INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EXCMO. TRIBUNAL: Jorge Armando Roldán, Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, con domicilio legal constituido en calle 7 e/ 56 y 57 (ex-edificio de Vialidad) de la ciudad de La Plata, en causa Nº 18560, caratulada
“ÁVALOS Francisco Domingo s/
Recurso de Casación", a V.V.E.E. respetuosamente me presento y digo: I.- OBJETO: Que por el presente vengo en tiempo y forma a interponer Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley (arts. 479 y 494 del C.P.P., 15 inc. 1º y 24 inc. 1º de ley 12.061 del Ministerio Público) contra la sentencia dictada por el Excmo. Tribunal de Casación Penal -Sala Primera- en la causa de referencia.II.- LEGITIMACIÓN: Este Ministerio Público se encuentra legitimado para deducir el presente recurso conforme lo normado por el art. 494 del Código de Procedimiento Penal; 15 inc. 1º y 24 inc. 1º de ley 12.061.III.- ADMISIBILIDAD: a) Sentencia definitiva: Este remedio es formalmente admisible toda vez que se interpone contra sentencia definitiva del Tribunal de Casación Penal –Sala Primera- cuya solución resultó adversa a los intereses de mi parte. Asimismo, el monto de pena solicitado oportunamente fue superior al estatuido en el art. 494 párr. 2º del Código ritual.-
b) Requisitos de tiempo y forma: Esta parte ha cumplimentado los requisitos de tiempo y forma establecidos en los arts. 483 y 484 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, he manifestado en tiempo oportuno la reserva de recurrir ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires contra la sentencia recaída en autos emanada del Tribunal de Casación y, asimismo, interpongo el presente escrito impugnatorio dentro del plazo legal estipulado y con la debida fundamentación.IV.- ANTECEDENTES: a) El Excmo. Tribunal en lo Criminal Nº 4 del Departamento Judicial Morón, condenó a Francisco Domingo Ávalos Gómez, a la pena de 18 años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable de cuatro abusos sexuales con acceso carnal agravados por ser ministro de un culto en concurso ideal con dos hechos de promoción de la corrupción de menor de edad calificados por intimidación, todos en concurso real entre sí (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 54, 55, 119 inc. 3º en función del tercer párrafo del mismo dispositivo y 125 del CP). b) Contra dicho pronunciamiento el Sr. Defensor Particular Dr. Luis Sergio González interpuso recurso de casación, fundado en la arbitrariedad con que fueron discriminadas las pruebas, cuestionando la falta de respeto al principio de igualdad ante la ley; en que se ha ignorado el consentimiento prestado en forma libre de todos los supuestos ilícitos planteados; y critica el concepto utilizado por el Tribunal respecto del delito de corrupción de menores por entenderlo vetusto. Peticionó por todo ello, se declare nulo el fallo impugnado. c) Llegados los autos a la instancia casatoria, este Ministerio Público Fiscal propició el rechazo del recurso de casación interpuesto por la Defensa, por entender que no reunía los requisitos mínimos de autosuficiencia que permitieran conocer las razones jurídicas por las cuales se agraviaba la defensa.
d) Habiendo asumido la defensa el Sr. Defensor Particular Dr. Alberto Andrés Altieri, solicitó se case la sentencia por considerar erróneamente interpretados los alcances de la ley 25087. Señaló que no se han reunido los requisitos del tipo penal previsto en los arts. 119 y 125del CP, siendo la conducta de su asistido atípica. e) El 15 de marzo del año 2011, la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal dictó sentencia en la causa que nos ocupa, casando parcialmente la sentencia de grado, absolviendo libremente a Domingo Francisco Ávalos Gómez respecto de los delitos de corrupción de menor de edad calificado por intimidación, reduciendo la pena a 9 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas. V.- NORMA INOBSERVADA O ERRÓNEAMENTE APLICADA: Sostengo que el Excmo. Tribunal ha inobservado el art. 125 del Código Penal, incurriendo también en absurdo y arbitrariedad en la valoración de la prueba y en la mensuración de la pena, lo que permite descalificar la sentencia como acto judicial válido conculcando de tal modo la manda contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional (según causas P. 89.159; P. 102.130; P. 92219 y P. 94205, entre otras). De igual modo se denuncia como violados los arts. 16 de la Constitución Nacional; 1, 19 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 2 incs. c y d y 3 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2 inc. c, 7 incs. a y e y 9 de la Convención de Belem do Para, 19.1 de la Convención de los derechos del niño y 1 de la ley 23.592 de actos discriminatorios. VI.- FUNDAMENTOS: 1.- a) Arbitrariedad por fundamentación aparente: El primer motivo de agravio surge patente de la simple
