que el interrogatorio sondeará tanto lo relativo a los eventos en sí, como la forma y circunstancias en que éstos fueron captados por el testigo.

La función probatoria del interrogatorio

§. 92.- Dijimos que la verdad de los hechos, tal cual éstos sucedieron, supone una realidad no del todo conocida, una realidad que se va construyendo a esfuerzo e iniciativa investigativa de cada parte interesada14 (ver Supra, §. 14, 25, 49, 63). Cada hipótesis se nutre de relatos, a veces a partir de los mismos testimonios, pero vistos desde distinto ángulo de valoración. Cada hipótesis de caso reclama responder distintas preguntas, todo interrogante reclama una respuesta a partir de lo comprobado. Normalmente toda pregunta apunta a indagar algo, es decir, obtener con la respuesta del imputado, del testigo o del perito, ese dato de la realidad que nos falte, y talvez nos permita finalmente explicar el caso en su conjunto, o un aspecto relevante del mismo. La etapa de investigación por excelencia es la etapa previa al juicio oral, cuando las partes involucradas procuran acercar al proceso todo elemento que finalmente conduzca a su reproducción durante el juicio. Salvo las pruebas irreproducibles en el debate (irrepetibles según el código bonaerense15), todo elemento y su correspondiente medio probatorio deben ser mencionados y propuestos en tiempo procesal oportuno, o sea en la etapa preparatoria del juicio, momento cuando se planifica de antemano la prueba a rendir en el futuro debate 13

Duarte Canaán, “El contrainterrogatorio…”, pág. 32. La iniciativa probatoria corresponde a ambas partes, acusación y defensa, y así está regulado en otros códigos latinoamericanos, como ser los artículos 114, 124 y 125 de la Ley 906 (2004) colombiana. 15 Arts. 52 y 276 del CPPBA. 14

oral, quedando obviamente a salvo los hechos nuevos o desconocidos. Es decir, salvo estos últimos, el debate no es ya etapa de investigación, sino básicamente probatoria, y tal característica es infundida en la particular función del interrogatorio hecho por las partes, ante y para el tribunal. Por ello, en un proceso de corte adversarial, el momento cúlmine de un interrogatorio es durante la inmediatez del debate oral ante el propio juzgador, oportunidad en que no sólo se conocen y controlan en forma directa e inmediata los distintos relatos (ingresando materialmente como testimonios al proceso), sino que además tienen su ingreso material las restantes evidencias probatorias de distinta índole que son traídas a colación. Se da entonces la paradoja de que –no obstante ser todo interrogatorio una indagación de la información que no tenemos- durante el juicio interrogamos sin indagar, ya que como veremos más adelante, el buen litigante sólo procura la respuesta que conoce. Ello hace evidente y resalta la función netamente probatoria (no indagatoria) de los interrogatorios hechos durante el debate. Los interrogatorios –como típica actividad de confrontación- son asimismo la demostración cabal de que la litigación no es mera actividad discursiva u oratoria (ver Supra, §.2, 19, 39, 76, 83), ya que en ellos existe entre otras cosas, una necesaria interacción entre el interrogado con su interlocutor, si bien no como diálogo sino básicamente como examen, por lo que el segundo nunca es mero espectador ni se limita a escuchar lo que dice el deponente.

Los testigos neutrales no existen

§. 93.- Por un principio de lógica competitiva, la dinámica adversarial presupone la existencia de testigos de parte o amigos y los testigos hostiles16 o de la contraria, por llamarlos de alguna forma. Ello no significa situación de contienda real, o situación de

Tal circunstancia es la que ha despejado toda duda acerca de la legitimidad del uso de preguntas sugestivas para ciertos interrogatorios. “…en el contrainterrogatorio se permitió el uso de preguntas sugestivas basándose en que es dable suponer que el testigo será hostil hacia el abogado que lo Contrainterrogará y estará dispuesto a negar cualquier afirmación que éste le haga, incluso aquellas que entreguen la verdadera versión de los hechos”. Pelayo, Vial Campos. “Técnicas y fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal Chileno”. Edit. Librotecnia. Santiago de Chile, 2006, citado por Pedro J. Duarte Canaán (nota al pie nº 13) en su obra “El contrainterrogatorio” págs. 48/49.

discordia17. De todas formas y hecha la salvedad, esta nueva concepción de las cosas no logra despejar –como bien apunta Neyra Flores- aquel mal sabor que deja la idea de “preparar” a los testigos, no en el buen sentido, como veremos, sino con el fin de que cometan perjurio. La preparación –en el buen sentido- del testigo en el sistema acusatorio es estrictamente necesaria, toda vez que no existen testigos perfectos, como que no hay jueces ni abogados perfectos. La condición de testigo es meramente accidental (no funcional), es obligatoria, no rentada (salvo gastos por distancia), genera molestias y temores razonables en las personas, por lo cual nunca debemos permitir que esta circunstancia normalmente previsible, pueda perjudicar al acusado. Algunos mienten, otros parecen estar mintiendo; los primeros a veces aparentan decir la verdad y son elocuentes, a otros –por distintas razones- cuesta escucharlos y seguirlos atentamente. Los que logran captar nuestra atención y la de los jueces, aún así pueden probablemente incurrir en error. Del relato muy seguro de los que aseguran no equivocarse, aún puede formarse opinión negativa en cuanto a su credibilidad. Nuestros testigos responderán en función de fortalecer nuestra teoría de caso. Sabemos de antemano qué esperar de sus dichos, conocemos por entrevistas previas qué cosa nos van a aportar, en el buen sentido de la expresión: si los llamamos al juicio es justamente porque creemos conocer la información que nos van a brindar, lo cual es aprovechar –probatoriamente hablando- los resultados de la propia tarea investigativa que nos incumbe, siendo que no debemos esperarlo todo de la actuación objetiva del instructor. No es que los vamos a preparar para que digan tal o cual cosa, mucho menos tergiversar los hechos, desde luego que eso no le está permitido a ninguna de las partes, ni siquiera a quien tiene la titularidad del derecho constitucional a callarse. De las entrevistas previas que tengamos –también las concertará el fiscal con los suyos- conoceremos qué información es la que nos sirve. Cuestionaremos la versión, su veracidad, haremos generar en el potencial testigo la conciencia e importancia de su rol en el juicio; para ello lo iremos familiarizando con el sistema judicial.

“El Debate Oral no debe ser entendido en sentido negativo como discordia, al contrario, lo entendemos en sentido positivo, de manera constructiva, como camino hacia una solución.” Duarte Canaán, Pedro, obra citada, pág. 34.

Seleccionaremos las partes útiles de su relato, a partir de la formulación de preguntas adecuadas que estimularán sólo las respuestas que queremos de él. Lo educaremos sucintamente acerca de las reglas del interrogatorio y el propósito de este. No podemos nunca indicarle qué decir en forma terminante y precisa, cual si fuera un libreto, llegaría a la audiencia con demasiada presión desde el arranque y nunca sería espontáneo ni convincente; sí definir el vocabulario a usar, la seriedad que conlleva el acto, la forma en que debe dirigirse al juzgador.

§. 94.- Esta preparación de cada testigo sería una tarea incompleta, si no tuviéramos en cuenta también el orden de presentación de cada uno en la audiencia. El orden de aparición es una cuestión de pura estrategia, como lo es también el orden mismo de las preguntas, cosas que a veces son pura ilusión cuando la misma norma legal acuerda al juez la facultad de interrogar18 desde el inicio o fijar tal orden de aparición19. Según diversos criterios, podemos elegir primero o para el final a los testigos más impactantes, o por la cronología de los hechos, o por un orden temático. Cualquiera de los dos últimos criterios, apuntan a lograr un orden mental en la reconstrucción de los hechos y armonización de los relatos. Es de relevancia también la determinación del orden de los testimonios, ya que la estructura de éstos, las partes de ese relato, también apuntan a ser ordenadas, ya que ninguna prueba en general debe estar desconectada de las demás. Generalmente conviene seguir la cronología, que es la forma natural en que se memorizan nuestros recuerdos, y la forma en que mejor serán captados por el tribunal o jurado.

Según Parra Quijano, citando a Joan Verger Grau (“La técnica de las pruebas orales como presupuesto de eficacia del juicio acusatorio”, pág. 271) “…hay que abandonar la idea de que la conducta de un sujeto supuestamente imparcial sea la mejor técnica para examinar a un sujeto portador de información. Al contrario, es mejor confiar, sin hipocresía, en un acercamiento multilateral de varios sujetos psicológicamente "interesados", pues si bien se producirá el intento de obtener del sometido a interrogatorio la contestación "deseada" las dos o más "verdades parciales" que se obtengan formarán parte de la síntesis a la que llega el que regula y preside el debate”. (“Manual de Derecho Probatorio”, pág. 765) 19 CPPN. Art. 384. Examen de los testigos. “De inmediato, el presidente procederá al examen de los testigos en el orden que estime conveniente, pero comenzando con el ofendido. …” No sucede lo mismo en el moderno código de la C.A.B.A., ya por por el art. 236, “…deberá procederse al examen de los testigos en el orden que estime conveniente la parte que los propuso…” en concordancia con el art. 232 “Art. 232. Recepción de la prueba. Después de las intervenciones iniciales de las partes se recibirá la prueba ofrecida; en primer lugar la ofrecida por la fiscalía, la de la querella, la de la defensa y la del/la civilmente demandado/a, sin perjuicio de la posibilidad de las partes de acordar un orden diferente...”, no existiendo tal posibilidad de elección de las partes en el código bonaerense, según como establece el art. 357 “Desarrollo del debate. Resueltas las cuestiones incidentales y sintetizados los argumentos de la acusación y defensa en los términos del art. 354, se producirá la prueba analizándose en primer lugar la propuesta por la acusación y actores civiles y particular damnificado, en el caso de que los hubiera.Terminada la recepción de la prueba de la acusación, se procederá a recibir la prueba de la defensa, de los responsables civiles y de la citada en garantía, en su caso.”

De manera tal que queda entonces bien claro la relativa (residual) importancia de establecer qué filiación, parentesco, amistad, u otro género de relación tenga el testigo con los involucrados en el hecho (ver Supra, §. 22 y 86, seg. párr.): nuestro testigo (ni el testigo del fiscal) son testigos neutrales, intachables, por su condición, situación o relación. Ningún testigo es neutral, cada testigo será amigo u hostil en mayor o menor grado, en esta lógica de conflicto de intereses. Una lógica que recibe casi por efecto transitivo, la propia conflictividad misma de los hechos que han originado la intervención jurisdiccional en el caso. No podría ser de otra forma. Una lógica que nos permite hablar en nuestra jerga técnica de “ataque” a la credibilidad personal del testigo hostil, ya que por principio, nada o muy poco de lo que éste aporte en su relato nos será de utilidad, más que al solo efecto de sentar una contradicción. De la misma forma hablamos de “atacar” el testimonio de determinada persona, en cuanto ataque selectivo (táctico) que procura hacer caer sólo una referencia o detalle, dejando intacto el resto del relato que nos pueda resultar favorable. (Ver Infra, §.119 y nota 47)

Testigo de parte o testigo afín §. 95.- De allí se sigue que el examen directo20 es el que realizamos sobre el testigo de parte, sobre nuestro testigo amigo. Con él esperamos un relato sincero, creíble, sobre los puntos que nos interesan. Necesitamos que él cuente los hechos, con preguntas abiertas o al menos semi-abiertas, por lo que no somos hostiles al interrogar, le allanamos el camino cuando se trata de un hecho complejo; lo introducimos en el caso cuando le refrescamos la memoria guiándolo paso a paso, incluso cronológicamente, ya que la secuencia histórica de los hechos se fija así en su memoria y es más fácil evocarla sin perder o saltear datos. También esta secuencia otorgará seguridad a nuestro testigo y a nosotros mismos, al poder dársele la oportunidad de representarse mentalmente tal cronología y poder exponer un relato ordenado y coherente con el mayor número de detalles relevantes, sin temor a olvidarse de nada. 20

Algunos códigos latinoamericanos, como el colombiano (Ley 906/04, art. 391, 392, 393), establecen claras diferencias e incluso denominan a los dos tipos básicos de interrogatorio en el proceso penal, el examen directo y el contrainterrogatorio.

Es evidente que de cada testigo sacamos algo importante, para eso lo llamamos al juicio, cada uno hará algún aporte importante sobre determinado tema o dato específico, sea del hecho o sobre el concepto de las partes. Si un testigo realizó un aporte decisivo, allí terminamos el interrogatorio y nos mostramos conformes con la declaración, no nos aventuramos a sacar más de lo que podemos, haciendo una pregunta fuera del plan. Debemos evitar la tentación de que cada testigo nos dé una visión completa, general y exhaustiva del caso en su conjunto total, mucho menos que nos de su opinión personal (no está para opinar como un perito, salvo el caso del testigo experto o el de concepto en algunos casos); hacer una síntesis de conjunto es nuestra tarea, no la pretendamos del testigo; ningún testigo por sí solo nos salvará el caso. Si suponemos el costado débil del relato del testigo amigo, nos anticipamos a abordar tal deficiencia antes que el fiscal lo haga en su provecho y sin límite alguno; en cierta medida acotamos, minimizamos de la mejor forma posible los efectos negativos del ataque que sabemos inminente, preparamos a nuestro testigo frente a tal ataque anticipándolo, dándole las mejores armas y neutralizando el insospechado efecto sorpresa. Al hablar antes de la flexibilidad de nuestra versión del caso, apuntábamos a esto: la posibilidad de adaptarnos a las debilidades del relato de nuestro testigo, tanto sea las que ya sometimos al test de superposición (ver Supra §.57 -2, 69), como de las que por falta de previsión llegan a oídos del tribunal, ya que aún y a pesar de las entrevistas previas, una persona declarando ante los jueces nunca nos dará un porcentaje absoluto de seguridad.

Testigo de contraparte o testigo hostil

§. 96.- Es el testigo afín a la versión contraria; si somos defensores, es quien declarará a favor de la versión oficial contenida en el requerimiento de acusación fiscal. En este caso, a diferencia del testigo amigo, nosotros tomamos el control del examen: no debemos permitir que el testigo explique (ya lo hizo), el litigante es el verdadero protagonista en este caso. Aquí ya no cuidamos las formas en cuanto a darle apoyo y contención: por el contrario, aquí el objetivo es obtener solamente datos puntuales funcionales a nuestra

hipótesis, para lo cual puede servirnos21 desde luego, que el testigo no se sienta tan cómodo y atado a un relato aprendido y estructurado. Por ello nada nos impide, de entrada, ir al “grano”: lo hacemos sin titubeos, con preguntas sugestivas22, indicando aún con las propias palabras del testigo, ya que éste ha declarado antes en el examen directo. Como el ya declaró, no hay otra forma de obtener mayores detalles o precisiones sino formulando preguntas sugestivas, indicativas de los propios datos ya introducidos por el testigo hostil, que en el caso del contraexamen sí son perfectamente válidas.23 Aquí evitamos toda pregunta abierta, no necesitamos escuchar de nuevo todo el relato por varias razones: primero, porque ya conocemos lo que dijo; segundo, porque no nos interesa tal versión, lo que sí queremos es desestructurarlo, sacarlo de ese “libreto” preparado; por último, nunca podemos perder el control del interrogatorio, menos aún con el testigo hostil, y con preguntas abiertas le daremos esa posibilidad. Sólo cuando algún tema no quedó claro, le hacemos una pregunta semi-abierta limitándolo a ese punto. En este caso no nos interesa refrescarle la memoria, menos todavía que lo haga el Tribunal con alguna pregunta precipitada o peor aún, leyéndole íntegramente su declaración anterior para que la ratifique, como seguramente más de algún litigante lo ha tenido que sufrir en carne propia (!). Esta es la oportunidad que tiene la parte interesada, de poder leer en voz alta fragmentos de declaraciones previas que contengan contradicciones con lo relatado en el debate, y pedir explicación al respecto. Si las circunstancias del caso y las condiciones personales del testigo lo habilitan, también intentaremos desacreditar al testigo resaltando las contradicciones en que incurrió, desacreditando su relato por incoherente, por la improbabilidad o imposibilidad de lo que 21

No obstante ello, en algunos casos, por ejemplo un hecho de abuso, estará muy mal visto que intentemos desestabilizar a quien declaró en favor de las víctimas. Evidentemente, hay casos en que juegan factores emocionales que de por sí –y por las propias circunstancias del hecho- desestabilizan emocionalmente a una persona llamada como testigo. Siendo ese el caso, el trabajo de desestructurar y sacar de “libreto” al testigo procurará –no obstante ello- mostrarse como un interrogatorio amable, comprensivo y muy respetuoso. 22 Según Pedro Duarte Canaán, “…La doctrina dominante en Latinoamérica avala la formulación de preguntas sugestivas y cerradas, en aras de controlar al testigo que es hostil y por vía de consecuencia su testimonio, permitiendo impugnar la credibilidad del testigo que puede no haber dicho la verdad, ya que mediante la misma el togado(a) tiene el control completo de las respuestas, limitando o impidiendo las explicaciones del testigo…” “El contrainterrogatorio”, pág. 45. 23 Un ejemplo de tratamiento minucioso del tipo de preguntas sugestivas y cuando están permitidas, lo constituye el CPP de El Salvador: “Art. 348. Interrogatorio de Testigos y Peritos. (…) En el interrogatorio directo, por regla general, estarán prohibidas además las preguntas sugestivas; sin embargo, el presidente del tribunal podrá permitir la sugestividad en el interrogatorio directo, cuando el testigo sea hostil, cuando se interrogue a la parte contraria, al testigo identificado con ésta, a una persona que en virtud de su mayor edad, limitada educación o causa semejante, tenga dificultad de expresión, o que por razones de pudor, esté renuente a deponer libremente.”

cuenta según las reglas del sentido común o sus propias incapacidades personales, como ser las dificultades de percepción sensorial que padezca por razones de edad, enfermedad, etc. Aquí también la pregunta de más, la pregunta no prevista ni analizada como funcional a nuestra teoría, puede traernos sorpresas no queridas. Es difícil adelantarse a las posibles respuestas de una persona con quien no tuvimos entrevista previa. No obstante ello, suponemos lo que puede llegar a decir, en líneas generales, y por otro lado, ya conocemos lo que aportó en sus declaraciones previas escritas. Por esto la necesidad de nuestra mayor comprensión y compenetración con el caso, entender por dónde pasa el conflicto, eso nos facilitará la tarea de atención y captación de las respuestas inesperadas, tanto las que nos favorezcan como las que nos perjudiquen, para poder amortiguarlas de alguna forma y en tiempo real. Al igual que con el testigo amigo, no debemos pretender que el testigo de la contraparte nos diga todo, y tampoco debemos buscar que él saque la conclusión que nosotros le sugerimos insistentemente. Procuraremos que hable poco, y si acaso permitimos que se explaye, llegaremos a lamentarlo cuando pueda extenderse sobre aspectos que perjudiquen nuestro caso. La clave es tener el pleno control del interrogatorio, formulando las preguntas en forma precisa, pausada, sin intervalos de silencio que permitan al testigo “colaborador” siquiera pensar o agregar algún detalle que nunca le pedimos, pero que el tribunal estará gustoso de escuchar. Al finalizar las preguntas, dejaremos bien en claro –sobre todo al testigo- que nuestro turno de escucharlo e interrogarlo ha terminado, indicando tal circunstancia al tribunal y solicitando al presidente, en su caso, que el testigo no se retire y quede a disposición para futuros interrogatorios. No obstante ello, siempre correremos con el inconveniente de que el tribunal realice las preguntas aclaratorias cuando ello así esté permitido24, oportunidad en que un testigo bien entrenado procurará maquillar cuanta contradicción haya incurrido y detectado él mismo.

Art. 364, segundo párrafo del CPPBA. Recordemos que ello no ocurre en el código de la C.A.B.A. (Ley 2303/07), ya que en el art. 236 in fine, expresamente prohíbe al tribunal formular preguntas a los testigos, como tampoco puede dirigirlas al imputado (art. 233).

