Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου 1/2019 by Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

Έτος 2ο • Τεύχος 1/2019 ISSN 2623-4742

ΕπΟιΔ Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου Τρίμηνη Περιοδική Νομική Έκδοση

Μελέτες Γρηγοροπούλου Μ. Το ρυθμιστικό πλαίσιο των κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων Μπαστουνάς Γ.

Καταχραστές δημοσίου χρήματος: ο ν. 1608/1950

Ράιδος Σ.

Μεταβολές στο ρυθμιστικό πλαίσιο της ΕΠΕ μετά το ν. 4541/2018

Σπινθουράκη Μ.

BREXIT’s impact on corporate mobility & regulatory competition

Νομολογία ΑΠ 974/2018

Ευθύνη από επενδυτικές υπηρεσίες

[σημ. Μίξιου Κ.]

C-600/14 ΔΕΕ

Γνωμοδότηση 2/15 ΔΕΕ & θεωρία της προαιρετικής ανάμειξης

[σημ. Πιπίδη-Καλογήρου Κ.]

ΔΠρΠειρ 809/2018 Φορολόγηση ελληνικών παραρτημάτων αλλοδαπών δικηγορικών

εταιριών [σημ. Πρινιωτάκη Π.]

ΑΠ 506/2017 (Ποιν) Χρήση πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου & απόπειρα απάτης –

Κριτήριο συρροής [σημ. Χατζημίχου Α.]

Ιανουάριος-Μάρτιος 2019 • Αρ. Τεύχους 3

___________________________________

Έκδοση της Ένωσης Οικονομικού Δικαίου www.economiclaw.gr

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

Copyright © Ένωση Οικονομικού Δικαίου, Μάρτιος 2019 Με επιφύλαξη παντός δικαιώματος. All rights reserved. Απαγορεύεται η αντιγραφή, αποθήκευση και διανομή της παρούσας έκδοσης, εξ ολοκλήρου ή τμήματος αυτής, για εμπορικό σκοπό. Επιτρέπεται η ανατύπωση, αποθήκευση και διανομή για σκοπό μη κερδοσκοπικό, εκπαιδευτικής ή ερευνητικής φύσης, υπό την προϋπόθεση να αναφέρεται η πηγή προέλευσης και ο Εκδότης.

2 Τεύχος 1/2019

modern magazine

Περιεχόμενα Πληροφορίες έκδοσης Διεύθυνση Έκδοσης

Κουρμπέτης Σταύρος Πετράς Ιωάννης Σιδηρόπουλος Γεώργιος

Συντακτική Επιτροπή

Βάρδα Βασιλική Παπαγεωργίου Γεώργιος Πρινιωτάκης Παναγιώτης

Συνεργάτες Έκδοσης

Γρηγοροπούλου Μαρία Μίξιου Κυριακή Μπαστουνάς Γεώργιος Πιπίδη-Καλογήρου Κορνηλία Ράιδος Σωτήρης Σπινθουράκη Μαρίνα Χατζημίχος Αστέριος

Α. Μελέτες 6

Εισαγωγή στο ρυθμιστικό πλαίσιο των κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων Γρηγοροπούλου Μαρία Research Associate at the Institute for Law and Economics (University Hamburg), LLM Finance (ILF), ΜΔΕ Εταιρείες και Χρηματοδότηση (ΕΚΠΑ)

Καταχραστές δημοσίου χρήματος: Ο «Δρακόντειος νόμος 1608/1950» Μπαστουνάς Γεώργιος Ασκούμενος Δικηγόρος, Μεταπτυχιακός φοιτητής «Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών» του ΑΠΘ

Οι μεταβολές στο ρυθμιστικό πλαίσιο της ΕΠΕ μετά την ψήφιση του Ν. 4541/2018: Παρουσίαση και Κριτική Ανάλυση Ράιδος Σωτήρης Ασκούμενος Δικηγόρος, ΔΠΜΣ «Δίκαιο και Οικονομικά» (ΑΠΘ & ΠΑΜΑΚ)

The impact of BREXIT on corporate mobility and regulatory competition Σπινθουράκη Μαρίνα Δικηγόρος, LLM Εταιρίες & Χρηματοδότηση ΕΚΠΑ

Β. Νομολογία Ψηφιακή επιμέλεια Γαζής Αλέξανδρος

ISSN 2623-4742

Ιστοσελίδα

www.economiclaw.gr

Επικοινωνία

epoid.info@gmail.com

ΑΠ 974/2018: Ευθύνη από επενδυτικές υπηρεσίες [σημ. Μίξιου Κ.] Μίξιου Κυριακή Δικηγόρος, LL.M. (Humboldt)

Η Απόφαση C-600/14 ΔΕΕ και η σχέση της με την Γνωμοδότηση 2/15 ΔΕΕ Πιπίδη-Καλογήρου Κορνηλία Δικηγόρος, Διδακτορική ερευνήτρια στο Γερμανικό Πανεπιστήμιο για Διοικητικές Επιστήμες του Σπάιερ, LLM Κολέγιο της Ευρώπης

ΔΠρΠειρ 809/2018: Φορολόγηση ελληνικών παραρτημάτων αλλοδαπών δικηγορικών εταιριών [σημ. Πρινιωτάκη Π.] Πρινιωτάκης Παναγιώτης Ασκούμενος Δικηγόρος

ΑΠ 506/2017 (Ζ’–Ποιν): Χρήση πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου (216παρ.2 ΠΚ) και απόπειρα απάτης (42,386παρ.1ΠΚ) – Κριτήριο προσδιορισμού της συρροής των εγκλημάτων [σημ. Χατζημίχου Α.] Χατζημίχος Αστέριος Ασκούμενος Δικηγόρος, υποψ. ΜΔΕ Ποινικού Δικαίου και Εγκληματολογίας Νομικής ΑΠΘ

ΕπΟιΔ 3

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΣΤΗΝ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η «Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου» δέχεται άρθρα, μελέτες και σχολιασμένες ή μη δικαστικές αποφάσεις, που είναι πρωτότυπες και δεν έχουν δημοσιευθεί σε άλλο έντυπο ή αποστέλλονται ως προδημοσίευση και σχετίζονται με ζητήματα του οικονομικού δικαίου με επιστημονικό και πρακτικό ενδιαφέρον. Τα άρθρα και οι μελέτες παρακαλούμε να μην υπερβαίνουν τις 6.000 λέξεις και οι σχολιασμένες δικαστικές αποφάσεις τις 3.000 λέξεις. Κάθε κείμενο προς δημοσίευση παρακαλούμε να χωρίζεται σε περισσότερες ενότητες, με τους αντίστοιχους τίτλους και να συνοδεύεται από μια σύντομη περίληψη στα ελληνικά και στα αγγλικά, η οποία θα δημοσιεύεται στον διαδικτυακό τόπο του περιοδικού. Τα προς δημοσίευση κείμενα θα αξιολογούνται από την Συντακτική Επιτροπή, η οποία έχει την διακριτική ευχέρεια να προχωρήσει στην δημοσίευσή τους ή μη, επιλέγοντας ελεύθερα τον χρόνο και την σειρά δημοσίευσής τους. Παρακαλούμε όπως αποστείλετε τα κείμενα σας σε ηλεκτρονική μορφή με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην διεύθυνση epoid.info@gmail.com

______________________________________ Οι μελέτες της παρούσας έκδοσης έχουν τύχει επιμελούς επιστημονικής επεξεργασίας. Οι απόψεις και θέσεις που περιέχονται σε αυτές είναι προσωπικές και εκφράζουν τον συγγραφέα και δεν πρέπει να ερμηνευθεί ότι αντιπροσωπεύουν τις απόψεις της Ένωσης Οικονομικού Δικαίου και της Συντακτικής Επιτροπής. Δεν αποτελούν δε, σε καμία περίπτωση, παροχή νομικών συμβουλών και η Ένωση Οικονομικού Δικαίου δεν φέρει ευθύνη για οιαδήποτε προκληθείσα ζημία εξ αυτών.

4 Τεύχος 1/2019

modern magazine

Σημείωμα της Συντακτικής Επιτροπής Δίκαιο

και

Οικονομία

ανέκαθεν

δύο

κλάδοι

αλληλεπιδρώντες και πάντοτε εξαρτώμενοι άμεσα ο ένας από τον άλλο. Η Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου, επιχειρεί να αναδείξει τις σύγχρονες εκφάνσεις αυτής της σχέσης, με την

παρουσίαση επίκαιρων

νομικών θεμάτων, ορισμένα εκ των οποίων ενδεχομένως να μην έχουν τύχει της απαιτούμενης προσοχής. Η παρούσα έκδοση απευθύνεται σε νομικούς και δικηγόρους, που πιστεύουν στην σημασία της μελέτης και της εμβάθυνσης στην ανωτέρω σχέση για λόγους επιστημονικούς και επαγγελματικούς. Έχοντας έναν τέτοιο προσανατολισμό, η Συντακτική Επιτροπή θα επιμελείται μια νομικά επίκαιρη και ενδιαφέρουσα για τον σύγχρονο νομικό και δικηγόρο της πράξης έκδοση. Ευχόμαστε καλή ανάγνωση,

Η Διεύθυνση Έκδοσης, Σταύρος Κουρμπέτης Ιωάννης Πετράς Γεώργιος Σιδηρόπουλος

Αθήνα, Μάρτιος 2019

ΕπΟιΔ 5

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

Α. Μελέτες Εισαγωγή στο ρυθμιστικό πλαίσιο των κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων Γρηγοροπούλου Μαρία,

Research Associate at the Institute for Law and Economics (University Hamburg), LLM Finance (ILF), ΜΔΕ Εταιρείες και Χρηματοδότηση (ΕΚΠΑ)

α κρυπτονομίσματα (cryptocurrency, cryp-

2017/11292

toasset, virtual currency, token) αποτελούν

(Prospectus Regulation), της Οδηγίας 2013/50/

ένα από τα πιο καινοτόμα και εισέτι αρρύθμιστα

ΕΕ3 για τις υποχρεώσεις διαφάνειας στην

χρηματοοικονομικά προϊόντα. Μπροστά στο

αγορά, της Οδηγίας 2014/65/ΕΕ (MiFID

πραγματικό γεγονός της ευρείας κυκλοφορίας

II) και του Κανονισμού 600/2014 (MiFIR)

κρυπτονομισμάτων ένα από τα βασικά ρυθμιστικά

για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων.

ερωτήματα, που ανακύπτουν, είναι κατά πόσο

Επίσης, υπάγονται στο ρυθμιστικό πλαίσιο του

αυτά υπάγονται στο υφιστάμενο νομοθετικό

Κανονισμού 596/2014 για την κατάχρηση

πλαίσιο. Για να απαντηθεί το ερώτημα αυτό θα

αγοράς (MAR) και του Κανονισμού 236/2012

εξεταστεί κατά πόσο τα κρυπτοπεριουσιακά

για τις ανοικτές πωλήσεις και ορισμένες πτυχές

στοιχεία εμπίπτουν στην έννοια των μέσων

των συμβολαίων πιστωτικής αθέτησης (Short

πληρωμής ή1 των χρηματοπιστωτικών μέσων ή

Selling Regulation), της Οδηγίας 2009/44/

δεν εμπίπτουν σε καμία από τις δύο αυτές έννοιες

ΕΕ για το αμετάκλητο του διακανονισμού

συνιστώντας μια αυτοτελή έννοια.

στα συστήματα πληρωμών και στα συστήματα

Αν τους αποδοθεί ο νομικός χαρακτηρισμός των χρηματοπιστωτικών μέσων, τότε υπάγονται στο

ρυθμιστικό

πλαίσιο

του

Κανονισμού

1 Οι έννοιες χρηματοπιστωτικό μέσο και μέσο πληρωμής τελούν σε σχέση αποκλεισμού, ώστε ένα χρηματοοικονομικό προϊόν να μην μπορεί να χαρακτηριστεί ταυτόχρονα ως χρηματοπιστωτικό μέσο και ως μέσο πληρωμής. Αυτό προκύπτει από το άρθρο 4, παρ.1, σημείο 44 της MiFID II, όπου τα μέσα πληρωμής εξαιρούνται από την έννοια της κινητής αξίας, ενώ δεν κατονομάζονται μεταξύ των χρηματοπιστωτικών μέσων στο Παράρτημα Ι, Τμήμα Γ΄ της MiFID II. 6

Τεύχος 1/2019

για

το

ενημερωτικό

δελτίο

διακανονισμού αξιογράφων (Settlement Finality Directive) και του Κανονισμού 909/2014 για τα κεντρικά αποθετήρια τίτλων (Central Securities Depositories Regulation). Αν εμπίπτουν στην έννοια των μέσων πληρωμής, τότε υπάγονται στο ρυθμιστικό πλαίσιο της 2 Ο Κανονισμός αυτός τροποποίησε την Οδηγία 2003/71/ΕΚ. 3 H Οδηγία αυτή τροποποίησε την Οδηγία 2004/109/ΕΚ.

modern magazine

Οδηγίας 2013/36/ΕΕ και του Κανονισμού

νομοθετικό καθεστώς ως αυτοτελή κατηγορία

575/2013 για τη δραστηριότητα και την

χρηματοοικονομικών προϊόντων.

προληπτική εποπτεία των πιστωτικών ιδρυμάτων και των επιχειρήσεων επενδύσεων (CRD/ CRR),

Εννοιολογικός προσδιορισμός των

της Οδηγίας 2009/110 για την ανάληψη, άσκηση

κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων

και προληπτική εποπτεία της δραστηριότητας ιδρύματος

ηλεκτρονικού

χρήματος

(EMD

Ορολογικά ορθότερος όρος είναι ο όρος

II) και της Οδηγίας 2015/2366/ΕΕ για τις

«κρυπτοπεριουσιακό στοιχείο» (crypto asset)

υπηρεσίες πληρωμών (PSD II).

ως γενική κατηγορία, στην οποία υπάγονται τα εικονικά νομίσματα (virtual currencies),

Αν πάλι δεν διαπιστωθεί η δυνατότητα υπαγωγής

τα κρυπτονομίσματα (cryptocurrencies) και

των κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων σε κάποια

τα tokens5. Ως «εικονικό νόμισμα» νοείται η

από τις ως άνω έννοιες, τότε είναι σκόπιμο να

ψηφιακή αναπαράσταση αξίας που δεν εκδίδεται

προσδιοριστούν οι ιδιαιτερότητες τους που

ούτε από κάποια κεντρική τράπεζα ούτε από

καθιστούν ενδεδειγμένο τον αυτοτελή νομικό

κάποια δημόσια αρχή ούτε έχει την εγγύησή

χαρακτηρισμό τους. Εν συνέχεια, πρέπει να

τους, δεν συνδέεται κατ’ ανάγκην με νομίμως

αναδειχθούν οι ωφέλειες και οι κίνδυνοι που

κυκλοφορούν νόμισμα και δεν διαθέτει το νομικό

ανακύπτουν από την απόκτηση ή χρήση των

καθεστώς νομίσματος ή χρήματος. Εντούτοις,

συγκεκριμένων χρηματοοικονομικών προϊόντων

γίνεται

όσον αφορά την προστασία των επενδυτών,

πρόσωπα ως μέσο συναλλαγής και μπορεί να

την ακεραιότητα της αγοράς κεφαλαίων και

μεταφέρεται, να αποθηκεύεται ή να διακινείται

τη

ηλεκτρονικά6. Τα κρυπτονομίσματα είναι είδος

σταθερότητα

του

χρηματοπιστωτικού

αποδεκτό

από

νομικά

συστήματος4. Επί τη βάσει μιας ανάλυσης

εικονικών

κόστους-οφέλους

5 Με εξαίρεση τα εικονικά νομίσματα δεν περιλαμβάνεται κάποιος ορισμός των εν λόγω όρων σε κάποιο ενωσιακό νομοθετικό κείμενο. Για το λόγο αυτό προσφεύγουμε στις κατευθυντήριες οδηγίες και συστάσεις των τριών ενωσιακών εποπτικών αρχών (EBA, ESMA, EIOPA): SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and CryptoAssets (19 October 2018| ESMA 22-106-1338), par. 4 6 Άρθρο 1, παρ.2, περ. δ΄ της Οδηγίας 2018/843/ ΕΕ για την τροποποίηση της οδηγίας 2015/849/ΕΕ σχετικά με την πρόληψη της χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ή για τη χρηματοδότηση της τρομοκρατίας, Judgment of the Court (Fifth Chamber) of 22 October 2015, Skatteverket v David Hedqvist, Case C-264/14, σκέψεις 49, 52, 55

θα

πρέπει

να

δοθεί

απάντηση και στο ερώτημα του κατά πόσο τα κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία πρέπει να αποτελέσουν αντικείμενο ρύθμισης από τον ενωσιακό και εθνικό νομοθέτη είτε αυτοτελώς είτε με υπαγωγή τους στο ήδη υφιστάμενο 4 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 2, 7, 37, 71, ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 4, 46 επ.

νομισμάτων,

φυσικά

προστατευόμενων

ΕπΟιΔ 7

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου μέσω κρυπτογράφησης7. Οι συναλλαγές επί

WpHG, MiFID, WpPG και VermAnlG10, είχε

κρυπτονομισμάτων καταγράφονται σε βάσεις

υπαγάγει το Bitcoin στην έννοια των λογιστικών

δεδομένων που λειτουργούν με τη βοήθεια

μονάδων (unit of account/ Rechnungseinheit),

Distributed Ledger Technology8. Οι βάσεις

με αποτέλεσμα την υπαγωγή του στο πεδίο

αυτές είναι προσπελάσιμες είτε δημοσίως είτε

εφαρμογής τόσο της MiFID II όσο και της

από ορισμένο κεντρικό διαχειριστή, ο οποίος

MAR. Η στάση αυτή της BaFin κρίθηκε

αδειοδοτεί την πρόσβαση στους χρήστες.

δικαστικά (σε δεύτερο βαθμό) εσφαλμένη11.

Ο όρος token είναι ουδέτερος, καθώς δεν ενέχει

Τα tokens κατηγοριοποιούνται αναλόγως της

το

εικονικού

λειτουργίας που επιτελούν σε: tokens πληρωμής

περιουσιακού στοιχείου αποκλειστικά ως μέσου

(payment tokens), tokens χρήσης (utility tokens)

συναλλαγής. Τα tokens χαρακτηρίζονται ως

και tokens επένδυσης (asset tokens)12. Τα

εικονικά περιουσιακά στοιχεία (virtual assets),

tokens πληρωμής είναι εικονικά νομίσματα και,

τα οποία πρέπει να διακρίνονται από τη

σε περίπτωση που η απεικόνισή τους στηρίζεται

λογιστική απεικόνιση περιουσιακών στοιχείων

σε τεχνολογία κρυπτογράφησης, ταυτίζονται

(account-based assets)9. Η BaFin, υιοθετώντας

με τα κρυπτονομίσματα. Χρησιμοποιούνται

μια περιπτωσιολογική (case-by-case assess-

ως μέσα πληρωμής για την απόκτηση αγαθών

ment) προσέγγιση για το χαρακτηρισμό των

και υπηρεσιών χωρίς να ενσωματώνουν καμία

tokens ως χρηματοπιστωτικών μέσων επί

αξίωση έναντι του εκδότη τους. Χαρακτηριστικά

τη βάσει των κριτήριων που τίθενται στους

παραδείγματα tokens αυτής της κατηγορίας είναι

στοιχείο

της

χρήσης

του

7 Για τον ορολογικό προσδιορισμό της κρυπτογράφησης, καθώς και μιας σειράς άλλων όρων σχετιζόμενων με τα κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία βλ. FSB, Crypto-asset markets, Potential channels for future financial stability implications (10 October 2018), Annex 2, σ.16 επ., ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), Appendix 1, σ. 42 επ. 8 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), Box 2: Distributed Ledger Technology. Για μια ανάλυση κόστους- οφέλους σχετικά με την αξιοποίηση της DLT βλ. ESMA Report, The Distributed Ledger Technology Applied to Securities Markets (7 February 2017| ESMA 50-1121423017-285) 9 Ένα σύστημα λογιστικής απεικόνισης περιουσιακών στοιχείων λειτουργεί με γνώμονα την ταυτοποίηση του κατόχου ενός λογαριασμού ως ιδιοκτήτη των λογιστικά απεικονιζόμενων περιουσιακών στοιχείων, ενώ ένα σύστημα εικονικών περιουσιακών στοιχείων με γνώμονα την επιβεβαίωση του υποστατού του εικονικού περιουσιακού στοιχείου. 8

Τεύχος 1/2019

το Bitcoin και το Litecoin. Τα tokens χρήσης γίνονται δεκτά από συγκεκριμένες εφαρμογές ως αντάλλαγμα παροχής υπηρεσιών αλλά 10 BaFin Advisory Letter, Supervisory Classification of tokens or cryptocurrencies underlying „initial coin offerings“ (ICOs) as financial instruments in the field of securities supervision 11 BaFin Merkblatt Finanzinstrumente nach §1 Abs. 11 KWG, 19/07/2013, BaFin Verlautbarung, 28/04/2016 εν αντιθέσει με KG Berlin, 25.09.2018(4) 161 Ss 28/18 (35/18): “Mit der Behauptung, Bitcoins fielen unter den Begriff der Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG, überspannt die Bundesanstalt den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich. Der Gesetzgeber hat selbst die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen und darf diese Entscheidung nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen”. 12 FINMA, Guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offering, 16/02/2018

modern magazine

δεν γίνονται δεκτά ως μέσα πληρωμής εκτός

ως «ηλεκτρονικό χρήμα» νοείται οιαδήποτε

των εφαρμογών αυτών. Τα tokens επένδυσης

αποθηκευμένη σε ηλεκτρονικό, μεταξύ άλλων

ενσωματώνουν αξιώσεις ανάλογες με τις αξιώσεις

και μαγνητικό, απόθεμα νομισματική αξία

που ενσωματώνουν οι μετοχές και οι ομολογίες

αντιπροσωπευόμενη από απαίτηση έναντι του

έναντι των εκδοτών τους, γι’ αυτό και είναι

εκδότη ηλεκτρονικού χρήματος, έχει εκδοθεί

θεμιτή η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων

κατόπιν παραλαβής χρηματικού ποσού για

που ισχύουν για τα εν λόγω χρηματοπιστωτικά

τον σκοπό της πραγματοποίησης πράξεων

μέσα. Χαρακτηριστικό παράδειγμα investment

πληρωμών όπως ορίζονται στο άρθρο 4 σημείο

token αποτελεί το Bankera. Όπως συμβαίνει και

5) της Οδηγίας 2007/64 ΕΚ και η οποία γίνεται

με τα άλλα χρηματοπιστωτικά μέσα, μπορούν να

δεκτή από άλλα φυσικά ή νομικά πρόσωπα

εμφανιστούν και υβριδικές μορφές tokens13.

πέραν του εκδότη. Κρίσιμο στοιχείο είναι η ύπαρξη απαίτησης έναντι του εκδότη των tokens.

Τα

tokens

πληρωμής

δεν

μπορούν

να

Αντιθέτως, κατά το Securities and Markets

εξομοιωθούν ούτε με χαρτονομίσματα και

Stakeholders Group της ESMA τα tokens

κέρματα (fiat money) αλλά ούτε και με

πληρωμής δεν ενσωματώνουν απαιτήσεις έναντι

καταθέσεις ή άλλα επιστρεπτέα κεφάλαια κατά

του εκδότη τους17 αλλά πρέπει να εξεταστεί το

την έννοια του άρθρου 4, παρ.1, σημείο 1 της

ενδεχόμενο συμπερίληψής τους στη λίστα των

CRR14. Mπορούν όμως να υπαχθούν στην

χρηματοπιστωτικών μέσων της MiFID II. Η

έννοια των μέσων πληρωμής εν ευρεία έννοια

διάσταση αυτή μεταξύ EBA και SMSG είναι

(άρθρο 4, σημείο 25 PSD II, όπου δίνεται ο

φαινομενική, καθώς η υπαγωγή στην έννοια

ορισμός των χρηματικών ποσών που μπορούν να

του «ηλεκτρονικού χρήματος» (άρθρο 2, παρ.

χρησιμοποιηθούν ως νόμιμα μέσα πληρωμών)15,

2 EMD II) και κατ’ επέκταση στην έννοια του

υπό τη μορφή του ηλεκτρονικού χρήματος16.

«χρηματικού ποσού» (άρθρο 4, σημείο 25 PSD

Σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2 της EMD II,

II) βασίζεται σε μια περιπτωσιολογική18 ανάλυση,

13 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par.18, EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), Box 1: Basic Taxonomy of crypto-assets, ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 19 14 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 18 15 Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung, Art.2, C.H. Beck, 2018, παρ.23, σ.36 16 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 22 επ.

στο πλαίσιο της οποίας αποδίδεται μεγαλύτερη

17 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 47 18 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 23, Box 3: Crypto-assets and ‘electronic money’, όπου εκτίθενται δύο παραδείγματα λειτουργικών μοντέλων που προσφέρονται για την υπαγωγή των tokens στην έννοια του ηλεκτρονικού χρήματος ΕπΟιΔ 9

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου βαρύτητα στην ουσία παρά στον τύπο (sub-

τις κινητές αξίες, τα tokens μπορούν να

stance over form approach19).

εξομοιωθούν με αυτές και να υπαχθούν στο πεδίο εφαρμογής και του Prospectus Regulation23.

Σε περίπτωση που σε ένα token αποδοθεί ο

Πάντως, το Securities and Markets Stakeholders

νομικός

ηλεκτρονικού

Group της ESMA επισημαίνει την ανάγκη

χρήματος, αυτό υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής

έκδοσης κατευθυντήριων οδηγιών ή συστάσεων

τόσο της EMD II όσο και της PSD II, οπότε για

από την ESMA σχετικά με τα εννοιολογικά

την ανάληψη οποιασδήποτε δραστηριότητας20

χαρακτηριστικά

σχετικά με τα συγκεκριμένα tokens απαιτείται η

μέσων και των κινητών αξιών, ώστε να

λήψη άδειας ιδρύματος ηλεκτρονικού χρήματος

υποβοηθηθεί ο εφαρμοστής του δικαίου στην

σύμφωνα με τις προϋποθέσεις του Τίτλου ΙΙ της

υπαγωγή ορισμένων tokens στις κατηγορίες

EMD II.

αυτές24.

χαρακτηρισμός

του

Σε

κάθε

των

χρηματοπιστωτικών

περίπτωση,

τα

tokens

ανεξαρτήτως κατηγοριοποίησής τους μπορούν Από την άλλη πλευρά, τα tokens επένδυσης

να αποτελέσουν υποκείμενη αξία παραγώγων

ενσωματώνουν

στα

χρηματοπιστωτικών μέσων25, με αποτέλεσμα

μελλοντικά εταιρικά κέρδη ή στις μελλοντικές

την έμμεση υπαγωγή τους στο ρυθμιστικό

χρηματοροές μιας οντότητας, ώστε να μπορεί

πλαίσιο που διέπει τα χρηματοπιστωτικά μέσα.

να τους αποδοθεί ο χαρακτηρισμός του

Ιδιαίτερα χρήσιμη αναδεικνύεται η παραδοχή

χρηματοπιστωτικού μέσου21 και να μπορούν

αυτή για την εφαρμογή της MAR με σκοπό

να υπαχθούν στο νομοθετικό πλαίσιο, που

την αποτροπή φαινομένων χειραγώγησης της

διέπει

μέσα.

αγοράς, τα οποία βρίσκουν πρόσφορο έδαφος να

Εφόσον συντρέχουν τα γενικά κριτήρια της

εκδηλωθούν στο αρρύθμιστο πεδίο της αγοράς

μεταβιβασιμότητας, της εμπορευσιμότητας και

κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων26.

τα

αξιώσεις

λοιπά

συμμετοχής

χρηματοπιστωτικά

της τυποποίησης22, τα οποία χαρακτηρίζουν 19 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 21 20 Για μια ενδεικτική απαρίθμηση δραστηριοτήτων με αντικείμενο κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία βλ.: EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 53 21 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 47, 50, 51, ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 85 22 Kumpan, σε: Schwark/ Zimmer, WpHG §2, 4. Aufl. 2010, Rn. 7, Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung, Art.2, C.H. Beck, 2018, Rn. 10-23, Veil, §4 Begriffbestimmungen, σε: Meyer/ Roennau/ Veil, 10

Τεύχος 1/2019

Handbuch zum Marktmissbrauchsrecht, C.H.Beck, 2018, Rn. 51, 52 23 O Prospectus Regulation έχει ως ρυθμιστικό αντικείμενο αποκλειστικά τις κινητές αξίες ως ειδικότερη κατηγορία χρηματοπιστωτικών μέσων. 24 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 51, 52 25 Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung, Art.2, C.H. Beck, 2018, παρ.91, σ.51 26 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 4, 178

modern magazine

Η λειτουργία συστημάτων αλληλεπίδρασης

Ιδιαίτερη νομοθετική πρωτοβουλία πρέπει να

πλειόνων ενδιαφερόντων τρίτων για αγορά

αναληφθεί ως προς τη συμμόρφωση πλατφορμών,

και πώληση επενδυτικών tokens προϋποθέτει

όπου λαμβάνει χώρα διαπραγμάτευση επί

την αδειοδότηση των φορέων διαχείρισης των

επενδυτικών

συστημάτων αυτών ως ρυθμιζόμενη αγορά

διαφάνειας και βέλτιστης εκτέλεσης εντολών

ή πολυμερή μηχανισμό διαπραγμάτευσης ή

που επιβάλλει η MiFID II, ενόψει του

μηχανισμό

όγκου συναλλαγών που παρατηρείται στις

οργανωμένης

διαπραγμάτευσης

tokens,

τις

πλατφόρμες

λειτουργίας του συστήματος (central order

περιπτώσεις οι πλατφόρμες αυτές προβαίνουν σε

book and/ or matching orders). Όταν οι

κατακερματισμό των επιμέρους ενεργειών που

φορείς διαχείρισης των συστημάτων αυτών

απαιτούνται να λάβουν χώρα για την κατάρτιση

διενεργούν συναλλαγές για ίδιο λογαριασμό

μιας συναλλαγής. Για παράδειγμα, μερικές

ή εκτελούν εντολές πελατών έναντι ιδίων

πλατφόρμες προσφέρονται για την αντιστοίχιση

κεφαλαίων, δεν μπορούν να αδειοδοτηθούν

εντολών αλλά η εκτέλεσή τους γίνεται με τη

ως πολυμερή συστήματα συναλλαγών αλλά

χρήση smart contracts28. Στις περιπτώσεις

ως ειδικοί διαπραγματευτές (brokers/ deal-

αυτές είναι αμφίβολη η αδειοδότηση του φορέα

ers).

φορείς

διαχείρισης της πλατφόρμας ως οργανωμένη

διαχείρισης οφείλουν να τηρούν τις οργανωτικές

αγορά ή ως ΕΠΕΥ29. Η άρση της αμφιβολίας

υποχρεώσεις που προβλέπονται στον Τίτλο

αυτής αποτελεί έργο του ενωσιακού νομοθέτη.

πρώτη

περίπτωση

οι

Επίσης,

υποχρεώσεις

αναλόγως των κανόνων και πρωτοκόλλων

Στην

αυτές.

με

σε

ορισμένες

ΙΙΙ της MiFID II για τις ρυθμιζόμενες αγορές, ενώ στη δεύτερη περίπτωση τις οργανωτικές

Τέλος, τα tokens χρήσης δεν φαίνεται να

υποχρεώσεις που προβλέπονται στον Τίτλο ΙΙ

παρουσιάζουν

της MiFID II γα τις επιχειρήσεις επενδύσεων.

να επιτρέπουν την εξομοίωσή τους είτε με

Τέλος, από το πεδίο εφαρμογής της MiFID II

μέσα πληρωμής είτε με χρηματοπιστωτικά

εξαιρούνται φορείς διαχείρισης συστημάτων,

μέσα, οπότε δεν είναι σκόπιμη η in abstracto

όπου δεν λαμβάνει χώρα πραγματική εκτέλεση

προσπάθεια

ή τακτοποίηση συναλλαγών, όπως πίνακες

υφιστάμενο ρυθμιστικό πλαίσιο30.

ανακοινώσεων που χρησιμοποιούνται για τη

28 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 33 29 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 127-131 30 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 86

διαφήμιση ενδιαφερόντων αγοράς και πώλησης επί επενδυτικών tokens27. 27 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 103-109

χαρακτηριστικά,

υπαγωγής

τους

τα

σε

οποία

κάποιο

ΕπΟιΔ 11

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου επενδυτών σχετικά με τους κινδύνους που

Ωφέλειες και κίνδυνοι των

συνδέονται αφενός με το είδος των tokens

κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων:

ως κρυπτοπεριουσιακών στοιχειών μειωμένης ρευστότητας με εξαιρετικά ευμετάβλητες τιμές

Μέχρι το 2018 φαινόταν ότι οι εποπτικές αρχές

αφετέρου με τους εκδότες. Στατιστικά στοιχεία

της Ένωσης, η Ευρωπαϊκή Αρχή Κινητών

δείχνουν ότι μεγάλο ποσοστό των δημοσίων

Αξιών και Αγορών (ESMA), η Ευρωπαϊκή

προσφορών εικονικών νομισμάτων (initial coin

Αρχή Τραπεζών (EBA) και η Ευρωπαϊκή

offerings33) είτε έχουν απατηλό χαρακτήρα

Αρχή

είτε διεξάγονται με την πρωτοβουλία νεοφυών

Ασφαλίσεων

Συντάξεων έντονες

και

(EIOPA),

επιφυλάξεις

Επαγγελματικών

εξέφραζαν

ιδιαίτερα

προειδοποιώντας

τους

επιχειρήσεων, οι οποίες δεν επιτυγχάνουν την επιδιωκόμενη κεφαλαιακή ενίσχυση34.

καταναλωτές για τους κινδύνους που συνεπάγεται η αγορά εικονικών νομισμάτων31. Επί τη βάσει

Τα συμφέροντα των επενδυτών μπορούν να

των προειδοποιήσεων αυτών και η Επιτροπή

πληγούν όχι μόνο στο στάδιο της έκδοσης νέων

Κεφαλαιαγοράς

Ανακοίνωση-

tokens αλλά και στο στάδιο διαπραγμάτευσης

Προειδοποίηση σχετικά με την επικινδυνότητα

στη δευτερογενή αγορά35. Συνθήκες πρόσφορες

της αγοράς εικονικών νομισμάτων32.

για τη διακινδύνευση των συμφερόντων του

εξέδωσε

επενδυτικού

κοινού

δημιουργούνται

από

Οι ανακοινώσεις αυτές απεικονίζουν τους

την πλευρά των φορέων που διαχειρίζονται

κινδύνους στους οποίους εκτίθεται το επενδυτικό

πλατφόρμες διαπραγμάτευσης λόγω ανεπαρκών

κοινό από τις συναλλαγές με αντικείμενο

προγραμμάτων διαχείρισης του λειτουργικού

κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία. Οι κίνδυνοι αυτοί

κινδύνου (operational risk) ή λόγω ελλιπών

αφορούν την ελλιπή προστασία του επενδυτικού

πρωτοκόλλων

κοινού ελλείψει ρυθμιστικού πλαισίου που να

καταστάσεων σύγκρουσης συμφερόντων και

επιβάλλει στις πλατφόρμες ή στους εκδότες

ισότιμης

των tokens υποχρεώσεις πληροφόρησης των

υπηρεσίες

31 Warning, ESMA, EBA and EIOPA warn consumers on the risks of Virtual Currencies, 12 February 2018 (https://www.esma.europa.eu/press-news/ esma-news/esas-warn-consumers-risks-in-buying-virtual-currencies) 32 Ανακοίνωση-Προειδοποίηση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, Επικίνδυνη η αγορά εικονικών νομισμάτων (Bitcoin κ.α.), Αθήνα, 15 Φεβρουαρίου 2018 (https://www.taxheaven.gr/news/news/view/ id/39478)

33 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 34 34 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 22, ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 46-49 35 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 50-52

Τεύχος 1/2019

διασφάλισης

πρόσβασης

των

πολυμερούς

αποφυγής

επενδυτών

στις

διαπραγμάτευσης.

modern magazine

Επιπρόσθετα, η μη τήρηση υποχρεώσεων

γεγονός που εγείρει ζητήματα περιβαλλοντικής

προ- και μετασυναλλακτικής διαφάνειας στις

ευθύνης37.

πλατφόρμες υποδαυλίζει την ακεραιότητα στην

υψηλοί οικονομικοί πόροι για την ομαλή και

αγορά, η οποία συνίσταται στη διασφάλιση

αδιάκοπη λειτουργία των συστημάτων, την

των απαραίτητων συνθηκών για την εφαρμογή

αποφυγή προβλημάτων στην κωδικοποίηση38,

του νόμου της προσφοράς και της ζήτησης

την αποτροπή κυβερνοεπιθέσεων39 και την

ως μηχανισμού διαμόρφωσης δίκαιων τιμών

προστασία των προσωπικών δεδομένων των

για τα διαπραγματευόμενα μέσα. Το γεγονός

χρηστών40 αλλά και συναλλακτικών δεδομένων,

ότι

τα οποία μπορούν να καταχραστούν οι χρήστες

τα

κρυπτοπεριουσιακά

χρηματοοικονομικά

στοιχεία

προϊόντα

είναι

μειωμένης

Επιπροσθέτως,

απαιτούνται

για την αποκόμιση μη αναμενόμενων κερδών.

ρευστότητας αλλά με εξαιρετικά ευμετάβλητες τιμές μεγεθύνει το πρόβλημα της μειωμένης

Η τεχνολογική καινοτομία στο χώρο των

ακεραιότητας στην αγορά. Αποτρεπτικά στη

χρηματοοικονομικών συναλλαγών φέρνει το

διαμόρφωση δίκαιων τιμών λειτουργεί και η μη

νομοθέτη αντιμέτωπο με την πρόκληση της

επιβολή της υποχρέωσης διενέργειας ελέγχων

ρύθμισης ζητημάτων ευθύνης σε περίπτωση

συμβατότητας και καταλληλότητας των χρηστών

διενέργειας απατηλών πράξεων ή υπολογιστικών

που έχουν πρόσβαση στις πλατφόρμες, καθώς μια

σφαλμάτων

ευρεία βάση άπειρων και μη πληροφορημένων

γεγονός της πρόσβασης στο σύστημα χρηστών

επενδυτών εκτίθεται σε κινδύνους, τους οποίους

από διαφορετικούς τόπους, στους οποίους

δεν μπορεί να κατανοήσει και να υπολογίσει στο

υπάρχει διαδικτυακή σύνδεση με τον κεντρικό

πλαίσιο λήψης εύλογων επενδυτικών αποφάσεων.

διαχειριστή, θέτει το ζήτημα της νομοθετικής ρύθμισης

εντός

της

των

πλατφορμών41.

δικαιοδοσίας,

στην

Το

οποία

Ιδιάζοντες κίνδυνοι ανακύπτουν και από την

υπάγονται οι αναφυόμενες διαφορές ουσιαστικού

τεχνολογία

που

χρησιμοποιείται

δικαίου. Τέλος, το γεγονός ότι η κεντρική

λειτουργία

των

πλατφορμών

για

τη

διενέργειας

συναλλαγών επί κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων36. Πρόκειται για συστήματα που στηρίζονται σε κωδικοποιημένα προγράμματα επεξεργασίας ευρέων βάσεων δεδομένων και εξ αυτού του λόγου απαιτούν υψηλά ποσοστά ενέργειας, 36 FSB, Crypto-asset markets, Potential channels for future financial stability implications (10 October 2018), p.7,8, ESMA

37 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 72 38 ESMA Report, The DLT Applied to Securities Markets (7 February 2017| ESMA 50-1121423017285), par. 36 39 ESMA Report, The DLT Applied to Securities Markets (7 February 2017| ESMA 50-1121423017285), par. 34 40 ESMA Report, The DLT Applied to Securities Markets (7 February 2017| ESMA 50-1121423017285), par. 30, 31 41 ESMA Report, The DLT Applied to Securities Markets (7 February 2017| ESMA 50-1121423017285), par. 28, 29 ΕπΟιΔ 13

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου διαχείριση είναι συγκεντρωμένη στα χέρια

αποσταθεροποίησης

ορισμένων φορέων (miners) θέτει ζητήματα

συστήματος σε περίπτωση διεύρυνσης της

καταχρηστικής

κεφαλαιοποίησης της αγοράς45.

εκμετάλλευσης

δεσπόζουσας

του

χρηματοπιστωτικού

θέσης σε μια αγορά που είναι δύσκολο να οριοθετηθεί42.

Συν τοις άλλοις, η μονομερής ανάδειξη των κινδύνων που συνδέονται με τις συναλλαγές

Από την άλλη πλευρά, οι κίνδυνοι για τη

επί

σταθερότητα

χρηματοπιστωτικού

«φωτίζει»

σημαντικοί

λόγω

αποτελεσματικότητας που μπορεί να επιτευχθεί

του μειωμένου όγκου συναλλαγών και της

μέσω της χρήσης τους ως μέσων πληρωμής και

περιορισμένης διασύνδεσης των πλατφορμών

ως επενδυτικών μέσων. Ως μέσα πληρωμής τα

διακίνησης

στοιχείων

κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία διασφαλίζουν τη

με τις συμβατικές αγορές κεφαλαίων43. Το

δυνατότητα διενέργειας οικονομικών συναλλαγών

μειωμένο μερίδιο αγοράς των πλατφορμών

μεταξύ ατόμων που δεν έχουν πρόσβαση στο

αυτών οφείλεται σε μια σειρά παραγόντων44,

συμβατικό χρηματοπιστωτικό σύστημα, όπως οι

όπως οι μειωμένοι πόροι που επενδύονται σε

πρόσφυγες46. Ως μέσα επενδύσεως επιτυγχάνεται

αυτές συνεπεία των κενών προστασίας και της

λειτουργική

κυρίαρχης ανασφάλειας σχετικά με την αγοραία

κεφαλαιαγορά μέσω της μείωσης του κόστους

αξία

στοιχείων,

πρόσβασης τόσο των επενδυτών όσο και των

όπως αυτή διαμορφώνεται υπό την επίδραση

επιχειρήσεων, ιδίως των νεοφυών, στην αγορά

συνθηκών χαμηλής ρευστότητας και υψηλής

κεφαλαίων47. Ως tokens χρήσης επιτυγχάνεται η

μεταβλητότητας. Εντούτοις, το γεγονός ότι

χρηματοδότηση επιχειρηματικών εγχειρημάτων

προς το παρόν ο συστημικός κίνδυνος που

από μια ευρεία βάση καταναλωτών χωρίς να

συνδέεται με την αγορά κρυπτοπεριουσιακών

επιδιώκεται η απόκτηση εταιρικής συμμετοχής

στοιχείων είναι περιορισμένος δεν τον καθιστά

ή και εταιρικού ελέγχου από αυτούς. Κατ’ αυτό

αμελητέο αλλά πρέπει να αναπτυχθούν οι

τον τρόπο ο εκδότης των tokens αποκτά ένα

κατάλληλοι μηχανισμοί για την αποτροπή

45 FSB, Crypto-asset markets, Potential channels for future financial stability implications (10 October 2018), p. 8-12 46 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 30 47 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 30, ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 70-71

συστήματος

των

του δεν

είναι

κρυπτοπεριουσιακών

42 ESMA Report, The DLT Applied to Securities Markets (7 February 2017| ESMA 50-1121423017285), par. 37, 38 43 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 68, 69 44 ESMA Report, The DLT Applied to Securities Markets (7 February 2017| ESMA 50-1121423017285), par. 37, 38 14

Τεύχος 1/2019

κρυπτοπεριουσιακών την

πλευρά

στοιχείων της

δεν

οικονομικής

αποτελεσματικότητα

στην

modern magazine

δίκτυο πελατών που επαυξάνει την υπεραξία της

συμβάλλει στην ενίσχυση της ρευστότητας

επιχείρησης48.

στην αγορά, καθώς και στην επιτάχυνση και διευκόλυνση

των

διακρατικών

εμπορικών

Η δυνατότητα αποκεντρωμένης διαχείρισης49

συναλλαγών51. Επιπροσθέτως, η χρήση smart

των κρυπτοπεριουσιακών στοιχειών μειώνει τον

contracts διευκολύνει την εκτέλεση συμβατικών

κίνδυνο του αντισυμβαλλόμενου μέρους (coun-

υποχρεώσεων,

terparty risk)50. Πρόκειται για τον κίνδυνο

κατάπτωση εγγυητικών επιστολών, μειώνοντας

αφερεγγυότητας

χρηματοοικονομικού

το συναλλακτικό κόστος κατάρτισης συμβάσεων

διαμεσολαβητή, ο οποίος αναλαμβάνει την

τόσο για τους συμμετέχοντες στην αγορά όσο

εκτέλεση συναλλαγών μέσω της κατάρτισης

και για τους τελικούς καταναλωτές52.