lectura de la cuestión segunda votada en la sentencia en trato, dado que el quo no ha dado una fundamentación adecuada respecto de las cuestiones llevadas a su conocimiento, ya que las ha resuelto remitiéndose a la doctrina de la Sala y a afirmaciones dogmáticas, sin explicar de qué modo las mismas resultan aplicables a la presente, lo que permite concluir que la sentencia en crisis sólo ofrece un fundamento aparente, ya que como bien sostiene Genaro Carrió No basta con resolver el litigio; hay que resolverlo con arreglo a criterios y apreciaciones que, por hallarse dotados de fuerza de convicción, puedan convencer. De otro modo la decisión no sería más que el producto del arbitrio ilimitado de los jueces. En otras palabras: no basta que un fallo tenga fundamentos; es menester que esos fundamentos estén a su vez fundados. Porque si no lo están entonces sólo hay apariencia de fundamentación (CARRIO Genaro. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria. Abeledo Perrot. Bs. As. 1978). 1.- b) Esta también ha sido la doctrina sostenida por ese Excmo. Tribunal, al resolver que: Corresponde casar el fallo impugnado pues la respuesta vertida por el Tribunal de Casación aparece como una mera afirmación dogmática, que satisface sólo en forma aparente el requisito de adecuada fundamentación exigible a los fallos judiciales, lo cual constituye un supuesto de arbitrariedad con menoscabo al derecho de defensa amparado por el art. 18 de la C.N... (SCBA, P 89159 S 3-10-2007). Es
procedente
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal en el que afirma que el pronunciamiento impugnado ha incurrido en arbitrariedad por falta de fundamentación adecuada al declarar la inconstitucionalidad del art. 52 del C.P. en tanto el a quo ha realizado el análisis de constitucionalidad de la norma apartándose de las verdaderas motivaciones jurídicas atingentes para la resolución del caso, en detrimento del debido proceso legal (art. 18, CN.), otorgando sólo un fundamento aparente a la decisión e incurriendo, de este
modo, en déficit de motivación que configura un supuesto de sentencia arbitraria como lo denunció la fiscalía… (SCBA, P 102130 S 6-5-2009). 2.- a) Inobservancia del art. 125 del Código Penal: La cuestión quedó delineada, tal como se transcribe a continuación, en el voto del Señor Juez, Dr. Piombo a la segunda cuestión planteada, al que adhirió el Sr. Juez Dr. Sal Llargués: “…el fallo aprueba satisfactoriamente los dos test de validez que impone el ordenamiento vigente, esto es: a) el de ausencia de absurdo en las conclusiones en torno a la prueba, …b) el de suficiencia en el poder de convicción de los elementos que sustentan la sentencia condenatoria… Tampoco advierto una desigualdad en la evaluación de elementos desincriminantes, toda vez que se trata de la selección de una “mejor prueba” que desplaza a otras… ...De aquí en más mi discrepancia. No veo, con la diáfana claridad que la restricción de la libertad humana reclama, los presupuestos del delito de corrupción… Entiendo que todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años… …hoy sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral, como las que implican despertar prematuramente la sexualidad de un menor no púber (causa 24.106); o desviarla, llevándola al exhibicionismo masivo o a la aberración (causa 25.808), vgr.: convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e hijos (causa 16.704), pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas más pacatas o victorianas. Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas; que además, poseían experiencia sexual –incluso en yacer con otros
hombres- y respecto de las cuales también operó el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, no lo veo como algo moralmente edificante pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –claro está- al concepto de honestidad con el variable contenido actual. Propugno entonces, su extrañamiento del ámbito calificatorio…”. 2.- b) Previo a analizar este agravio, estimo pertinente efectuar un repaso de las circunstancias fácticas que han quedado firmes en autos, a fin de demostrar la equívoca absolución efectuada por el a quo. Ávalos, pastor de la Iglesia Evangélica “Jesús es el Camino”, ejercía su ministerio en la localidad de Parque San Martín, Partido de Merlo. Allá por el año 2000 introdujo en sus fieles la idea de un inminente fin del mundo y que sólo se salvarían quienes engendraran hijos de él, por ser “elegidas de Dios”, y que encarnarían en figuras bíblicas. Ávalos citaba a sus “elegidas” diciéndoles que debían mantener relaciones sexuales con él, y engendrar un hijo como una “obra” para el mundo, esa era su “misión en la tierra”. La presente causa tiene