“UNO, NESSUNO E CENTOMILA”: GLI INDICI DI REVISIONE PREZZI PER SERVIZI E FORNITURE ALLA LUCE DELLA BOZZA DI CORRETTIVO AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
ROBERTO BONATTI
QUESTIONI VECCHIE E NUOVE NELL’ESECUZIONE DEGLI APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE
MONICA SCONGIAFORNO
L’INVERSIONE PROCEDIMENTALE: LE PROBLEMATICHE APPLICATIVE NONOSTANTE I RECENTI CHIARIMENTI DEL MIT
ANTONIETTA ROSA MELIDORO
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE, DI ESECUZIONE E DI CORRETTO ADEMPIMENTO DELLA PRESTAZIONE
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editoriale
3 Il successo di un progetto passa attraverso una comunicazione efficace articoli revisione prezzi
Le opinioni espresse negli articoli firmati vincolano soltanto gli autori. La posizione ufficiale della FARE sui vari temi ed argomenti trattati nella rivista è unicamente quella contenuta nei documenti degli organi deliberanti. In caso di riproduzione è necessaria la preventiva autorizzazione scritta del Direttore di Teme. L’editore garantisce la riservatezza dei dati forniti dai destinatari della rivista TEME nel rispetto dell’art. 13 D.Lgs. n.196/2003. Gli interessati (destinatari o autori) hanno la possibilità di far valere i propri diritti, senza alcuna spesa, secondo quanto previsto dall’art.7 del sopra citato D.Lgs. rivolgendosi al responsabile del trattamento dei dati Barbara Amoruso presso Edicom, Via Alfonso Corti 28, Milano. 4
4 “Uno, nessuno e centomila”: gli indici di revisione prezzi per servizi e forniture alla luce della bozza di correttivo al codice dei contratti pubblici nuovo codice contratti
10 Questioni vecchie e nuove nell’esecuzione degli appalti di servizi e forniture normazione
13 Requisiti di partecipazione, di esecuzione e di corretto adempimento della prestazione project manager
16 L’inversione procedimentale: le problematiche applicative nonostante i recenti chiarimenti del MIT l’affidamento diretto
19 ll Principio del Risultato nel Codice dei Contratti Pubblici: Innovazione, Sfide e Implicazioni per l'Azione Amministrativa consorzi cooperativi e artigiani
25 I consorzi “non necessari”?
La disciplina dei consorzi cooperativi e artigiani gestione
30 La salute al centro: l’importanza della programmazione degli acquisti nelle Aziende sanitarie cyber security
36 Impatto delle tecnologie avanzate sul livello di assistenza garantita: l’esperienza della neurochirurgia nella ASL Latina X Corso di formazione FARE
38 X Corso di Alta Formazione 2023/24 per Funzionari e Dirigenti in Sanità gli esperti rispondono
42 Sulla mancata sottoscrizione dell’offerta economica aziende informano
42 Il modello di “Gestione in Service” di NGC Medical: maggiore efficienza dei flussi logistici ospedalieri
45 focus
Le foto all’interno sono di Roberto D’Astola Perroni
Roberto D’Astola Perroni, imprenditore romano nel campo dell’informatica da più di 20 anni presso Net Key, società di servizi IT, con la passione per la fotografia e le immersioni.
In questo numero di TEME alcune immagini subacquee molto suggestive
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Il successo di un progetto passa attraverso una comunicazione efficace
Nell’ambito di un progetto (es:procedura di gara), un aspetto fondamentale, ma spesso sottovalutato, è quello relativo alla comunicazione. L’attività del RUP, nella sua veste di project manager, per essere determinante e, all’occorrenza, risolutiva, deve essere necessariamente caratterizzata da una forte propensione a comunicare in maniera efficace e continuativa.
E’ importante subito chiarire che “comunicare” è concetto ben diverso “dall’informare”.
Informare equivale a fornire la notizia, vale a dire quel dato che si traduce in elementi di conoscenza e, pertanto, informa su un qualcosa: l’informazione, quindi, serve ad arricchire le nostre conoscenze.
Il comunicare, invece, si fonda su un processo più articolato che travalica la mera trasmissione di informazioni e crea una condivisione fra più soggetti, che mettono in comune una idea, un progetto, ecc.
Costruire un efficace sistema di comunicazione all’interno del gruppo di lavoro (team di progetto) è un compito importante per il project manager: infatti, la condivisione massima di dati e informazioni fa si che il gruppo possa operare secondo elevati standard di efficienza e efficacia, con il risultato di perseguire l’obiettivo prefissato (aggiudicazione della procedura di gara) secondo la schedulazione di progetto. Una comunicazione efficace, inoltre, alimenta il senso di appartenenza al team con il risultato di creare un effetto positivo sul clima interno del gruppo, favorendone la coesione e la crescita personale dei singoli.
Considerato che “la comunicazione passa anche attraverso l’esempio” (Yvon Mougin), è necessario fare esercizi di comunicazione; ogni project manager utilizza un linguaggio e uno stile comunicativo diverso a seconda della propria personalità, del percorso di studi, delle competenze professionali maturate: è importante, quindi, che lo stesso project manager, quando comunica in un gruppo di lavoro, adotti metodi di comunicazione che tengano conto delle eventuali differenze culturali, del messaggio che si vuole comunicare, degli obiettivi prefissati. E’ necessario, altresì, che si instauri un dialogo bidirezionale affinché i componenti del team di lavoro siano messi nelle condizioni di esprimere la propria opinione: una comunicazione che non abbia il carattere della bidirezionalità può scoraggiare, generare disorientamento e avere riflessi negativi sull’immagine propria dello stesso team, dal momento che i componenti possono sentirsi poco valorizzati, con ciò compromettendo anche l’esito del progetto stesso.
Perché la comunicazione sia valorizzata, molto dipende dalla cultura aziendale: sul punto non è superfluo rimarcare che gli Enti Pubblici, comprese le aziende del S.S.N, dovrebbero formare i propri dipendenti, in particolare i RUP (project manager), sul valore della comunicazione : il project manager deve essere in grado di gestire ogni strumento di comunicazione e deve saper applicare le modalità di interazione più idonee e performanti, a seconda delle circostanze e degli obiettivi, avendo la capacità di condividere con il gruppo i punti di vista e le priorità di azione, coinvolgendo e motivando i singoli componenti sugli obiettivi di progetto.
Raffaele Petrosino - Presidente A.C.E.P.
revisione prezzi
Giampaolo Austa - Avvocato - Professore incaricato di diritto amministrativo presso l'Università degli studi della Tuscia Rosamaria Berloco – Co-founder di Legal Team
“Uno, nessuno e centomila”: gli indici di revisione prezzi per servizi e forniture alla luce della bozza di correttivo al codice dei contratti pubblici
Dopo anni di relativa stabilità monetaria, la pandemia e le guerre hanno innescato una recrudescenza dell’inflazione, con una svalutazione della moneta che ha visto picchi di oltre il 10% su base annua. L’inflazione è un po’ come Giano Bifronte: è una tagliola per i creditori e una manna per i debitori. Sicché, all’erosione dei risparmi delle famiglie ha fatto da contraltare una temporanea contrazione del debito pubblico delle amministrazioni italiane.
La tendenziale assenza di clausole di revisione dei prezzi, neglette dal d.lgs. 50/2016 (vecchio Codice), ha permesso alle pubbliche amministrazioni committenti di mantenere i prezzi di beni e servizi “bloccati”, scontando così il proprio debito.
La
revisione si applica
ai contratti
di durata
non ai contratti
e, quindi
ad esecuzione
istantanea,
fugando così eventuali dubbi interpretativi e indicando in
Ovviamente, questa dinamica non è potuta durare a lungo. Il legislatore ha dapprima introdotto norme emergenziali e, successivamente, con il d.lgs. 36/2023 (nuovo Codice), ha introdotto disposizioni specifiche ad hoc per permettere la revisione dei prezzi in corso di esecuzione e mantenere l’equilibrio contrattuale. La revisione prezzi, da misura straordinaria, è stata quindi formalmente integrata come elemento strutturale della normativa sugli appalti pubblici.
modo netto che la revisione prezzi non si applica laddove il contratto venga eseguito in tempi tali da rendere irrilevanti le fluttuazioni economiche
Il primo correttivo al codice 36/2023 - in arrivo nel 2025 - si inserisce nel solco di tali interventi e, tra le altre cose, sembra dettare una disciplina piuttosto articolata in merito ai meccanismi di revisione prezzi per lavori, servizi e forniture.
Ad oggi, quindi, la materia appare abbastanza intricata: poiché gli appalti pubblici sono spesso contratti di dura-
ta e la relativa disciplina è soggetta a problemi di diritto intertemporale. È probabile, infatti, che una fornitura eseguita oggi soggiaccia alla disciplina ante Correttivo o, persino, alle regole dettate dal vecchio Codice del 2016. Prima, dunque, di analizzare la bozza del Correttivo e le modifiche che dovrebbero essere apportate alla normativa della revisione prezzi, è utile fornire un quadro della disciplina, per permettere agli operatori del settore e alle stazioni appaltanti di districarsi in un panorama normativo che, ad oggi, ha un impatto significativo sulle attività dei vari soggetti coinvolti. 1) L’evoluzione della normativa sulla revisione prezzi Per comprendere quale sia la normativa rilevante per una determinata gara, è necessario controllare la data in cui quest’ultima è stata bandita. Così facendo, è possibile individuare, in linea di massima, cinque ipotesi: vi sono innanzitutto le gare bandite prima dell’entrata in vigore del Codice del 2016 (fino al 19.4.2016), le quali soggiacciono alla disciplina dettata dal d.lgs. 163/2006; vi sono poi le gare bandite in base al codice del 2016, ossia dopo il 19.4.2016; tra queste, bisogna individuare un ulteriore sottogruppo, costituito dalle gare bandite secondo la disciplina emergenziale dettata dall’art. 29, d.l. 4/2022, ossia dopo il 27.01.2022; con il nuovo Codice del 2023, è stata introdotta una nuova disciplina che ha sostituito le precedenti e che si applica alle gare bandite dopo il 1.7.2023; infine, a seguito del Correttivo, saranno in vigore nuove regole destinate a disciplinare le gare bandite a decorrere dalla sua entrata in vigore.
Ciò che emerge immediatamente è che quindi gli operatori e le stazioni appaltanti devono districarsi in una miriade di disposizioni che variano a seconda delle tempistiche con cui sono state bandite le gare. Oltre a ciò, è probabile che la disciplina vari in base alla tipologia di contratto da eseguire. Tendenzialmente, infatti, i contratti di lavori hanno durata più lunga ed è possibile che vi siano ancora appalti soggetti alla disciplina del 2006; ciò è molto più improbabile, invece, per i contratti di servizi e forniture, i quali tutt’al più soggiacciono alla disciplina del Codice del 2016, talvolta rivista alla luce delle disposizioni emergenziali del d.l. 4/2022.
È utile quindi ripercorrere brevemente i tratti fondamentali di ciascun regime
L’art. 115 del d.lgs. 163/2006
Per le gare bandite prima del 19.4.2016, l’appaltatore ha diritto di chiedere la revisione prezzi ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. 163/2006, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola contrattuale o, addirittura, anche nel caso in cui il contratto vieti l’applicazione del meccanismo revisionale.
Ciò si giustifica in base al fatto che, da un lato, l’art. 115 disponeva espressamente che i bandi “debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo” e che, dall’altro lato, la giurisprudenza ha qualificato tale previsione come una norma imperativa, la quale prevale sulle disposizioni contrarie contenute nella lex specialis di gara.
Da un punto di vista applicativo, la giurisprudenza ha poi precisato che la revisione avviene “sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’ISTAT sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle Amministrazioni appaltanti. A fronte della mancata pubblicazione di tali dati da parte dell’ISTAT, l’adeguamento dei corrispettivi deve essere calcolato utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (indice FOI), mensilmente pubblicato dal medesimo ISTAT” (TAR Lazio - Roma, sez. I, 9.11.2020, n. 11577).
L’art. 106 del d.lgs. 50/2016
Diverso è il regime qualora la gara sia stata bandita dopo il 19.4.2016. In questo caso, la revisione prezzi non è un obbligo per la stazione appaltante, poiché l’art. 106 del d.lgs. 50/2016 ammette tale possibilità soltanto qualora sia stata contemplata nei documenti di gara in “clausole chiare, precise e inequivocabili”.
Di conseguenza, per comprendere la disciplina applicabile non è sufficiente guardare al Codice, ma è necessario ricorrere alle clausole della lex specialis di gara. In mancanza di indicazioni specifiche in tal senso, non è possibile procedere alla revisione prezzi (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. V. 15 giungo 2022, n. 4047); anche perché, da un punto di vista finanziario, è probabile
revisione prezzi
che la stazione appaltante che non ha inserito clausole di revisione prezzi nel disciplinare non abbia nemmeno accantonato le somme necessarie per far fronte ad un aumento dei corrispettivi.
Per riassumere, quindi, negli appalti eseguiti in base al vecchio Codice del 2016 gli operatori economici non godono di un vero e proprio diritto ex lege alla revisione prezzi.
L’art. 29 del d.l. 4/2022 (c.d. Decreto sostegni-ter)
Con lo scoppio della crisi energetica dettata dagli eventi bellici, il c.d. Decreto sostegni ter ha previsto che, per le gare bandite fino al 31.12.2023, fosse “obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi”. In pratica, per le gare bandite successivamente al 27.01.2022 e fino al 31.12.2023, è stato reintrodotto un regime sovrapponibile a quello in vigore sotto al Codice del 2006. Di conseguenza, in mancanza di una previsione esplicita della lex specialis in tal senso, è ragionevole ritenere che operi il meccanismo di eterointegrazione delle clausole del disciplinare e che l’appaltatore possa invocare il diritto alla revisione anche in assenza di una specifica clausola negli atti di gara; analogamente, dovrebbero essere illegittime le clausole che vietano espressamente la revisione prezzi. Per quanto riguarda i criteri di quantificazione della revisione, si ritiene possano essere applicati i parametri previsti dall’art. 115 del d.lgs. 163/2006.
L’art. 60 del d.lgs. 36/2023
Sulla scorta delle criticità emerse a causa dell’inflazione, in relazione alle gare bandite a partire dal 1.7.2023, il Legislatore ha introdotto nel nuovo Codice il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale. In applicazione di tale principio, il nuovo Codice prevede:
• il c.d. diritto alla rinegoziazione (art. 9 d.lgs. 36/2023);
• la revisione dei prezzi obbligatoria per tutti i contratti pubblici (art. 60 d.lgs. 36/2023).
Per quanto concerne la revisione prezzi, il nuovo Codice impone di inserire le relative clausole di adeguamento non solo in relazione a qualsiasi tipologia di contratto – lavori, servizi e forniture -, ma anche a prescinde dall’importo, trovando applicazione sia per gli appalti sotto-soglia che sopra-soglia eurounitaria.
Il meccanismo prefigurato si basa su alcuni capisaldi: (i) la revisione non deve apportare modifiche in grado di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro; (ii) la revisione è attivabile al verificarsi di determinate condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione del costo della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo complessivo (alea contrattuale); (iii) la revisione opera sulle prestazioni ancora da eseguire e nella misura dell’80% della variazione rilevata.
revisione prezzi
Per calcolare le variazioni, la norma impone di tenere in considerazione, con riguardo ai contratti di servizi e forniture, gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie. Tali indici sono pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’ISTAT in conformità alle pertinenti disposizioni normative europee e nazionali in materia di comunicazione e diffusione dell’informazione statistica ufficiale.
2) Inquadramento generale delle novità introdotte dal Correttivo
Il Correttivo che sembra esser destinato a vedere la luce nel 2025 fa delle modifiche alla disciplina dell’art. 60 d.lgs. 36/2023 la sua bandiera.
Per capire l’impatto basti considerare che viene introdotto un nuovo allegato II.2-bis recante le “Modalità applicative delle clausole di revisione dei prezzi”, che non si limita a stabilire i criteri per il calcolo degli adeguamenti economici, ma include anche ulteriori disposizioni operative per garantire maggiore chiarezza applicativa alla disciplina codicistica dell’art. 60.
Certamente meritevole di pregio è l’accentuata distinzione della revisione prezzi per i lavori e per i servizi e le forniture. Questi ultimi, infatti, presentano caratteristiche peculiari che richiedono un trattamento differenziato. Lo stesso Allegato suddivide in due sezioni distinte le regole applicabili ai lavori e quelle per servizi e forniture. Per queste ultime, le disposizioni rilevanti sono contenute in parte nella Sezione I (relativamente ai profili generali) e in parte nella Sezione II (rispetto ai profili specificamente riferiti a servizi e forniture).
Partiamo dunque, da una breve analisi delle novità più rilevanti destinate a modificare l’attuale Codice. Quanto al campo di applicazione della clausola, con riferimento ai servizi e alle forniture, viene innanzitutto chiarito che la revisione si applica ai contratti di durata e, quindi non ai contratti ad esecuzione istantanea, fugando così eventuali dubbi interpretativi e indicando in modo netto che la revisione prezzi non si applica laddove il con-
tratto venga eseguito in tempi tali da rendere irrilevanti le fluttuazioni economiche.
Con il comma 4-bis dell’art. 60, viene poi specificato che l’obbligo di introdurre clausole di revisione prezzi non si applica agli appalti di servizi e forniture il cui prezzo è determinato sulla base di una indicizzazione. La specifica è utile per evitare che, in relazione ad alcuni appalti (per es., la fornitura di energia elettrica), vi sia una ingiustificata locupletazione da parte dei fornitori.
Alcuni chiarimenti vengono introdotti anche con riferimento al quantum spettante all’appaltatore: l’art. 60 del Codice, come (dovrebbe essere) modificato dal Decreto Correttivo, prevede, al comma 2, che tali clausole si attivano al verificarsi di “particolari condizioni di natura oggettiva” che determinano una variazione della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 % dell’importo complessivo e si applicano nella misura dell’80 % del valore eccedente la variazione del 5 % applicata alle prestazioni da eseguire.
