Boletín de Jurisprudencia No. 2 de 2014
Tabla de Contenidos Boletín de Jurisprudencia No. 2 (2014)
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Acerca del Boletín
Líneas Jurisprudenciales Conflictos de interés
Dicta Medidas cautelares societarias
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La Justicia en la Superintendencia
La Justicia en la Superintendencia -‐ Nuevos servicios |
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Acerca del Boletín Desde su creación, en julio de 2012, la nueva Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades administra un foro para la resolución de conflictos entre empresarios. En este boletín electrónico, publicado periódicamente, encontrará una síntesis de los principales pronunciamientos de la Delegatura. Esperamos que esta información le sea de gran utilidad a los usuarios de la nueva corte societaria de la Superintendencia.
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Jurisprudencia Societaria 2014
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Volumen
DISPONIBLE MUY PRONTO
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Parte I - Líneas jurisprudenciales
Loyalty Marketing Services S.A.S. contra Natalia Ávila Sentencia No. 800-029 del 14 de mayo de 2014
Colvinsa S.A. contra Adelaida Portilla y otros Sentencia No. 800-040 del 2 de julio de 2014
La regulación de los conflictos de interés en materia societaria En varias sentencias recientes, la Superintendencia de Sociedades ha examinado el régimen colombiano en materia de conflictos de interés. En esta sección se presentan algunas de las conclusiones a las que llegó la entidad.
MATERIAS ESTUDIADAS: Deber de lealtad de los administradores sociales, conflictos de interés en la regulación de la Ley 222 de 1995, procedimiento para controvertir operaciones viciadas por un conflicto RESUMEN: En varios procesos terminados recientemente, la Delegatura estudió el régimen colombiano en materia de conflictos
algunos administradores fueron exonerados, al paso que otros se vieron condenados por la infracción de las reglas vigentes en materia de
de interés.
conflictos de interés.
En uno de estos casos, Loyalty Marketing Services S.A.S., se tramitó una acción social de responsabilidad en contra de la antigua representante legal de la compañía. Al emitir la sentencia correspondiente, la Delegatura
En esta sección se presenta una síntesis de las principales consideraciones formuladas por la Delegatura para resolver los casos mencionados.
censuró la violación reiterada del deber de lealtad a cargo de la demandada. En otro caso, Colvinsa S.A. contra Adelaida Portilla y otros, se analizó la conducta de diversos antiguos administradores de la sociedad demandante, incluidos miembros de la junta directiva. En esta oportunidad,
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Parte I - Líneas jurisprudenciales
La importancia económica del régimen legal en materia de conflictos de interés
Las operaciones viciadas por un conflicto no son necesariamente perjudiciales para la compañía
Las normas que regulan los conflictos de interés en el ámbito societario revisten vital importancia para el ordenamiento económico. En la doctrina comparada suele explicarse que la distracción de recursos sociales mediante la celebración de operaciones con vinculados es el principal mecanismo de expropiación de accionistas. Para entender cuál es el sustento de esta afirmación, puede pensarse en la suscripción de un contrato de compraventa entre una compañía y su accionista mayoritario. En este caso, el controlante podrá, por virtud de su influencia sobre la administración de la compañía, incidir en la determinación de las condiciones del negocio jurídico propuesto. Esta potestad le permitirá, si así se lo propone, fijar en el contrato un precio que incremente su patrimonio personal, en detrimento de la sociedad.
En compañías cerradas, la proscripción absoluta de operaciones con accionistas o administradores podría ser nociva para la gestión de los negocios sociales. Un ejemplo de lo anterior puede encontrarse en el caso de SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Daniel Correa, en el cual la Delegatura examinó diversos contratos de mutuo, celebrados entre la sociedad demandante y sus antiguos administradores, que sirvieron para que la compañía atendiera sus deudas oportunamente. En vista de la frágil situación financiera de SAC Estructuras Metálicas S.A., los referidos funcionarios decidieron obtener créditos bancarios a título personal, para luego prestarle tales recursos a la compañía. Según lo expresado por esta entidad en la Sentencia No. 801-‐035 del 9 de julio de 2013, ‘los administradores demandados obraron en concordancia con los mejores intereses de SAC Estructuras Metálicas S.A. […] es factible que las operaciones viciadas por un conflicto de interés le reporten importantes beneficios a una sociedad, como en efecto parece haber ocurrido en el presente caso’.
Con todo, existe consenso en torno a la idea de que las operaciones viciadas por conflictos de interés no son necesariamente contrarias al interés social (ver recuadro).