como protagonistas a dos de las menores “elegidas” por el Pastor para la salvación, Daniela Ruiz y Jésica Beatriz Díaz, de 14 y 16 años de edad al momento de los hechos respectivamente, quienes luego de mantener relaciones sexuales en varias oportunidades con Ávalos, tuvieron cada una un hijo del Pastor, tal como lo corroboran las pericIas de análisis comparativo de ADN. Adviértase que incluso Carmen Beatriz Zalazar, progenitora de Jésica Díaz, fue también una de las “elegidas” habiendo engendrado un hijo de él. Se desprende de las constancias colectadas que para alcanzar la cópula con las menores, Ávalos construyó un contexto intimidatorio. Tal como sostiene el Sr. Juez Dr. Torti al dar su voto a la primera cuestión de la sentencia, el Pastor actuó sobre dos menores que presentaban factores de
vulnerabilidad (necesidad de contención), y con su distorsionada interpretación de la Palabra Bíblica, proclamándose un “elegido” de Dios, hizo creer que la ira de Dios caería sobre ellas si no se sometían a la voluntad del Señor, proporcionando sus cuerpos para procrear los hijos de su simiente como instrumentos divinos, por el que se asegurarían su propia salvación y la de sus familias, claro está, todo ello frente a la inminencia del fin del mundo que había anunciado a sus fieles. Continúa el citado magistrado diciendo que la libre determinación de las menores estuvo bloqueada por la hábil, persistente y constante “penetración psicológica” o “hechizo” de Ávalos, apareciendo así las notas de la intimidación propia del tipo legal, donde el consentimiento es por ello nulo. Cita el magistrado los estudios del Dr. Ederly quien señala que los líderes religiosos que explotan sexualmente a sus congregantes, siguen a menudo el mismo patrón de conducta: primero, el líder establece con base en su autoridad religiosa vínculos con una persona particularmente vulnerable; posteriormente, explota esa confianza personal, basada en factores como la fe y la superstición, así como la relación de subordinación a la autoridad. Juega un papel crucial para perpetrar la explotación la complicidad de los allegados a los ministros. El pastor sostiene una relación jerárquica de autoridad sobre sus congregantes y frecuentemente tiene acceso a información privada sobre vulnerabilidades personales de los mismos; dicha información es obtenida en general a través de la consejería pastoral, en la confesión de los pecados, o proporcionada por terceros que confían en el líder espiritual para ayudar a un ser querido. La posesión de dicha información pone en un estado especial de vulnerabilidad a las menores. La práctica carnal en esas condiciones es razonablemente eficiente para promover la corrupción de las menores, la naturaleza de esos actos vinculados a la especial motivación del autor y la influencia perturbadora sobre
el propio sistema de creencia de las menores, trascendieron la órbita sexual, instalándose en la esfera psíquica de las niñas, comprometiendo la natural y normal disposición a una vida sexual sana, al persistir las repercusiones emocionales vinculadas a los episodios abusivos que padecieron. Se concluye así que durante todo el año 2000, y posiblemente desde un tiempo antes, se fue urdiendo entre el imputado y la Sra. González, que oficiaba como colaboradora suya, toda la historia del fin del mundo y de su fecundación salvadora. Falsa profecía que no se reveló sino a un grupo “elegido” de mujeres, probablemente por sus condiciones de mayor vulnerabilidad, influenciándolas y sometiéndolas psicológicamente bajo todo el poder del fanatismo religioso que también se les inculcaba, al punto que, al menos las menores no estuvieron en posición de negarse a lo que en realidad era, la satisfacción de los deseos sexuales del imputado, que se fue valiendo de su grey como de un harem. 2.- c) Según D´Alessio (Código Penal de la Nación Comentado y Anotado. 2da. Ed. Actualizada y ampliada. La Ley. Buenos Aires. 2009), el tipo penal del art. 125 del CP reprime la influencia o interferencia negativa en el libre crecimiento sexual de las personas, mediante la realización de prácticas sexuales, que tengan la capacidad de pervertir o depravar sexualmente a la víctima. Para que la acción sea considerada corruptora, debe ser capaz de desviar el libre crecimiento sexual de la persona. Generalmente, cualquiera de los comportamientos sexuales que castiga el Título puede dejar secuelas a nivel psíquico, pero no siempre tendrán la capacidad de desviar el desarrollo del sexo, que es lo que caracteriza el delito de corrupción. Hay que establecer si por las condiciones objetivas valoradas ex ante y el grado de madurez de la víctima, la conducta es capaz de desviar su crecimiento sexual. La figura supone la potencial depravación de los modos de la conducta sexual en sí misma.