επιμέρους

του

συναλλαγών

με

αμφότερα

όπως

για

παράδειγμα

τα

συμβαλλόμενα σε μια συναλλαγή μέρη. Ο

Εν κατακλείδι, οι προειδοποιήσεις για τους

κίνδυνος

κινδύνους

αυτός

αναδείχθηκε

με

ιδιαίτερη

που

συνεπάγεται

επένδυση

ενάργεια ως μια από τις βασικές αιτίες

σε κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία πρέπει να

της

εκδίδονται κατόπιν στάθμισης των κινδύνων

χρηματοπιστωτικής

Μέσω

κρίσης

αποκεντρωμένων

διαπραγματευόμενα

του

2008.

πλατφορμών

τα

και

των

ωφελειών

που

συνεπάγεται

κρυπτοπεριουσιακά

διενέργεια συναλλαγών επί των συγκεκριμένων

στοιχεία δεν χρειάζεται να μεταβιβαστούν σε

χρηματοοικονομικών προϊόντων. Γι’ αυτό και

έναν κεντρικό διαχειριστή του συστήματος

είναι επιβεβλημένη η διενέργεια αναλύσεων

συναλλαγών για την εκτέλεση των εντολών

κόστους-οφέλους (cost-benefit analysis) από

αγοραπωλησίας.

τρόπο

τον ενωσιακό και εθνικό νομοθέτη αλλά και από

θωρακίζονται οι συμμετέχοντες στην αγορά από

συμβουλευτικά σώματα, όπως η ESMA, η EBA

την οικονομική κατάρρευση των συστημάτων

και η EIOPA σε ενωσιακό επίπεδο, η Επιτροπή

πολυμερούς διαπραγμάτευσης.

Κεφαλαιαγοράς και η Τράπεζα της Ελλάδος

Κατ’

αυτό

τον

σε εθνικό επίπεδο. Τέτοιες αναλύσεις πρόκειται Η

«ψηφιοποίηση»

ήδη

να αποτελέσουν τη βάση για την ανάληψη

στοιχείων

νομοθετικής πρωτοβουλίας προς το σκοπό

48 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 37, 38 49 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 36, 130, Glossary 50 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 54-57

αντιμετώπισης των κινδύνων που προκύπτουν

υφιστάμενων

(tokenisation)

περιουσιακών

51 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 72-72 52 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 42 ΕπΟιΔ 15

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου για

την

προστασία

των

επενδυτών

και

την κατηγοριοποίηση των κρυπτοπεριουσιακών

καταναλωτών, για την ακεραιότητα της αγοράς

στοιχείων και την υπαγωγή τους στο υφιστάμενο

και τη σταθερότητα του χρηματοπιστωτικού

νομοθετικό πλαίσιο56.

συστήματος. Η

Νομοθετική αντίδραση:

δεύτερη

τάση

χαρακτηρίζεται

(careful από

την

consideration) επιφύλαξη

αρμοδιότητας υπέρ των ρυθμιστικών αρχών να Ως προς τις ρυθμιστικές πρωτοβουλίες που

προσδιορίζουν σε περίπτωση το κατά πόσο ένα

έχουν

τα

κρυπτοπεριουσιακό στοιχείο μπορεί να υπαχθεί

κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία αξίζει να σημειωθεί

στο υφιστάμενο, ενωσιακό ή εθνικό, νομοθετικό

ότι παρατηρούνται τρεις τάσεις. Η πρώτη τάση

πλαίσιο. Η τρίτη τάση (undefined approach)

χαρακτηρίζεται από την ανάπτυξη ενεργούς

αφορά τα κράτη που δεν έχουν πάρει ακόμη

νομοθετικής

pro-

κάποια νομοθετική θέση επί του ζητήματος

active approach) με σκοπό την αυτοτελή

ρύθμισης των κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων.

νομοθετική αντιμετώπιση των κινδύνων που

Μεταξύ των κρατών αυτών συμπεριλαμβάνεται

συνδέονται με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά

και η Ελλάδα57.

των

αναληφθεί

σχετικά

πρωτοβουλίας

κρυπτοπεριουσιακών

με

(evident

στοιχείων.

Στην

κατεύθυνση αυτή η Γαλλία53, η Μάλτα54 και το

Η ποικιλία των νομοθετικών τάσεων είναι

Λιχτενστάιν55 έχουν προβεί στη θέσπιση ειδικών

ενδεικτική

νομοθετικών πλαισίων για τα κρυπτοπεριουσιακά

εθνικών νομοθετικών πλαισίων58 σε έναν τομέα

στοιχεία,

της

που είναι κρίσιμος για την πραγμάτωση της

Ελβετίας (FINMA), της Λιθουανίας (Bank

Ένωσης των Αγορών Κεφαλαίου (Capital

of Lithuania), του Γιβραλτάρ (GFSC), του

Markets Union)59. Ο ενωσιακός νομοθέτης

ενώ

οι

ρυθμιστικές

αρχές

Τζέρσεϊ (JFSC) και της Νήσου του Μαν (FSA) έχουν εκδώσει κατευθυντήριες οδηγίες σχετικά με μεθόδους, κριτήρια και αρχές εκτίμησης για 53 Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises (PACTE - Action Plan for Business Growth and Transformation) 54 Malta Digital Innovation Act (MDIA), Innovative Technology Arrangements and Services Act (ITAS), Virtual Financial Asset Act (VFA), βλ. Buttigieg/ Efthymiopoulos (2018), The Regulation of crypto assets in Malta: The Virtual Financial Assets Act and Beyond, Law and Financial Markets Review, 55 Law on Transaction Systems Based on Trustworthy Technologies (Blockchain Act) 16

Τεύχος 1/2019

της

ανάγκης

εναρμόνισης

των

56 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, Annex 1 57 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 25 58 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 27, EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 32, 71, ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-1571391), par. 9 59 Σχέδιο Δράσης για την Οικοδόμηση Ένωσης Κεφαλαιαγορών, Βρυξέλλες, 30.9.2015, COM(2015) 468 final

modern magazine

πρέπει να προτάξει τη διαμόρφωση ενός level

Η υπαγωγή των κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων

playing field, ώστε να αποτραπεί η προσπάθεια

σε ένα ενιαίο νομοθετικό πλαίσιο σε ενωσιακό

εκμετάλλευσης νομοθετικών κενών προστασίας

επίπεδο θα πρέπει να προχωρήσει περαιτέρω

σε ορισμένες έννομες τάξεις για την αποκόμιση

και να καλύψει και άλλες πτυχές των συναλλαγών

υψηλότερου κέρδους από τους συμμετέχοντες

επ’ αυτών, όπως οι υπηρεσίες παρακαταθήκης

στην αγορά (regulatory arbitrage). Υπάρχουν

ή φύλαξης κρυπτονομισμάτων (digital wal-

στατιστικά στοιχεία που αναδεικνύουν μια τάση

lets62), ο διακανονισμός και η εκκαθάριση

μετατόπισης των εκδοτών κρυπτονομισμάτων

συναλλαγών επί κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων,

σε χώρες με μειωμένο επίπεδο ρύθμισης της

η πληροφόρηση του επενδυτικού κοινού για

αγοράς κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων και των

τους

δημοσίων

επενδύοντας σε κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία.

προσφορών

κρυπτοπεριουσιακών

στοιχείων (ICOs)60.

κινδύνους,

Νομοθετικές

στους

οποίους

πρωτοβουλίες

με

εκτίθενται, αντικείμενο

τα προαναφερθέντα ζητήματα πρόκειται να Προς

τη

θετική

κατεύθυνση

κινείται

εμπλουτίσουν το σώμα των κανόνων του δικαίου

πρωτοβουλία των ESMA και EBA να αναδείξουν

της

την ανάγκη υπαγωγής των συναλλαγών επί

ρύθμιση των κρυπτοπεριουσιακών στοιχείων

κρυπτοπεριουσιακών

πεδίο

φαίνεται επιβεβλημένη και στο χώρο του

εφαρμογής του νομοθετικού πλαισίου για

τραπεζικού δικαίου, όσον αφορά την έκθεση

το ξέπλυμα μαύρου χρήματος61, η οποία

των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων στο κίνδυνο

πραγματώθηκε με την προσθήκη των εικονικών

κεφαλαιακής ανεπάρκειας λόγω της επένδυσης

νομισμάτων στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας

σε κρυπτοπεριουσιακά στοιχεία63, αλλά και

2015/849

νέας

στο χώρο του εταιρικού δικαίου, όσον αφορά

Οδηγίας 2015/849 σχετικά με την πρόληψη

τη δυνατότητα εισφοράς κρυπτοπεριουσιακών

της χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού

στοιχείων στο εταιρικό κεφάλαιο και τη

συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων

λογιστική απεικόνιση αυτών.

(AMLD

στοιχείων

IV)

μέσω

στο

της

κεφαλαιαγοράς.

Όμως,

νομοθετική

από παράνομες δραστηριότητες ή για τη χρηματοδότηση της τρομοκρατίας (AMLD V).

60 SMSG, Advice to ESMA, Own Initiative Report on Initial Coin Offerings and Crypto-Assets, 19/10/2018, par. 21 61 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 43-50

62 ESMA Advice, Initial Coin Offerings and Crypto-Assets (9 January 2019| ESMA 50-157-1391), par. 25-27, 58, 164 63 EBA Report with advice for the European Commission on crypto assets (9 January 2019), par. 51-63 ΕπΟιΔ 17

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

Καταχραστές δημοσίου χρήματος: Ο «Δρακόντειος νόμος 1608/1950» Μπαστουνάς Γεώργιος,

Ασκούμενος Δικηγόρος, Μεταπτυχιακός φοιτητής «Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών» του ΑΠΘ

Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

η αναφορά στην εισηγητική έκθεση του νόμου, ότι: «Αι καταχρήσεις του δημοσίου χρήματος,

ν. 1608/1950 αποτελεί έναν από τους

διαπραττόμεναι είτε παρ΄ ιδιωτών είτε παρά δημοσίων

παλαιότερους ειδικούς ποινικούς νόμους.

λειτουργών, επέσυρον παρ΄ ημίν κατά τα τελευταία

Ο νόμος αυτός καλείται να αντιμετωπίσει

έτη την προσοχή του νομοθέτου. […]

τις

του

ευρισκόμεθα εις περίοδον χείρονα εκείνης ήτις είχε

δημοσίου χρήματος. Αξίζει να αναφερθούν τα

δημιουργηθεί μετά την λήξιν του πρώτου παγκοσμίου

ιστορικά στοιχεία θέσπισης αυτού του νόμου.

πολέμου, νέαι δε καταχρήσεις αποκαλυπτόμενοι

Αφορμή αποτέλεσε ένα μεγάλο σκάνδαλο

συνταράσσουν την κοινήν γνώμην»2. Αν ανατρέξουμε

λαθρεμπορίας

συναλλάγματος

και στα πρακτικά των συνεδριάσεων εκείνης της

από τον υποπλοίαρχο του λιμενικού σώματος

εποχής για την ψήφιση και θέση σε ισχύ του

Κ. Μπακόπουλο σε μία εποχή, όπου η χώρα

νόμου, διαπιστώνουμε την έντονη οργή που

προσπαθούσε να ανασυγκροτηθεί μετά το τέλος

προκύπτει από τις καταχρήσεις εναντίον του

του β’ παγκοσμίου πολέμου και να επουλώσει

δημοσίου πλούτου. Είναι χαρακτηριστική η

τις πληγές της εμφύλιας σύγκρουσης1. Μέσα

εξής διατύπωση του Υπουργού Δικαιοσύνης Η.

σε αυτές τις συνθήκες έντονης πολιτικής, αλλά

Λαγάκου: «Η δια νόμου επιβολή της ποινής του

και

αντιπαράθεσης

θανάτου κατά των πεπωρωμένων εγκληματιών δύναται

υπερψηφίστηκε ο νόμος με σκοπό την ποινική

να θεωρηθή ως αποτελούσα εκδήλωσιν της ομοθύμου

καταστολή των έντονων καταχρήσεων της

λαϊκής θελήσεως… δεν νομίζομεν ότι πρέπει να

δημόσιας περιουσίας. Δεν είναι άλλωστε τυχαία

υπάρξη οίκτος διά τους μέλλοντας να καταδικασθούν

περιπτώσεις

ευρύτερα

των

χρυσού

καταχραστών

και

κοινωνικής

1 Αναγνωστόπουλος Η., Ζητήματα απιστίας, 2003, σελ. 113, Παύλου Σ., «Η «δημόσια περιουσία» ως προνομιακός στόχος του οικονομικού εγκλήματος: καθορισμός του (εννοιολογικού) εύρους της και (ανάγκη;) διακρίνουσας προστασίας της», ΠοινΧρ 2011, σελ. 414, Ρηγοπούλου Μ., «Καταχραστές του Δημοσίου», 2013 σε: Παύλου Σ. Σάμιος Θ. (επιμ.), Ειδικοί ποινικοί νόμοι, Ερμηνεία κατ’ άρ., τόμος I, 2016, σελ. 10. 18

Τεύχος 1/2019

Ήδη

εις την εσχάτην των ποινών καταχραστάς». Μάλιστα, κατά τη συζήτηση του νομοσχεδίου στη Βουλή χαρακτήρισαν τους καταχραστές ως «τροφοδόται 2 Αιτιολογική έκθεση ν. 1608/1950, Κώδιξ «Θέμιδος», 1950, σελ. 770.

modern magazine

του Κομμουνισμού» και «συμμορίται των πόλεων», οι

αμφισβητήσεις ενδέχεται να προέκυπταν σχετικά

οποίοι «θα πρέπει επί τριήμερον μετά την εκτέλεσιν

με το αν ο ΠΚ ή ο ΚΠΔ υπερισχύουν του ν.

να μένουν εκτεθειμένοι εις την κοινήν θέαν προς

1608/1950, σε περίπτωση που αυτός ετίθετο σε

παραδειγματισμόν»3. Η διατύπωση αυτή αντανακλά

εφαρμογή πριν την 1/1/19516. Τέλος, για την

πλήρως το κλίμα εκείνης της εποχής, αλλά και

πληρότητα της ανάλυσης αξίζει να αναφέρουμε,

το στόχο της οξείας ποινικής καταστολής των

ότι οι καταχρήσεις έναντι του δημοσίου

προσβολών έναντι της δημόσιας περιουσίας4.

πλούτου προσπάθησαν για πρώτη φορά να

Η επιδίωξη αυτή επιτεύχθηκε με την θέσπιση

αντιμετωπιστούν

υπέρμετρων ποινικών κυρώσεων και άλλων

της 16/29 Δεκεμβρίου 1924 και πάλι σε μία

σοβαρών ρυθμίσεων δικονομικού χαρακτήρα,

μεταπολεμική περίοδο, όπου οι καταχρήσεις

για τα οποία θα γίνει εκτενής λόγος στη συνέχεια.

είχαν

Ο νόμος αυτός αποτελεί ένα δρακόντειο

νομοθέτημα δικονομικού κατά βάση χαρακτήρα,

νομοθέτημα, το οποίο παρότι τέθηκε σε μία

χωρίς να προβλέπει για τους δράστες των

συγκεκριμένη, επαχθή περίοδο για το ελληνικό

εγκλημάτων τόσο αυστηρές ποινικές κυρώσεις8.

κράτος ως προσωρινό μέτρο έκτακτης ανάγκης,

Στο

εξακολουθεί με ορισμένες τροποποιήσεις, χωρίς

προσδιοριστεί το προστατευόμενο από το ν.

ωστόσο να αλλάζουν τα δομικά χαρακτηριστικά

1608/1950 έννομο αγαθό, θα οριοθετηθεί το

του, να ισχύει μέχρι και σήμερα5. Η έναρξη

πεδίο και οι προϋποθέσεις εφαρμογής του και θα

της ουσιαστικής ισχύος του παρόντος νόμου

γίνει ιδιαίτερη μνεία στις ποινικές κυρώσεις που

χρονολογείται, όπως αναφέρεται στο άρ. 4

αυτός προβλέπει.

ποινικά

αυξηθεί

πλαίσιο

εντόνως7.

της

με

το

Ψήφισμα

Αποτελούσε

παρούσας

μελέτης

ένα

θα

αυτού στη 1 Ιανουαρίου 1951. Η επιλογή αυτής της ημερομηνίας δεν είναι τυχαία, καθόσον

Β. Έννομο αγαθό

συμπίπτει τόσο με την έναρξη ισχύος του ΠΚ (άρ. 460 ΠΚ), όσο και του ΚΠΔ (άρ. 590

Ένα από τα σημαντικότερα και ουσιωδέστερα

ΠΚ). Επισημαίνεται, ότι η συγκεκριμένη

ζητήματα στη μελέτη μιας οποιαδήποτε ποινικής

ημερομηνία της έναρξης της ουσιαστικής

διάταξης είναι η ανεύρεση του προστατευόμενου

ισχύος τέθηκε προκειμένου να αρθούν οι όποιες

εννόμου αγαθού, προκειμένου να προσδιοριστεί

3 Πρακτικά Βουλής, Συνεδρίαση ΚΕ’/13.12.1950, Κώδιξ «Θέμιδος», 1950, σελ. 771 επ. 4 Μαργαρίτης Λ., «Καταχραστές του Δημοσίου» σε: Μαργαρίτης Λ. - Σατλάνης Χ. (επιμ.), Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι, 2015, σελ. 154. 5 Μαργαρίτης Λ., Ο νόμος 1608/1950 και οι καταχραστές δημόσιου και (παρα)τραπεζικού χρήματος, 2000, σελ. 146, Παύλου, ό.π., σελ. 418.

το πεδίο εφαρμογής της. Στον παρόντα νόμο, το έννομο αγαθό που προστατεύεται είναι 6 Ζαχαριάδης Α., Ο ν. 1608/1950, 1995, σελ. 82, υποσ. 28. 7 Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 150 8 Ζαχαριάδης, ό.π., σελ. 79. ΕπΟιΔ 19

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου η δημόσια περιουσία9. Η διαπίστωση αυτή

υπογραμμίζει στην εισηγητική έκθεση του νόμου,

ανακύπτει από πλείονες ενδείξεις. Συγκεκριμένα,

ότι «αδίστακτοι εγκληματίαι παρακινούμενοι από

χαρακτηριστική είναι η γραμματική διατύπωση

τον ασήμαντον επαγγελματικόν κίνδυνον τον οποίον

του νόμου, η οποία φέρει τον εξής τίτλο: «Περί

συνιστούν αι ποιναί αυταί, επιδίδονται εις πράξεις

αυξήσεως των ποινών των προβλεπομένων δια

λεηλασίας του δημοσίου πλούτου, προσβαλλούσας όχι

τους καταχραστάς του Δημοσίου», αξιώνοντας

μόνον την πίστην του Κράτους και τα συμφέροντα των

παράλληλα στο άρ. 1 αυτού τα αναγραφόμενα

βαρύτατα φορολογουμένων πολιτών, αλλά και αυτά τα

εγκλήματα να στρέφονται κατά του Δημοσίου ή

στοιχειωδέστερα αισθήματα ανθρώπινης δικαιοσύνης

των νομικών προσώπων του δημοσίου δικαίου.

και ισότητος»12. Η νομολογία είναι ξεκάθαρη

Εξάλλου, τα περιοριστικά αναγραφόμενα στην

στη διατύπωσή της για το προστατευόμενο

παρ. 1 του άρ. 1 εγκλήματα έχουν κατά κανόνα

έννομο αγαθό. Συγκεκριμένα, αναφέρει με το

περιουσιακό χαρακτήρα, ενώ παράλληλα προς

ΣυμβΕφΘεσ 481/200413, ότι: «Τα εγκλήματα του

επίρρωση του ανωτέρου ισχυρισμού προβλέπεται

άρ. 1 παρ. 1 του ν. 1608/1950 παρουσιάζουν στο

ένα ορισμένο ύψος ζημίας και τυποποιείται ως

σύνολό τους δύο βασικά χαρακτηριστικά: αφενός έχουν

επιβαρυντική περίσταση η ιδιαίτερα μεγάλη αξία

(γνήσιο) περιουσιακό ή και περιουσιακό χαρακτήρα

του αντικειμένου του εγκλήματος10. Παράλληλα,

και αφετέρου μπορούν να στρέφονται ευθέως κατά

στο ίδιο συμπέρασμα μας οδηγεί πέρα από την

του εννόμου αγαθού της περιουσίας του δημοσίου

γραμματική και η ιστορικοβουλητική ερμηνεία

ή των άλλων νομικών προσώπων, την αυξημένη

του νόμου11. Συγκεκριμένα, η θέσπιση του νόμου

προστασία του οποίου αποσκοπεί να εξασφαλίσει ο ν.

ανάγεται σε μία μεταπολεμική περίοδο, όπως

1608/1950»14.

αναφέρθηκε και παραπάνω, όπου οι καταχρήσεις εις βάρος του Δημοσίου και δη της δημόσιας περιουσίας ήταν έντονες. Δεν είναι τυχαία άλλωστε η διατύπωση του τότε νομοθέτη, που 9 Ζαχαριάδης, ό.π., σελ. 81, Καζανάς Α.-Τ., «Η ιδιαίτερα διακεκριμένη απάτη σε βάρος νομικού προσώπου του “δημόσιου τομέα” με βάση τον ειδικό νόμο για τους καταχραστές του ∆ημοσίου (άρ. 1 §1 ν. 1608/1950)» σε: Καϊάφα-Γκμπάντι Μ. (επιμ.), Οικονομικό έγκλημα και διαφθορά στο δημόσιο τομέα, τόμος Ι, 2014, σελ. 344-345, Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, σελ. 162, ο ίδιος, Ο νόμος 1608/1950, ό.π., σελ. 132, Παύλου, ό.π., σελ. 413, Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 18. 10 Ζαχαριάδης, ό.π., σελ. 81, Μαργαρίτης, Ο νόμος 1608/1950, ό.π., σελ. 119-120, Παύλου, ό.π., σελ. 416. 11 Ζαχαριάδης, ό.π., σελ. 81, Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 162. 20

Τεύχος 1/2019

12 Αιτιολογική έκθεση ν. 1608/1950, Κώδιξ «Θέμιδος», 1950, σελ. 770. 13 ΠοινΔικ 2005, σελ. 267. 14 Το βούλευμα αναφέρεται μάλιστα σε ορισμένα εγκλήματα και κάνει την εξής επισήμανση περί προστασίας εννόμου αγαθού: «Πράγματι το έγκλημα της απάτης μπορεί να στρέφεται ευθέως κατά των εννόμων αγαθών της ιδιοκτησίας και της περιουσίας του δημοσίου ή των άλλων νομικών προσώπων, το έγκλημα της πλαστογραφίας (: ως πράξη διακινδύνευσης) πέραν του εννόμου αγαθού του υπομνήματος και κατά του εννόμου αγαθού της περιουσίας του δημοσίου ή των άλλων νομικών προσώπων και το έγκλημα της υπηρεσιακής απιστίας στρέφεται ευθέως, πέραν του εννόμου αγαθού της δημόσιας υπηρεσίας, και κατά του εννόμου αγαθού της περιουσίας του δημοσίου. [...] Μέσω της προσβολής όμως του εννόμου αγαθού της περιουσίας αυτών, προσβάλλεται και το έννομο αγαθό, που καθένα από τα άρθρα του ειδικού μέρους του ΠΚ που απαριθμούνται στο ν. 1608/ 1950 (: και τυποποιούν τα αντίστοιχα αδικήματα) αυτοτελώς προστατεύει. Στο μέτρο δηλαδή που η βλάβη του εννόμου αυτού αγαθού (: της περιουσίας του Δημοσίου) επέρχεται μέσω της διάπραξης κάποιας από τις αναφερόμενες στο άρ. 1 εγκληματικές πράξεις,

modern magazine

οι οποίες θα αποτυπωθούν αναλυτικά στην Η κομβική έννοια της δημόσιας περιουσίας

ενότητα για τις κυρώσεις.

χρήζει ιδιαίτερης μνείας. Αν θα μπορούσαμε να αποδώσουμε έναν συνοπτικό ορισμό, θα

Γ. Βασικό έγκλημα ή διακεκριμένη μορφή

λέγαμε ότι πρόκειται για εκείνη την περιουσία,

εγκλημάτων του ΠΚ;

η οποία επιδιώκει μέσω δημοσίων χρημάτων να εξυπηρετήσει άμεσα το κοινωνικό σύνολο15.

Ένα από τα κρισιμότερα ζητήματα που τέθηκαν

Είναι χαρακτηριστικό ότι η δημόσια περιουσία

στο πλαίσιο του ν. 1608/1950 είναι αν το άρ.

δεν αντιμετωπίζεται από το νομοθέτη σαν ένα

1 παρ. 1 τυποποιεί κατά τρόπο πρωτογενή

καθαρά ατομικό έννομο αγαθό, αφού πέρα από

αξιόποινο ή αν απλώς αποτελεί μία διακεκριμένη

την κάλυψη των αναγκών του κράτους έχει ως

μορφή (λόγω και της αυξημένης ποινής της

προφανή στόχο και την υλοποίηση των σκοπών

πρόσκαιρης κάθειρξης, αλλά και της ισόβια

του, με τους οποίους συνέχεται το ευρύτερο

κάθειρξης) των εγκλημάτων που προβλέπονται

κοινωνικό σύνολο16. Συνεπώς, αποκτά και

στον ΠΚ, όταν στρέφονται κατά Δημοσίου ή

συνδυάζει ένα διπλό χαρακτήρα που βρίσκεται

νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή νομικών

στο μεταίχμιο μεταξύ ατομικών και κοινωνικών

προσώπων ιδιωτικού δικαίου του 263Α ΠΚ και

αγαθών. Από τη θεωρία χαρακτηρίζεται η

το όφελος που επιδιώχθηκε ή επετεύχθη, καθώς

δημόσια περιουσία ως ένα ιδιόμορφο ατομικό

και η ζημία που απειλήθηκε ή προξενήθηκε

αγαθό, με έντονη την κοινωνική του λειτουργία

υπερβαίνει τις 150.000 ευρώ. Η απολύτως

και σημασία17. Όποιος χαρακτηρισμός και αν

κρατούσα άποψη στη θεωρία υποστηρίζει ότι

αποδοθεί, αυτό που έχει μεγάλη σημασία και

θεσπίζεται μία διακεκριμένη μορφή των ήδη

πρέπει να επισημανθεί είναι ότι ο κοινωνικός

θεσπισμένων εγκληματικών μορφών του ΠΚ, τα

χαρακτήρας αυτού του αγαθού αποτέλεσε και

οποία περιλαμβάνονται και στο άρ. 1 παρ. 1 του ν.

το δικαιοκρατικό έρεισμα για την αυστηρότερη

1608/195019. Την ίδια άποψη ακολουθεί παγίως

κύρωση των προσβολών που στρέφονται κατά

και η νομολογία. Συγκεκριμένα, ενδεικτικά η

της δημόσιας περιουσίας18. Επ’ αυτού του

ΑΠ 430/201420 αναφέρει, ότι: «Είναι σαφές ότι

ζητήματος διατυπώνονται σοβαρές επιφυλάξεις, η απαξία της συμπεριφοράς επιτείνεται, καθώς θίγεται και το έννομο αγαθό που αυτές, η κάθε μια χωριστά προσβάλλουν». 15 Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 24. 16 Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 162, Παύλου, ό.π., σελ. 413-414. 17 Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 162. 18 Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 164, Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 20.

19 Αναγνωστόπουλος, Ζητήματα απιστίας, ό.π., σελ. 113, Μανωλεδάκης Ι. – Μπιτζιλέκης Ν., Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, 200713, σελ. 137-138, 304, Μαργαρίτης, Ο ν. 1680/1950, σελ. 16, Μπιτζιλέκης Ν., Υπηρεσιακά εγκλήματα, 20012, σελ. 219, 456, 582, Μυλωνόπουλος Χ., Ποινικό Δίκαιο – Ειδικό μέρος, 20163, σελ. 98, 222, 516, 641, 805, Παπαδαμάκης Α., Τα περιουσιακά εγκλήματα, 20162, σελ. 160, 348, Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 29. 20 ΠοινΔικ 2016, σελ. 289. ΕπΟιΔ 21

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου η ανωτέρω διάταξη (άρ. 1 παρ. 1 του ν. 1608/1950)

συμπεριφοράς στη διακεκριμένη μορφή του

δογματικά απλώς εισάγει επιβαρυντικές περιστάσεις,

άρ. 1 παρ. 1 του ν. 1608/1950. Συνοπτικά,

αφού δεν τυποποιεί εξαρχής νέα αδικήματα, αλλά

θα μπορούσαμε να πούμε, ότι απαιτείται: η

επαυξάνει το υφιστάμενο κατά τον ΠΚ αξιόποινο

πλήρωση των στοιχείων της νομοτυπικής μορφής

συγκεκριμένων εγκλημάτων με τη συνδρομή ορισμένου

(αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης)

ύψους ζημίας (υπερβαινούσης τώρα, κατ` άρ. 5 παρ.

των ρητά απαριθμούμενων εγκλημάτων του ΠΚ,

7 του ν. 2943/2001, τα 150.000 ευρώ) σε βάρος

τα εγκλήματα αυτά να στρέφονται ευθέως και

του Δημοσίου κ.λ.π. θεσπίζεται δηλ. μία ακόμη σειρά

αμέσως κατά του Δημοσίου ή νομικών προσώπων

αυτοτελών και ιδιαίτερα διακεκριμένων μορφών των

δημοσίου δικαίου ή νομικών προσώπων του άρ.

ήδη τυποποιημένων στον ΠΚ βασικών εγκλημάτων,

263Α ΠΚ και τέλος το όφελος που επιδιώχθηκε

προϋποθέτοντας την πλήρωση όλων των νομοτυπικών

ή επιτεύχθηκε, ή η ζημία που απειλήθηκε ή

στοιχείων της αντικειμενικής και υποκειμενικής

προξενήθηκε να υπερβαίνει το ποσό των 150.000

υποστάσεως

ευρώ (παλαιότερα 50.000.000 δρχ.). Αξίζει

ΕφΠατρ 9/201821: «Ο ν. 1608/1950 απλώς

να προσδιοριστούν λίγο πιο συγκεκριμένα

επαυξάνει, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, την ποινή

τα

και καθιστά την πράξη κακούργημα. Δηλαδή ο νόμος

είναι τα εξής: η πλαστογραφία (ΠΚ 216), η

δε διαπλάσσει νέα εγκλήματα, αφού είναι τα αυτά

πλαστογραφία και η κατάχρηση ενσήμων (ΠΚ

εγκλήματα του ΠΚ, απλώς σε διακεκριμένη μορφή».

218), η δωροδοκία (παθητική, ενεργητική

Το συμπέρασμα αυτό αποτυπώνεται και στην ίδια

και δικαστή) - (ΠΚ 235, 236, 237), η ψευδής

την γραμματική διατύπωση του άρ. 1 παρ. 1 του

βεβαίωση (ΠΚ 242), η απιστία σχετική με την

ν. 1608/1950, που απαιτεί ενοχή για κάποιο από

υπηρεσία (ΠΚ 256), η υπεξαίρεση στην υπηρεσία

τα ρητώς αναφερόμενα εγκλήματα, την ιδιότητα

(ΠΚ 258), η κλοπή (ΠΚ 372), η υπεξαίρεση

του αντικειμένου της προσβολής ως Δημοσίου ή

(ΠΚ 375) και η απάτη (ΠΚ 386)23. Ο κανόνας

νομικού προσώπου από τα εκεί αναφερόμενα και

είναι ότι η απαρίθμηση του άρ. 1 παρ. 1 του

τέλος όφελος ή ζημία που υπερβαίνει το ποσό

ν. 1608/1950 είναι περιοριστική και συνεπώς

των 150.000 ευρώ22.

δεν επιτρέπεται σε πρώτο επίπεδο η επέκταση

αυτών».

Όπως

συμπληρώνει

υπαγόμενα

εγκλήματα.

Τα

εγκλήματα

της ισχύος του μέσω αναλογικής εφαρμογής Στο πλαίσιο της παρούσας σύντομη ανάλυσης δυστυχώς δεν μπορούν να αναλυθούν εκτενώς οι προϋποθέσεις υπαγωγής μιας αξιόποινης 21 ΝΟΜΟΣ. 22 Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 30. 22

Τεύχος 1/2019

23 Ζητήματα προκύπτουν από την ένταξη στο πλαίσιο του νόμου των εγκλημάτων της υπόθαλψης εγκληματία (ΠΚ 231), της παρασιώπησης εγκλημάτων (ΠΚ 232) και της αποδοχής και διάθεσης προϊόντων εγκλήματος (ΠΚ 394). Βλ. αναλυτικά σε Μαργαρίτη, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 186-189.

modern magazine

και σε άλλα εγκλήματα24. Μία τέτοια λύση θα

όπως προκύπτει από το συνδυασμό των άρ. 12

προσέκρουε στην αρχή της νομιμότητας, η

και 52 παρ. 2 και 3 ΠΚ26. Η βασική αυτή

οποία καθιερώνεται στα άρ. 7 παρ. 1 Σ. και 1

κύρωση επιβαρύνεται (εδ. α’ περ. β’), αν

ΠΚ25.

συντρέχουν

ιδιαζόντως

επιβαρυντικές

περιστάσεις και ιδίως αν ο ένοχος εξακολούθησε

Δ. Ποινικές κυρώσεις

επί μακρό χρόνο την εκτέλεση του εγκλήματος ή το αντικείμενό του είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας,

Η κύρωση που απειλείται στο άρ. 1 παρ. 1 εδ. α’

όπου επιβάλλεται η ποινή της ισόβιας κάθειρξης.

περ. α’ και εδ. β’ του ν. 1608/1950 για όποιον

Σύμφωνα με το άρ. 1 παρ. 2 του ν. 1608/1950,

διέπραξε κάποιο από τα παραπάνω αδικήματα

οι δράστες των εγκλημάτων των άρθρων 231 ΠΚ

που προβλέπονται στα άρ. 216, 218, 235, 236,

(υπόθαλψη εγκληματία), 232 ΠΚ (παρασιώπηση

237, 242, 258, 372, 375 και 386 του ΠΚ, εφόσον

εγκλημάτων), καθώς και 394 ΠΚ (αποδοχή και

αυτά στρέφονται κατά του Δημοσίου ή των

διάθεση προϊόντων εγκλήματος), εφόσον αυτά

νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή κατά

διαπράττονται σε σχέση με τα αδικήματα της

άλλου νομικού προσώπου από εκείνα που

παρ. 1, τιμωρούνται με την ποινή της παρ. α’ εδ.

αναφέρονται στο άρ. 263Α του ΠΚ ή στην

α’ περ. α’ (δηλαδή με πρόσκαιρη κάθειρξη)

περίπτωση του εγκλήματος του 256 ΠΚ, όταν το

μειωμένη κατά τους ορισμούς του άρ. 83 ΠΚ.

αδίκημα στρέφεται κατά του Δημοσίου, των

Συνεπώς, το πλαίσιο ποινής διαμορφώνεται με

οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των

βάση μία άποψη (που προκύπτει από το άρ. 83

νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, και το

περ. β’ ΠΚ) σε φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών

όφελος που πέτυχε ή επιδίωξε ο δράστης ή η

μέχρι κάθειρξη έως δώδεκα ετών (2-12 έτη)27 ή

ζημία

οπωσδήποτε

κατ’ άλλη άποψη (που προκύπτει από συνδυασμό

απειλήθηκε στο Δημόσιο ή στα πιο πάνω νομικά

των περ. β’ και γ’ του άρ. 83 ΠΚ), σε φυλάκιση

πρόσωπα υπερβαίνει το ποσό των πενήντα

τουλάχιστον ενός έτους μέχρι κάθειρξη έως

εκατομμυρίων (50.000.000) δραχμών είναι η

δώδεκα ετών (1-12 έτη)28. Εάν, τα τρία αυτά

ποινή της κάθειρξης. Ο νόμος, κάνοντας λόγο

26 Συμεωνίδου-Καστανίδου Ε., «Οι κύριες ποινές» σε: Καϊάφα – Γκμπάντι Μ. - Μπιτζιλέκης Ν. - Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Δίκαιο των ποινικών κυρώσεων, 2008, σελ. 28. 27 Ζησιάδης Ι., Ποινικόν Δίκαιον, Γενικόν Μέρος, τόμος ΙΙ, 1971, σελ. 278, Μαργαρίτης Μ., «Επιμέτρηση της ποινής», σε: Μαργαρίτης Μ. – Μαργαρίτη Α., Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία – Εφαρμογή, 20143, άρ. 83, αρ. περ. 5, Σταμάτης Κ., «άρ. 83 ΠΚ», σε: Σπινέλλης Δ. (επιμ.), Συστηματική Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα (άρ. 1-133 ΠΚ), 2005, άρ. περ. 11. 28 Καϊάφα – Γκμπάντι Μ., «Η μείωση της απειλούμενης ποινής» σε: Δίκαιο των ποινικών

που

προξενήθηκε

απλώς για κάθειρξη, αναφέρεται στην πρόσκαιρη κάθειρξη, η οποία αποτυπώνεται σε 5-20 χρόνια, 24 Πρβλ. όμως και την σοβαρή συζήτηση, που γίνεται για το αν μπορούμε να εντάξουμε και με ποιους όρους τα εγκλήματα της ληστείας (ΠΚ 380) και της απάτης με υπολογιστή (ΠΚ 386Α) σε Μαργαρίτη, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 174-175. 25 Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 35.

ΕπΟιΔ 23

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου εγκλήματα τελέστηκαν σε συνδυασμό με εκείνα

περιουσίας. Σημειώνεται ότι η κοινωνική πλευρά

της παρ. 1, με την πρόσθετη προϋπόθεση τα της

και χρηστικότητα της δημόσιας περιουσίας δε

παρ. 1 εγκλήματα να τελέστηκαν με τις

δύναται από μόνη της να δικαιολογήσει την

διακεκριμένες

κατ’

αυξημένη αυτή ποινική κύρωση. Κάτι τέτοιο

εξακολούθησης τέλεσης επί μακρόν ή του

μοιάζει σα να εξισώνουμε το έννομο αγαθό της

ιδιαίτερα μεγάλης αξίας αντικειμένου του

δημόσιας περιουσίας με το έννομο αγαθό της

εγκλήματος, τότε θα μειωθεί η ποινή της ισόβιας

ανθρώπινης ζωής, της ακεραιότητας της χώρας

κάθειρξης, που προβλέπεται στο άρ. 1 παρ. 1 εδ.

και του πολιτεύματος και να του αποδίδουμε την

α’ περ. β’ του ν. 1608/1950 με βάση το άρ. 83

ίδια κοινωνική ανάγκη προστασίας30. Είναι

ΠΚ. Αναλυτικότερα, θα κληθεί σε εφαρμογή η

προφανές ότι μία τέτοια εξίσωση, πέρα από την

περ. α’ του άρ. 83 ΠΚ και η ποινή που θα

νοηματική ανακολουθία που λειτουργεί μέσα από

σχηματιστεί θα είναι πρόσκαιρη κάθειρξη

τη στάθμιση αυτών των εννόμων αγαθών, έρχεται

τουλάχιστον δέκα ετών (10-20 έτη). Αξίζει να

και σε πλήρη αντίφαση με την αξιολογική

αναφερθεί, ότι ο ποινικός νομοθέτης στον

κλίμακα των εννόμων αγαθών, όπως επιχειρείται

ποινικό κώδικα επεφύλαξε την ισόβια κάθειρξη,

από τον ποινικό νομοθέτη στον ποινικό κώδικα,

είτε απόλυτη, είτε διαζευκτικά (με πρόσκαιρη ή

αλλά και από τον συνταγματικό νομοθέτη στο

τουλάχιστον δέκα ετών κάθειρξη) για τις

Σύνταγμα31. Σε αυτές τις σταθμίσεις του νόμου,

περιπτώσεις βαρύτατων προσβολών υψίστης

η περιουσία βρίσκεται πάντα σε υποδεέστερη

κοινωνικής σημασίας και σπουδαιότητας αγαθών,

θέση από τα έννομα αγαθά της ανθρώπινης ζωής,

της ανθρώπινης ζωής, της ακεραιότητας της

της

χώρας και του πολιτεύματος29. Δεν την απειλεί

πολιτεύματος. Δεν είναι άλλωστε τυχαίο το

ποτέ

μονάχα

γεγονός ότι η ποινή της ισόβιας κάθειρξης για

περιουσιακού εννόμου αγαθού. Αντίθετα, στην

την προσβολή απλώς και μόνο ενός περιουσιακού

περίπτωση του νόμου για τους καταχραστές

αγαθού δεν προβλέπεται σε καμία χώρα της

δημοσίου χρήματος ο νομοθέτης εκτινάσσει την

Ευρωπαϊκής Ένωσης32. Βεβαίως, η πρόβλεψη

ποινή στην ισόβια κάθειρξη για την προστασία

τέτοιας ποινής και η ανύψωση της περιουσίας σε

ενός περιουσιακού αγαθού, της δημόσιας

υπέρτατο έννομο αγαθό έρχεται σε ευθεία

σε

περιπτώσεις

περίπτωση

της

προσβολής

κυρώσεων, ό.π., σελ. 164, Παρασκευόπουλος Ν., «Μείωση της απειλούμενης ποινής» σε: Μαργαρίτης Λ. Παρασκευόπουλος Ν., Ποινολογία, 20057, σελ. 154. 29 Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 189-190, Μαργαρίτης Λ., Ο νόμος 1608/1950 και οι καταχραστές δημόσιου και (παρα)τραπεζικού χρήματος, 2000, σελ. 144, Παύλου, ό.π., σελ. 414, Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 27-28. 24

Τεύχος 1/2019

ακεραιότητας

της

χώρας

και

του

σύγκρουση με το Σύνταγμα, καθώς προσκρούει 30 Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 190, Παύλου, ό.π., σελ. 414. 31 Αναγνωστόπουλος, Ζητήματα απιστίας, ό.π., σελ. 120, Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 190, Παύλου, ό.π., σελ. 414. 32 Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 20.

modern magazine

στην αρχή της αναλογίας μεταξύ εγκλήματος και

επιβαρυντικές περιστάσεις, δεν αντίκειται στην αρχή

ποινής, η οποία απορρέει από την προβλεπόμενη

της αναλογικότητας (άρ. 25 του Συντάγματος), ούτε

αρχή της αναλογικότητας που προβλέπεται στο

στις διατάξεις του άρ. 6 της ΕΣΔΑ και στις σχετικές

άρ. 25 Σ33. Όπως χαρακτηριστικά και εμφατικά

διατάξεις του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της,

επισημαίνεται, ένας δράστης μικροκλοπών κατ’

διότι η κύρωση αυτή δεν είναι δυσανάλογη προς τη

εξακολούθηση κατά του Δημοσίου θα τιμωρηθεί

βαρύτητα των πιο πάνω εγκλημάτων, αφού έχει

με ισόβια κάθειρξη, ενώ στην περίπτωση ενός

θεσπιστεί

δράστη μιας κοινής υπεξαιρέσεως ή ληστείας

συμφέροντος». Μία τέτοια παραδοχή με μόνο

δισεκατομμυρίων, που δε στρέφεται κατά του

κριτήριο απλώς τον σκοπό του νόμου, την

Δημοσίου θα επιβληθεί ποινή κάθειρξης μέχρι

εξυπηρέτηση

δέκα ετών (5-10 έτη), πράγμα που αποτελεί

συμφέροντος, χωρίς καμία άλλη διάκριση ή

«αφόρητο παράδειγμα νομοθετικής αυθαιρεσίας»34.

επιμέρους στάθμιση και η επικρότηση μίας

Δεν είναι άλλωστε αμελητέο το γεγονός ότι η

τέτοιας ποινής (της αυστηρότερης στο δίκαιό

ίδια η εφαρμογή του νόμου αυτού έχει αποδείξει

μας) θα μπορούσε να θεωρηθεί αυθαίρετη,

την αναποτελεσματικότητά του στην προστασία

υπηρετώντας πιστά τη λαϊκή ρήση «ο σκοπός

του εννόμου αγαθού της δημόσιας περιουσίας.

αγιάζει τα μέσα». Ο νομοθέτης χρησιμοποιεί μία

Ουκ ολίγες είναι οι φορές, που χρησιμοποιήθηκε

ποινή αυθαίρετα, χωρίς να σέβεται την αρχή της

ως όπλο στα πλαίσια οξύτατων πολιτικών

αναλογικότητας, προκειμένου να επιβληθεί και

αντιπαραθέσεων35.