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Parte I - Líneas jurisprudenciales Bibliografía relevante T Khanna y Y Yafeh, The Future of Business Groups in Emerging Markets: Long-‐run Evidence from Chile (2000) 43 ACAD MANAGE J 268, 285 Disponible aquí R Morck y M Nakamura, Business Groups and The Big Push: Meiji Japan's Mass Privatization And Subsequent Growth (2007) NBER Working Paper No. 13171 Disponible aquí
Operaciones con vinculados y mercados internos en grupos empresariales La celebración de negocios jurídicos entre sujetos vinculados adquiere una innegable importancia en el contexto de los grupos empresariales. En la literatura económica se ha dicho que esta modalidad de organización societaria es apenas una respuesta a las falencias institucionales propias de los países en desarrollo. Ello se debe a que las estructuras grupales permiten la generación de mercados internos que suplen deficiencias en el sistema financiero, la administración de justicia y el mercado laboral. Por ejemplo, la transferencia de flujos de capital entre compañías de un mismo grupo puede abaratar la financiación de nuevos proyectos, cuando el costo de acudir al sistema financiero local sea demasiado alto.
Así mismo, la integración en una estructura de grupo puede contrarrestar los problemas generados por un sistema judicial inoperante. Ante la imposibilidad de acudir a la justicia para resolver conflictos contractuales con proveedores o distribuidores, el ejercicio del control societario permite asegurar el cumplimiento oportuno de obligaciones. En los anteriores ejemplos, la celebración de operaciones entre compañías vinculadas es el mecanismo que habilita el funcionamiento de los mercados internos que justifican la existencia de grupos empresariales en países en desarrollo.
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Parte I - Líneas jurisprudenciales
Reglas sobre conflictos de interés en el derecho comparado
Como ya se dijo, a pesar de que los negocios jurídicos viciados por conflictos de interés pueden usarse para distraer recursos sociales, es perfectamente posible que tales operaciones le reporten importantes beneficios a la compañía. De ahí que las normas societarias que regulan la materia busquen evitar que estas operaciones se conviertan en simples instrumentos de expropiación, sin que se pierda la utilidad potencialmente derivada de la celebración de negocios entre sujetos vinculados.
de interés, la Corte de Cancillería podría examinar la operación bajo el más estricto criterio de revisión judicial (entire fairness test). Por tratarse de una medida de fiscalización ex post, esta solución al problema de los conflictos de interés les impone a los jueces la necesidad de llevar a cabo un detallado análisis de las operaciones objeto de controversia. Es decir que, por obvias razones, la efectividad de este mecanismo depende principalmente del adecuado ejercicio de la función judicial.
En algunos países, las operaciones viciadas por un conflicto de interés suelen ser objeto de un cercano escrutinio judicial para establecer si se han celebrado bajo condiciones de mercado. En el Estado de Delaware de los Estados Unidos, por ejemplo, tras detectarse un posible conflicto
En otros países se ha optado por conferirles a los sujetos que no estén incursos en un conflicto de interés la potestad de determinar si ha de celebrarse la operación correspondiente. Bajo esta regla, deberá obtenerse la aprobación de los órganos sociales antes de que pueda perfeccionarse un
negocio jurídico de la naturaleza en cuestión. Es así como, en la legislación francesa, es preciso contar con la anuencia de la junta directiva y del máximo órgano social para poder celebrar operaciones en las que un administrador o un accionista de la compañía tengan un interés. De realizarse una operación sin la autorización requerida para el efecto, podrá solicitarse la nulidad de los negocios jurídicos correspondientes, siempre que se demuestre que la compañía resultó perjudicada por el acto o contrato celebrado.
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Parte I - Líneas jurisprudenciales La opinión de la doctrina Para Reyes Villamizar, la Ley 222 de 1995 ‘no impide definitivamente la realización de [actos viciados por un conflicto de interés], sino que somete su celebración a un riguroso procedimiento mediante el cual se pretende, en lo esencial, proteger los intereses de la sociedad, sus asociados y terceros interesados’. FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada (2013, 3ª ed., Editorial Legis, Bogotá,) 161-‐162 Según la opinión de Martínez Neira, 'en desarrollo de su encargo, los administradores sociales no pueden obrar cuando tienen ellos mismos un interés paralelo al de la sociedad, aunque no sea necesariamente contrario, a menos que la asamblea de socios o la junta directiva lo autoricen para actuar'. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2010, AbeledoPerrot, Buenos Aires) 240.