Ha dicho Soler que la acción de corromper deja una huella psíquica de carácter deformante o perverso, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad. Sabido es que la mayoría de la doctrina nacional, entiende que la promoción de la corrupción comprende tanto a quien no está corrompido como a quien lo está porque siempre puede aumentarse el grado de depravación sexual, o estimular al sujeto pasivo para que se mantenga en ese estado o no cumpla su propósito de abandonar el ya alcanzado (Creus, Núñez, Donna, Fontán Balestra). Promueve entonces, quien impulsa o determina al menor a la realización de prácticas sexuales depravadas, idóneas para torcer o deformar su libre crecimiento sexual. Por otro lado, De Luca y López Casariego (“Delitos contra la integridad sexual”, 1º Edición, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2009) indican que la utilización en la norma de los verbos “promover” y “facilitar”, en lugar de “corromper” ponen de manifiesto que no se trata de un delito de resultado, siendo suficientes las acciones desplegadas con ese objetivo. De allí que jurisprudencialmente se haya dicho que El delito de corrupción de menores no es de resultado material sino meramente formal, es decir, que a los efectos de subsumir jurídicamente los hechos atribuidos al procesado no es menester comprobar una efectiva corrupción de la víctima, sino únicamente acreditar que la conducta del imputado resulte idónea para promoverla o facilitarla en el caso... Si bien es cierto que el perjuicio a la evolución o desarrollo de la personalidad del menor es el resultado del tipo en trato, también es cierto que dicho resultado no se encuentra exigido por el delito de corrupción de menores . No es necesario comprobar que la víctima haya experimentado una alteración psíquica o moral, sino tan sólo que el accionar cuestionado aparezca como eficaz para provocar tal resultado... (TCPBA Sala II- 41916- 16-9-2010). Los actos se caracterizan como perversos, prematuros o
excesivos. Siendo los primeros aquellos que poseen una naturaleza y una entidad suficientes para crear el vicio en prácticas sexuales depravadas o puramente lujuriosas. Prematuro es el suceso realizado antes de su debido tiempo. Se incluyen también los actos que por su reiteración adquieren el carácter de corruptores. Además, como se dijo, se exige que los actos corruptores deben tener alcance psicológico, ya que se trata de alterar el comportamiento sexual de una persona, de allí que no basta la naturaleza perversa, prematura o excesiva de las prácticas sexuales, sino, que además deben dejar una huella en la psiquis del individuo. El consentimiento de la víctima no excluye el tipo penal en análisis, y su ausencia en algunos supuestos constituye alguna de las circunstancias agravantes previstas en el último párrafo del art. 125 del CP. También ha establecido la jurisprudencia que lo importante es establecer que la víctima sea menor de 18 años y que la acción corruptora deje una huella profunda en el psiquismo de la damnificada, sin importar si el o la menor haya comenzado o no con su vida sexual con anterioridad. El art. 125 no busca imponer un determinado patrón de conductas sexuales, sino garantizar un ámbito de autonomía que permita a cada persona elegir libremente el modo de ejercer su sexualidad. De allí que ateniéndonos a la materialidad delictiva tenida por acreditada en la presente causa, claramente las conductas asumidas por Ávalos encuadran en todas las consideraciones efectuadas “ut supra”. Ávalos accedió carnalmente a las menores luego de haber introducido en ellas las ideas del fin del mundo y de la salvación eterna a través de la procreación con él para una posterior reencarnación en figuras bíblicas. Del relato de las víctimas y de los informes periciales practicados, surge que las menores creían que no tenían relaciones sexuales con el Pastor sino con quien estaba dentro suyo, y que esa era la “obra” que debían
cumplir, por lo cual no buscaban placer en esas relaciones. Adviértase que durante el debate la mayoría de las mujeres víctimas de aquellas maniobras, manifestaron que aun no sabían si creer o no, negación que revela la gravedad de la alteración psicológica sufrida. La perito psicóloga Lic. Fontana resumió lo sucedido como un proceso de seducción, de hechizo, de captación psíquica, que logró eliminar la voluntad de las víctimas. La perito psicóloga Renzi, sostuvo respecto de la menor Díaz que padece un daño afectivo, social e intelectual, y que compromete su futuro. Si bien, a diferencia de lo sostenido por el Sr. Juez Dr. Piombo, tal como surge de la sentencia de grado, no se ha probado la experiencia sexual previa de ambas menores, ello resulta igualmente un dato irrelevante, dado la anulación de la autonomía volitiva de la que hablaron las peritos intervinientes. Ávalos construyó un contexto intimidatorio, eligiendo víctimas particularmente vulnerables, distorsionando