Un aspetto operativo di grande importanza è disciplinato dall’art. 3 del nuovo Allegato, che regola il procedimento di revisione prezzi e le modalità di attivazione delle relative clausole. Si prevede, infatti, che queste si attivino automaticamente, senza necessità di un’istanza da parte dell’appaltatore. Con la novella in esame, il legislatore ha quindi inteso consolidare nell’ordinamento un sistema revisionale automatico finalizzato a garantire alle stazioni appaltanti un controllo costante dell’effettivo andamento economico-realizzativo dell’appalto.
Sotto diverso profilo, l’art. 3 chiarisce anche le tempistiche con le quali dev’essere attivata la revisione prezzi. Quest’ultima va infatti effettuata con la frequenza indicata negli atti di gara o, nel caso in cui tale informazione sia assente, va svolta con una frequenza, comunque, non superiore a quella di aggiornamento degli indici revisionali applicabili all’appalto.
3) L’applicazione della revisione prezzi per servizi e forniture
Come detto, la principale novità apportata dal Correttivo riguarderebbe l’introduzione di un apposito allegato contenente le modalità operative per la gestione delle clausole di revisione prezzi.
Il nuovo volto operativo dell’istituto ruota attorto ad un articolato sistema di indici per calcolare la revisione prezzi applicabile a servizi e forniture.
In linea di massima, la revisione di prezzi in questione avviene, così come prima, in base gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie. Tali indici sono pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’Istat.
In proposito, il Correttivo ha precisato due aspetti: in primo luogo, gli indici da utilizzare possono essere anche quelli “disaggregati”; in secondo luogo, in relazione ad alcuni settori merceologici, è fatta salva la possibilità per le Stazioni appaltanti di adottare, negli atti di gara, specifici indici di determinazione della variazione del prezzo. Per un verso, tale specifica non impone un vero e proprio obbligo per le amministrazioni, le quali dunque restano libere – salvo scelte manifestamente irragionevoli – di adottare gli indici “generali” pubblicati dall’Istat; per altro verso, tale scelta viene fatta a monte, negli atti di gara, e vincola quindi le decisioni future dell’amministrazione. Per comprendere meglio le modalità con cui viene applicata la clausola di revisione prezzi è necessario comprendere come vengano individuati questi indici. Sul punto, l’Allegato delinea un sistema che si impernia sul Common Procurement Vocabulary (CPV), ossia la classificazione invalsa a livello europeo per la descrizione dell’oggetto degli appalti pubblici. In linea di massima, ogni appalto di servizio o fornitura è riconducibile almeno a un codice CPV.
Quello che deve fare la stazione appaltante è esplicitare tale CPV negli atti di gara. Talvolta, a un CPV è associato in modo univoco un solo indice di revisione prezzi; altre volte, invece, l’Amministrazione gode comunque di un margine di discrezionalità, vuoi perché ci sono diversi indici e l’Amministrazione può decidere qual è quello più appropriato, vuoi perché è necessario fare una ponderazione di diversi indici.
Per orientarsi nel quadro introdotto con il Correttivo, bisogna quindi seguire alcune regole: preliminarmente, è necessario identificare uno o più codici CPV applicabili all’oggetto dell’appalto (nel caso di appalti misti, infatti, i codici saranno presumibilmente più di uno);
fatto questo, è necessario comprendere le modalità di calcolo dell’indice; per i codici indicati nella tabella D.1, ogni CPV è associato in modo univoco a un solo indice; per i codici indicati nella tabella D.2, la Stazione appaltante talvolta dovrà decidere quale indice sia il più pertinente,
mentre negli altri casi dovrà effettuare una ponderazione tra più indici, indicando nella lex specialis il peso di ciascun indice; infine, per i codici CPV indicati nella tabella D.3, la Stazione appaltante deve necessariamente ricorrere alla ponderazione di più indici.
Per comprendere il funzionamento di questo sistema può essere utile fare un esempio. Si immagini un appalto di fornitura di dispositivi medici. Nella redazione del disciplinare, l’Amministrazione sa (i) di dover inserire una clausola di revisione prezzi e (ii) di dover indicare anche gli indici applicabili. Per fare ciò, il dirigente preposto deve esaminare la tabella dei codici CPV contenuta nell’Allegato II.2 bis al Codice: all’interno, troverà la voce “Dispositivi e prodotti medici vari” (33190000-8). In questo caso, l’Allegato rinvia alla tabella D.1, e ciò significa che per ogni sotto-classe di dispositivo medico sarà identificato in modo più o meno preciso un determinato indice di adeguamento. In questo esempio, se mancano indici più pertinenti, l’appalto verrà associato all’indice Istat n. 325, relativo alla “Fabbricazione di strumenti e forniture mediche e dentistiche”. Il sistema è applicabile anche ai contratti misti. L’art. 1, comma 4, dell’Allegato chiarisce che, qualora vi sia un contratto misto (i.e., lavori-servizi e/o forniture), si applicano, pro quota, le disposizioni rilevanti di ciascuna sezione dell’Allegato. Nonostante non sia espressamente previsto, è ragionevole ritenere che, in linea di massima, ciò si applichi anche ai contratti misti di servizi e forniture, laddove per ciascuna prestazione (es., fornitura con servizi accessori) siano previsti indici di revisione diversi. È opportuno ora affrontare una delle domande centrali: come si calcola la revisione dei prezzi? Con il correttivo la domanda che ha tormentato operatori economici e amministrazioni sembra finalmente trovare una risposta univoca nell’art. 12 e nella Tabella D del Codice, che disciplinano in modo dettagliato il meccanismo di calcolo.
La variazione dei prezzi viene determinata come differenza tra il valore rilevato al momento della revisione e quello corrispondente al mese in cui è stato adottato il provvedimento di aggiudicazione, seguendo questa formula:
revisione prezzi
L’art. 12, comma 1, chiarisce inoltre che le amministrazioni devono indicare nei documenti di gara il criterio di riferimento da utilizzare in caso di proroghe o sospensioni dei termini di aggiudicazione. In tali circostanze, il valore da considerare per il calcolo sarà quello relativo al mese di scadenza del termine massimo per l’aggiudicazione, anziché il mese originario.
Le modalità concrete di calcolo e pagamento dei corrispettivi revisionati devono essere specificate già nella lex specialis, in modo da garantire trasparenza e uniformità applicativa. Una volta definiti i prezzi revisionati, è compito della stazione appaltante comunicarli tempestivamente all’appaltatore per consentire l’applicazione alle prestazioni ancora da eseguire.
4) Il rapporto tra revisione prezzi e rinegoziazione del contratto
Uno degli aspetti su cui sembra incidere il Correttivo (ne avremo conferma con la pubblicazione in G.U.) è il rapporto tra la clausola di revisione prezzi e la rinegoziazione.
La nuova impostazione normativa enfatizza la distinzione tra questi due strumenti, chiarendone la funzione e il ruolo complementare all’interno del principio di equilibrio contrattuale sancito dall’art. 9 d.lgs. 36/2023.
A differenza delle modifiche contrattuali disciplinate dall’art. 120 del Codice, in cui si inscrivono anche le clausole di rinegoziazione, le clausole di revisione del prezzo non comportano una variazione sostanziale dell’accordo, bensì un adeguamento automatico volto a preservare l’equilibrio economico originario. Questa distinzione è cruciale: mentre le modifiche contrattuali intervengono sugli obblighi delle parti, alterandone le condizioni sostanziali, la revisione prezzi è un meccanismo che agisce direttamente sulle componenti economiche, senza alterare l’accordo di base.
Nonostante le differenze, revisione prezzi e rinegoziazione trovano il punto di convergenza nel principio di equilibrio contrattuale, delineato dall’art. 9 del Codice, che si erge a garanzia dell’equità contrattuale, assicurando che sopravvenienze straordinarie e imprevedibili non alterino in modo irreparabile il bilanciamento tra le prestazioni delle parti.
In tale prospettiva, l’art. 2 comma 3 dell’All. II.2-bis prevede che quando l’applicazione delle clausole di revisione dei prezzi non garantisce il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, è sempre fatta salva, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b), la possibilità per la stazione appaltante o l’appaltatore di invocare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto.
In questi casi, la norma fa salvo il pagamento solo delle prestazioni regolarmente eseguite (art. 122, comma 5, del Codice).
La disposizione - apparentemente banale - costituisce la chiave di volta di un sistema di protezione della vita del contratto, consentendo alle parti di uscire dal vincolo contrattuale quando le sopravvenienze superano i limiti della tollerabilità economica, senza penalizzare in modo eccessivo né l’amministrazione né l’appaltatore.
Si coglie meglio la decisività della disposizione se si considera la prassi di numerose stazioni appaltanti che, nel recente passato, in assenza di clausole di rinegoziazione o revisione dei prezzi, hanno comminato risoluzioni contrattuali in danno delle imprese, a cui si sono sommate ulteriori conseguenze come l’escussione della cauzione e la segnalazione all’ANAC.
La rigidità del precedente sistema ha portato a situazioni paradossali, in cui gli appaltatori sono stati ritenuti responsabili di inadempimenti derivanti non da una loro colpa, ma da cause di forza maggiore. La mancanza di strumenti di revisione o rinegoziazione, in questi casi, ha aperto la strada a numerosi contenziosi, con conseguenze non prive di rilevanza per il tessuto imprenditoriale.
Anche nel recente passato, dunque, la possibilità di una risoluzione consensuale del contratto, senza escussione delle cauzioni, avrebbe rappresentato la soluzione preferibile; tuttavia, la prassi ha dimostrato la riluttanza delle amministrazioni nell’applicare tale istituto, spesso proprio in assenza di un riferimento normativo che le abilitasse a tale opzione.
La possibilità di ricorrere alla risoluzione per eccessiva onerosità rappresenta una valvola di sfogo importante per risolvere situazioni come quelle descritte non lo solo per le amministrazioni, ma anche per le imprese.
L’art. 2, comma 3, infatti consente di invocare la risoluzione consensuale non solo da parte dell’amministrazione, ma anche da parte dell’appaltatore che, dunque, può farsi parte attiva laddove il contratto sia divenuto squilibrato. Un ulteriore aspetto meritevole di menzione è la procedimentalizzazione che sembra emergere nel testo dell’art. 2, comma 3, della gestione delle sopravvenienze contrattuali impreviste e imprevedibili.
Seguendo la lettera della norma, è solo il fallimento della revisione dei prezzi e della rinegoziazione a consentire la rottura del sinallagma contrattuale.
La norma può dunque essere letta anche come un incentivo alla rinegoziazione in chiave preventiva, evitando che le amministrazioni ricorrano sistematicamente alla risoluzione contrattuale. L’efficacia concreta delle disposizioni dipenderà dalla capacità di applicare questi strumenti con trasparenza e collaborazione, riducendo al minimo i conflitti al solo fine di garantire la continuità dei contratti pubblici e, dunque, il risultato a cui gli stessi sono preordinati.
5) Alcune indicazioni pratiche alla luce del Correttivo Il Correttivo si pone l’obiettivo di rispondere alle esigenze pratiche emerse durante le prime applicazioni del Codice dei Contratti Pubblici, colmando lacune normative e affrontando ambiguità operative. Tuttavia, il suo impatto concreto dovrà essere valutato alla luce delle difficoltà che potrebbero emergere nella sua concreta applicazione. Sebbene i correttivi da apportare mostrino pregi evidenti, come la chiarezza e la trasparenza delle regole applicabili, emergono anche criticità che non possono essere ignorate. Da un lato, il Correttivo offre agli operatori economici certezze su come verranno gestite le variazioni dei costi contrattuali, riducendo spazi di discrezionalità e aumentando la prevedibilità degli esiti. Dall’altro lato, tale rigidità potrebbe trasformarsi in un ostacolo. Una problematica evidente è il rischio che una Stazione Appaltante individui erroneamente l’indice applicabile: l’operatore economico non dovrebbe poter contestare immediatamente la clausola inserita nella lex specialis, non avendo questa un’efficacia immediatamente escludente. Le contestazioni, quindi, dovrebbero essere ragionevolmente rinviate alla fase di esecuzione, con le stazioni appaltanti vincolate rigidamente al quadro stabilito in gara, senza margini di correzione. Anche il nuovo meccanismo di attivazione automatica della revisione prezzi privo di un’istanza esplicita dell’appaltatore solleva interrogativi. Sebbene l’automatismo garantisca l’adeguamento economico in modo più equo, esso apre potenzialmente a contenziosi. Ad esempio, un appaltatore potrebbe agire in giudizio, anche a distanza di anni, per ottenere l’adeguamento del prezzo, appellandosi all’obbligo ex lege della Stazione Appaltante. Questo scenario rischia di appesantire il sistema, aumentando l’incer-
tezza operativa e la stessa stabilità economica di appaltatori e amministrazioni.
Un’ulteriore criticità riguarda il metodo di calcolo delle variazioni, che si basa sul valore del mese di aggiudicazione. Tra la presentazione dell’offerta, che rimane fissa e invariabile, e l’aggiudicazione, può trascorrere molto tempo. Questo ritardo rischia di generare disallineamenti significativi rispetto alla realtà del mercato, penalizzando gli operatori economici.
L’analisi della bozza del correttivo evidenzia poi un quadro in cui le Stazioni Appaltanti sono chiamate a un ruolo di primo piano, con maggiori responsabilità nella gestione delle clausole di revisione prezzi.
Le Amministrazioni sono chiamate a una gestione particolarmente accurata, con un’attenzione specifica alla corretta individuazione degli indici e all’inserimento di tutte le previsioni necessarie nei documenti di gara.
All’appaltatore resta il compito di attento osservatore dell’operato dell’amministrazione, i cui eventuali errori possono avere un impatto significativo. Se tali errori vengono rilevati troppo tardi, l’impresa potrebbe trovarsi a dover sostenere costi rilevanti, senza strumenti adeguati per tutelarsi in modo efficace.
In conclusione, al momento appare indubitabile il tentativo del legislatore del Correttivo di cercare di dettare una gestione più strutturata e trasparente delle variazioni di prezzo, tuttavia la sua rigidità e alcune questioni procedurali potrebbero rappresentare delle sfide di non pronta soluzione. Sarà cruciale monitorare l’applicazione concreta delle nuove regole che dovranno pur sempre muoversi nel solco del principio dell’equilibrio contrattuale.
Roberto Bonatti - Avvocato, Professore aggregato dell’Università di Bologna
Questioni vecchie e nuove nell’esecuzione degli appalti di servizi e forniture
Come ben sanno tutti gli operatori che quotidianamente hanno a che fare con gli appalti pubblici, la fase dell’esecuzione dell’appalto merita almeno altrettanta, se non maggiore, attenzione di quella riservata tradizionalmente all’affidamento. Se ne parla però troppo poco, forse perché le sentenze dei giudici amministrativi si rincorrono, com’è naturale, in relazione alla fase di affidamento, che è certamente la più critica sotto il piano dei potenziali rischi di contenzioso. Quando se ne parla, lo si fa quasi sempre rispetto all’esecuzione degli appalti di lavori, dove le tematiche sono certamente più complesse a causa dell’oggetto del contratto.
Per queste ragioni con riferimento agli appalti di servizi e forniture l’esecuzione contrattuale è lasciata quasi sempre alle buone capacità del RUP e, ove previsto, del DEC. Senza però un quadro chiaro di regole e di buone prassi che facilitino il compito di queste figure e li orientino nelle decisioni migliori. Questa situazione di abbandono può essere fonte di inefficienze nella puntuale e tempestiva esecuzione della prestazione, oltre che di consolidamento di problematiche che, se affrontate tempestivamente o prevenute, avrebbero richiesto poco sforzo per la loro soluzione e che, invece, divengono con-
clamate e di più difficile superamento in sede di esecuzione contrattuale.
Del resto, ciò dipende più in generale dalla delicatezza, anche giuridica, del passaggio da una fase procedimentale (quella di affidamento), in cui l’amministrazione procedente mantiene poteri unilaterali rispetto ai quali il concorrente è in posizione subalterna, a quella negoziale (l’esecuzione), in cui invece l’affidatario è in posizione paritetica negli obblighi e nei diritti derivanti dal contratto. Va però ricordato che nell’impianto del nuovo codice il principio del risultato opera non soltanto nella fase di affidamento, ma anche nella fase di esecuzione del contratto 1 e che dunque occorre prestare particolare attenzione alle modalità più efficaci per raggiungere l’obiettivo di ottenere l’esecuzione tecnicamente perfetta nei tempi stabiliti dal contratto (e ancor prima dall’offerta migliore).
Nel nuovo codice vi sono finalmente disposizioni specifiche sull’esecuzione degli appalti di servizi e forniture: in particolare, il riferimento è all’All. II.14. Infatti a differenza dei suoi predecessori questo Codice contiene un apposito capo dedicato esclusivamente all’esecuzione degli appalti di servizi e forniture
Nel nuovo codice vi sono, finalmente, disposizioni specifiche sull’esecuzione degli appalti di servizi e forniture: in particolare, il riferimento è all’All. II.14. Ancorché questo allegato sia rubricato “Direzione lavori e dell’esecuzione. Svolgimento attività fase esecutiva. Collaudo e verifica di conformità” e che dunque faccia espresso riferimento ancora ai “lavori” 2, tuttavia a differenza dei suoi prede-
1 Cons. Stato, Sez. V, n. 7573 del 13 settembre 2024 ha osservato che il principio del risultato è un “valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto”. Si tratta di affermazione condivisa da altre sentenze: Cons. Stato, Sez. V, n. 1924 del 7 febbraio 2024; Cons. Stato, Sez. VII, n. 8746 del 4 novembre 2024; T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 825 del 3 luglio 2024; Lazio, Roma, Sez. I ter, n. 14747 del 19 luglio 2024; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 2959 del 6 maggio 2024.