Reglas sobre conflictos de interés en Colombia El sistema previsto en el ordenamiento societario colombiano combina la obligación de surtir un trámite de autorización, con la posibilidad de solicitar la revisión judicial de operaciones viciadas por un conflicto. Según lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben ‘abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros […] en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses’. Al igual que en Francia, en nuestro sistema jurídico les corresponde a los accionistas, reunidos en el seno del máximo órgano social, la aprobación de todas aquellas operaciones en las que se presente un conflicto de la naturaleza indicada.
En el numeral 7 se contempla la posibilidad de celebrar negocios jurídicos de la naturaleza mencionada, siempre que se cuente con ‘la autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. En el citado numeral 7 también se contempló un mecanismo de fiscalización judicial que guarda cierta similitud con la práctica judicial de algunos países anglosajones. Ciertamente, la norma analizada aclara que ‘la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad’. Esta disposición permite la revisión judicial de negocios jurídicos aunque hayan sido aprobados por una mayoría de los accionistas que no tengan un interés en la operación.
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Parte I - Líneas jurisprudenciales 1. Cuando hay aprobación de la asamblea Cuando en una reunión asamblearia se haya aprobado la celebración de un negocio jurídico al amparo del numeral 7 del artículo 23, existen al menos dos acciones que pueden intentarse ante las instancias judiciales.
Acciones judiciales se descompleta la mayoría requerida para la aprobación de decisiones sociales.
general de accionistas, será posible comprometer, ante las instancias judiciales, la responsabilidad de los administradores sociales. Bajo esta hipótesis, los En segundo lugar, podrá alegarse que la administradores se verán obligados a resarcir operación aprobada por los accionistas ‘perjudic[a] los intereses de la sociedad’, en los los perjuicios sufridos por la compañía o sus accionistas por virtud de la celebración de términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Claro que, en estos casos, al negocios jurídicos respecto de los cuales existió un conflicto de interés. demandante le corresponderá la elevada carga probatoria de demostrar que la La falta de autorización asamblearia también operación controvertida es perjudicial para la puede dar lugar a la nulidad absoluta de los compañía, a pesar de haber sido aprobada por negocios jurídicos contaminados por un los principales interesados en proteger el conflicto de interés (cfr. Decreto 1925 de patrimonio social, es decir, los accionistas que 2009). no están incursos en el conflicto.
En primer lugar, será factible controvertir la decisión del máximo órgano social, conforme al régimen general de impugnación previsto en el Código de Comercio. Podría pensarse, por ejemplo, en impugnar una decisión aprobada con los votos de un accionista mayoritario que, además de actuar como administrador de hecho, tenga un interés económico subjetivo en la operación estudiada por la asamblea. En esta hipótesis, 2. Cuando no hay aprobación de la asamblea la nulidad solicitada podría decretarse si se prueba que, una vez descontados los votos del Cuando no se cuente con una autorización impartida válidamente por la asamblea accionista incurso en un conflicto de interés,
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Parte I - Líneas jurisprudenciales Casos de conflicto de interés
Loyalty Marketing Services S.A.S. contra Natalia Ávila
1. Administradora contrata a su esposo como consultor de la compañía y le entrega un anticipo por un año de trabajo. 2. Administradora obtiene préstamos de la sociedad. 3. Administradora se apropia indebidamente de dineros de la sociedad para pagar gastos personales. Oprima aquí para consultar el texto de la sentencia
Colvinsa S.A. contra Adelaida Portilla y otros 1. Administrador contrata a su hijo para trabajar en la compañía. 2. Director celebra contrato de asesoría legal con la sociedad. 3. Administrador celebra contratos de mutuo con la compañía. Oprima aquí para consultar el texto de la sentencia
SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Daniel Correa y otros Administrador celebra contratos de mutuo con la compañía. Oprima aquí para consultar el texto de la sentencia
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Parte II - Dicta Medidas cautelares societarias
Requisitos para decretarlas
auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de El primero de los presupuestos conlleva en un juicio que le resten fuerza a los argumentos examen preliminar de los diferentes elementos empleados por el juez para haber aceptado o de juicio disponibles, para efectos de determinar, Las medidas cautelares son una parte esencial con alguna precisión, las probabilidades de éxito rechazado la medida. de los litigios societarios que se adelantan ante de las pretensiones formuladas por el la Superintendencia. Al resolver una solicitud Interés económico del demandante demandante. Este presupuesto se deriva de la de medidas cautelares, la Delegatura busca denominada apariencia de buen derecho a que Este requisito conjuga varios de los elementos alude el Artículo 590 del Código General del proteger los derechos objeto del proceso y mencionados en el artículo 590 del Código Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido evitar que se produzcan perjuicios que no General del Proceso, incluidos el interés para referida a ‘ la c arga d e a creditar d e f orma obrar y la necesidad de la medida cautelar puedan ser resarcidos adecuadamente provisional e i ndiciaria, q ue l a p retensión solicitada. Para cumplir con este presupuesto, mediante una indemnización pecuniaria. Más principal presenta visos de poder prosperar; [es suele ser suficiente que se acredite la calidad de importante aún, la Delegatura suele usar los preciso establecer] una probabilidad cualificada accionista o administrador y se expliquen las escritos que resuelven solicitudes de medidas de éxito de la pretensión que se pretende razones por las cuales la medida cautelar cautelares para orientar a los apoderados cautelar’. solicitada cumple con alguna de las finalidades
acerca de la solidez conceptual de sus argumentos, la relevancia de las pruebas disponibles y las probabilidades de éxito de cada una de las partes. Los apoderados que lean con cuidado estos autos de medidas cautelares encontrarán allí útiles indicaciones sobre los procesos que adelantan ante la Delegatura.