La prohibición de declarar y la supuesta “cohesión familiar”

§. 97.- Pero la dificultad de interrogar no sólo se da por la mera condición de testigo hostil, a veces los inconvenientes nada tienen que ver únicamente con tal condición subjetiva. Sucede que muchos códigos aún conservan la prohibición de declarar en contra del imputado a determinadas personas, ello fundado en lazos de parentesco cercano (art. 234 del CPP bonaerense y art. 242 del CPP de Nación), prohibición que otros acertadamente han eliminado (CPPCABA, arts. 122 y 123). En efecto, tal prohibición diseñada por el legislador para proteger y garantizar el derecho de defensa del imputado, lejos de lograrlo provoca en ciertos casos el efecto contrario, como veremos. En el nuevo código de la Ciudad Autónoma (Ley 2303/07) se ha dado esta nueva concepción sobre la facultad de abstención de testificar o dar información en contra del imputado, respecto de las personas cercanas en función del parentesco, matrimonio o unión civil e incluso respecto de los tutores, curadores o pupilos. Lo importante y novedoso de este código –por lo menos respecto de las dos normas tomadas en comparación- radica no tanto en la amplitud de personas incluidas, ni en los fines propuestos en función de la protección de los lazos y la cohesión familiar. Lo decididamente relevante aquí es que ya no estamos frente a una prohibición de declarar, sino una facultad de abstención, en claro apartamiento de la línea seguida por el código de provincia de Bs. Aires (art. 234) y el de Nación (art. 242), si bien los dos códigos mencionados también poseen respectivas normas sobre facultad de abstención. En el nuevo código capitalino ya no existe en forma expresa la prohibición de atestiguar en contra del imputado, para sus parientes más cercanos, a pesar de que –incongruentemente- una norma del mismo se refiera a tal prohibición.25 ¿Y por qué entonces decimos que esto es un avance para la defensa? Es sabido para quien ha litigado, que resulta un obstáculo permanente el conducir interrogatorios al pariente cercano (hostil o no) del imputado, con la dificultosa precaución de tener que formularse las preguntas en forma impersonal, conduciendo al testigo para que su respuesta

“En ningún caso podrá usarse este medio de investigación (intervención de comunicaciones) para eludir el derecho del/la imputado/a de negarse a declarar sin que ello importe presunción en su contra o suplir las declaraciones testimoniales prohibidas por vínculo de parentesco.” (art. 117° 3er. párr. CPPCABA)

no apunte hacia el imputado, con constantes advertencias de que –a pesar de responder sobre él- no debe nombrarlo ni aludirlo de ninguna manera. El testigo llegado al debate, normalmente no sabe siquiera hacia dónde mirar cuando declara, luego y a pesar de la indicación de los jueces. Con la prohibición legal en análisis, además tiene que cuidar de no referirse –aunque quiera hacerlo- a su pariente acusado. No falta el caso del testigo que no entiende –al igual que muchos de nosotros- por qué motivo no puede referirse al imputado acusado (en algunos casos ya nombrado en la propia denuncia), cuando lo están interrogando sobre él o los hechos que directamente lo involucran, a efectos de preservar la supuesta cohesión familiar, que en muchos casos ya se ha perdido hace rato, mucho antes del hecho desencadenante de la denuncia. En estos casos –siempre que no sea mismísima víctima del hecho- es necesario contener al testigo en forma permanente, con reiteradas advertencias, y en muchos casos estos recaudos para preservar la presunta cohesión familiar, sólo redundan en perjuicio del imputado, no en su defensa, aunque el relato del testigo pariente fuere altamente beneficioso, sin traba ni obstáculo alguno, para la estrategia defensiva del caso. ¿Por qué esto es así? Un ejemplo lo puede aclarar: quien llamaremos como “A” es denunciada por su hermana “B” de haber maltratado gravemente a su sobrina menor “C”. En el debate, la tía B amplía la imputación contra su hermana A, acusándola de mala madre y que también maltrató a su sobrina “D”, la hija mayor de A. La defensa cita como testigo a D, hermana mayor de C, conviviente en el grupo familiar y previamente entrevistada. Cuando se intenta interrogar a D (testigo cuya respuesta favorable conocemos) acerca de si su madre le arrojó agua hirviendo en la cara a su hermana menor –siendo que hasta el momento D es solo un testigo, nunca apareció en la denuncia o acusación como víctimanos topamos de inmediato con la doble barrera: o la oposición del fiscal o la advertencia del tribunal de que la testigo no puede responder y que debe reformularse la pregunta. Como vemos en el ejemplo dado, la respuesta que válidamente la testigo D nos podría dar negando la falsa imputación contra su madre A, es decir, aún en beneficio de la imputada y no en su contra, nunca podrá formularse ni obtenerse a riesgo de que D pueda emitir una posible respuesta incriminatoria, perjudicando aún más a su madre. La defensa seguramente sabe la respuesta, como en todo otro interrogatorio, y el riesgo estratégico que técnicamente se asume (menoscabando la unidad familiar) se compensa con la fuerza 16

convictiva de la respuesta que conocemos, contra lo que pueda suponer el tribunal expectante que no conoce los pormenores del caso como nosotros. Esto nos demuestra que la operatividad y eficacia de los principios que informan al proceso, siempre dependerá de una depurada y precisa técnica legislativa, a fin de no caer en ambigüedades u omisiones como la presente, en aquellos códigos que conservan esta prohibición sin mayor razón de ser.

Credibilidad vs. Inhabilidad

§. 98.- Como se adelantara antes, en un sistema donde se ha instaurado la regla de la sana crítica como criterio general de apreciación y valoración de la prueba, resulta impropia ya la tacha o inhabilitación de un testigo, por la consideración de su particular relación o afinidad con las partes, se trate a causa del interés directo, parentesco, amistad u otro género de relación (ver Supra, §.94). Hoy el juez forma su convicción razonada en función de su propia experiencia, de las reglas del sentido común y las de la lógica elemental, y esto aplicado a la prueba testimonial, nos dice que el tribunal hoy debe en principio merituar el valor de un testimonio independientemente de quién cuenta su versión26. Claro es que, en última instancia, el valor de ese relato, por muy elocuente que sea, estará más o menos condicionado a la credibilidad que merezca el propio declarante, entre otras cosas a ponderar, por esa particular relación o afinidad personal –con los involucrados en los hechos de la causa- que haya sido especialmente alegada. La credibilidad entonces del testigo, ya no depende absolutamente de sus condiciones personales, porque solo por éstas circunstancias ya nadie debe ser excluido a priori, ni tachado de inhábil: hoy todo testigo es hábil, entendido este concepto como capacidad de derecho para testificar; una persona puede estar excluida o imposibilitada por otras razones, no por ello comprendidas dentro del concepto tradicional de inhabilidad.

No ocurre lo mismo en el CPP colombiano (Ley 906/04), que establece específicamente pautas orientativas de valoración de la credibilidad de un testigo, en directa relación con la impresión psicológica que se ha generado en el juzgador con la inmediación. “Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria, y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se obtuvo la percepción, las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”

La falta de credibilidad del (órgano) testigo en los actuales sistemas mixtos, sigue siendo determinante de su impertinencia o inconducencia (ambos encuadrando en la sanción de inadmisibilidad) en orden a formar convicción respecto del objeto del proceso. Pero también sucede que el margen del tribunal para decidir sobre la impertinencia de tal o cual testigo propuesto, en la correspondiente audiencia preliminar al juicio, es cada vez más limitado, ya que a esa altura del proceso –y desconociendo el caso por definición- resultará apresurado e incierto para el tercero imparcial, determinar si un testigo propuesto es útil o necesario, ya que en principio desconoce para qué o con qué fines cada parte desea traer a juicio a sus testigos. Incluso el querer recabar de las partes el motivo por el cual citan a determinada persona, o en orden a qué aspectos será interrogado, sería atentatorio del derecho de defensa al pretender revelarse anticipadamente la estrategia elegida27. Gran parte de esa condición de imparcial pasa por desconocer el caso, sus pormenores, no tener opiniones del mismo ni de las hipótesis en juego, y por consiguiente, la utilidad o conducencia de cada prueba en función de tales hipótesis. La credibilidad del testigo será construida ahora durante el debate, en el trabajo inicial del examen directo, a fin de acreditar este aspecto frente a cualquier duda razonable. En general, se procurará dar base y posicionar lo mejor posible a nuestro testigo (como órgano de prueba), destacando sus particulares circunstancias personales en relación con el caso, ilustrando al tribunal de todo cuanto sea conducente y útil, adelantándonos a los problemas que puedan surgir, si somos concientes que la contraparte utilizará las debilidades conocidas. Ello limitará a la contraparte en su propia táctica agresiva, al punto de que podamos nosotros objetar –con apoyo del tribunal- que tal o cual aspecto ya fue respondido y abordado suficientemente por el testigo. La credibilidad de nuestro testigo se puede afianzar en su conocimiento especial como experto sobre determinados temas en los que pueda entender y explayarse, en cuyo caso quedará habilitada –acotadamente- su opinión al respecto.

Es el caso de algún

conocimiento especial que pueda poseer en función de algún oficio u ocupación desempeñado anteriormente, pasatiempo, hobbie, o a partir de una relación directa y

Es el caso del art. 355 del CPPN, cuando expresamente establece, en su parte final: “…Cuando se ofrezcan nuevos testigos, deberán expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales serán examinados.”

cercana con alguien de su familia, amigo, que haya desempeñado tal oficio o tenido tal pasatiempo, etc. Se tendrá en cuenta también por nuestra parte, si nuestro testigo posee o debería poseer algún motivo en particular sobre el resultado del caso, si es que ello ha podido entrar en conocimiento de la contraparte, abordándose con preguntas adecuadas cuál es ese interés personal y resaltándose especialmente porqué motivo tal interés –en todo caso- no debería desvirtuar sus dichos. Son estas distintas formas de adelantarnos a los avatares y reveses que nos pueda deparar el contrainterrogatorio28, ello siempre y cuando estemos seguros de que tal o cual información haya llegado a conocimiento de la contraria. No tiene sentido abundar en detalles sobre los que nuestra contraparte no haya tomado conocimiento. Una forma de indagar ello es conocer exhaustivamente el expediente, tener presente y analizar cuáles han sido los planteos que se han realizado y en especial, colocarnos imaginariamente en posición contraria para representarnos cuál sería la pregunta o hacia dónde apuntaríamos en función de una hipótesis opuesta. También influye en la credibilidad, el comportamiento comprobado que haya desplegado antes, durante o en ocasión del hecho sucedido, o tiempo después del mismo. Incluso el comportamiento mismo durante la audiencia. Es de considerar también la jerarquía o status que posea el testigo. Su credibilidad se verá afectada para mejor o peor, con el posterior relato (objeto de prueba) del hecho, si éste mantiene coherencia en sí mismo y correspondencia con las anteriores declaraciones previas. Pero la credibilidad del testimonio sigue determinando en última instancia (a posteriori) la del testigo. Para adquirir veracidad siempre necesitará el relato, como requisito último, ser en sí mismo coherente, sin violentar las reglas de la lógica (teoría de la coherencia). La veracidad de lo relatado puede tener base de sustento, cuando lo afirmado o negado resulta consecuente con la realidad de lo acontecido (hechos notorios) o que normalmente

acostumbra

suceder

según

experiencia

común

(teoría

correspondencia). Si alguien afirmó que pudo ver el número de la patente de un auto a 150 metros, dejará de ser creíble desde ese mismo instante. 28

Para Pedro Duarte Canaán, el contrainterrogatorio “…es el segundo interrogatorio a que puede ser sometido un testigo, es decir, después que el testigo fue sometido al interrogatorio directo por el proponente…” “El contrainterrogatorio”, pág. 43.

En menor grado y siempre contrastando con otras pruebas, se le reconoce mayor o menor credibilidad al testigo cuando lo dicho es el resultado práctico de una experiencia interna (teoría pragmática): llamamos propiamente testigos a quienes puedan informar sobre datos percibidos directamente por sus sentidos, su propia experiencia sensorialpersonal. El valor extrínseco de estos testimonios radica en poder lograr la conexión válida del testigo con el hecho y su escenario. Pero el valor intrínseco del relato cobrará mayor o menor importancia con una entrevista previa y adecuada preparación del interrogatorio, independientemente de que sea nuestro testigo “clave” del caso, valor que deberemos nosotros ayudar a construir con nuestra labor técnica. De lo que se concluye, la sentencia siempre podrá expedirse respecto de la credibilidad que le merece tal o cual testigo, pero nunca referirse a aquella sin dejar de pronunciarse fundadamente sobre el valor de su testimonio.

Testigo impropio o de concepto

§. 99.- Es testigo impropio aquel que nos va a decir sólo lo que escuchó decir de otro o aquél que sólo nos va a aportar opinión de concepto de otra persona. En posición intermedia se encuentran quienes no son testigos directos del hecho, pero aportan datos circunstanciales de relevancia, referidos a momentos previos o posteriores, información que puede reforzar indicios de conducta anterior o posterior al hecho. Aún en estos casos, el testimonio cobra relativa importancia cuando sin referirse al hecho principal, -el cual pudo haber ocurrido intra muros- aporta datos confirmando o no lo dicho por los directamente involucrados. El uso por el testigo de su experiencia directa vivencial, de su razón, su propia intuición, creencias, y hasta argumentaciones de autoridad (lo sé porque Fulano me lo contó) redundará en la mayor o menor aceptación o rechazo de sus dichos, en la mayor credibilidad de cada respuesta o del relato en su conjunto.

Tipos de interrogatorios

§. 100.- Según sea la parte que llame a determinado testigo, o quién interrogue al imputado en la oportunidad en que este sea llamado o desee declarar, atento a la posición del testigo respecto de la parte, como testigo amigo u hostil; el interrogatorio o examen será llamado directo, como aquel que hace la parte interesada a su propio testigo (a quien lo ofreció como prueba) o bien contraexamen29, como aquella interrogación cruzada hecha por la contraparte al testigo hostil. (Ver Supra, §.72, e Infra, §.116) Desde otro punto de vista, también de nuestro interés, tenemos el interrogatorio de experto, como aquel que apunta al saber, arte, experiencia o conocimiento especial que tenga el declarante, por un lado, que no es confundible con el dictamen del perito, especialmente calificado para expedirse en el ámbito de su incumbencia. Por oposición, existe el interrogatorio común, es decir, el que se circunscribe a obtener el aporte de datos del hecho o relativos a sus circunstancias, donde el deponente no concluye ni opina nada.

Examen directo

§. 101.- Es la interrogación que se hace en el juicio oral de los testigos que la propia parte interesada en presentarlo ya lo ha ofrecido como prueba en la etapa previa. El relato que surge de este examen es el más enriquecedor de todos, aporta un gran caudal de información al juicio, que no podría llegar de otro modo. Este interrogatorio es el examen del testigo “amigo” a nuestra hipótesis, de cuya declaración suponemos –por ello lo citamos- obtener mucho más que algún dato aislado. Puede llegar a constituir en muchos casos, la columna vertebral de nuestra hipótesis de trabajo. Sin perjuicio de ello, el relato abierto puede aportar más información de aquella que buscamos, en algunos casos perjudicial, aún cuando se haya hecho la entrevista previa y el “entrenamiento” adecuado del testigo. 29

Como “contrainterrogatorio” se designa en el código procesal de El Salvador “Art. 348 Interrogatorio de Testigos y Peritos. El presidente del tribunal, después de preguntar al testigo cuáles son sus generales, le concederá la palabra a la parte que lo presentó, para que formule su primer interrogatorio; si la parte contraria manifiesta que desea contrainterrogar al testigo, le concederá la palabra al efecto. La parte que lo sometió al primer interrogatorio, podrá interrogarlo nuevamente, después del contrainterrogatorio; así como también, la parte contraria podrá someterlo a un nuevo contrainterrogatorio, a continuación del precedente. Estas dos últimas intervenciones, deberán limitarse a preguntar sobre materias nuevas procedentes del interrogatorio inmediatamente anterior.”

Debe por lo mismo ser un interrogatorio ameno, dotado de todo un preludio preparatorio, a fin de poner en clima a nuestro testigo, introduciéndolo de a poco en el caso. A fin de lograr su confianza y el máximo de respuesta, ya que no nos sirve una declaración con imprecisiones, errores, o términos ambiguos –fruto de la tensión del momento- el examen debiera plantearse en este caso como diálogo (a diferencia del dictamen del perito, verdadero monólogo30), nunca con formas rituales, siempre respetando la exigencia legal de que sea un diálogo donde se involucre a un tercero: el juez (en el futuro el jurado), ya que el diálogo es para él. En las circunstancias actuales, esto resulta una utopía, ya que desde el mismo marco legal no se reúnen las condiciones mínimas para que esto así suceda: no podemos hablar de diálogo cuando el presidente del tribunal o un vocal en cualquier momento y a entero gusto comienzan preguntando antes que lo hagan las partes, como sucede en el código de Nación (Ley 23.984/91). Tampoco cuando se nos impone la absurda exigencia de que el testigo mantenga permanente contacto visual con el presidente del tribunal, en pos de asegurar el principio de veracidad de las pruebas.31 Eso sí, cuando nuestro testigo se dispersa (si no nos puede mirar merced a esta imposición, difícilmente se pueda acompasar a nuestro ritmo), segura –y paradójicamente- seremos advertidos por el mismo tribunal de que lo guiemos con preguntas pertinentes y conducentes…

§. 102.- En el aspecto psicológico del examen directo, procuramos cuidar las formas y generar en nuestro testigo un clima de confianza y contención; una situación de extrema expectativa, tensión, sumada al juramento inicial de decir verdad y el apercibimiento de no 30

Parra Quijano, en comentario a los aportes de los testigos expertos en el proceso (observación extraída del sistema imperante en el common law) nos advierte que “…por juicioso y aplicado que sea el juez, al no tener frente a él, a un perito que responda de viva voz, sobre lo que se le pregunta en el contrainterrogatorio como ejercicio del derecho de contradicción, prácticamente resuelve con sustento en monólogos. Aún en el supuesto caso que se practiquen varios dictámenes periciales en un proceso, éstos resultan ser monólogos que el juez integra seguramente en un "diálogo" con su raciocinio, lo cual no resulta lo mismo.” (Obr. cit., pág. 800). 31 Tal costumbre arraigada, desde la opinión de los Magistrados, resulta un recaudo funcional al buen orden del proceso, útil al sólo efecto de garantizar que el letrado de confianza no pueda insinuar la respuesta ni intentar siquiera dar alguna indicación visual a su deponente –verbalmente no podría hacerlo- con algún gesto preacordado, sobre la conveniencia o no de responder tal o cual pregunta, o hacerlo en determinado sentido. Pero con tal recaudo de uso, se restringe la posibilidad de un mejor y más fluido contacto interrogador-interrogado; se pierde naturalidad en las respuestas del deponente, con los constantes llamados de atención del presidente, ya que el deponente por reflejo siempre intentará responder mirando a quien le formula la pregunta. Personalmente, no creo que pueda ser fácilmente concretable una suerte de juego de señas y gestos, sería una maniobra muy osada por el letrado que la intentara, ante la presencia nada menos que las otras partes, el tribunal en pleno, el público, etc., que traería aparejado el altísimo costo de la sanción –cuando ello no diere lugar a un delito-, la pérdida del testigo, la pérdida del caso, el desprestigio profesional, por mencionar algunas consecuencias.

incurrir en falso testimonio; seguramente ya habrá predispuesto negativamente al testigo a hablar poco y nada, a dar pocas precisiones, a utilizar la falta de memoria como escape salvador, casi como reflejo de supervivencia. Es parte del miedo escénico en el “espectáculo” del juicio, que también suele condicionar a los propios litigantes. Y también la tensión originada en el mismo hecho o los intereses particulares del testigo en el caso concreto pueden ser desconocidos e insospechados, por ello la importancia cabal de la entrevista previa, ya que –repetimos- el debate no es etapa de investigación ni es conveniente que lo sea, para evitar sorpresas. Debemos mantener un contacto directo y cercano para evitar dispersiones innecesarias, esto hace al control del examen directo, donde las preguntas abiertas habilitan a que el testigo se explaye. El otro extremo del testigo tenso, reticente, es la excesiva confianza, cuando ya el testigo se siente cómodo y suelta su relato fluido; esto tampoco nos resultará útil: podemos perder el control del examen y con ello dejar introducir información irrelevante, atiborrando al tribunal con datos inútiles y anecdóticos. Tal situación será muy buena oportunidad del fiscal para cuestionar la impertinencia del interrogatorio, la inconducencia de tal o cual pregunta. Esto puede, como efecto boomerang, abarrotar y ensuciar un relato que parecía en principio prometedor en cuanto a calidad y cantidad de información. En el peor de los casos, la información que sobra, sumada talvez a opiniones poco meditadas (no pedidas) del testigo grandilocuente, pueden afectar a la credibilidad misma del órgano de prueba, tal vez justo en los últimos tramos de su declaración, que abrirán paso al contraexamen. Nuestro hablar será pausado, no pretendemos ni queremos confundir a nuestro testigo; administramos por ello muy bien los tiempos, ya que nuestro examen no puede ser perentoriamente condicionado por el Tribunal, dentro de términos razonables.

§. 103.- Debemos evitar las preguntas indicativas, ya que en el examen directo están prohibidas las preguntas sugestivas (Supra, §.96): solo el testigo es quien debe declarar, no quien interroga. La característica principal del examen directo, radica en que es la primera vez que el testigo declara, por ello su relato debe ser espontáneo, directo, fluido, estimulado con preguntas abiertas sobre lo sucedido, o al menos semiabiertas, esto es, circunscriptas a determinado aspecto o marco referencial del hecho. 23

Por eso no le damos información con nuestras preguntas (ver Infra, §.110) y jamás se debe leer en voz alta su declaración anterior, por las mismas razones. Sólo excepcional y limitadamente32 le brindamos acceso mediante lectura al testigo de su anterior declaración escrita, para refrescarle la memoria sobre algún punto33. Pero esta lectura la hace el testigo en forma directa y para sí, no en voz alta, justamente para que la información llegue a oídos del tribunal por el propio testimonio y no por la lectura de declaraciones previas. Esta técnica de refrescar la memoria con el uso de declaraciones previas atenta contra la credibilidad de nuestro testigo, su espontaneidad, y la verdad misma de lo acontecido; no es aconsejable como litigantes abusar de esta posibilidad. Jamás puede permitirse –cabe aclararlo porque ocurre a menudo- se lea íntegramente la declaración previa prestada –por ej. a los testigos de procedimiento policial, o los propios policíasantes de que el testigo declare verbalmente en la audiencia: sí cuando éste ya ha terminado, para ratificar su firma si es el caso.