να

Είναι

χαρακτηριστική

για

τη

διασφάλιση

δηλαδή

συνδράμει

στην

του

επίτευξη

δημόσιου

δημοσίου

ορισμένων

παραδοχή στην οποία προβαίνει η απόφαση ΑΠ

αμφίβολων στόχων. Η απειλή δρακόντειων

1110/200536, ως προς το υπέρμετρο της ποινής

ποινών για αμιγώς περιουσιακά εγκλήματα

της ισόβια κάθειρξης. Η άποψη, ερχόμενη σε

οδηγεί σε μία ανατροπή των ισορροπιών

πλήρη αντίθεση με τις ανωτέρω διατυπωθείσες

ολόκληρου

παραδοχές της θεωρίας, υποστήριξε, ότι «η ποινή

εκκολάπτει

της ισόβιας κάθειρξης, που προβλέπεται in abstracto

αντιμετώπιση37. Είναι η λήψη αυτών των τόσο

από το άρ. 1 του ν. 1608/1950, για τα αναφερόμενα

δρακόντειων μέτρων αποτελεσματική λύση για

σ` αυτό αδικήματα, αν συντρέχουν ιδιαζόντως

την

33 Αναγνωστόπουλος, Ζητήματα απιστίας, ό.π., σελ. 120, Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 190, Παύλου, ό.π., σελ. 414, Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 20. 34 Αναγνωστόπουλος, Ζητήματα απιστίας, ό.π., σελ. 120. 35 Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 192. 36 ΠοινΛογ 2005, σελ. 966. Βλ και: ΑΠ 1665/2005, ΠοινΔικ 2006, σελ. 380.

κατάχρησης του δημοσίου πλούτου; Η απάντηση

του

ποινικού

ανισότητες

αντιμετώπιση

του

συστήματος στην

και

ποινική

φαινομένου

της

μάλλον είναι αρνητική. Η απειλή απλώς και μόνο της ισόβιας κάθειρξης, χωρίς παράλληλα να ενυπάρχει

ένα

μη

ποινικό,

θεσμικό

37 Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 7. ΕπΟιΔ 25

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου προστατευτικό πλαίσιο, δεν μπόρεσε μέχρι

των αδικημάτων. Η χρήση ενός νόμου που ψηφίστηκε

σήμερα να διασφαλίσει ουσιαστικά τη δημόσια

σε εντελώς διαφορετικές ιστορικές συνθήκες ως

περιουσία από προσβολές38. Δεν είναι άλλωστε

εργαλείο αντιμετώπισης σύγχρονων ζητημάτων οδηγεί

τυχαίο το πρόσφατο νομολογιακό παράδειγμα

σε αμφιλεγόμενα αποτελέσματα»39. Μία λύση η

της επιβολής ποινής κάθειρξης 10 ετών στην

οποία προτείνει η θεωρία είναι η ευθυγράμμιση

καθαρίστρια, η οποία παραποίησε απολυτήριο

των απειλούμενων ποινών με τη φύση και την

του δημοτικού, προκειμένου να προσληφθεί πριν

σπουδαιότητα του προσβαλλόμενου εννόμου

20 χρόνια στο Δημόσιο (για διακεκριμένη

αγαθού.

μορφή απάτης (ΠΚ 386) του ν. 1608/1950 με

κάθειρξη (5-20 έτη) για τις βασικές προσβολές

την επιβαρυντική περίσταση της επί μακρόν

και κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών (10-20 έτη)

εξακολουθητικής τέλεσης του εγκλήματος). Η

για τις διακεκριμένες μορφές, αφού πρώτα όμως

υπόθεση

–

προσδιοριστεί επακριβώς το περιεχόμενό τους40.

και

Υπάρχει φυσικά και εκείνη η άποψη, η οποία

αντιπαραθέσεων, αποτελεί ένα χαρακτηριστικό

αποκρούει πλήρως την εφαρμογή αυτού του

παράδειγμα της αναποτελεσματικότητας του

νόμου, προτείνοντας την πλήρη κατάργησή του

νόμου αυτού να αντιμετωπίσει επαρκώς τις

ή έστω τη ριζική του τροποποίηση41. Επιζητά

προσβολές

αυτή η άποψη την προστασία της δημόσιας

αυτή,

δικαιολογημένα-

τις

οποία

θύελλα

δημόσιας

ξεσήκωσε

αντιδράσεων

περιουσίας,

με

Ενδεικτικά,

περιουσίας

δικαστήρια στην επιβολή δυσβάσταχτων και

αντανακλαστικά της σημερινής εποχής και των

εντελώς δυσανάλογων με την προσβολή ποινών.

σημερινών συνθηκών και όχι τη χρήση ενός

Χωρίς να υπεισέλθουμε σε εκτενή ανάλυση του

έκτακτου νομοθετήματος, το οποίο τέθηκε σε

ζητήματος αυτού, η οποία θα μας οδηγούσε σε

συνθήκες μετεμφυλιακές. Επιτακτική, λοιπόν,

ειδικότερα ζητήματα του ποινικού δικαίου, αξίζει

κρίνεται

να σταθούμε σε ορισμένες επισημάνσεις. Η ίδια

διατάξεων του ΠΚ, μέσω της διάπλασης

η «Ένωση Δικαστών και Εισαγγελέων» με επίσημη

39 «Θέση της Ε.Δ.Ε. στο ζήτημα της δικαστικής απόφασης, που κήρυξε ένοχη εργαζόμενη στην καθαριότητα», διαθέσιμο στο: http://ende.gr/ θεση-τησ-ε-δ-ε-στο-ζητημα-τησ-δικαστικη/. 40 Μαργαρίτης, Καταχραστές του Δημοσίου, ό.π., σελ. 192. 41 Αναγνωστόπουλος, Ζητήματα απιστίας, ό.π., σελ. 120-121, Καλφέλης Γρ., «Αυτά είναι τα τραγικά λάθη που έκανε η Δικαιοσύνη στην περίπτωση της καθαρίστριας», διαθέσιμο στο: https://www.in.gr/2018/11/23/ apopsi/ayta-einai-ta-tragika-lathi-pou-ekane-dikaiosynis-stin-periptosi-tis-katharistrias/ (με αφορμή την πρόσφατη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Λάρισας), Μαργαρίτης, Ο νόμος 1608/1950, ό.π., σελ. 147-18, Παύλου, ό.π., σελ. 418, Ρηγοπούλου, ό.π., σελ. 7.

υπογραμμίζοντας

την

προφανή

«αναντιστοιχία

αδικήματος και ποινής» και επισημαίνοντας την «ανάγκη εκλογίκευσης των δρακόντειων ποινών που προβλέπει ο ν. 1608/1950 και ορθότερης διάκρισης 38 Αναγνωστόπουλος, Ζητήματα απιστίας, ό.π., σελ. 120. 26

Τεύχος 1/2019

δεδομένα

προτείνεται

αποτέλεσμα να οδηγεί πολλές φορές τα

ανακοίνωσή της πήρε θέση στο ζήτημα αυτό

με

λοιπόν,

συμπλήρωση

των

σύγχρονα,

αντίστοιχων

modern magazine

διακεκριμένων

ιδιαίτερα

διακεκριμένων

εγκληματικών μορφών και, σε όσες περιπτώσεις κριθεί

αναγκαίο,

με

τη

θέσπιση

νέων

αδικημάτων42.

Ε. Καταληκτικές παρατηρήσεις Μέσα από όσα αναλυτικώς σκιαγραφήθηκαν παραπάνω, γίνεται φανερό ότι ο αυστηρότατος αυτός νόμος χρήζει άμεσης μεταρρύθμισης ή ακόμη και ολικής κατάργησης. Οι αξιόλογες προτάσεις της θεωρίας, αλλά και οι σύμφωνες γνώμες πλήθους δικαστών και εισαγγελέων πρέπει να οδηγήσουν σε άρση των αμφιβολιών και σε οριστική λύση αυτού του πολύπαθου ζητήματος. Η νομοθετική λειτουργία οφείλει να δράσει άμεσα και να αναλάβει μία υπεύθυνη θέση. Κανένα ενδεχόμενο πολιτικό κόστος δεν μπορεί να τεθεί μπροστά σε δικαιώματα και ελευθερίες ανθρώπων. Παραλλάσσοντας την γνωστή ρήση του Μοντεσκιέ θα λέγαμε, ότι «η (αδικαιολόγητη και εξαντλητική) αυστηρότητα των νόμων, εμποδίζει την (προσήκουσα) εφαρμογή τους» για την προάσπιση των σκοπών, για τους οποίους έχουν θεσπιστεί. 42 Βλ. χαρακτηριστικά Το σχέδιο Ποινικού Κώδικα της Επιτροπής Μανωλεδάκη: Διέξοδος (;) στα προβλήματα της ποινικής δικαιοσύνης, 2013, σελ. 177 επ. (κείμενο νόμου) και 255 επ. (αιτιολογική έκθεση), που καταργεί τον ειδικό ποινικό ν. 1608/1950 (περ. 5) και καθιερώνει ποινή κάθειρξης έως δεκαπέντε έτη και χρηματική ποινή, όταν ορισμένα εγκλήματα «στρέφονται άμεσα κατά του ελληνικού Δημοσίου, των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου ή των Οργανισμών Σοπικής αυτοδιοίκησης και το αντικείμενό τους είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας». ΕπΟιΔ 27

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

Οι μεταβολές στο ρυθμιστικό πλαίσιο της ΕΠΕ μετά την ψήφιση του Ν. 4541/2018: Παρουσίαση και Κριτική Ανάλυση Ράιδος Σωτήρης,

Ασκούμενος Δικηγόρος, ΔΠΜΣ «Δίκαιο και Οικονομικά» (ΑΠΘ & ΠΑΜΑΚ)

I. Εισαγωγή

λόγος για «παρά φύσιν» χρησιμοποίηση του ανωνύμου εταιρικού τύπου, ως αποτέλεσμα της

εταιρικός τύπος της ΕΠΕ εισήχθη στο

καθυστέρησης στη θέσπιση της ΕΠΕ. Έκτοτε,

ελληνικό δίκαιο με τον ν.3190/1955, ο

επιχειρήθηκαν

διάφορες

αποσπασματικές

οποίος αποτέλεσε μεν δημιούργημα του έλληνα

τροποποιήσεις του νόμου, κυρίως, προς την

νομοθέτη, με σαφείς, ωστόσο, επιδράσεις από

κατεύθυνση

αλλοδαπές νομοθεσίες και, κυρίως, την ελβετική,

του κοινοτικού νομοθέτη. Γενικότερα, όμως,

η οποία με τη σειρά της επηρεάστηκε έντονα

επικράτησε η εντύπωση, ιδίως μετά τη θέσπιση

από τη γερμανική1. Υπήρξε απόρροια των

του εταιρικού τύπου της ΙΚΕ, της παραμέλησης

συναλλακτικών αναγκών για τη διαμόρφωση ενός

της ΕΠΕ και της αδιαφορίας του εθνικού

ευέλικτου και ενδιάμεσου (μεικτού) εταιρικού

νομοθέτη να μεριμνήσει για τον εκσυγχρονισμό

τύπου, που να συνδυάζει στοιχεία από τις δύο

της νομοθεσίας της.

προσαρμογής

στις

απαιτήσεις

ακραίες μορφές εταιρειών, την ακραιφνώς προσωπική οε και την ακραιφνώς κεφαλαιουχική

Με την ψήφιση του ν.4541/2018 (ΦΕΚ

ΑΕ2, ώστε να αποτελεί το «όχημα» της

Α΄93/31.05.2018), ο οποίος τροποποίησε τον

μικρομεσαίας επιχείρησης στην οικονομική ζωή

ν.3190/1955, ο

και στην ανάπτυξη των δραστηριοτήτων της.

την οργανωμένη και στοχευμένη αναμόρφωση

Για να γίνει πλήρως αντιληπτή η επιτακτικότητα

του θεσμού της ΕΠΕ, με την εισαγωγή

της ανάγκης αυτής, αξίζει να αναφέρουμε ότι

ρυθμίσεων που διευκολύνουν τις επιχειρηματικές

στην εισηγητική έκθεση του νόμου γίνεται

επιλογές των ενδιαφερομένων και απλοποιούν τη

1 Βλ. Ε. Περάκη, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ (Επιμ. Ε. Περάκης), Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 1994 (ανατύπωση), σελ. 42. 2 Βλ. Δ. Χατζημιχαήλ, Ο αποκλεισμός του εταίρου ΕΠΕ για σπουδαίο λόγο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2005, σελ. 2επ., - Ε. Περάκη, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 31επ. 28

Τεύχος 1/2019

έλληνας νομοθέτης επεδίωξε

σύσταση και λειτουργία της εταιρείας. Έμφαση δόθηκε στην προσαρμογή της νομοθεσίας στα σύγχρονα δεδομένα, στην απλοποίηση και επιτάχυνση όλου του κύκλου ζωής της ΕΠΕ,

modern magazine

στην εναρμόνιση των διατάξεων με ρυθμίσεις

ασκούμενης από την εταιρεία επιχείρησης, ενώ

άλλων, νεότερων νομοθεσιών και στην επίλυση

απαραίτητη ήταν και η προσθήκη στην επωνυμία

συγκεκριμένων ζητημάτων που στην πράξη

των λέξεων «Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης»

είχε αποδειχθεί ότι προκαλούσαν προβλήματα

ολογράφως για τον προσδιορισμό της νομικής

στην εταιρική καθημερινότητα και ομαλότητα.

της μορφής3. Με τον ν.4541/2018 επετράπη

Εντάσσεται δε σε μια ευρύτερη προσπάθεια

για την αναμόρφωση του εταιρικού δικαίου (βλ.

της ΕΠΕ και από άλλες λεκτικές ενδείξεις

ν.4548/2018 για ΑΕ και το σχέδιο νόμου «Περί

(«φανταστική»

εταιρικών μετασχηματισμών»).

ωστόσο, ότι, ακόμη και στην περίπτωση που

σχηματισμός

της

εταιρικής

επωνυμία).

Είναι

επωνυμίας δεδομένο,

επιλέγεται «φανταστική» επωνυμία, δεν θα πρέπει Με την παρούσα μελέτη, σκοπείται η συνολική

να παραβιάζονται οι γενικά παραδεκτές αρχές

αποτίμηση της νομοθετικής πρωτοβουλίας μέσω

περί επωνυμιών και, ειδικά, η αρχή της αλήθειας,

της λεπτομερούς παρουσίασης των αλλαγών, που

σύμφωνα με την οποία η επωνυμία θα πρέπει να

επιφέρει στο δίκαιο της ΕΠΕ ο ν.4541/2018,

ανταποκρίνεται στην αλήθεια και να μην οδηγεί

και της διατύπωσης ορισμένων απόψεων και

στην παραπλάνηση του κοινού σχετικά με την

προβληματισμών επί αυτών. Προς εξυπηρέτηση

πραγματική ταυτότητα των εταίρων, το είδος

των ανωτέρω στόχων, κρίθηκε, ως πιο κατάλληλη,

και την έκταση της επιχείρησης ή τις σχέσεις της

η παράθεση των μεταβολών να ακολουθήσει τη

εταιρείας με τους τρίτους.

διάρθρωση του νόμου, με παράλληλη αναφορά, όπου κρίθηκε σκόπιμο, των, μέχρι την ψήφιση

Επίσης, προβλέπεται ότι η επωνυμία της ΕΠΕ

του νόμου, ισχυουσών ρυθμίσεων.

μπορεί μεν να αποδίδεται ολόκληρη ή εν μέρει με λατινικούς χαρακτήρες, η νομική της μορφή,

II. Τροποποιήσεις Κεφαλαίου Α΄:

ωστόσο, θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να

Γενικές Διατάξεις

αναγράφεται με ελληνικούς. Και στην περίπτωση, δηλαδή, που το ουσιαστικό τμήμα της επωνυμίας

Επωνυμία

αποδίδεται με λατινικούς χαρακτήρες, το τυπικό της τμήμα, δηλαδή η νομική μορφή, θα πρέπει,

Το άρθρο 2 του ν.3190/1955 ρυθμίζει το

σε κάθε περίπτωση, να αποδίδεται με ελληνικούς.

σχηματισμό της επωνυμίας της ΕΠΕ. Υπό το

Μόνο στις διεθνείς συναλλαγές η εταιρεία μπορεί

προϊσχύσαν δίκαιο, η επωνυμία της εταιρείας

να αποδίδει τη νομική της μορφή με τους όρους

σχηματιζόταν αποκλειστικά είτε από τα ονόματα

3 Βλ. Α. Σπυρίδωνος, Δίκαιο ΙΚΕ & ΕΠΕ – Ερμηνεία κατ’ άρθρο,Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη,Αθήνα 2012,σελ. 36.

των εταίρων είτε από το αντικείμενο της

ΕπΟιΔ 29

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου «Limited Liability Company» και το ακρωνύμιο

είναι η ανάγκη της εταιρείας να διαθέτει ως

«LLC» ή «LTD». Καθίσταται εύληπτο, επομένως,

επωνυμία ηλεκτρονική διεύθυνση (domain name,

ότι η χρήση μεικτής επωνυμίας (με λατινικούς

διεύθυνση e-mail) και να διατυπώνει την επωνυμία

και ελληνικούς χαρακτήρες) είναι επιτρεπτή

της απευθείας με λατινικούς χαρακτήρες, και

υπό δύο, όμως, σαφείς περιορισμούς: πρώτον,

όχι με ελληνικούς, κάτι που με το γράμμα του

η νομική μορφή να είναι στην ελληνική γλώσσα

νόμου, έως σήμερα, δεν ήταν επιτρεπτό στην

και μόνο στις διεθνείς συναλλαγές να γίνεται

επωνυμία, παρά μόνο στο διακριτικό της τίτλο.

χρήση των ανωτέρω όρων και, δεύτερον, να

Είναι σαφής, επίσης, η βούληση του νομοθέτη,

μην εναλλάσσονται στην ίδια λέξη ελληνικοί και

στο άρθρο 10 του ν.4541/2018, για την

λατινικοί χαρακτήρες.

ομοιόμορφη και κοινή, στο μέτρο του δυνατού και του επιτρεπτού, ρύθμιση της επωνυμίας

Επιπλέον, ο νόμος, για το σχηματισμό της

για το σύνολο των εμπορικών εταιρειών (ΟΕ,

επωνυμίας, παρέχει τη δυνατότητα χρήσης

ΕΕ, ΑΕ, ΕΠΕ, ΙΚΕ), καθότι σε αυτό ορίζεται,

του ακρωνυμίου Ε.Π.Ε., αντί της ολόγραφης

μεταξύ άλλων, η δυνατότητα και της ΑΕ να

ανάλυσής του, ακόμη και στο καταστατικό της

σχηματίζει την επωνυμία της και από άλλες

εταιρείας και στα επίσημα βιβλία και έγγραφα

λεκτικές ενδείξεις. Ορθή, ακόμη, κρίνεται, από

της. Μέχρι σήμερα, κατ’ επιεική ερμηνεία του

άποψη δομής και συνοχής του νόμου, η επιλογή

νόμου, επιτρεπόταν η συντετμημένη χρήση

του νομοθέτη να συμπεριλάβει στο άρθρο 2 και

των λέξεων αυτών4, μόνο στις διαφημίσεις5, ενώ

τη διάταξη για την επωνυμία της Μονοπρόσωπης

σχετικά με την ανάληψη υποχρεώσεων υπήρχε

ΕΠΕ, που μέχρι τώρα ρυθμιζόταν στο άρθρο

διχογνωμία6. Στο καταστατικό, πάντως, και

43Α.

στα επίσημα έγγραφα της εταιρείας θεωρείτο δεδομένη η υποχρεωτική αναφορά του εταιρικού

2. Εταιρικό κεφάλαιο και εισφορές σε είδος

τύπου ολογράφως7.

Με τις παρ.2 έως 5 του άρθρου 1 του

Με όλες τις ως άνω ρυθμίσεις, ο νομοθέτης

ν.4541/2018 τροποποιήθηκαν στοιχεία των

προσαρμόζεται στη σύγχρονη πραγματικότητα

άρθρων 4 και 5 του ν.3190/1955, προκειμένου

και τις απαιτήσεις των συναλλαγών, όπως

να καταστεί σαφές ότι η ΕΠΕ, ως κεφαλαιουχική

4 Βλ. Ε. Νισυραίο, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 92. 5 Έτσι, Μ. Μουμούρης, Η Εταιρία Περιωρισμένης Ευθύνης, Έκδοση Β΄, Αθήναι 1960, σελ. 94. 6 Βλ. Ε. Νισυραίο, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 92. 7 Βλ. ΕφΑθ. 1627/82, ΕΕμπΔ 1983, σελ. 269.

εταιρεία, διαθέτει υποχρεωτικά κεφάλαιο, το

Τεύχος 1/2019

οποίο σχηματίζεται είτε από μετρητά είτε από εισφορές σε είδος, και το ύψος του καθορίζεται ελεύθερα από τους εταίρους. Διευκρινίζεται,

modern magazine

επίσης, ότι η ονομαστική αξία των εταιρικών

το σχήμα αυτό είναι νοητό, καθώς η συμμετοχή

μεριδίων της ΕΠΕ καθορίζεται μεν ελεύθερα

στην εταιρεία δεν προϋποθέτει υποχρεωτικά

από τους εταίρους, σε καμία, όμως, περίπτωση

συμμετοχή στο κεφάλαιο, λόγω της ύπαρξης

δεν μπορεί να είναι μικρότερη του ενός ευρώ.

εξωκεφαλαιακών και εγγυητικών εισφορών, που

Συνάγεται, συνεπώς, από τα παραπάνω ότι,

και αυτές παρέχουν εταιρικά μερίδια, στην

κατ’ ουσία, το ελάχιστο κεφάλαιο, που πρέπει

περίπτωση της ΕΠΕ το ενδεχόμενο αυτό θα

να διαθέτει η ΕΠΕ, είναι ένα ευρώ, στην

πρέπει να αποκλειστεί, διότι κάτι τέτοιο θα

περίπτωση της μονοπρόσωπης, και ένα ευρώ

οδηγούσε, ελλείψει άλλου είδους εισφορών, σε

επί του συνολικού αριθμού των εταίρων της,

εταιρεία χωρίς εταιρικά μερίδια και, άρα, χωρίς

στην περίπτωση των πολυπρόσωπων, αφού κάθε

εταίρους. Ο νομοθέτης φαίνεται να το κατανοεί

εταίρος

τουλάχιστον

αυτό και ορίζει, πλέον, ότι το εταιρικό κεφάλαιο

ένα εταιρικό μερίδιο, ώστε να απεικονίζεται το

σχηματίζεται μεν από τους εταίρους χωρίς

κεφαλαιουχικό στοιχείο της εταιρείας.

περιορισμό, τα εταιρικά μερίδια, όμως, έχουν

διαθέτει

υποχρεωτικά

υποχρεωτικά ονομαστική αξία τουλάχιστον ενός Βεβαίως, η κατάργηση όλων των διατάξεων περί ελαχίστου

καταβεβλημένου

κεφαλαίου

ευρώ.

στο

δίκαιο της ΕΠΕ είχε συντελεστεί, ήδη, με την

Στην παρ.1 του άρθρου 5 καθίσταται σαφές ότι

παρ.9 του άρθρου 3 του ν.4156/2013, ο οποίος

εισφορές σε είδος, για τον σχηματισμό του

όριζε, επιπλέον, και τη δυνατότητα ύπαρξης

κεφαλαίου, είναι επιτρεπτές, όπως δηλώνεται,

μηδενικού κεφαλαίου στην ΙΚΕ. Η πρόβλεψη

ήδη, στο άρθρο 4, υπό τον όρο, όμως, το

αυτή, σε συνδυασμό με την κατάργηση από

περιουσιακό αγαθό που εισφέρεται να είναι

τον ίδιο νόμο και της ελάχιστης ονομαστικής

δεκτικό χρηματικής αποτίμησης. Ουσιαστικά ο

αξίας των μεριδίων, είχε οδηγήσει μέρος της

νομοθέτης, με την αναδιατύπωση της διάταξης,

θεωρίας να συζητά το ενδεχόμενο ύπαρξης de

προσαρμόζεται στην πάγια ερμηνεία επί της

lege lata μηδενικού κεφαλαίου, όχι μόνο στην

φράσης «δεκτικόν εμφανίσεως εν τω ισολογισμώ»

ΙΚΕ, αλλά και στην ΕΠΕ8. Και, ενώ στην ΙΚΕ

που χρησιμοποιείτο, έως σήμερα, για τον

8 Βλ. ενδεικτικά Ε. Περάκη, στον Τιμητικό Τόμο Ελίζας Αλεξανδρίδου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2016, σελ. 617επ., όπου, αν και αρχικά ο συγγραφέας απορρίπτει το ενδεχόμενο ύπαρξης μηδενικού κεφαλαίου στην ΕΠΕ, στη συνέχεια κάνει την ακόλουθη σκέψη: «[...] το μηδενικό κεφάλαιο δεν θα αποτελούσε παραλογισμό, αν αντιστοιχεί σε κάποιο αριθμό μεριδίων με μηδενική ονομαστική αξία το καθένα (ο ν. 4156/2013 κατάργησε και την ελάχιστη ονομαστική αξία των μεριδίων).».

προσδιορισμό της επιτρεπόμενης εισφοράς σε είδος9. Στο σημείο αυτό, θα πρέπει να σημειωθεί και μια ακόμη μεταβολή που επήλθε, όχι, όμως, ως αποτέλεσμα του ν.4541/2018, αλλά του 9 Βλ. Ε. Νισυραίο, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 123 - Μ. Μουμούρη, ο.π., σελ. 149. ΕπΟιΔ 31

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου ν.4548/2018, καθότι η νομοθεσία για την ΕΠΕ,

Σε διαφορετική περίπτωση ιδρυόταν λόγος

ως προς την αποτίμηση της αξίας των εισφορών

ακυρότητας που προκαλούσε την έκδοση

σε είδος, παραπέμπει στην νομοθεσία για την

σχετικής διαπλαστικής δικαστικής απόφασης.

ΑΕ. Συγκεκριμένα, η αποτίμηση των εισφορών

Πλέον, οι ιδρυτές εταίροι της ΕΠΕ έχουν

σε είδος διενεργείται, πλέον, από ανεξάρτητους

τη δυνατότητα να επιλέξουν, στο στάδιο

ορκωτούς ελεγκτές λογιστές ή ελεγκτική εταιρεία

σύστασης της εταιρείας τους, τη χρήση του

ή, κατά περίπτωση, από πιστοποιημένους

πρότυπου καταστατικού, που προβλέπεται στο

εκτιμητές, οι οποίοι θα πρέπει να είναι

άρθρο 9 του ν.4441/2016, υπό τον όρο, όμως,

εξοπλισμένοι με εχέγγυα αμεροληψίας και όχι

ότι θα ακολουθηθεί πιστά και χωρίς καμία

από την τριμελή επιτροπή εμπειρογνωμόνων,

παρέκκλιση

όπως οριζόταν στο άρθρο 9 του ν.2190/1920.

του, όπως περιγράφεται στη σχετική απόφαση

το

αποκλειστικό

περιεχόμενό

του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης Τέλος, επικαιροποιήθηκαν τα στοιχεία που

(31637/2017, Β΄928). Η μη πιστή τήρηση δε

πρέπει να περιλαμβάνονται στα έντυπα της

του περιεχομένου του πρότυπου καταστατικού

εταιρείας («επιστολές και έγγραφα παραγγελίας»,

ιδρύει

όπως ορίζεται στην Οδηγία (ΕΕ) 2017/1132),

σύμβασης σύμφωνα με το άρθρο 7 του

αντικαθιστώντας την αναφορά στο μητρώο ΕΠΕ,

ν.3190/1955. Πρόκειται, ουσιαστικά, για ένα

με αναφορά στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο

έγγραφο - «αίτηση» που συμπληρώνεται από

(Γ.Ε.ΜΗ.) του ν.3419/2005, το οποίο έχει

τους ιδρυτές μόνο ως προς τα στοιχεία εκείνα

αντικαταστήσει όλα τα προϋπάρχοντα εταιρικά

που διαφοροποιούν την εταιρεία από άλλες

μητρώα, και προσθέτοντας στα υποχρεωτικώς

του ίδιου εταιρικού τύπου και κατατίθεται στις

αναφερόμενα

Υπηρεσίες Μίας Στάσης, οι οποίες προβαίνουν

στοιχεία

το

αν

βρίσκεται

υπό εκκαθάριση.

λόγο

ακυρότητας

της

εταιρικής

στις απαραίτητες ενέργειες για την καταχώρισή του στο Γ.Ε.ΜΗ. Είναι αυτονόητο, βεβαίως,

III. Τροποποιήσεις Κεφαλαίου B΄:

ότι χρήση πρότυπου καταστατικού δεν μπορεί

Σύσταση της εταιρείας

να γίνει, όταν, από άλλες διατάξεις, επιβάλλεται η χρήση συμβολαιογραφικού εγγράφου (π.χ.

Τύπος εταιρικής σύμβασης

εισφορά ακινήτου).

Ως γνωστόν, για τη σύσταση ΕΠΕ, ήταν

Η δυνατότητα αυτή παρέχεται στους ιδρυτές,

υποχρεωτικό η εταιρική σύμβαση να περιβληθεί

προκειμένου να απλουστευθεί και να επιταχυνθεί,

τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου.

ακόμη περισσότερο, η διαδικασία σύστασης της

Τεύχος 1/2019

modern magazine

ΕΠΕ, να μειωθούν τα έξοδα ίδρυσης, να γίνει πιο

Σε κάθε περίπτωση, ωστόσο, είτε, για τη

φιλική και ανταγωνιστική προς την ΙΚΕ, χωρίς

σύσταση, τηρήθηκε ο συμβολαιογραφικός τύπος

να χάνεται, παράλληλα, η έννοια της εποπτείας

είτε έγινε χρήση του πρότυπου καταστατικού,

(απαραίτητη προϋπόθεση για τη σύσταση

η τροποποίηση της εταιρικής σύμβασης θα

κεφαλαιουχικής εταιρείας από το Ευρωπαϊκό

πρέπει να περιβάλλεται, υποχρεωτικώς, τον

Δίκαιο), καθώς η αξίωση πιστής και απαρέγκλιτης

τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου, καθότι

τήρησης του περιεχομένου του πρότυπου

διατηρήθηκε, ως είχε, η παρ.2 του άρθρου 38.

καταστατικού, που είναι αυστηρά καθορισμένο

Κατά την προσωπική μου άποψη, δεν μπορεί

και πολύ στενά προδιαγεγραμμένο σε υπουργική

να υποστηριχθεί επαρκώς ότι η διάταξη αυτή

απόφαση, εξασφαλίζει στην πράξη την εποπτεία

έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 164 ΑΚ, που

αυτή. Η πρόβλεψη αυτή, ωστόσο, κατά την

προβλέπει ότι ο «τύπος που ο νόμος ορίζει

προσωπική μου άποψη, οδηγεί στην υποβάθμιση

για τη δικαιοπραξία απαιτείται και για τις

της επιχειρηματικής δραστηριότητας και στη

τροποποιήσεις της», και από εκεί να αντληθεί

δημιουργία εταιρικών σχημάτων με παθογένειες,

επιχείρημα ότι, αφού ο νομοθέτης επέτρεψε

διότι η συμπλήρωση, ουσιαστικά, μιας μορφής

τη σύσταση της ΕΠΕ με ιδιωτικό έγγραφο

αίτησης για τη σύσταση μιας εταιρείας δεν

(πρότυπο καταστατικό), είναι δυνατή, στις

παρέχει τον αναγκαίο χώρο για την πρόβλεψη

περιπτώσεις αυτές, και η τροποποίηση της

ειδικών

στις

εταιρικής σύμβασης με ιδιωτικό έγγραφο. Ο

ανάγκες της κάθε περίπτωσης. Αυτό έχει ως

νομοθέτης, καταρχήν, επέμεινε στην τήρηση

αποτέλεσμα η εταιρεία που συστήνεται κατά

του συμβολαιογραφικού τύπου και επέτρεψε τη

αυτόν τον τρόπο να αντιμετωπίσει στρεβλώσεις

σύσταση με πρότυπο καταστατικό υπό ιδιαίτερα

και αδιέξοδα κατά τη λειτουργία της, τα οποία

αυστηρές

θα είναι δύσκολα διαχειρίσιμα. Επιπλέον, στην

Βούληση του νομοθέτη δεν ήταν η κατάργηση

ελληνική έννομη τάξη, η εποπτεία στη σύσταση

του

κεφαλαιουχικής εταιρείας έχει, ήδη, αμβλυνθεί,

σύσταση της ΕΠΕ, αλλά η απλούστευση

καθώς υπάρχει κεφαλαιουχική εταιρεία (ΙΚΕ)

της ίδρυσής της μέσω της πρόβλεψης μιας

που δύναται να συσταθεί αποκλειστικά με

διαδικασίας που ο ίδιος κρίνει ότι μπορεί να

ιδιωτικό έγγραφο, που διαμορφώνεται ελεύθερα

προσφέρει τις ίδιες εγγυήσεις. Ελλείψει, φυσικά,

από τους ιδρυτές, εφόσον τηρείται το ελάχιστο,

της δυνατότητας δημιουργίας τέτοιων προτύπων

κατά το νόμο, περιεχόμενο και οι αναγκαστικού

εγγράφων και για τις τροποποιήσεις, ως ορθή

δικαίου διατάξεις.

προκρίνεται, για την τροποποίηση της εταιρικής

ρυθμίσεων

προσαρμοσμένων

και

περιοριστικές

συμβολαιογραφικού

προϋποθέσεις.

εγγράφου

σύμβασης της ΕΠΕ, η χρήση,

για

τη

σε κάθε

ΕπΟιΔ 33

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου περίπτωση, του συμβολαιογραφικού εγγράφου,

Δεκεμβρίου 2021. Έχουν, φυσικά, τη δυνατότητα

που αποτελεί την κύρια επιλογή του νομοθέτη.

με τροποποίηση του καταστατικού τους, πριν

Σχετικά με το προσύμφωνο ίδρυσης ΕΠΕ και

από την ημερομηνία αυτή, να ορίσουν άλλη

τη συμφωνία καταπτώσεως ποινικής ρήτρας για

ημερομηνία λήξης, οπότε ημερομηνία λήξης

τη μη υπογραφή της εταιρικής σύμβασης, θα

θα είναι αυτή που θα αναγράφεται, πλέον, στο

πρέπει να γίνει δεκτό για τους ίδιους λόγους

καταστατικό τους. Σε διαφορετική περίπτωση θα

ότι εξακολουθεί να παρίσταται η υποχρέωση

λυθούν και θα τεθούν αυτοδίκαια σε καθεστώς

τήρησης του τύπου του συμβολαιογραφικού

εκκαθάρισης λόγω παρόδου του ορισμένου,

εγγράφου, για να είναι έγκυρες οι συμφωνίες,

από το νόμο, χρόνου διάρκειάς τους. Η ως

όπως ακριβώς ίσχυε και πριν10.

άνω ρύθμιση στοχεύει στη συμμόρφωση όλων των εταιρειών προς την επιταγή του νομοθέτη

2. Ελάχιστο περιεχόμενο εταιρικής σύμβασης

να είναι οι ΕΠΕ ορισμένης διάρκειας. Η αυτοδίκαιη, ωστόσο, λύση νομίμως συσταθεισών

Προστέθηκαν στα στοιχεία που αποτελούν το

και λειτουργουσών εταιρειών δεν φαίνεται να

ελάχιστο

της

δικαιολογείται από λόγο δημοσίου συμφέροντος,

εταιρικής σύμβασης το πατρώνυμο των ιδρυτών,

ειδικώς αν λάβουμε υπόψη το πόσο επαχθής

η ηλεκτρονική τους διεύθυνση, ο Αριθμός

είναι η έννομη αυτή συνέπεια για μια εταιρεία.

υποχρεωτικό

περιεχόμενο

Φορολογικού Μητρώου, ο αριθμός δελτίου ταυτότητας ή διαβατηρίου, ο τρόπος διαχείρισης

Δημοσιότητα

και εκπροσώπησης και, ως προς τη διάρκεια της

προσωπικότητας

–

Κτήση

νομικής

εταιρείας, η υποχρέωση να είναι αυτή ορισμένου χρόνου προσδιοριζόμενη σε έτη.

Τα άρθρα 8 και 8Α μετά τις διατάξεις του ν.3419/2005, του άρθρου 232 του ν.4072/2012

Ειδικά για τις ΕΠΕ που είχαν ορίσει, πριν από

(όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει) και

την έναρξη ισχύος του ν.4541/2018, τη διάρκεια

του άρθρου 2 του ν.4250/2014, με τις

της εταιρείας ως αόριστη, έχει προβλεφθεί

οποίες

μεταβατική διάταξη στο νόμο (άρθρο 12),

δημοσιότητα (μητρώο ΕΠΕ και Εφημερίδα της

σύμφωνα με την οποία οι εταιρείες αυτές

Κυβερνήσεως) και αντικαταστάθηκε από ενιαία

θεωρείται ότι έχουν ημερομηνία λήξης την 31η

και ολοκληρωμένη δημοσιότητα στο Γενικό

10 Βλ. Γ. Μιχαλόπουλο, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 134 – Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ & ΕΠΕ, Δ΄ Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2012, σελ.607 – ΕφΘεσ 456/1996 ΔΕΕ 1996, σελ. 702. 34

Τεύχος 1/2019

καταργήθηκε

«διπλή»

εμπορική

Εμπορικό Μητρώο και μέσω του διαδικτυακού τόπου του Γ.Ε.ΜΗ., ήταν παρωχημένα και είχαν περιπέσει σε αχρησία. Έτσι, ο νομοθέτης

modern magazine

διέγραψε το άρθρο 8Α και αναμόρφωσε το

υπολογίζονται στην προθεσμία αυτή, όπως,

άρθρο 8, ώστε να εναρμονιστεί πλήρως με τις ως

επίσης, και το γεγονός ότι η πρόσκληση των

άνω διατάξεις. Πλέον, το άρθρο 8 παραπέμπει

εταίρων είναι υποχρεωτικά προσωπική και γίνεται

ευθέως στο ν.3419/2005 και, ειδικά, στις

με κάθε κατάλληλο μέσο, περιλαμβανομένου

διατάξεις 15 και 16 αυτού. Στην παρ.4 του

του

άρθρου 6 δε ορίζεται, για την προσαρμογή στη

Η δυνατότητα πρόσκλησης εταίρου μέσω

νομοθεσία του Γενικού Εμπορικού Μητρώου,

ηλεκτρονικού ταχυδρομείου συνάδει, φυσικά, με

ότι η ΕΠΕ αποκτά νομική προσωπικότητα μόνο

τις σύγχρονες ανάγκες και εξελίξεις και απλοποιεί

με την εγγραφή της στο Γ.Ε.ΜΗ., σύμφωνα

τη διαδικασία, ελλοχεύει, ωστόσο, κινδύνους για

με το άρθρο 15 του ν.3419/2005. Στο άρθρο

τα δικαιώματα του εταίρου, καθότι πρόκειται

9, τέλος, προστέθηκε τρίτη παράγραφος, στην

για ένα, μάλλον, επισφαλές μέσο επικοινωνίας.

οποία ουσιαστικά μεταφέρθηκε το περιεχόμενο

Γι’ αυτό το λόγο, για να θεωρηθεί σύννομη η

της παρ.5 του άρθρου 811.

πρόσκληση, θα πρέπει αυτή να αποστέλλεται

ηλεκτρονικού

ταχυδρομείου

(e-mail).

μόνο στην ηλεκτρονική διεύθυνση που ο ίδιος

IV. Τροποποιήσεις Κεφαλαίου Γ΄:

ο εταίρος έχει δηλώσει προς τον σκοπό τούτο

Οργάνωση και Διοίκηση της εταιρείας

και υπό την πρόσθετη προϋπόθεση ότι υπάρχει αποδεικτικό αποστολής της πρόσκλησης. Ως

Συνέλευση των εταίρων: Σύγκληση και

προς τον τόπο συνεδρίασης, ορίστηκε ότι η

αρμοδιότητες Το άρθρο 10, για τη σύγκληση

συνέλευση μπορεί να συνέρχεται οπουδήποτε

της συνέλευσης των εταίρων, τροποποιήθηκε

αναφέρεται στο καταστατικό, στο εσωτερικό ή

και επαναδιατυπώθηκε στο σύνολό του στη

το εξωτερικό. Αν δεν αναφέρεται ο τόπος αυτός,

δημοτική. Αρχικά, συμπεριλήφθηκε στη διάταξη

η συνέλευση συνέρχεται στην έδρα της εταιρείας

η ισχύουσα, ήδη, με το ν.4403/2016 ρύθμιση

ή και οπουδήποτε αλλού, αν συναινούν όλοι

περί σύγκλησης της συνέλευσης υποχρεωτικά

οι εταίροι. Επίσης, αν υπήρξε πρόβλεψη στο

μία τουλάχιστον φορά κάθε έτος το αργότερο

καταστατικό ή αν συναινούν όλοι οι εταίροι, η

έως τη δεκάτη ημερολογιακή ημέρα του ένατου

συνέλευση μπορεί να διεξαχθεί με τηλεδιάσκεψη.

μήνα μετά τη λήξη της εταιρικής χρήσης.

Στην περίπτωση δε που εταίρος ζει στο εξωτερικό

Διευκρινίστηκε, ακόμη, ότι στην προθεσμία των

ή δεν μπορεί να παραστεί στη συνέλευση για

οκτώ ημερών για τη σύγκληση της συνέλευσης

σπουδαίο λόγο (π.χ. ασθένεια, αναπηρία),

που γίνεται από τον διαχειριστή, η ημέρα της

δικαιούται να αξιώσει τη συμμετοχή του στη

σύγκλησης και η ημέρα της συνέλευσης δεν

συνέλευση μέσω τηλεδιάσκεψης. Στην τελευταία

11 Πλείονα βλ. Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 87επ.

αυτή περίπτωση, η διεξαγωγή της συνέλευσης ΕπΟιΔ 35

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου με τηλεδιάσκεψη, ως προς αυτόν τον εταίρο,

κεφαλών). Έτσι, ο νομοθέτης, στην προσπάθεια

είναι δυνατή ακόμη και αν δεν προβλέπεται

του να αμβλύνει τις δυσκολίες αυτές, καταργεί

η δυνατότητα αυτή στο καταστατικό και δεν

την υποχρεωτική προσφυγή στο δικαστήριο για

συναινούν όλοι οι εταίροι.

την ανάκληση διαχειριστή ορισμένου από το καταστατικό, παρέχει δικαίωμα στη μειοψηφία

Ως προς τις αρμοδιότητες της συνέλευσης των

να επιδιώξει την ανάκλησή του και αποσαφηνίζει

εταίρων,

πλήρως το τοπίο στη διμελή ΕΠΕ.

μόνη

διαφοροποίηση,

που

υπήρξε, ήταν η προσθήκη στις αποκλειστικές αρμοδιότητές της και της λήψης της απόφασης

Ειδικότερα,

οι

όροι,

υπό

τους

για την αναβίωση της εταιρείας, όπως αυτή

ανακαλείται

διαχειριστής

ρυθμίστηκε για πρώτη φορά στο δίκαιο της

αποτελούν συνάρτηση του τρόπου με τον οποίον

ΕΠΕ με το νέο άρθρο 50α που εισήγαγε ο

έχει διοριστεί. Ο διαχειριστής που έχει οριστεί

νόμος (βλ. παρακ. κεφ. VIII αρ. 4)

με το καταστατικό (καταστατική διαχείριση) ή

στην

οποίους ΕΠΕ,

με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων, είτε 2.

Ανάκληση και παραίτηση διαχειριστών

για ορισμένο είτε για αόριστο χρόνο, μπορεί να ανακαλείται, οποτεδήποτε, με απόφαση της

Το ζήτημα της ανάκλησης του διαχειριστή της

συνέλευσης των εταίρων, η οποία λαμβάνεται με

ΕΠΕ είναι από τα σημαντικότερα και τα

απλή πλειοψηφία του άρθρου 13, εκτός αν στο

πλέον περίπλοκα, ενόψει και της σημασίας της

καταστατικό προβλέπεται αυξημένη. Σε κάθε

θέσης του, αφού ο διαχειριστής δύναται στην

περίπτωση, βέβαια, αυτή θα πρέπει να είναι

πράξη, χωρίς να ζητά τη συναίνεση ή να ρωτά

διπλή. Στην περίπτωση, όμως, που έχει διοριστεί

ή ακόμη και να πληροφορεί τους εταίρους,

για ορισμένο χρόνο, στο καταστατικό θα πρέπει

να προβαίνει σε πράξεις ή παραλείψεις που

να προβλέπονται και οι λόγοι, η συνδρομή των

δεσμεύουν, καταρχήν, την εταιρεία, εκτός από

οποίων δικαιολογούν την ανάκλησή του, ώστε

τις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο (άρθρο

να προστατεύεται αυτός από την άκαιρη και

14) ή τις τυχόν αναφερόμενες στο καταστατικό

αυθαίρετη ανάκληση. Αν δεν προβλέπονται

περιπτώσεις12. Και τούτο, διότι για την ανάκληση

τέτοιοι λόγοι, τότε η ανάκλησή του είναι δυνατή

απαιτείται απόφαση της συνέλευσης των εταίρων,

μόνο για σπουδαίο λόγο. Αν ο διαχειριστής,

που, ειδικά στην ΕΠΕ, είναι, πολλές φορές,

που έχει οριστεί για συγκεκριμένο χρόνο,

ιδιαίτερα δυσχερής η επίτευξή της λόγω του

ανακληθεί, χωρίς να υπάρχουν τέτοιου είδους

κανόνα της διπλής πλειοψηφίας (κεφαλαίου και

διατάξεις στο καταστατικό της εταιρείας, μπορεί

12 Βλ. Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 260. 36

Τεύχος 1/2019

να διεκδικήσει αποζημίωση από την εταιρεία

modern magazine

για τη ζημιά που, ενδεχομένως, υπέστη λόγω

λόγο. Δεν απαιτείται, δηλαδή, η λήψη σχετικής

της άκαιρης και αναίτιας ανάκλησής του. Στην

απόφασης από τη συνέλευση των εταίρων. Υπό

περίπτωση, αντίθετα, που στην εταιρεία ασκείται

το προϊσχύσαν δίκαιο, υπήρχαν περιπτώσεις

νόμιμη διαχείριση (άρθρο 16 – «όλοι οι εταίροι

που για την ανάκληση απαιτείτο απόφαση της

δρώντες συλλογικώς»), η ανάκληση του εταίρου

συνέλευσης των εταίρων, έστω και αν αυτή

διαχειριστή είναι δυνατή υπό αυστηρότερους

ήταν ανέφικτη, όπως στην περίπτωση που ο

όρους. Συγκεκριμένα, θα πρέπει να συντρέχουν,

διαχειριστής είχε διοριστεί από το καταστατικό

σωρευτικώς, οι ακόλουθες

προϋποθέσεις: α)

για αόριστο χρόνο14. Πλέον, τα αδιέξοδα αυτά

ύπαρξη σπουδαίου λόγου β) σχετική απόφαση

επιλύονται οριστικά, προς χάριν της ομαλής και

της συνέλευσης των εταίρων που λαμβάνεται με

εύρυθμης λειτουργίας του νομικού προσώπου,

απλή πλειοψηφία και γ) έκδοση διαπλαστικής

που δεν χρειάζεται, πια, να είναι εγκλωβισμένο

δικαστικής απόφασης που αναγνωρίζει τη

στις έριδες των μελών του.