2 Come del resto sia il DM n. 49/2018 nella vigenza del codice del 2016, sia il regolamento di attuazione del codice del 2006, che contenevano una disciplina esclusivamente pensata e riferita all’esecuzione dei contratti di lavori, obliterando completamente quelli di forniture e servizi.
cessori contiene un apposito capo (il secondo: artt. 31 e ss.) dedicato esclusivamente all’esecuzione degli appalti di servizi e forniture.
La novità dev’essere salutata con favore, non solo per la previsione in sé di norme ad hoc pensate per i servizi e le forniture ma anche per l’attenzione finalmente mostrata dal legislatore per questa fase in questo tipo di contratti. Si tratta comunque di normativa che, in virtù della norma di chiusura di cui all’art. 39, è dichiaratamente incompleta e per la quale occorrerà ancora, pur sempre, utilizzare analogicamente le norme previste per l’esecuzione dei lavori, in quanto applicabili.
La gran parte dei problemi pratici che possono sorgere in fase di esecuzione di un contratto di appalto potrebbero essere prevenuti attraverso una maggiore attenzione nella predisposizione degli atti della fase di affidamento; in altri termini, attraverso l’ottimale progettazione dell’intervento pubblico. È in questa fase, infatti, che l’amministrazione individua i propri fabbisogni, li descrive in modo chiaro e completo e fornisce agli operatori economici tutti i dati rilevanti per formulare offerte consapevoli e perfettamente aderenti alle necessità espresse dalla parte pubblica. È ancora in questa fase che la stazione appaltante predispone lo schema di contratto che, abbinato successivamente alle condizioni tecniche ed economiche dell’affidatario, costituirà la parte fondamentale del contratto che verrà firmato.
Non sempre, però, un’ottima progettazione è in grado di evitare problemi in fase esecutiva. Ciò può dipendere sia dal tipo di procedura impiegata per l’affidamento, sia per la naturale impossibilità di prevedere tutte le questioni che potranno sorgere in tema di esecuzione.
Sotto il primo aspetto, si può evidenziare che nelle procedure sottosoglia, ed in particolare nell’affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b), lo schema di contratto manca. Il contenuto dell’accordo negoziale, allora, dovrà essere perlopiù individuato in una fase successiva all’invio del preventivo da parte dell’operatore economico, e prima della firma del contratto stesso. È vero che, in linea di principio, l’affidamento diretto è logicamente, ancor prima che giuridicamente, compatibile con appalti semplici, che non dovrebbero presentare particolari problematiche nella gestione del rapporto contrattuale. È anche vero, però, che la soglia individuata dalla lett. b) non è
affatto bassa e, per quanto qui rileva, è perfettamente compatibile anche con forniture o servizi di elevata complessità tecnica.
Questi inconvenienti potrebbero essere in parte aggirati utilizzando il c.d. affidamento diretto procedimentalizzato che, pur non essendo previsto dalla legge, rappresenta una variante lecita dell’affidamento diretto per così dire istantaneo 3. Conviene però tenere in mente che questa forma ibrida può essere fonte di contenzioso sotto altri profili, ed in particolare per la confusione che può rappresentare negli operatori economici che rispondono alla procedura e che potrebbero ritenere di contestare le valutazioni tecniche operate in fase di affidamento.
Sotto il profilo del contenuto degli atti di progettazione, invece, non è certamente compatibile con il principio del risultato richiedere al RUP di immaginarsi tutti i possibili risvolti nella fase di esecuzione, e di regolarli preventivamente. Sotto questo aspetto, però, il principio della fiducia (art. 2) e quello della buona fede (art. 5) rendono ora certamente applicabili i corrispondenti istituti previsti dal codice civile, ed in particolare l’obbligo di buona fede di entrambi i contraenti durante la fase di esecuzione del contratto.
La delibera ANAC n. 497 del 29 ottobre 2024, in effetti, suggerisce in prima battuta alle stazioni appaltanti di intervenire proprio a regolare analiticamente, fin dalla predisposizione dei documenti iniziali, i controlli e le verifiche in corso di esecuzione, mediante tempistiche e modalità predeterminate a monte. Secondo ANAC, insomma, il compito del RUP nella fase di progettazione dell’affidamento non dovrebbe essere quello del mago con la sfera di cristallo, non essendo esigibile una definizione dei comportamenti attesi dall’appaltatore così di dettaglio da coprire ogni possibile situazione. Dovrebbe però essere quello dell’attento vigilante, in modo da riservarsi espressamente la possibilità di effettuare controlli, anche a sorpresa, sulla conformità tecnica della prestazione resa dall’appaltatore.
In questo senso, per il RUP può essere utile predisporre delle check list di verifiche e controlli da compiere, suddivisi per tipologia e/o per il momento dell’esecuzione in cui essi vanno effettuati; così come elaborare schemi tipo di processo verbale, nel caso in cui tali controlli dovessero evidenziare irregolarità nell’esecuzione, e fosse necessario avviare il contraddittorio con l’appaltatore per la loro for-
3 Si tratta del caso, non previsto dal codice, in cui in una procedura di affidamento diretto, la richiesta di preventivi contenga, in una sorta di capitolato di gara, i criteri di valutazione degli stessi e, quindi, eventualmente anche lo schema di contratto. Secondo la giurisprudenza, tuttavia, ciò «non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze. L’acquisizione di più offerte non comporta la trasformazione della procedura di affidamento diretto in una gara vera e propria, trattandosi piuttosto di un mero confronto di preventivi, con conseguente dovere della stazione appaltante di motivare la scelta dell’aggiudicatario non in ottica comparativa, ma solo in termini di economicità e di rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze» (Cons. Stato, V, n. 503 del 15 gennaio 2024). Anzi, la scelta dell’operatore resta operata discrezionalmente dalla stazione appaltante (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2), cosicché essa sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1778 del 11 giugno 2024 n. 1778).
nuovo codice contratti
male contestazione.
Certamente il tema dei controlli in fase esecutiva è l’aspetto centrale, anche per gli appalti di servizi e forniture. I controlli possono essere suddivisi in tre distinti profili: quello relativo alla conformità tecnica, quello relativo alla corretta gestione del rapporto contrattuale (per es., in caso di ATI o di subappalto), quello relativo alla compatibilità economica e finanziaria. La loro diversità suggerirebbe di assegnare queste verifiche a soggetti diversi, posto che ciascuna di esse richiede competenze specifiche. Tuttavia, la scelta del codice per gli affidamenti di servizi e forniture è quella di accentrare tutte queste funzioni di controllo nella persona del RUP, fatti salvi gli affidamenti aventi ad oggetto servizi e forniture di particolare importanza, secondo l’elenco contenuto nell’art. 32 dell’All. II.14, i soli che richiedono la nomina di un direttore dell’esecuzione contrattuale.
Sono considerati di particolare importanza, per il loro valore, le prestazioni di valore superiore a € 500.000,00; l’ambiguità del termine “prestazioni” in luogo di “contratti” non consente però di attribuire significato diverso da quello più semplice, e cioè che è il valore del contratto, e non della singola prestazione, cui occorre fare riferimento. Inoltre, secondo un criterio relativo all’oggetto, sono di particolare importanza, qualunque sia il loro valore, servizi particolari per l’alto contenuto tecnologico (telecomunicazione, informatici), per il loro elevato impatto sociale (servizi sanitari e sociali, servizi ricreativi, culturali e sportivi, servizi di collocamento di personale) o per la maggiore attenzione agli aspetti qualitativi nella loro esecuzione (servizi alberghieri e di ristorazione, servizi di pulizia, di consulenza gestionale, servizi legali, servizi finanziari, servizi di contabilità).
La predeterminazione di legge, tuttavia, appare piuttosto un elenco con finalità di semplificazione, come dimostra l’inciso del primo comma, secondo cui queste valutazioni valgono “in via di prima applicazione”, quasi che una più meditata riflessione porti a modificare l’elenco o, più radicalmente, a sostituirlo con altri criteri più flessibili. In effetti, non si può certo affermare che altri tipi di servizi o, più in generale, alcune forniture (l’elenco riguarda solo servizi, “dimenticando” di fatto le forniture più importanti) come ad esempio quelle di apparecchiature sanitarie, presentino aspetti tali da renderle di particolare importanza o, comunque, da richiedere un direttore dell’esecuzione.
La professionalità richiesta per questi tre tipologie di controlli è perciò varia e richiede un’approfondita conoscenza giuridica, tecnica e finanziaria del progetto. Proprio per questa ragione, a mio parere né il RUP né il DEC sono figure completamente adeguate, da sole, per poter
efficientemente gestire questi aspetti. Difatti, anche la delibera ANAC n. 497 del 29 ottobre 2024, dopo aver constatato che è frequente riscontrare lacune organizzative e strutturali delle unità operative preposte dalle stazioni appaltanti ai controlli nell’esecuzione, propone però come unica soluzione la implementazione di queste unità operative, sia in termini di personale che di formazione. Naturalmente, se sulla formazione si può intervenire più facilmente e con costi pubblici più ridotti, è sull’organico che invece il tema è particolarmente grave. In effetti, questa posizione dell’Autorità sconta lo stesso difetto di fondo dell’impianto normativo del codice: quello, cioè, di individuare un sistema perfetto sulla carta, in cui molte figure professionali formate e competenti si muovono in modo armonico per far funzionare il progetto, senza però fare i conti con la realtà in concreto di molte amministrazioni, con ridotte capacità di organico, e di conseguenza con poche persone però tuttofare. In definitiva, può apparire vano evidenziare la necessità di implementare l’organico delle strutture relative ai controlli in fase di esecuzione, senza al contempo individuare una copertura di spesa o, comunque, meccanismi per il superamento delle carenze di personale ove esistenti.
Paiono invece pienamente pertinenti le indicazioni di ANAC in relazione alle modalità pratiche con cui il RUP o il DEC danno evidenza delle attività di controllo e delle verifiche effettuate durante l’esecuzione.
La digitalizzazione dell’intera vita del progetto, infatti, include la digitalizzazione anche dei verbali, delle relazioni e degli ordini di servizio impartiti all’appaltatore in sede di esecuzione. La digitalizzazione persegue finalità di trasparenza e di immediata conoscibilità delle vicende del contratto. Perciò, appare di fondamentale importanza prima di tutto che le verifiche effettuate siano dettagliatamente descritte nei relativi verbali, in modo che rimanga traccia di quali questioni esecutive si sono effettivamente poste nel rapporto con il fornitore e di come il RUP o il DEC le abbiano gestite.
La completa verbalizzazione delle verifiche e dei controlli è funzionale sia al pubblico funzionario, che potrà in questo modo dimostrare l’accuratezza del proprio compito, sia al fornitore, che – specialmente per forniture di beni o servizi complessi, che abbia ben gestito durante la fase di esecuzione – potrà richiedere che ne sia dato atto nei certificati di verifica di conformità e di regolare esecuzione. L’importanza di quest’ultimo documento per lo stesso fornitore è notevole: l’accuratezza della prestazione, infatti, è indispensabile per poter applicare la deroga più ampia al principio di rotazione nel sottosoglia, secondo quanto dispone l’art. 49, comma 4, del codice.
Antonietta Rosa Melidoro - Dirigente Avvocatura comunale di Torino
Requisiti di partecipazione, di esecuzione e di corretto adempimento della prestazione
CONSIGLIO DI STATO, IN SEDE GIURISDI
I
ZIO NALE, SEZIONE III, Sentenza n. 5991/2024, (Pubblicata il 5 luglio 2024). Presidente: Cons. Nicola D’Angelo; Estensore: Cons. Ezio Fedullo. E’ necessario articolare i requisiti che devono essere posseduti dai partecipanti ad una gara secondo una triplice ripartizione, che contempliaccanto ai requisiti tradizionali di partecipazione e di esecuzione - quelli aspetti caratterizzanti dell’offerta che, non costituendo oggetto di una espressa disciplina rilevano quali condizioni per la perfetta esecuzione della prestazione contrattuale conformemente all’offerta del concorrente.
La questione su cui si è pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza in esame riguardava una gara d’appalto per il servizio di ristorazione scolastica.
punteggio attribuito all’aggiudicataria; (iii) ostativa alla stipula del contratto.
“requisiti
di partecipazione” devono sussistere fin dal momento della
Infine, ravvisava una violazione dei principi di favor partecipationis, buon andamento e imparzialità ove il bando, il disciplinare ed il capitolato non avessero previsto la verifica dell’effettivo possesso del centro di cottura d’emergenza.
presentazione
dell’offerta;
I “requisiti di esecuzione” devono essere posseduti (quantomeno) alla data di stipulazione del contratto; Elementi per la perfetta esecuzione del contratto, sono contemplati quali aspetti caratterizzanti dell’offerta
La gara era divisa in 8 lotti ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con il ricorso in primo grado, la ricorrente (terza classificata) lamentava una presunta non veridicità della dichiarazione resa dalla società aggiudicataria, nella parte in cui aveva sostenuto di avere la disponibilità del centro di cottura d’emergenza; contestava, così, alla Stazione
Appaltante di non aver verificato la disponibilità del centro di cottura di emergenza, dichiarata dall’aggiudicataria nella sua offerta tecnica.
La suddetta censura era declinata secondo una triplice prospettazione: (i) escludente; (ii) censoria, quanto al
Avverso le considerazioni della ricorrente, la S.A. rilevava, innanzitutto che il solo possesso del centro di cottura principale e il suo allestimento erano stati indicati come requisito di esecuzione e non di partecipazione e ciò per favorire l’apertura al mercato e alla concorrenza, la partecipazione di nuovi concorrenti, di società con capacità di investimento adeguate, in piena conformità ai principi di proporzionalità e di efficacia della procedura di gara e di buon andamento dell’amministrazione.
Inoltre, evidenziava che la lex specialis non prevedeva, né come requisito di partecipazione né come requisito di esecuzione, l’allestimento di un centro di cottura emergenziale, da attivare in sostituzione del centro di cottura principale, nell’ipotesi di inagibilità dei locali e/o delle attrezzature. Infine, sottolineava che la legge di gara non prevedeva tra i criteri premianti di aggiudicazione e non attribuiva un punteggio specifico all’allestimento di un centro di cottura di emergenza.
L’aggiudicataria, costituitasi in giudizio, rilevava che nell’ambito di un complesso “piano di emergenza” aveva
normazione
indicato una pluralità di proposte migliorative attinenti ad una serie di evenienze emergenziali (a titolo esemplificativo, scioperi, impossibilità di approvvigionamento, indisponibilità dei prodotti bio, non conformità dei prodotti, sciopero dei trasportatori e dei benzinai, etc.). Tra tutte le emergenze, nella stessa sezione “piano delle emergenze” dell’offerta tecnica, aveva previsto anche l’inagibilità del centro di cottura per situazioni imprevedibili e, in tal caso, nel piano aveva indicato l’attivazione del centro di cottura di emergenza. Conseguentemente, evidenziava che il punteggio attribuito dalla Commissione di gara era riferito alla globalità delle innumerevoli proposte comprese nel piano di emergenza, di cui la previsione dell’allestimento di un centro di cottura di emergenza rappresentava una voce tra le tante.
Il Giudice amministrativo di primo grado respingeva le censure di parte ricorrente, rilevando che “... la richiamata normativa di gara non menziona in alcun modo la disponibilità di un centro di cottura di emergenza, il requisito prescritto - rilevante, del resto, a soli fini di esecuzione e non di partecipazione (ex multis, Cons. Stato sez. V, 26/01/2021, n. 776) e suscettibile di verifica anche dopo la stipula del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23/02/2022 n. 1283) - risulta soddisfatto dall’aggiudicataria attraverso l’indicato centro di cottura principale, il cui effettivo allestimento non è contestato dalla ricorrente, che neppure ne mette in discussione ubicazione, consistenza e dotazioni tecniche come descritte dall’impresa aggiudicataria”.
Rimarcava, altresì, il TAR che l’ulteriore allestimento emergenziale, dichiarato in gara, configura un impegno assunto dall’aggiudicataria in via unilaterale, esorbitante dalle prescrizioni disciplinari e non sottoposto a specifico
punteggio in sede di valutazione tecnica.
La sentenza del TAR veniva impugnata con appello al Consiglio di Stato, dinanzi al quale venivano sostanzialmente riproposte le doglianze dedotte in primo grado.
La sentenza in esame.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione III, con la sentenza n. 5991 del 5 luglio 2024, ha confermato sul punto la sentenza di primo grado.
In particolare, il Supremo Consesso ha ribadito la necessità di articolare i requisiti che devono essere posseduti dai partecipanti ad una gara secondo una triplice ripartizione, che contempli:
1) I “requisiti di partecipazione”, che devono sussistere fin dal momento della presentazione dell’offerta e che condizionano la stessa legittimità dell’aggiudicazione; la loro mancanza è sanzionabile con l’esclusione del concorrente.
2) I “ requisiti di esecuzione ” che devono essere posseduti (quantomeno) alla data di stipulazione del contratto. Essi costituiscono elementi materialmente necessari per l’esecuzione del contratto di appalto, come tali legittimamente esigibili verso il concorrente aggiudicatario definitivo come “condizione” per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l’amministrazione l’interesse a che il contraente abbia a disposizione detto requisito per assicurare il servizio. Oltre a dover essere previsti (come i requisiti di partecipazione) dalla lex specialis , devono essere oggetto di una espressa disciplina, quanto ai tempi ed alle modalità di dimostrazione del loro possesso. Come più volte affermato dalla giurisprudenza, anche
“la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario” (Cons. di Stato, Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617).
3) “Elementi per la perfetta esecuzione del contratto”, che, pur non essendo previsti dalla lex specialis (nemmeno come requisiti di esecuzione), sono comunque contemplati quali aspetti caratterizzanti dell’offerta e, non costituendo oggetto di una espressa disciplina, rilevano quali condizioni per la perfetta esecuzione della prestazione contrattuale conformemente all’offerta del concorrente.