la palabra de Dios, erigiéndose en un “elegido”, haciendo creer a sus víctimas que caería sobre ellas la ira de Dios si no se sometían a la voluntad del Señor, proporcionando sus cuerpos para procrear hijos, ante la supuesta inminencia del fin del mundo. Tal como explica Ederly, el fanatismo por la institución, secta o iglesia a la que se pertenece, y a la persona que la represente, es crucial psicológicamente, dado que se relaciona con la forma en que los miembros construyen su identidad alrededor del grupo religioso en cuestión. Surge de la sentencia que el liderazgo religioso destructivo y la manipulación efectuada por el Pastor, más la situación de fragilidad psíquica de las menores, conocida de antemano por Ávalos en razón de su labor pseudo-pastoral, acentuó el nivel de coerción espiritual, venciendo su libre determinismo para consentir los actos sexuales. El delito de corrupción cometido por un Pastor tiene ciertas particularidades, dado que mantiene una relación jerárquica de autoridad
sobre sus congregantes, tiene acceso a información privada, lo que le permite elegir a las víctimas más débiles. La posesión de esa información, colocó a las víctimas en un especial estado de vulnerabilidad. Cuando esas víctimas, como en el presente son menores de edad, se suma un nuevo elemento que acrecienta la relación asimétrica en la relación adulto-niño. Ha quedado acreditado que en el caso, la acción de Ávalos respecto de Jésica y Daniela significó un adoctrinamiento por el que perdieron su individualidad, su libertad y su capacidad de decidir y pesar por sí mismas. Tal como concluye el Sr. Juez Dr. Torti, la práctica carnal tuvo una entidad eficiente para promover la corrupción de las menores; la naturaleza de los actos vinculados a la motivación de Ávalos y la influencia perturbadora sobre el propio sistema de creencias de las menores, trascendieron la órbita sexual, instalándose en la esfera psíquica de las niñas, comprometiendo la natural y normal disposición a una vida sexual sana, al persistir las repercusiones emocionales vinculadas a los episodios abusivos que padecieron. La cosificación, al ser entendidas las menores como instrumentos para satisfacer el deseo del pastor de reproducirse, y la masificación, en virtud del conocimiento respecto de la existencia de otras mujeres de quienes el pastor se servía con los fines de fecundación, es extraña a la naturaleza humana y terminó dañando y corrompiendo el psiquismo de las dos víctimas, con graves secuelas psíquicas. Al votar la primera cuestión planteada en esta instancia casatoria, el Sr. Juez Dr. Piombo, destacó la fundamentación del fallo ya que, según sus propias palabras, …luce una riqueza poco usual, en especial en lo que atañe a los elementos que, originados en las ciencias del comportamiento humano, explican el proceso de seducción y, a la vez, de intimidación que experimentaron las víctimas… De allí, que no habiéndose modificado la materialidad delictiva, descartándose los motivos de agravios respecto de la existencia de absurdo en la valoración probatoria, y declarándose la suficiencia del poder de
convicción de los elementos que sustentan la sentencia condenatoria, no resulte lógico la exclusión de la acriminación respecto del delito de corrupción de menores efectuada en la sentencia recurrida. 3.- a) Violación de lo dispuesto por los arts. 16 de la Constitución Nacional; 1, 19 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 2 incs. c y d y 3 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2 inc. c, 7 incs. a y e y 9 de la Convención de Belem do Para, 19.1 de la Convención de los derechos del niño y 1 de la ley 23592 de actos discriminatorios. Con independencia del desacierto técnico-jurídico que supone la eliminación de la figura de la corrupción de menores de la calificación legal aplicable al caso, cuestión tratada en el punto precedente, entendemos que las razones en las que reposa tal conclusión resultan de inusitada gravedad, presentándose como violatorias de principios constitucionales y de tratados internacionales de Derechos Humanos, al punto que consideramos de mantenerse el fallo en crisis en los términos en que fuera dictado podría generar responsabilidad internacional en cabeza del Estado Argentino. Repasemos las razones brindadas por el magistrado ponente: Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas; que, además poseían experiencia sexual –incluso en yacer con otros hombres-... no lo veo como algo moralmente edificante pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual. Como antes se dijo la ley penal argentina establece en relación a la figura en trato un estándar objetivo de protección: la edad de dieciocho años. Es decir que para ser sujeto pasivo de este delito basta con revestir el carácter de menor de dieciocho años, estándar coincidente con el establecido por la Convención de los Derechos del Niño en su artículo primero.