Probabilidades de éxito de la demanda
Este análisis preliminar no representa, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez
expresadas en el citado artículo 590.
pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto. Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el |
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Parte II - Dicta Medidas cautelares societarias Medidas cautelares en el derecho comparado
Oportunidad para solicitarlas
Tiempos de respuesta
Los presupuestos para que la Corte de Cancillería de Delaware decrete una medida cautelar en el curso de un litigio societario fueron resumidos en el caso de In Re Delphi Financial Group Shareholder Litigation (Cons. C.A. No. 7144-‐VCG (Del. Ch. Mar. 6, 2012). Para el efecto, se requiere que ‘el demandante acredite una probabilidad razonable de éxito de sus pretensiones y que demuestre que el rechazo de la medida cautelar le generaría perjuicios irreparables’ La calificación de ‘irreparables’ alude a perjuicios que no puedan ser resarcidos adecuadamente por medio de una indemnización monetaria (Sección 2.7 del Manual de Litigio de Delaware). En el caso citado, la Corte también aludió a la necesidad de sopesar los intereses de las partes involucradas en el proceso (‘balancing of the equities’), en los siguientes términos: ‘Es preciso que los beneficios derivados de la práctica de la medida cautelar superen los perjuicios irrogados por efecto de su ejecución’
Las medidas cautelares pueden solicitarse, inicialmente, con la presentación de la demanda. En estos casos, no será necesario intentar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para presentar la demanda.
Las solicitudes de medidas cautelares se resuelven, en promedio, en una semana. Sin embargo, el demandante puede solicitar un trámite más expedito en aquellos casos en los que se acredite una justificación razonable. Por ejemplo, una solicitud de medidas cautelares podría resolverse en cuestión de horas, si con ella pretende evitarse la inminente celebración de una reunión asamblearia en la que podría causársele un perjuicio irremediable al demandante.
Si no se acredita alguno de los presupuestos exigidos por el artículo 590, la medida será rechazada. Sin embargo, ante la derogatoria del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, nada obsta para que el demandante presente nuevas solicitudes de medidas cautelares en el curso del proceso. Como es obvio, estas solicitudes sólo tendrán alguna posibilidad de prosperar en la medida en que se aporten nuevos elementos de juicio en sustento de las pretensiones de la demanda.
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Parte II - Dicta 1. Orden de no celebrar negocios jurídicos por fuera del giro ordinario de los negocios Caso: Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros Justificación: ‘múltiples conductas que podrían justificar un cercano escrutinio judicial […] tales conductas van desde la apropiación indebida de recursos sociales, hasta la extralimitación de funciones y la celebración de numerosos negocios jurídicos viciados por conflictos de interés’.
Medidas decretadas por la Delegatura 2. Orden de entregar copias de los libros de comercio de una compañía Caso: Ignacio Piñeros contra Juan Esteban Piñeros Justificación: Incumplimiento de la obligación del representante legal de rendir cuentas de su gestión y de permitir el ejercicio del derecho de inspección.
3. Orden de no celebrar una reunión de la asamblea general de accionistas
4. Orden de reconstituir el patrimonio de una sociedad
Caso: Jorge Luis Pardo Páez contra Yavegas S.A. E.S.P. y otros
Caso: RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S.
Justificación: El demandante parece haber sido
Justificación: La compañía demandada cedió a título
despojado irregularmente de su calidad de accionista en la sociedad
gratuito su principal activo. RCN Televisión S.A. había contratado con la demandada con base en el valor del activo donado.