συνδρομή σπουδαίου λόγου και διατάσσει την ανάκληση του διαχειριστή, κατόπιν σχετικού

Ως ιδιαιτέρως σημαντική και με μεγάλη

αιτήματος της συνέλευσης των εταίρων.

πρακτική αξία κρίνεται η επιλογή του νομοθέτη να προβλέψει, για πρώτη φορά, την ανάκληση

Όταν η ΕΠΕ αποτελείται από δύο εταίρους

του διαχειριστή και ως δικαίωμα της μειοψηφίας.

(διμελής)13, δεν ισχύουν τα παραπάνω αλλά

Συγκεκριμένα, το δικαίωμα αυτό μπορεί να

τυγχάνει εφαρμογής άλλη, ειδικότερη διάταξη.

ασκηθεί με αίτησή, προς το δικαστήριο, από

Και τούτο είναι απολύτως αναγκαίο στη διμελή

εταίρους που κατέχουν το 1/10 του συνόλου

ΕΠΕ λόγω της απαίτησης για διπλή πλειοψηφία

των εταιρικών μεριδίων και, ταυτοχρόνως,

στη λήψη απόφασης, η οποία, σε περιπτώσεις

εκπροσωπούν το 1/10 των εταίρων. Το εν

διαφωνίας, δεν μπορεί να σχηματιστεί, ελλείψει,

λόγω δικαίωμα αποτελεί αναγκαστικό δίκαιο

επιπλέον, και της έννοιας της απαρτίας και των

και οποιαδήποτε πρόβλεψη στο καταστατικό

επαναληπτικών συνελεύσεων στο δίκαιο της

για μη δυνατότητα άσκησής του από τους

ΕΠΕ. Έτσι, στις περιπτώσεις που η ΕΠΕ

εταίρους είναι άκυρη. Η ανάκληση διατάσσεται

είναι διμελής και οι εταίροι διαφωνούν, ο

από το δικαστήριο με αιτιολογία τη συνδρομή

διαχειριστής,

σπουδαίου λόγου.

ανεξάρτητα

από

τον

τρόπο

και τη διάρκεια για την οποία έχει διοριστεί, ανακαλείται με δικαστική απόφαση για σπουδαίο 13 Βλ. Θ. Αλμπανίδη, Η προβληματική της διμελούς εταιρείας (προσωπικής και ΕΠΕ), σε ΔΕΕ 2005, σελ. 1168.

14 Βλ. Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 270επ. και 884επ. - ΕφΛαρ 967/2006 ΔΕΕ 2007, σελ. 589. Αντίθετα, ΕφΑθ 3021/1991 ΕΕμπΔ 1993, σελ. 231, Εφ Λαμ 14/2003 ΔΕΕ 2005, σελ. 683, ΠΠρΑθ 11792/1995, ΕΕμπΔ 1996, σελ. 332. ΕπΟιΔ 37

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου 1.

Προσαρμογή σε νεότερα νομοθετήματα

την άσκηση των καθηκόντων του. Συγκεκριμένα,

Στο νέο αυτό κεφάλαιο, που εισήγαγε ο

προβλέπεται για τον διαχειριστή, που έχει

νομοθέτης στο ν.3190/1955, ομαδοποιούνται,

οριστεί για ορισμένο χρόνο, ότι μπορεί να

οργανώνονται και κωδικοποιούνται, ουσιαστικά,

παραιτηθεί για λόγους που προβλέπονται στο

όλες οι ρυθμίσεις αναφορικά με τη σύνταξη και

καταστατικό ή για σπουδαίο λόγο. Η αναγνώριση

τη δημοσίευση των οικονομικών καταστάσεων

και αποδοχή του σπουδαίου λόγου δεν απαιτεί,

και τη διανομή κερδών της ΕΠΕ, που

σε

βρισκόντουσαν

Επίσης, για πρώτη φορά, ρυθμίζεται στο νόμο το δικαίωμα του διαχειριστή να παραιτηθεί από

κάθε

απόφασης

περίπτωση, (π.χ.

έκδοση

ασθένεια,

δικαστικής

σε

διατάξεις

επιμέρους

συνταξιοδότηση,

νομοθετημάτων, όπως ο ν.4308/2014 (Α΄251),

διορισμός στο Δημόσιο). Αντίθετα, εκείνος, που

ο ν.4336/2015, ο ν.4403/2016 (Α΄125) και ο

ασκεί διαχείριση για αόριστο χρόνο, μπορεί

ν.4449/2017. Ειδικότερα, αντικαθίσταται εξ

να παραιτηθεί οποτεδήποτε. Παρατηρούμε,

ολοκλήρου το άρθρο 22 «Απογραφή και ετήσιοι

συνεπώς, ότι επέρχεται, κατ’ ουσία, περιορισμός

λογαριασμοί (ετήσιες οικονομικές καταστάσεις)»

του δικαιώματος της παραίτησης, η οποία,

του ν.3190/1955 με νέο, στο οποίο γίνεται

καταρχήν, είναι μια απευθυντέα μονομερής

και τυπικά η προσαρμογή στις διατάξεις του

δήλωση

ν.4308/2014 περί ΕΛΠ, ενώ για τον έλεγχο

βούλησης,

για

το

διαχειριστή

ορισμένου χρόνου.

των οικονομικών καταστάσεων ορίζεται ότι εφαρμόζονται

Τέλος, προβλέπεται, πλέον, η δυνατότητα, στην

αναλόγως

οι

διατάξεις

του

ν.4336/2015 και του ν.4449/2017.

περίπτωση πλειόνων διαχειριστών, όταν κάποιος χάνει για οποιονδήποτε λόγο την ιδιότητά

2. Πρόσθετα αποθεματικά και διανομή κερδών

του και εφόσον ορίζεται στο καταστατικό, να

συνεχίζεται η άσκηση της διαχείρισης από τους

Όσον αφορά το σχηματισμό αποθεματικού

λοιπούς διαχειριστές χωρίς αντικατάσταση, κατά

κεφαλαίου στην ΕΠΕ, εισάγεται επιπλέον εδάφιο

το πρότυπο των ελλειπόντων μελών του ΔΣ

στο άρθρο 24, σύμφωνα με το οποίο είναι δυνατός

στην ΑΕ.

ο σχηματισμός και πρόσθετων αποθεματικών, πέραν του τακτικού αποθεματικού, που, ήδη,

V. Εισαγωγή νέου κεφαλαίου Γ1:

προέβλεπε ως υποχρεωτικό ο νόμος, με ειδική

Οικονομικές καταστάσεις και

καταστατική ρήτρα ή απόφαση της συνέλευσης

διανομή κερδών

των εταίρων, που θα ληφθεί με την αυξημένη πλειοψηφία εταίρων και μεριδίων της παρ.1 του

Τεύχος 1/2019

modern magazine

άρθρου 38 (πλειοψηφία πλέον του ενός δευτέρου

κειμένου, οι διατάξεις περί διανομής κερδών που

(1/2) του συνολικού αριθμού των εταίρων, οι

περιλαμβάνονταν στο άρθρο 35, το οποίο με τη

οποίοι εκπροσωπούν τουλάχιστον το 65% του

σειρά του καταργήθηκε.

εταιρικού κεφαλαίου). Η απαίτηση του νομοθέτη για αυξημένη πλειοψηφία στη λήψη της σχετικής

VI. Τροποποιήσεις Κεφαλαίου Δ΄:

απόφασης είναι απολύτως δικαιολογημένη, καθώς

Δικαιώματα και υποχρεώσεις των εταίρων

ο σχηματισμός των πρόσθετων αποθεματικών γίνεται με δέσμευση των καθαρών κερδών της

1. Γενικά

εταιρείας και, επομένως, η δημιουργία του συνεπάγεται ευθύ περιορισμό του ατομικού

Στο

συγκεκριμένο

δικαιώματος των εταίρων στη διάθεση των

επιδιώκεται,

εταιρικών κερδών15, τα οποία είναι υποχρεωτικώς

επικαιροποίηση του περιεχομένου ορισμένων

διανεμητέα16. Πρόκειται, σαφώς, για σημαντική

διατάξεών του, η απαλοιφή από αυτές του

απόφαση με άμεσο αντίκτυπο στις απολαβές των

απαρχαιωμένου και, από χρόνια, καταργημένου

εταίρων, για την οποία ο νομοθέτης επιδιώκει

θεσμού της προικός, η αναμόρφωση της

ευρύτερη συναίνεση. Η δυνατότητα δημιουργίας

διαδικασίας και των όρων εξόδου του εταίρου

πρόσθετων αποθεματικών γινόταν δεκτή και

και η πρόβλεψη, σε όλες τις περιπτώσεις

υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, κατόπιν, όμως, κατά

αποχώρησης

την ορθότερη άποψη, ομόφωνης απόφασης

αποτίμησης της αξίας του μεταβιβασθέντος

των εταίρων, σύμφωνα με την περ.β΄ της παρ.3

εταιρικού μεριδίου με συμφωνία μεταξύ του

του άρθρου 38, ως απόφαση που οδηγούσε σε

μεταβιβάζοντος και της εταιρείας.

σε

κεφάλαιο γενικές

εταίρου,

του

νόμου

γραμμές,

της

δυνατότητας

μείωση των δικαιωμάτων των17. 2. Μεταβολές σε επιμέρους ρυθμίσεις των Μετά το άρθρο 24 δημιουργήθηκε το νέο άρθρο

διατάξεων περί μεταβίβασης μεριδίων

24α, στο οποίο δεν εισάγονται νέες ρυθμίσεις, αλλά,

απλώς,

αναδιατυπώνονται

και

Η παρ.3 του άρθρου 28 επικαιροποιείται, ως

μεταφέρονται στο σημείο αυτό του νόμου,

προς τα στοιχεία που θα πρέπει να περιλαμβάνει

προς χάριν ενότητας και καλύτερης ροής του

το συμβολαιογραφικό έγγραφο μεταβίβασης των

15 Βλ. Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 800 – Μ. Κορδή – Αντωνοπούλου, Η εταιρική δανειοδότηση στην ΕΠΕ, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2006, σελ.23. 16 Βλ. Ι. Δρυλλεράκη, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 797. 17 Βλ. Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 800.

εταιρικών μεριδίων, και επαναδιατυπώνεται στη δημοτική. Επιπλέον, δηλαδή, των όσων όριζε μέχρι σήμερα ο νόμος, στο συμβολαιογραφικό έγγραφο

περιλαμβάνονται

υποχρεωτικά

ΕπΟιΔ 39

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου αριθμός φορολογικού μητρώου, η ηλεκτρονική

Όσον αφορά τη μεταβίβαση των εταιρικών

διεύθυνση και ο αριθμός δελτίου ταυτότητας

μεριδίων αιτία θανάτου, ορίζεται στο άρθρο 29

ή διαβατηρίου αυτού, στον οποίο γίνεται η

ότι η καταστατική ρήτρα που απαγορεύει ή, όπως

μεταβίβαση. Επίσης, όπως είναι γνωστό, η

γίνεται δεκτό, και περιορίζει21 τη μεταβίβαση

μεταβίβαση παράγει αποτελέσματα για την

του εταιρικού μεριδίου λόγω κληρονομικής

εταιρεία και τα μέλη της από την εγγραφή της

διαδοχής είναι άκυρη και δεν επιφέρει κανένα

στο βιβλίο των εταίρων του άρθρου 2518, ενώ

έννομο αποτέλεσμα, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει

η εναρμόνιση19 της εταιρικής σύμβασης και

στη μεταβίβαση των εταιρικών μεριδίων εν

η δημοσίευση της στο Γ.Ε.ΜΗ. έχει μόνο

ζωή, όπου ισχύει μεν η αρχή της ελεύθερης

δηλωτικό χαρακτήρα και όχι συστατικό και

μεταβίβασης του εταιρικού μεριδίου, πλην όμως

γίνεται χάριν της εμπορικής δημοσιότητας και

οι εταίροι της ΕΠΕ μπορούν να περιλάβουν

της ενημέρωσης των τρίτων20. Πλέον, κατόπιν

στο αρχικό καταστατικό ή σε μεταγενέστερη

της τροποποίησης της παρ.2 του άρθρου 31,

τροποποίηση αυτού, η οποία θα πρέπει να

ορίζεται προθεσμία ενός μηνός, από την εγγραφή

λαμβάνεται από τη συνέλευση των εταίρων με

της

μεριδίων

ομόφωνη απόφαση, διάταξη που να απαγορεύει

στο βιβλίο των εταίρων, για την καταχώριση

τη μεταβίβαση αυτή ή να την εξαρτά από

και δημοσίευση της πράξης στο Γ.Ε.ΜΗ. Η

συγκεκριμένους όρους. Είναι επιτρεπτή, όμως,

ενημέρωση των τρίτων, που συναλλάσσονται με

ειδική καταστατική πρόβλεψη περί αναγκαστικής

την εταιρεία για την αλλαγή που επήλθε, μέσω

εξαγοράς των μεριδίων των κληρονόμων, που θα

της πρόβλεψης της ως άνω προθεσμίας, κρίνεται

λάβει χώρα μετά την υποβολή από την πλευρά

απαραίτητη για την προστασία τους, καθότι

τους των σχετικών νομιμοποιητικών εγγράφων

αφορά σε μεταβολή στα πρόσωπα των εταίρων,

και την εγγραφή τους στο βιβλίο των εταίρων,

στοιχείο που αποτελεί ελάχιστο υποχρεωτικό

από πρόσωπο που θα υποδείξει η εταιρεία22

περιεχόμενο του καταστατικού αλλά και κρίσιμο

Μέχρι πρότινος, για την αποτίμηση της αξίας

παράγοντα για τη λειτουργία της εταιρείας λόγω

του μεταβιβασθέντος εταιρικού μεριδίου, ήταν

των αρκετών προσωπικών στοιχείων που διατηρεί

υποχρεωτική η προσφυγή στο Δικαστήριο,

ο συγκεκριμένος εταιρικός τύπος.

το οποίο προσδιόριζε την πραγματική του

μεταβίβασης

των

εταιρικών

αξία. Πλέον, αυτή μπορεί να συμφωνηθεί και μεταξύ των εταίρων και του κληρονόμου, χωρίς 18 Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ο.π., σελ.607 - ΑΠ 1779/1988 Δνη 1990, σελ.1419. 19 Βλ. Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 533 – ΕφΑθ 1085/2006 ΔΕΕ 2006, σελ. 633. 20 Βλ. Β. Αντωνόπουλο, ο.π., σελ.607. 40

Τεύχος 1/2019

την περιττή πολλές φορές μεσολάβηση της 21 Βλ. Α. Αντάπαση, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 646 - Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 540. 22 Βλ. Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 548επ.

modern magazine

δικαστικής κρίσης, εξοικονομώντας στα μέρη

απεγκλωβισμού του από αυτήν, εκτός και αν το

χρόνο και χρήμα και γλιτώνοντας την εταιρεία

δικαίωμά του αυτό έχει αποκλειστεί ή περιοριστεί

από μια άσκοπη καθυστέρηση.

από ειδική καταστατική ρήτρα, οπότε, για να εξέλθει, θα πρέπει να τηρήσει υποχρεωτικά όσα

3. Ελεύθερη καταρχήν έξοδος του εταίρου

προβλέπονται σε αυτή. Ο εταίρος εξέρχεται της εταιρείας με δήλωση εξόδου του προς τον

Με το ν.4541/2018 συντελέστηκε μια μεγάλη

διαχειριστή. Με το νέο νόμο ορίζεται, επίσης,

αλλαγή, με ιδιαίτερη πρακτική σημασία, και

ότι στο καταστατικό μπορεί να προβλέπεται,

στο θεσμό της εξόδου εταίρου από την ΕΠΕ.

στην περίπτωση της εξόδου, η μεταβίβαση του

Υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς,

συνόλου των μεριδίων του αποχωρήσαντος

ίσχυε η αρχή της μη ελεύθερης αποχώρησης

εταίρου σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα που

από την εταιρεία, σύμφωνα με την οποία, για

θα υποδείξει η εταιρεία. Σε κάθε περίπτωση, ο

να εξέλθει ο εταίρος από την ΕΠΕ, θα έπρεπε

εξερχόμενος εταίρος δικαιούται να λάβει την

είτε να τηρήσει τις διατάξεις ειδικής ρήτρας

αξία των εταιρικών του μεριδίων είτε στην

εξόδου, που ενδεχομένως θα είχε ενταχθεί στο

τιμή που συμφωνείται μεταξύ εκείνου και της

καταστατικό (παλαιό άρθρο 33 παρ.1) είτε να

εταιρείας είτε στην πραγματική αξία, όπως αυτή

τηρήσει τις ειδικές διατάξεις του νόμου, στις

προσδιορίζεται από το Δικαστήριο.

οποίες αναγνωρίζεται στον εταίρο το σχετικό δικαίωμα (άρθρα 33 παρ.2 και 39)23. Η ως άνω

Ελεύθερη

μεταβίβαση

μεριδίων

επιλογή του νομοθέτη αποτελούσε μια από τις

εξερχόμενο ή αποκλειόμενο εταίρο

από

πιο ακραίες μορφές εκδήλωσης της ύπαρξης και κατίσχυσης των προσωπικών στοιχείων έναντι

Λόγω της συνάφειας με την ως άνω νομοθετική

των κεφαλαιουχικών στο δίκαιο της ΕΠΕ. Με το

ρύθμιση, κρίνεται σκόπιμη η ανάπτυξη,

ν.4541/2018, όμως, η εικόνα αυτή αντεστράφη

κεφάλαιο αυτό, και της μεταβολής που επήλθε

πλήρως.

της

στις διατάξεις της παρ.2 του άρθρου 43. Όπως

ελεύθερης εξόδου του εταίρου με την επιφύλαξη

γίνεται νομολογιακά δεκτό, ο εξερχόμενος ή ο

διαφορετικής πρόβλεψης στο καταστατικό. Ο

αποκλειόμενος εταίρος διατηρεί την εταιρική του

εταίρος, δηλαδή, που κρίνει σε μία ορισμένη

ιδιότητα και μετά την υποβολή της δήλωσης ή

χρονική στιγμή ότι πρέπει να αποχωρήσει

της αίτησης εξόδου ή την άσκηση της αγωγής

από την εταιρεία, έχει τη δυνατότητα πλήρους

αποκλεισμού, όπως επίσης και μετά την έκδοση

Πλέον,

θεσπίζεται

αρχή

23 Βλ. Η. Σουφλερό, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 696επ.

στο

της δικαστικής απόφασης για την έξοδο ή τον αποκλεισμό του ή τον προσδιορισμό της αξίας ΕπΟιΔ 41

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου της εταιρικής του συμμετοχής και έως ότου

προκαλέσει την αναγκαστική δικαστική λύση

πραγματοποιηθεί η καταβολή σε αυτόν της αξίας

της εταιρείας. Τώρα, ο ν.4541/2018, δίνει

της συμμετοχής του24. Με αυτόν τον τρόπο,

στον εταίρο την επιπλέον δυνατότητα να

ο εξερχόμενος ή ο αποκλειόμενος εταίρος

μεταβιβάσει το μερίδιό του ελεύθερα και

προστατεύεται

της

ανεξάρτητα από κάθε διαφορετική πρόβλεψη

εταιρικής πλειοψηφίας, η οποία σε διαφορετική

του καταστατικού, ρύθμιση που διευκολύνει τον

περίπτωση θα μπορούσε να καθυστερεί την

απεγκλωβισμό του εταίρου και κινείται, σαφώς,

καταβολή, ενώ, ταυτοχρόνως, θα είχε απαλλαγεί

υπέρ των συμφερόντων τόσο του ιδίου όσο και

από αυτόν, καθότι δε θα είχε πλέον κανένα

της εταιρείας.

αποτελεσματικά

έναντι

εταιρικό δικαίωμα. Η καταβολή δε της αξίας της εταιρικής συμμετοχής, εφόσον δεν μπορεί

VII. Τροποποιήσεις Κεφαλαίου Ε΄:

να πραγματοποιηθεί από κέρδη ή αποθεματικά

Τροποποίηση της εταιρικής σύμβασης

και δεν προσφέρονται άλλοι εταίροι ή τρίτοι για την εξαγορά της, μπορεί να γίνει μόνο μετά

1. Μείωση στα ποσοστά της απαιτούμενης

την ολοκλήρωση της διαδικασίας μείωσης

διπλής πλειοψηφίας

του εταιρικού κεφαλαίου και της αντίστοιχης τροποποίησης

έστω,

Ο νέος νόμος επέφερε δραστική μείωση στα

μετά την ταυτόχρονη με τη μείωση ισόποση,

ποσοστά που απαιτούνται για τη λήψη απόφασης

τουλάχιστον, αύξηση του κεφαλαίου και τη

από τη συνέλευση των εταίρων σχετικά με

συνακόλουθη τροποποίηση του καταστατικού.

την τροποποίηση της εταιρικής σύμβασης.

Υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, στην περίπτωση, που

Διατηρήθηκε μεν η απαίτηση για αυξημένη

δεν λαμβανόταν απόφαση από τη συνέλευση

πλειοψηφία στη λήψη της σχετικής απόφασης,

για τη μείωση του εταιρικού κεφαλαίου μέσα σε

λαμβανομένης, όμως, πια διά πλειοψηφίας

δέκα πέντε ημέρες από την κοινοποίηση προς

πλέον του ενός δευτέρου (1/2) του συνολικού

την εταιρεία της απόφασης του Δικαστηρίου

αριθμού των εταίρων, οι οποίοι εκπροσωπούν

που προσδιόριζε την αξία της συμμετοχής

τουλάχιστον το 65% του εταιρικού κεφαλαίου,

ή δεν ακολουθούσε μέσα σε εύλογο χρόνο

σε αντιδιαστολή με την πλειοψηφία τουλάχιστον

η διαδικασία της μείωσης κεφαλαίου, που

των τριών τετάρτων (3/4) του όλου αριθμού

προβλέπεται στο άρθρο 42, ο εξερχόμενος

των εταίρων, εκπροσωπούντων τα τρία τέταρτα

ή ο αποκλειόμενος εταίρος μπορούσε να

(3/4) του όλου εταιρικού κεφαλαίου, που

24 Βλ. Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 663 - Η. Σουφλερό, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 740 – ΑΠ 667/2008 Αρμ 2008, σελ. 1546.

ίσχυε μέχρι σήμερα. Με αυτόν τον τρόπο, η

του

καταστατικού

Τεύχος 1/2019

ή,

εταιρεία αποκτά μεγαλύτερη ευελιξία κατά

modern magazine

τη λειτουργία της και καλύτερη δυνατότητα

αίτηση καταχώρισης στο Γ.Ε.ΜΗ., χωρίς,

προσαρμογής στις εξελίξεις και τις ανάγκες της.

ωστόσο,

Αξίζει να σημειώσουμε ότι, για πρώτη φορά, δεν

συστατικό χαρακτήρα.

σχετική

καταχώριση

να

έχει

ορίζονται στο νόμο ίσα ποσοστά κεφαλαίου και κεφαλών και έμφαση δίνεται περισσότερο στο

3. Διάστημα ενός μηνός για την προβολή

απαιτούμενο ποσοστό του κεφαλαίου, στοιχείο

αντιρρήσεων στη μείωση κεφαλαίου

που ενισχύει τον κεφαλαιουχικό χαρακτήρα της εταιρείας.

Στο πλαίσιο της γενικότερης φιλοσοφίας του νόμου περί επιτάχυνσης στα επιμέρους στάδια

«Τροποποίηση»

καταστατικού

με

σύστασης

και

λειτουργίας

της

εταιρείας,

συμβολαιογραφικό έγγραφο που καταρτίζει

μειώθηκε το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί,

μόνος

από

του ο διαχειριστής

τη

δημοσίευση

στο

Γ.Ε.ΜΗ.

της

απόφασης της συνέλευσης για τη μείωση του Σε συνάρτηση με τον ως άνω στόχο της ευελιξίας

εταιρικού κεφαλαίου έως την καταχώριση και

και

στη

δημοσίευση στο Γ.Ε.ΜΗ. του τροποποιημένου

διευθέτηση κρίσιμων υποθέσεων της εταιρείας,

καταστατικού, από δύο μήνες σε ένα μήνα. Από

ο νομοθέτης προέβλεψε, στις περιπτώσεις

την ημερομηνία ολοκλήρωσης των διατυπώσεων

της ανάκλησης του διαχειριστή ή και των

δημοσιότητας της απόφασης των εταίρων για

διαχειριστών του άρθρου 19, μεταβίβασης

τη μείωση του εταιρικού κεφαλαίου και για

εταιρικού μεριδίου του άρθρου 28, μεταβίβασης

ένα μήνα οι δανειστές μπορούν µε έγγραφη

εταιρικού μεριδίου αιτία θανάτου και από

δήλωσή τους να υποβάλλουν τις αντιρρήσεις

κληρονόμους του άρθρου 29 και της εξόδου

τους στην αρμόδια Υπηρεσία Γ.Ε.ΜΗ. Μετά την

ή αποκλεισμού εταίρου του άρθρου 33, τη

πάροδο του μήνα, ο διαχειριστής υποχρεούται

δυνατότητα ο διαχειριστής, µε δική του ευθύνη,

να προσκομίσει την τροποποιημένη εταιρική

να

εταιρική

σύμβαση σε κωδικοποιημένη μορφή, η οποία

σύμβαση, που θα περιβληθεί τον τύπο του

καταχωρίζεται και δημοσιεύεται στο Γ.Ε.ΜΗ.

συμβολαιογραφικού

οποία

Από την ημερομηνία της τελευταίας αυτής

θα ενσωματώνονται οι όποιες αλλαγές έχουν

καταχώρισης επέρχεται η έννομη συνέπεια

συντελεστεί δυνάμει των ανωτέρω διατάξεων.

της μείωσης του κεφαλαίου. Με την αλλαγή

Κατόπιν, ο διαχειριστής υποχρεούται στην

αυτή επιτυγχάνεται, επιπλέον, η ομοιόμορφη

τήρηση

ρύθμιση των δικαιωμάτων των πιστωτών στη

προς

αποφυγή

καταρτίσει

των

καθυστερήσεων

κωδικοποιημένη εγγράφου,

διατυπώσεων

στην

δημοσιότητας

του άρθρου 8 υποβάλλοντας τη σχετική ΕπΟιΔ 43

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου διαδικασία μείωσης του κεφαλαίου για όλες τις

γίνει, πλέον, λόγος και για «μικρή» και «μεγάλη»

κεφαλαιουχικές εταιρείες (αε,επε,ικε).

αυξημένη πλειοψηφία. Περαιτέρω, η απόφαση της συνέλευσης για τη λύση της εταιρείας δεν

4. Μονοπρόσωπη ΕΠΕ και συμβολαιογράφος

απαιτείται να περιβληθεί το συμβολαιογραφικό τύπο αλλά αρκεί η τήρηση των διατυπώσεων

Τέλος, ως προς τη Μονοπρόσωπη ΕΠΕ,

δημοσιότητας του άρθρου 8. Προβλέφθηκε,

καταργήθηκε

επίσης, και για λόγους συνέπειας με την επιλογή

συμβολαιογράφος που παρίσταται υποχρεωτικά

του νομοθέτη όλες οι ΕΠΕ να είναι ορισμένου

και προσυπογράφει το πρακτικό, στο οποίο

χρόνου, ως λόγος λύσης της εταιρείας και η

καταγράφονται οι αποφάσεις του μοναδικού

λήξη της διάρκειάς της, εφόσον, πριν από την

εταίρου, πρέπει να είναι συμβολαιογράφος της

απώτατη καταστατικά οριζόμενη διάρκεια, δεν

έδρας της εταιρείας. Επομένως, τα πρακτικά

ληφθεί και καταχωριστεί στο Γ.Ε.ΜΗ. (λόγω

μπορούν να προσυπογράφονται πλέον από

του συστατικού χαρακτήρα της καταχώρισης25)

οποιονδήποτε συμβολαιογράφο.

απόφαση της συνέλευσης των εταίρων περί

πρόβλεψη

ότι

παράτασης της διάρκειας. Ορίστηκε, ακόμη,

VIII. Τροποποιήσεις Κεφαλαίου ΣΤ΄:

ότι, μέσα σε διάστημα ενός μηνός από τη λύση

Λύση και εκκαθάριση

της εταιρείας, ο διαχειριστής υποχρεούται να καταρτίσει οικονομικές καταστάσεις τέλους

1. Απόφαση για λύση και οικονομικές

χρήσης και, μετά την έγκρισή τους από τη

καταστάσεις εκκαθάρισης

συνέλευση των εταίρων, να τις δημοσιεύσει μαζί με αυτή στο Γ.Ε.ΜΗ.

Σχετικά με τη λήψη της απόφασης για λύση της εταιρείας και θέσης της υπό εκκαθάριση, ο

Αναφορικά με το στάδιο της εκκαθάρισης και τις

ν.4541/2018 μειώνει τα απαιτούμενα ποσοστά

οικονομικές καταστάσεις αυτής, το άρθρο

διπλής πλειοψηφίας από 3/4 σε 2/3 τόσο ως

48 αναδιατυπώθηκε πλήρως. Με την έναρξη

προς τον αριθμό των εταίρων όσο και ως προς το

εκκαθάρισης,

κεφάλαιο που αυτοί εκπροσωπούν. Παρατηρούμε

υποχρεωτικά ισολογισμό έναρξης εκκαθάρισης,

ότι ο νομοθέτης συνεχίζει να αξιώνει αυξημένη

που υποβάλλεται στις διατυπώσεις δημοσιότητας

πλειοψηφία για τη λήψη της σχετικής απόφασης

του άρθρου 8 από τους ίδιους, χωρίς να

αλλά μειωμένη, σε σχέση με το παρελθόν, και

απαιτείται έγκριση από τη συνέλευση των

διαφορετική από εκείνη που απαιτεί για την τροποποίηση του καταστατικού. Μπορεί να 44

Τεύχος 1/2019

οι

εκκαθαριστές

συντάσσουν

25 Βλ. Σ. Μούζουλα, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 969.

modern magazine

εταίρων. Στην περίπτωση δε που η εκκαθάριση

38, εταίροι που εκπροσωπούν το ένα δέκατο

συνεχίζεται, καταρτίζουν, στο τέλος κάθε χρήσης,

του συνολικού αριθμού των εταιρικών μεριδίων

οικονομικές καταστάσεις εκκαθάρισης, οι οποίες

και εκπροσωπούν το ένα δέκατο των εταίρων

εγκρίνονται από τη συνέλευση των εταίρων και

μπορούν να υποβάλλουν σχετική αίτηση στο

υποβάλλονται στις διατυπώσεις του άρθρου 8. H

Πρωτοδικείο της έδρας και να ζητήσουν την

εκκαθάριση ολοκληρώνεται, όπως ορίζεται στο

έγκριση του σχεδίου από αυτό. Το Δικαστήριο

άρθρο 50, όταν οι εκκαθαριστές καταρτίσουν τις

μπορεί να τροποποιήσει τα μέτρα που προβλέπει

τελικές οικονομικές καταστάσεις εκκαθάρισης,

το σχέδιο, όχι όμως και να προσθέσει μέτρα που

οι οποίες και εγκρίνονται από τη συνέλευση

δεν προβλέπονται σε αυτό.

των εταίρων. Η απόφαση των εταίρων και οι εγκεκριμένες οικονομικές καταστάσεις τέλους

3. Ίδια κεφάλαια

εκκαθάρισης υποβάλλονται στις διατυπώσεις του άρθρου 8 και τότε η εταιρεία διαγράφεται από το

Όσον αφορά την περίπτωση που το σύνολο των

Γ.Ε.ΜΗ.

ίδιων κεφαλαίων της εταιρείας καταστεί κατώτερο από το ένα δεύτερο (1/2)26 του εταιρικού

2. Επιτάχυνση εκκαθάρισης

κεφαλαίου, η συνέλευση των εταίρων, που συγκαλείται υποχρεωτικά από το διαχειριστή,

Ρυθμίστηκε

ύστερα

από

χρόνια

αποφασίζει για τη λήψη των αναγκαίων μέτρων

νομοθετικής αδιαφορίας και αδράνειας το

που απαιτούνται για την επαναφορά στην

φαινόμενο των στρατηγικά ή από ανάγκη

ομαλότητα. Δεν αξιώνεται, πλέον, υποχρεωτικά

χρονιζουσών

παραπομπή

απόφαση περί λύσης της εταιρείας ή μείωσης

του νόμου στην παρ.6 του άρθρου 49 του

του κεφαλαίου της. Η ρύθμιση αυτή προσφέρει

κ.ν.2190/1920. Σε περίπτωση που η εκκαθάριση

μεγαλύτερη ευελιξία στους εταίρους και ωφελεί

υπερβεί την τριετία, ο εκκαθαριστής υποχρεούται

τα συμφέροντα του νομικού προσώπου, καθώς

να συγκαλέσει τη συνέλευση των εταίρων,

δεν βρίσκεται πια υποχρεωτικά αντιμέτωπο

στην οποία υποβάλλει σχέδιο επιτάχυνσης

με ιδιαιτέρως επαχθείς για αυτό συνέπειες.

και περάτωσης της εκκαθάρισης. Το σχέδιο

Εισάγεται, έτσι, μια ρύθμιση, ανάλογη με του

αυτό περιλαμβάνει έκθεση για τις μέχρι τότε

άρθρου 47 του κ.ν.2190/1920, με την οποία

εκκαθαρίσεων

πολλά

με

εργασίες της εκκαθάρισης, τους λόγους της καθυστέρησης και τα μέτρα που προτείνονται για την ταχεία περάτωσή της. Εάν το σχέδιο δεν εγκριθεί σύμφωνα με την παρ.1 του άρθρου

26 Βλ. Π. Δρακόπουλο, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 976, όπου «Η απώλεια αυτή θεωρείται από το νόμο τεκμήριο αφερεγγυότητας ή, γενικότερα, κρίσιμης οικονομικής κατάστασης της εταιρίας [...]». ΕπΟιΔ 45

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου επιτυγχάνεται ο συντονισμός με το άρθρο 17 της

Ο νομοθέτης επιχείρησε με το ν.4541/2018 έναν

Δεύτερης Εταιρικής Οδηγίας (77/91/ΕΟΚ).

διαχωρισμό

ως

προς

την

εγκατάσταση

υποκαταστήματος ή πρακτορείου αλλοδαπής 4. Αναβίωση ΕΠΕ

εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, με κριτήριο το αν η αλλοδαπή εταιρεία προέρχεται από

Με τον υπό εξέταση νόμο, εισήχθη στο δίκαιο

την Ευρωπαϊκή Ένωση και τον Ευρωπαϊκό

της ΕΠΕ νομοθετική ρύθμιση (άρθρο 50α)

Οικονομικό Χώρο ή από τρίτες χώρες. Έτσι,

για την αναβίωση της εταιρείας, δυνατότητα

η εγκατάσταση για τις αλλοδαπές εταιρείες

που, ήδη, εφαρμοζόταν στην πράξη και γινόταν

προερχόμενες από την Ε.Ε. και τον Ε.Ο.Χ

νομολογιακά δεκτή27. Με τη διακοπή της

απλοποιείται,

εκκαθάρισης και την επάνοδο της εταιρείας, που

ολοκληρώνεται μόνο με την εγγραφή του

έχει λυθεί αλλά όχι περατωθεί, σε λειτουργία,

υποκαταστήματος

διασώζεται, ουσιαστικά, μια επιχείρηση προς

αιτήσεως

όφελος εταίρων και τρίτων. Προβλέπεται, λοιπόν,

εταιρείας στην αρμόδια Υπηρεσία και χωρίς

η δυνατότητα αναβίωσης της ΕΠΕ κατόπιν

να απαιτείται έκδοση σχετικής απόφασης

ομόφωνης απόφασης της συνέλευσης των εταίρων

εγκατάστασης από την αρμόδια εποπτική αρχή.

και εφόσον δεν έχει ξεκινήσει η διανομή του

Αντίθετα, στην περίπτωση των αλλοδαπών

προϊόντος της εκκαθάρισης, διότι τότε θεωρείται

εταιρειών τρίτης χώρας η έκδοση απόφασης

ότι έχει αρχίσει η περάτωση της εταιρείας. Η

εγκατάστασης από την αρμόδια αρχή διατηρείται

αναβίωση είναι δυνατή στις περιπτώσεις που

ως προϋπόθεση και εκδίδεται μόνο εφόσον

η ΕΠΕ λύθηκε λόγω παρόδου του χρόνου

ημεδαπές εταιρείες δύνανται να εγκαταστήσουν

διάρκειάς της ή με απόφαση της συνέλευσης των

υποκατάστημα ή πρακτορεία στην επικράτεια

εταίρων ή αν, μετά την κήρυξή της σε πτώχευση,

της τρίτης αυτής χώρας.

καθόσον

της

στο

εγκατάσταση

Γ.Ε.ΜΗ.,

ενδιαφερόμενης

κατόπιν

αλλοδαπής

επήλθε συμβιβασμός ή αποκατάσταση, σύμφωνα με τις διατάξεις του Πτωχευτικού Κώδικα.

X. Λοιπές ρυθμίσεις

IX. Τροποποιήσεις Κεφαλαίου Ι΄:

Προστέθηκε νέο κεφάλαιο Ι1 στο ν.3190/1955

Υποκαταστήματα ή πρακτορεία αλλοδαπών

με μοναδικό άρθρο το 59α, στο οποίο εισάγεται

εταιρειών

γενική δικονομική διάταξη, σύμφωνα με την οποία ιδρύεται ειδική καθ’ ύλην αρμοδιότητα

27 Βλ. ΕφΘεσ 2069/1992 ΕλλΔνη 1992, σελ. 1253 - Σ. Μούζουλα, στο Το Δίκαιο της ΕΠΕ, ο.π., σελ. 972επ. - Α. Σπυρίδωνος, ο.π., σελ. 1062επ. 46

Τεύχος 1/2019

του Μονομελούς Πρωτοδικείου της έδρας της εταιρείας για τις εταιρικές διαφορές που

modern magazine

προκύπτουν, κατά την εφαρμογή του νόμου,

του Κώδικα Περί Τελών Χαρτοσήμου που

ανεξάρτητα από το αντικείμενό τους.

προβλέπουν μειωμένο φορολογικό συντελεστή για τις ΑΕ εφαρμόζονται αναλογικά στις ΕΠΕ

Στο άρθρο 1, επίσης, του ν.4541/2018 δίνεται η

και τις ΙΚΕ και ότι η ισχύς της διάταξης αρχίζει

δυνατότητα, μέσα σε ένα έτος από την έναρξη

από την 31η Μαΐου 2018.

ισχύος

του

νόμου,

έκδοσης

διατάγματος,

ύστερα

από

προεδρικού

πρόταση

XI. Τελικές σκέψεις

του

Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, για την κωδικοποίηση και την απόδοση στη δημοτική

Από την ως άνω αναλυτική παρουσίαση της

των διατάξεων για την ΕΠΕ. Η έκδοσή του

αναμόρφωσης που επεδίωξε ο ν.4541/2018

είναι απολύτως αναγκαία, καθότι το αρχικό

στο δίκαιο της ΕΠΕ, είμαστε σε θέση να

κείμενο είναι γραμμένο στην καθαρεύουσα, με

συναγάγουμε ορισμένα χρήσιμα συμπεράσματα.

αποτέλεσμα να καθίσταται δυσνόητο και να

Οι

προκαλούνται συγχύσεις.

αποτελεσματικότερη οργάνωση και ευρυθμότερη

νέες

ρυθμίσεις

στοχεύουν

στην

λειτουργία της εταιρείας, εκσυγχρονίζοντας Τέλος, με το άρθρο 13 του

ν.4541/2018

τη

νομοθεσία,

αποσαφηνίζοντας

καταργήθηκαν τα άρθρα 8α, 35, 56, 61 και

αμφιλεγόμενα

61α, καθώς και οι παρ.1 του άρθρου 9, παρ.2

τεχνολογία, εξοικονομώντας λειτουργικά κόστη

του άρθρου 18, παρ.3 του άρθρου 41, παρ.6

και βελτιώνοντας την εταιρική καθημερινότητα

του άρθρου 43α και παρ.3 και 4 του άρθρου

με την απλοποίηση θεσμών και διαδικασιών.

απαρχαιωμένα,

Ωστόσο, δύσκολα μπορεί να υποστηριχθεί ότι

ανεφάρμοστα και ευρισκόμενα σε αντίθεση με

οι κρινόμενες διατάξεις σημείωσαν τομές στη

τις νέες διατάξεις. Σχετικά με την κατάργηση

νομοθεσία. Κινήθηκαν περισσότερο σε μια ήπια

του άρθρου 56 που αποτελούσε το νομοθετικό

και αυτονόητη προσαρμογή του νόμου στα

έρεισμα για την πρόβλεψη, αντίστοιχα με τις

σύγχρονα δεδομένα, κωδικοποίησαν ουσιαστικά

ΑΕ, μειωμένου φορολογικού συντελεστή τέλους

σε πολλά σημεία τη νομοθεσία, αποτύπωσαν

χαρτοσήμου (2,4%) και για τις ΕΠΕ και τις ΙΚΕ

πρακτικές που, ήδη, εφαρμοζόντουσαν στην

(άρθρο 116 παρ.11 ν.4072/2012 και εγκύκλιος

πράξη

πολ. 1189/2017), πρέπει να αναφέρουμε ότι

πάγιες θέσεις της νομολογίας. Αντίθετα, ο

δυνάμει της παρ. 3 του άρθρου 185 ν.4548/2018

νομοθέτης δεν τόλμησε γενναίες παρεμβάσεις

η ανωτέρω ρύθμιση διατηρείται. Ειδικότερα, η

στο ν.3190/1955 όπως τη θέσπιση ενός

συγκεκριμένη διάταξη ορίζει ότι οι διατάξεις

ολοκληρωμένου

του

ν.3190/1955,

ως

και

σημεία,

ορισμένα

αξιοποιώντας

υιοθέτησαν

πλέγματος

με

την

καθυστέρηση

διατάξεων

για

ΕπΟιΔ 47

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου την προστασία της μειοψηφίας, αν και έγιναν σημαντικά βήματα σε αυτή την κατεύθυνση, τη θέσπιση διατάξεων για τις ακυρώσιμες, άκυρες και ανυπόστατες αποφάσεις της συνέλευσης των εταίρων, κατά το πρότυπο της ΑΕ ή την κατάργηση του συμβολαιογραφικού τύπου για τη σύσταση και την τροποποίηση της εταιρικής σύμβασης. Ο αντίκτυπος της νομοθετικής πρωτοβουλίας, επομένως, στον επιχειρηματικό κόσμο αμφισβητείται και απομένει να αποδειχθεί στην πράξη. Όπως απομένει να αποδειχθεί και αν οι νομοθετικές αυτές μεταβολές είναι επαρκείς για να ανακάμψει ο συγκεκριμένος εταιρικός τύπος, δεδομένου ότι ο ενδιάμεσος χώρος μεταξύ των προσωπικών εταιρειών και της ΑΕ, εκφράζεται, πλέον, με τρόπο απόλυτο και σαφή από την ΙΚΕ28. Καταληκτικά, αξίζει να επισημανθεί ότι ο εταιρικός τύπος της ΕΠΕ έχει μακρά παράδοση, μεγάλη αξία για την προσδοκώμενη επιχειρηματική ανάπτυξη, ειδικά των μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων, απαντάται στις περισσότερες ξένες νομοθεσίες (LTD, SRL, GmbH), διαθέτει, ως κατεξοχήν μεικτός τύπος, γνήσια προσωπικά στοιχεία και, συνεπώς, η συνέχιση της νομοτεχνικής βελτίωσής του κρίνεται απαραίτητη και μείζονος σημασίας.