A los efectos de acordar la tutela penal, la figura citada no diferencia entre hombres y mujeres, por lo que realizar distinciones basadas en el género atentaría contra los compromisos asumidos por el Estado Argentino. La propuesta del magistrado votante parece consistir en negar el amparo penal a un colectivo de personas a las que identifica como mujeres que pertenecen a clases sociales en las que las relaciones, suponemos sexuales, son aceptadas desde edades tempranas. Reparemos un poco en la selección efectuada y en la perversión del razonamiento. Si bien no se lo dice expresamente, la mención al nivel social alude claramente a grupos desventajados. Las mujeres, que resultan niñas en los términos de la Convención,
que
hayan
tenido
por
fortuna
desarrollarse
en
grupos
desfavorecidos deberán sumar a esa desigualdad de base una nueva: nadie las protegerá en caso de que un adulto quiera corromperlas. El colectivo así delineado presenta una triple condición de vulnerabilidad: la menor edad, el género y la condición social que –para el asombro– termina utilizándose como avieso argumento para negarles la protección penal. Precisamente ante situaciones en las que el derecho internacional de los Derechos Humanos ha señalado la existencia de desigualdades que deben ser revertidas y ha intentado proteger con mayor intensidad, decisiones como la que se estudia proponen un retroceso. Insistimos en que la cuestión va más allá del acierto o no que supone excluir una figura penal de un proceso, la cuestión es ciertamente más delicada y viene representada por la categórica y general afirmación de que las niñas de condición social más vulnerable no pueden ser víctimas del delito de corrupción de menores. La interpretación con ese alcance de una norma de derecho interno por parte de un magistrado, configura a nuestro entender una
grave violación a los instrumentos internacionales citados. Expresamente en la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, conocida como Convención de Belem Do Para, el Estado argentino se comprometió entre otras cuestiones a: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer Pareciera que la resolución cuestionada no honra, precisamente, el compromiso internacional asumido. Antes bien, parece recalcitrar a prácticas y pensamientos que creíamos perimidos. Bajo el viejo paradigma de la “honestidad” situaciones de discriminación como la que aquí se critica resultaban moneda corriente e implicaban, por ejemplo, que se negara la posibilidad de ser sujeto pasivo de violación a la esposa (en relación al delito cometido por el marido) o a la mujer que ejercía la prostitución. La propuesta es en este caso novedosa pero revela, en esencia, el mismo mecanismo y los mismos prejuicios. Afortunadamente en los albores del siglo XXI estos exabruptos ya no son tolerados de manera tan pacífica. Las instancias internacionales propician otra mirada, la Comisión Interamericana en su Informe del año 2007 sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” realizó las siguientes consideraciones que parecen pensadas a la medida del fallo que aquí se cuestiona: La influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la
credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales. Tomando nota de lo mucho por hacer que el Estado Argentino tiene en materia de género, en la línea antes esbozada el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señaló en el año 2004 entre otras cuestiones a la Argentina que: 378. El Comité expresa su preocupación por el incremento en la incidencia de la violencia contra las mujeres... Al Comité le preocupa asimismo que los autores de actos de violencia escapen con frecuencia al castigo. 379. El Comité insta al Estado Parte a que vele por la aplicación de un enfoque comprensivo en relación con la violencia contra las mujeres y las niñas, teniendo en cuenta su recomendación general 19 sobre la violencia contra la mujer. Dicho enfoque debe comprender la aplicación efectiva de la legislación vigente, a nivel provincial, para luchar contra todas las formas de violencia contra las mujeres… El Comité recomienda también que el Estado Parte inicie una campaña nacional de sensibilización pública sobre la violencia contra las mujeres y la inaceptabilidad social y moral de dicha violencia, especialmente en el período de dificultades que vive actualmente el país, y que incremente sus esfuerzos por impartir a los funcionarios públicos, en particular el personal encargado de hacer cumplir la ley, el personal del Poder Judicial y los profesionales de la salud, una capacitación sensible a las cuestiones de género en lo tocante a la violencia contra las mujeres, que constituye una violación de los derechos humanos de las mujeres. Nuevamente podemos vislumbrar como cuestiones a tener en cuenta: la violencia contra las mujeres, en especial contra las más vulnerables, la preocupación por la impunidad de los agresores y la necesidad de que los operadores –entre ellos los jurídicos– actúen guiados por estas
preocupaciones y busquen atenuar antes que agravar las desigualdades. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado el especial contenido de la obligación de investigar de parte de los estados en casos de violencia de género, haciendo hincapié en las razones por las cuales la impunidad en materia de género resulta particularmente intolerable, así ha dicho en el “Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México”, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, que: 400. En los casos en los que se incumple con la obligación de investigar conductas delictivas que involucran a la violencia contra la mujer, la impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada. Esto favorece la perpetuación y la aceptación social del fenómeno, la inseguridad y la desconfianza en la administración de justicia. Hicimos referencia a la condición de mujeres que la sentencia que se recurre utiliza para negar la protección penal. También se menciona su pertenencia a un determinado nivel social como cuestión que demostraría una mayor experiencia en esto de yacer con otros hombres parafraseando al magistrado ponente. Nuevamente se advierte que una especial condición de vulnerabilidad de la víctima es usada en su contra. Contraviniendo expresamente lo dispuesto por el art. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que expresamente establece que: Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. El fallo atacado plantea que no todas las personas menores de 18 años de edad merecen la protección del art. 125 del Código Penal,