Per questi ultimi, non rilevanti né quali requisiti di partecipazione né quali condizioni della stipulazione, non può che applicarsi, in via residuale, la disciplina contrattuale tipica ed i relativi rimedi, a cominciare da quello risolutorio per l’ipotesi di inadempimento delle obbligazioni contrattuali assunte dall’appaltatore. Al riguardo, viene ribadito che l’offerta tecnica assume rilievo anche sul piano contrattuale, ai fini della definizione dei contenuti e delle modalità esecutive della prestazione che il concorrente si impegna a rendere all’Amministrazione laddove dovesse aggiudi-
carsi la commessa: i contenuti dell’offerta tecnica quindi, che nella fase procedimentale costituiscono oggetto delle valutazioni della commissione di gara e concorrono alla determinazione dell’impresa aggiudicataria, nella fase contrattuale legittimano l’Amministrazione ad esigere che l’esecuzione della prestazione contrattuale avvenga con le modalità con le quali è stata rappresentata, nell’ambito della gara e con la relativa offerta tecnica, dal concorrente aggiudicatario.
Legittimano, altresì, gli altri concorrenti a vigilare sul corretto esercizio da parte della stazione appaltante dei suoi poteri di controllo in ordine all’esatto adempimento di quegli obblighi.
Considerazioni finali
Con la sentenza n. 5991 del 5 luglio 2024, la terza
Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito la necessità di articolare i requisiti che devono essere posseduti dai partecipanti ad una gara secondo la soprariportata triplice ripartizione, che contempli i requisiti di partecipazione, i requisiti di esecuzione e gli elementi per la perfetta esecuzione del contratto.
Questi ultimi rilevano quali condizioni per la perfetta esecuzione della prestazione contrattuale e possono giustificare la risoluzione del contratto nell’ipotesi di loro inadempimento.
Va, infine, precisato che la sentenza conclude un giudizio avente ad oggetto una gara iniziata nel previgente codice degli appalti (D.Lgs. n. 50/2016). Tuttavia, la disciplina dettata dal nuovo codice degli appalti (Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36) non innova sul punto qui esaminato, ovvero la tripartizione dei requisiti.
Monica Scongiaforno - Foro di Roma
L’inversione procedimentale: le problematiche applicative nonostante i recenti chiarimenti del MIT
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici l’esame della documentazione amministrativa (documenti e dichiarazioni) presentata dalle imprese partecipanti alla procedura o che intendano partecipare e che la stazione appaltante è chiamata a verificare e riscontrare è sempre stata attività particolarmente delicata, impegnativa e dispendiosa, soprattutto in caso di ampia partecipazione o manifestazione di interesse degli operatori economici.
L’istituto dell’inversione procedimentale(1)rappresenta una modalità operativa alternativa rispetto alla normale scansione delle fasi di esame delle offerte, consentendo alle stazioni appaltanti di anteporre il momento di valutazione delle offerte tecniche ed economiche alla fase di verifica della documentazione amministrativa che, in tal modo, sono dispensate dall’esame della documentazione amministrativa di tutti i partecipanti alla procedura per effettuarlo solo sul soggetto che ne risulterebbe aggiudicatario o, in via precauzionale, su un numero ristretto di concorrenti, con conseguente risparmio di tempo. Sebbene le esigenze di semplificazione e di speditezza dell’azione amministrativa, cui risulta ispirata la disciplina dell’istituto, avrebbero potuto trovare limiti nei principi di segretezza delle offerte e di sequenzialità della procedura di affidamento, principi posti a tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, sia l’assenza di una previsione normativa che
prescrivesse espressamente il rispetto di uno specifico ordine di apertura delle buste(2), sia le argomentazioni fornite dai giudici amministrativi, sostegno della ratio degli interventi legislativi volti a estendere, ancorché limitatamente nel tempo (sino al 30 giugno 2023), l’operatività dell’istituto, avevano portato ad escludere detti profili di incompatibilità.
Venendo all’attualità, l’istituto in questione, attualmente, è disciplinato nell’art. 107, 3° comma, del D. Lgs. n.36/2023 il quale prevede: “Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente”.
La disposizione segna l’introduzione dell’inversione procedimentale - a regime ed in via generalizzata -, consentendo, soprattutto quando il numero dei partecipanti è elevato, l’accorciamento dei tempi: si definisce prima la graduatoria dei partecipanti, poi si procede alla verifica della documentazione.
Le scarne indicazioni dell’articolo hanno determinato, qualora la stazione appaltante faccia ricorso all’inversione procedimentale l’insorgere di alcuni dubbi applicativi.
1 L’inversione procedimentale trova una prima organica disciplina nell’art.133, comma 8, D. Lgs. n.50/2016, ma specificamente dedicato alla disciplina degli appalti nei settori speciali ed alle relative procedure. L’ambito di applicazione è stato esteso per effetto dell’emanazione dell’art. 1, comma 1, lett. f), n.4) D.L. n.32/2019 (cd. “Sbloccacantieri”), seppur in via transitoria, ai settori ordinari, per le discipline sottosoglia, limitazione, questa, eliminata in fase di conversione ad opera della L. n.55/2010. La nuova disciplina, il cui termine, fissato in un primo momento al 31 dicembre 2020, veniva differito al 30 giugno 2023 e, in principio applicabile a tutte le procedure aperte ed a prescindere dal criterio di aggiudicazione utilizzato. Alla luce della normativa previgente l’ambito operativo dell’istituto risultava, quindi, seppur in via temporanea, esteso anche ai settori ordinari, limitatamente alle procedure aperte, indistintamente le sopra o sotto soglia comunitaria e dal criterio di aggiudicazione.
2 In realtà sia nel precedente che nel nuovo codice dei contratti non è rinvenibile una disposizione normativa che, fermo restando il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che impone la segretezza delle offerte economiche per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici dell’offerta, indichi espressamente l’ordine da seguire nell’apertura delle buste. Nondimeno la sequenziailità era desumibile, anche sul piano logico/operativo dalla subordinazione della valutazione delle proposte negoziali (economica e tecnica) alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda e dalla prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica) (cfr. Consiglio di Stato, V, n.6017/2019; idem n.3287/2016).
Tale istituto è:
1) applicabile anche nel caso delle procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie europee (ex art.50 del D. Lgs. n.36/2023) ?
2) applicabile nel caso di procedure di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo (MP) e che con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEV)?
3) la cd “verifica di idoneità degli offerenti” di cui al citato art.107 deve limitarsi al solo scrutinio della “documentazione amministrativa” richiesta ai concorrenti per partecipare alla gara (ad es. pagamento contributo ANAC, avvenuta acquisizione PASSOE, accertamento presenza e importi garanzia provvisoria, verifica FVOE, DGUE, etc.) o estendersi anche a “quella comprovante i requisiti di capacità tecnica ed economica” in capo agli operatori economici (cioè verifica del fatturato globale e di quello relativo ai servizi o forniture “analoghi”, possesso della SOA, etc.)?
In quest’ultimo caso:
4) detta verifica va fatta con riguardo agli aggiudicatari ovvero a tutti i concorrenti?
Riguardo al primo, il MIT, con il parere 2615 del 25 settembre 2024, reso dal supporto giuridico del servizio contrati pubblici, ha risposto, richiamando la propria circolare n.298/2023, per affermare come l’istituto in esame possa essere utilizzato nei contratti sottosoglia nei soli casi in cui la stazione appaltante utilizzi una procedura “aperta”(3). La risposta non pare possa essere equivocata giacché resa con espresso riferimento a procedure negoziate “sottosoglia” “aperte”(4) Con riferimento al secondo, e in conseguenzialità al precedente parere n.2559 del 21 giugno 2024, che aveva
già sancito la compatibilità tra l’istituto in esame e il criterio OEV, il MIT si limita a ribadire come la scelta tra i due criteri è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che ne dovrà dare puntuale indicazione nei documenti di gara.
In risposta al terzo, il MIT ha chiarito che per “verifica dell’idoneità degli offerenti”, di cui al già visto comma 3 dell’art.107 citato, deve intendersi tanto la verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale (artt. 94 – 98 del D. Lgs. n.36/2023), quanto la verifica al possesso di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti (c.d. requisiti di ordine speciale, artt. 100 e 103 del D. Lgs. n.36/2023) (5) .
l’istituto in argomento potrebbe trovare applicazione quantomeno in riferimento alle trattative di tipo aperto in specie quelle che consentono l’immediata presentazione dell’offerta e conseguentemente il prefigurarsi di una più che nutrita partecipazione dei concorrenti
Con riguardo al quarto, il MIT richiama il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale la fase di esame della documentazione amministrativa è ridotta, non verificandosi quella di tutti i concorrenti al fine, di snellire sensibilmente la durata della procedura di aggiudicazione. Questo è, ad oggi, lo stato dell’arte.
Ma non sembra essersi fatta chiarezza circa l’applicabilità o meno dell’inversione procedimentale anche alle procedure negoziate (per definizione prive di bando), di “tipo” aperto.
Per inciso la natura aperta della procedura è definita dall’art. 3, comma 1, lett. f) dell’Allegato I.1, che tali definisce “le procedure di affidamento in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta”: la disposizione non richiama la necessaria pubblicazione di un bando di gara, costituendo il vero discrimine la caratteristica di apertura al mercato e, pertanto, segnate da una potenziale imponente partecipazione di soggetti concorrenti.
3 La circolare MIT n.289/2023 del 20.11.2023 ha chiarito come le disposizioni contenute nell’art.50 del codice dei contratti pubblici (procedure per l’affidamento dei contratti cd sottosoglia) debbano essere interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea che richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare procedure sotto-soglia aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE, purché coerenti col principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità.
4 Così anche in “Inversione procedimentale ammessa solo nelle procedure aperte”, un contributo di S. Biancardi pubblicato il 25 settembre 2024 in https://leautonomie.it/inversione-procedimentale-ammessa-solo-nelle-procedure-aperte.
5 Occorre segnalare come il MIT faccia passi avanti riguardo a quanto sostenuto dall’ANAC con la delibera n.588 del 13 dicembre 2022 e cioè che l’inversione procedimentale riguardasse esclusivamente la verifica dell’idoneità dei concorrenti, quindi l’accertamento del possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione dichiarati nel DGUE, ad esclusione di documenti diversi quali, ad esempio, il PASSOE, l’identità e la composizione dei concorrenti, il pagamento del contributo in favore dell’Autorità.
procedure di affidamento
Ed invero il parere del MIT potrebbe aver fornito risposta(6), ad esempio, con riferimento farsi alle fattispecie contemplate nell’art.49, comma 5, D. Lgs. n. 36/2023 e, cioè, alle procedure sottosoglia di cui all’art.50 che prevedano il ricorso alle cd. indagini di mercato ma, che, diversamente da quanto previsto dalle disposizioni di cui alle lettere c) d) ed e), non limitano il numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti e da invitare alla successiva procedura negoziata, potendosi, in questo caso, ben configurare una numerosa partecipazione da parte degli operatori economici.
Ma che dire con riferimento alle trattative di tipo aperto senza pubblicazione del bando (RDO), disciplinate
dall’art.76 D. Lgs. n.36/2023, le quali, è noto, in ipotesi tassativamente indicate dal codice dei contratti, possono intervenire indipendentemente dall’importo dell’appalto, con riguardo a quelle che consentono l’immediata presentazione dell’offerta?
È stato, infatti, rilevato(7) che l’istituto in argomento, proprio per la sua finalità acceleratoria e agevolativa, potrebbe trovare applicazione quantomeno in riferimento alle trattative di tipo aperto e disciplinate dall’art.76 D. Lgs. n.36/2023 (cd RDO), in specie, quelle che consentono l’immediata presentazione dell’offerta e conseguentemente il prefigurarsi di una più che nutrita partecipazione dei concorrenti.
6 Per esattezza il MIT ha fornito una risposta riferimento al quesito per come era stato rivolto, cioè alle procedure di aggiudicazione di contratti di importo inferiore alle soglie europee come disegnate nelle all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e).
7 Si veda “Le procedure sotto-soglia nel nuovo Codice e le questioni ancora aperte”, A. Massari (a cura di) pubblicato l’8 maggio 2024 in www. appaltiecontratti.it.
Chiara Pratesi - Funzionario Regione Toscana
ll Principio del Risultato nel
Codice
dei Contratti Pubblici: Innovazione, Sfide e Implicazioni per l'Azione Amministrativa
L’introduzione di una sezione dedicata ai principi generali nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) rappresenta una svolta rispetto al precedente Codice (D.Lgs. 50/2016), che non includeva una vera codificazione in materia. Pur intitolato “Principi generali”, il precedente Codice (Dlgs. 50/2016) si concentrava su norme operative, riducendo così la discrezionalità delle amministrazioni pubbliche e adottando un approccio alquanto rigido e prescrittivo1
Il D.Lgs. 36/2023 opta per un’impostazione più coerente e sistematica, dedicando la Parte I del Libro I alla codificazione di principi applicabili a tutta la disciplina dei contratti pubblici, con l’obiettivo di aumentare l’autonomia e la responsabilizzazione delle stazioni appaltanti. Questo approccio è volto a superare la rigidità normativa del passato, fornendo strumenti flessibili per affrontare le complessità della gestione pubblica2
Il nuovo Codice introduce una serie di principi generali che vanno oltre il semplice richiamo a concetti costituzionali o alla legge 241/1990. Tra questi, i principi di “risultato”, “fiducia” e “accesso al mercato”3 si configurano come veri e propri “principi-valori”, caratterizzati da una dimensione aperta e soggetti a molteplici bilanciamenti, che vanno a costituire il pilastro centrale dell’intero impianto normativo. A tali principi si affiancano i cosiddetti “principi-regole”4, i quali si riferiscono a fattispecie specifiche e
assumono un carattere più strettamente applicativo5
L’introduzione di questi principi generali trasforma così il quadro normativo, rafforzando la flessibilità e l’autonomia delle stazioni appaltanti e garantendo maggiore coerenza decisionale, senza rinunciare alla legalità e all’efficienza operativa. In particolare, il principio del risultato emerge come criterio chiave per valutare l’operato delle amministrazioni, richiedendo che queste raggiungano obiettivi concreti in modo efficiente e tempestivo.
Focus: Il Principio di Risultato quale Innovazione Centrale nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici Il principio di risultato rappresenta una delle innovazioni più rilevanti del Codice dei contratti pubblici del 20236, come dimostra la sua posizione centrale nell’articolo 1 Dlgs. 36/2023. Tra tutti i principi generali, è quello che meglio esprime l’intenzione del legislatore di porre i principi stessi al vertice del Codice, conferendo loro un ruolo fondante rispetto alle altre disposizioni7
L’articolo 1, rubricato concisamente “principio di risultato”, si presenta così come una norma di vasta portata, la cui interpretazione iniziale potrebbe apparire oltremodo ampia. Il disposto normativo chiarisce tuttavia che per “risultato” si intende la procedura di affidamento e l’effettiva esecuzione di un contratto, delineandone i confini applicativi (art. 1 comma 1). Ulteriori specificazioni sono
1 Vd. Relazione Illustrativa agli articoli e agli allegati Dlgs 36/2023, Consiglio di Stato, 7 dicembre 2022, https://www.giustizia-amministrativa.it.
2 Relazione Illustrativa agli articoli e agli allegati Dlgs 36/2023, Consiglio di Stato, 7 dicembre 2022, https://www.giustizia-amministrativa.it. Tra questi si vd. buona fede e di tutela dell’affidamento (art. 5); Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale (art. 6); Principio di autoorganizzazione amministrativa (art. 7); (Principio di autonomia contrattuale (art. 8); (Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9):
3 Vd. Art. 1. (Principio del risultato); Art. 2. (Principio della fiducia); Art. 3. (Principio dell’accesso al mercato).
4 Tra questi si vd. buona fede e di tutela dell’affidamento (art. 5); Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale (art. 6); Principio di autoorganizzazione amministrativa (art. 7); (Principio di autonomia contrattuale (art. 8); (Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9):
5 Giulio Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali in Giornale di diritto amministrativo, 3/2023, 287 ss.
6 Sul ruolo del principio di risultato vd. Hadrian Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Judicium il processo civile in Italia e in Europa, 2023. L’autore specifica che a coloro che considerano il principio di risultato come novità assoluta si affiancano altre interpretazioni secondo cui tale principio rappresenterebbe “la riscoperta di un qualcosa che era già presente o comunque ricavabile dall’esperienza italiana, sebbene meno recente” mentre altri dubiterebbero che quello del risultato sia davvero un principio in senso proprio in quanto considerato più “come una “politica”, piuttosto che un principio.
7 Fabio Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Diritto e Processo Amministrativo, 4/2023, 821 ss.
il principio del risultato
fornite dall’articolo 13 del nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale estende l’applicabilità di tale principio non solo ai contratti di appalto regolamentati dal Codice stesso, ma anche a quelli esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito che possano comportare un vantaggio economico, anche se indiretto. Pertanto, l’ambito di applicazione del principio di risultato, così come sopra definito, va oltre i confini del Codice dei contratti pubblici. Principi quali la tempestività, l’ottimizzazione del rapporto qualità-prezzo, la legalità, la trasparenza e la concorrenza sono integrati nella disposizione normativa come corollari o, in altre parole, come vincoli che coesistono con il risultato, il quale assume una posizione di vertice nel nuovo impianto normativo8.
Anche il Consiglio di Stato ha riconosciuto che il principio del risultato si configura come il “principio ispiratore” dell’intera disciplina. Tale principio assume un ruolo preminente nella tutela dell’interesse pubblico da perseguire mediante il contratto, escludendo che l’azione amministrativa possa essere compromessa in assenza di effettive ragioni ostative al “ raggiungimento dell’obiettivo finale”; ciò si articolerebbe in due fasi: a) durante la fase di affidamento, assicurando la stipulazione del contratto nel modo più rapido e conforme alle regole; b) nella fase esecutiva, garantendo che l’intervento pubblico nei tempi previsti e con una perfetta esecuzione tecnica, raggiungendo così il risultato economico programmato9.
ne di committenza pubblica: le amministrazioni stipulano contratti e si rivolgono al mercato principalmente per approvvigionarsi di beni, servizi e opere. Tale funzione è preminente rispetto ad altri obiettivi, che, pur potendo essere parte di un quadro più ampio di finalità pubbliche e di regolamentazione, non prevalgono sulla necessità di garantire l’efficace realizzazione degli interventi pubblici11
Efficienza e Ruolo Strumentale della Concorrenza nel Principio del Risultato
Il primo comma dell’art. 1 del D.lgs. 36/2023 stabilisce che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire il risultato dell’affidamento e l’esecuzione del contratto con “la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” e nel rispetto dei “principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.
