ADMISIBILIDAD LIBERTADES Las resoluciones que deniegan o restringen la libertad en forma anticipada a la sentencia definitiva, configuran supuestos de insusceptible reparación ulterior para el caso de que el imputado resultare finalmente absuelto (Sala III, causa 38180, sent. del 159-2009). SOBRESEIMIENTOS Resulta admisible el recurso de casación interpuesto contra la resolución de la Cámara de Apelación y Garantías en lo penal por la que se revocó el auto de elevación a juicio y se dictó el sobreseimiento del imputado respecto del delito de tenencia ilegal de arma de uso civil, ya que si bien el artículo 450 del Código Procesal Penal prevé una limitación para intentar la vía casatoria en razón de la materia en los supuestos de las sentencias definitivas de juicio oral, juicio abreviado o juicio directísimo, nada dice respecto del sobreseimiento y, a su vez, en su segundo párrafo, prevé expresamente y sin distinción de la
materia, que el remedio casatorio podrá deducirse respecto de los autos dictados por las Cámaras de Apelación revocatorios de los de primera instancia siempre que pongan fin a la acción o imposibiliten que continúen. (Sala II, causa 38022, sentencia del 23-2-2010). La resolución de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal que revoca el sobreseimiento dictado en la instancia no reviste la calidad de definitiva ni puede ser equiparada a ella, siendo que tampoco se encuentra comprendida dentro de los supuestos señalados en el artículo 450 del ritual (Sala III, causa 38908, sent. del 25-2-2010). PROBATION Sala III Resulta revisable por la instancia de Casación la decisión de la Cámara de Apelación y Garantías denegatoria de la solicitud de suspensión de juicio a prueba, en tanto, teniendo como consecuencia
la
imposibilidad
de
plantearse
en
etapas
posteriores del proceso, importa un perjuicio de imposible
reparación ulterior, por lo que resulta equiparable a sentencia definitiva en los términos del artículo 450 del Código Procesal Penal. (Sala III, causa 40810, sent. del 13/05/2010) Sala II Resulta formalmente inadmisible el recurso de casación interpuesto en contra de la resolución por la que no se hace lugar a la suspensión del juicio a prueba, pues habiéndose dictado durante la etapa del juicio, y en tanto importa su prosecución, según la armónica interpretación de las normas contenidas en los artículos 338 y 429 del código procesal penal, contra ella sólo corresponde -además del recurso de reposiciónformular protesta, que equivaldrá a la reserva de los recursos de casación y extraordinarios que pudieren deducirse contra la sentencia definitiva. (Sala II, causa 20270, sent. del 13/10/2005)
ARTICULO 41 BIS C.P. CON RELACION AL ARTICULO 79 CP.
S.C.J.B.A. P. 100.072 sentencia del 12 de noviembre de 2008; P. 104.085, sentencia del 11 de marzo de 2009, P. 100.075, sentencia del 29 de abril del 2009 y P. 101.760 sentencia del 13 de mayo de 2009. “No puede prosperar el planteo en cuanto postula la exclusión de la aplicación del artículo 41 bis a la figura de homicidio. Justamente que el tipo penal no contempla la violencia o intimidación mediante el empleo de un arma de fuego como elemento constitutivo o calificante es un requisito para que no opere la exclusión del segundo párrafo del artículo 41 bis sin que se visualice la contradicción endilgada. Así, podrán presentarse tres situaciones: a).- si el tipo en cuestión contiene como elemento constitutivo o calificante el empleo de violencia o intimidación mediante armas de fuego, ello impedirá la operatividad del artículo 41 bis citado; b) si el tipo no contiene dichos elementos, entonces será posible aplicar el artículo 41 bis, y lo que antes se valoraba en los artículos 40 y 41, ahora lo será mediante el dispositivo de aquella norma que se integra al tipo frente al cual actúa. c) Si se tratara de un hecho en que se emplearan armas de fuego aunque no como medio para intimidar o ejercer violencia, en la medida que ello no integre de algún modo el tipo aplicado, podrá el Juez, si fuera el caso, ponderar
tal circunstancia en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Penal.” SALA III “No existe óbice constitucional alguno a la aplicación de la agravante contenida en el artículo 41 bis del Código Penal a los supuestos de homicidio simple” (Causa Nº 36.432, sentencia del 16/2/2010. Votantes: Violini y Borinsky). Minoría Dr. Carral: “Deviene inaplicable la regla aumentativa del artículo 41 bis del Código Penal en el caso particular del homicidio (art. 79 del C. P.), agravando la sanción porque se haya ultimado utilizando un arma de fuego.” Causa 28.272 1/12/2009.