pues quedan fuera de él las mujeres de cierto nivel social. A la luz de lo antes dicho ello acarrea la vulneración de la norma citada a la luz del principio de igualdad (arts. 24 de la CADH y 16 de la Constitución Nacional). Los jueces como parte de uno de los poderes del Estado pueden a través de sus decisiones hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. Al respecto aclarando el alcance del art. 1 de la Convención Americana, la Corte Interamericana de DDHH ha recordado en el caso de la “Masacre de Mapiripán Vs. Colombia” del 2005 que: 108. El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo impone a los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y garantía de los derechos, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad internacional en los términos previstos por la misma Convención. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto del deber de respeto consagrado en este artículo. Al propio tiempo en el caso “La Cantuta Vs. Perú” del año 2006 la Corte ha enfatizado que: Los jueces como, como parte del aparato del estado también están sometidos a ella [la Convención Americana de Derechos Humanos], lo que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En el caso que nos ocupa no ha sido la ley lo que resultó contrario a la Convención sino su aplicación, interpretación mediante, en el supuesto concreto. Pero tanto atenta contra la Convención una ley que no se adecue a sus estándares como que para la interpretación de una ley doméstica válida se recurra a prácticas reñidas con los derechos fundamentales. En
ambas situaciones se aprecia una violación al deber de los Estados de adecuar el derecho interno. Así lo ha entendido la Corte Interamericana en el caso “Almonacid Arellano vs. Chile” del año 2006 al señalar que el deber de adecuación comprende: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención... y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías De mantenerse el fallo tal como fue dictado, el estado argentino incumpliría además con el deber de prevención al que –entre otros casos– se refiriera la Corte IDH en el precedente “Velazquez Rodríguez Vs. Honduras” del año 1998: 174.- El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación. 175.- El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias. Ya nos hemos referido a la irrazonable discriminación (arts. 16 y 28 CN) en razón del género y la condición social de las víctimas, nos resta sumar un último ingrediente a este análisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; la condición de niñas de las víctimas. En virtud de ella, y a través de la Convención de los derechos del Niño en su artículo 19: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas
para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial. La última condición de vulnerabilidad que presentaban las víctimas, la menor edad, también trae consigo un estándar elevado de protección, quizás el más alto posible, pero ello no ha sido obstáculo para que los Magistrados en Casación consideraran que una niña, mujer y de humilde extracción no puede ser alguna de aquellas personas que pueden ser corrompidas en el normal desarrollo de su vida sexual. La gravedad de la afirmación se patentiza si se atiende a que han sido los jueces de un Alto Tribunal quienes así han concluido cuando, es precisamente a los magistrados a quienes más cabe exigir en materia de respeto y vigencia efectiva de los derechos fundamentales. El Judicial como poder de Estado está obligado a “acatar” y a “hacer acatar” los preceptos internacionales y estos deberes son quizás más fuertes que los del Ejecutivo y los del Legislativo, por ejercer aquel el control de los controladores (HITTERS Juan Carlos. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: La Ley 2006-E, 818). 4.- a) Arbitrariedad en la valoración de la prueba (arts. 18 de la CN y 210 y 373 del CPP): En otro aspecto, tiene dicho la CSJN que ...el objeto de la doctrina de la arbitrariedad no es corregir en tercera instancia fallos equivocados, sino cubrir los defectos graves de fundamentación o razonamiento
que tornen ilusorio el derecho de defensa y conduzcan a la frustración del derecho federal invocado...(CSJN, Fallos Tº 310, p. 234) y que ...La apelación extraordinaria resulta formalmente procedente, si la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva, aunque lo debatido remite al examen de los aspectos de hecho, prueba y derecho común, regularmente ajenos a la instancia extraordinaria, pues ello no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella sobre la base de la doctrina de arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la causa... (CSJN, Fallo Tº 331, p. 1090). Asimismo, es criterio de ese Excmo. Tribunal que …los agravios vinculados con la valoración de la prueba realizada por los jueces de mérito resultan en principio, por tratarse de una típica cuestión de hecho, irrevisables en esta instancia extraordinaria, salvo que se configure alguna situación de excepción... (SCBA P. 62406, P75788, P 73643, P 73693). En el mismo sentido ha sostenido que …es cierto que una incorrecta apreciación de los aspectos fácticos de la sentencia puede conllevar a una aplicación errónea de la ley sustantiva en especial respecto de la exactitud de la subsunción legal… (SCBA, P. 92219, P. 94205). Por su parte, Morello delinea los contornos del instituto bonaerense sosteniendo que ...El absurdo, pues, no es otra cosa que el vicio lógico del razonamiento o la desinterpretación material de alguna prueba; en otras palabras, cuando la operación intelectual cumplida por el juzgador de instancia ... lejos de ser coherente, lleva a premisas o conclusiones abiertamente contradictorias entre sí: más no lo constituyen las conclusiones objetables, discutibles o poco convincentes que no llegan a los mencionados extremos. Es por ende una cuestión de grado, de intolerable desvío... (Morello Augusto. "Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso". Tº III, p. 1005, nota 24. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1987).