§. 104.- Haremos las pausas y silencios necesarios, en la expresión oral no hay puntos ni comas. Casi debe parecerse a un diálogo (ver Infra, §.108), eso permite no perderle el paso: si ello ocurre, el testigo puede dispersarse y el tribunal se verá tentado –si no lo hace la contraria- a tacharlo de inconducente. En esos casos, seguramente el presidente nos advertirá: ¿A dónde quiere llegar Sr. Defensor? Por ello siempre conservamos el control del relato, sin llegar a incomodar o amedrentar a nuestro testigo. Es importante preparar un orden lógico de preguntas o temas a abordar, sin perjuicio de intercalar alguna sobre la marcha: esto no es improvisación, hace a la fluidez del interrogatorio llevado a la práctica a través de un diálogo ameno, amigable, y por sobre todo, comprensible. Además lo preparamos para el interrogatorio más severo de la contraria (el contraexamen) que seguramente no reparará en formas, pausas ni mayores cuidados.

Al respecto el art. 101 (Declaraciones testimoniales) del CPPBA establece “… El que deba declarar en el proceso lo hará de viva voz y sin consultar notas o documentos, salvo que el órgano interviniente lo autorice si así lo exigiere la naturaleza de los hechos.” (Ídem Art. 118 del CPPN) 33 Tal posibilidad en tanto no sea efectuada bajo estricto control y en forma acotada, puede válidamente dar lugar a la oposición de la contraparte, fundada en que el testimonio está contaminado por la versión anterior no controlada. La objeción también podría fundarse en que hay serias razones para sospechar que el testigo se ha contradicho en más de una declaración previa, y la lectura en voz baja permitiría refrescarle la memoria en tal sentido, menoscabando su espontaneidad. Tal control y acotación no figuran regulados en el art. 391 inc. 2 del CPPN, que introduce legalmente esta posibilidad, con la posible ocurrencia de los abusos apuntados.

Aquí puede apreciarse y recordar aquello de la importancia estratégica de un buen examen directo, con las preguntas seleccionadas según el orden planificado; cómo un exceso funcional del tribunal que interroga, puede trastocar en última instancia todo este cuidadoso orden y estrategia del plan de defensa (el orden de los factores sí altera el producto). Si por un lado pretendemos que el celo profesional del juzgador no entorpezca nuestra estrategia, mucho menos aún podemos permitirnos no preparar adecuadamente el examen. Tampoco abusaremos de hacerle repetir cada cosa que dice, salvo que sea un dato muy importante. Tampoco nosotros repetiremos sistemáticamente cada respuesta, “tic nervioso” como mal hábito en que incurrimos por incapacidad técnica, muy generalizado en nuestro fuero. Recordar: no declara el litigante sino su testigo. Intentaremos a partir de su relato utilizar material gráfico si resulta útil, para poder explicar mejor una situación fáctica difícilmente representable con palabras y ademanes. Además con ello ubicamos mejor en tiempo y espacio a nuestro testigo, sin necesidad de introducir nosotros ninguna información indicativa con las preguntas que formulamos.

§. 105.- Todo testimonio, incluido el examen directo, a su vez nos permite incorporar al debate –en la medida que el relato nos lleve y se relacione con el testigo- toda otra prueba de la investigación, como ser efectos secuestrados, elementos del delito, etc. De esa forma – si nos conviene- ingresaremos al debate elementos que por su naturaleza no admiten su incorporación por “lectura” sino sólo su exhibición o reproducción34 (el arma homicida no puede ser sino exhibida). Es aconsejable dejar para el final una pregunta fuerte, clave para el caso. Es nuestro golpe efectista, dejamos como “puerta de salida” la imagen más concluyente, el aspecto más significativo del testimonio funcional a nuestra teoría. Seguramente si es nuestro punto más fuerte, es importante que sea lo último que se escucha de ese testigo en la sala (ver notas 65 y 66). El último minuto también es importante en cada declaración. Por otra parte, obligamos al fiscal a abordar a nuestro testigo en el contraexamen por otra puerta distinta, esto supone un mayor esfuerzo intelectual, tener que remontarse al relato en su transcurso

Ver última reforma al art. 366 del CPPBA (Ley 14172) relacionado con la incorporación por “reproducción por audio o audiovisual” de las grabaciones o filmaciones.

medio o inicial, exige de la contraparte un mayor esfuerzo de atención y retrogradar a instancias anteriores del mismo.

Objetivos del examen directo

§. 106.- En síntesis, procuramos con el examen directo enfatizar todos los aspectos del relato que sustentan nuestras proposiciones fácticas, un relato completo y en lo posible organizado de forma cronológica, para facilidad del testigo (intentando recordar talvez luego de varios años) y para mejor comprensión del tribunal. Si se puede, utilizamos este examen como vehículo de ingreso y acreditación en el juicio de la prueba material y documental35. Toda esta información a su vez nos servirá de trampolín para analizar posteriormente otras pruebas (una pericia, otros testigos). Con un buen relato, solventamos la credibilidad de nuestro testigo, dejándolo bien posicionado.

Habilidades para el examen directo

§. 107.- El interrogatorio debe ser planeado teniendo en cuenta la relación entre el testimonio que queremos obtener y nuestra teoría del caso. Esto hace a la pertinencia o relación existente entre la prueba y el hecho sucedido objeto de investigación. Hay que tener sumo cuidado con las fortalezas y debilidades del relato, ya puestas a prueba a través del test de superposición de cada una de las hipótesis que puedan surgir. Ello hace a la estrategia de elegir hacer tal o cual pregunta, o desistir de otra, y a preparar a nuestro testigo frente al contraexamen (contraataque). Incluso la opción táctica de fijar un orden para cada pregunta, organizando una secuencia cronológica y con ello evitar que el testigo pueda perder el hilo de su narración. Es fundamental la acreditación del testigo, poniendo énfasis en resaltar sus capacidades, conocimientos, experiencias o habilidades personales, cuando estas condiciones hayan sido necesarias y decisivas dentro de la mecánica de los hechos o la percepción de los mismos. Consiste básicamente en hacerlo decir qué vio o escuchó, pero también explicando suficientemente cómo lo hizo. 35

Ver art. 360 del CPPBA in fine.

El relato puede ser contado de varias maneras; pero todas en forma sencilla, evitándose la derivación, figuras analógicas, metáforas, exceso de detalles técnicos, y en esto es responsable tanto el testigo como quien examina. Es el momento de poner especial cuidado en las preguntas elegidas y la forma de articularlas. Nuestra habilidad está en hacer fluir lo narrado como un relato convincente pero a la vez lógico, evitando una manipulación arbitraria de los hechos tal como sucedieron, ya que es poco creíble el testigo con memoria selectiva, que se acuerda con profusión de detalles sobre un aspecto y se olvida misteriosamente de los otros, sin explicar el porqué de tal preferencia. Es necesario aplicar técnicas de comunicación verbal y no verbal, por ello la importancia de la interrogación directa como diálogo, con comunicación visual entre los interlocutores (ver Supra, §.102). En ningún momento dejamos de escuchar y observar al testigo, tomando cuenta de sus gestos, reacciones, sus manifestaciones emocionales, o el exceso de estas. Si es necesario, solicitar se deje constancia en acta de los gestos y expresiones utilizados, cuando ello fuere posible.36 Como antes se dijo con respecto al testigo de parte, es de mucha utilidad práctica el uso de material gráfico o audiovisual –previa anuencia del tribunal- para dar un mejor marco de referencias al relato en transcurso, ya que con este apoyo la tarea reconstructiva de la verdad se facilita enormemente, sobretodo en examen directo de los peritos sobre temas muy técnicos o complejos.

Estructura del examen directo

§. 108.- La primer parte es la acreditación de nuestro testigo, que hace a su credibilidad y a la de su testimonio, y resulta ser otro mecanismo eficaz para lograr su confianza inicial antes de relatar los hechos. Complementa en cierta medida el interrogatorio de identificación hecho por el presidente del tribunal, por lo cual no volveremos a preguntar por tales circunstancias, sino solo tocar tangencial y brevemente los aspectos relevantes. Es su carta de presentación ante el tribunal que no lo conoce, por lo que resaltamos si es el

El art. 265 del CPPBA en cuanto a la forma de los careos, establece al final que “… no se hará referencia a las impresiones del agente fiscal acerca de la actitud de los careados.” (ídem, art. 278 del CPPN {respecto del Juez} y 145 CPPCABA).

caso y se relaciona, sus antecedentes importancia que nos sean de utilidad. Debemos omitir los que nos sean desfavorables, si es que la contraparte no los conoce. La segunda parte la constituye el relato mismo de los hechos, versión limitada y dirigida a nuestra teoría del caso. El cuidado en esta etapa pasa por tener siempre presente, que a pesar de la entrevista y los preparativos del interrogatorio, el testigo nunca abandona su propia versión del hecho. El relato siempre deberá contener designación precisa del lugar, fecha y hora. La designación de las personas que han participado. La explicación razonada de qué ha presenciado y cómo lo ha presenciado. La aclaración de si los hechos los conoce por sí o por el relato de un tercero. Deben quedar en claro los detalles, con descripción de situaciones y circunstancias. La eficiencia del testimonio no está en la cantidad solamente, sino en la calidad de la información. Esta se logra con la exactitud de los datos aportados. La información que no nos sirve sólo nos produce a nosotros y al tribunal un efecto distractivo, se termina perdiendo el sentido o rumbo elegido y anunciado desde el inicio del debate. Debemos elegir qué testigo está en mejores condiciones o situación de defender y abordar determinado punto débil o conflictivo de nuestra versión del caso.

Organización del examen directo

§. 109.- Esta organización que nosotros proponemos y no dejamos librada al azar, depende de la estrategia elegida para el caso. Dependiendo del hecho en sí y también del testigo, podrá ser conveniente y hasta decisivo el estímulo de una narración cronológica; en otros casos o para otros testigos del mismo hecho, la cronología podrá resultar totalmente irrelevante. En otros será más importante fortalecer la credibilidad de un tercer testigo o la del imputado. Existen por lo menos dos esquemas básicos para abordar a un mismo testigo:

-hecho 1.

=> detalles del hecho 1

-hecho 2.

=> detalles del hecho 2

-hecho 3.

=> detalles del hecho 3

-hecho 1. -hecho 2. -hecho 3. => detalles de cada hecho

El esquema A permite al testigo explayarse cómodamente, dando los detalles a su tiempo, espontáneamente, sin incomodarlo con interrupciones. Se condice con la estructura cronológica de los hechos. Lo desventajoso es que nos arriesgamos a dejar introducir información superflua e irrelevante, y con ello exponernos a la sensación del tribunal de que perdemos el control y rumbo del examen. Podemos usarlo tranquilamente si conocemos previamente al testigo y confiamos en su capacidad de síntesis, memoria y precisión, con la ventaja adicional de que sólo necesitaremos formular unas pocas preguntas aclaratorias. Pero si aquel olvida detalles de importancia, terminaremos haciendo regresiones impropias, sobre temas sobre los que ya declaró, dando lugar a posibles objeciones de la contraria. Por otro lado, estas regresiones a destiempo, volviendo sobre los propios pasos, tornarían al relato desordenado, seguramente lleno de datos sin importancia, y excedido en su tiempo. El esquema B exige la regresión a cada hecho en particular. Con las sucesivas preguntas perdemos la cronología del relato, pero obtenemos mayor control cuando estamos frente a quien se esmera por hablar demasiado. Vamos directo a los detalles que nos interesan, administramos mejor el testimonio, suponiendo que ya sabemos más o menos lo que el testigo nos va a contar. La desventaja está en las interrupciones, cuando preguntemos por los detalles en cada caso. El impacto negativo de ser interrumpido puede variar de persona a persona, algunos pueden manejarlo mejor, reconduciendo el relato y sus detalles. Una interrupción o regresión puede predisponer mal a otros, con lo que lograremos que se “cierren” y ante la duda, nos retaceen información útil. Por otra parte, el efecto no querido de un relato sin hilación cronológica, sobre el cual debemos regresar por los detalles que no fueron descriptos, es que será más difícil de representar mentalmente. También nos exigirá la utilización de preguntas más elaboradas, con el mayor desgaste consecuente, y nos expondrá al riesgo de las posibles objeciones.

VI. PREGUNTAS QUE CONFORMAN LOS INTERROGATORIOS

Tipos de preguntas usadas en audiencias

§. 110.- Las distintas preguntas que se utilizan en toda audiencia, tienen rasgos comunes en todos los casos y no se restringen a la prueba testimonial, tal vez la prueba por excelencia donde se ponen a prueba las características fundamentales del examen y el contraexamen. De hecho, en nuestro código procesal de la provincia de Buenos Aires tomado como referencia principal, los interrogatorios y sus reglas básicas, si bien difusamente previstas, no se limitan a la prueba testimonial, sino que son también éstas observadas en oportunidad de la declaración del inculpado, en la testimonial recibida a los peritos, en los careos37 y en los reconocimientos. Otros códigos latinoamericanos, (como el caso del ecuatoriano, en su art. 136), mencionan expresamente el tipo de preguntas prohibidas y permitidas en cada caso, con dedicada especificidad y detalle, y el deber del tribunal de calificarlas, formulada que sea una objeción por las partes.

Abiertas o narrativas

§. 111.- Las preguntas narrativas o abiertas son las que invitan a hablar sobre un hecho o serie de hechos. Por ej: “¿Qué ocurrió el 10 marzo? Ofrecen la ventaja de que el testigo es el único protagonista del examen. No se le sugiere nada, él es el dueño de su relato. El tribunal con la inmediatez de la exposición se formará una acabada idea del hecho a partir de la propia boca del testigo, sin ingerencia ni ayuda de los demás asistentes. Es indudable que la principal ventaja que depara la inmediatez, es justamente la ausencia de intermediarios, el juzgador enfrenta en forma directa al propio testigo y su versión, sus palabras, sus gestos, su forma de expresarse, su acento regional, etc. Como desventaja tenemos la pérdida de control sobre la información que llega al juicio. Hay desorden y en general, escasa presencia de detalles relevantes, o dicho de otro 37

Según el profesor Parra Quijano acerca del careo, “…como ya lo hemos dicho, no es un medio de prueba nuevo, sino sencillamente un método de indagar a los testigos, confrontándolos entre sí o con las partes en el proceso, pues se considera que es más fácil mentir sin la presencia de la persona a la cual puede perjudicar, o sencillamente, frente a la persona que tiene otra versión de los hechos.” (Obr.cit., pág. 364)

modo, exceso de detalles e información inconducente. El testigo charlatán introduce mucha información superflua convirtiendo al relato en un verdadero caos. Justamente, esa pérdida de control es lo que ha querido evitarse con la intervención y control excluyente del juez en los interrogatorios, en los modelos procesales conservadores de corte inquisitivo, relegando la intervención de las partes a un segundo plano.

Preguntas semi-abiertas

§. 112.- Las preguntas semi-abiertas son narrativas pero con alcance limitado. Ej: “Luego de llegar al departamento, ¿Qué sucedió? Estas tienen la ventaja de ubicar en circunstancia al testigo con tendencia a la dispersión, o cuando necesitamos llevarlo en ese sentido por alguna razón, fijándole un marco determinado. En este caso como en el anterior, dejamos que el testigo se explaye en el punto o tema indicado, no lo determinamos a que responda por sí o por no. En las semi-abiertas, la parte de la pregunta que nos permite ubicarlo en el marco referencial, es la porción indicativa de la misma: nosotros estamos indicando o sugiriendo en qué circunstancias debe darse la respuesta. Por ello, para no ser confundida con la sugestiva propia, debemos utilizar las mismas palabras del testigo, haciendo una regresión a sus propios dichos, sin incurrir en el vicio de aportar nosotros la información no revelada por ese testigo.

Preguntas cerradas

§. 113.- Las preguntas cerradas, muy parecidas a las sugestivas, (en cuanto introducen información) exigen una respuesta específica: ej. “¿De qué color era el automóvil?”. Obviamente, si el testigo nada sabía del automóvil, la pregunta debería ser objetada por la contraparte y rechazada por el tribunal. Como ventaja, esta forma de preguntar permite el máximo control de la información por el interrogador, ya que vamos al punto en forma directa. Confiere precisión al relato, y le pone un coto al examinado cuando tiende a ser disperso. La desventaja radica en que puede forzar a la respuesta desfavorable: un dato así recabado con este tipo de pregunta 31

indica que nunca lo tuvimos al menos en las posibilidades, se nos escapó a la entrevista previa y nuestra capacidad de previsión, y como antes se aclaró, no es conveniente investigar en esta etapa, debimos hacerlo antes. Cuando se le antepone una indicación referencial, puede llegar a ser sugestiva. Un ejemplo polémico: “Luego del hecho, ¿volvió a ver al imputado?” ¿Cerrada o sugestiva?.

Preguntas sugestivas

§. 114.- Las preguntas sugestivas (ver Supra, §.94, 105), contienen la información que buscan obtener38, en ellas se hace una afirmación, la respuesta consistirá en adherir o no a esa afirmación, por lo que no deben ser utilizadas en el examen directo39. Ej: ¿Tenía puestos sus anteojos al momento del hecho? Poseen la virtud de lograr precisión en el relato, el examinador nunca pierde el control del mismo. Adicionalmente, son un importante factor de presión y desestabilizador del testigo hostil en el contraexamen, que se integra mayormente con este tipo de preguntas. La desventaja es que el declarante deja el protagonismo al litigante, éste incorpora información por fuera del relato, el testigo tanto como su testimonio dejan de ser espontáneos. Básicamente son preguntas dirigidas a resaltar contradicciones, poner de manifiesto la inconsistencia de un relato con el resto de las pruebas o versiones, debilitar una hipótesis contraria a la nuestra, desacreditar los dichos de un testigo de cargo y –por qué no- al testigo mismo. Incluso pueden usarse para controlar los dichos del imputado, cuando éste se someta voluntariamente al interrogatorio.40 38

Parra Quijano reseña la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de Colombia sobre las preguntas sugestivas, citando la sentencia de 20 de julio de 1980, pronunciada dentro del proceso ordinario de Luis Hernando y Hugo Alberto Guarnizo, contra los herederos de Napoleón Escalante, según el voto del Magistrado Dr. Humberto Murcia Bailén: “…en este caso ninguna de las preguntas es sugerente, pues no corresponden al planteamiento de disyuntivas parciales o afirmativas por presunción que hubiera colocado a los testigos en imposibilidad de contestar en términos distintos a los queridos por el preguntante. En punto de interrogatorios es preciso recordar que, en principio, todas las preguntas son sugestivas porque en mayor o menor grado envuelven sugerencias, ilógico resultaría pensar que los interrogatorios sólo pueden ser elaborados a base de preguntas determinantes, las cuales sí no encierran ningún grado de sugestión” (Parra Quijano, “Manual de Derecho Probatorio”, pág. 360/361) 39 Parecieran estar prohibidas en todos los casos según el art. 101 tercer párrafo del CPPBA “…Las preguntas que se formulen no serán capciosas ni sugestivas…” Igual apreciación vale para el art. 118 del CPPN, con similar redacción. 40 Al igual que en los testimonios, el código provincial prohíbe al fiscal efectuar preguntas sugestivas al imputado en oportunidad de la declaración del art.308, cuando en el art. 313 relativo a la forma de la declaración, establece: “…Si el imputado no se opusiere a declarar, se le invitará a manifestar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaración de los hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas…. Después de esto, el agente fiscal podrá formular las preguntas que estime convenientes en forma clara y precisa; nunca serán capciosas o sugestivas…” Creemos que ello es un error del

Otras clasificaciones

§. 115.- Desde otro punto de vista, tenemos preguntas introductorias, como aquellas que permiten situarse en el contexto en el que se va a desarrollar el resto del relato. Por oposición, las preguntas de transición nos permiten variar el contenido del relato, saltar de un punto a otro. El ejemplo típico de una pregunta de transición, cuando el testigo se dispersa: “¿conoce al imputado?” Esta clasificación no agota toda la gama de preguntas posibles, ni otras categorizaciones, simplemente las enunciadas son las herramientas básicas que usaremos en el examen directo.