Il principio del risultato mira dunque a superare l’inerzia amministrativa generata dalla "cultura del sospetto", promuovendo una rivalutazione della discrezionalità
amministrativa
Questo principio mira dunque a superare la visione della gara come fine a sé stessa, ponendo invece al centro l’obiettivo di garantire un risultato efficace, sia in termini di rapidità dell’azione amministrativa sia nell’assegnazione del contratto all’offerta più vantaggiosa, sotto il profilo quantitativo e qualitativo. In questa prospettiva, la gara non è altro che lo strumento per raggiungere tali obiettivi10
L’introduzione del principio del risultato comporta un’inversione della gerarchia degli interessi consolidatasi con le previgenti normative. Si riconosce il primato alla funzio-
Ciò afferma la centralità della funzione di committenza pubblica: le amministrazioni si rivolgono al mercato e stipulano contratti per acquisire beni, servizi e opere con rapidità, efficienza e condizioni vantaggiose12
Occorre considerare che in passato questo primato è stato parzialmente attenuato nell’ordinamento italiano, a seguito del recepimento della normativa europea, il cui obiettivo principale era garantire il funzionamento del mercato e tutelare la concorrenza. In questo contesto, la concorrenza veniva percepita più come un valore da rispettare che come una finalità da perseguire. È stato rilevato come, in questo quadro, risultasse che la funzione di committenza fosse divenuta secondaria, con lo Stato principalmente impegnato a organizzare e supervisionare gare per stimolare il mercato, più che ad acquisire opere, servizi e beni alle migliori condizioni possibili. Il nuovo Codice, dunque, in tal senso segna una netta discontinuità rispetto al passato13 Il legislatore, infatti, chiarisce nel comma 2 dell’art. 1 del D.lgs. 36/2023 che la concorrenza e la trasparenza non sono più finalità in sé, ma strumenti al servizio del risultato. In particolare, si stabilisce che la concorrenza tra gli
8 Dario Capotorto, I rischi di derive autoritarie nell’interpretazione del principio del risultato e l’indissolubilità del matrimonio tra buon andamento e imparzialità dell’amministrazione in Federalismi, 14/2023, 52.
9 Consiglio di Stato sez. V, 27/02/2024, n.1924, Conferma Tar Puglia, Bari, sez. III, n. 484 del 2023, in DeJure.
10 Mariano Protto, Il (terzo) nuovo Codice dei contratti pubblici, Giurisprudenza italiana, 8-9/2023, 1949.
11 Giulio Napolitano, Committenza pubblica e principio del risultato, in www.astrid-online.it, 2023;
12 Art. 1, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023: «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza».
13 Fabio Cusano, Luci e ombre del principio del risultato in AmbienteDiritto, n. 3/2023, 3.
operatori economici è “funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”14
La disposizione sottolinea il valore funzionale della concorrenza e della trasparenza, le quali sono salvaguardate non meramente come finalità ultime, ma piuttosto come strumenti orientati al conseguimento del risultato prefissato15
Da questa prospettiva, la concorrenza tra gli operatori economici assume un ruolo essenziale non solo per ottenere servizi e beni di alta qualità al prezzo più conveniente, ma anche per ampliare il numero di soggetti partecipanti alle gare, offrendo maggiori opportunità di aggiudicazione. Tuttavia, affinché la concorrenza sia effettiva, è necessario che la procedura di gara rispetti i principi di trasparenza, parità di trattamento, equità e non discriminazione, elementi che garantiscono una concorrenza autentica ed efficace 16
Al riguardo il Consiglio di Stato ha riconosciuto che l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza nella contrattualistica pubblica “è funzionale comunque alla tutela dell’interesse dell’amministrazione all’acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria”. Si aggiunge che la funzione del procedimento di evidenza pubblica, nell’ambito della quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza, non deve far dimenticare il suo obiettivo primario, ossia quello di acquisire, all’interno di un contesto seppur concorrenziale “beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice”17
La disposizione sottolinea inoltre che la trasparenza è indispensabile per garantire “la massima semplicità e celerità” nell’applicazione corretta delle norme, permettendo al contempo una “piena verificabilità” delle stesse18
Questo concetto di verificabilità richiama l’idea di accountability, interpretata come la responsabilità per i risultati ottenuti, in un contesto di maggiore efficienza e responsabilizzazione delle amministrazioni pubbliche19.
Ciò implica una riflessione profonda sulle implicazioni pratiche: le amministrazioni devono ora essere giudicate non solo per il rispetto delle regole, ma soprattutto per la loro capacità di conseguire risultati tangibili.
14 Art. 1 comma 2 D.lgs. 36/2023.
15 Relazione Illustrativa, cit.
il principio del risultato
Questa evoluzione sembra allinearsi con una visione moderna della pubblica amministrazione, dove la sfida non è solo di natura giuridica, ma anche di gestione economica e operativa. Il legislatore riconosce che l’efficacia dell’azione pubblica non può essere sacrificata a vantaggio di un formalismo procedurale. Al contrario, deve esserci un’integrazione tra il rispetto delle regole e la ricerca costante di soluzioni che garantiscano il miglior rapporto tra qualità e prezzo, in linea con le esigenze della collettività.
Il Principio del Risultato: Evoluzione del Buon Andamento e Impatti sull’Amministrazione Pubblica La formulazione dell’art. 1, terzo comma, del D.lgs. 36/2023 collega il “principio del risultato” al principio di buon andamento sancito dall’art. 97 della Costituzione, nonché ai principi di efficienza, efficacia ed economicità. Il “principio del risultato” rappresenta, quindi, una concreta evoluzione del più ampio principio di buon andamento dell’attività amministrativa20.
Questo principio, consolidatosi nel diritto amministrativo già a partire dagli anni ’90, ha tratto ulteriore impulso dalle innovazioni introdotte dal New Public Management, che aveva già prefigurato una pubblica amministrazione orientata ai risultati21
Il Consiglio di Stato ha confermato che, pur essendo il “principio del risultato” formalmente introdotto solo con il nuovo Codice, esso era già implicitamente presente nell’idea di un’amministrazione finalizzata al conseguimento di obiettivi concreti. Dottrina e giurisprudenza avevano già riconosciuto l’esistenza di tale principio, collegandolo al buon andamento, ben prima della sua espressa codificazione nell’art. 1 del D.lgs. 36/202322
Benché non espressamente sancito dalla Costituzione, il principio di risultato rappresenta dunque una diretta emanazione e concretizzazione del principio di buon andamento, permeando varie normative, specialmente in materia di contratti pubblici, dove si è consolidato come elemento trasversale nel tessuto legislativo. Indubbiamente, al decreto legislativo n. 36/2023 spetta il riconoscimento di averlo formalmente esplicitato, evidenziandone la rilevanza applicativa23
16 Anna Maria Chiariello, Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Il diritto dell’economia, 1/2023, 141 ss.
17 Consiglio di Stato sez. III, 12/10/2023, n.8896, (Conferma Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 810 del 2023), in De Jure.
18 1 comma 2 D.lgs. 36/2023.
19 Relazione Illustrativa, cit.
20 Relazione Illustrativa cit.
21 Roberto Caranta, I principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, in Giurisprudenza Italiana, 2023, p. 1952.
22 Consiglio di Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, in DeJure.
23 Giuliano Taglianetti, Contratti pubblici e principio del risultato. Profili sostanziali e processuali, in Federalismi, 2024, 241. In particolare si osserva che il concetto di “funzionalizzazione della discrezionalità amministrativa” al raggiungimento di specifici obiettivi è sancito dall’art. 2 della direttiva 2014/23/UE (nota come “direttiva concessioni”). Questa norma attribuisce alle autorità pubbliche ampia discrezionalità nella gestione e organizzazione dei servizi, imponendo loro la responsabilità di garantirne la conformità a valori quali qualità, sicurezza, accessibilità economica, parità di trattamento, accesso universale e diritti dell’utenza. Anche il previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016, art. 166) ribadiva il principio di “libera amministrazione”, che riconosceva alle amministrazioni la libertà di decidere come gestire la selezione dei concessionari e l’esecuzione di lavori e servizi, con il risultato di garantire elevati standard qualitativi e il rispetto dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici.
il principio del risultato
È stato osservato che, nel contesto del nuovo Codice, il principio del buon andamento non è stato affiancato dall’imparzialità, a differenza dell’assetto costituzionale, nel quale i due principi sono collocati in maniera paritetica (art. 97 Cost.). Al contrario, sono stati inclusi i corollari dell’imparzialità, quali la concorrenza e la trasparenza. Tale scelta appare riconducibile al fatto che, nel rinnovato contesto della contrattualistica pubblica, l’imparzialità potrebbe risultare difficilmente conciliabile con l’enfasi posta dal legislatore sul principio del risultato, considerato prioritario nella realizzazione della volontà contrattuale delle pubbliche amministrazioni e delle stazioni appaltanti. E’ stato osservato come questo approccio non sarebbe privo di rischi, poiché potrebbe portare a derive autoritarie, legate alla prevalenza della volontà contrattuale sull’equilibrio tra il buon andamento e l’imparzialità24
Ad ogni buon conto, l’introduzione del principio del risultato, spostando il focus da una mera osservanza formale delle norme a un approccio più flessibile e orientato al conseguimento di obiettivi specifici, rappresenta un cambiamento radicale nella gestione delle risorse pubbliche: indirizza l’azione amministrativa verso un’efficacia operativa che richiama una logica quasi aziendale. Tuttavia, il rispetto degli obblighi legali rimane prioritario, senza che il principio del risultato promuova il successo a ogni costo o un’acritica accettazione delle istanze dei cittadini. Esso, piuttosto, mira a potenziare la capacità amministrativa di migliorare le performance, soprattutto nelle stazioni appaltanti e negli enti concedenti, traducendosi in un miglioramento dell’efficienza, efficacia ed economicità nelle fasi di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici. Questo dovrebbe garantire risposte tempestive e adeguate tutele per gli operatori economici coinvolti25
In sintesi, l’introduzione del principio del risultato nel D.lgs. 36/2023 rappresenta un significativo passo avanti nella modernizzazione dell’amministrazione pubblica, promuovendo una gestione più orientata agli obiettivi concreti e all’efficienza. Tuttavia, il rischio di sovrapposizione tra la preminenza del risultato e la garanzia di imparzialità solleva importanti questioni di equilibrio tra la flessibilità operativa e il rispetto dei principi costituzionali, in particolare l’art. 97. Senza un’attenta applicazione, il rischio di derive autoritarie o di prevalenza della volontà contrattuale
24 Dario Capotorto, op. cit.
25 Annamaria Chiariello, op. cit.
26 Fabio Cintioli, op. cit.
27 Relazione Illustrativa, op. cit.
potrebbe minare la trasparenza e l’equità che dovrebbero caratterizzare l’azione amministrativa.
Il Principio del Risultato tra Discrezionalità e Efficienza La disposizione contenuta nel comma 4 dell’art. 1 del D.lgs. 36/2023 introduce il principio del risultato come “criterio prioritario” nell’esercizio della discrezionalità amministrativa e nella determinazione della regola applicabile al caso concreto. La qualificazione del principio come “criterio prioritario” evidenzia un cambiamento sostanziale nella gestione della discrezionalità amministrativa, che passa da una logica difensiva, orientata prevalentemente alla prevenzione della corruzione, a una logica più dinamica e orientata al conseguimento di risultati concreti26. Il principio del risultato assume così la funzione di criterio guida per risolvere le questioni pratiche, sciogliendo le complessità derivanti dall’intreccio di principi, normative europee, leggi nazionali, regolamenti e orientamenti giurisprudenziali27.
Il nuovo Codice non si limita dunque a garantire trasparenza e concorrenza ma punta a facilitare la realizzazione delle opere pubbliche e l’acquisizione di beni e servizi in tempi rapidi, facendo del risultato concreto il principio cardine che orienta l’azione delle amministrazioni e guida la risoluzione delle controversie28
Ciò implica una ridefinizione del ruolo delle amministrazioni pubbliche, chiamate a essere più orientate verso il raggiungimento di obiettivi precisi, ma sempre attente a non comprimere il peso di altre istanze, come quella della trasparenza e del controllo giurisdizionale. Infatti, se il risultato diventa il “criterio prioritario”, esiste il pericolo che l’efficienza venga interpretata come giustificazione per superare altre garanzie fondamentali, come il diritto alla partecipazione e il rispetto dei vincoli procedurali.
L’analisi del contesto politico-istituzionale precedente al D.lgs. 36/2023 evidenzia come le politiche di prevenzione della corruzione, orientate principalmente alla repressione, abbiano limitato la discrezionalità amministrativa, generando un’amministrazione difensiva e una diffusa sfiducia nei confronti delle decisioni della pubblica amministrazione29
Tale sfiducia ha portato a un fenomeno ben noto, la “paura della firma”, in cui i funzionari pubblici, temendo ripercussioni legali, preferivano adottare soluzioni
28 Andrea Federico, La nuova disciplina dei contratti pubblici: dalle linee guida ANAC ai principi generali*, in *Diritto e Processo Amministrativo, 4/2023, 876.
29 Roberto Caranta, op. cit. .L’autore ripercorre le principali tappe evolutive in particolare segnala che la Commissione per la Valutazione, la Trasparenza e l’Integrità delle Amministrazioni Pubbliche (CIVIT), istituita con la funzione di indirizzare, coordinare e sovrintendere all’esercizio indipendente delle attività di misurazione e valutazione della performance organizzativa e individuale dei dirigenti nelle pubbliche amministrazioni, ha avuto un’esistenza breve e travagliata. Creata nel 2009, dopo soli tre anni è stata trasformata nell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), la cui missione è stata ridefinita con un focus prevalente sulla garanzia della trasparenza e la prevenzione della corruzione nelle amministrazioni pubbliche. Nel giro di un anno, l’ANAC ha incorporato l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (AVCP), consolidando così il proprio ruolo nella lotta alla corruzione.
conservatrici, sebbene queste spesso fossero in contrasto con il perseguimento dell’interesse pubblico. È in questo contesto che il principio del risultato si inserisce, mirando a restituire centralità alla discrezionalità amministrativa e incentivando i funzionari a orientarsi verso decisioni più coraggiose e orientate all’efficacia, senza tuttavia trascurare i limiti posti dalla legge30
Come precisato nella relazione al Codice, il principio del risultato mira dunque a superare l’inerzia amministrativa generata dalla “cultura del sospetto”, promuovendo una rivalutazione della discrezionalità amministrativa.
Questo si integra con il principio di fiducia, altro pilastro fondamentale della riforma sancito dall’art. 2 del D.lgs. 36/2023, che mira a ridurre la burocrazia difensiva e a premiare i funzionari che raggiungono i risultati previsti31 In quest’ottica si colloca la seconda parte del comma 4 dell’art. 1 del D.lgs. 36/2023, il quale stabilisce che il principio del risultato costituisce un parametro per la valutazione della responsabilità del personale amministrativo per l’attribuzione dei premi e l’attribuzione degli incentivi32
Difatti, solo una stazione appaltante che gode della fiducia del sistema, non gravata da sospetti o pregiudizi, può perseguire gli obiettivi di interesse pubblico, attuando il principio del buon andamento sancito dall’art. 97 della
Costituzione33
Questo trova ulteriore conferma nella disciplina relativa al “responsabile unico del progetto”, dove si stabilisce, da un lato, che la designazione di tale figura debba avvenire sulla base delle competenze professionali, e dall’altro, che la sua azione debba essere finalizzata a garantire il completamento dell’intervento pubblico nei tempi previsti e nel rispetto degli obiettivi fissati. A tal proposito, il responsabile è incaricato di svolgere una serie di attività specificamente indicate, cui si aggiungono anche “quelle comunque necessarie ove non di competenza di altri organi”34. Tale previsione attesta l’esistenza di poteri e doveri impliciti in capo al responsabile del progetto, finalizzati al conseguimento del risultato35
Questo approccio, che prevede una sorta di “premialità” per il raggiungimento dei risultati, introduce una significativa novità nel panorama giuridico italiano. Tale orientamento è stato confermato dal Consiglio di
30 Fabio Cintioli, op. cit.
31 Relazione Illustrativa, op. cit.
il principio del risultato
Stato, che ha chiarito come il principio della fiducia, sancito dall’art. 2 del nuovo Codice, “amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A. in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile”. Il Consiglio ha inoltre sottolineato che “il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente”, poiché l’obiettivo della gara è realizzare l’intervento pubblico nella modalità “più rispondente agli interessi della collettività, nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo”36.
Sebbene il principio di fiducia sembri collocarsi su un piano prevalentemente programmatico, la sua stretta connessione con il principio del risultato conferisce a quest’ultimo una forza cogente, rendendo la fiducia operativa e concreta37
Si consideri che le scelte discrezionali delle stazioni appaltanti spaziano nell’ambito di una gamma molto ampia, dalla decisione tra esternalizzazione e autoproduzione, alla scelta del modello contrattuale, fino ai criteri di aggiudicazione. L’esplicitazione del principio del risultato può comportare effetti diversi a seconda del tipo di scelta amministrativa, sebbene il principio sia accompagnato da altre garanzie, come quelle di legalità e trasparenza38
Ci si potrebbe interrogare su come questo meccanismo possa funzionare in pratica: ovvero se la flessibilità concessa ai funzionari risulti sufficiente per stimolare comportamenti innovativi e proattivi o rischi invece di creare spazi di arbitrarietà difficili da controllare.