28 Ενδεικτικά, το 2015 συστήθηκαν 431 ΕΠΕ και 3.797 ΙΚΕ και το 2016 συστήθηκαν 356 ΕΠΕ και 4.754 ΙΚΕ – πηγή: Γ.Ε.ΜΗ.(http://www.businessportal.gr/) 48

Τεύχος 1/2019

modern magazine

ΕπΟιΔ 49

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

The impact of BREXIT on corporate mobility and regulatory competition Σπινθουράκη Μαρίνα,

Δικηγόρος, LLM Εταιρίες & Χρηματοδότηση ΕΚΠΑ

Ι. Introduction

time to illustrate the potential impacts on two aspects of company law: the corporate mobil-

he recent Brexit decision has far- reaching

ity and the regulatory competition.

legal consequences in the European

Union (EU) as well as in the United Kingdom

II. EU Treaty Freedom of establish-

(UK). Given the fact that the total number of

ment post Brexit

the UK companies operated by entrepreneurs in other EU member states was estimated to

In general, there are two theories in terms of

be 103.305 in 20111, the company law could

the recognition of foreign companies: the “real

not be left unaffected by Brexit. The main

seat theory”2 and the “incorporation theory”3.

questions regarding company law are, on the

According to the first one, the legal regime of a

one hand, the corporate citizenship of the

foreign company is based on the law of coun-

UK companies which carry their main busi-

try where it is actually directed (head office),

ness in other continental Europe countries,

while, according to the latter, recognition of

and, on the other hand, the difficulties of EU

a foreign company is based on the law of the

companies which intend to transfer their seat

country of registration. The pros and cons of

in UK, or merger with UK companies. Even

those theories are not within the scope of this

though the Brexit is around the corner, the

essay.

answer to those questions is not crystal clear yet and it is still depending on the terms governing the Brexit agreement. However, there are two possible scenarios regarding the future relationship between UK and EU. This essay examines the scenarios and tries at the same 1 John Armour, Holger Fleischer, Vanessa Knapp and Martin Winner, “Brexit and Corporate Citizenship”, 2017 50

Τεύχος 1/2019

2 Followed, among others, by Austria, Belgium, Germany, Luxembourg, Portugal, Romania, Slovenia, Spain, France and Poland; See Peter Böckli, Paul Davies, Eilis Ferran, Guido Ferrarini, José M. Garrido Garcia, Klaus J. Hopt, Adam Opalski, Alain Pietrancosta, Markus Roth, Rolf Skog, Stanislaw Soltysinski, Jaap W. Winter, Martin Winner & Eddy Wymeersch, “The Consequences of Brexit for Companies and Company Law”, 2017 3 Followed, among others, by UK, Sweden, Denmark, Finland, Norway, Switzerland, Italy, Hungary, Czech Republic and Slovakia; see ibid

modern magazine

Regarding foreign companies formed in the

development of the internal market, one of

EU, the Treaty of the Functioning of the

the cornerstones of EU.

European Union (TFEU) is applicable. In particular, the TFEU provides that ‘restrictions

The adoption of the Brexit withdrawal agree-

on the freedom of establishment of nationals

ment raises the question whether the freedom

of a Member State in the territory of another

of establishment, as set by ECJ, continues to

Member State shall be prohibited’ (Art. 49), as

apply to UK companies. As a matter of fact,

well as that companies formed in accordance

the answer to this question will be given only

with the law of a Member State and having

when the terms of the Brexit withdrawal agree-

their registered office, central administration or

ment are finalized. Nevertheless, this essay

principal place of business within the Union

examines the two possible scenarios.

are treated as natural persons with regard to the freedom of establishment (Art 54).

Soft Brexit

In 1999, the European Court of Justice (ECJ)

The first scenario is called “Soft Brexit”.

released a fundamental decision, interpreting

According to this, the UK remains in the sin-

the above-mentioned article. Namely, the ECJ

gle market after Brexit, either as a party to the

clarified in Centros Case4 that the regime of

European Economic Area (EEA), or based on

a company -for the purpose of determining

a second agreement which includes UK’s new

whether the Treaty freedom of establishment

status5. Since membership of the EEA means

is applicable according to Art. 54- was to be

that EU’s four freedoms - goods, persons,

decided according to the law of the Member

services and capital – continue to implement,

State in which it had been formed. Therefore,

the freedom of establishment applies mutatis

ECJ in the case, as well as in a series of cases

mutandis to companies formed in EEA/ETFA

that followed, indirectly abolished the real seat

States. As a consequence, the UK companies

theory in the EU. ECJ rulings facilitated the

will enjoy the freedom of establishment, as

recognition of European companies, which

formed by the ECJ case law. In other words,

goes hand in hand with the corporate mobility

after Brexit, nothing is going to change in

of those companies, and furthermore with the

terms of corporate mobility and regulatory competition.

4 Case C-212/97, Centros Ltd v Erhvervs-og Selskabsstyrelsen, 1999, ECR I-1459.

5 John Armour, Holger Fleischer, Vanessa Knapp and Martin Winner, “Brexit and Corporate Citizenship”, 2017 ΕπΟιΔ 51

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου own characteristics8. To avoid such unwanted 2.

Hard Brexit

consequences

companies

incorporated

England may adapt their corporate form to the On the contrary, the scenario of “Hard Brexit”

law of their headquarters based on real seat

means that UK companies would lose the

theory, which is already case for Germany9.

protections provided by the Treaty, mainly the freedom of establishment. This means

III.

Brexit and Corporate Mobility

that those companies become “third country companies”6 and ECJ’s case law is not applica-

Cross- border Seat Τransfer

ble for them anymore. Consequently, as far as UK companies are concerned, the EU Member

Based on the aforementioned freedom of

States return to the two theories of recognition:

establishment, EU companies have the right

the “real seat theory” or the “incorporation

to transfer their seat cross-border, which can

theory. As a result, there will be complexity

take place either via transfer of the registered

regarding UK companies headquartered in a

office or via transfer of the central administra-

Member State but organized under English law.

tion (head office)10. On the one hand, transfer of the registered office is possible for public

In particular, in a jurisdiction in which the

companies, through establishment of a Societas

incorporation theory is applicable, the legal

Europaea11 (“European Company” or “SE”)

status of UK companies will not be put in

and for limited liability companies, through a

doubt as the host state will refer to the place of incorporation, irrespective of the location of the central administration7. On the other hand, in “real seat jurisdiction”, UK companies may be exposed to additional obligations or even be disqualified as a valid foreign company with its

6 Peter Böckli, Paul Davies, Eilis Ferran, Guido Ferrarini, José M. Garrido Garcia, Klaus J. Hopt, Adam Opalski, Alain Pietrancosta, Markus Roth, Rolf Skog, Stanislaw Soltysinski, Jaap W. Winter, Martin Winner & Eddy Wymeersch, “The Consequences of Brexit for Companies and Company Law”, 2017, p. 12 7 John Armour, Holger Fleischer, Vanessa Knapp and Martin Winner, “Brexit and Corporate Citizenship”, 2017 52

Τεύχος 1/2019

8 Peter Böckli, Paul Davies, Eilis Ferran, Guido Ferrarini, José M. Garrido Garcia, Klaus J. Hopt, Adam Opalski, Alain Pietrancosta, Markus Roth, Rolf Skog, Stanislaw Soltysinski, Jaap W. Winter, Martin Winner & Eddy Wymeersch, “The Consequences of Brexit for Companies and Company Law”, 2017, p.14 9 For instance, German commentators have suggested to require firms registered in the UK to reincorporate into a domestic corporate form within a grace period of two years after Brexit. See Lehmann, Matthias; Zetzsche, Dirk, “Brexit and the Consequences for Commercial and Financial Relations between the EU and the UK”, 21 September 2016, Page 17-18. 10 Eilís Ferran, Corporate Mobility and Company Law, 2016 11 A company may be set up within the territory of the Community in the form of a European public limited-liability company (Societas Europaea or SE) on the conditions and in the manner laid down in this Regulation. See Art. 1(1) of Council Regulation (EC) No 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE).

modern magazine

cross-border merger. On the other hand, trans-

Seat transfer without winding-up and creating

fer of head office is possible regardless of the

a new legal personality is also possible for SEs.

type of company.

With respect to the SEs headquartered in UK, this corporate form will not be applicable after

The legislation on cross-border seat transfers is

Brexit since the Council Regulation (EC) No

not harmonized within EU level and only 12

2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute

Member States12 allow transfer of registered

for a European company (SE) only allows

office according to their national legislation.

SEs to have registered office and head office

On the other hand, there are of utmost impor-

in the same Member State. Therefore, those

tance cases13 that the ECJ allowed the transfer

SEs registered and having head office in UK

of registered office between EU companies,

will need to transfer their seat to one of the

provided that some requirements are fulfilled.

remaining Member States. The ways of doing that are either creating a new legal person with-

In general, the transfer of registered office of a

out winding-up14 or rescinding the status by

company to another Member State may be

reincorporating under UK law. But we believe

possible by winding-up of such company

that any seat transfer process should be com-

and incorporation in another Member State,

pleted before Brexit (to the extent possible) in

depending on the national substantial rules of

order to avoid any unfavorable circumstance.

the country where company is incorporated or

Otherwise, it will be unclear whether the reg-

the country that the seat transfer is conducted.

istry of the Member State where the registered

After Vale and Polbud cases, all Member State

office of SE will be transferred may continue

companies may transfer their registered office

with the transfer and complete the process

whilst retaining their legal personality. However,

even after UK ceases to be a member of the

the Vale and Polbud regime will not be applica-

EU. Also, there will be uncertainty on the sta-

ble after Brexit.

tus of the SEs under UK law whose transfer process is not completed post-Brexit or who did not initiate a transfer process pre-Brexit,

12 Belgium, Cyprus, the Czech Republic, Denmark, France, Greece, Italy, Luxembourg, Malta, Portugal, Slovakia and Spain. See “Cross-border Corporate Mobility in the EU, Empirical Findings 2018”, 2018, Page 59. 13 ECJ, Case C-210/06 Cartesio Oktato és Szolgaltato by [2008], ECLI:EU:C:2008:723; ECJ, Case C-378/10 Vale Epitesi kft [2012], ECLI:EU:C:2012:440.

since UK does not have a legislation on the transfer of seat or SEs. 14 See Art. 8 of Council Regulation (EC) No 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE). ΕπΟιΔ 53

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου 2.

Cross- border Merger

UK groups to engineer a cross-border merger by setting up an EEA company in advance of

The UK implemented the Directive on Cross-

any proposed merger. This decision of Court

Border

Liability

of Appeal has been interpreted as an impact

(“Directive”)

of Brexit. As businesses respond to the legal

by enacting the Companies (Cross-Border

and commercial uncertainties of Brexit, cross-

Mergers) Regulations 2007 (SI 2007/2974)

border mergers may increase. This newly

(“Regulation”). A stream of UK companies are

permitted reverse cross-border merger has the

merging with other EEA companies by way of

potential to play an important role in allowing

cross-border merger. It is unclear whether this

UK parent companies to move their headquar-

is being driven by Brexit. But the clear part is

ters to EU member states.

Mergers

Companies

Limited

(2005/56/EC)

that if UK leaves the EU without remaining in the EEA, the cross-border mergers using the

Cross-border mergers between UK companies

EU law will be impossible. Any SEs with their

and companies in EU Member States may

seat in the UK could lose their legal basis and

become impossible, depending on the national

could also be required to transform into a UK

legislation in each relevant country. The lat-

entity or migrate to an EU Member State.

ter will need to provide for bilateral structure allowing cross-border mergers with non-EU

Three different methods of a cross border

companies, otherwise the transaction would

merger are available under the Regulations;

not be possible. More accurately, only under

companies can be merged by way of (a) merger

current Belgian and Luxembourg legislation, a

by formation of a new company; (b) merger

cross-border merger with a non-EU country is

by absorption; (c) merger by absorption of a

possible, provided that it is also permitted by

wholly-owned subsidiary; with the latter being

the legislation of that non-EU country16.

the most common form. But, the recent determination by the Court of Appeal15 that a

From a company law perspective this would

merger involving a dormant Dutch company

mean that the legal personality and limited

was not an abuse of process should encourage

liability of UK companies which have their

more groups to consider cross-border mergers.

central administration or place of business in

The Court of Appeal decision may also allow 15 Easynet Global Services Ltd v Secretary of State for Business, 54

Τεύχος 1/2019

16 ECGI Working Paper Series in Law Working Paper N° 340/2017 January 2017 John Armour Holger Fleischer Vanessa Knapp Martin Winner Brexit and Corporate Citizenship

modern magazine

one of the remaining other EU member states

Taking all the above mentioned into account,

may not be recognised. However, such com-

we nurture the belief that Brexit will reduce

panies may be recognised by a member state’s

the level of regulatory competition in the EU.

national law or international law treaties. So,

To be more precise, it seems difficult for an

depending on the laws that apply, it is possible,

entrepreneur to choose to incorporate a com-

in a worst-case scenario, that such UK compa-

pany under the UK law, on the grounds that

nies will not have legal standing in the EU and

this company will not enjoy the freedom of

shareholders might be personally liable for the

establishment (in case of “hard Brexit”). In

debts of the company.

particular, an entrepreneur from a real seat jurisdiction will not probably choose to form

The way of Brexit is still foggy. Current situa-

a company in the UK, since this may result in

tion shows us that there are only two solutions

the dispute of company’s legal regime or even

remain which are take the deal or no deal.

the disqualification of the company.

European Union have clearly declared that

V. Conclusion

withdrawal agreement17 is the best and only deal possible yet UK Parliament rejected the deal. The process goes straight ahead in the

To sum up, we are inclined to believe that

dead-end. Having said that some parties take

Brexit has adverse consequences for EU

stand the idea of no deal is the best deal. If

corporate citizens in general. Based on the

there is no deal, the UK will become a “third

arguments mentioned above, it turns out that

country” from 30 March 2019. And the UK

the most significant ramifications are those in

part already start to prepare and warn to the

the field of corporate mobility and regulatory

business people about no deal possibilities18.

competition.

IV. Brexit and Regulatory Competition

17 Draft Agreement on the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union and the European Atomic Energy Community, as agreed at negotiators’ level on 14 November 2018. 18 h t t p s : / / w w w . g o v . u k / government/publications/str ucturingyour-business-if-theres-no-brexit-deal--2/ structuring-your-business-if-theres-no-brexit-deal ΕπΟιΔ 55

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

Β. Νομολογία ΑΠ 974/2018: Ευθύνη από επενδυτικές υπηρεσίες [σημ. Μίξιου Κ.]

ΑΠ 974/2018

παροχής επενδυτικών συμβουλών. Απορρίπτει

Δικαστές: Βασίλειος Πέππας (Προεδρεύων),

αναίρεση κατά της 21/2016 απόφασης του

Γεώργιος

Εφετείου Κρήτης.

Λέκκας,

Αθανάσιος

Καγκάνης,

Θωμάς Γκατζογιάννης, Ιωάννης Μπαλιτσάρης (Εισηγητής) ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Δικηγόροι: Βασίλειος Κουτρούμπας, Γεώργιος

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

Δριγιαννάκης

[…]

Άρθρα: ΑΚ 914, 8, 9γ – ε και 9θ ν. 2251/1994,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1 – 6 ν. 2843/2000, 4 και 25 ν. 3606/2007

[…] Σύμφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, οι

ΕΝΟΧΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. Ευθύνη από παροχή

προϋποθέσεις της αδικοπρακτικής ευθύνης είναι:

επενδυτικών

Αδικοπρακτική

1) η ανθρώπινη συμπεριφορά, 2) ο παράνομος

ευθύνη ΑΕΠΕΥ. Εφαρμογή των άρθρων

χαρακτήρας αυτής, 3) η υπαιτιότητα, 4) η

ΑΚ 914 και 8, 9γ – ε και 9θ ν. 2251/1994. Η

επέλευση ζημίας και 5) η αιτιώδης συνάφεια

ΑΕΠΕΥ υποχρεούται να παρέχει ορθές

μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της

και

πελάτη

ζημίας. Για την έννοια του παρανόμου δεν είναι

της. Έλεγχος συμβατότητας της κύριας

αναγκαίο η ανθρώπινη συμπεριφορά να συνιστά

υπηρεσίας λήψης, διαβίβασης και εκτέλεσης

παράβαση

εντολών και της παρεπόμενης σύμβασης

ή επιτακτικού κανόνα, αλλά αρκεί ότι αυτή

πίστωσης. Πνεύμα ν. 2843/2000. Έλεγχος

αποδοκιμάζεται από το δίκαιο και τους σκοπούς

καταλληλότητας της επενδυτικής υπηρεσίας

του. Ειδικότερα, το στοιχείο του παρανόμου

πλήρεις

υπηρεσιών.

πληροφορίες

Τεύχος 1/2019

στον

συγκεκριμένου

απαγορευτικού

modern magazine

θεμελιώνεται και σε περίπτωση αντίθεσης της

έννοια των διατάξεων αυτών, μπορεί να είναι και

πράξης στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή

τράπεζα έναντι του πελάτη της ή άλλου µε αυτή

στις επιταγές της έννομης τάξης. Ειδικότερες

συμβεβλημένου προσώπου, μπορεί να είναι είτε

μορφές της υποχρέωσης πρόνοιας, ασφάλειας

ενδοσυµβατική είτε αδικοπρακτική, ανεξάρτητα

και προστασίας των αγαθών των άλλων, η

από προϋφιστάμενη ενοχική σχέση μεταξύ

οποία θεμελιώνει το στοιχείο του παρανόμου

παρέχοντος τις υπηρεσίες και ζημιωθέντος

κατά τα ανωτέρω, αποτελούν οι υποχρεώσεις

(ΑΠ 1028/2015). […]. Περαιτέρω, µε το

διαφώτισης / ενημέρωσης και συμβουλευτικής

άρθρο 25 παρ. 1, 3, 4, 5 και 10 του αυτού ως

καθοδήγησης / προειδοποίησης του πελάτη εκ

άνω νόμου (ν.3606/2007), όπως επίσης ίσχυε

μέρους της Τράπεζας, οι οποίες στηρίζονται στη

κατά τον αυτόν ως άνω χρόνο, ορίζονται ότι:

σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ Τράπεζας-πελάτη.

“[…] 4. Όταν οι ΑΕΠΕΥ παρέχουν επενδυτικές

[…] Υπό την έννοια αυτή, οι συγκεκριμένες

συμβουλές

συναλλακτικές

χαρτοφυλακίου,

υποχρεώσεις

παραβιάζονται,

προβαίνουν οφείλουν

σε να

διαχείριση αντλούν

τις

μεταξύ άλλων, και στις περιπτώσεις που

αναγκαίες πληροφορίες σχετικά µε τη γνώση

παραλείπεται η παροχή όσων πληροφοριών

και την εμπειρία του πελάτη ή του δυνητικού

είναι απαραίτητες στο συγκεκριμένο αποδέκτη

πελάτη στον επενδυτικό τομέα που σχετίζεται µε

των επενδυτικών υπηρεσιών, προκειμένου αυτός

τη συγκεκριμένη κατηγορία χρηματοπιστωτικού

να είναι σε θέση να αντιληφθεί την μορφή της

μέσου ή υπηρεσίας, καθώς και σχετικά µε

προτεινόμενης σε αυτόν τοποθέτησης των

τη χρηματοοικονομική κατάσταση και τους

κεφαλαίων του και κυρίως να κατανοήσει όσους

επενδυτικούς στόχους του, ώστε να μπορούν

κινδύνους συνδέονται µε την ζημιογόνο για τον

να τους συστήσουν τις επενδυτικές υπηρεσίες

ίδιο εξέλιξη αυτής, ώστε, έχοντας ενημερωθεί

και τα χρηματοπιστωτικά

σχετικώς, να αξιολογήσει ακολούθως ιδίως

κατάλληλα για την περίπτωσή τους (έλεγχος

τις επιβλαβείς συνέπειες της συγκεκριμένης

καταλληλότητας).

επενδυτικής επιλογής και ο ίδιος να αποφασίσει

παρέχουν άλλες επενδυτικές υπηρεσίες εκτός

εάν θα την επιχειρήσει, παρέχοντας τη σχετική

από αυτές που αναφέρονται στην παράγραφο

εντολή στην αντισυμβαλλόμενη αυτού Τράπεζα.

4, ζητούν από τον πελάτη ή το δυνητικό

[…] Εξ άλλου, από τις διατάξεις του άρθρου

πελάτη να παρέχει πληροφορίες σχετικά µε τις

8 του ν. 2251/1994, όπως ισχύει µετά την

γνώσεις και την εμπειρία του στον επενδυτικό

αντικατάστασή του µε το άρθρο 10 παρ. 3

τομέα που σχετίζεται µε τη συγκεκριμένη

ν. 3587/2007, προκύπτει ότι η ευθύνη του

κατηγορία του προσφερόμενου ή ζητούμενου

παρέχοντος υπηρεσίες, ο οποίος, κατά την

χρηματοπιστωτικού μέσου ή υπηρεσίας, ώστε

Όταν

μέσα που είναι οι

ΑΕΠΕΥ

ΕπΟιΔ 57

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου να μπορούν οι ΑΕΠΕΥ να εκτιμήσουν κατά

και η άσκηση επενδυτικών δραστηριοτήτων

πόσον η σχεδιαζόμενη επενδυτική υπηρεσία ή

σε όλη την Ευρώπη, αλλά και η διασφάλιση

το χρηματοπιστωτικό μέσο είναι κατάλληλο για

των συμφερόντων ιδία του ιδιώτη επενδυτή

τον πελάτη (έλεγχος συμβατότητας). Εφόσον οι

κατά την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών από

ΑΕΠΕΥ κρίνουν, βάσει των πληροφοριών που

τις ΑΕΠΕΥ. Εν όψει του σκοπού αυτού, δεν

έχουν λάβει σύμφωνα µε το προηγούμενο εδάφιο,

μπορεί να γίνει δεκτό ότι οι ανωτέρω διατάξεις

ότι το χρηματοπιστωτικό μέσο ή η υπηρεσία δεν

του ν. 2843/2000 για την παροχή πιστώσεων ή

είναι κατάλληλα για τον πελάτη ή το δυνητικό

δανείων από ΑΕΠΕΥ, κατά τον εν προκειμένω

πελάτη, οφείλουν να τον προειδοποιήσουν

κρίσιμο χρόνο που ίσχυαν, αποσκοπούσαν

σχετικά. Η προειδοποίηση αυτή μπορεί να

μόνον στην κρίσιμη, για την σταθερότητα του

παρέχεται σε τυποποιημένη μορφή. […] Από

χρηματοπιστωτικού

το συνδυασμό όλων των ανωτέρω διατάξεων

διασφάλιση των συμφερόντων των ΑΕΠΕΥ

προκύπτουν, εκτός άλλων, και τα εξής: Α) ότι

και όχι στην προστασία των επενδυτών µε τον

στο πλαίσιο παροχής επενδυτικών συμβουλών η

περιορισμό της ελευθερίας τους να λαμβάνουν

εταιρεία, οφείλει, και στις περιπτώσεις παροχής

επενδυτικές αποφάσεις, και, ως εκ τούτου, στην

πιστώσεων για την αγορά μετοχών, να προβαίνει

περίπτωση αυτή, δηλαδή της παροχής πιστώσεων

στον έλεγχο συμβατότητας και καταλληλότητας,

για την αγορά μετοχών, αποκλείεται η εφαρμογή

όπως αυτός προσδιορίζεται από τις διατάξεις

των ανωτέρω διατάξεων των παραγράφων 4 και 5

του άρθρου 25 παρ. 4 και 5 του ν.3606/2007

του άρθρου 25 του ν. 3606/2007 και η εταιρεία,

και εξειδικεύεται περαιτέρω στα άρθρα 12

κατά την παροχή των επενδυτικών υπηρεσιών της

και

απόφασης

σε ιδιώτη επενδυτή δεν οφείλει να προβαίνει σε

της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, που, όπως

έλεγχο συμβατότητας και καταλληλότητας, όπως

προαναφέρεται, εκδόθηκε βάσει της νομοθετικής

αυτός προσδιορίζεται από τις διατάξεις αυτές.

εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 25 παρ. 10 του ν.

Η παραδοχή της τελευταίας αυτής απόψεως θα

3606/2007 για την εξειδίκευση των υποχρεώσεων

άφηνε εντελώς απροστάτευτο τον στερούμενο

επαγγελματικής συμπεριφοράς σύμφωνα µε τα

ειδικών γνώσεων της κεφαλαιαγοράς ιδιώτη

εκτελεστικά μέτρα του άρθρου 19 παρ. 10 της

επενδυτή, ενώ θα καθιέρωνε το εντελώς ανεύθυνο

Οδηγίας 2004/39/ΕΚ (...) και υπό το ανωτέρω

της ΑΕΠΕΥ ακόμη και αν η προσγενόµενη

περιεχόμενο δεν αντίκειται στις διατάξεις της

στον επενδυτή ζημία οφειλόταν σε αποκλειστική

Οδηγίας 2004/39 ΕΚ. Ο σκοπός δε που

υπαιτιότητά της. Η παραβίαση δε από τις

εξυπηρετούν οι ανωτέρω διατάξεις, είναι όχι

ΑΕΠΕΥ της, προβλεπόμενης από τις ανωτέρω

μόνον η διευκόλυνση των επενδυτικών υπηρεσιών

διατάξεις του ν. 3606/2007, υποχρεώσεώς

της

1/452/1-11-2007

Τεύχος 1/2019

τομέα

της

οικονομίας,

modern magazine

της αυτής, αποτελεί παράνομη πράξη και,

λόγο αυτόν ο ενάγων, πεισθείς στις προτροπές

συντρεχόντων και των λοιπών όρων, παρέχει

του άνω ειδικού υπαλλήλου, στις 8-3-2012,

αξίωση αποζημιώσεως από το άρθρο 914 ΑΚ

κατήρτισε µε την εναγομένη σύμβαση (πλαίσιο)

(ΑΠ 1028/2015, ΑΠ 1738/2013)[…]

γενικών όρων παροχής επενδυτικών υπηρεσιών µε αντικείμενο, μεταξύ άλλων και την κύρια,

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, µε την

κατά τις παραδοχές της μείζονας σκέψης,

προσβαλλόμενη

επενδυτική υπηρεσία της λήψης, διαβίβασης και

απόφασή

του,

δέχθηκε

ανελέγκτως […] τα εξής: “[…] Η εναγόμενη

εκτέλεσης

ανώνυμη εταιρία […] αποτελεί Ανώνυμη Εταιρία

Χρηματιστηρίου Αξιών σε χρηματοπιστωτικά

Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (Α.Ε.Π.Ε.Υ)

μέσα αυτού (μετοχές), έλαβε δε αυτός κωδικό

[…] Ο ενάγων, Α. Π., γεννήθηκε το έτος 1971

αριθμό επενδυτή και αριθμό μερίδας. Στη

στο Ρέθυμνο Κρήτης, φοίτησε μέχρι την τάξη

συνέχεια και µετά από προτροπές του άνω

της Β Λυκείου (16 ετών) στον 5° κύκλο

υπαλλήλου, στις 23-7-2012, ο ενάγων κατήρτισε

(ηλεκτρολογία και ηλεκτρονική τεχνολογία) στο

και την παρεπόμενη, κατά τις παραδοχές της

λύκειο Ακρωτηρίου, απ’ όπου αποφοίτησε τη

μείζονας σκέψης, επενδυτική υπηρεσία σύμβασης

σχολική χρονιά 1986 - 87 µε γενικό βαθμό 13

παροχής πίστωσης για αγορά μετοχών σύμφωνα

και 7/12 και έκτοτε εγκατέλειψε την εκπαίδευση

µε τον ν.2843/2000 (margin account)[…] Βάσει

και απασχολήθηκε µε την παραδοσιακή μουσική

της ανωτέρω σύμβασης και στα πλαίσια της

εργαζόμενος ως ωρομίσθιος εμπειροτέχνης

αρχικής

δάσκαλος κρητικής λύρας στο μουσικό σχολείο

υπηρεσιών, ο ενάγων προέβη σε αγορά μετοχών

Ρεθύμνου

διαδοχικές

της Τράπεζας Κύπρου, της Εθνικής Τράπεζας,

συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου τα

της Τράπεζας Άλφα και στις 13-9-2012 αγόρασε

σχολικά έτη 1995-96 έως 2006-07.[…] ο ενάγων

μετοχές του .... Οι εντολές για την αγορά των

απευθύνθηκε

στον

μετοχών αυτών δίνονταν τηλεφωνικά από τον

εκπρόσωπό της στο υποκατάστημα Ρεθύμνου, Ν.

ενάγοντα και όσον αφορά την αγορά των

Μ., που ήταν ειδικός στα χρηματιστηριακά

μετοχών του ... προέκυψε ότι σ’ αυτήν προέβη

προϊόντα και του υποσχέθηκε ασφαλή επένδυση

στις 13-9-2012 µετά από τηλεφωνική επικοινωνία

των χρημάτων του στο χρηματιστήριο µε

µε την υπάλληλο της εναγομένης Μ. Κ., η οποία

μεγάλες αποδόσεις, ενόψει του ότι το Ελληνικό

έλαβε και εκτέλεσε την εντολή για την αγορά

χρηματιστήριο

και

22.000 μετοχών του ... αντί 6,5543€ η μετοχή,

αναμενόταν αύξηση των τιμών, γεγονός που θα

ήτοι συνολικής αξίας συναλλαγής 144.193,12

είχε ευνοϊκό και σίγουρο αποτέλεσµα. Για το

ευρώ.......όσον αφορά την έννοια της σύστασης

απασχολούμενος

στην

µε

εναγομένη

ήταν

και

υποτιμημένο

εντολών

σύμβασης

συναλλαγών

παροχής

του

επενδυτικών

ΕπΟιΔ 59

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου - συµβουλής, καθίσταται ολοφάνερο από την άνω

στοιχείων του χαρτοφυλακίου ασφάλειας ή µε

συνομιλία ότι μεταξύ των μερών καταρτίστηκε

ρευστοποίηση

έγκυρη άτυπη σύμβαση παροχής της κύριας

χαρτοφυλακίου ασφάλειας. Σε περίπτωση δε µη

επενδυτικής υπηρεσίας της παροχής επενδυτικής

εμπρόθεσμης και προσήκουσας συμμόρφωσης,

συµβουλής, αφού η ως άνω υπάλληλος παρείχε

του γνωστοποίησε ότι, εντός τριών εργάσιμων

προσωπική συμβουλή στον ενάγοντα πελάτη,

ημερών από τη σχετική προειδοποίηση, θα

σχετικά µε τη συναλλαγή αγοράς μετοχών του ...,

προέβαινε στις απαραίτητες ενέργειες για την

δεδομένου ότι σαφώς η εν λόγω υπάλληλος δεν

αποκατάσταση του διατηρητέου περιθωρίου,

μετέδωσε µόνον κάποια πληροφορία (“γυμνά”

δηλαδή στην απ’ ευθείας εκποίηση των μετοχών

πραγματικά περιστατικά που αφορούσαν τη

του χαρτοφυλακίου του µε προφανή τον κίνδυνο

μετοχή του ...), αλλά εξέφρασε την άποψή της

απώλειάς τους. […] Χαρακτηριστικές είναι οι

προς τον ενάγοντα αναφορικά µε τη μελλοντική

αποµαγνητοφωνηµένες συνομιλίες του ενάγοντος

ενέργεια της αγοράς των μετοχών του...

και των υπαλλήλων στις 24-9- 2012, 25-9-2012

λαμβάνοντας υπόψη τις πραγματικές συνθήκες

και 3-10-2012, από τις οποίες προκύπτει τόσο η

και προτρέποντάς τον για την υιοθέτηση της

ως άνω σύσταση των υπαλλήλων, αλλά και η

αγοράς των μετοχών αυτών προς το συμφέρον

δύσκολη θέση του ενάγοντος για τη λήψη των

του, παρέχοντάς του όλες τις πληροφορίες που

κατάλληλων επενδυτικών επιλογών που τον

απαιτούντο για να λάβει την επενδυτική του

οδήγησαν στη λήψη απόφασης για την πώληση

απόφαση. […] Συνακόλουθα, ο ισχυρισμός της

των μετοχών της Τράπεζας Κύπρου, […] Επίσης

εναγομένης ότι δεν επρόκειτο για την επενδυτική

απ’ αυτές (συνομιλίες) προκύπτει και η άγνοια

υπηρεσία της σύστασης και συµβουλής κρίνεται

και η ελλιπής ενημέρωσή του ως προς το

παντελώς αβάσιμος. Όμως, τις αμέσως επόμενες

επενδυτικό αυτό προϊόν, αλλά και η έκπληξή του

ημέρες και κυρίως µετά τις 19-9-2012 η μετοχή

για τις συνέπειες της αγοράς του στη μείωση του

του ... (αλλά και της τράπεζας Κύπρου) εκδήλωνε

επενδυμένου κεφαλαίου του. […] ήτοι απώλεσε

συνεχή πτωτική τάση, µε αποτέλεσµα ο

το 84,62 % του κεφαλαίου του). Ακόμη, τις ως

λογαριασμός

να

άνω 400.000 μετοχές της Τράπεζας Κύπρου,

εμφανίζει χρεωστικό σε βάρος του υπόλοιπο και

είχε συμφωνήσει ο ενάγων να ανταλλάξει µε το

το ποσοστό περιθωρίου να διαμορφώνεται κάτω

100% των μετοχών της μονοπρόσωπης εταιρείας

από το διατηρητέο περιθώριο, µε αποτέλεσµα η

“...” […]. Η μεταβίβαση δε αυτή έπρεπε να

εναγομένη να απαιτεί αυθημερόν από τον

συντελεστεί μέχρι της 15-10-2012 […]. Πλην,

ενάγοντα να καλύπτει τη διαφορά (...) είτε µε

όμως, ενόψει της προαναφερθείσας εκποίησης

καταβολή

των μετοχών της τράπεζας Κύπρου, που άρχισε

πίστωσης

μετρητών,

Τεύχος 1/2019

του

µε

ενάγοντος

δέσμευση

νέων

υφιστάμενων

στοιχείων

του

modern magazine

στις 20-9-2012, τούτη είχε σαν αποτέλεσµα την

ώστε να κρίνει η εναγόμενη, εάν η εν λόγω

απομείωση του απαραίτητου αριθμού των

υπηρεσία ήταν κατάλληλη για τον ενάγοντα

μετοχών που κατείχε και την ματαίωση

αυτόν. Επίσης, πριν τη σύναψη όλων των

κατάρτισης της ως άνω σύμβασης στις 15-10-

προαναφερόμενων υπηρεσιών δεν προηγήθηκε

2012. […]Είναι προφανής λοιπόν η ζημία του

σαφής, ακριβής και σε κατανοητή μορφή,

τελευταίου από την εμπλοκή του µε τα

ανάλογη

χρηματιστηριακά προϊόντα που του προσέφερε

ενάγοντος,

η εναγομένη. […] από κανένα μέσο δεν

προαναφερόμενες υπηρεσίες. Ειδικότερα, πριν

αποδείχθηκε, ότι η εναγομένη προέβη σε επαρκή

τη σύναψη ή την παροχή των προσφερόμενων

έλεγχο καταλληλότητας, αλλά και συμβατότητας

υπηρεσιών της προαναφερόμενης κύριας και

των χορηγηθέντων χρηματοπιστωτικών μέσων

παρεπόμενης επενδυτικής υπηρεσίας διαβίβασης,

και επιπλέον δεν έκρινε, εάν ο ενάγων διέθετε την

λήψης και εκτέλεσης εντολών και σύμβασης

απαραίτητη πείρα και γνώση, ώστε να είναι σε

πίστωσης για αγορά μετοχών δεν προηγήθηκε

θέση να κατανοήσει τους κινδύνους που ενείχαν

έρευνα της εναγομένης µε τη χρήση κατάλληλου

τα εν λόγω επενδυτικά προϊόντα. Ειδικότερα,

λεπτομερούς ερωτηματολογίου για τη γνώση και

αποδείχθηκε ότι πριν τη σύναψη ή την παροχή

την πείρα του ενάγοντος, ώστε να διαπιστώσει,

των

της

εάν ήταν σε θέση να κατανοεί τους κινδύνους

προαναφερόμενης κύριας και παρεπόμενης

ιδίως της αγοράς μετοχών µε µόχλευση,

επενδυτικής υπηρεσίας διαβίβασης, λήψης και

δεδομένου ότι δεν ερευνήθηκαν µε τη χρήση

εκτέλεσης εντολών και σύμβασης πίστωσης για

κατάλληλων

αγορά μετοχών, δεν διενεργήθηκε εκ μέρους της

χρηματιστηριακών συναλλαγών µε τα οποία ο

εναγομένης ο αναφερόμενος στη μείζονα σκέψη

ενάγων ήταν εξοικειωμένος, η φύση, ο όγκος και

προσυµβατικός έλεγχος συμβατότητας (άρθρο

η συχνότητα των προγενέστερων συναλλαγών σε

25 παρ. 5 ν. 3606/2007) των εν λόγω υπηρεσιών,

άλλη

ώστε να κρίνει η εναγόμενη, εάν οι εν λόγω

χρηματοπιστωτικά μέσα, καθώς και η χρονική

υπηρεσίες ήταν κατάλληλες για τον ενάγοντα

περίοδος που αυτές πραγματοποιήθηκαν, όπως

αυτόν. Επίσης, πριν τη σύναψη ή την παροχή της

επίσης, δεν ερευνήθηκε µε λεπτομέρεια, το

προαναφερόμενης επενδυτικής συµβουλής δεν

μορφωτικό του επίπεδο και η κατ’ ιδίαν

διενεργήθηκε εκ μέρους της εναγομένης ο

επαγγελματική δραστηριότητά του. Πριν τη

αναφερόμενος

σκέψη

σύναψη της κύριας επενδυτικής υπηρεσίας, αλλά

προσυµβατικός έλεγχος καταλληλότητας (άρθρο

και της ως άνω παρεπόμενης, η εναγομένη

25 παρ. 4 ν.3606/2007) της εν λόγω υπηρεσίας,

ουδόλως

προσφερόμενων

στη

υπηρεσιών

μείζονα

µε

το

μορφωτικό

πληροφόρησή

ερωτήσεων

χρηματιστηριακή

έκανε

χρήση

επίπεδο

του

τα

για

είδη

εταιρεία

του τις

των

σε

λεπτομερούς ΕπΟιΔ 61

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου ερωτηματολογίου. Προέκυψε ότι όσον αφορά

πίστωση”) και δινόταν µία απάντηση του

µόνο την παρεπόμενη υπηρεσία της σύμβασης

ενάγοντος, µε ένα ΝΑΙ ή ΟΧΙ, χωρίς καθόλου

πίστωσης, η εναγομένη έκανε χρήση ενός

να ερευνώνται συγκεκριμένα και µε λεπτομέρεια

ελλιπούς ερωτηματολογίου, το οποίο ήταν

τα κατ’ ιδίαν είδη των επενδυτικών υπηρεσιών µε

υπογεγραμμένο από τον ενάγοντα και συνόδευε

τα οποία ήταν εξοικειωμένος ο ενάγων, ο όγκος,

ως παράρτημα ΙΙ την εν λόγω σύμβαση, χωρίς να

η συχνότητα και το χρονικό διάστημα των

προκύπτει µε βεβαιότητα, εάν αυτό λήφθηκε πριν

προγενέστερων συναλλαγών, το μορφωτικό του

τη σύναψη της σύμβασης ή µετά, ενόψει του ότι ο

επίπεδο και η δυνατότητά του να κατανοήσει

νόμος θέλει την προστασία του επενδυτή ήδη

τους περίπλοκους όρους συναλλαγών µε πίστωση,

όταν διαμορφώνει την απόφασή του πριν τη

µε

σύναψη και όχι µόνο όταν την έχει διαμορφώσει

παραδείγματος για τη διαπίστωση του εάν

κατά

πράγματι είναι ενημερωμένος και αποδέχεται τον

τη

σύναψη

της

σύμβασης.

Το

αναφορά

συγκεκριμένης

αναλαμβανόμενο

αποδοχής και ανάληψης κινδύνου από τη

συγκεκριμένες ερωτήσεις έρευνας ως προς τα

διενέργεια συναλλαγών µε πίστωση, στο οποίο

εισοδήματα και την κατ’ ιδίαν περιουσιακή

υποβαλλόταν µόνο γενικές ερωτήσεις (“...