Trasladando estas cuestiones a la sentencia puesta en crisis, resulta evidente que el sentenciante ha incurrido en absurdo y arbitrariedad en la apreciación de la prueba al rechazar la imputación respecto del delito de corrupción de menores. 5.- a) Arbitrariedad en la mensuración de la pena: Tal como podrá advertirse, no ha sido motivo de agravio para la defensa el monto punitivo impuesto al encartado, ni las pautas mensuradoras de pena meritadas por el aquo. Claro está que en base a la absolución resuelta en la instancia casatoria, la pena impuesta debía readecuarse y reducirse, a la escala penal prevista para el concurso de delitos por los cuales ha quedado condenado, esto es, cuatro abusos sexuales con acceso carnal, agravados por ser ministro de un culto, todos en concurso real entre sí. La pena impuesta por el Tribuanal Criminal de 18 años de prisión, ha sido reducida en la instancia casatoria a 9 años y 6 meses de prisión. 5.- b) El Sr. Juez Dr. Piombo, enuncia que no comparte los parámetros penales empleados, remitiendo a lo resuelto en causas 34.224 y 35.921, propugnando la “racionalización de la pena en función de parámetros constitucionales”. 5.- c) Es por ello que la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de Casación incurre nuevamente en arbitrariedad, ya que trasunta un absoluto déficit de fundamentación al tiempo de justificar la drástica disminución del monto punitivo. Las consideraciones vertidas en este aspecto a modo de obiter dictum no pueden relacionarse con la elección de la pena pues se trata de consideraciones genéricas que en ningún momento se vinculan con el hecho materia de juzgamiento. Así la relación entre cambio de calificación y nueva selección punitiva entraña un fundamento aparente que se ha desentendido de exponer las razones por las que, dentro de la escala de uno a cuatro años de
prisión, se escogió en definitiva el máximo previsto. Individualizar la penalidad con el solo argumento de considerarla “justa” o por coincidir con el monto de pena postulado por otro magistrado, cuando expresamente se ha declarado discrepar con las razones en que se funda tal reducción, resultan argumentos de mera autoridad que no permiten vislumbrar más que un acto de voluntad y poder de parte de los sentenciantes. El fallo impugnado encierra así un fundamento aparente, defecto que constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que resiente la motivación lógica del fallo y desatiende el mandato del artículo 106 del ordenamiento procesal que regla la garantía del debido proceso (art. 18 de la C.N.) en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas en la causa. VII.- CASO FEDERAL: Para el caso de ser desestimado el presente remedio, dejo formalmente planteado el Caso Federal para acudir mediante la vía prevista en el art. 14 de la ley 48 a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dicha vía queda habilitada toda vez que lo resuelto importa arbitrariedad al mediar un manifiesto apartamiento del marco normativo establecido en el Código Penal de la Nación en punto a la normativa aludida, lo que implica un quebrantamiento pretoriano de la pirámide jurídica establecida por el art. 31 de la Carta Magna a la par que una violación de lo dispuesto por los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional; 1, 19 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 2 incs. c y d y 3 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2 inc. c, 7 incs. a y e y 9 de la Convención de Belem do Para, 19.1 de la Convención de los derechos del niño. De igual modo, la gravedad de la vulneración producida a derechos fundamentales ameritaría que, agotadas las instancias internas sin que
se produzcan modificaciones al fallo, el caso pudiera ser llevado a conocimiento de 贸rganos internacionales de protecci贸n de los Derechos Humanos. VIII.- PETITORIO: Por todo lo antes expuesto solicito a V.V.E.E.: 1.- Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el presente Recurso de Inaplicabilidad de Ley.2.- Se haga lugar al mismo casando la sentencia recurrida en la forma indicada.3.- Se tenga presente, a todo evento, el planteo del Caso Federal en los t茅rminos del art. 14 de la ley 48.4.- Se tenga presente, a todo evento, la reserva de llevar el caso ante las instancias internacionales competentes en la materia.Proveer de conformidad que, Ser谩 Justicia.-