Vi è infatti il rischio che, in nome del risultato, si legittimino scelte che potrebbero risultare lesive degli interessi degli operatori economici, con potenziali conseguenze distorsive sul mercato e sulla concorrenza39
Al riguardo, la relazione illustrativa al Codice ha chiarito che la fiducia non è concessa in modo indiscriminato ai funzionari pubblici, né implica una riduzione del controllo giurisdizionale. Ogni stazione appaltante rimane responsabile delle gare, che devono rispettare la legalità formale, con l’obiettivo ultimo di realizzare opere pubbliche o acquisire servizi nell’interesse della collettività. Questo implica la necessità di superare l’inerzia amministrativa e di esercitare la discrezionalità in modo efficace. Ogni conferimento di potere, specialmente quando discrezionale, presuppone
32 Art. 1 comma 4 Dlgs 36/2023: Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.
33 Fabio Cintioli, op. cit.
34 Art. 15 Dlgs 36/2023.
35 Giulio Napolitano, op. cit.
36 Consiglio di Stato, sez. V, 27/02/2024, n. 1924, conferma Tar Puglia, Bari, sez. III, n. 484 del 2023, in De Jure.
37 Fabio Cintioli, op. cit.
38 Giuliano Taglianetti, op. cit.
39 D. Capotorto, op. cit.
il principio del risultato
la fiducia dell’ordinamento verso l’organo destinatario, rafforzando il legame tra amministrazione e Stato e promuovendo una legalità sostanziale40
Un corretto esercizio della discrezionalità consente di introdurre margini di flessibilità nell’azione amministrativa, adattandosi alle specificità del caso concreto e superando le rigidità del passato. Tuttavia, è necessario che questa flessibilità non vada a scapito del rispetto delle norme sostanziali. Da un punto di vista giuridico, è interessante osservare come il principio della “regola del caso” si intrecci con quello della legalità, ampliandone la portata. Non si tratta dunque di abbandonare la legalità, ma di reinterpretarla in funzione di una più efficace tutela degli interessi pubblici e del conseguimento degli obiettivi prefissati41. Questo invita a una riflessione: sebbene il principio del risultato risponda all’esigenza di rendere più efficace e tempestiva l’azione amministrativa, esso comporta inevitabilmente un ripensamento del bilanciamento tra l’efficienza amministrativa e la tutela della legalità. È importante che le due dimensioni coesistano senza che l’una prevalga in maniera eccessiva sull’altra.
Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che il risultato non è in contrapposizione con la legalità, bensì rappresenta un elemento integrativo che amplia il controllo giurisdizionale, piuttosto che limitarlo42. Il principio del risultato, integrato dal principio di fiducia, rappresenta quindi un’innovazione significativa nel
settore dei contratti pubblici, con il potenziale di rendere l’amministrazione più efficiente e orientata al conseguimento degli obiettivi prefissati. Tuttavia, il bilanciamento tra efficienza e legalità costituisce una sfida complessa, che richiede un’attuazione prudente per evitare distorsioni che possano compromettere le finalità della riforma.
Osservazioni conclusive
L’introduzione del principio del risultato nel Dlgs 36/2023 rappresenta un’evoluzione significativa, spostando l’attenzione dalle procedure formali al raggiungimento di obiettivi concreti, in linea con le esigenze di efficienza e tempestività dell’azione amministrativa. Integrato con il principio di fiducia, il risultato diventa un punto di riferimento per le stazioni appaltanti, favorendo una gestione più flessibile e responsabile dei contratti pubblici.
Tuttavia, questa innovazione richiede un’attenzione costante alle prassi applicative per evitare che l’enfasi sul risultato comprometta i principi di trasparenza e legalità.
Un monitoraggio adeguato è essenziale per garantire che l’equilibrio tra efficienza e rispetto delle regole non venga alterato e che il nuovo assetto normativo continui a rispondere agli interessi pubblici.
In definitiva, sebbene il rafforzamento della discrezionalità amministrativa offra notevoli opportunità, la sfida principale rimane il bilanciamento tra il principio del risultato e le garanzie di legalità, per assicurare che l’innovazione normativa non pregiudichi la tutela degli interessi collettivi
Bibliografia
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Hadrian Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Judicium il processo civile in Italia e in Europa, 2023; Fabio Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Diritto e Processo Amministrativo, 4/2023; Dario Capotorto, I rischi di derive autoritarie nell’interpretazione del principio del risultato e l’indissolubilità del matrimonio tra buon andamento e imparzialità dell’amministrazione in Federalismi, 14/2023; Mariano Protto, Il (terzo) nuovo Codice dei contratti pubblici, Giurisprudenza italiana, 8-9/2023; Fabio Cusano, Luci e ombre del principio del risultato in AmbienteDiritto, n. 3/2023; Anna Maria Chiariello, Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Il diritto dell’economia, 1/2023; Roberto Caranta, I principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, in Giurisprudenza Italiana, 2023; Giuliano Taglianetti, Contratti pubblici e principio del risultato. Profili sostanziali e processuali, in Federalismi, 2024; Andrea Federico, La nuova disciplina dei contratti pubblici: dalle linee guida ANAC ai principi generali*, in *Diritto e Processo Amministrativo, 4/2023; Mario R. Spasiano, Principi e discrezionalità nel nuovo codice dei contratti pubblici: primi tentativi di parametrazione del sindacato, in Federalismi, 24/2023;
40 Relazione Illustrativa, op. cit. La quale fa riferimento anche a istituti quali il soccorso istruttorio e il self-cleaning, che si basano infatti sulla fiducia che l’ordinamento giuridico ripone nei soggetti privati che interagiscono con la pubblica amministrazione.
41 Mario R. Spasiano, Principi e discrezionalità nel nuovo codice dei contratti pubblici: primi tentativi di parametrazione del sindacato, in Federalismi, 24/2023, 238.
42 Consiglio di Stato, sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866, in Appalti e Contratti.
Fortunato Picerno - ricercatore Italiadecide
I consorzi “non necessari”?1
La disciplina dei consorzi cooperativi e artigiani
Iconsorzi1cooperativi rappresentano da tempo una forma di organizzazione efficiente per le imprese al fine di rispondere alla domanda pubblica2. Fin dall’inizio del secolo scorso, infatti, sussiste uno stretto rapporto tra i consorzi cooperativi e gli appalti pubblici. Un rapporto testimoniato, ad esempio, dall’esistenza di consorzi fra cooperative di produzione e lavoro3 che avevano proprio lo scopo di fornire alle imprese consorziate supporto nel coniugare lo scopo mutualistico loro tipico con lo scopo di esecuzione degli appalti pubblici. Tali forme consortili sono composte da società cooperative che si propongono l’esercizio in comune di diverse attività economiche mediante la costituzione di una struttura organizzativa comune, predisposta al fine di agevolare il conseguimento dei risultati economici delle cooperative consorziate finalizzato nella realizzazione dello scopo mutualistico4 Il vincolo di raggiungimento di tale scopo contraddistingue le forme consortili cooperative dalle società,
che, invece, perseguono uno scopo di lucro e, di conseguenza, rappresenta uno degli elementi che, di norma, dovrebbe rendere queste forme di aggregazione tra imprese particolarmente degne di tutela da parte del legislatore.
Oltre che per il perseguimento dello scopo mutualistico, i consorzi cooperativi si distinguono da quelli stabili in virtù del rapporto di immedesimazione organica che sussiste tra i primi e le rispettive consorziate. Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, infatti, l’attività compiuta dalle cooperative consorziate deve essere imputata organicamente al consorzio e, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento si ascrive esclusivamente in capo al consorzio, senza estendersi alle cooperative incaricate dell’esecuzione5
In quest’ottica, secondo la giurisprudenza, deve essere interpretato anche il principio di responsabilità solidale
1 Cfr. art. 65, co. 2, lett. b), c), e d), del d.lgs. n. 36/2023. Questa denominazione è stata oggetto di proposta emendativa nel corso dei lavori preparatori alla promulgazione del Nuovo Codice, e ciò sulla base della circostanza che non è chiaro quale sia l’elemento in forza del quale queste forme consortili debbano essere ritenute “non necessarie”. Anche queste forme di aggregazione, infatti, come si vedrà meglio nel prosieguo, sono caratterizzate, innanzitutto, dallo scopo mutualistico, in secondo luogo, attraverso di esse viene favorito l’accesso al mercato pubblico per le imprese (soprattutto medio-piccole) che, da sole, non avrebbero la possibilità di accedervi e, infine, sono particolarmente idonee al soddisfacimento della domanda pubblica, assicurando, pertanto, il raggiungimento del principio del risultato (declinazione del principio costituzionale del buon andamento) attraverso la partecipazione concorrenziale delle singole imprese consorziate (di cui si vedrà meglio infra, par. 3.5).
Si veda in particolare, la proposta emendativa contenuta nelle “Proposte di modifica A.G. 19 Schema preliminare di decreto legislativo recante la disciplina dei contratti pubblici approvato dal Consiglio dei Ministri (in attuazione della Legge 21 giugno 2022, n. 78, Delega al Governo in materia di contratti pubblici)”, a cura della Alleanza delle Cooperative Italiane.
2 Sui consorzi cooperativi cfr. amplius par. 3.4.
3 Di cui all’art. 1 della l. n. 422/1909.
4 Di cui si dirà meglio infra (par. 3.6)
5 Così Consiglio di Stato, Ad. Plenaria n. 14/2013. È appena il caso di sottolineare che, nonostante il rapporto di immedesimazione organica sussistente tra consorzio e consorziate, è altrettanto pacifico in giurisprudenza che il possesso dei requisiti morali di ordine generale debba essere verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle consorziate dallo stesso indicate come esecutrici in sede di gara, essendo cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di ordine speciale relativi alla capacità economica/finanziaria e tecnica/professionale, allo scopo di evitare che il consorzio stesso possa diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti morali (S. Sticchi Damiani, M. Monteduro, I consorzi fra società cooperative nel diritto dei contratti pubblici. Nodi, sfide, prospettive, Torino, 2018, pp. 42 e ss.). Infatti, come ha affermato il Consiglio di Stato, nella Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8, “la diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse [...] se, infatti, in caso di consorzi, tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti [...] si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralità professionale [...] basterebbe, anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura”. Ciò premesso, la medesima giurisprudenza amministrativa ha precisato che “argomenti di interpretazione sistematica e di tenore letterale portano questo Collegio a concludere che, nel caso di specie e, comunque, nel caso di tale genere di prescrizione di gara, l’obbligo delle dichiarazioni ex art. 38 Codice
consorzi
che contraddistingue i consorzi cooperativi nei confronti dell’amministrazione appaltante6. Nonostante, cioè, l’imputazione soggettiva, nel rapporto giuridico che intercorre tra appaltatore e stazione appaltante, residua, esclusivamente, in capo al consorzio; quest’ultimo, al suo interno, individua le eventuali responsabilità per inadempimento cagionate dalle proprie consorziate individuate quali esecutrici nello svolgimento di una determinata prestazione oggetto del contratto di appalto e le imputa alle stesse. In merito alla ricostruzione dei rapporti giuridici tra amministrazione e consorzio in relazione all’individuazione dell’imputazione delle responsabilità, tuttavia, è da rappresentare l’eccezione che viene posta dal Testo unico in materia di sicurezza sul lavoro7, che, al riguardo, dispone che per “impresa affidataria”, ai fini dell’applicazione delle disposizioni relative alle misure per la salute e sicurezza nei cantieri temporanei o mobili, nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio, deve intendersi la consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto8. In tale fattispecie, quindi, a differenza di quanto accade in via ordinaria, per cui l’unico soggetto imputabile, direttamente, è il consorzio, l’amministrazione procede invece ad identificare, direttamente, la cooperativa consorziata indicata quale esecutrice ai fini dell’attribuzione della relativa responsabilità in materia di adempimento delle prescrizioni in materia di salute e sicurezza. In effetti, la peculiare dinamica afferente al regime di responsabilità che contraddistingue il consorzio coope-
Quella del consorzio cooperativo è una forma di organizzazione del mercato particolarmente adatta a soddisfare le esigenze pubbliche e a riscontrare le richieste delle pubbliche amministrazioni
rativo è il corollario dell’applicazione del principio di immedesimazione organica tra consorzio e cooperative consorziate che è strumentale all’incentivazione della mutualità. Consentendo infatti al nuovo soggetto giuridico di avvalersi delle capacità economico-finanziarie e tecniche delle altre imprese consorziate, anche se queste non eseguiranno il contratto di appalto che sarà aggiudicato dal consorzio, si favorisce la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sarebbero in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non apparirebbero munite di effettive possibilità di aggiudicarsi l’appalto9
Del resto, il medesimo principio di immedesimazione organica permette al consorzio di partecipare autonomamente ad una procedura di gara utilizzando i requisiti propri o quelli delle proprie consorziate. Da questo punto di vista, secondo la giurisprudenza, le cooperative consorziate rilevano perciò come “mere articolazioni organiche del consorzio”, e, di conseguenza, “le attività compiute dalle consorziate vanno imputate organicamente e direttamente al consorzio”10
Tale nesso di immedesimazione organica, che lega le cooperative consorziate al consorzio, è stato, del resto, consacrato in ben due pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato quale massimo organo di giustizia amministrativa (Adunanza Plenaria n. 8/2012 e n. 14/2013) rappresentando un concetto complesso, che determina una pluralità di conseguenze applicative di non poco conto.
Contratti deve intendersi riferito, oltre che al Consorzio stesso (tenuto come soggetto dotato di autonoma soggettività), alle sole cooperative indicate quali esecutrici delle prestazioni. Infatti la stazione appellante non ha un interesse concreto a valutare la specifica situazione di imprese con le quali non verrà in contatto per l’esecuzione del contratto, mentre l’esigenza di evitare che cooperative prive dei requisiti morali possano “indirettamente” (in quanto associate ad un consorzio) partecipare a gare ad evidenza pubblica, viene soddisfatta agevolmente proprio attraverso l’obbligo di possesso dei requisiti di moralità da parte delle singole cooperative esecutrici; d’altra parte ove il Consorzio in corso di contratto proponga di mu- tare impresa esecutrice, la nuova designata subentrante dovrà dimostrare alla stazione appaltante di possedere i requisiti di carattere generale prescritti (vedi sul punto C.d.S. VI, 29 aprile 2003, n. 2183). Per converso il deposito di grandi quantità di dichiarazioni da parte di cooperative, che non hanno alcun rapporto con la stazione appaltante, risulterebbe all’evidenza irragionevole e contrastante con l’obbligo di evitare inutili aggravamenti del procedimento (vedi legge n. 241/1990), nonché con la stessa efficienza della amministrazione, costretta a verificare consistenti quantità di documenti relativi a situazioni prive di interesse attuale e concreto [...] l’obbligo di possedere i requisiti di ordine generale richiesti dall’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 deve essere soddisfatto oltre che dal consorzio di cooperative che concorre, soltanto dalle cooperative esecutrici, e non da tutte le altre consociate non coinvolte nell’offerta di prestazioni” (Consiglio di Stato, Sez. III, 28 dicembre 2011, n. 6968).
6 Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 aprile 2020, n. 2387: “la responsabilità solidale non è che un riflesso del modo con cui il consorzio di cooperative partecipa alla gara, e conferma, piuttosto che contrastare, la conclusione che i centri di imputazione degli effetti giuridici della partecipazione seguita dall’aggiudicazione sono quelli implicati dal fatto che l’esecuzione dell’appalto avviene a opera di altro soggetto da questi espressamente indicato in sede di partecipazione e anche nel suo interesse, e che è dotato di una autonoma soggettività che è valorizzata, e non assorbita, dalla designazione”.
7 D. lgs. 9 aprile 2008, n. 81.
8 Così art. 89, comma 1, lett. i), d. lgs. n. 81/2009.
9 Id.
10 TAR Lazio-Roma, 20 gennaio 2015, n. 944.
La ratio normativa di questo peculiare legame, secondo la stessa giurisprudenza, consiste nel “favore del legislatore per l’incentivazione della mutualità, favorendo, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese, la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sono in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non ap- paiono munite di effettive chances competitive”11
Tra le conseguenze positive dell’instaurarsi del rapporto organico tra consorziata e consorzio si annovera, quindi, la possibilità di designare una cooperativa quale esecutrice che, individualmente, non avrebbe potuto partecipare a quella determinata procedura di affidamento.
Un ulteriore istituto, la cui applicazione discende dal rapporto organico tra consorziata e consorzio, è quello della sostituzione della consorziata12, che consente di procedere alla modifica della designazione dell’esecutrice, tanto in fase di partecipazione ad una procedura, quanto in fase esecutiva dell’appalto. Tale facoltà, pur non trovando un’espressa definizione normativa nella nuova disciplina contenuta nel d.lgs. n. 36/2023, a differenza di quanto era stabilito dal precedente sistema codicistico 13, rappresenta un principio immanente nel sistema giuridico dei contratti pubblici che, proprio per tale ragione, non necessitava di un’ulteriore specificazione. A comprova di quanto sostenuto può annoverarsi, oltre ad una recente pronuncia14 cautelare del giudice amministrativo formatasi in applicazione del nuovo codice, che conferma la convinta applicazione ai consorzi di quanto stabilito all’art. 97 del codice per la sostituzione dei partecipanti ai raggruppamenti, di cui si è dato conto in precedenza; anche quanto sostenuto dall’Anac che, al riguardo, interpretando la volontà del legislatore ritiene “sottointesa”15 l’applicazione di questo istituto la cui disciplina si ricava, del resto, dalla specifica normativa che attiene al funzionamento di un consorzio.