SALA II “En el caso del homicidio no resulta de aplicación la regla de exclusión contenida en el segundo párrafo del artículo 41 bis del código de fondo, por cuanto este delito no contempla a nivel típico el empleo de armas de fuego, de manera que no podría considerarse que tal elemento ostente el carácter constitutivo o calificante al que se refiere la referida regla de excepción cuando se la utiliza para ejercer violencia o intimidación” (Causa Nº 28.184, sentencia del 7/4/2009. Votantes: Celesia y Mancini).
SALA I “En los casos de homicidio con armas de fuego, no se revela mas allá de la violencia insita en cada uno de los injustos que la ley penal describe y según el bien jurídico afectado, otra característica que implique a su vez una adición que permita acudir al agravamiento de la sanción que prevé el cuestionado artículo 41 bis del Código Penal. La agravante de punición genérica prevista por la utilización del arma de fuego -art. 41 bis del Cod. Penal- no procede en los casos de homicidio simple toda vez que no es un delito que entraña en sí mismo una fuerte violencia ya que se consuma -nada menos- con el quite de la vida de un semejante. El dispositivo del art. 41 bis no puede sancionar o agravar la fuerza demoledora de la vida de la víctima, que ya es propia del ilícito del art. 79 del Código Penal...” (Causa Nº 35.778, sentencia del 13/05/2010, voto de los doctores Piombo y Sal Llargués). CON RELACION AL ARTICULO 90 CP. Sala I “La aplicación en forma conjunta de los artículos 41 bis y 90 del C.P. no resulta posible toda vez que la agravante genérica antes mencionada implica un riesgo que, en los casos de lesión, se concreta ya en el resultado típico que lleva la conducta lesiva. Debe ceder” (Voto mayoritario de los doctores
Piombo y Sal Llargués. T.C.P., Sala I, Causa Nº 34.108, sentencia del 20/3/2009). “El uso de un arma de fuego no se encuentra contemplado como elemento constitutivo o calificante del ilícito de lesiones graves conforme se aprecia de la lectura de los artículos 90 y 92 del Código Penal, de modo que la agravante prevista por el artículo 41 bis del citado cuerpo legal resulta perfectamente aplicable” (Voto en disidencia del doctor Natiello).
Sala II “Resultando de los hechos probados que las lesiones fueron producidas mediando la utilización de un arma de fuego, corresponde aplicar la agravante genérica contenida en el primer párrafo del artículo 41 bis del Código Penal, sin que resulte operativa la regla de exclusión del segundo párrafo de la disposición, toda vez que tal circunstancia no está contemplada a nivel típico como elemento constitutivo o calificante de dicha figura” (Causa 19.319, Sala II, sentencia del 15/9/2009. Votantes: Celesia y Mancini).
CON RELACION AL ARTICULO 165 CP.
SCBA Todavía no existen pronunciamientos sobre el tema, desde la Fiscalía se han interpuesto recursos.
Sala III “La complejidad de la figura del artículo 165 del Código Penal, abarca en un solo tipo penal una única conducta con encuadre típico plural -robo y homicidio-, de esta forma el legislador resolvió el concurso ideal que se presenta, estipulando una escala con un mínimo de diez años y un máximo de veinticinco años de prisión o reclusión; en consecuencia, si uno de los tipos que integran este concurso -el robo- ya contiene como elemento objetivo el uso de un arma de fuego, la agravante prevista en el artículo 41 bis Código Penal cede pues opera la exclusión de su último párrafo” (T.C.P., Sala III, Causa Nº 21.407, 3/12/2009). “Si bien no existe obstáculo alguno para la aplicación al homicidio, en sí mismo -art. 79 del C.P.-, de la agravante dispuesta en el artículo 41 bis del Código Penal, tal solución no puede predicarse respecto de la figura compleja legislada en el artículo 165 del Código citado” (T.C.P., Sala III, Causa Nº 26.177, sentencia 16/2/2010. Votantes: Violini y Borisky).
