Casellario informatico, uno strumento ormai imprescindibile per fare acquisti

Vincenzo Ripellino - Dirigente Amministrativo - Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento

L’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che l’Autorità Nazionale Anticorruzione gestisce il Casellario Informatico dei contratti di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80 del medesimo decreto. Il Casellario, pertanto, assolve la funzione di strumento informativo della PA che attraverso la consultazione on-line della banca dati oltre a conoscere le “notizie, le informazioni e i dati” che assumo la qualità di debito informativo obbligatorio ha la possibilità di acquisire tutte “le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso”. Senonché, appare del tutto evidente che il legislatore, nella gestione del processo di popolamento dei dati del Casellario, ha voluto ancorare alla gravità dei fatti costituenti le informazioni il livello di conoscibilità delle stesse lasciando ampi margini di discrezionalità alla PA rispetto alle informazioni qualificabili come utili ma non obbligatorie. D’altronde, l’obbligo di comunicare gli eventi più significativi dell’appalto venne introdotto con la legge quadro sui lavori pubblici n. 109/1994 (c.d. legge “Merloni”), la quale, insieme al d.P.R. n. 554/1999, diede un nuovo assetto agli appalti pubblici che, per la prima volta, veniva visto come un procedimento amministrativo da sottoporre costantemente a controllo, anche con l’impiego sempre maggiore dell’in-

formatica. Le tappe fondamentali dell’evoluzione normativa che ha portato all’attuale funzionamento del Casellario informatico sono segnate da un costante tentativo di tenere in equilibrio “l’obbligo informativo” rispetto alla “valutazione discrezionale” delle informazioni ritenute utili dalla pubblica amministrazione. L’Osservatorio dei lavori pubblici, deputato alla raccolta ed elaborazione dei dati conL’ANAC è tornata ad cernenti gli appalti di lavori e alla realizzazione di un collegaintervenire sulla questione mento informatico tra le della conoscenza delle amministrazioni, venne introdotto per la prima volta con la informazioni e delle richiamata legge quadro (art. 4, comma 10, lettera c), e art. modalità attraverso le 14, comma 11, L. n. quali le stesse sono rese 109/1994) e permise di acquisire informazioni in tempo disponibili alle stazioni reale sui lavori pubblici, ademappaltanti fornendo piendo agli oneri di pubblicità/ conoscibilità dei dati raccolti. indicazioni in ordine A tutela del rispetto degli obblighi di comunicazione dei all’avvio del fascicolo dati, vennero introdotte pesanvirtuale dell’operatore ti sanzioni a carico di tutte le stazioni appaltanti e delle economico S.O.A. responsabili di omissioni nella trasmissione dei dati relativi agli appalti. Il compito di infliggere le suddette sanzioni venne affidato alla “Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici” seppure con una capacità di visione del settore ancora ridotta in considerazione della mancanza dell’area dei servizi e forniture e degli appalti di minore importo. Con l’abrogazione della cd. legge Merloni e la contestuale entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici del 2006 (d.lgs. n. 163/2006), il sistema di raccolta dati e informazioni dell’Osservatorio subì una prima importante modifica.