Quale limite del rapporto organico, invece, bisogna considerare la preclusione che l’ordinamento pone all’utilizzo dell’istituto della c.d. designazione a cascata di un soggetto estraneo al consorzio. Si tratta della preclusione per cui le consorziate individuate dal consorzio quali esecutrici non possono designare, a loro volta, un’impresa terza, estranea al consorzio. Diversamente, laddove il consorzio individui come esecutrice una sua consorziata, che sia,
11 Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 maggio 2013, n. 14).
consorzi cooperativi e
a sua volta, un consorzio, quest’ultimo può designare come impresa esecutrice una sua consorziata. Sul punto, infatti, è stato affermato in giurisprudenza che il favore legislativo verso l’ammissione alle gare dei consorzi cooperativi16 “verrebbe frustrato ove il Consorzio partecipante annoveri tra i suoi associati un altro Consorzio di cooperative […] conseguentemente, le Cooperative di produzione e lavoro vedrebbero di gran lunga affievolite le possibilità di rendersi esecutrici di lavori pubblici, limitate alla sola ipotesi in cui esse siano direttamente consorziate al soggetto partecipante alla gara (poiché, altrimenti, non potrebbero essere direttamente indicate dal Consorzio partecipante –che deve designare un proprio consorziato, ex art. 37 del Codice – né dal Consorzio di cui fanno parte”.17 Una tale limitazione, evidentemente, si porrebbe in aperto contrasto con il favor legislativo verso l’incentivazione della mutualità prevalente.
Sotto un altro e diverso punto di vista, però, in contrasto con la disciplina europea che, come si è detto in precedenza, è rivolta a garantire la massima garanzia del rispetto del principio del favor partecipationis, il legislatore nazionale tende, invece, a gravare oltremodo di oneri burocratico-amministrativi tali forme consortili, con conseguenti ostacoli non solo allo svolgimento dell’attività di impresa, ma, di fatto, alla partecipazione alle procedure di gara degli appalti pubblici.
Il carattere ostativo della legislazione italiana, del resto, si evince anche dalle considerazioni che attengono ulteriori oneri amministrativi imposti a questi peculiari soggetti giuridici. Tali oneri rappresentano un grave ostacolo alla partecipazione agli appalti pubblici per le imprese - soprattutto le PMI - ove si consideri che la produzione di un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione si pone chiaramente nella direzione opposta rispetto alla semplificazione delle procedure, che produrrebbe vantaggi sia in favore delle amministrazioni che degli operatori economici18
Il legislatore nazionale, infatti, nonostante il più volte richiamato scopo mutualistico perseguito dagli stessi, sottopone queste peculiari aggregazioni di impresa anche ai controlli previsti in materia antitrust e antimafia. In relazione alla prima, i consorzi cooperativi soggiacciono alla disciplina antitrust, con conseguente divieto di intese
12 Trova applicazione quanto stabilito all’art. 97 del d. lgs. n. 36/2023 in merito ai partecipanti ai raggruppamenti temporanei.
13 Cfr.: art. 48, comma 7-bis, del d. lgs. n. 50/2016.
14 Tar Lazio, ordinanza 11 gennaio 2024, n. 57.
15 Anac, relazione illustrativa al disciplinare tipo n. 1 afferma che: “emersa volontà del legislatore di confermare gli arresti giurisprudenziali in materia e nell’intento di semplificare le indicazioni normative, eliminando le previsioni che possono considerarsi sottointese in quanto ricavabili dalla disciplina specifica di tali organismi”.
16 Favore dovuto, essenzialmente, al perseguimento dello scopo mutualistico da parte di queste forme aggregative.
17 Così TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 23 febbraio 2010, n. 596; sentenza confermata in appello dal Consiglio di Stato (Sezione V, 6 ottobre 2010, n. 7332.
18 Cfr. sul punto Considerando n. 84 Direttiva 2014/24/UE.
consorzi cooperativi e artigiani
restrittive della concorrenza19, di divieto di abuso di posizione dominante20, e di divieto degli altri comportamenti “a rischio” identificati dalle Linee guida sulla compliance antitrust adottate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con provvedimento n. 27356 del 25/9/2018.
Per quanto attiene alla seconda, l’art. 1, comma 244, della l. 27 dicembre 2017, n. 205, infatti, modificando l’art. 85, comma 2, lett. b), del c.d. Codice Antimafia21, ha introdotto l’obbligo di presentare la documentazione antimafia, oltre che ai consorzi, anche a ciascuno dei consorziati che nei consorzi e nelle società consortili detenga, anche indirettamente, una partecipazione superiore al 5%. In tal modo il legislatore cerca di contemperare l’esigenza di tutela degli interessi pubblicistici sottesi alla legislazione antimafia e l’esigenza di molti operatori economici di non vedersi obbligati a predisporre una documentazione amministrativa che costituirebbe uno degli ostacoli principali alla loro partecipazione agli appalti pubblici22; ostacolo che era cresciuto a dismisura con la modifica legislativa realizzata dalla l. 17 ottobre 2017, n. 161.
Tali obblighi e controlli sono ancor più ingiustificati laddove si considerino le grandi potenzialità e qualità che caratterizzano le forme consortili de quibus, in particolar modo la loro multidisciplinarietà, fondamentale ai fini del perseguimento del principio del risultato23
I consorzi cooperativi hanno infatti la peculiare capacità di esercitare la propria attività in numerosi (e diversi) settori del mercato pubblico. Da un’analisi dei dati statistici24 ANAC dell’ultimo triennio (2021-2023) si può constatare che, innanzitutto, i consorzi si sono aggiudicati ben 7.539 procedure di gara, presso 2.323 diverse stazioni appaltanti. Peraltro, fra i primi dieci consorzi per numero di procedure aggiudicate ben otto (80%) sono cooperativi; in secondo luogo, è agevole constatare che questi ultimi esercitano la loro attività in un ampio ventaglio di settori produttivi, dai servizi ai lavori, dalle costruzioni alla cultura e al turismo. Tra di essi, infatti, si annoverano il Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa25, che si è aggiudicata ben 155 affidamenti nell’ultimo triennio, il Consorzio Integra26, che si è aggiudicata 130 appalti nello stesso arco di tempo, segui-
ta a stretto giro dal Consorzio nazionale Cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti società cooperativa per azioni (127 procedure), dal Consorzio innova società cooperative (121) e dal Consorzio per la cooperazione e la solidarietà – Consorzio di cooperative sociali – Società cooperativa sociale (114).
Ebbene, questa prima analisi dei dati relativi alla diffusione dei consorzi cooperativi, unita alla valutazione circa la multidisciplinarietà degli stessi, permette di sostenere che quella del consorzio cooperativo è una forma di organizzazione del mercato particolarmente adatta a soddisfare le esigenze pubbliche e a riscontrare le richieste delle pubbliche amministrazioni. Anzi, tale forma aggregativa favorisce la concorrenza, facilitando l’accesso di cooperative anche di piccole dimensioni al mercato dei pubblici appalti.
I predetti ostacoli alla partecipazione agli appalti pubblici, già previsti nella vigenza del codice degli appalti del 2016, assumono un rilievo particolare là dove si consideri che il nuovo codice del 2023 è rivolto al perseguimento del fondamentale principio del risultato, non a caso previsto proprio in apertura del testo. Le qualità dei consorzi cooperativi, ben descritte nelle argomentazioni che precedono, assumono, infatti, un valore ancora maggiore proprio all’interno del sistema di cui il legislatore italiano si è dotato con l’emanazione del d.lgs. n. 36/2023, il quale annovera, come prime disposizioni, l’indicazione dei principi che devono guidare l’azione delle amministrazioni pubbliche, tra i quali assume rilievo centrale proprio quello del risultato27. In estrema sintesi, in virtù di quest’ultimo principio, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo. Il tutto nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, che è strumentale e prodromico alla garanzia del principio del risultato. Tale principio, sebbene esplicitato positivamente soltanto dalla disposizione citata, non può certo ritenersi un principio “nuovo” nel nostro ordinamento. Da un lato, già da una prima lettura della norma si può agevolmente comprendere che lo stesso non sia altro che un’ulteriore esplicitazione di quello del buon andamento28, faro
19 Di cui all’art. 101 TFUE, e, sul piano nazionale, all’art. 2 della legge n. 287/1990.
20 Di cui all’art. 102 TFUE, e, sul piano nazionale, all’art. 3 della legge n. 287/1990.
21 D. lgs. n. 159/2011. Intervenendo a distanza di soli due mesi dalla precedente riforma della medesima disposizione ad opera della l. 17 ottobre 2017, n. 161.
22 Considerando n. 84 della Direttiva 2014/24/UE.
23 Di cui all’art. 1 d.lgs. n. 36/2023.
24 Disponibili al sito: https://dati.anticorruzione.it/superset/dashboard/appalti/?native_filters_key=_9F2OeTO96r6RA_c3fuJLjP2sC40bFu1 7EvImOM53jfjYHtxXQDKiBxzf-GG0SnZ
25 Questo consorzio offre, nello specifico, servizi di Facility management, Ecologia, Energia e Manutenzioni, Pulizie, Ristorazione, Logistica, Servizi Museali ecc.
26 Il Consorzio integra opera nel settore delle costruzioni e dei servizi.
27 Disciplinato e previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023.
28 Cfr. art. 97, co. 2, Costituzione.
dell’attività amministrativa, il quale, come noto, si declina negli ulteriori specifici principi di efficacia, efficienza ed economicità. Dall’altro lato, la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi recentemente sul principio de quo, affermando come lo stesso fosse già immanente nell’ordinamento, costituendo una esplicazione del principio comunitario della proporzionalità29
Alla stregua del principio di concorrenza, come appena accennato, anche il principio di auto-organizzazione amministrativa30 può essere ritenuto strumentale al principio del risultato. Infatti, nel perseguimento dell’interesse pubblico immanente all’azione amministrativa, l’ordinamento sceglie di privilegiare la sostanza dell’attività svolta nell’interesse pubblico, senza predeterminare necessariamente la forma attraverso la quale gli operatori economici devono perseguire tale risultato, purché quest’ultimo sia il migliore possibile31
Nel quadro delineato dalla auto-organizzazione, in particolar modo nella forma della cooperazione, si inserisce il c.d. partenariato pubblico-privato. Con questo termine si definiscono una serie di forme contrattuali basate proprio sulla cooperazione tra pubblico e privato allo scopo di pervenire alla realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità o del suo sfruttamento economico oppure della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa. Attraverso tale modello, i capitali privati vanno a integrare le risorse pubbliche consentendo nuovi investimenti in infrastrutture e servizi pubblici, senza però gravare sul debito nazionale. In tal modo possono prodursi benefici in favore degli utenti dei servizi, ma anche in favore della stessa pubblica amministrazione.
Anche attraverso questa forma di cooperazione, dunque, si assicura il rispetto del principio costituzionale del buon andamento, nonché di quello del risultato che ne è corollario. In tale contesto, del resto, anche il principio della concorrenza diventa strumentale al raggiungimento dell’obiettivo di rendere l’azione amministrativa efficace, ponendosi non più come fine della stessa, quanto piuttosto, come mezzo per procurare la maggiore utilità possibile in capo alle amministrazioni ma anche agli operatori economici che concorrono nel rispetto dei vincoli legislativi.
Alla luce dei dati e delle analisi svolte in precedenza, appare sostenibile ritenere che i consorzi cooperativi, anche in considerazione della loro multidisciplinarietà, rappresentino uno strumento privilegiato di attuazione della programmazione pubblica, essendo gli stessi
29 Consiglio di Stato, sentenza del 20 aprile 2023, n. 4014.
30 Disciplinato dall’art. 7 d.lgs. n. 36/2023.
consorzi cooperativi e artigiani
in grado di soddisfare le esigenze delle amministrazioni committenti in diversi settori economici e merceologici. Del resto, i benefici che possono apportare nel mercato degli investimenti pubblici i consorzi cooperativi possono rivestire sia natura economica (come la riduzione dei costi di realizzazione e gestione delle infrastrutture c.d. “calde”), sia riconducibili ad un incremento dell’efficienza, dell’efficacia e della qualità dei servizi erogati, anch’essi declinazioni del principio costituzionale del buon andamento e, pertanto, alla genesi della codificazione del principio del risultato.
L’imposizione degli ostacoli già citati alla partecipazione dei consorzi cooperativi al mercato pubblico, già previsti dal legislatore del 2016, appare dunque in contrasto con la sostanziale (e sistematica) evoluzione del codice del 2023 che, come accennato, fa del principio del risultato l’obiettivo guida da realizzare nella gestione dell’attività amministrativa.
Parrebbe opportuno, pertanto, alla luce di quanto sostenuto, un intervento del legislatore volto ad affrancare tali forme di aggregazione d’impresa dagli obblighi che sono stati loro imposti soprattutto in tutti quei casi non previsti dalla disciplina eurounitaria. In quest’ottica, lo scopo da perseguire sarebbe quello di produrre una semplificazione del sistema di regole che consentono la partecipazione alle procedure di gara delle forme di aggregazione societaria e cooperativa più peculiari, al fine di facilitare il perseguimento di benefici, economici e di sistema, che ne deriverebbero per le amministrazioni, per il mercato e, soprattutto, per le piccole e medie imprese.
31 Sul punto giova considerare che l’art. 7 citato prevede che l’affidamento dei lavori, servizi o forniture, deve avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 1 (risultato), 2 (fiducia) e 3 (accesso al mercato) del Codice.
gestione
Catapano - Dirigente Amministrativo c/o U.O.C. Acquisizione Servizi – ASL Napoli 1 Centro Veronica Toriello - Consulente Aziendale
La salute al centro: l’importanza della programmazione degli acquisti nelle Aziende sanitarie
La pandemia ha evidenziato l’importanza strategica della corretta gestione delle forniture nel settore sanitario, che ha assunto una complessità crescente a causa di molteplici fattori interni ed esterni alle Aziende sanitarie. Tralasciando i fattori esterni, non oggetto di questo lavoro, tra cui si possono annoverare la crisi economica mondiale, la globalizzazione dei mercati dell’offerta di beni e servizi nei confronti della pubblica amministrazione, la modificazione del sistema di domanda degli utenti finali, tra i fattori interni si può dire che ricoprono un ruolo determinante le continue modificazioni degli assetti istituzionali e organizzativo – gestionali delle Aziende, le innovazioni tecnologiche introdotte a supporto delle decisioni e dei processi operativi interni, le politiche del personale. Questi fattori contribuiscono ad aumentare il livello di complessità gestionale ed organizzativa all’interno di ciascuna Azienda sanitaria, nelle relazioni fra le Aziende stesse e tra queste e l’ambiente esterno. Complessità che emerge in modo particolare nel settore delle politiche pubbliche inerenti allo sviluppo e alla gestione dei servizi sanitari e socioassistenziali. Questo settore rappresenta un’area di governo dell’azione pubblica in cui emergono le tipologie di bisogni primari dei cittadini, bisogni insopprimibili, ad alta criticità che comportano una continua rimodulazione dell’offerta da parte delle Aziende. Si tratta dell’area nella quale si confrontano settori della società che rappresentano interessi spesso contrapposti con una compartecipazione di meccanismi di mediazione politica, economica e sociale notevoli. Si tratta di un’area di interessi pubblici
sottoposta ad una continua innovazione, con una conseguente catena di azioni e controazioni degli attori coinvolti nei processi decisionali (continue scoperte scientifiche nella ricerca clinica determinano necessarie modificazioni della capacità di governarne tali innovazioni).
In definitiva, si può affermare che l’azione economica d’acquisto in particolar modo da parte delle Aziende sanitarie richiede al personale aziendale coinvolto, che interagisce nelle relazioni d’acquisto dei beni e dei servizi, l’adozione di nuovo modelli paradigmatici di gestione (i processi d’acquisto sono sempre di più flessibili e semplificati secondo postulati che fanno riferimento al public management), specifiche conoscenze e competenze (molto spesso, purtroppo in queste aree di responsabilità hanno avuto un ruolo figure con competenze tecnicamente inadeguate).
L'efficacia di un'organizzazione dipende in larga misura dalla sua capacità di integrare, in un sistema coerente e coeso, le funzioni di pianificazione, programmazione e controllo
Pianificazione, programmazione e controllo: le basi per una gestione di successo “Immaginate una nave che, senza una mappa dettagliata, si avventura in un oceano sconosciuto. Le probabilità di naufragio sarebbero elevate. Allo stesso modo, un’Azienda senza una pianificazione strategica rischia di perdersi tra le onde del mercato, incapace di raggiungere le sue destinazioni.”
Nell’ambito dell’economia e della gestione delle Aziende, l’ottica di “guardare al futuro” costituisce senza alcun’ombra di dubbio uno dei punti di forza fondamentali che permettono all’Azienda stessa di continuare a vivere e crescere nel tempo. La pianificazione aziendale sta alla base di questo processo di sviluppo e di continuità della vita di un’Azienda, la quale, senza di essa, si ritroverebbe a seguire
Eugenio
obiettivi esclusivamente di breve periodo. Con la pianificazione, l’Azienda stabilisce i propri obiettivi e tende a concentrare i propri sforzi affinché questi siano raggiunti. L’efficacia di un’organizzazione dipende in larga misura dalla sua capacità di integrare, in un sistema coerente e coeso, le funzioni di pianificazione, programmazione e controllo. Queste tre dimensioni, pur distinte, sono interconnesse e si influenzano reciprocamente, formando un ciclo virtuoso che guida l’Azienda verso il raggiungimento dei suoi obiettivi strategici. La pianificazione rappresenta il primo passo del processo, l’output della pianificazione è il piano, cioè il documento strategico nel quale sono ordinati in un sistema quantitativo preventivo i dati riguardanti la gestione futura nell’ambito delle previsioni attuate, degli obiettivi prefissati e delle combinazioni scelte per il loro raggiungimento. Sulla base delle direttive strategiche
definite in fase di pianificazione, l’attività di programmazione si concentra sulla traduzione degli obiettivi in azioni concrete e misurabili. Essa implica la definizione di piani operativi dettagliati, l’allocazione delle risorse e la definizione di tempistiche precise. La programmazione costituisce, inoltre, l’elemento fondante del controllo di gestione, consentendo di monitorare costantemente l’avanzamento delle attività e di individuare eventuali scostamenti dai piani. Il controllo rappresenta la fase conclusiva del processo, volta a verificare la corrispondenza tra i risultati ottenuti e gli obiettivi prefissati. Attraverso l’analisi degli scostamenti, è possibile identificare le aree di criticità e adottare le opportune misure correttive. Il controllo non si limita a una semplice verifica ex post, ma rappresenta uno strumento fondamentale per il miglioramento continuo dei processi Aziendali1
1 Per comprendere appieno l’importanza della pianificazione, è fondamentale collocarla nel suo contesto gestionale. Secondo le teorie più accreditate dell’economia aziendale, la pianificazione si inserisce all’interno del sistema di amministrazione e controllo. La pianificazione è strettamente legata al concetto di strategia. La loro integrazione dà origine alla pianificazione strategica, un processo che consiste nell’anticipare e coordinare una serie di decisioni, formalizzandole in un documento strategico di medio-lungo termine. La programmazione, invece, traduce le strategie in azioni concrete e specifiche, articolate in programmi operativi. Questi programmi sono definiti in base alle risorse disponibili e si traducono in un budget. Nei sistemi di controllo tradizionali, la programmazione rappresenta il punto di riferimento per le attività di controllo di gestione.
gestione
La struttura organizzativa di un’Azienda incide significativamente sull’efficacia del sistema di pianificazione, programmazione e controllo. Un’adeguata distribuzione dei poteri decisionali e delle responsabilità tra i diversi livelli gerarchici è fondamentale per garantire l’allineamento degli obiettivi individuali con quelli strategici dell’organizzazione. Il decentramento decisionale, pur consentendo una maggiore flessibilità operativa, deve essere accompagnato da meccanismi di controllo efficaci per evitare dispersioni di risorse e incoerenze strategiche. Premesso ciò, passiamo all’analisi di un modello organizzativo innovativo proposto ad un’Azienda sanitaria campana per ottimizzare il processo di raccolta dei fabbisogni dei beni e dei servizi sanitari e non.