Sala II “La aplicación de la agravante prevista en el artículo 41 bis del Código Penal respecto del artículo 165 del mismo
ordenamiento de fondo, se encuentra expresamente excluida cuando el medio empleado por el sujeto para cometer la sustracción sea justamente coincidente con la razón de la agravación a la que alude la primera norma, pues el tipo comprende, entre otros, al robo con armas establecido por el artículo 166 inciso 2ø del Código Penal” (T.C.P., Sala II, Causa Nº 35.803, sentencia del 24/4/2009. Votantes: Mancini y Celesia).
APLICACIÓN DE OFICIO
Sala III “Entendido el artículo 41 bis del Código Penal no como una circunstancia agravante, sino como una calificante del tipo, su aplicación de oficio resulta acertada” (Voto de los doctores Violini y Borinsky. T.C.P., Sala III, Causa Nº 22.009, sentencia del 21/5/2009.Disidencia: Sal Llargués). Sala II “La facultad de los jueces de modificar la calificación jurídica de la acusación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Procesal Penal, puede ser ejercida legítimamente en tanto y en cuanto el cambio de calificación respecto de un mismo hecho no comprenda puntos de discusión que la defensa no haya tenido la oportunidad concreta de abordar para influir en el pronunciamiento definitivo. De allí
que deberá casarse la sentencia recurrida a nivel de la calificación legal, por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 1ø del Código Procesal Penal y 18 de la Constitución Nacional, en cuanto, si bien se encuentra incluido en la descripción de los hechos de la acusación que el homicidio atribuido a los coimputados se habría cometido con armas de fuego, la decisión de los jueces de grado de incluir la circunstancia agravante de calificación prevista en el artículo 41 bis del Código Penal, recién al momento de la sentencia, no obstante haber sido adoptada en el ejercicio legítimo de la jurisdicción, impidió a los respectivos defensores influir oportunamente sobre dicho extremo imputativo” (T.C.P., Sala II, Causa Nº 16.300, sentencia del 19/4/2007. Votantes: Mahiques y Mancini. Disidencia: Celesia).
ARTICULO 165 CP HOMICIDIOS INCLUIDOS Sala III “El tipo penal del artículo 165 no admite la forma culposa de comisión, puesto que así lo indican tanto la ausencia de la fórmula clásica empleada por el legislador para definir los delitos culposos, como la escala penal fijada, que supera en su mínimo a las sumas de los mínimos previstos para el robo con armas y el homicidio culposo; entonces ello significa que la
figura en trato, al igual que el homicidio calificado, sólo admite la forma dolosa de comisión” (T.C.P., Sala III, 19.997, sentencia del 28/4/2008. Votantes: Violini y Sal Llargués). Sala II “Dentro del ámbito de relevancia típica del artículo 165 del Código Penal quedan incluidos los homicidios tanto dolosos como culposos y preterintencionales, siempre que se den los requisitos típicos, o sea, que hayan sido cometidos con motivo u ocasión del robo, y en la medida en que no se encuentre presente en el accionar del delincuente la ultra intención propia del delito consagrado en el artículo 80 inciso 7ø del mismo cuerpo legal” (T.C.P, Sala II, Causa Nº 19.909, sentencia del 25/8/2009). Sala I “En el robo calificado del artículo 165 del Código Penal la muerte resultante puede ser tanto dolosa como culposa y, salvo caso fortuito, en el mismo quedan incursos todos los que hubiesen participado en el desapoderamiento violento aún cuando no hayan sido autores de la muerte, desde que el grado de participación debe analizarse respecto del ilícito base y no con relación al resultado cualificante” (T.C.P, Sala I, Causa Nº 13.237, sentencia del 28/8/2008. Votantes: Piombo y Natiello).