Infatti, il Codice racchiuse in un “unico” testo la disciplina della contrattualistica pubblica avente ad oggetto lavori, servizi e forniture, estendendo a questi ultimi settori gli obblighi di comunicazione all’Autorità, rinominata AVCP “Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture”. L’Osservatorio cambiò nome, divenendo “Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (art. 7 del d.lgs. n. 163/2006), e venne completato con l’istituzione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) che andò ad integrarsi con il nuovo Casellario informatico. Nel Casellario confluirono tutte le informazioni relative agli appalti – comprese le annotazioni a carico degli operatori economici riguardanti le risoluzioni contrattuali, la mancata comprova dei requisiti di partecipazione, le false dichiarazioni, etc. – coinvolgendo anche quelli di minore importo, inizialmente esclusi, purché identificati attraverso un CIG. In questo modo, il Casellario divenne la banca dati nella quale doveva essere riportata ogni notizia ritenuta utile dalle e per le stazioni appaltanti. In tal senso, il discrimine tra obbligatorietà dell’iscrizione ed utilità dell’informazione continuava a rappresentare il vulnus da superare in presenza di fatti che, seppure conosciuti nella fase istruttoria di un procedimento di pubblica evidenza, potevano non risultare direttamente riscontrabili nel Casellario. Al riguardo, fu di fondamentale importanza la determinazione AVCP n. 1 del 10 gennaio 2008 che prese atto dell’ampliamento delle competenze dell’Autorità e stabilì l’impianto generale del Casellario, definendo i primi modelli di comunicazione per fatti afferenti le esclusioni dalle gare o riguardanti la fase di esecuzione (sostituiti in seguito dai moduli allegati al Comunicato del Presidente del 18 dicembre 2013). Il Casellario informatico venne quindi articolato in tre sezioni, contenenti i dati relativi agli operatori economici per l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi. Tuttavia, la completa disciplina del Casellario informatico e delle modalità di funzionamento del relativo sito informatico presso l’Osservatorio si ebbe soltanto nel 2010, con l’entrata in vigore del regolamento di attuazione al Codice, ovvero con l’art. 8 del D.P.R. 207/2010. Poi, nel 2014, l’Autorità di riferimento per l’Osservatorio, la BDNCP e il Casellario divenne l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione – che prese il posto dell’AVCP, soppressa dal decreto-legge n. 90/2014. Il sistema di informatizzazione e raccolta dei dati da parte dell’Autorità ebbe un’ulteriore evoluzione con il D.lgs. n. 50/2018 e tutt’ora vive una fase di continuo aggiornamento ed ampliamento adattivo che cerca di tenere il passo rispetto alla velocità evolutiva propria dei più moderni sistemi informativi. Peraltro, con la delibera n. 1386 del 21 dicembre 2016 e annesso Comunicato del Presidente, l’ANAC ha modificato la struttura del Casellario adottando un diverso criterio di suddivisione (tuttora vigente) riferito ai soggetti cui è consentito l’accesso (area “A” pubblica, area “B” riservata alle Stazioni appaltanti e alle S.O.A., nonché area “C” in cui sono raccolti gli ulteriori dati utili sia all’implementazione del sistema del rating di impresa sia allo svolgimento dell’attività di vigilanza e controllo). Come detto, in atto, il Codice (art. 213, comma 8) stabilisce che l’Autorità gestisce la Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici, nella quale confluiscono, oltre alle informazioni acquisite per competenza tramite i propri sistemi informatizzati, tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive. La stessa Autorità stabilisce le modalità di funzionamento dell’Osservatorio (comprendenti le informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione) e applica le sanzioni amministrative pecuniarie mediante apposito Regolamento, nel rispetto del principio del contradditorio e della partecipazione al procedimento (comma 13 del prefato art. 213). Sanzioni che, in linea con la previgente disciplina, sono disposte nei confronti del soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni richieste ovvero fornisce informazioni non veritiere. Nel 2018 l’Autorità Nazionale Anticorruzione è tornata ad intervenire nella disciplina del “Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” con l’adozione del Regolamento di cui alla delibera n. 533 del 6 giugno 2018 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 148 del 28 giugno 2018. Successivamente, è stato ulteriormente modificato con decisione del Consiglio del 29 luglio 2020 ed è in vigore, nella versione aggiornata, dall’11 settembre 2020 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 10 settembre 2020). Le principali novità riguardano l’introduzione delle annotazioni in ordine alle misure cautelari personali applicate dall’Autorità giudiziaria nell’ambito dei reati di cui all’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016, nei confronti di persone fisiche che rivestono, all’interno degli operatori economici, ruoli rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3 del medesimo d.lgs. 50/2016. Tale modifica ha quindi ampliato il ventaglio di informazioni che devono essere iscritte nel Casellario e, tra l’altro e in particolare, all’art. 8, comma 2 – nella sezione “B” ad accesso riservato alle s.a. e alle S.O.A. – “contiene: a)Le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui

all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico; b)le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio; ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo; iii)altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali. c)le comunicazioni effettuate dalle Autorità Giudiziarie competenti in merito all’applicazione di misure cautelari nell’ambito di procedimenti per l’accertamento di reati correlati allo svolgimento dell’attività di impresa, comunque rientranti nell’elenco di cui all’art. 80, co. 1, del codice, nei confronti di persone fisiche che rivestono, all’interno degli o.e., ruoli rilevanti ai sensi dell’art. 80, co. 3, del codice.” Conseguentemente, il Casellario è divenuto il “contenitore” di tutte le informazioni relative agli operatori economici che operano con le stazioni appaltanti pubbliche al fine di potere valutare gli eventuali motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice con una doppia funzione, quella generale, di ausilio alle singole stazioni appaltanti nella scelta del contraente, e, quella particolare, di consentire all’Autorità di svolgere le attività di vigilanza e controllo degli appalti. In ogni caso, prima della pubblicazione sul Casellario, ogni annotazione è comunicata all’o.e. interessato (art. 3) tramite P.E.C. o tramite procedura on-line accessibile dal sito dell’Autorità (art. 5) al fine di consentire l’attivazione di un procedimento di tutela in contraddittorio (art. 14). L’annotazione riguardante l’esclusione di un’impresa da una gara, ad esempio, può avere efficacia interdittiva automatica e quindi impedire, per un periodo di tempo – individuato da ANAC – la partecipazione alle gare, come nel caso di false dichiarazioni rese in gara. Ma l’annotazione può anche non avere efficacia interdittiva automatica, in tale caso, lo scopo dell’annotazione è quello di offrire alle Stazioni Appaltanti informazioni utili al fine di stabilire se l’operatore economico è – in quel momento – affidabile o meno e consentire alle amministrazioni di decidere, di volta in volta, se ammettere o escludere l’operatore dalla gara o di risoluzioni contrattuali conseguenti a violazioni di legge. Peraltro, l’ultima modifica apportata alla struttura del Casellario Informatico evidenzia che la ratio della sua tenuta è quella di offrire alle Stazioni Appaltanti “una fotografia” aggiornata della situazione in cui si trovano gli operatori economici nel momento in cui partecipano ad una procedura di pubblica evidenza. La rilevanza dell’iscri-

zione nel Casellario è assolutamente intuitiva per le annotazioni aventi efficacia interdittiva automatica, come nel caso di annotazione per falsa dichiarazione e, così, la Stazione Appaltante, interrogando il Casellario, allorquando rilevi un’iscrizione che comporta l’interdizione alla partecipazione, procede con l’esclusione automatica dell’o.e. senza dover compiere alcun tipo di valutazione discrezionale. Peraltro, con il Comunicato del 10 maggio 2017 l’ANAC ha chiarito che “l’inserimento dell’annotazione assume … valore di pubblicità/notizia del provvedimento assunto dalla Stazione appaltante in esito ad un apprezzamento, già operato da quest’ultima, dell’inadempimento in cui è incorso l’operatore economico colpito dalla risoluzione. Il potere di accertare la sussistenza e la gravità dell’inadempimento imputabile all’impresa esecutrice spetta, infatti, esclusivamente alla Stazione appaltante, giacché, ai sensi della normativa vigente, a seguito di segnalazione da parte di una Stazione appaltante di un provvedimento di esclusione dalla gara, l’Autorità è obbligata a iscrivere la relativa annotazione nel Casellario “. Tuttavia, sussistendo l’obbligo per l’Autorità a procedere con l’iscrizione, l’assenza di informazioni/annotazioni sul Casellario consentirebbe all’o.e. di omettere la dichiarazione senza correre il rischio di poter essere considerato reticente e, ciò, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento. Ed è in tal senso che è intervenuto il Consiglio di stato, sez. III, 12.07.2018 n. 4266, affermando che “per potersi ritenere integrata la causa di esclusione è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, così come è stato chiarito dalle Linee guida dell’ANAC n. 6, al punto 4.6.” (linee guida previgenti rispetto all’approvazione della delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 di aggiornamento al d.lgs. n. 56 del 19/4/2017). Poi, nel testo aggiornato delle citate linee guida n. 6 è stata data evidenza che, ad ogni modo, “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”. In conclusione, quindi, l’assenza di iscrizioni nel casellario non esime l’o.e. dall’obbligo di dichiarazione dei fatti rilevanti ai sensi dell’art. 80 del codice e determina in capo alla stazione appaltante l’obbligo di effettuare una valutazione sulla rilevanza delle circostanze dichiarate nonostante le stesse non figurino nel casellario. Una ipotesi di questo tipo, però, determina, ictu oculi, un cortocircuito informativo per la stazione appaltante chiamata ad assumere provvedimenti potenzialmente escludenti dalla gara nell’impossibilità di conoscere le determinazioni che, per gli stessi fatti, hanno indotto ANAC a non procedere con l’iscrizione. D’altronde, se all’obbligo dichiarativo in seno al DGUE dell’o.e. è correlativamente posto l’obbligo per la stazione appaltante di comunicare all’Autorità i provvedimenti dalle stesse adottati e/o i provvedimenti emessi in sede giudiziale e, poi, le stesse notizie non figurano nella banca dati, il rischio è che alle notizie ritenute utili “ai fini della tenuta del Casellario” corrisponda l’inutilità della consultazione dello stesso Casellario. Nel caso in cui, inoltre, l’effetto escludente non sia automatico, ma rimesso alla discrezionalità delle singole Stazioni Appaltanti, l’esclusione sarà eventuale e disposta solo a seguito di un contraddittorio con l’operatore economico. In tali casi, infatti, la Stazione Appaltante potrà anche decidere che, in base alla specifica notizia riportata e alle misure di self cleaning eventualmente adottate dall’operatore economico, non sia opportuno disporre l’esclusione, in quanto l’operatore economico – nonostante abbia subito in passato un’esclusione – sia invece ad oggi affidabile. Ebbene, in tali casi risulta fondamentale che il testo dell’annotazione – se presente nel Casellario – riporti tutti gli elementi utili (e aggiornati) a definire la situazione in cui si trova l’operatore economico. È cioè fondamentale che il testo dell’annotazione riporti esattamente ed in maniera oggettiva i fatti che riguardano l’operatore economico al momento dell’iscrizione (che possono essere mutati rispetto a quando la Stazione Appaltante che ha disposto l’esclusione ha inviato la segnalazione ad ANAC). Per fare in modo che l’annotazione sia il più fedele possibile alla situazione in cui l’operatore economico si trova, sia a tutela delle amministrazioni, sia dell’operatore stesso, ANAC, dopo la trasmissione della segnalazione da parte della Stazione Appaltante, attiva un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico. Un caso emblematico è dato dalle annotazioni di illeciti professionali che non hanno effetto automaticamente escludente e sono rimesse alle valutazioni delle singole stazioni appaltanti. Quest’ultime, non potendo stabilire in astratto la gravità dei fatti annotati e, quindi, desumere il livello di affidabilità richiesto nelle gare di rispettiva competenza, sono chiamate a compiere un accertamento interlocutorio con l’operatore economico “interessato” (cfr. anche l’interpretazione dell’ANAC esposta nelle Linee Guida n. 6, punto 6.2). In tal guisa, la tecnica di redazione delle annotazioni assume notevole importanza poiché potrebbe orientare le valutazioni delle stazioni appaltanti verso decisioni che possono incidere in modo considerevole le dinamiche di mercato. Ed è anche per tale ragione che il Legislatore ha inteso ancorare agli stessi soggetti annota-