κατάστασή του. Αόριστη ήταν και η δήλωση

διενεργείτε συναλλαγές στο ΧΑ και έχετε γνώση

γνωστοποίησης

της λειτουργίας της αγοράς των μετοχών,

συνοδεύει την από 8-3-2012 σύµβαση πλαίσιο,

μελετήσατε και κατανοήσατε το νομοθετικό

στην οποία δε γίνεται σαφής γνωστοποίηση που

καθεστώς που διέπει την αγορά των μετοχών και

να αφορά τη σύµβαση παροχής πίστωσης για

τους όρους της παρούσας σύμβασης, έχετε

αγορά μετοχών, πέραν του ότι δεν προκύπτει εάν

κατανοήσει την υποχρέωση κάλυψης περιθωρίων

η γνωστοποίηση αυτή έγινε πριν τη σύναψη της

και συνεπειών από τη μείωση του περιθωρίου

σύμβασης, στο προσυµβατικό στάδιο, όπως

ασφαλείας

εκποίησης

απαιτείται. Με το προαναφερόμενο αόριστο

στοιχείων του χαρτοφυλακίου ασφαλείας, είστε

ερωτηματολόγιο και αόριστη δήλωση ήταν

ενημερωμένος και αποδέχεσθε τον κίνδυνο που

προφανής η προσπάθεια της εναγομένης να

ενέχει η διενέργεια συναλλαγών µε πίστωση,

χρησιμοποιήσει τούτα µόνο ως αποδεικτικά

έχετε οικονομική δυνατότητα να διενεργείτε

στοιχεία για τη δήθεν ενημέρωσή του και όχι για

συναλλαγές µε παροχή πίστωσης και σε

τη

περίπτωση κλεισίματος θα έχετε τη δυνατότητα

Χαρακτηριστικό της προχειρότητας µε την

να ανταποκριθείτε στις υποχρεώσεις σας, έχετε

οποία λήφθηκε το εν λόγω έντυπο δήλωσης

διενεργήσει στο παρελθόν αγορές αγαθών µε

γνώσης αποδοχής και ανάληψης κινδύνου, είναι

τη

Τεύχος 1/2019

διαδικασία

διενέργεια

ανάληψης

καθώς

ερωτηματολόγιο αυτό είχε τίτλο δήλωση γνώσης,

και

κίνδυνο,

ερώτησης

κινδύνων

πραγματικού

και

που

ελέγχου.

modern magazine

το γεγονός ότι στην τελευταία ερώτηση ο ενάγων

λόγω χαμηλής εμπορευσιμότητας, όπως συνέβη

ερωτάται αορίστως, εάν έχει διενεργήσει στο

στην προκειμένη περίπτωση στη μετοχή της

παρελθόν αγορές αγαθών µε πίστωση, χωρίς να

τράπεζας Κύπρου, είναι πιθανό να µην μπορεί ο

εξειδικεύεται το είδος των αγαθών και το

επενδυτής να ρευστοποιήσει μια θέση σε ένα

κυριότερο, στην απάντηση της εν λόγω ερώτησης,

συγκεκριμένο τίτλο, αυξάνοντας την πιθανότητα

να σημειώνεται εκ μέρους του ενάγοντος, και το

να ρευστοποιήσει τη θέση πολύ δύσκολα και σε

ΝΑΙ και το ΟΧΙ, χωρίς τούτο να αξιολογείται

αρκετά χαμηλότερη τιμή […] Επίσης όφειλε,

στη συνέχεια από την εναγομένη. Εάν, όμως, η

εάν πράγματι η εναγομένη ενεργούσε επαρκή και

τελευταία πραγματοποιούσε κατάλληλο έλεγχο

κατάλληλο

συμβατότητας,

να

ασυμβατότητα του προϊόντος αυτού µε τον

διαπιστώσει ότι το προσφερόμενο επενδυτικό

ενάγοντα, να τον προειδοποιήσει για την

προϊόν της αγοράς μετοχών µε πίστωση δεν ήταν

ακαταλληλότητά του και, εάν παρά ταύτα ο

συμβατό µε τον συγκεκριμένο ενάγοντα, ο

ενάγων το επέλεγε, τότε ο τελευταίος θα ήταν

οποίος µε βάση το μορφωτικό του επίπεδο και

υπεύθυνος για τη ζημία που κατά τα παραπάνω

την έως τότε μικρή εμπειρία του, εντοπισμένη

του προξενήθηκε από την ενσυνείδητη πλέον

µόνο σε αγορές μετοχών χαμηλού ρίσκου τοις

επενδυτική επιλογή του. Επίσης, η εναγομένη µε

μετρητοίς και ουδόλως σε αγορές μετοχών µε

τους υπαλλήλους της προέβη στην αναφερόμενη

πίστωση, δεν ήταν σε θέση να κατανοήσει τους

παραπάνω επενδυτική συμβουλή για την αγορά

κινδύνους που ενείχε το προϊόν αυτό, που η

μετοχών του ... χωρίς ουδόλως προηγουμένως να

αγορά

τεχνική

διενεργήσει τον αναφερόμενο στη μείζονα σκέψη

μόχλευσης. Τεχνική, η οποία πρέπει να

προσυµβατικό έλεγχο καταλληλότητας (άρθρο

χρησιμοποιείται µόνο από επενδυτές (συνήθως

25 παρ. 4 ν.3606/2007) της εν λόγω υπηρεσίας,

µόνο θεσμικούς και ελάχιστα ιδιώτες) που είναι

ώστε να κρίνει, εάν η εν λόγω υπηρεσία ήταν

εξοικειωμένοι µε αυτό το εργαλείο και γνωρίζουν

κατάλληλη και ορθά προτεινόμενη για την

τη λειτουργία του και όχι από απλούς, όπως ο

περίπτωση του ενάγοντα αυτού, λαμβάνοντας

ενάγων, ιδιώτες επενδυτές, οι οποίοι δεν μπορούν

πληροφορίες για τους επενδυτικούς του στόχους,

να κατανοήσουν ότι ενδεχόμενη μείωση των

ιδίως την προτίμησή του για την ανάληψη

τιμών των μετοχών θα έχει πολλαπλασιαστικές

κινδύνου και δη το ύψος ανάληψης αυτού, τους

συνέπειες μείωσης του επενδυμένου κεφαλαίου,

σκοπούς

πολύ μεγαλύτερες και σοβαρότερες από ότι στην

δημιουργώντας το επενδυτικό του προφίλ και

αγορά μετοχών τοις μετρητοίς, μέχρι και

ερευνώντας συνάμα τα εισοδήματά του, την

ολοκληρωτικής απώλειάς του, δεδομένου ότι,

προέλευση αυτών, τα περιουσιακά του στοιχεία,

του

εύκολα

θα

χρησιμοποιούσε

μπορούσε

τη

έλεγχο

της

διαπιστώνοντας

επένδυσής

του

την

αυτής,

ΕπΟιΔ 63

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου περιλαμβανομένων και των ρευστών διαθεσίμων

την

του και των τακτικών του υποχρεώσεων. Αφού

επενδυμένου κεφαλαίου λόγω μεταβλητότητας

δεν έλαβε τις ως άνω πληροφορίες όφειλε η

των τιμών, µε αποτέλεσµα τη δημιουργία

εναγομένη, κατά τις παραδοχές της μείζονας

αυξημένων υποχρεώσεων. Ειδικότερα, ο ως άνω

σκέψης, να µην προβεί στην παροχή της άνω

υπάλληλος της εναγομένης υποσχέθηκε στον

επενδυτικής υπηρεσίας προς τον ενάγοντα

ενάγοντα ασφαλή επένδυση των χρημάτων του

πελάτη και να τον προστατέψει από την έκθεσή

µε μεγάλες αποδόσεις ενόψει του ότι το

του στην επενδυτική επιλογή του να αγοράσει

Ελληνικό χρηματιστήριο ήταν υποτιμημένο και

μετοχές του ... µε πίστωση, επενδυτική επιλογή

αναμενόταν αύξηση των τιμών, γεγονός που θα

αντίθετη µε το προαναφερόμενο ισορροπημένο

είχε ευνοϊκό και σίγουρο αποτέλεσµα, καλύτερο

επενδυτικό προφίλ του ενάγοντα που τον εξέθετε

από την αγορά μετοχών τοις μετρητοίς που

κατά τα προαναφερθέντα στο κίνδυνο αγοράς

μέχρι τότε είχε κάνει, κεφάλαιο που σίγουρα θα

μετοχών µε µόχλευση, αντικείμενο στο οποίο

έπαιρνε πίσω µε υψηλή απόδοση. Υπό τις

δεν ήταν εξοικειωμένος και χωρίς να έχει τη

συνθήκες αυτές ο ενάγων πείστηκε ν’ αποδεχτεί

δυνατότητα να κατανοήσει ότι ενδεχόμενη

την πρόταση του ως άνω υπαλλήλου πιστεύοντας

μείωση των τιμών των μετοχών θα είχε τις

ότι θα πετύχαινε αυξημένες και σίγουρες ενόψει

προαναφερόμενες πολλαπλασιαστικές συνέπειες

των χρηματοπιστωτικών συνθηκών αποδόσεις.

μείωσης του επενδυμένου του κεφαλαίου, κατά

Από τα χαρακτηριστικά του επενδυτικού προφίλ

πολύ μεγαλύτερες και σοβαρότερες από ότι στην

του ενάγοντος, προκύπτει, ωστόσο, ότι αυτό που

αγορά μετοχών τοις μετρητοίς για την οποία στο

επιζητούσε ήταν μια τοποθέτηση των χρημάτων

παρελθόν

του σε ένα προϊόν που, ενόψει των συγκεκριμένων

εναγομένη

είχε πριν

ασχοληθεί.[…] τη

σύναψη

Τέλος, όλων

η των

ενδεχόμενη

συνέπεια

χρηματοπιστωτικών

απώλειας

συνθηκών,

παρουσιάσθηκαν,

σαφή, ακριβή και σε κατανοητή μορφή, ανάλογη

αποδόσεις και όχι σε ένα προϊόν που η

µε το μορφωτικό επίπεδο του ενάγοντος,

λειτουργία θα μπορούσε να του επιφέρει

πληροφόρησή του για τις προαναφερόμενες

πολλαπλασιαστικά απώλεια του κεφαλαίου του

υπηρεσίες όσον αφορά τη φύση τους και τους

µε ρίσκο πολύ μεγαλύτερο και πιο επικίνδυνο

κινδύνους τους µε επαρκείς λεπτομέρειες και

από ότι η αγορά μετοχών τοις μετρητοίς. Αν

παραδείγματα, ώστε να κατανοήσει τη λειτουργία

είχε ενημερωθεί για τους κινδύνους, δεν θα είχε

τους για να λάβει εμπεριστατωμένες επενδυτικές

σε καμία περίπτωση επιλέξει τα επενδυτικά αυτά

αποφάσεις και δη πληροφόρηση κινδύνων

προϊόντα (διαβίβαση εντολών µε παρεπόμενη

επεξηγώντας µε παραδείγματα τη µόχλευση και

σύμβαση την πίστωση για την αγορά μετοχών,

Τεύχος 1/2019

του

επέφερε

του

προαναφερόμενων υπηρεσιών δεν προχώρησε σε

θα

όπως

του

καλές

modern magazine

αποδοχή

επενδυτικής

αγοράς

περισσότερου λεπτομερούς ερωτηματολογίου,

μετοχών µε πίστωση). Η ως άνω πληροφόρηση

ότι ο ενάγων αυτός είναι ακατάλληλος του εν

µε τον τρόπο που έγινε, εκτός από ανεπαρκής θα

λόγω προϊόντος που δεν ανταποκρίνεται στην

χαρακτηρίζονταν και παραπλανητική, καθώς

γνώση και την εμπειρία του, γεγονός για το οποίο

παραλείφθηκαν πληροφορίες τόσο ουσιώδεις

προειδοποιήθηκε ο ενάγων και ο τελευταίος δεν

που, αν ήταν γνωστές, θα είχαν οδηγήσει τον

προέβη στην κατάρτιση της σχετικής σύμβασης.

ενάγοντα πελάτη σε διαφορετική απόφαση. Η

[…] Η κρίση του Δικαστηρίου αυτή ενισχύεται

εναγόμενη, δηλαδή, οδήγησε τον ενάγοντα στη

και από το γεγονός ότι και η Επιτροπή

λήψη απόφασης, εστιάζοντας στα σημεία που

Κεφαλαιαγοράς

μπορούσε να καταλάβει ο τελευταίος (υψηλή

καταγγελίας του ενάγοντος […] Συνακόλουθα,

απόδοση

υφίσταται

χωρίς

συµβουλής

μεγάλο

ρίσκο)

και

που

συμπεριφορά

επιλήφθηκε της

σχετικής

εναγόμενης

παραλείποντας τις πληροφορίες εκείνες (φύση,

προμηθεύτριας, παράνομη και υπαίτια, επέλευση

κίνδυνοι), η γνώση των οποίων θα τον είχαν

περιουσιακής ζημίας στον ενάγοντα καταναλωτή

αποτρέψει από τη λήψη της απόφασης αυτής, ενώ

και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της

τα

συμπεριφοράς του δράστη και της, περιουσιακού

προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα ότι ο ενάγων

ή µη χαρακτήρα, ζημίας και άρα υπάρχει αξίωση

θα λάμβανε την ίδια απόφαση, ακόμη και εάν δεν

αποζημίωσης, θεμελιωμένη, σύμφωνα µε τις

είχε παραβεί την υποχρέωσή της για παροχή των

παραδοχές της μείζονας σκέψης σε περισσότερες

απαραίτητων

νόμιμες βάσεις και δη των άρθρων 298, 299, 914,

εναγόμενη

δεν

αποδεικνύει

από

συμβουλών.[…]

Είναι

χαρακτηριστικό ότι στις 23-1-2013 ο ενάγων, συνεχίζοντας

την

εμπλοκή

του

932 ΑΚ και 8 παρ. 1, 9θ ν. 2251/1994 […].

στις

χρηματιστηριακές συναλλαγές στην εναγομένη,

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, διέλαβε στην

στα πλαίσια της λογικής της ανάκτησης του

απόφασή του αναφορικά µε τα ουσιώδη ζητήματα

χαμένου κεφαλαίου και άρα σε κατάσταση

της παράνομης συμπεριφοράς και υπαιτιότητας

εγκλωβισμού του, ζήτησε την κατάρτιση νέας

του προστηθέντος υπαλλήλου της εναγόμενης,

σύμβασης αγοράς χρηματοπιστωτικών μέσων

της πρόκλησης ζημίας στον ενάγοντα και ήδη

εισηγμένων

παραγώγων

αναιρεσίβλητο, του προσδιορισμού του ύψους

χρηματιστηριακών προϊόντων µε την εναγομένη,

της και την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ

η οποία, τηρώντας όμως πλέον την υποχρέωσή

συμπεριφοράς και ζημίας, σαφείς, επαρκείς και

της για έρευνα της συμβατότητας του προϊόντος

χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά αιτιολογίες, που

αυτού µε τον ενάγοντα, διαπίστωσε, µετά την

επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την

άντληση

ορθή ή µη εφαρμογή των κανόνων ουσιαστικού

στην

πληροφοριών

αγορά

µε

τη

χρήση

ΕπΟιΔ 65

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου δικαίου των άρθρων 288, 297, 298, 300, 914,

του άρθρου 25 παρ. 1 – 3 ν. 3606/2007 (πλέον

932 ΑΚ, 25 παρ. 1-5 ν.3606/2007, 8 και 9θ του

άρθρο 24 ν. 4518/2018)1. Το άρθρο αυτό

ν.2251/1994. […]

ορίζει ότι κάθε ΑΕΠΕΥ υπόκειται στην τήρηση ορισμένων γενικών υποχρεώσεων πληροφόρησης

(Απορρίπτει αναίρεση)

και ενημέρωσης του πελάτη. Η θέσπιση αυτής της υποχρέωσης έγκειται στην πληροφοριακή ασυμμετρία που προκύπτει λόγω της πείρας και γνώσης εκ μέρους μιας ΑΕΠΕΥ και την, κατά

Σημ: Η ευθύνη της ΑΕΠΕΥ από την παραβίαση της γενικής υποχρέωσής της προς ενημέρωση και διαφώτιση του πελάτη της – Ειδικότερα ο έλεγχος καταλληλότητας και συμβατότητας

μαχητό τεκμήριο, απειρία και μη εξειδίκευση του υποψήφιου επενδυτή2. Υπόβαθρο με άλλα λόγια της γενικής υποχρέωσης πληροφόρησης είναι η ανάγκη προστασίας του τελευταίου. Η

γενική

αυτή

πληροφόρηση

δεν

είναι

απαραίτητο να είναι εξατομικευμένη και αυτό Η ΑΠ 974/2018 ασχολείται με ζητήματα που

γιατί δε λαμβάνει υπ’ όψιν της την προσωπική

άπτονται της αδικοπρακτικής ευθύνης μιας

κατάσταση του πελάτη και τον κίνδυνο που

ΑΕΠΕΥ

Παροχής

είναι διατεθειμένος να αναλάβει, όπως συμβαίνει

Επενδυτικών Υπηρεσιών) βάσει των διατάξεων

στην περίπτωση του ελέγχου καταλληλότητας

ΑΚ 914 και 8, 9 γ – ε και 9θ ν. 2251/1994.

και

Η αδικοπρακτική ευθύνη θεμελιώνεται κατά

περιστατικών,

κύριο λόγο, όταν μια ΑΕΠΕΥ παραβιάζει την

ερμηνεύοντας

ορθά

υποχρέωσή της να ενημερώσει τον πελάτη

διάταξη, δέχθηκε πως η ΑΕΠΕΥ δεν τήρησε τη

της για το περιεχόμενο και τους κινδύνους των

γενική υποχρέωση ενημέρωσης του ενάγοντος –

προτεινόμενων επενδυτικών προϊόντων, καθώς

πελάτη της σε στάδιο πριν την κατάρτιση των 3

και όταν διενεργεί πλημμελώς τον προβλεπόμενο

συμβάσεων που εν τέλει συνάφθηκαν μεταξύ του

έλεγχο καταλληλότητας και συμβατότητας.

ενάγοντος και της ΑΕΠΕΥ. Πιο συγκεκριμένα,

Έτσι

(Ανώνυμη

στοιχειοθετείται

«παρανόμου»

που

Εταιρία

η οι

προϋπόθεση

του

προαναφερθείσες

διατάξεις απαιτούν. Στο πλαίσιο αυτό, επομένως, η υπό κρίση απόφαση ασχολήθηκε αρχικά με την ανάλυση 66

Τεύχος 1/2019

συμβατότητας.

Επί

των

πραγματικών

σχολιαζόμενη την

απόφαση,

προαναφερθείσα

η απόφαση βάσισε αυτή την κρίση της στο 1 Ο ν. 3606/2007 ενσωμάτωσε στην ελληνική νομοθεσία την οδηγία 2004/39/ΕΚ, γνωστή και ως MiFID. Πλέον ο ως άνω νόμος έχει αντικατασταθεί από τον ν. 4514/2018 λόγω της θέσης σε ισχύ από τις 03.01.2018 της MiFIDII (οδηγία 2014/65/ΕΕ). 2 Σταύρος Κιτσάκης, Πολύπλοκα τραπεζικά προϊόντα και υποχρέωση αποζημίωσης, ΕφΑΔΠολΔ 12/2018, 1312 (1313).

modern magazine

γεγονός ότι δεν προσκομίστηκαν αναφορικά

τελευταίου συμβουλές. Εν προκειμένω, επομένως,

με το ζήτημα αυτό κανενός είδους αποδεικτικά

η κρίση περί καταλληλότητας αποτελούσε

μέσα. Χαρακτήρισε δε την εν λόγω παράλειψη

αναγκαία

επιπλέον ως παραπλανητική, καθώς η ΑΕΠΕΥ

συμβουλής, την οποία η ΑΕΠΕΥ απηύθυνε

απέκρυψε

τον

μετέπειτα στον πελάτη της και αφορούσε στην

ενάγοντα, η γνωστοποίηση των οποίων θα τον

αγορά μετοχών συγκεκριμένων εκδοτών. Η

είχε αποτρέψει από τη λήψη των συγκεκριμένων

σύνδεση δε του ελέγχου καταλληλότητας

επενδυτικών αποφάσεων.

με

κρίσιμες

πληροφορίες

από

την

προϋπόθεση

παροχή

για

τη

επενδυτικών

διατύπωση

συμβουλών

εξηγείται εξάλλου και από τη βαρύτητα και Στη συνέχεια, η υπό κρίση απόφαση κλήθηκε να

πολυπλοκότητα που συνοδεύει τη συγκεκριμένη

αποφανθεί κατά πόσο η εναγόμενη ΑΕΠΕΥ

επενδυτική

ανταποκρίθηκε

να

προερχόμενες από μια ΑΕΠΕΥ είναι πράγματι

αξιολογήσει ορθά, κατά το άρθρο 25 παρ. 4

σε θέση να επηρεάσουν ένα μη επαγγελματία

και 5 ν. 3606/2007 (πλέον άρθρο 25 παρ. 2

στην επενδυτική του απόφαση3.

στην

υποχρέωσή

της

υπηρεσία,

καθώς

συμβουλές

και 3 ν. 4518/2018), την καταλληλότητα και συμβατότητα του πελάτη της με τη σκοπούμενη

Εν αντιθέσει, στον έλεγχο συμβατότητας, ο

επενδυτική υπηρεσία ή προϊόν. Όσον αφορά

οποίος καλύπτει όλες τις υπόλοιπες επενδυτικές

στα ειδικότερα χαρακτηριστικά κάθε τύπου

υπηρεσίες, η ΑΕΠΕΥ ελέγχει μόνο τις γνώσεις

ελέγχου, αξίζουν να επισημανθούν τα ακόλουθα:

και την εμπειρία του μελλοντικού επενδυτή

αναφέρεται

αναφορικά με το ζητούμενο μέσο ή υπηρεσία.

αποκλειστικά στις κύριες επενδυτικές υπηρεσίες

Και αυτό γιατί ο πελάτης είναι αυτός που σε

της παροχής επενδυτικών συμβουλών και της

αυτού του είδους τις επενδυτικές υπηρεσίες έχει

διαχείρισης χαρτοφυλακίου και περιλαμβάνει

τον πρώτο λόγο4, γεγονός που εξηγεί γιατί η

την αξιολόγηση αφενός της γνώσης και εμπειρίας

ΑΕΠΕΥ περιορίζεται στις περιπτώσεις αυτές στο

του μελλοντικού επενδυτή σε σχέση με το υπό

να προειδοποιήσει απλά τον υποψήφιο επενδυτή,

επένδυση προϊόν ή υπηρεσία και αφετέρου

εάν κρίνει ότι η επιδιωκόμενη υπηρεσία είναι

την

χρηματοοικονομικής

ακατάλληλη γι’ αυτόν. Πρέπει στο σημείο αυτό

του κατάστασης και των επενδυτικών εν γένει

να τονισθεί πως σε καμία περίπτωση η διενέργεια

στόχων του. Με τον τρόπο αυτό επιχειρείται

3 Γνωμοδότηση Ιωάννη Κ. Ρόκα επί της ΤριμΕφΑθ 885/2017, Παροχή επενδυτικών υπηρεσιών από Τράπεζα, Προφίλ πελάτη και ευθύνη από πλημμελή εκτέλεση συμβουλευτικών υπηρεσιών, Ομόλογα “perpetual bonds”, ΕΕμπΔ Α’/2018, 167 (174). 4 Απόστολος Καραγκουνίδης, Προστασία του επενδυτή στο δίκαιο επενδυτικών υπηρεσιών, 2007, 522.

έλεγχος

καταλληλότητας

αξιολόγηση

της

να σκιαγραφηθεί το προφίλ του μελλοντικού επενδυτή, ώστε κάθε ΑΕΠΕΥ να είναι σε θέση να παρέχει προσαρμοσμένες στο πρόσωπο του

ΕπΟιΔ 67

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου ελέγχου καταλληλότητας και συμβατότητας δεν καταλύει την υποχρέωση της ΑΕΠΕΥ για

Για το λόγο αυτό το συγκεκριμένο ζήτημα

γενική πληροφόρηση του πελάτη της. Πρακτικά,

χρήζει στο σημείο αυτό περαιτέρω ανάλυσης.

πάντως, το σύνολο των πληροφοριών που

Το γράμμα του νόμου προβλέπει πως ο έλεγχος

συλλέχθηκαν στο πλαίσιο του άρθρου 25 παρ.

συμβατότητας, κατά το άρθρο 25 παρ. 4 ν.

4 και 5 ν. 3606/2007 θα επηρεάσει και το

3606/2007, διενεργείται μόνο για τις κύριες

εύρος της βασικής ενημέρωσης του πελάτη της

επενδυτικές

ΑΕΠΕΥ5.

επενδυτικών

υπηρεσίες

πλην

συμβουλών

και

της

παροχής

διαχείρισης

χαρτοφυλακίου, αποκλείοντας με τον τρόπο αυτό Οι

παραλείψεις

εντοπίστηκαν

στην

από το πεδίο εφαρμογής του και τις παρεπόμενες

καταλληλότητας

και

υπηρεσίες κατ’ άρθρο 4 παρ. 2 ν. 3606/2007,

συμβατότητας του ενάγοντος με τις επενδυτικές

στις οποίες ανήκει η παροχή πίστωσης. Η

του επιλογές είναι και αυτές, λοιπόν, που

αναλογική εφαρμογή του άρθρου 25 παρ. 4 ν.

καταλαμβάνουν τη μερίδα του λέοντος στη

3606/2007, ωστόσο, και στις περιπτώσεις των

σχολιαζόμενη απόφαση. Η αρχικώς υπογραφείσα

παρεπόμενων υπηρεσιών κρίνεται αναγκαία, γιατί

σύμβαση πλαίσιο που εξειδικεύτηκε περαιτέρω

στόχος της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ, την οποία

στη λήψη, διαβίβαση και εκτέλεση εντολών,

ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο ο ν. 3606/2007,

υπόκειται

συμβατότητας,

είναι η προστασία των επενδυτών (σκέψη 31 της

όπως προκύπτει και από το άρθρο 25 παρ. 4 ν.

Οδηγίας). Η αναγκαιότητα αυτή δεν μπορεί

3606/2007. Το αυτό ισχύει και για τη μετέπειτα

να παραμερισθεί ούτε από το γεγονός ότι ο ν.

καταρτισθείσα σύμβαση πίστωσης. Δυστυχώς

2843/2000 που διέπει το καθεστώς της παροχής

στην υπό κρίση απόφαση δεν είναι ξεκάθαρο αν

πιστώσεων από πλευράς των ΑΕΠΕΥ προς

η σύμβαση πίστωσης υποβάλλεται αποκλειστικά

τους πελάτες τους για τη διενέργεια περαιτέρω

σε έλεγχο συμβατότητας ή όχι, μιας και στην

πιστωτικών συναλλαγών στοχεύει κατά κύριο

ανάλυση των εφαρμοζόμενων κανόνων δικαίου

λόγο στην προστασία της Κεφαλαιαγοράς και

αναφέρεται ότι η σύμβαση πίστωσης υπόκειται

ως εκ τούτου το πνεύμα του νόμου αυτού δεν

και σε έλεγχο καταλληλότητας και σε έλεγχο

επιτάσσει τη λήψη οποιασδήποτε μέριμνας για

συμβατότητας,

στους

την προστασία των μεμονωμένων επενδυτών.

κανόνες δικαίου η υπό κρίση απόφαση συνεχίζει

Η αναλογική εφαρμογή μπορεί να στηριχθεί

να αμφιταλαντεύεται αναφορικά με το αν

και σε ένα επιχείρημα προερχόμενο από τη

διενεργείται τελικά μόνον έλεγχος συμβατότητας.

συστηματική ανάλυση του άρθρου 25 παρ. 9 ν.

αξιολόγηση

5 68

που

της

μόνο

σε

ενώ

ό.π., 523. Τεύχος 1/2019

έλεγχο

στην

υπαγωγή

3606/2007. Εκεί ορίζεται ότι «όταν η επενδυτική

modern magazine

υπηρεσία […] υπόκειται σε άλλες διατάξεις της

γιατί δεν υπάρχει σχετική πρόβλεψη σε άλλη

κοινοτικής νομοθεσίας ή σε κοινά ευρωπαϊκά

διάταξη του ελληνικού δικαίου για τη λήψη

πρότυπα σχετικά με τα πιστωτικά ιδρύματα

συγκεκριμένων πληροφοριών πριν τη σύναψη

και την καταναλωτική πίστη όσον αφορά στην

μιας σύμβασης πίστωσης που καταρτίζεται στο

αξιολόγηση του κινδύνου των πελατών και τις

πλαίσιο του ν. 3606/2007. Τα προαναφερθέντα

απαιτήσεις περί πληροφοριών, η παροχή της

ενισχύονται και από το γεγονός ότι η υπό κρίση

εν λόγω υπηρεσίας δεν υπόκειται επιπροσθέτως

σύμβαση πίστωσης είχε συναφθεί με την τεχνική

στις

αυτό

της μόχλευσης, η οποία προτιμάται κατά κύριο

υποχρεώσεις». Αν παραβλέψουμε το γεγονός ότι

λόγο από θεσμικούς επενδυτές και άρα οι

ο ν. 2843/2000 είναι αποκλειστικά κομμάτι της

κίνδυνοι που αυτή συνεπαγόταν δεν μπορούσαν

εθνικής νομοθεσίας και άρα το άρθρο 25 παρ.

να γίνουν αντιληπτοί από τον ενάγοντα λόγω

9 ν. 3606/2007 δε θα έβρισκε στην παρούσα

του χαμηλού μορφωτικού του επιπέδου και

περίπτωση εφαρμογή, και στρέψουμε, ωστόσο,

της μικρής εμπειρίας του που περιοριζόταν

την προσοχή μας στο τι είδους πληροφορίες

κατά βάση σε τοις μετρητοίς αγορές μετοχών

αναζητά μια ΑΕΠΕΥ από τον πελάτη της

χαμηλού ρίσκου.

επιβαλλόμενες

με

το

άρθρο

κατά τη σύναψη μιας σύμβασης πίστωσης, θα διαπιστώσουμε ότι ο ν. 2843/2000 δεν περιέχει

Είναι, επομένως, από κάθε άποψη ενθαρρυντικό

ρυθμίσεις που καθιστούν δυνατή την αξιόλογη

το γεγονός ότι η υπό κρίση απόφαση παρά το

των κινδύνων των πελατών, ούτε περιλαμβάνει

ότι δεν περιείχε ξεκάθαρη αιτιολογία ως προς

ρυθμίσεις που να αφορούν στην ενημέρωση του

το συγκεκριμένο ζήτημα, ανταποκρίθηκε στο

πελάτη, όπως το προαναφερθέν άρθρο απαιτεί6.

πνεύμα της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ και διέγνωσε

Συνάγεται από τα παραπάνω, επομένως, ότι η

ότι η σύμβαση πίστωσης υπόκειται τουλάχιστον

υποβολή μιας σύμβασης πίστωσης, η οποία

σε

έχει παρασχεθεί με το στόχο της διενέργειας

ξεπερνώντας το σκόπελο αυτό και δεδομένων

περαιτέρω πιστωτικών συναλλαγών, τουλάχιστον

των λοιπών παραλείψεων από πλευράς της

σε έλεγχο συμβατότητας κατ’ άρθρο 25 παρ. 5

ΑΕΠΕΥ, επιδίκασε στον ενάγοντα το ποσό

ν. 3606/2007, είναι επιβεβλημένη7. Και αυτό

των 35.000,00€ ως χρηματική ικανοποίηση της

6 Βλ. και ΔΕΕ, Απόφαση Genil 48 και Comercial Hostelera de Grandes Vinos, C-604/11, ECLI:EU:C:2013:344, σκέψεις 47 και 48. 7 Η παράλληλη υποβολή της σε έλεγχο καταλληλότητας αποκλείεται εκ των πραγμάτων από το γράμμα του νόμου (βλ. άρθρο 25 παρ. 4 ν. 3606/2007), αλλά και από το γεγονός ότι μια σύμβαση πίστωσης δεν εμφανίζει την πολυπλοκότητα της παροχής επενδυτικών συμβουλών ή της διαχείρισης χαρτοφυλακίου. Εξάλλου,

ηθικής του βλάβης.

έλεγχο

συμβατότητας.

Ουσιαστικά,

η υποχρέωση εξατομικευμένης πληροφόρησης αφορά αποκλειστικά στην παροχή επενδυτικών συμβουλών. ΕπΟιΔ 69

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου Περνώντας έτσι στην ανάλυση των πραγματικών

περιείχε. Ενδεικτικά, ερωτώμενος ο ενάγων, εάν

περιστατικών

συγκεκριμενοποίηση

είχε στο παρελθόν διενεργήσει αγορές αγαθών

των πλημμελειών κατά τη διενέργεια του

με πίστωση, μπορούσε να απαντήσει μονάχα

ελέγχου καταλληλότητας και συμβατότητας

με ένα Ναι ή Όχι, με αποτέλεσμα η ΑΕΠΕΥ

αξίζει να λεχθούν τα ακόλουθα: για την κύρια

να μην μπορεί να διαπιστώσει, εάν ο ενάγων

επενδυτική υπηρεσία της παροχής επενδυτικών

είναι πράγματι ενημερωμένος σε αυτόν τον

συμβουλών έγινε δεκτό ότι η ΑΕΠΕΥ δεν είχε

επενδυτικό τομέα. Έτσι η ΑΕΠΕΥ δεν κατάφερε

διενεργήσει τον προβλεπόμενο κατά το άρθρο

να διακρίνει ότι το προσφερόμενο επενδυτικό

25 παρ. 5 ν. 3606/2007 έλεγχο καταλληλότητας,

προϊόν της αγοράς μετοχών με πίστωση είναι

όπως προέκυψε και από την παράθεση των

ασύμβατο με το συγκεκριμένο πελάτη της.

πραγματικών περιστατικών.

Όσον αφορά δε

Επιπλέον, ούτε η τελευταία αυτή δήλωση έφερε

στις πλημμέλειες του ελέγχου συμβατότητας της

ημερομηνία, οπότε δεν κατέστη δυνατό να

γενικής σύμβασης πλαισίου και της σύμβασης

αποδειχθεί, αν πράγματι οι ερωτήσεις αυτές είχαν

πίστωσης, αυτές εντοπίζονται ειδικότερα στη

τεθεί πριν την κατάρτιση της σύμβασης πίστωσης.

δήλωση γνωστοποίησης ανάληψης κινδύνου

Ήταν προφανείς, επομένως, οι προσπάθειες

της σύμβασης πλαισίου και στη δήλωση

της εναγομένης να πείσει το δικαστήριο για

γνώσης, αποδοχής και ανάληψης κινδύνου από

τη δήθεν ενημέρωση του ενάγοντος χωρίς

τη διενέργεια συναλλαγών με πίστωση. Πιο

τη διενέργεια πραγματικού ελέγχου. Από τα

συγκεκριμένα, δεν προέκυψε από τα πραγματικά

παραπάνω συνάγεται, λοιπόν, ότι ο έλεγχος

περιστατικά, να είχε πράγματι παραδοθεί στον

συμβατότητας πρέπει πάντοτε να διενεργείται

ενάγοντα η δήλωση γνωστοποίησης κινδύνου

πριν από την κατάρτιση της επιδιωκόμενης

της σύμβασης πλαισίου πριν τη σύναψη της

σύμβασης. Μπορεί δε να γίνεται και με τη

σύμβασης, όπως απαιτείται. Επομένως, έγινε

μορφή ερωτηματολογίου, αλλά θα πρέπει να

δεκτό ότι η ΑΕΠΕΥ δεν κατάφερε να συλλέξει

παρέχεται η δυνατότητα στον ερωτώμενο να

τις απαραίτητες πληροφορίες για τη θεωρητική

απαντά εκτενώς, ώστε να διαφαίνονται οι γνώσεις

και πρακτική εξοικείωση του ενάγοντος με τη

και η εμπειρία του σε σχέση πάντοτε με ένα

συγκεκριμένη επενδυτική επιλογή. Αναφορικά

συγκεκριμένο τύπο προϊόντος ή υπηρεσίας.

με τη δήλωση γνώσης, αποδοχής και ανάληψης

Μόνο με τον τρόπο αυτό θα είναι η ΑΕΠΕΥ

κινδύνου από τη διενέργεια συναλλαγών με

σε θέση να διατυπώσει αρνητική κρίση, εάν

πίστωση που έφερε τη μορφή ερωτηματολογίου,

διαπιστώσει πως το επιδιωκόμενο μέσο ή

ιδιαίτερη έμφαση δόθηκε στον αόριστο τρόπο

υπηρεσία δεν είναι κατάλληλο για το μελλοντικό

διατύπωσης των ερωτήσεων που αυτό το έντυπο

επενδυτή. Σε όλα τα παραπάνω καθοριστικό

και

στη

Τεύχος 1/2019

modern magazine

ρόλο φαίνεται να διαδραμάτισε και η υπ’ αριθμ. 7/675/27.02.2014 απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς(ΕΚ). Η εν λόγω απόφαση της ΕΚ έχοντας διαπιστώσει την παραβίαση των υποχρεώσεων που ο ν. 3606/2007 επιβάλλει στις ΑΕΠΕΥ και ειδικότερα την απροσφορότητα των ακολουθούμενων μηχανισμών ελέγχου, κατέληξε να επιβάλει στην εναγομένη πρόστιμο ύψους 20.000,00€. Τέλος, καθοριστικής σημασίας ήταν και το γεγονός ότι ο ενάγων στην προσπάθεια απεγκλωβισμού του από τη δεινή οικονομική θέση στην οποία είχε περιέλθει μετά την εκποίηση μεγάλου μέρους του χαρτοφυλακίου του, ζήτησε την κατάρτιση νέας σύμβασης αγοράς χρηματοπιστωτικών μέσων. Αυτή τη φορά, όμως, η ΑΕΠΕΥ ανταποκρινόμενη στις υποχρεώσεις της, κατέληξε στο ότι οι ζητούμενες υπηρεσίες δεν ανταποκρίνονταν στο προφίλ του ενάγοντος.

Μίξιου Κυριακή,

Δικηγόρος, LL.M. (Humboldt)

ΕπΟιΔ 71

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

Η Απόφαση C-600/14 ΔΕΕ και η σχέση της με την Γνωμοδότηση 2/15 ΔΕΕ [σημ. Πιπίδη-Καλογήρου Κ.] 1. Εισαγωγή

αφορμή την τροποποίηση της Συμφωνίας σχετικά με τις Διεθνείς Μεταφορές. Το

ο παρόν κείμενο θα εξετάσει την απόφαση

Συμβούλιο κατηγορείται ότι με την υιοθέτηση

C-600/14, η οποία εκδόθηκε στα τέλη

της εν λόγω απόφασης προσέβαλε την αρχής της

του περασμένου έτους και έχει προκαλέσει

δοτής αρμοδιότητας, η οποία κατοχυρώνεται

έντονο ενδιαφέρον, εξαιτίας των ζητημάτων

στο άρθρο 5 (2) της ΣΕΕ, ότι παραβίασε την

που θίγει. Η σημασία της μπορεί να συνοψιστεί

υποχρέωση αιτιολογήσεως των πράξεων, την

σε δύο σημεία: πρώτον, η παρούσα απόφαση

οποία καθιερώνει το άρθρο 296 της ΣΛΕΕ, και

ευθυγραμμίζεται με τη γνωμοδότηση 2/15

τέλος ότι παραβίασε την αρχή της καλόπιστης

του Δικαστηρίου πάνω στην κατανομή των

συνεργασίας, σε συνδυασμό με την αρχή της

αρμοδιοτήτων μεταξύ της Ευρωπαϊκής Ένωσης

αποτελεσματικής

και των κρατών μελών της, όσον αφορά τις νέες

που προβλέπονται αντίστοιχα στα άρθρα 4

εμπορικές συμφωνίες, και τη σύνδεση αυτής

παράγραφος 3 της ΣΕΕ και 263 της ΣΛΕΕ.

της κατανομής με τον τρόπο σύναψης των εν λόγω συμφωνιών ως μεικτών ή μη συμφωνιών.

δικαστικής

προστασίας

2. Περί της ύπαρξης εξωτερικής αρμοδιότητας της ΕΕ

Δεύτερον, η προσφυγή της Γερμανίας κατά του Συμβουλίου, παρά τα φτωχά επιχειρήματά της,

Παρόλο που η απόφαση C-600/14 δεν

επισημαίνει έγκυρες ανησυχίες όσον αφορά τα

συμβάλλει ουσιαστικά στο ζήτημα της διανομής

θέματα νομιμοποίησης και καταστρατήγησης

των αρμοδιοτήτων ως έχει, απ’ τα προβαλλόμενα

των προνομίων του ευρωπαίου νομοθέτη.

επιχειρήματα η απάντηση του Δικαστηρίου

Στο

επίκεντρο

της

απόφασης

C-600/14

βρίσκεται μια προσφυγή ακυρώσεως εναντίον απόφασης

του

Συμβουλίου.

απόφαση

αυτή άπτεται του καθορισμού της θέσης της Ένωσης στην Επιτροπή Αναθεώρησης του Διακυβερνητικού Οργανισμού Διεθνούς Σιδηροδρομικής Μεταφοράς (OTIF) 72

Τεύχος 1/2019

με

στο πρώτο επιχείρημα της προσφεύγουσας Γερμανίας

σχετικά

με

μια

υποτιθέμενη

παραβίαση της αρχής της δοτής αρμοδιότητας, αποσαφηνίζει ένα σημείο της γνωμοδότησης 2/15, το οποίο ήγειρε πολλές ερωτήσεις. Με το πρώτο της επιχείρημα, η Γερμανία υποστήριξε ότι το Συμβούλιο, υιοθετώντας σε ορισμένα σημεία της ημερήσιας διάταξης τις θέσεις της

modern magazine

Ένωσης που πρέπει να χρησιμοποιηθούν για

θεμελιώνει την εξωτερική αρμοδιότητα της

τις εργασίες της επιτροπής αναθεώρησης του

Ένωσης σε τέσσερις ακόμα περιπτώσεις, χωρίς

OTIF, υπερέβη τις εξωτερικές της αρμοδιότητες

ωστόσο να κάνει διάκριση ως προς τη φύση των

λόγω της έλλειψης προηγούμενης εσωτερικής

αρμοδιοτήτων ως κοινών ή αποκλειστικών:

νομοθεσίας για τα συγκεκριμένα αυτά σημεία, τα οποία εμπίπτουν στην κοινή αρμοδιότητα (βλ. § 43). Με άλλα λόγια, η Γερμανία υποστήριξε ότι όσον αφορά θέματα που εμπίπτουν στη κοινή αρμοδιότητα της Ένωσης και των κρατών μελών, όπως εν προκειμένω, η Ένωση μπορεί να αποκτήσει εξωτερική αρμοδιότητα μόνο βάσει του άρθρου 3 παρ. 2. ΣΛΕΕ1. (βλ. § 61).

με τη διάκριση μεταξύ ρητών και έμμεσων εξωτερικών αρμοδιοτήτων και κοινών και αποκλειστικών αρμοδιοτήτων (βλ. §§ 45 και 46). Στη συνέχεια, εξηγεί ότι οι εξωτερικές αρμοδιότητες της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν απορρέουν μόνο από το άρθρο 3, παράγραφος 2 ΣΛΕΕ. Το εν λόγω άρθρο αφορά αρμοδιότητες σιωπηρής και αποκλειστικής φύσεως πάνω σε ζητήματα που έχουν τύχει προηγουμένως νομοθετικής

ρύθμισης.

περισσότερες τρίτες χώρες ή διεθνείς οργανισμούς όταν το προβλέπουν οι Συνθήκες ή όταν η σύναψη συμφωνίας είναι αναγκαία για την επίτευξη, στο πλαίσιο των πολιτικών της Ένωσης, ενός εκ των στόχων που καθορίζονται από τις Συνθήκες, ή προβλέπεται σε νομικά δεσμευτική πράξη της Ένωσης ή ακόμη ενδέχεται να επηρεάσει κοινούς κανόνες ή να

Η νομική συλλογιστική του Δικαστηρίου αρχίζει

εσωτερικής

“Η Ένωση μπορεί να συνάπτει συμφωνία με μία ή

Οι

εξωτερικές αρμοδιότητες της Ένωσης μπορούν όμως να αποδοθούν και σε άλλες νομικές βάσεις (βλ. § 45). Μια απ’ αυτές είναι το άρθρο 216 ΣΛΕΕ. Η πρώτη παράγραφος αυτού του άρθρου 1 Το άρθρο 3 παρ. 2 ΣΛΕΕ προβλέπει ότι «Η Ένωση έχει επίσης αποκλειστική αρμοδιότητα για τη σύναψη διεθνούς συμφωνίας όταν η σύναψη αυτή προβλέπεται σε νομοθετική πράξη της Ένωσης ή είναι απαραίτητη για να μπορέσει η Ένωση να ασκήσει την εσωτερική της αρμοδιότητα, ή κατά το μέτρο που ενδέχεται να επηρεάσει τους κοινούς κανόνες ή να μεταβάλει την εμβέλειά τους.»

μεταβάλει την εμβέλειά τους.” Τέλος, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η Ένωση έχει αυτή την εξωτερική αρμοδιότητα κατά την έννοια της δεύτερης περίπτωσης του άρθρου 216 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ, καθώς παραδέχθηκε πως ο καθορισμός θέσης εκ μέρους της Ένωσης στην τροποποίηση της Σύμβασης βρίσκεται σε συμφωνία και εξυπηρετεί τους σκοπούς της Κοινής Πολιτικής Μεταφορών, όπως αυτή καθορίζεται στο άρθρο 91 ΣΛΕΕ. (βλ. § 60). Το Δικαστήριο επισήμανε περαιτέρω πως η Κοινή Πολιτική Μεταφορών διαθέτει και μια εξωτερική πτυχή, και έτσι κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η λήψη θέσεων από το Συμβούλιο στην υπό κρίση περίπτωση δεν παραβίασε την αρχή της δοτής αρμοδιότητας. Με αυτόν το τρόπο διασαφήνισε το θέμα της ύπαρξης ή μη αρμοδιότητας.

ΕπΟιΔ 73

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

3. Η φύση της αρμοδιότητας και η σύνδεση

θέματα που εμπίπτουν στην αποκλειστική

με την ανάμειξη των κρατών μελών στη

αρμοδιότητα της Ένωσης και κάποια άλλα

σύναψη των Διεθνών Συμφωνιών

θέματα που εμπίπτουν στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών μελών. Μια τέτοιου

Ωστόσο, η Γερμανία μέσω του επιχειρήματος

είδους συνύπαρξη σηματοδοτεί τη συμμετοχή

περί

κοινής

των κρατών μελών στις εργασίες και εν τέλει

αρμοδιότητας λόγω μη πλήρωσης του άρθρου

στη σύναψη της συμφωνίας. Ωστόσο, αυτή η

3 παράγραφος 2 της ΣΛΕΕ της Ένωσης, αυτό

περίπτωση συνύπαρξης τέτοιων αρμοδιοτήτων

που πραγματικά ζητούσε ήταν η συμμετοχή των

διαφοροποιείται από την ύπαρξη των κοινών

κρατών μελών στην λήψη της υπό εξέταση θέσης.

αρμοδιοτήτων. Σύμφωνα με τη σύγχυση της

Αξίωσε δηλαδή, η θέση να παρθεί από κοινού

Γερμανίας , η ύπαρξη κοινών αρμοδιοτήτων

με τα κράτη μέλη και όχι αποκλειστικά απ’ την

συνεπάγεται πάντοτε τη συμμετοχή των κρατών

Ένωση, όπως είχε προηγηθεί, επειδή ακριβώς

μελών και μόνο στην περίπτωση σιωπηρών και

πρόκειται για κοινή αρμοδιότητα.

αποκλειστικών αρμοδιοτήτων η Ευρωπαϊκή

μη

ύπαρξης

εξωτερικής

Ως εκ τούτου, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι

Ένωση μπορεί να ενεργεί μόνη της εξωτερικά.