El contraexamen

§. 116.- El contraexamen (cross examination) es la revisión del relato de los testigos presentados por la contraparte (ver Supra, §.72, 105). Viene inmediatamente después del examen directo del mismo testigo, por eso su denominación en inglés como “cruzado”. Para algunos autores, como el caso del profesor dominicano Pedro J. Duarte Canaán, autor del libro “El contrainterrogatorio. La estrategia que procura desdibujar la prueba adversa.”; esta particular y característica actividad del abogado (togado) litigante es prácticamente lo medular del juicio, lo que tempranamente va perfilando nuestra teoría del caso, lo que habrá de nutrir al alegato de clausura, en definitiva, lo típicamente representativo de la concreción del principio contradictorio dentro del proceso.41 Aquí se pone a prueba la información obtenida en el examen directo, es la mejor oportunidad de

código relativo a la ausencia de toda distinción conceptual (al menos implícita) entre examen y Contraexamen (contenida expresamente en otros, como el caso del CPP ecuatoriano, en su art. 134), que cercena el derecho a preguntar de las partes, ya que si el inculpado hizo un extenso relato de los hechos y ha prestado su colaboración sin llamarse al silencio ni haber condicionado sus respuestas, no habría forma de indagar sobre sus dichos que no sea a través de preguntas sugestivas. En todo caso, si el imputado –o su defensor- consideran que no conviene responder, siempre podrá negarse a hacerlo o el defensor indicarle que no lo haga, pese lo que dice el art.309, tercer párrafo. 41 “…a través del contrainterrogatorio el litigante tratará de obtener argumentos que beneficien la teoría la cual la hará valer en el discurso de clausura…” Comprobamos en la obra de este destacado autor centroamericano, que el contrainterrogatorio es directamente funcional al alegato de cierre, y que éste no es actividad meramente informativa sino esencialmente argumentativa, “…pues al juicio no se va a saber lo que pasó, sino a probar lo que ocurrió”. (obr. cit., pág. 66).

confrontar con la versión que no nos favorece,42 por lo común la que emana del testigo llamado hostil (ver Supra, §.96). Y según el destacado autor, contrainterrogar, es tanto como confrontar, y confrontar es, según el diccionario, “cotejar una cosa con otra”, de manera tal que confrontar constituye “un ejercicio procesal donde se enfrenta al testigo o perito con sus propias palabras, de manera tal que ese enfrentamiento se traduzca en un examen de la veracidad de sus dichos”43. El relato que surge de este examen no es tan enriquecedor como su antecesor el examen directo en cuanto a cantidad, sólo aporta algunos datos aislados al juicio, detalles de interés especial, comprende más un interrogatorio de tipo temático que cronológico. Este interrogatorio es el examen del testigo “hostil” (a nuestra hipótesis), de cuya declaración no podemos suponer nada, ya que no vamos a tener la posibilidad de una entrevista previa. Al igual que con el testigo hostil, en el contraexamen del inculpado hecho por las partes interesadas (fiscal, particular damnificado, etc.) no hay posibilidad de controlar los dichos del examen directo, sino a través de preguntas sugestivas, que tanto en el código provincial como en el federal parecen estar prohibidas en forma genérica (ver Supra, §.114 y nota 39). Claro que, en este caso, las posibilidades de tales preguntas prosperen estará supeditada no ya a la atinada objeción del defensor, sino en definitiva a la decisión de responder o no que libremente ejerza el propio imputado, haya o no condicionado previamente su declaración,44 haya sido o no “preparado” por su asesor. El contraexamen no es ni pretende ser –a diferencia del directo- un interrogatorio ameno, no existe aquí el preludio amigable, preparatorio. El testigo ya ha declarado en el examen directo, ha ingresado mentalmente en el caso ayudado por la contraparte. Como no 42

“El Contrainterrogatorio es, en sentido formal el interrogatorio de un testigo por una parte que no es la que hizo el interrogatorio directo, en sentido material es una faceta de la práctica de la prueba testimonial en la cual la parte o sujeto procesal afectada por el testimonio tiene la oportunidad de controvertirlo directamente examinándolo desde el punto de vista de sus intereses.” Duarte Canaán, “El contrainterrogatorio…” pág. 39. 43 “Desde este punto de vista, el Contrainterrogatorio o Contraexamen, por medio del cual se materializa el principio de contradicción, es una especie de test de veracidad de la prueba rendida en el juicio”. (Obr.Cit, pág. 68). 44 El art. 309 del CPPBA, en su tercer párrafo, no acuerda la misma facultad al defensor, es decir, más bien prohíbe a éste intervenir en la declaración de su pupilo, de la siguiente forma: “…El Defensor no podrá intervenir durante ella para dar indicación alguna al declarante. Podrá, sin embargo, aconsejar de viva voz, en el momento en que se informe sobre el derecho de negarse a declarar, que se abstenga…” Tal limitación temporal para el defensor, consistente en intervenir en el instante mismo en que se informa el derecho al silencio y no en otro momento posterior (de hecho, la pregunta que no convenga responder sería muy posterior a tal notificación) importa una vulneración lisa y llana al derecho de defensa del imputado, y por lo tanto, inconstitucional en este aspecto puntual. La mínima tentativa del defensor sería posiblemente sancionada, y es dudoso pensar que el imputado ante tal situación, sospechando que no es conveniente ya responder, pudiese legítimamente ser conminado por el interrogador a completar su respuesta, sin incurrir éste en la prohibición de reconvenir al inculpado, inducirlo o determinarlo a decir algo en contra de su voluntad (art.310).

nos interesa lograr su confianza como objetivo primario, el examen no necesita plantearse como diálogo, aunque el abordaje del testigo bien puede hacerse de distintas maneras.

§. 117.- En su aspecto psicológico, procuramos a contrario del examen directo, recordarle con especial énfasis al testigo y desde el inicio de nuestra intervención, que estamos frente al tribunal y que se ha prestado juramento de ley, con las consecuencias legales que ello trae aparejado. En estos casos, donde es muy evidente que el testigo conoce su posición en el caso y tratará –talvez por un consejo expreso- de entorpecer u ocultar cuanta información considere que no debe dar, recordarle el apercibimiento del falso testimonio puede ser muy útil, siempre que se haga dentro de los límites aceptables. Ya se dijo desde el principio que ninguno es testigo neutral, sin interés alguno. Este interés por ínfimo que sea, seguramente condicionará la soltura del expositor, quien se mantendrá en una actitud reticente. Seguramente de su entrevista con la contraria, estará alertado de aquello que nunca debe decir, del tema que nunca debe abordar a menos que se le pregunte. Por ello, su interrogatorio debe desestimarse, como decisión táctica, si es que no estamos seguros de lo que vamos a obtener. Si lo hacemos improvisadamente, lo más probable es que reforcemos la posición de la contraria, con un testimonio que habrá salido airoso, en este caso, al doble control. Debemos igualmente mantener un contacto directo para evitar dispersiones innecesarias, esto hace al control que el litigante debe conservar en todo examen. Aquí tenemos la ventaja de poseer un relato ya desplegado, donde seguramente habremos apuntado alguna contradicción con declaraciones previas. Además tenemos el arma de la pregunta sugestiva, prohibida en el examen directo. Si no obstante el control constante y el cierre de las posibilidades de dispersión, el testigo se sale del corredor que le ofrecemos, prestaremos permanente atención a cada respuesta, ya que nosotros tenemos mejor conocimiento del caso, pudiendo utilizar cada palabra suya en apoyo de nuestra causa. Nuestro hablar no tiene ahora porqué ser pausado, ya no es imprescindible como en el examen directo, mantener una relación de confianza con el testigo. De todas formas esto es parte de una estrategia, no debe ser la regla general; en algún caso puede ser conveniente establecer una relación de confianza y un trato amigable aún con el testigo de la contraria (ver Supra, §.96); talvez esa pueda ser la llave de acceso a la información que queremos, ya 35

que –si bien es testigo de la contraparte- algún dato que nos aporte puede favorecernos como si fuera un testigo propio. Sería un error nuestro el no poder captar oportunamente la situación de indecisión de un testigo, que incluso puede haber sido convocado al juicio por ambas partes. Si bien ningún testigo es neutral, tampoco cabe afirmar en forma categórica que todos están definidamente “casados” con una de las hipótesis controvertidas.

§. 118.- Debemos evitar las preguntas capciosas, impertinentes, ambiguas, repetitivas, como en todo interrogatorio, incluso el directo. También evitar preguntas compuestas o por conclusiones, en el afán de querer sacarle algo útil al testigo. No debemos forzarlo a sacar la conclusión que queremos escuchar, tendencia muy común en nuestro medio. Si algo no nos quedó claro de su relato (y si no lo hizo la contraparte) efectuamos una pregunta semiabierta, circunscripta a determinado aspecto o marco referencial del hecho. A diferencia del examen directo, jamás le refrescamos la memoria al testigo hostil, máxime cuando se trata de desacreditar lo dicho en una declaración previa que nos perjudicó desde el principio. Al contrario, lo que rescatemos de una declaración anterior servirá para reconvenirlo sobre las contradicciones incurridas, tanto internas como externas. También es conveniente aquí preparar una serie de preguntas o temas a abordar, sin perjuicio de intercalar alguna sobre la marcha, sobre la declaración dada y las testimoniales de la instrucción. El orden cronológico nos tiene sin cuidado: al contrario, procuramos sacarlo de ese orden mental, llevarlo de un tema a otro, a fin de sacarlo de ese contexto, de ese libreto. Podemos utilizar a partir de su relato todo material gráfico que resulte útil, exhibirle el croquis del hecho, fotografías, a fin de que explique la consistencia de sus dichos cuando su relato se viera seriamente afectado por las circunstancias acreditadas en tales pruebas. Como en los alegatos y en cada declaración, el último minuto, la última pregunta y la última respuesta hacen sentir su efecto escénico. Es aconsejable dejar para el final una pregunta fuerte, clave para el caso, dejando al descubierto tras la contradicción remarcada, la mendacidad subyacente. Es importante que sea lo último que se escucha de ese testigo en la sala. (Ver notas 65 y 66)

Objetivos del contraexamen45

§. 119.- El primer objetivo del examen cruzado (repreguntas) es atacar el testimonio del testigo adverso o de la contraria (Supra, §.96): enfatizar contradicciones incurridas en más de una versión de los hechos (inconsistencias internas), entre el relato dado en el debate con la declaración firmada en la instrucción, como también la no correspondencia del testimonio con otras pruebas (inconsistencias externas). Otra vía posible es desacreditar al propio (órgano) testigo, atacando no ya lo que contó, sino a la propia persona, sea porque sospechemos de su interés particular en el caso, por su conducta previa en anteriores declaraciones, o por cuestiones ajenas al hecho, pero que hagan a su capacidad subjetiva de percepción intelectual y sensorial. Por el nombre o cargo que posea, o por ser un testigo respetable, o incluso la propia víctima del hecho46, ello no nos impedirá intentar demostrar que ha incurrido en un error, o que ha omitido considerar algún aspecto importante en su relato, ya que toda historia aunque disfrazada con tono narrativo, siempre encierra en algún punto alguna opinión o parecer personal, más que una descripción objetiva de lo sucedido o percibido, que es lo que debemos buscar y saber determinar. Recordemos que en los sistemas mixtos actuales, la falta de credibilidad se traduce y se resume en la revalorización de su mérito probatorio, no tanto en su admisibilidad.47 Aún al testigo hostil, mediante el contraexamen, podemos utilizarlo como apoyo a nuestra propia versión del caso, pero ello trae aparejado algún costo para el litigante48. En efecto, cuando aún desde el inicio no contemos con elementos para desacreditar al testigo ni 45

Coincidimos con Pedro Duarte Canaán en que “…el objetivo del Contrainterrogatorio es restar credibilidad personal al testigo, revelando que está interesado en el resultado y/o que es prejuicioso; también se apela a él para atacar la credibilidad del testimonio…” en su obra citada, pág. 46. 46 “…El realizar un contra (examen) que ataca a credibilidad del testigo trae aparejado un costo, la tensión en la sala del tribunal, el abogado está interrogando a la persona que se ha tomado la "molestia" de venir a declarar en un juicio o lo que es aún peor a la víctima del delito, la primera reacción de los jueces será de cercanía o simpatía hacia el testigo o víctima que está siendo atacado por el litigante.” Duarte Canaán, Obr.cit., pág. 61. 47 “…debemos resaltar que cuando se impugna al testigo, lo que se busca es afectar o poner en entredicho la credibilidad de su testimonio para que el juzgador lo descarte o no le otorgue entero crédito a todo lo que dijo. Es decir, la impugnación va dirigida a modificar el valor probatorio de la declaración y no necesariamente su admisibilidad.” Duarte Canaán, Obr.cit., pág. 56. 48 Según Duarte Canaán, “…la mejor forma para nutrir una teoría, es a través de las pruebas propias, por medio del examen directo. Esta forma [contraexamen] de nutrir la teoría de caso propia de los hechos positivos, tiene un alto costo para el litigante. Al validar al testigo adverso, éste será reconocido por el tribunal no sólo en lo que le es útil producto del Contrainterrogatorio, sino que en toda su declaración realizada en el interrogatorio directo. En síntesis, el juzgador tomará como válido todo el testimonio del testigo de la contraparte.” (obr.cit., pág. 59)

al contenido categórico de su testimonio, siempre desearemos utilizar sus propios dichos a nuestro favor. Sabemos que aunque sea testigo de la contraparte, a veces podemos sacar algo positivo. El problema es que partiendo del contraexamen como una forma de nutrir nuestra teoría de caso, en base a los hechos positivos narrados por el testigo adverso, al validar parcialmente sus dichos, es decir, aquello que nos favorezca y no impugnemos de alguna forma, aquél será reconocido por el tribunal no sólo en lo que nos resulta útil producto del interrogatorio cruzado, sino en toda su declaración realizada en el interrogatorio directo. En síntesis, el juzgador terminará tomando como válido todo el testimonio del testigo de la contraparte.49 También podemos aprovecharlo de otra forma cuando no encontramos manera de desacreditarlo: para introducir y acreditar nuestra propia prueba material, exhibiéndole elementos secuestrados del hecho. Cabe destacar que la introducción de prueba material con testigos hostiles, tiene un mejor efecto de impacto cuando se presenta durante la versión contraria, que cuando nos apoyan nuestros propios testigos. No hay que sobredimensionar sus virtudes: nunca vamos a lograr que el testigo acepte que esta mintiendo o que cometió a propósito un error. Debemos esperar objetivos más modestos, conducirlo a los temas más débiles o controvertidos de la hipótesis atacada, cuando suponemos que no va a poder ofrecernos respuestas satisfactorias, o al menos alguna duda razonable. Es conveniente saber que el atacar la credibilidad del testigo puede para él ser muy molesto y lo más probable es que termine adoptando una actitud reticente y hostil, a la que seguramente se plegará su promotor con constantes objeciones, lo que tornará harto difícil ensayar cada pregunta. Por ello se aconseja comenzar con aquello que nos pueda rendir algún provecho del propio relato, para luego lanzar el ataque propiamente dicho a la credibilidad del testigo.50 Debemos planificarlo y dirigirlo al alegato de apertura. No se ganan puntos en el contraexamen, ellos se preparan y aseguran ya desde el alegato de apertura, por lo tanto

En efecto, en el análisis del testimonio ofrecido, se tendrá en cuenta el relato en su conjunto, no en segmentos diferenciados y aislados. Y –salvo demostración de error manifiesto en un tema puntual- el mérito de lo dicho, el valor convictivo de lo narrado será por su coherencia y correspondencia integral, lo que en definitiva terminará calificando al testigo como veraz, equivocado o mentiroso, en función de lo que sea conducente para la resolución de los distintos aspectos técnico-jurídicos. 50 “Entonces antes de atacar su credibilidad, y se nos convierta en un testigo hostil, debemos obtener de él el testimonio favorable a nuestra teoría.” Duarte Canaán, obr. cit., pág. 63.

debemos proyectarnos imaginariamente al alegato de apertura en todo cuanto prometimos demostrar, al momento de planificar y formular las preguntas.

Habilidades para el contraexamen

§. 120.- El interrogatorio debe ser planeado teniendo en cuenta lo ya declarado anteriormente en la etapa de instrucción, considerando además la contundencia de estos dichos con el resto de la prueba colectada. A este interrogatorio o temario tentativo, se sumará lo que podamos agregar con el nuevo relato ante el tribunal. Aquí más que nunca nuestra misión exige el máximo del compromiso con el caso, máxima concentración evitando toda dispersión, el íntegro conocimiento de sus detalles, y el más afinado temple que impida denotar alguna debilidad por nuestra parte. Será muy útil asimismo, poder contar con la colaboración y asistencia de colegas especialmente contratados al efecto, según demande la complejidad del caso, para ayudarnos a registrar toda la información relevante que pudiere escapar a nuestras humanas posibilidades de atención y concentración. Básicamente llamaremos al testigo sólo si es útil hacerlo. A veces el mejor contraexamen es no hacerle ninguna pregunta a ese testigo, ni lo consideramos siquiera (verdadera actitud indiferente). Únicamente planearemos y formularemos preguntas cuya respuesta conocemos, para contradecirlo con sus propios dichos o evidenciando sus errores. Por oposición al examen directo, pausado y tranquilo, el contraexamen debe ser rápido, vertiginoso. Una pregunta tras otra; siendo que sólo haremos sugestivas, por sí o por no, será como un juego de ping pong. Debemos generar un clima de tensión, la experiencia enseña que cuando un testigo se propuso mentir u ocultar algo, necesita tiempo para reconstruir su mentira, que es justo lo que no le damos con la secuencia sucesiva de preguntas cortas, punzantes. Aquí es el momento de detectar otras debilidades no descubiertas anteriormente a través del test de superposición de las proposiciones fácticas esperables o de posible ocurrencia o planteo con tal testigo. Ello hace a la estrategia de elegir hacer tal o cual pregunta, o desistir de otra, o incluso desistir del interrogatorio. Nunca debemos ir a la

pesca, a ver si da resultado. La eficacia del plan y la elección estratégica de la teoría del caso pueden fracasar por una pregunta hecha de más. Debemos ser coherentes con nuestro plan estratégico, y establecer por ello claramente el propósito del contraexamen: qué queremos hacerle ver al juez con este interrogatorio. Las preguntas deben ir punto por punto. Por ello, no es aconsejable hacer una pregunta larga, ya que seguramente la objetarán por “argumentativa”. Además, el trabajo de ir punto por punto, reforzará la imagen o sensación de obtenerse muchas respuestas favorables. La utilidad del contraexamen está en función directa con nuestro alegato final; las incoherencias, la falta de sentido lógico o al sentido común, serán parte de la argumentación que hagamos en el alegato de cierre (ver Supra, §.74). No debemos dejarnos llevar por la tentación –muy seductora- de argumentar en la última pregunta que hacemos al testigo, dejándolo al descubierto, como remate final del examen, tal como sucede y hemos visto en más de una película. Seguramente será objetada por pretender presionarlo al testigo de esa forma, pero el daño ya estará hecho, quedando a flote su imagen negativa y su descarada mentira … Es necesario también aquí aplicar técnicas de comunicación verbal y no verbal. En ningún momento dejamos de escuchar y observar al testigo, tomando cuenta de sus gestos, reacciones, sus manifestaciones emocionales, o el exceso de estas. Si es necesario, es conveniente solicitar al secretario se deje constancia en acta de los gestos y expresiones utilizados. Debemos tener en claro el propósito, el temario a utilizar como ayuda memoria, todo lo cual será de vital importancia para que el interrogatorio tenga su ritmo adecuado. En el examen directo procuramos el relato fluido y tranquilo del testigo, nadie más que el tribunal nos apura. Ahora en el contraexamen, la soltura y velocidad de reacción deben ser del examinador, profundamente concentrado en las respuestas, más que en la forma y pulcritud de las preguntas (a contrario del examen directo). Si éstas surgen con la fluidez y flexibilidad esperadas, como ventaja adicional no daremos tiempo suficiente al colega de la contraparte a oponerse eficazmente. En medio de tal fragor no podemos detenernos a pensar si la pregunta es repetitiva o compuesta: por ello lo del entrenamiento, una técnica aprendida pero que se ejercita casi en 40

forma automática, como se hace en un deporte. Para que no parezca un interrogatorio de tanta presión –que efectívamente la tendrá- cada tanto podemos intercalar alguna pregunta semi-abierta, dándole un poco de aire al testigo para que no se desmaye. Por último, nunca discutir con el testigo, ante la presión de tener que sacarle algo, sabiendo que lo oculta. Podemos obtener buenos resultados creándole un clima de falsa confianza, donde por momentos sepa que no es algo personal, alternando el buen uso de la cortesía.

Estructura del contraexamen

§. 121.- La estructura de este contraexamen básicamente se diferencia del examen directo, en que aquí no hay que hacer ningún relato; contar nuevamente la historia sería un dispendio de esfuerzos y tiempo. Aquí no es posible una narración cronológica. El interrogatorio es básicamente, temático. Hay distintos modelos o sugerencias de cómo dar inicio, cómo abordar al testigo. Una forma amigable de comenzar con el examen es tomando el último punto referido por el testigo en su examen directo. Amigable porque en cierta manera respetamos la continuidad de su narración, ya que entramos por la puerta que él mismo dejó abierta. Ello sin perjuicio de que continuemos el interrogatorio saltando de un punto a otro, táctica por demás eficaz en este examen. Por más preparado que esté el testigo, una vez descolocado de su versión, y ante cualquier duda, no se arriesgará por ni para nadie a falsear la verdad de los hechos, ante el tribunal que lo mira atentamente. Ya dijimos que el “salto” de un tema a otro, para una persona sometida a interrogatorio en el juicio, supone una situación de estrés a la cual pocos estamos acostumbrados, descoloca a cualquier persona de todo libreto preparado y tal vez ensayado.

§. 122.- Otra táctica puede consistir en el inicio por el punto más fuerte, si conocemos cuál es ese punto. Tal será de seguro, la mayor debilidad del relato del testigo, como ser una inconsistencia grave, alguna explicación rebuscada, incoherente en sí misma. No necesariamente debemos ser severos, poco amigables, al abordar al testigo de cargo. Esto –como ya se dijo- puede ir variando conforme la conveniencia, las 41

circunstancias especiales del caso particular y la personalidad del testigo en cuestión. Por otra parte, la severidad mentada, pasa por lo terminante y riguroso del interrogatorio, en cuanto a la exigencia de respuestas precisas y acotadas, no tanto por una actitud personal (atemorizante) del examinador. Hay una excepción a la regla del relato sin cronología: puede darse el caso de que la inconsistencia recaiga justamente en el desfasaje temporal entre el relato oral y el escrito, o entre aquel y otro testimonio, u otras constancias probatorias. En tal situación haremos uso de una estricta concatenación de sucesos, procurando advertir sobre la falta de correspondencia temporal de la versión atacada con el resto de las pruebas.