TENTATIVA PLENARIO: “La figura prevista en el artículo 165 del
Código Penal no admite tentativa, y se consuma cuando se comete un homicidio con motivo u ocasión del robo, sea este último tentado o consumado” (T.C.P., Causa Nº 12.442, sentencia del 18/3/2010).
ART. 189 BIS C.P. PROBLEMÁTICA EN TORNO AL ÚLTIMO PARRAFO
Sala III “La punición del artículo 189 bis, último párrafo, del inciso 2ø del Código Penal, no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de culpabilidad por la comisión de un nuevo hecho delictivo, que posee como particularidad, una especial relación con la naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente, por lo que tal calificación no resulta violatoria del principio de culpabilidad ni supone un doble enjuiciamiento” (T.C.P., Sala III, Causa Nº 29.657, sentencia del 1/12/2009. Votantes: Borinsky y Violini). Disidencia de Carral: “el artículo 189 bis, apartado segundo, último párrafo, del Código Penal, al agravar la pena cuando el agente ha sido condenado previamente por un hecho en el que se emplearon armas transgrede el principio
constitucional de culpabilidad -arts. 18 de la C.N., 15 del PIDCP y 9° de la CADH-, desde que no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho cometido, sino que por el contrario, por registrar antecedentes penales”.
“Que el artículo 189 bis inciso 2° último párrafo, del Código Penal, disponga consecuencias más gravosas a quien porta ilegalmente armas de fuego tras ser condenado por un delito contra las personas no significa aplicar pena por el hecho ya juzgado o violar el principio de culpabilidad, sino tomar en consideración la condena precedente” (T.C.P., Sala III, Causa Nº 33.878, sentencia del 26/11/2009. Votantes: Borinsky y Violini).
“El 189 bis, último párrafo, del Código Penal,
no se
relaciona con la personalidad del autor, ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior” (T.C.P., Sala III, Causa 33.515, sentencia del 17/09/2009; Causa 27.724, Sentencia del 23 de Febrero de 2010. Votantes: Borinsky y Violini).
Sala II “La ley desvalora, en uno de los supuestos previstos en el caso del artículo 189 bis Código Penal, que el autor del delito de portación ilegal de arma de fuego, sea de uso civil o de
guerra, haya sido condenado con anterioridad por un delito que reprime, justamente, el uso de armas de fuego. Esta calidad especial que el tipo penal requiere en el autor se fundamenta en el mayor grado de culpabilidad que demuestra quien se determina a portar un arma de fuego en forma ilegal después de haber sido condenado por un delito que reprime la utilización de esa clase de instrumentos” (T.C.P., Sala II, Causa 28.057, sentencia del 22/5/2008. Votantes: Celesia y Mahiques).
“El 189 bis, último párrafo, del Código Penal,
no
contradice los principios de ene bis in ídem y de culpabilidad” (T.C.P., Sala II, Causa Nº 36.069, sentencia del 27/10/2009).
PLAZO RAZONABLE PRESCRIPCION DE LA ACCION CSJN Que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, además, y esto es esencial, atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre,
cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal. (CSJN “Mattei”, 29/11/1968)
Frente a la duración desmesurada del proceso penal -veinticinco años- en el que se dedujo recurso extraordinario federal, y a los fines de hacer efectiva la garantía de obtener un pronunciamiento rápido, cabe admitir la existencia de una cuestión institucional que autoriza la apertura del remedio intentado... En un juicio penal que subsiste luego de veinticinco años, corresponde dictar la decisión que ponga fin al proceso a fin de resguardar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso, declarando la insubsistencia de todo lo actuado con posterioridad al auto de prisión preventiva y extinguida por prescripción la acción penal deducida, dado la materia institucional involucrada en la especie. (CSJN “Mozzatti”, 17/10/1978).