η Γερμανία έπεσε θύμα νομικής σύγχυσης

Η ίδια σύγχυση, σύμφωνα με τον καθηγητή

σχετικά με τις έννοιες των κοινών αρμοδιοτήτων και

Thyms, είναι παρούσα στη σκέψη 244 της

της υποχρεωτικής ανάμειξης των κρατών μελών στη

γνωμοδότησης 2/15, όπου το Δικαστήριο

σύναψη των διεθνών συμφωνιών. Γενικότερα, το

είχε υποστηρίξει ότι η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν

τι είδους αρμοδιότητα διαθέτει η Ένωση πάνω

μπορεί να ενεργήσει χωρίς τα κράτη μέλη της σε

στο εκάστοτε θέμα, αντικείμενο μιας διεθνούς

ζητήματα που σχετίζονται με ξένες επενδύσεις,

συμφωνίας έχει επιπτώσεις στο τρόπο με τον

πλην των άμεσων, επειδή αυτές ανήκουν στη

οποίο αυτή η συμφωνία θα συναφθεί. Έτσι,

συντρέχουσα αρμοδιότητα των Κρατών Μελών

το εκάστοτε θέμα, που εγείρει αρμοδιότητες

και της Ένωσης. Αυτή η σύγχυση οδήγησε

διαφορετικής φύσεως ή και το συνδυασμό

τον ακαδημαϊκό κόσμο να αναρωτηθεί εάν το

τους συνεπάγεται σύναψη της συμφωνίας μόνο

Δικαστήριο έχει εγκαταλείψει τη θεωρία της

απ’ την πλευρά της Ένωσης, ή από κοινού

προαιρετικής ανάμειξης των κρατών μελών στη

με τα κράτη μέλη. Η υποχρεωτική ανάμειξη

σύναψη των διεθνών συμφωνιών. Η θεωρία της

των κρατών μελών στη σύναψη των διεθνών

προαιρετικής ανάμειξης, που αναπτύχθηκε από

συμφωνιών

περιπτώσεις

το δικαστή Allan Rosas, ενεργοποιείται όταν

εκείνες οι οποίες ρυθμίζουν ταυτόχρονα κάποια

μια συμφωνία αποτελεί κοινή αρμοδιότητα της

ενεργοποιείται

Τεύχος 1/2019

σε

modern magazine

Ένωσης και των κρατών μελών της. Σ’ αυτές

της Γερμανίας για να υποστηρίξει τη θέση

τις περιπτώσεις των κοινών αρμοδιοτήτων,

της, φωτίζουν την ανησυχία σχετικά με το

πρέπει στη συνέχεια να επιλεχθεί εάν αυτή η

ζήτημα της νομιμότητας της δράσης της

αρμοδιότητα θα ασκηθεί από την ΕΕ και μόνο

Ένωσης στο εξωτερικό. Και αναφέρομαι σε

ως αποκλειστικό ή όχι.

εύθραυστη νομική συλλογιστική, γιατί και τα

Το Δικαστήριο λοιπόν, αναγνωρίζοντας ότι η σκέψη 244 οδήγησε -εσφαλμένα- σ ’αυτή τη σύγχυση, έσπευσε να διευκρινίσει:

άλλοι δύο ισχυρισμοί, έστω και αν δεν έχουν την ίδια σημασία με το πρώτο επιχείρημα, απορρίφθηκαν ως αβάσιμοι. Εν τέλει, αυτό που μπορεί να τονιστεί με βεβαιότητα είναι η

«Ωστόσο, αφορμή για τη διαπίστωση αυτή του

ανάγκη για ακριβέστερες αποφάσεις, οι οποίες

Δικαστηρίου ήταν απλώς και μόνον η επισήμανση

εγγυώνται τόσο την ασφάλεια δικαίου όσο και

στην οποία προέβη το Συμβούλιο κατά τη σχετική με

την κατάλληλη ανταπόκριση στις ανησυχίες

τη γνωμοδότηση διαδικασία, περί αδυναμίας επίτευξης

σχετικά με τις προκλήσεις της νομιμότητας στις

στο εσωτερικό του Συμβουλίου της πλειοψηφίας

εξωτερικές σχέσεις2.

που απαιτούνταν προκειμένου η Ένωση να μπορεί

Πιπίδη-Καλογήρου Κορνηλία,

να ασκήσει μόνη τη συντρέχουσα με τα κράτη μέλη

Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι

Δικηγόρος, Διδακτορική ερευνήτρια στο Γερμανικό Πανεπιστήμιο για Διοικητικές Επιστήμες του Σπάιερ, LLM Κολέγιο της Ευρώπης

αυτή η παρατήρηση σήμαινε μόνο την έλλειψη

εξωτερική αρμοδιότητά της.»

συμφωνίας στο Συμβούλιο σχετικά με αυτή την κοινή αρμοδιότητα, τις μη άμεσες επενδύσεις και προτείνει ότι το ζήτημα εάν η Ευρωπαϊκή Ένωση θα ενεργήσει μόνη της ή με τα κράτη μέλη της σε περίπτωση κοινής αρμοδιότητας, παραμένει, σε τελική ανάλυση, ένα πολιτικό ζήτημα.

4. Επίλογος Μέσα από την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο εκμεταλλεύτηκε την ευκαιρία να αποσαφηνίσει τις ερωτήσεις που άφησε η Γνωμοδότηση 2/15. Παρά ταύτα, η εύθραυστη συλλογιστική

Άρθρα/Βlogs:

H. Lenk et S. Gáspár-Szilágyi, Case C-600/14, Germany v Council (OTIF). More Clarity over Facultative ‘Mixity’? dans European Law Blog, 11 December 2017, http://europeanlawblog. eu/2017/12/11/case-c-60014-germany-v-council-otifmore-clarity-over-facultative-mixity/ D. Thym, Mixity after Opinion 2/15: Judicial Confusion over Shared Competences in Verfassungsblog, 31 Mai 2017 https://verfassungsblog. de/mixity-after-opinion-215-judicial-confusion-overshared-competences/ L. Ankersmit, Opinion 2/15 and the future of mixity and ISDS in European Law Blog, 18 Mai 2017, http://europeanlawblog.eu/2017/05/18/ opinion-215-and-the-future-of-mixity-and-isds/ Γενική Βιβλιογραφία: P. Koutrakos, EU International Relations Law, 2006, Hart Publications ΕπΟιΔ 75

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

ΔΠρΠειρ 809/2018: Φορολόγηση ελληνικών παραρτημάτων αλλοδαπών δικηγορικών εταιριών [σημ. Πρινιωτάκη Π.]

ΔΠρΠειρ 809/2018:

1 και του άρθρου 2 του Π.Δ. 518/1989

Φορολόγηση ελληνικών παραρτημάτων

όπως ισχύουν. 6. ... 7. Για τις διατυπώσεις

αλλοδαπών δικηγορικών εταιριών

δημοσιότητας της έγκρισης της λειτουργίας της ομάδας στην Ελλάδα, της λύσης της και

(…)3.Επειδή, στο άρθρο 2 του π.δ. 152/2000

την έναρξη της νομικής προσωπικότητάς της

(Α` 130), με το οποίο έχει μεταφερθεί στην

εφαρμόζονται οι αντίστοιχες ρυθμίσεις για

εσωτερική έννομη τάξη η οδηγία 98/5/

τη σύσταση των δικηγορικών εταιρειών του

ΕΚ

και

Π.Δ. 518/1989 όπως ισχύουν. 8. ... 9. Για

του Συμβουλίου της 16/2/1998 «για τη

τους κανόνες λειτουργίας της ομάδας στην

διευκόλυνση

του

Ελλάδα, που αφορούν τις υποχρεώσεις των

δικηγορικού επαγγέλματος σε κράτος μέλος

εταίρων, του νομικού προσώπου της ομάδας,

διάφορο εκείνου στο οποίο αποκτήθηκε ο

τη διοίκηση -εκπροσώπηση-διαχείριση, την

επαγγελματικός τίτλος» (L 77) ορίζεται ότι:

είσοδο - αποχώρηση - αποβολή μελών, τη λήψη

«Για τους σκοπούς του παρόντος νοείται ως:

αποφάσεων, τη διανομή τών κερδών και των

α) ... δ) Όμάδα”, κάθε ένωση προσώπων, με ή

ζημιών, τις σχέσεις με τους εντολείς, τη λύση και

χωρίς νομική προσωπικότητα, που έχει συσταθεί

την εκκαθάριση, καθώς και την τήρηση βιβλίων

σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός Κράτους

εσόδων - εξόδων, εφαρμόζονται αναλόγως οι

Μέλους, στο πλαίσιο της οποίας οι δικηγόροι

διατάξεις του Π.Δ. 518/1989 για τις δικηγορικές

ασκούν τις επαγγελματικές του δραστηριότητες

εταιρείες, όπως ισχύουν.». (…)

συλλογικά και με κοινή επωνυμία,» (…) Για την

έγκριση της λειτουργίας της ομάδας ισχύουν

4.Επειδή, ο κυρωθείς με το άρθρο πρώτο του ν.

οι περιορισμοί περί συστάσεως δικηγορικών

2238/1994 (Α` 151) Κώδικας Φορολογίας

εταιρειών των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου

Εισοδήματος

του

Ευρωπαϊκού της

Κοινοβουλίου

μόνιμης

Τεύχος 1/2019

άσκησης

(Κ.Φ.Ε.),

που

ίσχυε

τον

modern magazine

κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, όριζε, στην

συνολικό καθαρόεισόδημα ή κέρδος που

παρ. 4 του άρθρου 2, ότι: «Σε φόρο υπόκεινται

προκύπτει στην ημεδαπή ή αλλοδαπή. (…)

επίσης, οι ομόρρυθμες και οι ετερόρρυθμες

Τέλος, στο άρθρο 54 παρ. 1 του Κ.Φ.Ε. ορίζεται

εταιρείες, οι κοινωνίες αστικού δικαίου, που

ότι: «Στα κέρδη που διανέμουν οι ημεδαπές

ασκούν επιχείρηση ή επάγγελμα, οι αστικές

ανώνυμες εταιρείες με τη μορφή αμοιβών και

κερδοσκοπικές ή μη εταιρείες, οι συμμετοχικές

ποσοστών στα μέλη του διοικητικού συμβουλίου

ή αφανείς, καθώς και οι κοινοπραξίες της παρ. 2

και

του άρθρου 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων

εργατοϋπαλληλικό προσωπικό, εκτός μισθού,

(π.δ.186/1992, ΦΕΚ 84 Α` )», (…) Εξάλλου,

καθώς και μερισμάτων ή προμερισμάτων σε

με τη διάταξη του άρθρου τρίτου υποπαρ. Β.

φυσικά ή νομικά πρόσωπα, ημεδαπά ή αλλοδαπά,

2 περ, 4 του ν. 4254/2014 (A΄85/07.04.2014)

ενώσεις

προστέθηκε παράγραφος 6 στο άρθρο 10

ανεξάρτητα αν η καταβολή τους γίνεται σε

του Κ.Φ.Ε., με την οποία ορίστηκε ότι: «Οι

μετρητά ή μετοχές, ενεργείται παρακράτηση

δικηγορικές εταιρείες, που έχουν συσταθεί και

φόρου με συντελεστή είκοσι πέντε τοις εκατό.

λειτουργούν νόμιμα στην Ελλάδα κατά τις

(…)

στους

διευθυντές

προσώπων

και

αμοιβών

ομάδες

στο

περιουσίας,

διατάξεις του άρθρου 12 του π.δ. 152/2000, ως παράρτημα δικηγορικής εταιρείας, που είναι

7.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, όπως

εγκατεστημένη και λειτουργεί νόμιμα σε κράτος -

αναπτύσσεται με το επ` αυτής νομίμως υποβληθέν

μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, για εισοδήματα

από 15.05.2017 υπόμνημα, το προσφεύγον ζητά

που έχουν αποκτήσει ή αποκτούν στην Ελλάδα

την ακύρωση των προσβαλλόμενων φύλλων

κατά τη διάρκεια της ισχύος των διατάξεων

ελέγχου, προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι

του ν. 2238/1994, όπως εκάστοτε ισχύουν

σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 152/2000,

φορολογούνται όπως οι αντίστοιχες ελληνικές

σε συνδυασμό με αυτές του π.δ. 81/2005, που

δικηγορικές εταιρείες».

διέπουν τη λειτουργία του, δεν υποχρεούται να παρακρατεί φόρο από κινητές αξίες και, ως εκ

5.Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 99 παρ, 1 του

τούτου, δεν είχε την υποχρέωση να υποβάλει τις

ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο Κ.Φ.Ε.

αντίστοιχες δηλώσεις φόρου μερισμάτων(…),

οριζόταν ότι: «Αντικείμενο του φόρου είναι:

καθώς η φορολογική Αρχή τα εξομοιώνει

α) Σε ημεδαπές γενικά ανώνυμες εταιρίες και

με

εταιρίες περιορισμένης ευθύνης, με εξαίρεση

εταιρειών, κατά παράβαση της αρχής της

τις τραπεζικές και ασφαλιστικές εταιρίες, το

στενής ερμηνείας των φορολογικών διατάξεων.

υποκαταστήματα

αλλοδαπών

ανωνύμων

Περαιτέρω υποστηρίζει ότι δεν εξάγει τα ΕπΟιΔ 77

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου κέρδη του στην αλλοδαπή, κατά την κρινόμενη

μέσα στον επόμενο μήνα από αυτόν που έγινε

δε διαχειριστική περίοδο, τα κέρδη, μετά την

η παρακράτηση.

αυτοτελή φορολογησή τους με συντελεστή 25% (…)

9. Επειδή από τον συνδυασμό των διατάξεων που παρατέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας

8.Επειδή, το καθ` ου Ελληνικό Δημόσιο με την

απόφασης, προκύπτει ότι τα παραρτήματα

από 21.01.2014 έκθεση των απόψεών του

αλλοδαπών

υποστηρίζει, αντιθέτως, ότι τα εγκατεστημένα,

έχουν συσταθεί και λειτουργούν νόμιμα στην

με βάση τις διατάξεις του άρθρου 12 του

Ελλάδα κατά τις διατάξεις του άρθρου 12 του

π.δ.

αλλοδαπών

π.δ. 152/2000 ως παραρτήματα αλλοδαπής

δικηγορικών εταιρειών, όπως το προσφεύγον

δικηγορικής εταιρείας που είναι εγκατεστημένη

παράρτημα

δικηγορικής

και λειτουργεί νόμιμα σε κράτος - μέλος της

αντιμετωπίζονται

Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως το προσφεύγον,

152/2000,

εταιρείας για

παραρτήματα

της

αλλοδαπής

................

φορολογικούς

σκοπούς

εταιρειών,

που

μόνιμες

για τα εισοδήματα που αποκτούν στην Ελλάδα

εγκαταστάσεις αλλοδαπών επιχειρήσεων στην

υπόκεινται σε φορολόγηση με βάση τις

Ελλάδα

αποτελούν

διατάξεις που ισχύουν για τη φορολόγηση

υποκείμενα του φόρου με βάση τις διατάξεις

των εισοδημάτων των ημεδαπών δικηγορικών

της περ. δ` της παρ. 1 του άρθρου 101 του

εταιρειών. (…)

(υποκαταστήματα)

ως

δικηγορικών

και

Κ.Φ.Ε. (…..) Συνεπώς, κατά τους ισχυρισμούς του καθ` ου Ελληνικού Δημοσίου, εφόσον το

10.Επειδή, κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, μη

προσφεύγον αποτελεί υποκατάστημα αλλοδαπής

νόμιμα

δικηγορικής εταιρείας, το ίδιο στερείται νομικής

προσφεύγοντος

προσωπικότητας και η διανομή των κερδών

δικηγορικής εταιρείας ο ένδικος φόρος.

του θεωρείται ότι γίνεται μέσω του κεντρικού

Ως εκ τούτου, πρέπει η προσφυγή να γίνει δεκτή,

καταστήματος (έδρα) της εταιρείας στην Αγγλία,

(…)

στα δε κέρδη που εξάγονται ή πιστώνονται προς το κεντρικό κατάστημα από το εν λόγω υποκατάστημα υφίσταται η υποχρέωση να ενεργείται παρακράτηση φόρου με συντελεστή 21% ή 25%, κατά περίπτωση,

ανάλογα με

τον χρόνο της εξαγωγής ή της πίστωσης και να αποδίδεται φόρος - με σχετική δήλωση, εφάπαξ 78

Τεύχος 1/2019

καταλογίσθηκε

σε

παραρτήματος

βάρος

του

αλλοδαπής

modern magazine

Σημ. Το ζήτημα της φορολογικής αντιμετώπισης των ελληνικών παραρτημάτων των αλλοδαπών δικηγορικών εταιριών – Η στάση θεωρίας, νομολογίας και φορολογικής διοίκησης

Οι δικηγορικές εταιρίες αποτελούν αστικές εταιρίες του Π.Δ. 518/1989 και συγχρόνως τυγχάνουν εφαρμογής, στην εν λόγω υπόθεση, οι διατάξεις του προϊσχύσαντος ΚΦΕ, εφόσον αφορά χρήση του 20111.

Εν προκειμένω,

εφαρμόζεται, δηλαδή το άρθρο 10 παρ. 1 του

πρόσφατη απόφαση του Διοικητικού

Ν. 2238/1994 βάσει του οποίου τα κέρδη των

Πρωτοδικείου Πειραιά, οριοθετεί το

δικηγορικών εταιριών από το 2004 και εξής

πλέγμα φορολόγησης των δικηγορικών εταιριών

φορολογούνται με συντελεστή 25%2. Όπως

– ενός ιδιόμορφου εταιρικού τύπου – και δίνει

προκύπτει, με την επιβολή του συγκεκριμένου

χρήσιμες κατευθύνσεις για την περαιτέρω δράση

φόρου, ολοκληρώνεται η φορολογική υποχρέωση

της φορολογικής διοίκησης στην αντιμετώπιση

των δικηγορικών εταιριών επί των κερδών

των

αυτών και των προσώπων που συμμετέχουν σ’

ελληνικών

παραρτημάτων

αλλοδαπών

δικηγορικών εταιριών.

αυτές.3 Ισχύει, δηλαδή , καθεστώς αυτοτελούς φορολόγησης και εξάντλησης φορολογικής

Η εν λόγω απόφαση του ΔΠρΠειρ, δέχτηκε την

υποχρέωσης για τις δικηγορικές εταιρίες4.

προσφυγή

αλλοδαπής

Μάλιστα, η συγκεκριμένη υποχρέωση, αφορά το

δικηγορικής εταιρίας, με την οποία η αιτούσα

σύνολο των εταίρων και ανεξάρτητα αν το νομικό

ζητούσε την ακύρωση φύλλου ελέγχου της

πρόσωπο είναι ημεδαπό ή αλλοδαπό όπως εν

διαχειριστικής

έως

προκειμένω5. Από τα φορολογούμενα κέρδη,

να

δεν αφαιρείται με βάση το άρθρο 10 παρ. 1 περ.

αποδώσει, με βάση το φύλλο της φορολογικής

γ΄ΚΦΕ, η «επιχειρηματική αμοιβή», δηλαδή οι

αρχής, φόρο μερισμάτων για τα κέρδη του, τον

1 Σύμφωνα με την διάταξη 72 Ν. 4172/2013, οι διατάξεις του Ν. 2238/1994, θα συνεχίζουν να εφαρμόζονται για υποθέσεις που ανάγονται μέχρι και το έτος 2013 και όχι ο νέος Κ.Φ.Ε. 2 Βλ. σχετ. 10112212/10171/Β0012/ΠΟΛ 1016/7.2.2005. 3 Βλ. «Φορολογία Εισοδήματος Φυσικών και Νομικών Προσώπων», Δ. Αντωνόπουλου και Ηλ. Κατούδη, Τόμος Β’, 2006. 4 Με τον Ν. 3943/2011, έγιναν ουσιαστικές προσπάθειες που υιοθετήθηκαν νομοθετικά για εξάλειψη φορολογικών ανισοτήτων που τυχόν δημιουργούνται σε περιπτώσεις αυτοτελούς και ολοκληρωτικής φορολόγησης. 5 Βλ. Σχετ. 1105937/1717/Α0012/4.5.1993 έγγραφο ΥΠΟΙK, ΓΓ Φορολογικών και Τελωνειακών Θεμάτων.

30/4/2012.

παραρτήματος

περιόδου Το

1/5/2011

προσφεύγον,

κλήθηκε

όποιο ούτε παρακρατούσε, ούτε και κατέβαλε βάσει του άρθρου 54 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΚΦΕ. Όπως τελικά έκρινε το δικαστήριο, το προσφεύγον δεν όφειλε να καταβάλλει φόρο 25% επί των μερισμάτων, καθώς παρά το γεγονός ότι αποτελεί παράρτημα αλλοδαπής εταιρίας, φορολογείται με βάση τον τρόπο φορολόγησης των ελληνικών δικηγορικών εταιριών.

ΕπΟιΔ 79

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου αμοιβές των εταίρων των δικηγορικών εταιριών,

κατοικία τους στην Ελλάδα8. Μάλιστα, πέρα

σε αντίθεση με τους υπολοίπουςυποχρέους

από τα μερίσματα, σε παρακράτηση φόρου

του άρθρου 2 παρ. 4 του παλαιού ΚΦΕ, η

υπόκεινται, οι τόκοι, τα δικαιώματα, οι αμοιβές

επιχειρηματική αμοιβή των οποίων φορολογείται

για τεχνικές ή άλλες υπηρεσίες, το ασφάλισμα

με βάση την γενική φορολογική κλίμακα6, όπως

που καταβάλλεται εφάπαξ και η υπεραξία που

αυτή ισχύει7.

αποκτά φυσικό πρόσωπο από μεταβίβαση ακίνητης περιουσίας9.

Επανερχόμενοι στην απόφαση και στο σκεπτικό της, κρίθηκε ότι το παράρτημα αλλοδαπής

Αξίζει να σημειωθεί ότι το άρθρο 77 του

δικηγορικής

δεν

Συντάγματος ορίζει ότι: «1. Η αυθεντική

στερείται νομικής προσωπικότητας και δεν

ερμηνεία των νόμων ανήκει στη νομοθετική

αποτελεί παράρτημα αλλοδαπής Α.Ε. αλλά

λειτουργία. 2. Νόμος που δεν είναι πράγματι

αντιμετωπίζεται φορολογικά όπως κάθε ελληνική

ερμηνευτικός ισχύει μόνο από τη δημοσίευσή

δικηγορική εταιρία, η οποία οφείλει βάσει του

του» και άρα η διάταξη της παρ. 6 άρθρο 10

άρθρου 45 του Π.Δ. 518/1989, να τηρεί βιβλία

ΚΦΕ, δεν είναι ερμηνευτική, αφού κρίθηκε ως

Β’ Κατηγορίας βάσει του άρθρου 5 του Κ.Β.Σ.

σαφής και χωρίς να γεννά αμφιβολίες, ώστε

και ακόμη να εκδίδει αποδείξεις παροχής

να έχει αναδρομική ισχύ10. Ταυτόχρονα,από

εταιρίας

στην

Ελλάδα,

υπηρεσιών αντί τιμολογίων. Η απόφαση κάνει λόγο, για φορολόγηση των εν λόγω εταιριών, όπως ισχύει και για τις ελληνικές Ο.Ε., δηλαδή χωρίς να υπάρχει υποχρέωση διανομής κερδών με τη μορφή μερισμάτων και άρα χωρίς να οφείλουν να καταβάλλουν φόρο μερισμάτων, με βάση το άρθρο 54 του παλαιού ΚΦΕ. Η καταβολή φόρου μερισμάτων αναφέρεται στην λεγόμενη «παρακράτηση φόρου». Με βάση τη θεωρία, σε παρακράτηση φόρου υπόκεινται όλα τα νομικά ή φυσικά πρόσωπα που ασκούν επιχειρηματική δράση και έχουν την φορολογική 6 Βλ. κριτική του Θ. Σκουζού για την φορολόγηση της «επιχειρηματικής αμοιβής» των δικηγορικών εταιριών, Δελτίο Φορολογικής Νομοθεσίας, σελ. 823 επ. 7 Φορολογείται η επιχειρηματική αμοιβή με βάση το άρθρο 7 παρ. του Ν. 2065/1992. 80

Τεύχος 1/2019

8 Έτσι και Κ. Δ. Φινοκαλιώτης Φορολογικό Δίκαιο», σελ. 406, 2014. 9 Βλ. περισσότερα σε Κ. Δ. Φινοκαλιώτης «Φορολογικό Δίκαιο», σελ. 406, 2014 10 Βλ. ΣτΕ 2682/2014 όπου ορίζεται επί λέξει ότι: «Κατά την έννοια της παραγράφου 1 του ως άνω άρθρου 77 του Συντάγματος, η ενάσκηση της εξουσίας αυτής από το νομοθέτη υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, προϋποθέτει δε διάταξη ασαφούς και αμφιβόλου εννοίας, δημιουργούσα αβεβαιότητα και χρήζουσα ερμηνείας, η οποία προσδίδει πλέον σε αυτήν συγκεκριμένη έννοια, οπότε η ερμηνευτική διάταξη συνισχύει μετά της ερμηνευομένης και έχει συνεπώς αναδρομική ισχύ. Σε περίπτωση όμως που δεν υφίσταται ασάφεια και αμφιβολία ως προς την έννοια ορισμένης διατάξεως, η δια νεωτέρας διατάξεως χαρακτηριζόμενης ή πάντως εμφανιζομένης ως ερμηνευτικής, επιχειρουμένη ερμηνεία προηγουμένης διατάξεως, δεν αποτελεί την, κατά τα άνω, επιτρεπόμενη από το Σύνταγμα αυθεντική ερμηνεία των νόμων, η οποία συνεπάγεται την προαναφερθείσα αναδρομικότητα, αλλά πρόκειται περί θεσπίσεως νέου κανόνα δικαίου, δια ψευδοερμηνευτικού νόμου, ο οποίος θα ισχύσει για το μέλλον, του αυτοχαρακτηρισμού αυτού ως ερμηνευτικού μη δυναμένου να προσδώσει σε αυτόν αναδρομική ισχύ, διότι τούτο ρητώς αποκλείεται από την προαναφερθείσα παρ. 2 του άρθρου 77 του Συντάγματος (ΣτΕ 894/1979 Ολ., 489/1986 πρβλ. ΑΠ 186/1980 Ολ., 29/2003 Ολ.).»

modern magazine

την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4254/2014,

ανάλογη εφαρμογή νόμου, λόγω της καίριας

προκύπτει η ερμηνευτική διάθεση του νομοθέτη,

«επέμβασης στην σφαίρα ελευθερίας του πολίτη»

τα ελληνικά παραρτήματα να φορολογούνται,

.Εξάλλου, η φορολογική διοίκηση, στερείται

όπως οι ελληνικές δικηγορικές εταιρίες11.

διακριτικής ευχέρειας ως προς τα εφαρμοστέα κριτήρια ελέγχου και άρα είναι δέσμια η

Όπως προκύπτει, δεν ελήφθη υπόψιν στην

αρμοδιότητά της, αφού πρέπει να προβαίνει

επιμέτρηση

φορολογικής

σε ελέγχους και να επιβάλλει φόρους με βάση

διοίκησης, η αρχή της στενής ερμηνείας των

αντικειμενικά κριτήρια, που θέτει ο νόμος, χωρίς

φορολογικών διατάξεων, αρχή που απορρέει

να κυριαρχεί το υποκειμενικό στοιχείο στην

από την αρχή της νομιμότητας του φόρου,

αποφασιστική κρίση της.

της

κρίσης

της

ως θεμελιώδους συνταγματικής έννοιας. Εν προκειμένω,

ήταν επιβεβλημένη η αυστηρή

γραμματική ερμηνεία – η οποία υπαγορεύεται -

Πρινιωτάκης Παναγιώτης,

όσον αφορά το καθεστώς των παραρτημάτων

Ασκούμενος Δικηγόρος

και από την πάγια νομολογία του ΔΕΕ

ελληνικών δικηγορικών εταιριών, τα οποία, εν προκειμένω, έρεισμα

με

εξισώθηκαν τα

χωρίς

ουσιαστικό

παραρτήματα

αλλοδαπών

εταιριών. Παρέλειψε η διοίκηση, δηλαδή, να προσμετρήσει ότι οι δικηγορικές εταιρίες αποτελούν

εταιρικό

τύπο

διάφορο

των

υπολοίπων και προς αυτόν τον λόγο συνηγορεί και η διαφορετική νομοθετική τους κατοχύρωση. Δεν θα ήταν υπερβολικό, εάν θεωρούσαμε , ότι η φορολογική διοίκηση προέβη σε ανεπίτρεπτη 11 Βλ. και αιτιολογική έκθεση Ν. 4254/2014, η οποία αναφέρει ότι « Προκειμένου να μην τίθενται ερμηνευτικά ζητήματα με την περίπτωση 4 ορίζεται ότι δικηγορικές εταιρίες που έχουν συσταθεί και λειτουργούν νόμιμα στην Ελλάδα, κατά τις διατάξεις των άρθρων 12 του Π.Δ. 152/2000 και 1 Π.Δ. 81/2005, ως παραρτήματα δικηγορικής εταιρίας που είναι μόνιμα εγκατεστημένη και λειτουργεί σε κράτος – μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης φορολογούνται, όπως οι αντίστοιχες ελληνικές δικηγορικές εταιρίες για εισοδήματα που έχουν αποκτήσει ή αποκτούν στην Ελλάδα υπό την ισχύ των διατάξεων του Ν. 2238/1994. ΕπΟιΔ 81

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου

ΑΠ 506/2017 (Ζ’ Τμήμα – Ποινικά) : Χρήση πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου (216παρ.2 ΠΚ) και απόπειρα απάτης (42,386παρ.1ΠΚ) – Κριτήριο προσδιορισμού της συρροής των εγκλημάτων [σημ. Χατζημίχου Α.] ΑΠ 506/2017 (Ζ’ Τμήμα – Ποινικά) : Χρήση

κατοίκων ..., από τους οποίους οι μεν πρώτος και

πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου (216παρ.2

δεύτερος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο

ΠΚ) και απόπειρα απάτης (42,386παρ.1ΠΚ)

δικηγόρο τους, Νικόλαο Πολίτη, ο δε τρίτος

– Κριτήριο προσδιορισμού της συρροής

παραστάθηκε με τον ίδιο ως άνω πληρεξούσιο

των εγκλημάτων

δικηγόρο, για αναίρεση της υπ’ αριθ.853/2016 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Ναυπλίου.

Απόφαση Αρείου Πάγου 506/2017 ( Ζ’ , Ποινικές )

Άρθρα 216 παρ.1 , παρ.2 και 42, 386 παρ.1. ΠΚ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο

ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. Ζητήματα συρροής

Σακκά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου,

εγκλημάτων. Από τον συνδυασμό των διατάξεων

Δημήτριο Γεώργα, Δημήτριο Τζιούβα, Γεώργιο

των άρθρων 42, 216 και 386 του Π.Κ., σαφώς

Παπαηλιάδη - Εισηγητή και Μαρία Γκανιάτσου,

προκύπτει ότι οι πράξεις της πλαστογραφίας

Αρεοπαγίτες.

μετά χρήσεως και της απάτης συρρέουν αληθώς (πραγματικά) μεταξύ τους και καμία από αυτές

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά

δεν απορροφάται από την άλλη, διότι η κάθε μία

του την 1η Μαρτίου 2017, με την παρουσία

από αυτές είναι αυτοτελής, και στοιχειοθετείται

του

Πάγου

από ιδιαίτερα περιστατικά και δεν αποτελεί η μία

Ιωάννη Κωνσταντινόπουλου (γιατί κωλύεται η

συστατικό στοιχείο της άλλης ή επιβαρυντική

Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Αικατερίνης

περίσταση, ούτε και αναγκαίο μέσο διαπράξεως

Σιταρά, για να δικάσει την αίτηση των

αυτής. Η απόπειρα όμως της απάτης και η

αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων:

1)D. (Ν.

χρήση πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου, όταν τα,

Τ.) T. του Κ., 2)Β. Τ. του Κ. και 3)Κ. Τ. του Δ.,

για την απάτη, παρασταθέντα ψευδή γεγονότα

Αντεισαγγελέα

Τεύχος 1/2019

του

Αρείου

modern magazine

ως αληθή ταυτίζονται προς τα συγκροτούντα

χαρακτήρα είτε με τη θέση της υπογραφής του

την χρήση του πλαστού εγγράφου, όχι δε και

φερομένου ως συντάκτη, που να το εμφανίζει ότι

όταν συντρέχουν και άλλες ψευδείς παραστάσεις

καταρτίσθηκε από άλλον, ή νόθευση γνησίου

που δεν ταυτίζονται προς τις αποτελούσες μόνο

εγγράφου, υποκειμενικώς δε δόλος, ο οποίος

την χρήση του πλαστού εγγράφου, δεν είναι

περιλαμβάνει την γνώση και την θέληση των

αυτοτελή εγκλήματα και η απόπειρα απάτης

πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την

απορροφάται από την χρήση πλαστού εγγράφου.

πράξη αυτή και τον σκοπό του δράστη να παραπλανήσει με την χρήση του πλαστού ή

(..) Κατά το άρθρο 216 παρ. 1-2 του Π.Κ.

νοθευμένου εγγράφου άλλον για γεγονός που

«όποιος καταρτίζει πλαστό ή νοθεύει έγγραφο με

μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, όπως είναι

σκοπό να παραπλανήσει με την χρήση του άλλον

εκείνο το γεγονός, το οποίο είναι σημαντικό για

σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες

την

συνέπειες τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον

απόσβεση δικαιώματος ή εννόμου σχέσεως.

τριών μηνών. Η χρήση του εγγράφου από αυτόν

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 386 παρ.

θεωρείται επιβαρυντική περίπτωση. Με την ίδια

1 του Π.Κ. «όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο

ποινή τιμωρείται όποιος για τον παραπάνω

ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος,

σκοπό χρησιμοποιεί πλαστό ή νοθευμένο

βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε

έγγραφο». Η χρήση του πλαστού ή νοθευμένου

πράξη, παράλειψη ή ανοχή, με την εν γνώσει

εγγράφου από το δράστη της πλαστογραφίας ή

παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή

από άλλον στοιχειοθετείται αντικειμενικά, όταν

την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών

αυτός καταστήσει προσιτό το εν λόγω έγγραφο

γεγονότων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον

στον μέλλοντα να παραπλανηθεί από το

τριών μηνών και αν η ζημία που προξενήθηκε

περιεχόμενό του τρίτον και δώσει σ’ αυτόν τη

είναι

δυνατότητα να λάβει γνώση του περιεχομένου

τουλάχιστον δύο ετών». Από τη διάταξη αυτή

του, χωρίς να απαιτείται να λάβει γνώση ή να

προκύπτει, ότι για την στοιχειοθέτηση του

παραπλανηθεί ο τρίτος (Α.Π. 652/2013). Από

υπαλλακτικά ή διαζευκτικά μικτού εγκλήματος

τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη

της απάτης απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη

στοιχειοθέτηση

της

να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον

πλαστογραφίας απαιτείται αντικειμενικώς μεν η

παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι

κατάρτιση από την αρχή εγγράφου (κατά την

αναγκαία η πραγμάτωση του οφέλους αυτού, β)

έννοια του άρθρου 13 στοιχ. γ του Π.Κ.) από

εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως

τον υπαίτιο είτε με απομίμηση του γραφικού

αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση

του

εγκλήματος

παραγωγή,

ιδιαιτέρως

διατήρηση,

μεγάλη,

μεταβολή

με

φυλάκιση

ΕπΟιΔ 83

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου αληθινών γεγονότων, από την οποίαν, ως

συστατικό στοιχείο της άλλης ή επιβαρυντική

παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και

περίσταση, ούτε και αναγκαίο μέσο διαπράξεως

προέβη στην επιζήμια για τον ίδιον ή άλλον

αυτής. Η απόπειρα όμως της απάτης και η

συμπεριφορά και γ) βλάβη ξένης, κατά το αστικό

χρήση πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου, όταν τα,

δίκαιο, περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη

για την απάτη, παρασταθέντα ψευδή γεγονότα ως

σύνδεσμο με τις παραπλανητικές ενέργειες ή

αληθή ταυτίζονται προς τα συγκροτούντα την

παραλείψεις του δράστη, ενώ ο παραπλανημένος

χρήση του πλαστού εγγράφου, όχι δε και όταν

δεν είναι απαραίτητο να ταυτίζεται με το

συντρέχουν και άλλες ψευδείς παραστάσεις που

βλαπτόμενο, αρκεί ο πρώτος να έχει τη

δεν ταυτίζονται προς τις αποτελούσες μόνο την

δυνατότητα από το νόμο ή τα πράγματα να

χρήση του πλαστού εγγράφου, δεν είναι αυτοτελή

επιχειρήσει την επιζήμια για το δεύτερο πράξη,

εγκλήματα και η απόπειρα απάτης απορροφάται

παράλειψη ή ανοχή (Α.Π. 338/2013, Α.Π.

από την χρήση πλαστού εγγράφου (Α.Π.

303/2013, Α.Π. 1277/2012). Το έγκλημα της

1164/2013, Α.Π. 1306/2010, Α.Π. 2289/2009,

απάτης μπορεί να τελεσθεί και με παραπλάνηση

Α.Π. 1611/2007, Α.Π. 1452/2006).(...)

του δικαστή στην περίπτωση που υποβάλλεται

προκειμένη περίπτωση (…)Μετά ταύτα το

ψευδής ισχυρισμός, ο οποίος υποστηρίζεται με

Δικαστήριο και υπό τις παραδοχές αυτές κήρυξε

την εν γνώσει προσαγωγή και επίκληση ψευδών

τους

αποδεικτικών

πιστή μεταφορά, ενόχους και συγκεκριμένα: «Α)

νοθευμένων εγγράφων ή γνησίων μεν, αλλά

Σε αδιευκρίνιστο εισέτι τόπο, αλλά πάντως στην

ψευδών κατά το περιεχόμενό τους (κατάθεση

Πάτρα ή στη Θήρα του Νομού Κυκλάδων ή

ψευδομάρτυρα

κ.λ.π.),

οποία

στην Αργυρούπολη Αττικής ή στην Κόρινθο και

παραπλανήθηκε

εξέδωσε

σε απροσδιόριστο χρόνο, αλλά πάντως εντός του

απόφαση που έχει ως συνέπεια την επέλευση

χρονικού διαστήματος από 28-5-2009 έως 5-7-

βλάβης στην περιουσία αντιδίκου του. Επίσης,

2010, ο πρώτος κατηγορούμενος με πρόθεση

από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων

νόθευσε έγγραφο με σκοπό να παραπλανήσει με

42, 216 και 386 του Π.Κ., σαφώς προκύπτει ότι

τη χρήση του άλλον σχετικά με γεγονός

οι πράξεις της πλαστογραφίας μετά χρήσεως και

δυνάμενο να έχει έννομες συνέπειες. Ειδικότερα,

της απάτης συρρέουν αληθώς (πραγματικά)

στον ως άνω τόπο και χρόνο, σε έγγραφη

μεταξύ

δεν

δήλωση-απόδειξη, συνταχθείσα από τον ίδιο στις

απορροφάται από την άλλη, διότι η κάθε μία από

28-5-2009, σχετικά με την καταβολή, έναντι

αυτές είναι αυτοτελής, και στοιχειοθετείται από

οφειλής

ιδιαίτερα περιστατικά και δεν αποτελεί η μία

κατηγορουμένων, χρηματικού ποσού 2.500 ευρώ

τους

μέσων,

και

όπως

από

δικαστής

καμία

Τεύχος 1/2019

πλαστών

τα και

από

αυτές

κατηγορουμένους-αναιρεσείοντες,

του

δευτέρου

και

τρίτου

Στην

κατά

των

modern magazine

προς την εγκαλούσα Κ. Β. του Η., για

να παραπλανήσουν άλλον σχετικά με γεγονός

λογαριασμό της οποίας υπέγραψε την απόδειξη

που

ο αδελφός της Β. Α., προσέθεσε μπροστά από

Συγκεκριμένα στον ως άνω τόπο και χρόνο

τον αριθμό 2 τον αριθμό 8, μπροστά από την

επικαλέστηκαν και προσκόμισαν ενώπιον του

λέξη “Δύο” την λέξη “Ογδόντα”, έτσι ώστε το

Μονομελούς Πρωτοδικείου Κορίνθου, δικάζον

ποσό των 2.500 ευρώ να γίνει 82.500 ευρώ,

κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων

αριθμητικώς

δε

κατά τη δικάσιμο της 5ης-7-2010 και στα

προσέθεσε τις φράσεις: “έναντι οφειλής. Μετά

πλαίσια αιτήσεως αναστολής της αρξαμένης σε

από την ανωτέρω συμφωνία που είχαμε με την

βάρος

καταβολή του ανωτέρω ποσού δηλώνω ότι δεν

επισπεύδουσα την εγκαλούσα, το ως άνω

θα δώσω εντολή σε πληρεξούσιο δικηγόρο ή

περιγραφόμενο στο υπό στοιχείο Α) έγγραφο,

δικαστικό επιμελητή για την εκτέλεση του

γνωρίζοντας

διατακτικού της ανωτέρω απόφασης. Και δεν

προκειμένου να πιθανολογηθεί η εξόφληση όλων

έχω ουδεμία απαίτηση εγώ καθώς και η αδελφή

των απαιτήσεων της εγκαλούσας και του αδελφού

μου Κ. σύζ. Γ. Χ.”. Σκοπός του πρώτου

αυτής κατά των κατηγορουμένων και να πετύχουν

κατηγορουμένου με τη νόθευση του ανωτέρω

έτσι

εγγράφου τόσο ως προς το ποσό, όσο και ως

αναστολής της αρξαμένης σε βάρος τους

προς

να

αναγκαστικής εκτελέσεως. 2) Στον ίδιο ως άνω

χρησιμοποιηθεί το έγγραφο αυτό, ενώπιον

τόπο και χρόνο, αφού συναποφάσισαν να

οποιασδήποτε αρμόδιας αρχής, από το δεύτερο

εκτελέσουν το πλημμέλημα της απάτης ενώπιον

και τρίτο των κατηγορουμένων ως απόδειξη

του

πλήρους και ολοσχερούς εξόφλησης οφειλής

αποκομίσουν παράνομο περιουσιακό όφελος,

τους προς την εγκαλούσα, χρηματικού ποσού

επιχείρησαν

82.500

επερχόμενης

το

και

ολογράφως,

περιεχόμενό

ευρώ,

αντί

του,

του

επιπλέον

ήταν

πραγματικά

μπορεί

τους

τη

να

έχει

έννομες

εκτελεστικής

ότι

Δικαστηρίου, να

διαδικασίας

αυτό

χορήγηση

συνέπειες.

είναι

νοθευμένο,

προσωρινής

δηλαδή

με

βλάψουν

ιδιαίτερα

με

διαταγής

σκοπό

ξένη

να

περιουσία,

μεγάλης

ζημίας,

καταβαλλόμενου των 2.500 ευρώ και ως δήλωσης

πείθοντας κάποιον άλλον σε πράξη με την εν

παραίτησης της εγκαλούσας από κάθε περαιτέρω

γνώσει

αξίωση.

Β) Στην Κόρινθο, στις 5-7-2010 ο

αληθινών, επιχείρησαν πράξη περιέχουσα αρχή

δεύτερος και τρίτος των κατηγορουμένων, από

εκτελέσεως αυτού. Ειδικότερα, με σκοπό να

κοινού ενεργώντας και κατόπιν συναποφάσεως,

αποκομίσουν το ποσό των 82.500 ευρώ με την

με μία πράξη τέλεσαν περισσότερα εγκλήματα

έννοια της απόσβεσης ισόποσης οφειλής τους

και

προς

συγκεκριμένα:

Εν

γνώσει

τους

χρησιμοποίησαν νοθευμένο έγγραφο με σκοπό

παράσταση

την

ψευδών

εγκαλούσα

και

γεγονότων

με

ως

αντίστοιχη,

ιδιαιτέρως μεγάλη περιουσιακή ζημία της ΕπΟιΔ 85

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου τελευταίας, επικαλέστηκαν και προσκόμισαν

προκύψαντα ως άνω πραγματικά περιστατικά, η

ενώπιον

Πρωτοδικείου

αποδιδομένη στους δεύτερο και τρίτο εκ των

Κορίνθου, δικάζον κατά τη διαδικασία των

κατηγορουμένων αξιόποινη πράξη της απόπειρας

ασφαλιστικών μέτρων κατά τη δικάσιμο της 5ης-

απάτης ιδιαίτερα μεγάλης αξίας από κοινού δεν

7-2010 και στα πλαίσια αιτήσεως αναστολής της

απορροφάται

αρξαμένης

εκτελεστικής

νοθευμένου εγγράφου από κοινού, έσφαλε περί

διαδικασίας με επισπεύδουσα την εγκαλούσα, το

την ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών

ως άνω περιγραφόμενο στο υπό το στοιχείο Α)

ποινικών διατάξεων των άρθρων 42, 45, 94, 216

έγγραφο, γνωρίζοντας ότι αυτό είναι νοθευμένο,

παρ. 1-2 και 386 του Π.Κ., διότι τα πραγματικά

προκειμένου να πιθανολογηθεί η εξόφληση όλων

περιστατικά που συγκροτούν την αξιόποινη

των απαιτήσεων της εγκαλούσας και του αδελφού

πράξη της χρήσεως νοθευμένου εγγράφου από

αυτής κατά των κατηγορουμένων και να πετύχουν

κοινού ταυτίζονται με εκείνα της απόπειρας

έτσι την χορήγηση προσωρινής διαταγής

απάτης από κοινού. Επομένως, ο πρώτος λόγος

αναστολής της αρξαμένης σε βάρος τους

αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’

αναγκαστικής εκτελέσεως, πλην όμως από

του Κ.Π.Δ., διά του οποίου προβάλλεται η

λόγους εξωτερικούς και ανεξάρτητους της

αιτίαση ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και

θελήσεώς τους δεν ολοκλήρωσαν την πράξη τους,

εφαρμογή των ανωτέρω ουσιαστικών ποινικών

δηλαδή την, από μέρους του Δικαστηρίου,

διατάξεων

χορήγηση της προσωρινής διαταγής, καθόσον η

αναιρεσειόντων-κατηγορουμένων

κρίση

Μονομελούς

καταδικάσθηκαν και για την αξιόποινη πράξη

Πρωτοδικείου Κορίνθου δεν επηρεάστηκε και

της απόπειρας απάτης ιδιαίτερα μεγάλης αξίας

απέρριψε την αίτηση αναστολής της αρξαμένης

από κοινού, είναι βάσιμος και ως εκ τούτου

εκτελεστικής

πρέπει να γίνει δεκτός.