Preguntas sugestivas: la “vedette” del contraexamen

§. 123.- En el contraexamen están permitidas estas preguntas, a pesar de la aparente prohibición genérica contenida en algunos códigos (ver Supra, §.114 y nota 39). Con más propiedad decimos que casi todo el contraexamen se compone de este tipo de preguntas, ya que resultan indispensables para la contradicción. Por otra parte, si sólo formulásemos abiertas o semiabiertas, ello redundaría en una mera repetición del examen directo, tornando el segundo o sucesivos exámenes en totalmente inútiles, y por ello, improcedentes. Cumplen una doble función: hacen las veces de test de información, apuntando a la calidad de la resolución final. A su vez hacen posible detectar las contradicciones, en las que subyace la información de baja calidad, introducida por error o deliberadamente. Con estas preguntas no existe el riesgo de la respuesta afirmativa, ya que de hacerlo lograríamos de él aceptar en alguna medida otra versión de los hechos, no obstante ello debemos estar preparados para estas sorpresas a las que debemos sacarle el jugo “en tiempo real”. Básicamente las sugestivas sirven y denotan nuestro anticipo de alegato.

Modelos de seguridad. Posibilidad de refutación.

§. 124.- Existen distintos grados de seguridad (de buen resultado) que nos brindan las preguntas, en función de la posibilidad de refutar las respuestas dadas con otros elementos. Así denominados preguntas seguras, a aquellas que nos permiten refutar, contrastar hechos en forma inmediata con declaraciones previas, con declaraciones de otros testigos, o con otros elementos de prueba ya producida o incorporada por lectura. Hay verdadera contrastación de una prueba frente a otra, todo ante la inmediata presencia del tribunal. Aquí toda inconsistencia interna o externa del relato, será sumamente relevante y terminará en ese instante con la credibilidad del testigo.

§. 125.- Luego tenemos las medianamente seguras, son aquellas que nos permiten la refutación con nuestra construcción teórica del caso, con la declaración escrita de un testigo ausente, con la inverosimilitud que surja por la falta de adecuación al sentido común o la experiencia propia del examinador. Tienen grado intermedio de seguridad, no nos garantizan nada, ya que la refutación es argumentativa y no por contrastación: no surge de la inmediación, es necesario esperar al alegato para hacer conocer su entidad y resaltar su valor, quedando por ello enmarcadas dentro de nuestra valoración subjetiva y no tanto por la fuerza misma (valoración objetiva) de las pruebas.

§. 126.- Finalmente, las preguntas sin plan ni propósito claro, como se dice “saliendo a pescar”, son las del tipo insegura; no sólo no garantizan un buen resultado, sino que es altamente probable que produzcan efectos adversos, además de ayudarle al fiscal en su tarea.

Precauciones en el contraexamen

§. 127.- Debe servirnos para algo, de antemano debemos saber si es conveniente interrogar, para luego decidir qué preguntar. No buscamos subsanar el déficit de un examen directo, ya que por esta vía también hacemos el trabajo del fiscal.

Nunca subestimar al testigo: mucho cuidado con aquello de “yo me encargo de destruir al tonto”. No usar el contraexamen para investigar, arriesgándonos a usar la pregunta que está demás.

Objeciones: límites a la facultad de preguntar

§. 128.- La objeción es un mecanismo que sirve para poner límites a la posibilidad de interrogar de las partes, que a la vez funciona como excepción a la prohibición general de las partes de interrumpir las declaraciones, como ocurre con el código procesal ecuatoriano51. Objetar significa poner reparo a algún elemento o material de prueba que se pretenda introducir en el proceso por alguna de las partes litigantes o por el juez. El objetar no es una obligación, es una facultad. El objetivo principal es impedir que el testigo conteste la pregunta impugnada, cuando ésta fue más allá de lo permitido. Tanto como las preguntas sugestivas, las objeciones son otra herramienta para garantizar la efectiva vigencia del principio de contradicción52 del sistema acusatorio (ver Supra, §. 71, y notas 77-78). Exigen el pleno conocimiento de los tipos de preguntas no permitidas, y mucha capacidad de reflejo. Esta nos permitirá –en tiempo útil- interponer la objeción para evitar el efecto no deseado de la respuesta a esa pregunta. Una vez contestada, sólo nos queda como último remedio solicitar que tal respuesta sea quitada del registro del acta, pero el daño estará hecho, ya que se volverá con la pregunta reformulada en otros términos y a verdad sabida.

Art. 136 del CPP ecuatoriano: “Art. 136.- Prohibición de interrupción.- Las partes procesales no podrán interrumpir las declaraciones…” 52 El principio de contradicción se ve plasmado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; denominada "Pacto de San José de Costa Rica" (dcto.873, 1991, Ministerio de Relaciones Exteriores), en el artículo 8.2.letra f, que indica “Derecho de la Defensa a interrogar a los Testigos presentes en el Tribunal y de obtener la Comparecencia, como Testigos o Peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. De igual manera en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas por resolución n° 2.200, el 16 de diciembre de 1966, (dcto. 778,1989, Ministerio de Relaciones Exteriores), en su artículo 14.3 letra e, contempla tal principio al mencionar “el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.”

Es casi un reflejo del litigante la toma de decisión de objetar u oponerse53 a una pregunta, ya que el testigo la está escuchando al mismo tiempo que nosotros. Y en ese mismo instante evaluamos además de la infracción, la incidencia negativa que pueda tener la respuesta.

§. 129.- En líneas generales, diremos que sin daño no hay objeción. No podemos ni debemos objetar por objetar, como sucede con todo medio correctivo dentro del proceso. Algunas preguntas en infracción, pueden darnos una buena oportunidad para introducir un dato favorable, talvez inadvertido por la contraparte. La consecuencia colateral de objetar sistemática y repetitivamente, será la mala predisposición del Tribunal a escuchar nuestras razones, que sólo querrá estar cada vez más atento al contenido del relato, constantemente obstaculizado. Por el contrario, el tribunal sabe valorar al litigante que se opone poco y preciso, confiándose en su pericia y “cediéndole” casi instintivamente (en la vertiginosidad estresante del interrogatorio) el control de admisibilidad de las preguntas.

Implicancias de las objeciones

§. 130.- Distintos son los usos y utilidad que podemos sacar de esta herramienta básica en el arte de litigar. Las podremos usar tanto como incidente o como medio de control de partes sobre la información emergente del examen/contraexamen. También la conveniencia de su uso y la decisión de hacerlo en determinados casos puede ser puramente estratégica.

Objeción – Incidente

§. 131.- La objeción como incidente es consecuencia de la idea de contradicción. Es una atribución/función técnica dentro del proceso, tendiente a superar un vicio generado en una incorrecta actuación. En paralelo con la nulidad, como herramienta subsanadora de vicios, no existe objeción por la objeción misma, al sólo beneficio de la ley. No se debe objetar 53

Cuando no está regulada la objeción, como el caso de los códigos Federal y Bonaerense, pueden articularse oposiciones a viva voz. No podría usarse otro medio impugnativo, como ser la reposición, ya que lo que se busca impugnar no es decisión jurisdiccional, sino la inapropiada forma de interrogar de la contraparte, que sí dará lugar a una resolución del tribunal previo trámite. Por ello, entiendo que tampoco la reposición procede luego de resuelta la admisibilidad de la pregunta, ya que este recurso procede contra resoluciones sin sustanciación.

todo lo que sea objetable o porque sea nuestro deber, la necesidad estará dada por la estricta conveniencia, cuando el acto objetable de ser admitido, pueda perjudicar nuestra teoría del caso. Tiene como presupuesto necesario la infracción a normas básicas de interrogación. Como todo incidente, es accesoria al principal, de manera tal que sigue la suerte de éste en muchos aspectos: se articula en forma oral, se resuelve previa vista a la parte cuya pregunta se ha impugnado. Tiene su propio plazo de caducidad, ya que no puede formularse cuando ya ha terminado de responder el testigo (ya no tiene sentido, el daño está hecho). De su resolución no se puede plantear reposición, ya que este recurso solo procede respecto de resoluciones dadas sin sustanciación54, por lo que únicamente restará solicitar se haga constar en el acta nuestra reserva de recurrir en casación si consideramos que hay inobservancia de las normas del procedimiento o arbitrariedad. En algunas leyes procesales están reguladas expresamente (ej. artículo 136 del CPP de Ecuador)55. En nuestro medio, es una costumbre (como oposición), que ha surgido por necesidad antes que por regulación expresa.

Objeción – Contralor

§. 132.- Como medio de control es funcional a la obtención de un proceso justo. La calidad de la gestión del servicio Justicia se nutre de la calidad de los procesos y la calidad de las resoluciones a las que se arriba con ellos. También responde al control del tribunal como director del proceso, sobre la forma de desenvolverse la “contienda” legal, para que esta no degenere en una contienda callejera, salpicada de tratos denigrantes y ofensivos.

Tal reposición, en el código bonaerense como sabemos, traería aparejado el efecto de tenerse su interposición como equivalente a la protesta de recurrir en casación, conforme el Artículo 429 del CPPBA. 55 Art. 136 CPP ecuatoriano: “Art. 136.- Prohibición de interrupción.- Las partes procesales no podrán interrumpir las declaraciones. Cualquiera de las partes puede objetar aquellas actuaciones que violenten los principios del debido proceso; tales como: presentación de pruebas que han sido declaradas ilegales; presentación de testigos improvisados o de última hora; comentarios referidos al silencio del procesado; realización de preguntas capciosas, impertinentes, repetitivas, irrespetuosas y vagas o difusas; las sugestivas en el interrogatorio; aquellas que estén fuera de la esfera de percepción del testigo por opiniones, conclusiones e hipotéticas salvo en los casos de peritos dentro del área de su experticia; preguntas que sean autoincriminatorias para el procesado; referenciales, salvo que las personas a quienes les consta los hechos vayan a declarar en la audiencia. En el momento en que se presente una objeción, el presidente del tribunal de garantías penales quedará obligado a calificarla según la causal esgrimida, y resolverá si el testigo la contesta o se abstiene de hacerlo.”

El control más técnico se refiere al que le cabe a los litigantes propiamente, ya que se procura poner límite y orden a los interrogatorios, exige de ellos la habilidad de predecir de antemano las situaciones objetables. Tal actitud y respuesta exige entrenar y lograr una habilidad que debe pulirse casi al grado de reflejo. Las partes están directamente interesadas en que no se formulen preguntas capciosas o que induzcan a error, o las sugestivas cuando están prohibidas; las que tergiversan o inventan nuevas pruebas; las ambiguas, confusas o vagas. También técnicamente objetables resultan ser las preguntas repetitivas, compuestas, las impertinentes, las irrespetuosas, las inconducentes; o las que buscan opiniones o conclusiones, es decir aquellas que estén fuera de la esfera de percepción del testigo por emitir opiniones o conclusiones impropias, o por resultar meramente hipotéticas y sin conexión con las circunstancias particulares, salvo en los casos de peritos dentro del área de su experticia. En general, se trata de evitar que el testigo sea inducido a error, se lo fastidie con preguntas ya contestadas; se lo sobrecargue de presión con varias preguntas a la vez, quedando la sensación de que no sabe responder a ninguna (compuestas). También se procura que no conteste lo que resulta superfluo o inconducente, aunque esto en general es difícil de apreciar hasta tanto no se escuche su respuesta (¿quién puede determinar a priori qué es lo inconducente?) En el peor de los casos, se procura evitar el engaño liso y llano al declarante, cuando se le introduce en la pregunta la información sobre prueba inexistente, fraguada o tergiversada, de mucho uso en la costumbre forense norteamericana, para captar la voluntad del imputado que -una vez caído en la trampa- termina reconociendo culpas en una suerte de acuerdo negociado: información por beneficios. Es el caso de la prohibición expresa contenida en el art. 310 del CPPBA (ídem 296 del CPPN), que sanciona la nulidad del acto que a través de cualquier medio tienda a inducirlo o determinarlo (al imputado) a declarar contra su voluntad o las reconvenciones que se hagan para lograr su confesión.

Objeción – Estrategia

§. 133.- Finalmente, la objeción es factor que puede traer ventajas adicionales, que escapan a la utilidad directa de su uso como herramienta (técnica) incidental o medio de control. Su uso abusivo, al sólo efecto de incomodar al testigo, presionar a la supuesta víctima del hecho, o incluso desestabilizar al litigante-oponente, nos asegura que al mismo tiempo se va a estar incomodando a alguno de los miembros del tribunal. Por el contrario, con el estricto racionamiento del uso de la herramienta, usándola lo mínimo indispensable, mantendremos contentos a los jueces, pero despertaremos en la contraria y en sus testigos la sensación de que no hay litigio ni debate, sino sólo una audiencia de exposiciones. La decisiva utilidad que nos pueden brindar las preguntas bien hechas como las objeciones precisas y certeras, puede hacer la diferencia entre hacer valer o no nuestra versión del caso, más allá de que al mismo tiempo podamos o no incomodar a alguien. Por otra parte, de la misma forma que en el contraexamen no estamos tan pendientes de cómo preguntamos sino de las respuestas que recibimos, al objetar una pregunta defenderemos nuestro derecho más que estar pendientes de la posible reacción negativa del tribunal: nadie –ni siquiera el litigante- va a un juicio para sentirse cómodo. La pregunta/as técnicamente mal formulada por la parte, generalmente desequilibra la balanza en su contra. Pero a veces no sucede así: una sucesión de preguntas bien encaminadas a obtener la verdad, con un interrogatorio bien llevado, captará firmemente la atención del tribunal, lo cual ya es un logro. En esas circunstancias por ejemplo, si el fiscal en los momentos más críticos del relato del imputado (cuando éste empieza a mostrarse inseguro) comienza a “apretar el acelerador” haciendo preguntas cortas, casi sin esperar respuesta, precisas, concatenadas, directamente al punto buscado; difícilmente nosotros como defensores podremos objetar de “pregunta compuesta” sin echarnos en contra a los jueces por causa de semejante interrupción. En este caso ejemplar, la acumulación de preguntas cortas e incisivas (técnicamente objetables como compuestas) dirigidas talvez a desenmascarar un hecho aberrante, contienen una carga emocional favorable muy fuerte, y la interrupción siempre se denunciará como introducción de una cuestión formal menor,

como una chicana procedimental, que además logrará el efecto negativo de distraer la atención sobre lo relatado. La pregunta mal formulada no siempre tiene mala fama. El ejemplo citado confirma que la carga emocional como factor adicional (extensible a todas las formas de expresión) puede operar a favor o en contra de nuestros intereses. En cambio, la objeción casi siempre molesta, y este efecto negativo se potencia exponencialmente cuando su uso es repetitivo. De todas formas, no podemos privarnos por ello del uso y las ventajas de la objeción, las que talvez no se aprecien en el mismo momento de articularse. Resulta imperioso usarla con extremo cuidado, procurando en lo posible no buscar solamente el efecto desestabilizador, sino más bien como medio efectivo de control de la información que será en última instancia lo más significativo y decisivo para la suerte de nuestro defendido, sobre todo para la posible y futura instancia de casación. La objeción es un medio técnico del proceso, sin embargo su fin reparador y de control a través de la impugnación de preguntas mal hechas no persigue la depuración meramente técnica o lingüística del debate, las imperfecciones de esa índole sólo serán atacadas en la medida que perjudiquen el normal desarrollo de la exposición y se produzca además con esto un agravio a nuestros intereses.

Objeciones posibles

§. 134.- A continuación se expone una enunciación de las objeciones posibles en función del tipo de preguntas formuladas en los distintos casos, y el motivo a utilizar como fundamento de las mismas: a) Por la pregunta sugestiva en el examen directo: tales preguntas son indicativas, incluyen la respuesta en su formulación. No está declarando el testigo sino el litigante. b) Por la repetitiva: tal pregunta ya fue contestada suficientemente por el testigo. c) Por la compuesta: no se permite responder al testigo a cada pregunta, se lo induce a confusión, este se desorienta al tener que responder de una vez a varias cosas. d) Por la que asume hechos no acreditados: son las que tergiversan la prueba, verdaderas trampas, ilegalmente se está tratando de engañar deliberadamente al testigo. 49

e) Por las especulativas: similares a la anterior, asumen hechos que no sucedieron. Se le pide al testigo que de una opinión sobre un mero hecho conjetural, de lo que le está vedado pronunciarse. f) Por la pregunta ambigua: su imprecisión o vaguedad confunden al testigo. El testigo no comprende la pregunta. No se entiende la pregunta. g) Por la pregunta capciosa: encierra un engaño, induce a error al testigo, afectando su buena fe. Uno de los hechos/presupuesto contenidos en la pregunta es falso o incierto. h) Por las impertinentes: porque el testigo termina respondiendo sobre temas que nada aportan al caso, generando derivaciones inconducentes a la verdad. La posible respuesta no tiene relación alguna con los hechos. i) Por opiniones o conclusiones: no se le pregunta por los hechos, sino que se pide al testigo que emita opinión, no siendo experto ni perito. (salvo el caso del testigo de concepto). Similares a las especulativas, en tanto se le pide al testigo que opine. j) Por comentarios: se resumen en opiniones de dichos de terceros o derivaciones impertinentes, sin ningún valor. k) Irrespetuosas o injuriosas: las que exceden el marco legítimo de lo aceptable, afectando el honor o dignidad del testigo. l) Que versen sobre información reservada: adelantan impropiamente la información que se produjo en la causa, cuando el testigo no debiera conocerla. m) Cuando media prohibición legal: el caso de las preguntas a los parientes cercanos del imputado, o a quienes están obligados al deber de abstención de responder, o aquellas que tienden a revelar la identidad del testigo protegido.

§. 135.- Al abordarse el tema del examen directo y sus tipos de preguntas usadas (Supra, §. 114), algo se adelantó sobre las preguntas del tipo sugestivas. Queda por agregar que son las que el examinador usa para sugerir o forzar determinada respuesta, por sí o por no, según como se formule. Sólo pueden usarse en el examen directo cuando se busca la acreditación de testigos o peritos, en cuestiones puntuales, nunca sobre el hecho. Son la vedette del contraexamen, aunque en algunos códigos como el de Nación, parecen estar prohibidas en forma genérica (arts. 118 y 299).

Las preguntas capciosas inducen a error a quien responde, favoreciendo a quien las formula. Es el caso, por ej., del testigo que se le pide describa el “revolver” con que se efectuó el disparo, cuando en el caso se utilizó escopeta y el testigo dijo haber observado “un arma”. Nunca están permitidas. Las preguntas impertinentes procuran obtener información que a priori aparece como no relacionada sustancialmente con los hechos objeto de prueba. El punto de referencia siempre está dado con la teoría del caso esbozada en alegato de apertura. Si no logran ser rechazadas por el tribunal, sus respuestas producen información de baja calidad y complican aún más la comprensión general del caso. Las que van por opiniones o conclusiones son inadmisibles por cuanto un testigo sólo debe remitirse a relatar lo que presenció. La excepción se da en el caso de los testigos expertos especial y previamente acreditados para hablar de un tema específico, respecto de las afirmaciones del sentido común o cuando se opina sobre el concepto general que merece otra persona. Las preguntas repetitivas lo son en algún momento, cuando ya se ha dado la misma respuesta que se busca. Generalmente se dan en el contraexamen, algunas veces por distracción del examinador, otras tantas disfrazadas con la apariencia de ser nueva pregunta, pero en realidad apuntan a reafirmar lo mismo. Pueden llegar a inducir a error, seguramente son un factor de presión, por esa finalidad es que al mismo tiempo sean consideradas con los mismos efectos de una pregunta capciosa. Puede producirse aun en el examen directo, cosa frecuente, cuando el litigante (con la anuencia de su testigo amigo), desea reafirmar la precisión de la respuesta, cayendo en este vicio. En realidad son técnicamente objetables, pero no siempre es conveniente oponerse a este tipo de preguntas, máxime cuando ello no nos perjudica en nada. Las que tergiversan la prueba, como las que asumen como reales hechos no sucedidos, son como dijimos, una verdadera trampa ya que cambian o alteran la información acreditada o la que se va a incorporar al juicio, en una suerte de simulación de una situación que no es tal. Muy utilizadas en la costumbre forense americana. La pregunta confusa, ambigua o vaga puede presentarse de varias formas, sea que exista una defectuosa articulación gramatical; por su imprecisión o ambigüedad intrínseca, por las propias palabras utilizadas; o por la impropia extensión del significado de las 51

palabras, o diferentes acepciones admitidas. Todas impiden, como corolario, que el testigo comprenda el tema que se indaga. No son rechazadas en cuanto a la ilegitimidad de su contenido, simplemente se ordena por el tribunal su reformulación correcta.