No obstante que la duración razonable de un juicio depende de las circunstancias propias de cada causa y si bien ello hace que el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas no pueda traducirse en un número de días, meses o años, la duración del retraso, las razones de la demora, y el perjuicio
concreto que al imputado le ha irrogado la prolongación del juicio, son factores insoslayables para saber si se ha conculcado la garantía involucrada. La garantía a obtener un pronunciamiento judicial que defina de una vez y para siempre la situación del imputado ante la ley y la sociedad, se basa en que el Estado, con todos sus recursos y poder, no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad. (CSJN, “Barra”, 09/03/2004)
SCBA P. 70200, 27/08/2008 y P. 94754, 15/07/2009
COMO PAUTA ATENUANTE SCBA Teniendo dicho esta Corte que no constituye atenuante el tiempo de detención sufrido por el procesado pues ninguna relación tiene con las reglas contenidas en el art. 41 del Código Penal, que deben tenerse en cuenta a los efectos del art. 40 del mismo cuerpo legal, las que están referidas al aspecto objetivo del hecho delictivo y a las características o calidades de la personalidad del autor (P. 36.821, sent. del 5-XII-1989; P. 53.511, sent. del 4-VII-1995; P. 61.258, sent. del 13-IV-1999); lo mismo cabe decir respecto de la duración del proceso” (SCBA, P. 70.819 sent. del 13/3/2002)
Sala III Vengo estimando como atenuante en plurales precedentes la demora en el trámite... si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir, con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal... procede así una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (Sala III, causa 24478, sent. del 22/09/2009).
JUICIO ABREVIADO RECURRIBILIDAD SCBA “Al diseñar la vía impugnativa respecto de las sentencias dictadas a través del procedimiento abreviado establecido en los arts. 395 y ss. de la ley ritual, el legislador no explicitó sus alcances. Simplemente consignó que "contra la sentencia que recaiga en el juicio abreviado, procederá el recurso de casación interpuesto [entre otros] por el imputado o su defensor" (art. 401, C.P.P., según leyes 12.059 y 13.183). El cariz que el derecho a la revisión judicial de la sentencia de condena y de la pena -emanado del bloque de constitucionalidad- ha ido adquiriendo a través de la doctrina emergente de los organismos
internacionales, inhibe cualquier posibilidad de limitar ab initio el control de la sentencia dictada a través del procedimiento abreviado establecido en los arts. 395 y ss. de la ley ritual” (SCBA, P. 91.002, sentencia del 18/02/2009).
Sala III “La doctrina emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todo a partir de la sentencia recaída in re "Herrera Ulloa v. Costa Rica" del 2 de julio de 2004, receptada por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "C., M.E. y otro", sentencia del 20 de septiembre de 2005, inhibe cualquier posibilidad de limitar "ab initio" el control de la sentencia dictada a través del procedimiento abreviado en los artículos 395 y siguientes de la ley ritual” (T.C.P., Sala III, Causa 36.518, sentencia del 16/02/2010). Sala II “Resulta admisible el recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en el marco de un juicio abreviado, no sólo porque no puede desconocerse interés recursivo a la defensa para cuestionarla, sino también porque, aún desde el punto de vista más restrictivo, tampoco existiría obstáculo formal si lo que se pretende discutir no es lo previamente acordado (calificación y monto de pena) sino otros aspectos del acto
sentencial referidos a la libertad y a la voluntad del encartado a la hora de suscribir dicho acuerdo, así como el modo en que se valoró la prueba adunada a la causa. (TCPBA, Sala II, causa 23.938, sentencia del 22/07/2008). Sala I “Tengo dicho reiteradamente que la norma aplicable al juicio abreviado, sin hesitación alguna, impone entre las centrales, la necesaria sujeción del Tribunal a los términos del acuerdo a que las partes hayan arribado. Entre muchas otras, sostuve en la causa Nº 1495 que ese tipo de juicios tienen la impronta de la homologación -por el Tribunal- del acuerdo de partes. Dije entonces: "El carácter de juicio abreviado que el proceso exhibe impone valoraciones propias de esa peculiar naturaleza. En efecto, al mismo se llega, inexorablemente, con el acuerdo de las partes. De tal suerte, la sentencia tendría -como lo he manifestado antes de ahora- la impronta
de la
homologación. Eso desvía la trascendencia de la materia impugnativa a los apartamientos o excesos en que el Tribunal haya incurrido con relación al acuerdo mencionado” (T.C.P., Sala I, Causa 15.317, sentencia del 22/05/2007).