ti l’onere di chiedere che le informazioni siano riformulate, cancellate o ridimensionate in modo da prevenire contestazioni in gare future e, al contempo, ha lasciato alle S.A. la possibilità di approfondire la situazione personale dell’o.e. compulsando tutte le notizie/informazioni di cui dispone attraverso un procedimento in contraddittorio con lo stesso operatore economico in modo del tutto analogo al modus operandi dell’Autorità. Anche la giurisprudenza è più volte intervenuta sul tema confermando che la dimostrazione della correttezza professionale può comunque essere fornita nell’interlocuzione con le singole stazioni appaltanti in presenza di episodi annotati che “impongono” un chiarimento (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, sent. del 21 marzo 2018 n. 321). Da ultimo, con il comunicato del Presidente del 29 novembre 2021, l’ANAC è tornata ad intervenire sulla questione della conoscenza delle informazioni e delle modalità attraverso le quali le stesse sono rese disponibili alle stazioni appaltanti fornendo indicazioni in ordine all’avvio del fascicolo virtuale dell’operatore economico. Inoltre, ha confermato il ruolo centrale ed esclusivo della BDNCP nella verifica dei requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e del ruolo strategico che l’interoperabilità che tale banca dati deve progressivamente assumere al fine di semplificare gli adempimenti per gli o.e., ridurre gli errori e le omissioni, condividere le informazioni e, in ultima analisi, consentire la verifica dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario in tempo reale. Dal mese di marzo 2022 sarà operativa la prima versione del FVOE e l’Autorità ha anticipato il necessario aggiornamento della delibera n. 157/2016 con l’obiettivo di allineare l’evoluzione dei servizi online con le modalità di comprova e verifica dei requisiti. Con tutta probabilità e nell’immediato futuro, la creazione di dati nativi digitali e la tempestività dell’informazione consentiranno la progressiva riduzione della discrezionalità delle pubbliche amministrazioni nei processi di valutazione dei requisiti “a beneficio del corretto e spedito svolgimento delle operazioni di gara e con effetto deflattivo del contenzioso” evitando, così, ogni possibile cortocircuito informativo.