Peritos. Testimonio de expertos

§. 136.- El perito es un testigo excepcional que posee un conocimiento en área específica del saber humano. Experticia derivada de sus estudios o especialización profesional, del desempeño de ciertas artes o del ejercicio de determinado oficio. Por lo que solo a los peritos se les permite declarar sobre materias que no sean el relato del hecho, pero emitiendo opiniones o inferencias a partir de aspectos concretos del mismo. La declaración del perito (examen o contraexamen) es testimonio, y éste avala pero no equivale a la prueba pericial, que es sólo su dictamen oportunamente adelantado por escrito en la etapa investigativa. Su testimonio no puede ser sustituido por el dictamen y se rige por la misma regla general de apreciación de la prueba56. Este nos permite preparar mejor su futura declaración, de igual forma que para con los testigos comunes. Hay que diferenciarlo del testimonio experto, aquel prestado por un testigo común con conocimientos o experiencia determinada, adquiridos por azar u otra circunstancia que no sea arte, oficio o profesión. En general se ubica a los policías en la última categoría, como expertos en el área específica de su función. Cuando poseen conocimientos especializados en un área científica, aunque relacionados con su función, son en esos casos peritos.

Estructura del examen del Perito

§. 137.- La naturaleza de la proposición a probar determinará el tipo de experto a elegir.

A diferencia de nuestro código provincial, el código colombiano (Ley 906/04) establece específicas reglas de apreciación del testimonio de expertos, al que no obstante denomina y clasifica como “prueba pericial”. “Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.”

a) Acreditación: está en juego la consideración de los estudios, la experiencia, la especialidad, los antecedentes académicos que posea el perito, su labor docente, a efectos de resaltar o disminuir el peso de su opinión. Por lo que deberemos conocer de antemano y en concreto los antecedentes que posea; es decir, debemos saber en donde trabaja, que cargo desempeña, lo que él ha escrito sobre el tema en cuestión, ponencias o discursos, lugar, las ocasiones anteriores en los que él ha testificado, etc. Para desacreditarlo, además de lo que no tenga, apuntaremos al interés particular que pueda haber manifestado respecto del resultado de la audiencia, el comprobado grado de parcialidad o falta de objetividad en el caso, o las inconsistencias que se verifiquen respecto de su dictamen escrito, o en opiniones dispares en otros casos similares y en análogas circunstancias, o en última instancia, la falta de correspondencia de sus conclusiones con la opinión más generalizada y destacada de la doctrina imperante en la materia. b) Estructura temática: es poco relevante el relato cronológico de la exposición ya que no son testigos presenciales, salvo que la consideración a la secuencia cronológica de los hechos sea cuestión relevante a dilucidar. Se aborda un tema puntual y las preguntas girarán en torno a las conclusiones a las que ha llegado y los procedimientos que usó para llegar a esos resultados. No se admite aun en el examen directo, que se explaye demasiado sobre aspectos no abordados, ya que perderemos el control, por lo cual con los peritos, en general, no tienen lugar las preguntas abiertas. Evidentemente usaremos preguntas cerradas, semiabiertas circunscriptas al tema puntual o incluso las sugestivas cuando nosotros contamos con información de su dictamen previo, para aclarar esos puntos. Serán formuladas en forma de hipótesis, con base en datos concretos del caso. c) Lenguaje especializado: cuando el perito utilice términos científicos propios de su área de conocimiento, se le debe pedir que explique en términos comunes. Nosotros debemos medianamente comprender de qué se trata, y poder lograr luego la comprensión del tribunal.

d) Contraexamen: se aplican las mismas reglas del testigo común57. Buscamos en primer término desacreditar al perito, atacando la idoneidad del testimonio o su experticia, sea por su interés (falta de objetividad, honorarios percibidos, relación jerárquica); no es la persona que dice ser (falta de experiencia o en otro campo, titulo especializado); la precariedad de sus afirmaciones, falta de explicación suficiente, procedimientos incorrectos empleados. El desafío de contraexaminar a un perito en su propio campo exige confrontarlo con otro perito o bibliografía en contrario (prueba sobre prueba). El uso de declaraciones previas58

§. 138.- Los elementos probatorios colectados en la investigación son meros adelantos de información, aun incluso los dictámenes de peritos. Sin embargo, con la incorporación por lectura de los mismos, que casi nunca es real sino ficta, automáticamente y sin control alguno de las partes más que su mera conformidad (como si esto fuese suficiente control) adquieren el estatus jurídico de prueba en el proceso. Este uso indiscriminado de la incorporación por lectura no es más que el proceso escrito avanzando sobre el oral, haciéndose de éste –como apuntara Neyra Flores- una fase meramente simbólica. La cultura inquisitiva arraigada no se rinde y ha convertido a este mecanismo –reglamentado como de excepción- en la regla general. Esta distorsión de las reglas de juego, conspiran contra los principios de inmediación, contradictoriedad, y oralidad. Se ha destacado en el fallo Benítez la irracionalidad de este proceder, doctrina aplicada a otros casos (Barbone, 2008). El verdadero desafío es que en alguna etapa de la evolución de nuestra praxis judicial, no exista ninguna incorporación por lectura, a pesar de que se pueda siempre reconocer –como excepción- su uso limitado en determinados casos reglamentados, como las situaciones donde se presentan inconsistencias o para refrescar la memoria al declarante. 57

Ha escrito el profesor Pedro J. Duarte Canaán, “…el Ministerio Público y la Defensa del imputado, podrán formular preguntas al perito, orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Siendo así, que las partes tienen derecho de interrogar al testigo y perito, también lo tienen de contrainterrogarlos…” en su obra citada, pág. 48. 58 El código colombiano (Ley 906/04) dedica cinco artículos (437/441) a lo que ha denominado “Reglas relativas a la prueba de referencia”, definiéndola desde el inicio “artículo 437. Noción. Se considera como prueba de referencia toda declaración utilizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito (…) cuando no sea posible practicarla en el juicio.” En el artículo 438, siguen los casos de excepción para admitir la prueba de referencia, entre ellos, cuando el declarante ha fallecido.

Si las nuevas reglas han de funcionar adecuadamente y respetando los principios del acusatorio, se deben respetar –por lo menos en la faz técnica- una serie de pasos que sin llegar a ser procedimiento escrito, apuntan a revalorizar aquel basamento, de manera tal que no degeneren en una mera expresión de deseos.

Refrescar la memoria

§. 139.- En este primer supuesto, se entiende que el interés de refrescarle la memoria es hacia nuestro testigo amigo o perito de parte. No obstante, no se descarta que tal proceder nos pueda servir para presionar al testigo hostil, pero utilizado con sutiles diferencias, como más adelante veremos. Este es el método que se recomienda: a) Duda: En principio y ante todo, debería generarse un escenario de duda a partir de la propia declaración en el debate o audiencia. Esta duda es el presupuesto que nos habilita a acudir a la declaración escrita previa. Pero esta regresión no se da así porque sí, con algunas preguntas introductorias ubicamos al testigo en la oportunidad en que hizo tal declaración, cuyo contenido tenemos bien presente por conocerlo del expediente. b) Exhibición: El segundo paso será exhibir la declaración previa a nuestro testigo, sólo en los renglones donde consta el dato esclarecedor. El testigo lee para sí esa parte, no es intención ni debe leerla en voz alta, ya que no queremos (incorporación por) tal lectura. Tampoco debemos leerla nosotros al testigo, queremos que declare él. Aprovechamos al exhibirle, que reconozca su firma, para afirmar la validez de tal documento. Es de resaltar que tampoco debe entrar en conocimiento de esa declaración el propio tribunal. c) Relato: una vez que ha leído lo pertinente al tema dudoso, procede a continuar con su testimonio oral. Es un proceder totalmente legítimo, sólo él ha de leer y para sí, el contenido puntual de la declaración escrita, cuyo acta pudo o no ser aceptado para su incorporación por lectura. No se lo entera de otra información que no sea la que él mismo produjo antes, pero como esa declaración no fue controlada por las partes, la lectura para refrescar su memoria es limitada y nunca es respecto de todo el documento, salvo –claro esta- la hipótesis de que todo lo dicho antes nos convenga sea repetido.

Este procedimiento así expuesto, aún con la ratificación de su firma como motivo habilitante, podrá aun ser objetado por la contraria, en tanto se alegue la prohibición general de consultar documentos durante la exposición, o cuando sea de su especial interés que el testigo no entre en contacto con anteriores declaraciones, para articular y alegar futuras contradicciones conocidas. (Ver Supra, §.96)

Manifestar inconsistencias

§. 140.- Por el contrario, en este segundo supuesto estamos frente al testigo hostil o el perito que abona la posición de la contraria. Con este proceder procuramos desacreditar al testigo o perito, en la idea de que se trata de una persona que va cambiando sus versiones con el correr del tiempo. Básicamente su uso se centra en oportunidad del contraexamen. Es nuestra mejor oportunidad de control; la declaración previa en la generalidad de los casos no ha sido presenciada por nosotros, aquel relato escrito que no tiene entidad de prueba, bajo ningún concepto puede darse incorporado por su lectura, salvo los taxativos casos de excepción. Generalmente este testimonio –por definición- nos afectará más de lo que nos beneficie. Pero puede suceder que en algunos casos, resulte conveniente refrescarle a propósito la memoria, antes que declare. En efecto, si bien –por regla general- no nos debe interesar refrescarle la memoria al testigo de la contraria, en ciertos casos y cuando su declaración previa ha estado plagada de contradicciones, nos será útil que procuremos exhibirle y hacerle leer (para sí mismo) el documento, que refresque su memoria sobre sus propias incoherencias, solo para confundirlo aun más acerca de lo que deba declarar, para luego interrogarlo sobre las inconsistencias que nosotros estamos interesados en que repita o se desdiga ante el tribunal. Todo ello si sabemos de antemano que –dada la gravedad o número de inconsistencias- resulte imposible que el testigo mediante la lectura directa, pueda articular sobre la marcha alguna explicación coherente y razonable. De otra forma, lo estaríamos alertando sobre su error de antemano, dándole la posibilidad de corregirlo frente al tribunal. En este último caso, conviene mejor dejarlo que hable y luego contrastar sus dichos inconsistentes con el relato escrito.

§. 141.- Aquí respetaremos los siguientes pasos: a) Legitimación de declaraciones previas: Como primer avance, interrogamos sobre la oportunidad anterior de su o sus declaraciones previas: fecha aproximada, lugar, ante qué autoridad. Es importante también resaltar las condiciones de legitimidad de esa declaración previa. (A la hora de anunciar al tribunal una contradicción, procuraremos que aquellas declaraciones tengan el mayor peso posible.) Por ello, aquí sí es importante antes que nada exhibir al testigo su propia firma estampada en el acta, lo cual hablará de la autenticidad de tal declaración. Sólo es un paso introductorio, no leemos, ni exhibimos en ningún caso esa declaración para lectura, ni permitimos que sea leída o exhibida, más que para el reconocimiento de la firma. b) Confrontación: ya tenemos la vía abierta y preparada para confrontar a nuestro testigo hostil: acaba de prestar juramento y sabe además que conocemos sus anteriores intervenciones, por lo que tal situación es un primer marco disuasorio de la posibilidad de llegar a producirse con falsedad. La confrontación entonces surge durante su relato oral, con la primera contradicción o inconsistencia que surja, que la haremos lo más evidente posible: lo que hacemos es remarcar en forma precisa lo que está diciendo ahora en la audiencia, justo en el punto o tema donde no se corresponde con lo escrito. Esto se logrará con el uso elaborado de una misma pregunta disfrazada de varias formas, pero que busque la misma respuesta repetitiva. En este punto entonces estamos en condiciones de efectuar con permiso del presidente del tribunal, la lectura que hacemos en voz alta de la frase contradictoria, mencionando la foja de la declaración previa, la fecha y la autoridad que la recibió. Esa lectura la hacemos nosotros, no el testigo, al tiempo que se invita al tribunal a compulsar la foja exacta del documento tomado como referencia de lectura. c) Valoración: cotejado lo dicho en la audiencia con lo atestiguado antes, la inconsistencia estará fijada y denunciada: sólo nos resta interrogar sobre cuál versión de todas es la que debemos tener por cierta, colocando definitivamente al testigo en una incómoda posición y totalmente desacreditado ante el Tribunal.

VI. LA PRUEBA MATERIAL. OBJETOS Y DOCUMENTOS

§. 142.- Todo objeto o documento queda comprendido en la prueba material, que es un medio probatorio al igual que la testifical y la pericial, en nuestro medio con el mismo sistema general de valoración probatoria.59 Cada objeto secuestrado, armas, teléfonos celulares, droga incautada, etc. son evidencias a presentar en el juicio oral, donde adecuadamente producidos y exhibidos, adquirirán el status jurídico de prueba en el proceso. Pero antes de eso ya tuvieron ingreso al mismo mucho antes, en forma operativa y en la propia etapa investigativa (a través de la actividad policial, del fiscal o juez de instrucción) o más recientemente, durante lo que se conoce como la instrucción suplementaria (también vía operativa o a través de informes técnico-periciales). En todos los casos, seguramente se habrán obtenido sin nuestro contralor, en algunos casos aún con la ausencia del juez o de las partes. Ninguna evidencia habla por sí sola; respecto de los documentos propiamente dichos, se dice que la mejor evidencia de los términos de un documento (contenido), es el documento mismo60. Muchos elementos de convicción ya habrán ingresado de alguna forma a la causa, pero esto no nos conmueve ni nos satisface: ahora su adecuado ingreso al debate es el tema relevante, hace a la legitimidad de su incorporación al mismo, para constituirse propiamente en prueba del proceso, y es nuestra primera oportunidad eficaz y legítima de poder controvertirlos antes de alcanzar tal status jurídico. La forma adecuada de ingresar al debate y ser controvertidos, es respetando la oralidad y la inmediación, básicamente a través de los testimonios. El objeto (secuestrado) hecho constar en actas, de cuyo reconocimiento de ordinario se prescinde, en un sistema ideal donde poco y nada se dejará pasar por su lectura, no habrá tenido ingreso eficaz a la audiencia; podrá ser evocado en el alegato final, incluso con

En el código colombiano tantas veces citado, rigen pautas legales de interpretación para la prueba de documentos: “Artículo 432. Apreciación de la prueba documental. El juez apreciará el documento teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1. Que no haya sido alterado en su forma ni en su contenido. 2. Que permita obtener un conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de verdad, que constituye su contenido. 3. Que dicho contenido sea conforme con lo que ordinariamente ocurre.” 60 Según el profesor Parra Quijano, citando a Wigmore, en su “Manual de …” pág. 811. Tal regla de la mejor evidencia, se encuentra contenida en el propio art. 433 del CPP colombiano.

mención de la foja del acta correspondiente, pero los jueces tendrán la sensación de escuchar hablar sobre algo que nunca vieron. Por ello, todo objeto secuestrado, el cuerpo del delito, los elementos que resulten y/o hayan sido utilizados en pericias, y los demás documentos aportados al expediente, deben ser exhibidos y reconocidos para valer como prueba, durante la audiencia de debate. A los objetos no se los puede incorporar por su lectura, los objetos no admiten ser leídos sino exhibidos61, las grabaciones de voz no admiten ser exhibidas ni leídas sino escuchadas, y el momento adecuado para ello, por una cuestión de oportunidad práctica y aún estratégica, es desde el momento justo en que salen a relucir a partir del propio relato de testigos y peritos.

Acreditación de objetos

§. 143.- Como todas las pruebas en el juicio, los objetos necesitan ser acreditados. Para ello son necesarios los siguientes pasos: primero, elegir el testigo idóneo para reconocer el objeto, que puede ser más de uno. Luego, debe exhibirse el o los objetos directamente al testigo o perito, no basta ni puede suplirse por la lectura del acta de secuestro donde consten tales objetos. El testigo debe reconocer expresamente el objeto en cuestión, previo a ello sería conveniente obtener una somera descripción y que exprese cuándo lo vio antes. Después de exhibido, se debe pedir al testigo que de razones de su reconocimiento62, incluso si es posible, detalles relativos a su identificación o individualización. Hecho todo

Según reciente reforma al CPP bonaerense (Ley 14172, B.O. PBA 08-11-2010, art. 2º), ahora el art. 366 establece. “Como excepción se podrán incorporar por su lectura, exhibición o reproducción de audio o audiovisual:”, ello con motivo que la misma ley ha incorporado al código (art. 1º) el Capítulo X -Filmaciones y Grabaciones- del Título VIII del Libro I, y el artículo 265 bis. La reproducción por audio (grabaciones de voz principalmente) y audiovisual (filmaciones) viene a completar las formas de acceso que tienen las partes y el tribunal a aquellos documentos u objetos que por su naturaleza no admiten ser conocidos cabalmente a través de la lectura o exhibición. 62 No cabe asimilar este reconocimiento efectuado en el transcurso de la testimonial, conocido en doctrina como reconocimiento impropio, con aquel que se regula en los códigos como “reconocimiento de cosas” (art. 262 del CPPBA), tal como reseña este fallo del Tribunal de Casación bonaerense: “... es... improcedente la nulidad del acto por el cual el damnificado reconoció como propio el reloj secuestrado en el auto de los acusados.... no surge del acta de debate ni de la sentencia que se hubiera llevado a cabo un reconocimiento de cosas en los términos del art. 262 del C.P.P.; antes bien, surge de actuación... y de lo expresado en la sentencia ... que se trató de lo que se denomina un "reconocimiento impropio", pues integró, en puridad, la declaración testimonial del sujeto que lo llevó a cabo y en tal carácter debe valorarse.” (Trib.Cas.Penal B.A., Sala III, 28-02-2007, D. G., C. H. y otros s/ recurso de casación). § 20764, Régimen Penal Argentino, Eruditos-Legis.

esto, el objeto ya ha ingresado formalmente al juicio63, goza del estatus de prueba, utilizable en lo sucesivo para los distintos fines que estimen convenientes las partes. Los objetos materiales (salvo los que externamente constituyan en sí mismos un elemento simbólico o contengan algún tipo de escritura), no admiten por su naturaleza ser leídos, no son representativos de otra cosa, son cosas concretas en sí mismas, por ello la forma adecuada de relacionarlos al hecho debatido es evocándolos a través de los relatos desplegados en un testimonio y estableciendo algún género de relación en base a la naturaleza del objeto y cómo éste intervino en la secuencia de los hechos. Ni siquiera cuando el litigante evoca algún objeto durante los alegatos, está posibilitando el ingreso formal del mismo como prueba; los alegatos –si bien pueden ser complementados con exhibiciones y material gráfico o audiovisual- no son la oportunidad procesal adecuada para introducir prueba material (actividad precluída), forma que además dificultaría la contradicción y vulneraría el control de la contraparte.

Principios de incorporación de la prueba material

§. 144.- Dos principios gobiernan la incorporación de las evidencias materiales como prueba dentro del juicio, desde el punto de vista de la necesidad de acreditar o no algo: a) Lógica de la desconfianza: nadie tiene porqué aceptar que la cosa es lo que la parte dice que es, solo por el hecho de decirlo. Las cosas no son porque son: por un proceder casi de rutina, corresponde acreditar cada una de las pruebas que ingresa a la discusión, aunque en nuestro medio, más de credibilidad corresponde hablar de admisibilidad. Esto esta condicionado entre otras cosas, por su forma propia de ingreso (acta de secuestro, testigos), reglas de exclusión probatoria, cadena de custodia, procedimientos para determinar su idoneidad, etc. 63

No debe confundirse este crucial momento, donde la evidencia se convierte en prueba, con la admisión que efectúa el tribunal sorteado para el juicio, en la audiencia preliminar que concluye con el auto de pertinencia y admisión de prueba ofrecida por las partes (art. 338 del CPPBA, 356 del CPPN, 210 CPPCABA), dado dentro de lo que se conoce en doctrina como la etapa intermedia o de citación a juicio. Dicha admisión es interlocutorio que no causa estado, solo declara (provisoriamente) admitida o rechazada tal o cual evidencia para su ulterior producción en el debate, producción que siempre puede estar condicionada a otros factores: por ej., en el caso de admitirse la celebración de una cámara Gessell sobre un menor o incapaz como instrucción suplementaria, dicha entrevista quedaría condicionada a la opinión de un perito oficial sobre la conveniencia de su realización. Queda claro que la parte interesada en la diligencia debe asegurarse que se determine en la misma audiencia la existencia o no de tal condicionamiento, para el caso que ulteriormente sea rechazada, y con ello, cambie toda la estrategia del caso.

b) Lógica del sentido común: no es necesario acreditar lo evidente, lo que es de público y notorio conocimiento (una página de diario).

Prueba real y prueba demostrativa

§. 145.- La prueba real es la que forma parte de los hechos (corpus delicti), por ej.: el arma homicida. El vehiculo que transportaba droga en doble compartimiento de su baúl. En general son los objetos o instrumentos que sirven de alguna forma para cometer el delito o procurar su ocultación. Importa la cosa en sí misma, en su carácter de objeto material, que ha tenido alguna forma de contacto con los hechos. A veces la prueba real está integrada por los mismos documentos que forman parte del delito (cheque sin fondos, escritura ideológicamente falsa).

§. 146.- La prueba demostrativa es la que ilustra o aclara los hechos: actas, croquis, filmaciones, grabaciones, fotografías. En general, se corresponde con la noción amplia de documento, que según Cafferatta Nores, comprende a todo objeto material en el cual se ha asentado (grabado, impreso, etc.), mediante signos convencionales o imágenes, una expresión de contenido intelectual (palabras, imágenes, sonidos, etc.). Lo que importa del documento a los fines del proceso, no es su carácter material, sino su contenido inmaterial, “lo documentado” como producto de su aptitud representativa, aunque en resguardo de su tratamiento como cosa secuestrada o elemento de convicción, deba también ser considerado como “cosa” en sentido material, en especial en cuanto a asegurar su integridad. Y tanto los elementos de convicción (art. 385 CPPN, 360 CPPBA) fruto de la investigación o aportados por las partes, como todo cuanto ha sido documentado de alguna forma en la instrucción preparatoria o suplementaria, son elementos que formaron parte del hecho o nos ilustran acerca del mismo, pero no son la prueba en sí: la prueba será la que ingrese a través del testimonio durante el cual se los mencione o reconozca.