του

Μονομελούς

σε

βάρος

Δικαστή

διαδικασίας

τους

του

σε

βάρος

των

κατηγορουμένων». Με βάση τις παραδοχές αυτές το δικαστήριο κήρυξε ενόχους τους αναιρεσείοντες των αξιοποίνων πράξεων της πλαστογραφίας-νοθεύσεως

εγγράφου

(πρώτο

κατηγορούμενο) και της χρήσεως νοθευμένου εγγράφου από κοινού και της απόπειρας απάτης ιδιαίτερα μεγάλης αξίας από κοινού (δεύτερο και τρίτο εκ των κατηγορουμένων). Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο, κρίνοντας ότι, από τα 86

Τεύχος 1/2019

οι

από

εκείνην

δεύτερος

και

της

χρήσεως

τρίτος

των

modern magazine

Σημ: Κριτήριο προσδιορισμού της συρροής των εγκλημάτων ( 42 ΠΚ , 386 παρ.1 ΠΚ , 216 παρ.2 ΠΚ)

έννομων

αγαθών3

(ή

μονάδων

εννόμων

αγαθών4 ). Όταν, δηλαδή, πραγματώνονται περισσότερες

αντικειμενικές

υποστάσεις

εγκλημάτων που προστατεύουν το ίδιο έννομο αγαθό, τα συρρέοντα εγκλήματα έχουν την ίδια εγκληματική απαξία5 και έχουμε φαινομενική

Α. Ένα από τα πλέον πολύπλοκα ζητήματα που

συρροή ( έχουμε δηλαδή συρροή νόμων και

ανακύπτουν

ουσιαστικού

ένα έγκλημα, αφού ένα έννομο αγαθό θίγεται).

ποινικού δικαίου συνιστά η κρίση περί της

Αντίθετα, όταν πραγματώνονται περισσότερες

συρροής των εγκλημάτων. Το ζήτημα δεν έχει

αντικειμενικές υποστάσεις που προστατεύουν

μόνο θεωρητικό ενδιαφέρον αλλά και μεγάλη

διαφορετικά

πρακτική σημασία, δεδομένης της επιρροής που

διαφορετικό απαξιολογικό περιεχόμενο των

ασκεί επί της ποινικής μεταχείρισης του δράστη,

εγκλημάτων και ανάγκη αυτοτελούς τιμώρησης

καθώς η αληθινή συρροή (πραγματική ή κατ’

αυτών με τη συρροή να διαγράφεται ως αληθινή6.

ιδέα), ως συρροή περισσότερων εγκλημάτων1,

Δεν λείπουν όμως και οι περιπτώσεις που κατόπιν

οδηγεί σε σχηματισμό συνολικής ποινής με τους

αξιολογικής σύνδεσης και συνάφειας μεταξύ

όρους του 94 ΠΚ ενώ η φαινομενική συρροή

των εγκλημάτων η συρροή προσδιορίζεται

(πραγματική ή κατ’ ιδέα), ως συρροή ουσιαστικά

ως φαινομενική, δεδομένης της αξιολογικής

περισσότερων

διεκδικούν

κάλυψης του ενός εγκλήματος από το άλλο7. Η

έδαφος εφαρμογής για την ποινική αξιολόγηση

νομολογία του ΑΠ ως προς το κριτήριο της

στο

χώρο

διατάξεων

του

που

μιας ουσιαστικά εγκληματικής συμπεριφοράς, ανταποκρίνεται στο σχήμα : ένα έγκλημα – μία ποινή (79 ΠΚ)2.

Β. Η θεωρία κατ’ αρχήν εκκινεί τη διερεύνησή της για το είδος της συρροής στη βάση της ταυτότητας ή ετερότητας των προσβληθέντων 1 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι Μ. – Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου , Ποινικό δίκαιο – Επιτομή Γενικού Μέρους , σελ.275 επ. 2 Βλ. αναλυτικά σε Μαργαρίτη Λ. – Παρασκευόπουλου Ν, Ποινολογία (άρθρα 50-133 ΠΚ) , στ’ έκδοση, σελ.320 επ. και σε Καϊάφα Γκμπάντι Μ. – Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου , Ποινικό δίκαιο – Επιτομή Γενικού Μέρους , σελ.287-288 .

έννομα

αγαθά

τότε

έχουμε

3 Βλ. Ν. Μπιτζιλέκη σε Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων από κοινού με Καϊάφα Γκμπάντι – Συμεωνίδου Καστανίδου, 2η έκδοση , σελ.424 επ. και 462 επ. 4 Σύμφωνα με τη διδασκαλία του Ι. Μανωλεδάκη για την εγκληματική μονάδα «Η εγκληματική μονάδα προκύπτει από τη μία τυποποιημένη προσβολή που περιγράφεται στο νόμο ως έγκλημα, η οποία πρέπει να αφορά κατ’ ελάχιστο μια μονάδα εννόμου αγαθού, αλλά δεν αποκλείεται να αφορά και περισσότερες , όπως συμβαίνει πχ στα σύνθετα εγκλήματα» (Καϊάφα Γκμπάντι Μ. – Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου , Ποινικό δίκαιο – Επιτομή Γενικού Μέρους , σελ. 275-276) 5 Ν. Μπιτζιλέκη σε Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων από κοινού με Καϊάφα Γκμπάντι – Συμεωνίδου Καστανίδου, 2η έκδοση , σελ. 424 6 Ν. Μπιτζιλέκης σε Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων από κοινού με Καϊάφα Γκμπάντι – Συμεωνίδου Καστανίδου, 2η έκδοση , σελ. 462 7 Βλ. Ν. Μπιτζιλέκης σε Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων από κοινού με Καϊάφα Γκμπάντι – Συμεωνίδου Καστανίδου, 2η έκδοση , σελ. 462 ΕπΟιΔ 87

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου συρροής άλλοτε κινείται προς την κατεύθυνση

Ναυπλίου , επειδή το τελευταίο δέχθηκε αληθινή

αυτή, δηλαδή της ταυτότητας ή μη του εννόμου

συρροή μεταξύ των παραπάνω εγκλημάτων

αγαθού8 και άλλοτε χρησιμοποιεί ως κριτήριο

και σχημάτισε συνολική ποινή (94ΠΚ). Στο

διάκρισης της συρροής την αυτοτέλεια ή μη

σκεπτικό του ο ΑΠ κάνει μια διάκριση ως προς

των συρρεόντων εγκλημάτων9. Γενικά, πάντως,

το ζήτημα της συρροής, υποστηρίζοντας ότι

παρατηρείται ακόμα στη νομολογία σύγχυση των

στην περίπτωση της ολοκληρωμένης απάτης

όρων «αληθινή» (που αναφέρεται στη συρροή των

και της πλαστογραφίας (μετά χρήσεως ή και

εγκλημάτων) και «πραγματική» (που αναφέρεται

αυτοτελούς

στη συνδρομή περισσότερων πράξεων)10 συρροή.

εγγράφου) η συρροή είναι αληθινή, ενώ, αν η

Στην παραπάνω απόφαση ο Άρειος Πάγος

απάτη βρίσκεται στο στάδιο της απόπειρας,

ασχολήθηκε με το θέμα της συρροής μεταξύ

η συρροή είναι φαινομενική. Η διάκριση

απόπειρας απάτης ιδιαίτερα μεγάλης αξίας

αυτή με την υιοθέτηση του ίδιου κριτηρίου

(42,386παρ.1ΠΚ) επί του δικαστηρίου και της

προσδιορισμού της συρροής επαναλαμβάνεται

χρήσης νοθευμένου εγγράφου (216παρ.2ΠΚ),

σε όλες σχεδόν τις αρεοπαγιτικές αποφάσεις

εγκλήματα που τελέστηκαν από τους δυο εκ των

για το ίδιο ζήτημα κατά τον ίδιο στερεοτυπικό

τριών αναιρεσειόντων κατά συναυτουργία (45ΠΚ)

τρόπο αιτιολόγησης12 και τα τελευταία χρόνια με

. Το Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο αναίρεσε

τον ίδιο τρόπο αντιμετωπίζεται και η περίπτωση

εν μέρει την απόφαση του Τριμελούς Εφετείου

που τα εγκλήματα αυτά εμφανίζονται με τις

8 Βλ. ΟλΑΠ179/1990 , ΟλΑΠ 643 και 644/1988, ΑΠ 1096/1988 , ΑΠ 389/1990 , ΑΠ 971/1992 , ΟλΑΠ 180/1990 κτλ. «Όταν με την εγκληματική δραστηριότητα ενός προσώπου προσβάλλονται διαφορετικά έννομα αγαθά που προστατεύονται από διάφορους νόμους υπάρχει αληθινή συρροή» 9 Βλ. ΑΠ 110 /1998 , Υπερ.1998,1064 με αντιθ. παρατηρήσεις Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι , ΑΠ 171/1995, Υπερ.1996 , 804, με αντίθετες παρατηρήσεις Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου . Επίσης οι ΑΠ 164/2001, ΑΠ 1016/1988, ΑΠ 83/2010, ΑΠ 575/2010 , ΑΠ 1735/2009 , ΑΠ 1330/2014, κτλ. 10 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη ,Παρατ. στην ΟλΑΠ 179/1990 , Υπερ 1991,σ.29, καθώς και ΚαϊάφαΓκμπάντι, Παρατ. στην ΣυμβΕφΑθ 2108/1998, Υπέρ. 1996, σ. 1317. Βλ. και Μπιτζιλέκη, Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων, σ. 143 παραπομπή 3 για τη σύγχυση που δημιούργησαν οι γερμανικοί όροι “ideal” και “real” όταν πρωτοεμφανίστηκαν στη γερμανική θεωρία. 11 Να σημειωθεί πως οι πράξεις των αναιρεσειόντων τιμωρούνταν κατά το χρόνο τέλεσης τους ως κακουργήματα , όμως με το νόμο 4055/2012 το ποσό των 73.000 ευρώ (216παρ.3, 386παρ.3ΠΚ) αναπροσαρμόστηκε σε 120.000 ευρώ και συνακόλουθα τυγχάνει εφαρμογής ο ευμενέστερος νεότερος νόμος βάσει του 2 ΠΚ. 88

Τεύχος 1/2019

χρήσης

πλαστού-νοθευμένου

διακεκριμένες (κακουργηματικές) μορφές τους13.

Γ. Ο Άρειος Πάγος στην ανωτέρω απόφαση χρησιμοποιεί

ως

κριτήριο

διάκρισης

της

αληθινής συρροής από τη φαινομενική την αυτοτέλεια ή μη των εγκλημάτων14. Δηλαδή, θεωρεί πως, όταν υπάρχει αξιολογική αυτοτέλεια μεταξύ

των

τυποποιούμενων

εγκληματικών

συμπεριφορών, η συρροή διαγράφεται αληθινή ενώ στην αντίθετη περίπτωση θα συντρέχει φαινομενική συρροή μεταξύ της αυτοτελούς 12 Βλ. ΑΠ 83/2010, ΑΠ 1330/2014 13 Βλ. για παράδειγμα την ΑΠ 1330 / 2014 14 Έτσι οι ΑΠ 110/1998, ΑΠ 171/1995, ΑΠ 164/2001 , ΑΠ 1330/2014 κτλ.

modern magazine

και μη αυτοτελούς ποινικής συμπεριφοράς.

Όμως, όταν ένα έγκλημα αποτελεί συστατικό

Στο σκεπτικό της απόφασης καταγράφεται

στοιχείο ή επιβαρυντική περίπτωση ή αναγκαίο

αρχικά η θέση ότι μεταξύ πλαστογραφίας μετά

μέσο τέλεσης ή αναγκαία συνέπεια του άλλου,

χρήσης δηλ. του 216παρ.1 ΠΚ -εννοείται ότι

πρόκειται για σχέση ειδικότητας ή απορρόφησης

το ίδιο συμβαίνει και επί αυτοτελούς χρήσης

μεταξύ των εγκλημάτων , βάσει της οποίας

πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου (216 παρ.2)-,

εφαρμόζεται και η αντίστοιχη αρχή επίλυσης της

που αποτελεί και το έγκλημα που διέπραξαν

φαινομενικής συρροής, που θεωρείται δεδομένη.

οι δυο εκ των τριών αναιρεσειόντων, και της

Η συλλογιστική πορεία όμως ανεύρεσης και

απάτης

αληθινή

προσδιορισμού της αληθινής συρροής δεν

συρροή15 και καμία από αυτές τις πράξεις δεν

μπορεί να εκκινεί από το εάν συντρέχει ή

απορροφάται από την άλλη. Αιτιολογεί στη

όχι κάποια αρχή της φαινομενικής συρροής.

συνέχεια την αληθινή συρροή που διέγνωσε ,

Φαίνεται, λοιπόν, το Ανώτατο Ακυρωτικό στην

υποστηρίζοντας ότι « η κάθε μία από αυτές είναι

υπό σχολιασμό απόφαση να ετεροπροσδιορίζει

αυτοτελής, και στοιχειοθετείται από ιδιαίτερα

την ύπαρξη αληθινής συρροής από την μη

περιστατικά και δεν αποτελεί η μία συστατικό

εφαρμογή της αρχής της απορρόφησης ή της

στοιχείο της άλλης ή επιβαρυντική περίσταση,

ειδικότητας που συντρέχει επί φαινομενικής

ούτε και αναγκαίο μέσο διαπράξεως αυτής»16.

συρροής. Η αξιολογική αυτοτέλεια συγχέεται,

15 Αυτή είναι και η θέση της θεωρίας με την αιτιολόγηση ότι έχουμε ετερότητα προσβληθέντων έννομων αγαθών. Βλ. Σταμάτη , Η συρροή ποινικών νόμων εν γένει , 1967 , σελ.190 , Α. Παπαδαμάκη, Τα περιουσιακά εγκλήματα , 2000 , σελ. 160 , Λ. Μαργαρίτη , Συρροή πλαστογραφίας –ψευδούς βεβαίωσης και απάτης , Υπεράσπιση 1991 , σελ. 111 επ. 114 επ 147 επ. (:Μελέτες Ποινικού δικαίου , 1996 , σελ.147επ) 16 Παρεμφερείς διατυπώσεις έχουν άλλες αποφάσεις που ορίζουν ότι :«Εξάλλου, από τα παραπάνω συνάγεται ότι οι πράξεις της πλαστογραφίας με χρήση και η απάτη συρρέουν αληθώς και ουδεμία απορροφά την άλλη, διότι καθεμία είναι αυτοτελής, αφού ειδικότερα η επίτευξη της παραπλάνησης και της βλάβης στην περιουσία του παραπλανωμένου ή του τρίτου, που αποτελούν στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης της απάτης, δεν αποτελούν αντίστοιχα και στοιχεία της υπόστασης ή επιβαρυντική περίπτωση ή αναγκαίο μέσο διάπραξης της πλαστογραφίας» (ΑΠ 259/2014). Με την ίδια διατύπωση και η ΑΠ 949/2008 «Από αυτά συνάγεται ότι οι παραπάνω πράξεις της πλαστογραφίας μετά χρήσεως και η απάτη συρρέουν αληθώς και ουδεμία απορροφά την άλλη, διότι κάθε μία είναι αυτοτελής και στοιχειοθετείται από πραγματικά περιστατικά, αφού ειδικότερα η επίτευξη της παραπλάνησης και της βλάβης στην περιουσία του παραπλανώμενου ή του τρίτου, που αποτελούν στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως της απάτης, δεν αποτελούν αντίστοιχα και στοιχεία της υποστάσεως ή επιβαρυντική περίπτωση ή αναγκαίο

λοιπόν, μέσα από μια προβληματική διατύπωση

(386παρ.1ΠΚ)

υφίσταται

που συνδέεται με τα ιδιαίτερα περιστατικά και με τη μη συνδρομή των αξιολογικών στοιχείων της απορρόφησης και της ειδικότητας. Το κριτήριο, λοιπόν, της διαφοράς ή αυτοτέλειας των επιμέρους συρρεόντων εγκλημάτων δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ασφαλές ούτε δογματικά ορθό. Άλλωστε, για παράδειγμα, η άμεση υπεξαίρεση πράγματος που βρήκε κάποιος (375 ΠΚ) και παραλείπει στη συνέχεια να το δηλώσει με την πάροδο 14 ημερών (376 ΠΚ) συρρέουν μεταξύ τους φαινομενικά και όχι αληθινά17 παρόλο που οι μέσο διαπράξεως της πλαστογραφίας». Έτσι και οι ΑΠ 1330/2014, ΑΠ 83/2010, ΑΠ 575/2010 κτλ. 17 Βλ. Ι. Μανωλεδάκη , εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας , εκδ. στ’ , 248-249 , Μ. Καϊάφα- Γκμπάντι σε Ποινικό δίκαιο – Επιτομή Γενικού μέρους ,σελ. ΕπΟιΔ 89

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου τυποποιούμενες πράξεις διαφέρουν μεταξύ τους

αυτή19. Συνεπώς, η αξιολογική αυτοτέλεια των

αλλά και καμιά από αυτές δεν είναι επιβαρυντική

εγκληματικών συμπεριφορών δεν μπορεί να

περίπτωση ή στοιχείο της άλλης ούτε αναγκαίο

προσδιορίζεται με τον τρόπο που επιχειρείται

μέσο της18. Αλλά και αντίστροφα: Υπάρχει

στο σκεπτικό της αρεοπαγιτικής απόφασης. Το

περίπτωση με πολλές πράξεις να πραγματωθούν

κριτήριο διάκρισης της παραγόμενης συρροής

πολλά εγκλήματα, όπου ορισμένα από αυτά να

δεν μπορεί παρά να αναζητηθεί στην ταυτότητα

εμφανίζονται ως αναγκαίο μέσο ή ως αναγκαία

ή ετερότητα των μονάδων εννόμων αγαθών

συνέπεια άλλου εγκλήματος διατηρώντας όμως

που προσβάλλονται με τις πράξεις της χρήσης

την ποινική-αξιολογική τους αυτοτέλεια στο

πλαστού και της εξαπάτησης. Το έγκλημα

μέτρο που προσβάλλουν κατά τρόπο αυτοτελώς

της πλαστογραφίας στη βασική του μορφή

τυποποιημένο ξεχωριστές μονάδες εννόμων

(216 παρ.1) προσβάλλει κατά την ορθότερη

αγαθών και η συρροή αυτή να αντιμετωπίζεται

άποψη το έννομο αγαθό του υπομνήματος,

ως αναγκαστική αληθινή (πραγματική). Για

δηλαδή του εγγράφου που παριστάνει κατά

παράδειγμα: η περίπτωση του κλέφτη που

τρόπο γνήσιο γεγονότα που μπορούν να έχουν

εισέρχεται παράνομα να κλέψει. Η διατάραξη

έννομες συνέπειες20. Στο δε άρθρο 386 ΠΚ

οικιακής ειρήνης (334 ΠΚ) και η τελούμενη στη

προστατεύεται το έννομο αγαθό της περιουσίας 21.

συνέχεια κλοπή (372 ΠΚ) συρρέουν αληθινά

Τα πράγματα δεν αλλάζουν και επί της χρήσεως

πραγματικά, παρόλο που η πρώτη πράξη

του πλαστού καθώς το προστατευόμενο έννομο

αποτελεί το αναγκαίο μέσο για τη δεύτερη.

αγαθό είναι και πάλι το υπόμνημα. Συνεπώς

Επίσης, στην παραποίηση χαρτονομισμάτων

ενόψει της ετερότητας των εννόμων αγαθών η

(207ΠΚ) και την εξαπάτηση στη συνέχεια

συρροή κρίνεται αληθινή22. Βέβαια, παρατηρείται

άλλου που τα δέχεται, πωλώντας ένα πράγμα

19 Τα παραδείγματα αυτά για την κατάφαση αληθινής αναγκαστικής συρροής από την Μ. ΚαϊάφαΓκμπάντι σε Ποινικό δίκαιο – Επιτομή Γενικού μέρους , Ι. Μανωλεδάκης επιμ. Μ. Καϊάφα –Γκμπάντι , Ε. Συμεωνίδου –Καστανίδου , σελ. 283-284 20 Βλ. Μανωλεδάκη, Η διαλεκτική έννοια των έννομων αγαθών, 1973, σελ. 79 επ., Μαργαρίτη, Κατάρτιση πλαστής διαθήκης και χρήση της στο δικαστήριο, Αρμεν. 1981, σελ. 524 επ., ΜανωλεδάκηΜαργαρίτη, Η μαγνητοταινία ως έγγραφο, ΠοινΧρον 1985, σελ. 753 επ. Στη θεωρία υπάρχουν πολλές απόψεις βέβαια ως προς το προστατευόμενο έννομο αγαθό , όπως η δημόσια πίστη στο υπόμνημα , η ασφάλεια των συναλλαγών , η γνησιότητα του εγγράφου κτλ. 21 Βλ. Παύλου- Μπέκα , Ποινικό III, εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας , περιουσίας και ζωής , 2011 σελ.247 και Σπινέλλη, Εγκλήματα κατά περιουσιακών εννόμων αγαθών, Τεύχος Α’, 1984, σελ. 6 επ 22 Βλ. Ν. Μπιτζιλέκη σε Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων , Καϊάφα Γκμπάντι – Συμεωνίδου Καστανίδου, Μπιτζιλέκης, 2η έκδοση , σελ. 448

στο δράστη (386ΠΚ) η συρροή, στο μέτρο που προσβάλλει δυο αυτοτελώς τυποποιημένες μονάδες εννόμων αγαθών,

διαγράφεται ως

αληθινή πραγματική αναγκαστική, μολονότι η απάτη αποτέλεσε την αναγκαία συνέπεια της προηγηθείσας παραποίησης, αφού εκπληρώνει ένα μέρος του σκοπού για τον οποίον τελέστηκε Ι. Μανωλεδάκης επιμ. Μ. Καϊάφα –Γκμπάντι , Ε. Συμεωνίδου –Καστανίδου , σελ.285 18 Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι , Εμβάθυνση Ποινικής νομολογίας, σελ. 257-258 90

Τεύχος 1/2019

modern magazine

ότι ένα αξιολογικό στοιχείο των εγκλημάτων

δικαστήριο, εντούτοις η απολύτως κρατούσα

φαίνεται να συμπίπτει: από τη μια ο σκοπός

στη θεωρία και στη νομολογία άποψη -που είναι

(παραπλάνησης) εξαπάτησης για γεγονός που

και η ορθή - τάσσεται υπέρ της δυνατότητας

μπορεί να έχει έννομες συνέπειες (216παρ.2 ΠΚ)

στοιχειοθέτησης

και από την άλλη ο ειδικός σκοπός πορισμού

εξετάσουμε τη θέση του ΑΠ στο θέμα της

περιουσιακού οφέλους ή πρόκλησης ζημίας (386

συρροής, όταν η απάτη βρίσκεται στο στάδιο

παρ.1 ΠΚ). Όμως αυτό το αξιολογικό στοιχείο

της απόπειρας, πρέπει να επισημανθούν τα εξής:

δεν μπορεί να μας οδηγήσει επ’ ουδενί σε σχήμα

Δεδομένου, όπως αναφέρθηκε, ότι το κριτήριο

φαινομενικής συρροής για την αποτροπή της

προσδιορισμού της συρροής ορθό είναι να

διπλής αξιολόγησής του, καθώς κανένα έγκλημα

αναζητείται στην βάση του εννόμου αγαθού

δεν μπορεί να υπερισχύσει του άλλου και να

που προσβάλλεται, η ως άνω αληθινή συρροή

καλύψει και την απαξία από την προσβολή

δε φαίνεται να μεταβάλλεται. Δηλαδή, εφόσον

άλλου εννόμου αγαθού. Η λύση είναι κατά το

η χρήση του πλαστού προσβάλλει το έννομο

σχηματισμό συνολικής ποινής να ληφθεί υπόψη

αγαθό του υπομνήματος και η απόπειρα απάτης

προς όφελος του κατηγορούμενου η διπλή αυτή

το έννομο αγαθό της περιουσίας, η συρροή είναι

εμφάνιση του σκοπού23.

αληθινή. Εντούτοις, στη θεωρία υποστηρίζεται

με

προϋποθέσεις25.

Πριν

έντονα πως, όταν η πλαστογραφία συνοδεύεται με

Δ. Στην υπό κρίση περίπτωση οι δράστες

χρήση του πλαστού ή χρησιμοποιείται αυτοτελώς

τέλεσαν κατά συναυτουργία απόπειρα απάτης

το πλαστό από οποιονδήποτε, παράλληλα με

ιδιαίτερα μεγάλης αξίας επί του δικαστηρίου

την προσβολή του υπομνήματος θεμελιώνεται

χρησιμοποιώντας

κίνδυνος για την περιουσία και, στο μέτρο που

αλήθεια είναι ότι προβάλλονται αντιρρήσεις από

η απόπειρα απάτης συνιστά διακινδύνευση

μέρος της θεωρίας24, κατά πόσο είναι δυνατό να

της περιουσίας, θα αξιολογούταν διπλά το

στοιχειοθετηθεί απάτη ή απόπειρα αυτής στο

στοιχείο

νοθευμένο

έγγραφο.

, Λ. Μαργαρίτη, Συρροή πλαστογραφίας-ψευδούς βεβαιώσεως και απάτης, Υπερ. 1991, σελ. 111επ. και κυρίως σελ. 114, Χ. Μυλωνόπουλο, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Τα εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας και της Περιουσίας, (άρθρα 372-406 ΠΚ), β’ έκδοση, 2006, σελ. 551 Αληθινή συρροή δέχεται παγίως η νομολογία. Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1306/2010, ΑΠ 626/2010 κτλ. 23 Ν. Μπιτζιλέκης σε Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων , από κοινού με Μ. Καϊάφα -Γκμπάντι και Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, 2η έκδοση , σελ. 448 24 Βλ. Ανδρουλάκη , Είναι νοητή ή «απάτη επί δικαστηρίου»? ΠοινΧρον 1970 ,561επ. , του ίδιου , Και πάλιν περί της «απάτης επί δικαστηρίω», Ποιν.Χρον.1971 ,716 (: Ποινικαί μελέται ,1972,σελ.285επ.)

της

περιουσιακής

διακινδύνευσης

με την παραδοχή αληθινής συρροής. Έτσι προκρίνεται από τη θεωρία ως ορθότερη 25 Βλ. σημείο της απόφασης «Το έγκλημα της απάτης μπορεί να τελεσθεί και με παραπλάνηση του δικαστή στην περίπτωση που υποβάλλεται ψευδής ισχυρισμός, ο οποίος υποστηρίζεται με την εν γνώσει προσαγωγή και επίκληση ψευδών αποδεικτικών μέσων, όπως πλαστών ή νοθευμένων εγγράφων ή γνησίων μεν, αλλά ψευδών κατά το περιεχόμενό τους (κατάθεση ψευδομάρτυρα κ.λ.π.), από τα οποία παραπλανήθηκε ο δικαστής και εξέδωσε απόφαση που έχει ως συνέπεια την επέλευση βλάβης στην περιουσία αντιδίκου του». ΕπΟιΔ 91

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου λύση, όταν η χρήση του πλαστού συμπίπτει

προσβολής των τελευταίων δεν τυποποιείται

κατά τα πραγματικά περιστατικά με την

στη νομοτυπική μορφή του 216 παρ.2ΠΚ. Ο

απόπειρα απάτης, να καταφάσκεται φαινομενική

ποινικός νομοθέτης δε διέπλασε στο 216παρ.2

συρροή για την αξιολόγηση της μιας και αυτής

ΠΚ ένα αφηρημένης ή δυνητικής διακινδύνευσης

περιουσιακής διακινδύνευσης με εφαρμογή της

έγκλημα

αρχής της απορρόφησης υπέρ της χρήσης του

όπως είναι η τιμή και η περιουσία. Συνεπώς η

πλαστού26. Έτσι, η επικράτηση -με την αρχή

απόπειρα απάτης ως απειλής της περιουσίας

της απορρόφησης- της χρήσης του πλαστού

δεν συναξιολογείται στην πλαστογραφία και τη

προσδίδει και την απαξία της προσβολής του

χρήση του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου28.

εννόμου αγαθού του υπομνήματος όσο και του

Αυτό συμβαίνει μόνο στην περίπτωση της

κινδύνου της περιουσίας που προκαλεί αυτή ως

απόπειρας

μέσο παραπλάνησης (δηλαδή συναξιολογείται η

, 386παρ.3 ΠΚ) και της κακουργηματικής

περιουσιακή διακινδύνευση που συντρέχει επί της

πλαστογραφίας (216 παρ.3 ΠΚ) στο μέτρο

απόπειρας απάτης). Όμως ως προς τις παραδοχές

που εδώ υφίσταται πράγματι ζήτημα διπλής

αυτές υπάρχουν έντονες αντιρρήσεις. Η χρήση

αξιολόγησης του κινδύνου, αν δεχθούμε αληθινή

του νοθευμένου εγγράφου (216παρ.2) έχει ως

συρροή29. Στο 216 παρ.3 η αυξημένη, δυναμική,

προστατευόμενο έννομο αγαθό το υπόμνημα,

απαξία της πλαστογραφίας αντλεί το περιεχόμενο

όπως ακριβώς η πλαστογραφία (216παρ.1α). Με

της τόσο από τη βλάβη του έννομου αγαθού του

τη χρήση του πλαστού/νοθευμένου εγγράφου

υπομνήματος όσο και από τη συνδεδεμένη με τις

πράγματι τίθεται μια πηγή κινδύνου για την

επιδιώξεις του δράστη (σκοπός προσπορισμού

έννομη τάξη, εφόσον το έννομο αγαθό του

περιουσιακού

υπομνήματος έχει προσβληθεί και αυτό μπορεί

έννομου αγαθού της περιουσίας30. Ορθώς η

να επιφέρει περαιτέρω έννομες συνέπειες. Η

θεωρία εδώ καταφάσκει φαινομενική συρροή,

χρήση του πλαστού εγγράφου μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, όπως είναι η προσβολή άλλων έννομων αγαθών27, ωστόσο ο κίνδυνος 26 Βλ. Α. Παπαδαμάκη , Τα περιουσιακά Εγκλήματα Άρθρα 385-406, 2000, σελ.160 , Χ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Τα εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας και της Περιουσίας, (άρθρα 372-406 ΠΚ) , σελ. 550 27 Για παράδειγμα , η χρήση πλαστού διαβατηρίου ή ταυτότητας , η χρήση πλαστής ερωτικής επιστολής , η χρήση πλαστής ή νοθευμένης επιταγής κτλ. προσβάλλουν διαφορετικά αγαθά των οποίων ο κίνδυνος προσβολής δεν τυποποιείται στο 216 παρ.2ΠΚ που προστατεύει απλώς το υπόμνημα. 92

Τεύχος 1/2019

για

οποιοδήποτε

κακουργηματικής

οφέλους)

έννομο

αγαθό,

απάτης

διακινδύνευση

(42

του

28 Έτσι Ν. Μπιτζιλέκης σε Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων , από κοινού με Μ. Καϊάφα -Γκμπάντι και Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, 2η έκδοση , σελ.457 παραπομπή 80 29 Έτσι η επικρατούσα άποψη στη θεωρία , βλ. Α. Παπαδαμάκη , Τα περιουσιακά εγκλήματα , 2000, σελ.161 και Ν. Μπιτζιλέκη , Η έννοια της κακουργηματικής πλαστογραφίας κατά το 216 παρ.3ΠΚ , Υπεράσπιση 1992, 3επ. , Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι , Εμβάθυνση στην Ποινική Νομολογία , σελ.261 30 Α. Παπαδαμάκη , Τα περιουσιακά εγκλήματα , 2000, σελ.161 Βλ. και Ν. Μπιτζιλέκη σε Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων , από κοινού με Μ. Καϊάφα -Γκμπάντι και Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, 2η έκδοση, σελ.457 παραπομπή 80 και Μ. Καϊάφα- Γκμπάντι , Εμβάθυνση στην Ποινική Νομολογία , σελ.261

modern magazine

με απορρόφηση της απόπειρας απάτης στην

Η φαινομενική συρροή δε φαίνεται να προκύπτει

κακουργηματική

Στην

από την υιοθέτηση του κριτηρίου της ταυτότητας

προκειμένη όμως περίπτωση δεν υφίσταται, όπως

του εννόμου αγαθού μεταξύ πλαστογραφίας

εξηγήθηκε, στη χρήση του πλαστού εγγράφου

χρήσης και απάτης – εξάλλου οι ΟλΑΠ 3/2008

(216παρ.2ΠΚ) τυποποιημένη διακινδύνευση της

και ΟλΑΠ 1/2018 θεώρησαν ως έννομο αγαθό

περιουσίας, προκειμένου να μιλούμε για διπλή

της πλαστογραφίας και χρήσης πλαστού την

εμφάνιση του κινδύνου, όταν έχουμε απόπειρα

«ασφάλεια και ακεραιότητα των εγγράφων

πλημμεληματικής απάτης. Το μόνο στοιχείο που

συναλλαγών και όχι των περιουσιακών δικαίων»33-

επανεμφανίζεται είναι ο σκοπός του δράστη να

ούτε από την υιοθέτηση ότι με την αποδοχή

αποκομίσει περιουσιακό όφελος και ο σκοπός

αληθινής συρροής θα αξιολογούταν ο κίνδυνος

παραπλάνησης για έγγραφο με έννομες συνέπειες.

της περιουσίας δυο φορές παρόλο που δεν έχει

Όπως τονίσαμε και πριν, αυτό δεν μπορεί να μας

αναχθεί σε έννομο αγαθό αλλά μετουσιώνεται

οδηγήσει σε σχήμα φαινομενικής συρροής καθώς

στην προσβολή του υπομνήματος εν προκειμένω.

δεν μπορεί κανένα έγκλημα να υπερισχύσει

Το

καλύπτοντας και την απαξία από την προσβολή

κατάφαση φαινομενικής συρροής είναι και πάλι

ενός άλλου έννομου αγαθού. Η ύπαρξη του

η αυτοτέλεια των εγκλημάτων, στηρίζοντάς την

σκοπού και στα δυο εγκλήματα ταυτίζεται μόνο

αυτή τη φορά στην πολλαπλότητα και ταυτότητα

ως γενικό υποκειμενικό μέγεθος όχι όμως ως

των

προς το ειδικότερο περιεχόμενο του και ούτε

πραγματικών περιστατικών34. Δηλαδή, η χρήση

τελεί σε αξιολογική σχέση μέρους προς όλου,

του πλαστού που ενέχει ψευδή παράσταση

αφού η απαξία του συνδέεται με διαφορετικό

ως

έννομο αγαθό. Ενόψει των παραπάνω, η συρροή

απάτης, καθώς η εν λόγω ψευδής παράσταση

διαγράφεται ως αληθινή και, κατά το σχηματισμό

χρησιμοποιήθηκε για την τέλεση της απόπειρας

της συνολικής ποινής, θα ληφθεί υπόψη προς

απάτης. Ωστόσο εδώ αναρωτιέται κανείς γιατί η

πλαστογραφία31.

όφελος του κατηγορούμενου η διπλή αυτή εμφάνιση του σκοπού. Η απόφαση στο σημείο αυτό υιοθετεί τη λύση της φαινομενικής συρροής, όπως παγίως δέχεται τα τελευταία χρόνια ο ΑΠ32. 31 Βλ. Παπαδαμάκη , Τα περιουσιακά εγκλήματα , σελ.161 , Μαργαρίτη , Συρροή πλαστογραφίαςψευδούς βεβαιώσεως και απάτης, Υπερ. 1991 , σελ.114 , Μυλωνόπουλου , Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Τα εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας και της Περιουσίας, (άρθρα 372-406 ΠΚ),σελ.552 32 βλ. ΑΠ 83/2010, ΑΠ 1330/2014

κριτήριο

ψευδών

αληθινή

που

χρησιμοποιεί

παραστάσεων

ταυτίζεται

με

ως

την

για

την

ιδιαίτερων

απόπειρα

33 Βλ και την ΑΠ 1330/2014 που παραπέμπει στην ΟλΑΠ3/2008 και την πρόταση του αντεισαγγελέα του ΑΠ σε ΑΠ 1735/2009 (σε συμβούλιο) : «Προστατευόμενο έννομο αγαθό των διατάξεων του δέκατου κεφαλαίου του ΠΚ. κατά την κρατούσα άποψη θεωρείται η ασφάλεια των εγγράφων συναλλαγών και αποδείξεων [Κ. Ανδρουλάκης. Περί συρροής εγκλημάτων 1968 Β/74, Γάφος Ειδικό Μέρος 1959 Β/46,Δέδες Εγκλήματα περί τα υπομνήματα 1977 σελ.17, Α.Π.742α]. 34 Βλ και το σημείο της απόφασης : «τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αξιόποινη πράξη της χρήσεως νοθευμένου εγγράφου από κοινού ταυτίζονται με εκείνα της απόπειρας απάτης από κοινού» . ΕπΟιΔ 93

Επισκόπηση Οικονομικού Δικαίου ψευδής παράσταση που ενέχεται στη χρήση του

οποίου προσδιορίζεται η συρροή. Επίσης,

πλαστού δεν ταυτίζεται ως ιδιαίτερο περιστατικό

αυτή η ταύτιση θα είχε σημασία ως προς το

και με την ολοκληρωμένη απάτη και να αποτελεί

αν υπάρχει μία πράξη και άρα συρροή κατ’

έτσι το μέσο τέλεσής της συγκροτώντας δυο μη

ιδέαν37, και όχι αν η συρροή είναι φαινομενική.

αυτοτελείς συμπεριφορές35; Η ταυτότητα ή μη

Εξάλλου, όπως ορθά έχει επισημανθεί, και

των πραγματικών περιστατικών δεν μπορεί να

μια

σηματοδοτεί ταυτότητα της ηθικοκοινωνικής

συγχρόνως ηθική αυτουργία σε ψευδή βεβαίωση

απαξίας

συμπεριφοράς.

(242παρ.1 ΠΚ), τα απαξιολογικά μεγέθη όμως

Προφανώς, το νοθευμένο έγγραφο που ενέχει

είναι διαφορετικά και η συρροή είναι φυσικά

ψευδή παράσταση πρέπει να χρησιμοποιηθεί

αληθινή38.

στο δικαστήριο για την επιχείρηση πρόκλησης

κακουργηματικής πλαστογραφίας σε σχέση με

περιουσιακής ζημίας, προκειμένου να αναζητηθεί

τη χρήση του νοθευμένου εγγράφου η συρροή

κάποια αξιολογική σύνδεση του άρθρου 216

αντίθετα διαγράφεται φαινομενική λόγω της

παρ.2 με τα άρθρα 42 και 386παρ.1 ΠΚ. Η

ταυτότητας του εννόμου αγαθού (περιουσιακή

συρροή παρ’ όλα αυτά διαγράφεται αληθινή

διακινδύνευση) χωρίς η συρροή να εξαρτάται,

λόγω της ετερότητας των προσβληθέντων

όπως και πάλι απαιτεί η νομολογία, απ’ το εάν

εννόμων αγαθών, χωρίς να εξαρτάται η κρίση

συντρέχουν και άλλες ψευδείς παραστάσεις,

περί της συρροής απ’ το εάν συντρέχουν ή όχι

εκτός αυτής που ενσαρκώνει το νοθευμένο

και άλλες ψευδείς παραστάσεις.

Οι ψευδείς

έγγραφο39. Κατόπιν όλων αυτών, το κριτήριο

παραστάσεις συνιστούν απλά το μέσο προσβολής

χρήσης πλαστού για περιουσιακό όφελος (216παρ.3ΠΚ) τονίζει παράλληλα πως η διαπιστωθείσα φαινομενική συρροή στην περίπτωση αυτή δεν μεταβάλλεται αν συντρέχουν και άλλες ψευδείς παραστάσεις που δεν ταυτίζονται με εκείνες που αποτελούν τη χρήση του πλαστού εγγράφου. Έτσι και ο Μπιτζιλέκης σε Δίκαιο Ποινικών Κυρώσεων , σελ. 458 παραπομπή 80 . 37 Στην υπό κρίση περίπτωση, από τη στιγμή που η χρήση του νοθευμένου εγγράφου με την εμφάνιση του στο δικαστήριο και η αρχή εκτέλεσης της απάτης πραγματώθηκαν με μια μυϊκή κίνηση και δεν υφίστανται και άλλες ψευδείς παραστάσεις ως μέσα παραπλάνησης, η συρροή διαγράφεται ως κατ’ ιδέα και όχι πραγματική. 38 Ν. Μπιτζιλέκης σε Δίκαιο Ποινικών Κυρώσεων, σελ.457 παραπομπή 80 39 βλ. Παρατηρήσεις Μ. Καϊάφα –Γκμπάντι σε ΑΠ 686/1991, Υπεράσπιση 1991, 1098 και της ίδιας , Εμβάθυνση ποινικής νομολογίας , σελ.263 η οποία σχολιάζοντας την ΑΠ 686/1991 για τη συρροή απόπειρας κακουργηματικής απάτης (42 , 386παρ.3 ΠΚ) και κακουργηματικής χρήσης πλαστού για περιουσιακό όφελος (216παρ.3ΠΚ) τονίζει πως η διαπιστωθείσα φαινομενική συρροή στην περίπτωση αυτή δεν μεταβάλλεται αν συντρέχουν και άλλες ψευδείς παραστάσεις που δεν ταυτίζονται με εκείνες που

μίας

εγκληματικής

του εννόμου αγαθού, χωρίς να το ενσωματώνουν, συνιστώντας έτσι μεγέθη που βρίσκονται εκτός της έννοιας του έννομου αγαθού36, βάσει του 35 Η αλήθεια είναι ότι μεμονωμένες αποφάσεις του Ακυρωτικού έχουν κινηθεί και σ’ αυτή την περίεργη κατεύθυνση. Η ΑΠ 1553/2010, για παράδειγμα, υποστήριξε σε υπόθεση κακουργηματικής απάτης κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια ότι «Μεταξύ της χρήσεως πλαστού εγγράφου και της απάτης υπάρχει φαινομενική συρροή και η πράξη της χρήσεως του πλαστού εγγράφου απορροφά την πράξη της απάτης, όταν τα ψευδή γεγονότα που παραστάθηκαν σαν αληθινά και συνιστούν την απάτη, ταυτίζονται στο σύνολο τους με εκείνα που συνιστούν τη χρήση του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου. Όταν όμως τα γεγονότα αυτά δεν ταυτίζονται( στο σύνολο τους), υπάρχει αληθινή ( πραγματική) συρροή.» . 36 Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι , Εμβάθυνση ποινικής νομολογίας , σελ.263 η οποία σχολιάζοντας την ΑΠ 686/1991 για τη συρροή απόπειρας κακουργηματικής απάτης (42 , 386παρ.3 ΠΚ) και κακουργηματικής 94

Τεύχος 1/2019

πράξη

δωροδοκίας

μπορεί

να

είναι

Στην περίπτωση της απόπειρας

modern magazine

της ταυτότητας ή μη των ψευδών παραστάσεων δεν μπορεί ούτε να προσδιορίσει το είδος της συρροής ούτε ασφαλώς να το μεταβάλει.

Ε. Συμπερασματικά, μπορούμε να σημειώσουμε πως η αναιρεθείσα εφετειακή απόφαση που δέχθηκε αληθινή συρροή μεταξύ απόπειρας απάτης και χρήσης του νοθευμένου εγγράφου κινήθηκε στην ορθή κατεύθυνση. Ο Άρειος Πάγος,

αντίθετα,

προσδιορισμού

θέτοντας

της

ως

κριτήριο

διαγραφείσας

συρροής

την ταυτότητα ή μη των ψευδών παραστάσεων, φαίνεται πως δίδει λύση που δεν στηρίζεται σε δογματικά στέρεη βάση. Το μεγάλο ζητούμενο είναι, λοιπόν, να αποκρυσταλλώσει ένα γενικής εφαρμογής κριτήριο διάκρισης της συρροής και να αντιμετωπίσει όλες τις υπό κρίση αιτήσεις αναιρέσεως που εισάγονται προς εκδίκαση με τρόπο που να συμβαδίζει με τις δογματικές τοποθετήσεις και κατευθύνσεις της θεωρίας, αποφεύγοντας μηχανιστικές λύσεις που δεν έχουν μάλιστα και νομικό έρεισμα!

Χατζημίχος Αστέριος,

Ασκούμενος Δικηγόρος, υποψ. ΜΔΕ Ποινικού Δικαίου και Εγκληματολογίας Νομικής ΑΠΘ

αποτελούν τη χρήση του πλαστού εγγράφου. Έτσι και ο Μπιτζιλέκης σε Δίκαιο Ποινικών Κυρώσεων , σελ. 458 παραπομπή 80 . ΕπΟιΔ 95