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Parte II - Dicta
Medidas decretadas por la Delegatura
5. Exclusión de 1476 sociedades 6. Suspensión de la elección del censo para elegir a los de miembros de la junta directores de la Cámara de directiva y del representante Comercio de Barranquilla legal Caso: Cámara de Comercio de Barranquilla contra Carcos Mantenimiento de Equipos S.A.S. y otros
Caso: Martín Morelli contra Cidela Ltda. y Santana Fruits S.A.S.
Justificación: Se detectó el ‘posible abuso del tipo de la SAS, perpetrado […] mediante la constitución en masa de sociedades unipersonales infracapitalizadas con el propósito de alterar los resultados de las elecciones a la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla’
Justificación: Violación de las cláusulas de un acuerdo de accionistas relacionadas con la elección de los administradores de una sociedad
7. Embargo de acciones ordinarias
8. Suspensión de la venta de los principales activos de una compañía
Caso: Francisco Martínez Quintero contra Sabajón Apolo S.A. y otros
Caso: Refricenter International Trade Zona Libre S.A. contra Refricenter Group S.A.S. y otros
Justificación: Enajenación de acciones sin surtir el
Justificación: ‘[Actuaciones irregulares] encaminadas a
trámite del derecho de preferencia y en violación de lo previsto en el artículo 404 del Código de Comercio.
trasladar la actividad comercial de Refricenter Group S.A.S. a otras compañías [controladas por uno de los demandados]’
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Parte II - Dicta 9. Suspensión de contratos de arrendamiento de maquinaria Caso: Roldan y Cía. Ltda. y Rolog S.A. contra Pesqueros S.A.S.
Medidas decretadas por la Delegatura 10. Suspensión de una escisión parcial por creación Caso: Carlos Hakim contra Gyptec S.A.
Justificación: Extralimitación en las funciones del representante legal
Justificación: Aprobación de una escisión sin cumplir con el requisito de unanimidad previsto en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008
11. Suspensión de la decisión de no repartir utilidades
12. Allanamiento policivo para asegurar el cumplimiento de una medida cautelar
Caso: Rosa Amalia Sardi contra Constructora El Castillo S.A
Caso: John Díaz contra Álvaro Noreña
Justificación: Violación de las reglas sobre repartición
Justificación: ‘El señor Álvaro Antonio Noreña Noreña se ha rehusado a cumplir con las órdenes impartidas
obligatoria de utilidades
por el Despacho’. |
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Parte III - La justicia en la Superintendencia
La justicia en la Superintendencia es rápida. Nuestros procesos tardan, en promedio, 141 días.
1400 1288 DÍAS 1050
700 529 DÍAS 350
0
370 DÍAS 141 DÍAS Justicia Ordinaria
OECD
Estados Unidos
Superintendencia de Sociedades
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Parte III - La justicia en la Superintendencia La justicia en la Superintendencia es efectiva. Hemos terminado más de 300 procesos en los últimos dos años. La justicia en la Superintendencia es moderna. Todas las etapas de nuestros procesos pueden tramitarse por medios telemáticos.
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Parte III - La justicia en la Superintendencia
La justicia en la Superintendencia es gratuita. No es necesario pagar arancel judicial ni honorarios de ninguna especie.
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Parte III - La justicia en la Superintendencia ¿Qué dicen de nosotros? ‘El amplio acervo de casos que ha resuelto la nueva corte, sumado a la calidad técnica de sus decisiones y la celeridad con la que se tramitan los procesos a su cargo, da cuenta del éxito que ha tenido este importante foro para la resolución de conflictos empresariales’ -‐ Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
‘[la Corte] constituye un avance fundamental en la resolución de conflictos societarios […] la nueva Corte Societaria es un ejemplo de eficiencia para la justicia colombiana’ -‐ Consejo Privado de Competitividad
‘Hace pocos días tuvimos el privilegio de conocer las instalaciones de la corte que maneja los procedimientos mercantiles en la Superintendencia de Sociedades. Por unos minutos quedamos atónitos y pensábamos que estábamos en otro país. […] Sea la oportunidad para felicitar a la Supersociedades por su labor’. -‐ Revista Correo Judicial de la Universidad de los Andes
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Parte III - La justicia en la Superintendencia Nuevos Servicios La notificación de demandados puede ser una de las etapas más demoradas de un proceso judicial. Con nuestro nuevo servicio de notificación acelerada, puede cumplirse este trámite en un tan sólo un par de días. Para usar este servicio, envíenos una solicitud a pmercantiles@supersociedades.gov.co Disponible en Bogotá (próximamente en las intendencias regionales). |
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Boletín de Jurisprudencia No. 2 de 2014