Cadena de custodia

§. 147.- La correcta manipulación de las cosas secuestradas y demás elementos aportados a la causa se exige para individualizar e identificar correctamente a cada pieza de convicción, y así hacer posible que un testigo o perito pueda afirmar que determinado objeto o documento es el que se le presenta, lo que se traduce en respetar determinados procedimientos. Suelen colocarse ya en el mismo lugar escenario del crimen marcas identificatorias, rótulos de seguridad, los que van a acompañar a los objetos secuestrados hasta el mismo día del debate. ¿Cómo podría de otra forma, evitarse toda confusión con elementos que pertenecieran a otra causa? Cuanto más genérico un objeto, más requisitos, descripciones y recaudos son exigidos para poder individualizarlo e identificarlo correctamente. En caso de haber varios objetos del mismo tipo, además será necesaria su adecuada diferenciación a partir de su identificación con una designación o número. Estos recaudos además de procurar despejar toda incertidumbre, hacen a la conservación de la evidencia, ante la posibilidad de confusión, pérdida o deterioro. Su falta de implementación o manipulación irregular podrá configurar causal de inadmisibilidad, no ya por las reglas de exclusión probatoria, sino por las que rigen la cadena de custodia. Todo interrogatorio –en especial, hacia los encargados directos o responsables de velar por la cadena de custodia de efectos- debe siempre reparar en estos tópicos, ya que las consecuencias de no respetarse estos recaudos, sean estos legales o reglamentarios, nos dará la posibilidad única de articular las nulidades que correspondan, en la etapa procesal de que se trate. Tales interrogaciones necesitarán –como presupuesto material- que la parte interesada y a su turno solicite previamente la exhibición de las cosas secuestradas o incorporadas a la causa, sea que las mismas hayan ingresado por vía operativa o formando parte de un informe técnico o pericial. Con dicha solicitud a secretaría del tribunal de exhibición o reproducción de los objetos secuestrados, verificaremos ante el tribunal: 1) la efectiva existencia de tal efecto, que se dice secuestrado a determinada foja; 2) las condiciones de preservación e identificación con que dicho efecto es traído a nuestro conocimiento, 3) la necesidad de contar con medios técnicos adecuados para reproducirlos 62

en la audiencia, o con la presencia del perito que oportunamente se expidió en relación al objeto.

§. 148.- La inmediata constatación de la inexistencia del efecto secuestrado, ante la vista del propio tribunal y las restantes partes, hará caer dicha evidencia como prueba en forma definitiva, pese al contenido del acta que la mencione a determinada foja. Resta al litigante solicitar y hacer constar en acta, que se tenga por no incorporada tal prueba material al proceso. La constatación de condiciones irregulares de conservación o custodia de los efectos, deberá ser denunciada ante el tribunal al instante de entrar en contacto con los mismos, haciéndose verificar ante los presentes y las partes, las características y detalles de la defectuosa conservación o custodia: falta de sellos, de numeración identificatoria del efecto, etiquetas cortadas o despegadas, falta de firmas, envoltorios rotos, etc. Podrá llegado el caso y de ser necesario, requerirse en el momento sean traídos los respectivos libros de registro de correspondencia, donde consten los traslados y entregas de los efectos y la presencia como testigo del funcionario o empleado encargado de confeccionar los asientos en tal registro. La índole y naturaleza del objeto seguramente será conocida de antemano por el litigante, al menos durante la etapa de citación a juicio y examen de las evidencias. Pero puede suceder que en la audiencia misma –y no antes- se intenten reproducir por ej. filmaciones, y no se cuente con los medios adecuados para ello. La solicitud del objeto reclamará también la reproducción del mismo por mecanismo idóneo, aunque tal pedido implique la misma suspensión de la audiencia. También puede ocurrir que sea requerida la presencia del perito que se expidió en su momento sobre el objeto, o de uno que nunca se haya expedido, ante dificultad de identificar la cosa por ejemplo (numeración ilegible de un arma), si es de interés de la parte hacer valer esa cosa como prueba, a pesar de la irregular manipulación en los procedimientos de conservación e individualización, u omisión, insuficiencia o pérdida de la pericia correspondiente.

Documentos

§. 149.- Como dijimos, son instrumentos representativos, constituyen prueba demostrativa y en algunos casos prueba real del hecho. Se producen en ámbitos internos o externos al sistema de persecución. Pueden consistir en la manifestación de una de las partes sobre los hechos (por ej. una carta), de las partes o un testigo sobre circunstancias relativas a la credibilidad de los declarantes. Quedan excluidas las declaraciones previas escritas, las que en principio –a salvo las excepciones taxativamente permitidas- no pueden introducirse por vía documental (por su lectura). Existen documentos, como por ej. las filmaciones (analógicas o digitales), que dependiendo de su contenido podrán además servir de prueba demostrativa, prueba real y directa del hecho: el caso de la filmación in fraganti. También las grabaciones de escuchas telefónicas, que aportan circunstancias fácticas precisas de la comisión del delito como prueba directa, que serán susceptibles de reproducción en la audiencia por medio técnico idóneo. Las transcripciones (desgrabaciones) de tales escuchas constituyen prueba documental indirecta, para ser incorporada por su lectura llegado el caso. Las exigencias en cuanto a acreditación disminuyen con el mayor grado de estandarización e institucionalización de cada instrumento, siendo de especial relevancia las técnicas y métodos de reproducción empleados conforme los medios con que se cuenten al momento del debate, como también la capacitación de los peritos que sean llamados a tal efecto. Por ejemplo, cualquier videofilmación digital efectuada con un teléfono celular, puede fácilmente reproducida en cualquier computadora, sin mayores requerimientos técnicos, más que un software genérico de reproducción de videos. El interés de cada parte será el de apuntalar o criticar tales procedimientos o técnicas, o los medios utilizados, o aún la certificada capacitación de los expertos que deban intervenir, en la medida que exista posibilidad de alteración o desnaturalización de las cosas por su inadecuada manipulación o simple transcurso del tiempo.

VIII. EL ALEGATO FINAL

§. 150.- Hemos aludido en mas de una oportunidad al alegato de apertura, también conocido en provincia como líneas de acusación y defensa, como el vehículo y oportunidad propicios para hacer ingresar por las partes al debate el primer mensaje dirigido al tribunal acerca de la hipótesis que se perfila en cada teoría del caso, según la particular visión de cada una (ver Supra, §. 89). Se ha dicho también que las distintas teorías pugnan por ganarse un lugar en el proceso, en tanto explicaciones tentativas de cómo sucedieron los hechos, pero no son versiones fidedignas de los mismos. La que ya tiene un lugar asegurado es la que llamamos “versión oficial”, materializada a través de la lectura del requerimiento de elevación a juicio. Tanto el fiscal, como el defensor y demás partes técnicas involucradas, brindan su opinión autorizada e integradora, a través de sus dictámenes, argumentaciones y alegatos. Lo propio hacen los demás auxiliares técnicos, aunque acotadamente respecto de cada punto de pericia propuesto. La opinión fiscal basada en constancias provisorias de la investigación, materializada en sus dictámenes y requerimientos, es la primera opinión autorizada e integradora de la prueba, hecha por la parte que anuncia la acusación y ensaya una primera aproximación de la entidad jurídica de los hechos para llevarlos a juicio, pero dijimos que no es la única. La opinión de las demás partes técnicas también es opinión autorizada de los hechos a partir de los distintos elementos probatorios colectados durante una investigación, tarea que dada la importancia y carácter de la intervención de las restantes partes, no debe ser entendida como exclusiva ni excluyentemente estatal.

§. 151.- Al igual que su hermano menor el alegato de apertura, el alegado final o también llamado alegato de cierre o de clausura (closing arguments) del debate, también consiste esencialmente en la opinión técnica de cada una de las partes intervinientes64. 64

“El discurso de cierre de un juicio es el momento que el litigante tiene para terminar de armar el rompecabezas a los jueces, donde se van uniendo las declaraciones, los peritajes, las pruebas materiales y documentales, los gráficos, la prueba demostrativa, de manera de conformar un tejido de argumentos a ser considerados al resolver el caso.” Duarte Canaán, Obr. cit., pág. 65.

Pero a diferencia de las líneas de acusación y defensa, el alegato de cierre importa más que un anuncio, todo un ejercicio argumentativo, el abogado sugiere al tribunal qué conclusiones se deben extraer de lo actuado en las sucesivas jornadas que haya demandado el juicio. En esta intervención, las partes ya cuentan con elementos probatorios suficientes para también poder emitir su opinión netamente técnica, relativa a la calificación legal de los hechos. Pero el alegato final es mucho más que la argumentación jurídica, que incluso, no será en ningún caso lo más relevante de nuestra conclusión. Básicamente, en el alegato de cierre, necesariamente nos retrotraemos a aquel primer mensaje anunciado al tribunal en los lineamientos iniciales: si en esta primera opinión indicamos al tribunal cuál sería nuestra hipótesis de trabajo, hacia adónde apuntarían nuestros mejores esfuerzos en la búsqueda de la verdad, ahora es la ocasión para decirle al tribunal que los hechos finalmente concuerdan con nuestra teoría del caso; que las evidencias anunciadas y traídas al juicio finalmente han servido para verificar nuestra postura, lo que consecuentemente tendrá los efectos jurídicos esperados. Queda claro que nuestra conclusión debe ser consecuente con la teoría del caso, sería un grosero error, un verdadero manotazo de ahogado, el cambiar de rumbo o estrategia en esta etapa decisiva del juicio; se incurre a menudo en este vicio cuando el litigante plantea, ante la eventualidad de no compartir el tribunal un primer criterio propuesto (plan A), una interpretación o solución subsidiaria (plan B). Obligadamente debe hacerlo el fiscal, por cuanto el imputado nunca puede quedar en situación de indefensión, y si realmente desea responsabilizarlo por algo –aunque residualmente de lo que pueda prosperar de su acusación inicial- debe ésta ser autosuficiente y preveer de antemano un plan B. Pero el defensor no tiene semejante carga legal, y una segunda posición alternativa que no esté referida a otro tema que no sea la eventual aplicación de pena, seguramente resultará en la cuestión de fondo totalmente incompatible con la versión principal. El buen alegato es tan importante porque es también la última oportunidad del litigante de persuadir al juzgador, en el sentido de mostrar su versión de los hechos como la única razonable y la solución propugnada como el único resultado justo65. Sin perjuicio de

Pelayo Vial Campos, citado por Pedro J. Duarte Canaán, enseña que “…que la litigación oral se nutre de técnicas de persuasión entre las cuales se encuentran los conceptos de primacía y lo más reciente. El concepto de primacía nos enseña que los primeros estímulos respecto a un hecho o evento determinado, tienen un efecto más permanente y duradero en

ello, sabemos que el tribunal habrá apreciado y sabrá evaluar con propio y sano criterio todo el transcurso del debate pasado ante su presencia, incluida nuestra propia actuación, sin perjuicio de lo que quede finalmente registrado en el acta.

§. 152.- Desde las primeras reformas de transición que arribaron a los incipientes –pero incompletos- sistemas mixtos, los alegatos parecían cosa obvia, superflua, casi innecesaria. Hoy día persiste en algún tribunal esa sensación de que la labor del defensor –en el caso de los alegatos- es un despliegue meramente formal, que se suma a las tantas “ficciones” que llegan en auxilio y en pos de la aceleración de los tiempos y la economía procesal de los escasos medios con que cuenta la administración de justicia. Que más podría agregar el abogado particular que ya no se hubiera obtenido con la actuación del fiscal y la del tribunal en pleno, en todo lo relativo a la obtención, producción y control de la prueba. Hoy los alegatos pretenden ser mucho más que una sugerencia técnica, algo más que un emotivo llamado a la prudencia y el buen criterio: debemos proponer en cierta medida una forma de razonar al juzgador, darle elementos indicadores de cómo abordar nuestra versión de la teoría del caso (que nosotros entendemos como la única) mostrando la unidad y coherencia del relato que hemos venido construyendo. Claro que en este caso nos extendemos un poco más, ya que contamos con la prueba producida para poder argumentar con propiedad y hacer las inferencias necesarias. El objetivo principal es persuadir de que nuestras proposiciones fácticas sostenidas desde el liminar alegato de apertura, han sido suficientemente probadas, y que nuestra teoría jurídica sustentada en consecuencia, es la más adecuada conforme a lo presenciado en el debate. Ya que pretende ser un análisis valorativo de conjunto, no debemos olvidar de ningún elemento o dato relevante de nuestra teoría tan trabajosamente construída. Pero como también busca a la vez ser sintético, debemos utilizar racionalmente el tiempo, y esto exige poner énfasis en el primer minuto, comunicando desde el inicio claramente el nudo o tema de conflicto, dándole su lugar a la controversia, y dejando bien en claro para el último minuto hacia dónde apunta nuestra conclusión. nuestra memoria. Lo anterior se ve ratificado por el sentido común y nuestra experiencia. La primera impresión es importante, y si es negativa, debemos invertir bastante tiempo para cambiarla.” (obr. cit., pág. 50)

Distraer la atención de los jueces es pérdida de tiempo, hay que evitar apuntar a los sentimientos, ellos por su profesionalismo y experiencia no estarán involucrados con el caso al punto de conmover su ánimo personal, como sí podría ocurrir al querer convencer a los miembros de un jurado. Una buena forma de captar la atención es formulando preguntas o premisas impactantes. Lo peor sin duda es leer memoriales de un alegato, lo cual en algunos códigos además está expresamente prohibido. Esto es inconveniente en especial cuando el proyecto contenga

transcripciones

del

texto

normativo,

textuales

consideraciones

fundamentaciones de la jurisprudencia; esto sin duda aburre a los vocales, solo conseguimos el efecto no querido: la dispersión, desatención; la lectura textual da la sensación de que lo dicho no sale de nuestra propia convicción. La fuerza de nuestras conclusiones no se debe basar tanto en la explicación enfática del texto normativo, de alguna posición doctrinaria o citando los fundamentos de algún fallo en caso similar; sí en cambio, debe nacer de la fuerza convictiva de la mejor explicación que podamos brindar en torno a la versión alternativa de los hechos que hemos propuesto desde el inicio.

Estructura del alegato de cierre

§. 153.- No existe receta para esto, distintos factores como el tipo de delito, cantidad de involucrados, prueba ofrecida y prueba admitida, las reservas planteadas, etc, determinarán en cada caso una situación única y especial, para lo cual podrá variar la adopción de una u otra forma o esquema más conveniente. Repetimos, la estructura es un modelo guía tomado como ejemplo, no debe llevar a atarnos a un esquema que nos impida desplegarnos con flexibilidad y soltura. Por eso, además de no aconsejable aquello de ensayar y preparar memoriales, será poco práctico atarnos a un borrador –aunque en forma tentativa- ya que más de una argumentación saldrá a relucir de la mejor forma con las propias palabras del momento, contexto en el que además acabamos de escuchar al propio alegato de la contraria, con lo cual, todo plan explicativo que pretenda llevarse en tiempo real pecará de ambicioso y resultará incompleto, estructurado, y no nos permitirá desplegarnos con naturalidad y 68

fluidez. Después de todo, no olvidemos que pese a la carga y el estrés emocional que implica el compromiso y la labor defensista, a esta altura del juicio estaremos más que empapados del caso y sus pormenores, de las decisiones buenas y de las malas, conoceremos la información más valiosa e incluso mentalmente ya habremos desechado la menos útil. Pero como no todo puede confiarse a la memoria, (mucho menos en esta instancia decisiva) lo que sí resultará importante es administrar correctamente nuestra información, que puede ser mucha, variada y compleja, a los fines de no olvidarnos de ningún detalle, que siempre queda en el tintero. A partir de ese orden y organización, administraremos mejor el cúmulo de información y esbozaremos la estructura del relato bajo las premisas antes apuntadas, elaborando una línea de prioridades.

§. 154.- Llegado el momento de exponer, puede hacerse una breve introducción a nuestra teoría de caso, donde explicamos el nudo central de la controversia y lo que está en juego para resolver. Es algo así como refrescar la memoria al tribunal de los primeros lineamientos que expusimos en la primera jornada del debate, pero ahora con más elementos de convicción al alcance de la mano y la impresión que el tribunal ya ha tomado de los mismos, impresión de la que ya habremos también tomado nota. Se sigue con una breve descripción de los hechos, podemos remitir a lo dicho por la víctima y/o el imputado, o bien dar la propia versión que nosotros sintetizamos, en base a todas las pruebas y testimonios. Normalmente no será necesario remitir a los relatos hechos por el imputado, ya que esta tarea seguramente habrá de hacerla el fiscal: en todo caso sí resaltar algún error o dato de esa alegación que no se corresponda con el resto de las pruebas. Podrá nuestro alegato acudir a un relato cronológico, o bien distinguiendo uno por uno los cargos de los distintos delitos atribuidos: no hay una forma preestablecida. Seguirá un análisis de la prueba, no necesariamente una evaluación exhaustiva de toda la prueba, sólo aquella que mejor se conecte con nuestra teoría y su marco jurídico que vamos a proponer. Es la etapa donde comienza la argumentación propiamente dicha, donde resaltamos el valor/disvalor de cada testimonio, las pruebas materiales introducidas a partir de los mismos, la falta de credibilidad de tal testigo. Explicamos porqué todo ese plexo

probatorio nos conduce a afirmar nuestra hipótesis fáctica y porqué la posición de la contraria no ha resistido nuestro examen de control. Entramos así de lleno a la crítica de la hipótesis adversa, a la credibilidad de sus testigos consecuentes, como también un análisis de los argumentos utilizados por el fiscal que acabamos de escuchar atentamente hace unos instantes- al valorar la prueba de cargo y al proponer la misma calificación legal. Quedando los últimos minutos reservados a la síntesis de nuestra exposición, haremos en base a las premisas recogidas una categórica y consecuente proposición a modo de conclusión, que habrá de colocar nuestra versión del caso en su correcto y adecuado encuadre legal, con la explicación de por qué motivos no se han dado los elementos del tipo penal acusado, por qué no las circunstancias agravantes, por qué no la participación. No es éste el momento aconsejable para hacer alguna cita doctrinaria o jurisprudencial, salvo cuando sea ésta decisiva para el caso. Por el contrario, aquí entra en juego la importancia psicológica de lo más recientemente percibido66, desde el punto de vista de las técnicas básicas de persuasión. (Ver Supra, §.84) Por una mera obligación técnica de agotar todas las cuestiones abordadas por la acusación al formular su planteo condenatorio y pedido de pena, deberíamos efectuar además la mención de los efectos procesales que correspondan declararse a nuestro criterio respecto del imputado y la petición concreta subsecuente. Una vez formuladas las conclusiones, el Ministerio Público y el defensor (no el resto de las partes) tienen la posibilidad de replicar, pero con la limitación que sólo pueden hacerlo en relación a las conclusiones formuladas por la parte contraria. En esta etapa de réplicas se complementarán aspectos seguramente no abordados en la argumentación principal, imposibles de preveer de antemano y en forma omnicomprensiva, en la mayoría de los casos.

Recordamos lo dicho en nota anterior, respecto de las técnicas de persuasión. Al respecto, agrega el profesor Duarte Canaán: “…El principio de lo más reciente según la doctrina aludida, significa que lo último que se escucha permanece en la mente de los jueces por mayor tiempo, es decir, la última impresión es importante. Si se ataca la credibilidad de un testigo, éste debe salir del tribunal sintiendo que fue desacreditado, desmeritado, desprestigiado, por lo cual, la ultima fase del contraexamen no podrá ser un triunfo para el testigo.” (obr. cit., pág. 51)

Alegato como historia persuasiva §. 155.- El alegato entendido como una historia persuasiva67, mas allá de la estructura utilizada y el manejo de la información colectada, tiene la misión de ser la herramienta que venga a confirmar nuestra teoría del caso (Supra, §.56, 57), por lo que nunca se deben dejar de considerar estas cuestiones básicas y elementales para su diseño y formulación: a) los hechos que finalmente conocemos (lo que verdaderamente ocurrió fuera de toda otra conjetura planteada); b) sus causas y factores concomitantes (cómo y porqué ocurrieron así); c) la participación de los involucrados (cómo actuaron y qué cosa los determinó); d) la verosimilitud de las pruebas (porqué esta versión y no otra merece ser creída; porqué la versión oficial no puede despejar la duda razonable) y e) los detalles relevantes que den seguridad a esta convicción (porqué un dato o indicio debe pesar más que otro).

Recomendaciones para un buen alegato

§. 156.- Es necesario captar la atención como ya dijimos, siendo claros, yendo al punto y agotando los temas con eficiencia. No leer memoriales ni hacer grandes especulaciones teóricas, no abusar de citas doctrinales o jurisprudencia, recursos éstos más apropiados para una presentación impugnativa en instancia casatoria. Señalar que se ha concretado lo anunciado y prometido en el alegato de apertura. Es esta nuestra oportunidad de relatar en forma breve nuestra versión de los hechos, ahora apuntalada por toda la prueba producida en la audiencia.

“En general, todo alegato final debe poseer los elementos de una historia persuasiva que -directa o indirectamentehemos revisado hasta ahora: básicamente, una historia persuasiva explica todos los hechos conocidos (ofreciendo una teoría del caso respecto de ellos); ofrece motivos para que las personas respecto de las cuales se relata la historia hayan actuado de esa manera; la historia es relatada por prueba que goza de credibilidad; está además apoyada por detalles y se ajusta al sentido común. Estos elementos deben estar de algún modo presente en nuestro alegato final. Todos estos elementos deben básicamente arrojar luz sobre las siguientes cuatro cuestiones: lo que ocurrió (los hechos que finalmente conocemos), por qué ocurrió (causas y motivos), por qué esta versión debe ser creída (la prueba verosímil) y, por último, como podemos estar seguros (los detalles consistentes). En la medida que en nuestro alegato final cubra satisfactoriamente estos puntos, la historia que presentará será persuasiva...". (Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación Penal -Juicio Oral y Prueba-, Colección Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 2004).

Nunca dejar puntos oscuros sin respuesta, por lo menos dentro de nuestra hipótesis. Sí nos corresponde remarcar los temas no resueltos por la posición contraria, que hagan a desvirtuar la historia que ellos proponen. Recalcar los puntos fuertes de nuestra teoría, se trate de pruebas directas del hecho, pruebas demostrativas o indicios circunstanciales. Seguramente los tendremos muy presentes y vívidos (y cada quien habrá tomado nota), sin embargo es nuestro trabajo alegar de bien probado, decir al tribunal lo que acabaron de ver y escuchar, y remarcar también lo categórico que para nosotros ha resultado tal o cual dato, circunstancia o coincidencia, sin perjuicio que durante el debate hubiéremos dejado entrever alguna observación personal, o independientemente de que tal circunstancia haya quedado asentada en el acta a nuestro pedido68. Debemos siempre ser claros para el tribunal, en cuanto a lo que decimos sobre los hechos, sobre el derecho, y en última instancia lo que queremos obtener de la Justicia. Por ello debe formularse al final de la argumentación, la petición concreta, sencilla, conforme a nuestro encuadre jurídico del caso y lo pedido por la contraria. Siempre buscaremos darle un toque adicional a nuestras palabras. En la expresión oral no podemos usar puntos y comas, pero sí pausas y silencios, ya que nadie nos apura ni debe conminarnos perentoriamente. No sólo cuenta la propiedad del vocabulario, ni la mejor metáfora: a ello deberemos sumar el efecto psicológico que se consigue no sólo con lo conmovedor de un relato, sino con la fuerza convictiva de una prueba, de un hecho notorio, del argumento tomado de la mano con el principio de primacía de la realidad y el sentido común. La forma en que se obtuvo o produjo la prueba –sumado a su fuerza convictiva ínsita- deja una impresión particular desde el plano psicológico, más allá de las palabras, no obstante lo cual nuestra argumentación aún servirá para traerlas y ubicarlas en su adecuado contexto. En síntesis, nuestra –talvez- más calificada labor técnica, que es la argumentación integradora del alegato de cierre, como última visión panorámica que el andinista realiza al 68

Recordar que durante el alegato de clausura, nuestro primordial e inmediato objetivo es persuadir al tribunal (o jurado) acerca de la verosimilitud de nuestra posición conforme las pruebas producidas y sobre nuestro mejor criterio en materia de calificación legal, en tanto ser el más correcto y justo para la solución del caso. Las constancias en acta que procuremos hacer registrar –pese a mas de una disconformidad o llamado de atención- forman parte ya de nuestra estrategia de largo plazo, siendo que, como siempre afirmo, al mismo tiempo que se lucha por una sentencia justa, también en el debate trabajamos para la etapa de casación.

llegar a la cumbre, habrá de consolidar el valor convictivo de cada prueba y adicionalmente aprovechar el efecto psicológico de todo lo acaecido en el debate, incluso aquello que haya escapado a las razonables previsiones de la planificación teórica (como ser las situaciones paradójicas que se pudieran presentar en nuestra historia y no advirtiéramos antes), y por qué no, la impresión personal que a nosotros nos dejó determinado testigo, por ejemplo, lo que también suma. Es común recomendar en todo alegato, elegir la mejor ubicación temporal de los elementos de mayor fuerza y convicción, siguiendo las dos reglas básicas de las técnicas de persuasión, a saber, el concepto de primacía y el de lo último percibido. (ver notas 65 y 66).

IX. CONCLUSIONES

§. 157.- Las nuevas técnicas en materia de litigación oral se presentan ante quien tiene pocos años en la profesión, como un gran recurso a tener en cuenta a la hora de elegir capacitarse y actualizarse. No ocurre lo mismo respecto de quienes traen incorporada y encarnada otra formación, atada a usos tradicionales y formas propias del sistema escriturario. Se pregona en múltiples ámbitos la vigencia de un modelo por sobre otro superado, pero la práctica concreta y cotidiana –aún la que compete a las propias oficinas de la administración- deja advertir otra cosa. Y esta última observación no se limita al poder encargado de administrar justicia, sino a aquel que coadyuva proponiendo una política criminal en base a la realidad presupuestaria69 y aquel que finalmente diseña y aprueba el marco regulatorio. El traspaso –más evolutivo que progresivo70- de un sistema a otro, termina siempre encontrando resistencias de todo tipo, comprendiendo éstas, por supuesto, las de índole académica. Todo progreso implica paulatino acercamiento de un punto determinado hacia otro, y por el contrario, dentro de un fenómeno evolutivo pueden evidenciarse retrocesos según se den las condiciones del medio, tal como viene ocurriendo en la provincia de Buenos Aires con las sucesivas reformas legislativas que dan dos pasos adelante y a veces, uno para atrás, independientemente de las contradicciones ya existentes en el proyecto original.71 Pese a los nuevos roles diseñados con el modelo propuesto en 1998, (ver Supra, §.14), la pretendida igualdad de armas entre las partes, hoy día en muchos casos no es más

La Resolución nº 23/2005 de la Subsecretaría de Justicia de la Pcia. de Bs.Aires, que creara la comisión de reforma al procedimiento penal, en sus considerandos dijo “que una reforma legislativa de envergadura tal como la que se impulsa… no debe perder de vista las particulares características de la Provincia de Buenos Aires, tanto en lo que respecta a la peculiar distribución de su población, como en lo referido a sus posibilidades económico-financieras…” 70 En la Resolución nº 23/2005 de la Subsecretaría de Justicia de la Pcia. de Bs.Aires, se hablaba de la puesta en funcionamiento del nuevo sistema “…en forma gradual y progresiva”. 71 Entre las que podemos mencionar, por ej. la relativa a las correcciones del acta en oportunidad de la audiencia del art. 308 del CPPBA. El artículo 315, segundo párr. establece: “Cuando el declarante quiera incluir o enmendar algo, sus manifestaciones serán consignadas sin alterar lo escrito.” Pero, de manera equívoca, el art. 309 3er. párr. in fine expresa: “Le será permitido (al defensor) también pedir que se corrija el acta en cuanto no consigne fielmente lo expresado por el imputado.” ¿Se puede corregir o tan solo agregar aclaraciones sin modificar nada?

que una expresión de deseos, una declaración programática72 que concretamente y de lege lata, termina degenerando en una ficción legal, como otras tantas de la Ley, contraviniendo principios rectores del modelo73 y normas superiores del orden constitucionalconvencional.74 Dicha igualdad también se ve menoscabada en alguna medida por el creciente rol y verdadero status jurídico que en el proceso se le ha venido asignando a la víctima (ver Supra, §.28 y nota 41). Seguramente todos coincidimos en que también atenta contra dicha igualdad, aquella costumbre instaurada entre los pasillos y antesalas de hacer lobby o como se ha dicho también, “alegato de oreja”75, pese a que en muchos casos tal práctica incluso se aconseja desde los mismos ámbitos académicos, como una opción más de entre las herramientas estratégicas al alcance del litigante, práctica inveterada en nuestra

Según la Nota de elevación del proyecto de reforma al código, en rigor de verdad, se hablaba de “igualdad de armas en el debate”, por lo que es dable entender que ni siquiera en los mismos fundamentos jamás se habló de la igualdad de partes en todo el proceso, excluyéndose con ello la etapa investigativa. Más bien, el nuevo esquema legal se adecuaría al modelo proyectado pero básicamente incorporando “las reglas del debate y la investigación a cargo del agente fiscal”, pretendiéndose con esto colocar “…a la acusación y a la defensa en paridad de situaciones en el proceso.” 73 Incluso ello ocurre con normas complementarias al código adjetivo, como ser la Ley orgánica del Ministerio Público, Ley 12.061. Esta norma a veces da, y a veces quita. Por un lado, nobleza obliga reconocer que la citada Ley orgánica ha venido a reafirmar el deber de objetividad consagrado en el código ritual (art. 56 CPP) y el de lealtad para con la defensa, (art.54 y 67 Ley 12061) en el marco de una legalidad con oportunidad reglada (art. 6 y 56 bis del CPPBA). Pero, por otro lado, quién puede dudar sobre la inconstitucionalidad del art.56 (Ley 12061), cuando dice respecto del legajo fiscal: “…será secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para la realización de juicio.” (La mayoría de abogados desconoce a ciencia cierta qué es el legajo reservado, o si existe). A su vez, el mismo código contiene más de una situación que desequilibra todo intento de lograr en la práctica verdadera paridad de armas: ello no sucede cuando el fiscal puede llamar a declarar al imputado, según el art. 308 del CPPBA. Tampoco hay igualdad cuando el defensor solo tiene derecho a sugerir preguntas y el fiscal las deniega si las considera impertinentes, aún con la presencia del Juez de garantías, que nada podría hacer al respecto. No hay igualdad de armas cuando sólo el fiscal puede interrogar en el caso del art. 102 bis sobre declaraciones testimoniales de niñas, niños y adolescentes. (Incorporado por L. 13.954, art. 2º, en 2009, a once años de la instauración del sistema acusatorio). No existe igualdad de armas cuando el código establece en su art. 142, que para los fiscales sustitutos se computarán los plazos íntegros a partir de su intervención, cuando en el caso de la defensa no sucede así (art. 96 del CPPBA). No hace a la efectiva igualdad de armas, la concesión de excesivas potestades que posee el fiscal, que en algunos casos convierten el rol del juez de garantías en mero ornamento (el caso de la presencia inocua del juez de garantías en audiencia del art. 308, la imposibilidad del defensor de aconsejar en otro momento que no sea la lectura de derechos –art. 309-, la prórroga de plazos de la IPP unilateralmente dispuesta por el fiscal, según art.282). Semejantes situaciones que hoy alberga el cuerpo normativo del código provincial, como otras tantas no mencionadas, conspiran con el adecuado equilibrio resultante que debería esperarse del modelo de un proceso “de partes” elegido por la comisión reformadora. 74 Destacada doctrina (Vélez Mariconde, Maier) ha coincidido en que no puede haber válida construcción doctrinaria ni legal sobre el proceso penal, que no se asiente sobre una exégesis constitucional, afirmándose que el Derecho Procesal Penal es “Derecho Constitucional reformulado o reglamentado”. Ante el posible entredicho entre garantías individuales y normas de orden público, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “…en la tarea de reglamentación de los principios constitucionales, la ley debe compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con el interés social que existe en la eficacia de la justicia.” (CSJN, fallos: 286:257) 75 Por Acordada 7/2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación modificó el segundo párrafo del art. 72 del Reglamento para la Justicia Nacional, estableciendo que en los juicios contenciosos una parte sólo podrá acceder a tener una audiencia personal con el Juez, cuando obtenga la presencia de la contraparte o de su letrado. Las normas que regulan el ejercicio de la profesión de abogado (Ley Nac.23.187, Ley prov.5177, Código de Ética del C.P.A.C.F.) no establecen la prohibición o deber de abstención, que impida al profesional tener este tipo de audiencias personales con los magistrados o sus funcionarios dependientes, en ausencia de la contraparte.

cultura local76, cuya deslealtad ética y profesional parece no ser entendida en su real dimensión, ni siquiera por los propios magistrados, tal vez por la misma razón de su recurrencia y aparente inocuidad. Esto además ha generado invariablemente, una suerte de trato cuasi-familiar77 entre defensores-jueces o entre jueces y representantes del Ministerio Público, potenciando un círculo vicioso que retroalimenta las subsistentes desigualdades “legales” del sistema, en especial respecto de aquellos que poseen menos influencias o posibilidades. A más de diez años de instauración del modelo acusatorio en la Provincia de Buenos Aires, la preocupación estatal primordial sigue conformando capítulos de política criminal y de gestión pública, entre ellos, medidas para el descenso de los índices estadísticos del delito y reformulaciones normativas para el descongestionamiento del sistema y aceleración de los tiempos del proceso78. En este contexto de prioridades, no causará asombro que la emergencia judicial institucional –para el poder de turno- no consista por el momento, en el rediseño o reacomodamiento del modelo vigente que sea capaz de garantizar la efectiva igualdad de chances para la defensa, a pesar del “mayor garantismo” proclamado desde 199879. Incluso para los mismos matriculados –conforme indican algunos relevamientos de 76

En forma ejemplar, algunos códigos, como el caso del CPP colombiano (Ley 906/04), prohíben expresamente el contacto privado entre las partes y el juez: “Artículo 140. Deberes. Son deberes de las partes e intervinientes: (…) 7. Abstenerse de tener comunicación privada con el Juez que participe en la actuación, salvo las excepciones previstas en este código;” 77 Denunciado como uno de los temas a tratar dentro de las problemáticas a debatir en el marco de la Mesa redonda de discusión, celebrada en noviembre de 2010 en la sede del colegio de Abogados de Morón, bajo la coordinación y moderación del Director del Instituto de Derecho Procesal Penal, Dr. Juan A. Navarro. 78 En el reciente documento “Situación de las personas privadas de la libertad en la provincia de Buenos Aires” elaborado por la Subsecretaría de Política criminal e investigaciones judiciales de la provincia, se afirma que “el gobierno provincial ha definido los ejes centrales de su política de seguridad reconociendo que el sustento central debe ser (…) la articulación de las distintas agencias del Estado para maximizar la prevención y disminuir la reincidencia (…) la presente gestión de gobierno ha impulsado un sistema de política criminal que ha permitido conjugar la eficiencia en la persecución del delito y la actuación de la justicia (…) tal como lo demuestran en la actualidad la curva descendente en el total de detenidos y el hecho que ese total sea aún menor al que se registraba cinco o seis años atrás pese a haberse incrementado la cantidad de hechos delictivos (…) Asimismo se han concretado una serie de reformas legislativas que se orientan a superar la situación de atraso que se evidenciaba en la resolución de casos penales permitiendo de ese modo dar satisfacción a garantías esenciales… (págs. 9/10) 79 No obstante ello, nobleza obliga reconocer que con el dictado de algunas leyes locales, como ser la que regula el procedimiento de flagrancia, (ley 13.811/08), el gobierno provincial en los últimos años ha reconocido en alguna medida que el modelo de 1998 inspirado en el modelo acusatorio mantuvo deudas pendientes: “…Según se ha expresado en la exposición de motivos que acompaña el proyecto, el objetivo no fue otro que profundizar el sistema acusatorio (…) garantizando a los ciudadanos que sus conflictos de naturaleza penal sean dirimidos ante un juez realmente imparcial (…) en esta línea, la ley 13.811 parte de reafirmar y extender los principios que inspiraron la reforma del año 98, pero instaurando un modo de tratamiento para los casos de flagrancia que pretende revertir varias prácticas disfuncionales que, en los hechos, habían llevado a que el cambio de modelo inquisitivo al acusatorio no rindiese los frutos esperados en materia de bilateralidad, contradicción, respeto a la defensa, publicidad y transparencia…” (Documento “Situación de las personas…” elaborado por la Subsecretaría de Política criminal e investigaciones judiciales, del Ministerio de Justicia y Seguridad provincial, pág. 11.

opinión80- las principales cuestiones sin resolver que se demandan pasan por planteos más elementales, como ser la posibilidad efectiva y útil de obtener copias del expediente o mantener entrevista con el defendido en condiciones mínimamente dignas81. Depurar técnicas de litigación, funcionales con la construcción de la teoría del caso o con un adecuado método de dirección e interrogación en audiencias, parece por el momento, ser un lujo superfluo o algo parecido. Hemos visto a lo largo del desarrollo de la presente, que la sumatoria del trabajo de las partes dentro de un proceso respetuoso de la esencia del modelo ideal, más que suma aritmética y cuantificación de esfuerzos, redunda en mayor calidad para el producto resultante del servicio justicia, al arribarse a resoluciones más cercanas a la verdad material en tanto estándar mínimo de actuación (ver Supra, §.36, 47, 49 y 51). El proceso así resulta enriquecido por el copioso aporte de los legitimados para intervenir activamente en mayor o menor grado, quienes procuran la verdad conforme sus intereses y en función de la iniciativa estratégica que persigan, liberando al juzgador de la función y carga de investigar oficiosamente (ver Supra, §.20, 43, 46, y nota 63), rol reservado hoy a las partes, no sólo al Ministerio público (Supra, §.14, 63, 64). Las partes dotadas de herramientas y un interés concreto, son responsables de la administración de la prueba, evidenciándose más que nunca aquel viejo axioma del Derecho Romano: quien alega un hecho debe probarlo82 (ver

En la primera reunión de profesionales destacados del fuero, con motivo de la mesa redonda de discusión celebrada en noviembre de 2010 en la Sede del colegio de Abogados de Morón, en torno a problemáticas del ejercicio de la profesión (http://institutoprocesalpenal.blogspot.com/2010/12/finalizo-con-exito-la-mesa-redonda-de.html), se abordaron problemáticas según el temario convocante: 1) Acceso al expediente por el profesional al tomar el caso: problemáticas, inconvenientes, exigencias extraprocesales; 2) Inconvenientes al momento de tomar contacto con los efectos secuestrados por el Agente Fiscal durante el trámite de la IPP. Acceso al legajo reservado. Discrecionalidad en el mantenimiento indefinido de la cosa secuestrada. 3) Ausencia de infraestructura adecuada para el aseguramiento de mejores condiciones en las entrevistas previas a las audiencias, con el asistido. 4) Falta de uniformidad de criterios en cuanto a: modos de celebración de audiencias orales; tiempos limitados de exposición, desigualdad de criterios en torno a trato y exigencias por el Juez para con las partes (fiscal-defensor); 5) Deficiente implementación (o ausencia total) de mecanismos legales de agilización de tramites: utilización de medios tecnológicos, desformalizacion del “legajo” (Conforme Ley 12061 del Ministerio Publico); 6) Resistencia de los jueces a formalizar audiencias orales cuando ello corresponde, en etapas del procedimiento (por ej. Etapa ejecución de sentencias); 7) No implementación de grabación de audiencias, o grabaciones acotadas según criterio arbitrario del Tribunal. Necesidad de su reformulación. 8) Imparcialidad comprobada de los tribunales a los fines de evitar el llamado “alegato de oreja”, etc. 81 “…además del fortalecimiento de las garantías que aparece como objetivo general de la aludida reforma, [Ley 13.811] sus objetivos particulares fueron: …(h): generar un entorno de estímulos positivos en el que las decisiones estratégicas del imputado y su defensa se adopten por conveniencia y no por resignación…” (“Situación de las personas…” elaborado por la Subsecretaría de Política criminal e investigaciones judiciales, del Ministerio de Justicia y Seguridad provincial, págs. 11 /12). 82 En el antiguo derecho romano, procedimiento de la legis actio sacramenti y en general en el proceso por legis actiones, la carga de la prueba (regla del onus probandi) correspondería por igual a ambas partes. En lo atinente a la distribución de las cargas probatorias, no podría hablarse en nuestra materia de distribución dinámica de tales cargas, en lo

Supra, §.73), más allá de las presunciones establecidas por la Ley en cuanto a la carga probatoria. Las técnicas que hemos propuesto alcanzar y desarrollar, superan la sinrazón de aquella vieja antinomia entre teoría y práctica (ver Supra, §.2). Aquel desdén por el aspecto teórico, que sobredimensiona la praxis por encima de todo –como si ésta fuese algo absolutamente desconectado- (ver Supra, §.1), termina enfrentándose a la paradoja de que, en última instancia y pese a tal ensalzamiento de lo práctico, no se practica como se realmente se debiera, siempre afloran los viejos hábitos. Se mantienen las viejas estructuras atadas a la tradicional cultura inquisitiva bien descripta por Binder, lo cual se verifica incluso en los códigos que, en nuestro medio geográfico más cercano, han resultado ser comparativamente los más modernos y evolucionados.83

que respecta a qué parte se encuentra en mejores condiciones de facilitar la prueba, a pesar de que el aparato estatal con que cuenta el Fiscal (en el marco del deber de objetividad y su iniciativa probatoria) a priori parecería indicar lo contrario. 83 Es el caso del CPPCABA (Ley 2.303/2007), buen ejemplo de un moderno código en muchos aspectos, que a pesar de receptar las máximas garantías del derecho internacional, cae en algunos de los recurrentes errores de los modelos superados, como ser su art.164 quinto párrafo, en lo relativo a la conducción por el Fiscal del interrogatorio del imputado y la facultad denegatoria del funcionario –dicho sea de paso, también “parte”- sin control alguno del juez.