La raccolta dei fabbisogni: nuove prospettive per soddisfare le esigenze2
L’emergenza sanitaria globale ha messo a dura prova il sistema sanitario nazionale, evidenziando l’importanza di una gestione efficiente delle risorse. In questo contesto, la pianificazione degli acquisti di beni e servizi nelle Aziende sanitarie assume un ruolo cruciale al fine di garantire ai cittadini un’assistenza sanitaria di alta qualità, in tempi rapidi e con un’ottimizzazione dei costi.
L’art. 32 della Costituzione riconosce “la tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”. Per rispondere a questa esigenza, le Aziende sanitarie sono tenute a raccogliere annualmente i fabbisogni di beni e servizi, attività fondamentale per programmare gli acquisti del successivo triennio in modo strategico (art. 37 D.lgs. n. 36/2023)3. Grazie a questa programmazione è possibile:
• adattare l’offerta ai bisogni;
• ottimizzare le risorse ed evitare sprechi;
• assicurare la continuità assistenziale.
Tuttavia, i sistemi attuali di programmazione presentano
alcune criticità. La principale è la spesso limitata partecipazione delle strutture operative territoriali, come i Distretti e i Presidi, alla fase di programmazione. Questa lacuna porta a una raccolta di dati incompleta e a una stima poco accurata dei bisogni reali, compromettendo così l’efficacia degli acquisti programmati. Inoltre, la mancanza di un sistema di monitoraggio efficace rende difficile valutare l’impatto della spesa sulle prestazioni e identificare eventuali inefficienze. Per superare queste limitazioni, si propone una nuova metodologia di programmazione, caratterizzata da una maggiore partecipazione e trasparenza. Questa proposta si basa su tre pilastri fondamentali:
1) richieste specifiche: tutte le strutture aziendali saranno coinvolte attivamente nella definizione dei propri bisogni, permettendo così di ottenere un quadro più completo e accurato delle esigenze reali del territorio; 2) allineamento strategico: la programmazione sarà strettamente integrata con le indicazioni regionali e con le iniziative dei soggetti aggregatori e con le eventuali indicazioni regionali per l’acquisto di beni e servizi, garantendo coerenza e ottimizzazione nella predisposizione del Bilancio Economico Previsionale e del Piano delle gare;4
3) innovazione tecnologica: l’introduzione di una piattaforma informatica dedicata alla raccolta e alla gestione delle richieste consentirà la sostituzione dei tradizionali sistemi cartacei e l’ottimizzazione dei tempi di risposta.
L’implementazione di una piattaforma informatica dedicata quindi consentirà non solo di raccogliere dati in modo più efficiente, ma anche di analizzarli in profondità. Sarà possibile identificare i trend di consumo, individuare eventuali anomalie, facilitare lo scambio di dati e la creazione di report personalizzati. Questo permetterà ai responsabili degli acquisti di prendere decisioni più informate e di migliorare la performance complessiva del sistema.
Quest’ultimo ha lo scopo di verificare gli scostamenti tra gli obiettivi prefissati e i risultati effettivamente raggiunti, attraverso un sistema di misurazione accurato e coerente con le attività svolte. In conclusione, la pianificazione è un processo più ampio che comprende la programmazione. Quest’ultima rappresenta la declinazione operativa della pianificazione, specificando le azioni concrete da intraprendere per raggiungere gli obiettivi strategici.
3 Art. 37 Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi:
1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti: a) adottano il programma triennale dei lavori pubblici e il programma triennale degli acquisti di beni e servizi. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme della programmazione economico-finanziaria e i principi contabili; b)approvano l’elenco annuale che indica i lavori da avviare nella prima annualità e specifica per ogni opera la fonte di finanziamento, stanziata nello stato di previsione o nel bilancio o comunque disponibile.
2.Il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori, compresi quelli complessi e da realizzare tramite concessione o partenariato pubblico-privato, il cui importo si stima pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 50, comma 1, lettera a). I lavori di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), sono inseriti nell’elenco triennale dopo l’approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali e nell’elenco annuale dopo l’approvazione del documento di indirizzo della progettazione. I lavori di manutenzione ordinaria superiori alla soglia indicata nel secondo periodo sono inseriti nell’elenco triennale anche in assenza del documento di fattibilità delle alternative progettuali. I lavori, servizi e forniture da realizzare in amministrazione diretta non sono inseriti nella programmazione.
3.Il programma triennale di acquisti di beni e servizi e i relativi aggiornamenti annuali indicano gli acquisti di importo stimato pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b).
4 Per maggiori dettagli, si rimanda Decreto n. 27/2019 del Commissario ad Acta per l’attuazione del Piano di rientro dai disavanzi del SSR Campano e s.m.i. .
Si presenta di seguito il flusso di gestione dei fabbisogni proposto:
Descrizione Attività
Ogni anno, entro il 31 marzo, le Macroaree aziendali, ciascuna per la propria area di competenza, provvedono alla raccolta, tramite sistema informatico dedicato, dei fabbisogni redatti e comunicati dalle Strutture Aziendali (UU.OO., Dipartimenti, Presidi Ospedalieri, Distretti Sanitari ecc.).
1 Raccolta dei fabbisogni Macroaree aziendali
È importante che ciascuna richiesta contenga informazioni minime quali:
•centro di costo;
•Struttura aziendale e/o relativa articolazione di afferenza;
•costo stimato;
•motivazione dell’acquisto.
Tipologia Utente Funzionale
Una volta ricevuto il riepilogo dei fabbisogni, già sottoposto a una prima validazione da parte delle Macroaree, l’Unità Operativa competente procede con un’analisi approfondita dei dati.
2 Analisi fabbisogni
Unità Operativa di competenza5
3
Validazione dei fabbisogni
Unità Operativa di competenza
In caso di scostamenti significativi rispetto all’esercizio precedente, sia in aumento che in diminuzione, l’Unità può richiedere alle Macroaree una relazione dettagliata che giustifichi tali variazioni. Possono inoltre essere organizzati incontri specifici, per eventuali approfondimenti. Tali incontri sono utili anche al fine di:
•aggregare/omogeneizzare i fabbisogni raccolti dalle diverse strutture; •valutare i vincoli economici previsti dalla normativa rispetto ai contratti in essere anche a fronte delle risultanze dell’esercizio precedente.
Al termine dell’analisi, l’Unità Operativa di competenza provvede a validare i fabbisogni indicati, inviando una notifica di avvenuta definizione dei fabbisogni ai Responsabili delle Macroaree.
Tipologia Utente Funzionale
4 Predisposizione del Bilancio Economico previsionale Ufficio Contabilità
Ai fini della programmazione, l’Ufficio Contabilità procede alla predisposizione del Bilancio economico previsionale, successivamente caricato in NSIS. 6
Tipologia Utente Funzionale
5 Predisposizione piano triennale delle gare
Unità Operative competenti
Validati i fabbisogni, le Unità Operative competenti7, predispongono il Piano triennale delle gare per i beni e i servizi da appaltare, comprensivi dei servizi della manutenzione ordinaria e provvedono all’inoltro alla Direzione Strategica (Direttore Generale/ Direttore Amministrativo/ Direttore Sanitario) per la relativa approvazione.
Tipologia Utente Funzionale
Un’analisi SWOT consente di effettuare una valutazione critica della proposta in esame, mettendone in luce sia i potenziali vantaggi che i rischi connessi.
SWOT Analysis
5 L’attribuzione della competenza deve essere coerente con l’organizzazione aziendale definita dall’Atto Aziendale.
6 Il Nuovo Sistema Informativo Sanitario (NSIS) rappresenta lo strumento di riferimento per le misure di qualità, efficienza e appropriatezza del Servizio Sanitario Nazionale (SSN), attraverso la disponibilità di informazioni che per completezza, consistenza e tempestività, supportano le Regioni e il Ministero nell’esercizio delle proprie funzioni e, in particolare, il Ministero nella sua funzione di garante dell’applicazione uniforme dei Livelli Essenziali di Assistenza (LEA) sul territorio nazionale.
7 L’Atto Aziendale dell’Azienda sanitaria individua le Unità Operative preposte alla programmazione degli acquisti e alla gestione delle gare per beni, servizi e manutenzioni.
Debolezze:
• Costo iniziale elevato per lo sviluppo piattaforma informatica;
• Tempistiche medio - lunghe richieste per lo sviluppo della piattaforma informatica;
• Complessità della piattaforma che richiede competenze specifiche per lo sviluppo informatico.
Minacce:
• Resistenza al cambiamento;
• Dipendenza dallo sviluppatore esterno della piattaforma.
Fonte: Nostra elaborazione.
Si approfondiscono di seguito i punti indicati nella SWOT
Analysis soprindicata.
Punti di forza:
• interconnessione dei vari fattori: l’integrazione di diversi fattori e attori (esigenze Aziendali, richieste regionali, dati storici) consente una comprensione più completa dei bisogni e una pianificazione strategica più accurata.;
• innovazione collaborativa: l’approccio proposto, che coinvolge tutte le strutture aziendali, promuove tra le strutture un modello di “lavoro di squadra” basato su collaborazione e comunicazione;
• semplificazione dei processi: l’automatizzazione dei processi attraverso la piattaforma informatica riduce gli errori manuali e semplifica le attività, aumentando l’efficienza complessiva.
Opportunità:
• riduzione dei costi: un’accurata pianificazione degli acquisti, basata su dati precisi e aggiornati, permette di ottimizzare le risorse, negoziare condizioni più vantaggiose con i fornitori e ridurre gli sprechi, generando un impatto positivo sul bilancio complessivo;
• miglioramento della qualità dei dati: la digitalizzazione dei processi e l’adozione di una piattaforma centralizzata garantiscono la raccolta, l’archiviazione e l’analisi di dati precisi e completi, supportando una migliore presa di decisioni e una maggiore trasparenza.;
• pianificazione degli appalti più efficace: la programmazione anticipata dei bisogni consente di pianificare gli appalti pubblici in modo più efficiente, favorendo una concorrenza più ampia tra i fornitori, ottenendo prezzi più competitivi e riducendo i tempi di approvvigionamento, con conseguente miglioramento della qualità del servizio e della soddisfazione dell’utenza.
Debolezze:
• costi iniziali elevati: lo sviluppo e l’implementazione di una nuova piattaforma informatica richiedono un investimento economico considerevole;
Punti di forza:
• Interconnessione di vari fattori (esigenze specifiche, richieste regionali, dati storici ecc.);
• Innovazione collaborativa;
• Operazioni semplificate.
Opportunità:
• Riduzione dei costi;
• Acquisizione dei dati più chiara e precisa;
• Pianificazione degli appalti pubblici più efficace e organizzata.
• tempi di realizzazione: l’introduzione di un nuovo sistema informatico può richiedere tempi di realizzazione relativamente lunghi;
• competenze specifiche: la gestione e lo sviluppo della piattaforma richiedono competenze specifiche, non presenti all’interno dell’Azienda.
Minacce:
• Resistenza al cambiamento : l’introduzione di una nuova modalità di lavoro può incontrare resistenze da parte del personale, che potrebbe essere restio a modificare le proprie abitudini;
• dipendenza dallo sviluppatore esterno della piattaforma: la dipendenza da uno sviluppatore esterno per la manutenzione e l’aggiornamento della piattaforma può rappresentare un rischio in termini di costi e di continuità del servizio.
Conclusioni
Il contesto sanitario, in continuo mutamento, richiede una capacità di adattamento e gestione strategica sempre più sofisticata. L’evoluzione normativa, i tagli alle risorse e i vincoli all’autonomia aziendale pongono i Direttori Generali di fronte a sfide sempre più complesse. In questo contesto, la pianificazione, la programmazione e il controllo non sono solo semplici mezzi per una buona gestione, ma veri e propri strumenti strategici. Di conseguenza, la capacità di definire obiettivi chiari, allocare le risorse in modo efficiente e monitorare costantemente i risultati è ciò che caratterizza le aziende sanitarie di successo.
Riferimenti normativi:
D.lgs. n. 36 del 31.03.2023, Codice dei contratti pubblici; DCA 27 del 05.03.2019 di Adozione Procedure amministrativo contabili e Piano dei Centri di rilevazione delle attività, dei ricavi, dei costi e delle variabili produttive di interesse regionale; Decreto n. 58 del 18.07.2011, Disposizioni urgenti in materia di centralizzazione degli acquisti;
Paolo Guardabascio - DPO – RDP ASL Avellino
L’equo compenso: questione apertissima
La necessità di conciliare il diritto alla tutela della privacy e le esigenze di sicurezza derivanti dal rispetto della cyber security, si pone come una sfida sofisticata ed avvincente. L’utilizzo di apparecchiature biomedicali sempre più complesse, che necessitano per il loro funzionamento ottimale di essere collegate alla rete dati aziendale, comporta l’adozione di procedure che consentano agli operatori di intervenire in sicurezza da remoto, siano essi lo specialista del prodotto Hardware/Software, ovvero il personale sanitario. Similmente, qualsiasi risorsa tecnologica, anche non biomedicale purché collegata alla LAN aziendale, può e deve godere degli interventi manutentivi da remoto, specie per gli adeguamenti di tipo correttivo, preventivo, perfettivo ed adattivo. L’esperienza quotidiana nella nostra Azienda Sanitaria, ci ha convinto a specificare in un Disciplinare le azioni necessarie per gestire in sicurezza il flusso dei dati da, e verso le diverse attrezzature tecnologiche. A differenza del Manuale sulla Sicurezza Dati, redatto nel rispetto dei principi definiti dalla Costituzione, dal Codice Civile e dal CAD, adottato dall’Azienda nel 2017 ed ora in corso di aggiornamento, l’adozione di uno specifico Disciplinare si è resa necessaria poiché insieme alla cyber security, ovvero quanto previsto dal DL n. 105 del 21/09/2019, vi è anche l’esigenza di tutelare in modo adeguato i dati personali, secondo quanto previsto dal Regolamento UE 679/2016 (GDPR), pienamente attuato dal maggio 2018. La ASL Avellino ha preso atto delle necessità citate e ha predisposto uno specifico documento che tiene presente il rispetto
L'esperienza quotidiana nell’ ASL Avellino, ci ha convinto a specificare in un Disciplinare le azioni necessarie
per gestire in sicurezza il flusso dei dati da, e verso le diverse attrezzature tecnologiche
cogente delle normative citate, ma calibrato sulle specifiche esigenze aziendali. Resta inteso che la problematica in questione è oltremodo complessa ed in diversi casi non è possibile adottare soluzioni standard, pertanto lo strumento “Disciplinare” si prefigge di essere un documento tecnico per consentire all’Ente di disporre e di fornire quelle informazioni, in genere prerequisiti tecnici, fin dal momento dell’istruzione delle procedure per l’acquisizione delle tecnologie attraverso gara pubblica o adesione a convenzioni già attivate dalle centrali di acquisto regionali e nazionali. La compatibilità tra i vari sistemi è fondamentale; uno strumento di sicurezza proprietario attivo su un’apparecchiatura che esclude o elude altre tecnologie simili già implementate sull’infrastruttura di rete, può creare seri problemi non solo dal punto di vista della sicurezza informatica, ma anche sotto il profilo della gestione e della trasmissione dei dati personali degli utenti/pazienti. Far sì che gli strumenti tecnologici impiegati rispettino i principi della Privacy by Design, della Compliance e della Accountability, purtroppo non è scontato. Può succedere che, per motivi tecnici, o addirittura commerciali, il rispetto dei principi citati può, a volte anche per una supposta forza maggiore, essere messo in secondo piano. Adottare procedure organizzative e di sicurezza per far in modo che il rischio sui dati trattati sia basso ed essere consapevoli, competenti e responsabili, vuol dire responsabilità ed essere degni di fiducia. Ovviamente, i principi della Privacy by Design, Compliance ed Accountability stabiliti dal GDPR, valgono a pieno titolo anche per la Cyber Security.
Impatto delle tecnologie avanzate sul livello di assistenza garantita: l’esperienza della neurochirurgia nella ASL Latina
La neurochirurgia è quella branca della medicina che si occupa del trattamento chirurgico delle patologie che, in maniera diretta o indiretta, coinvolgono il sistema nervoso centrale e periferico, e più in generale il cranio e la colonna vertebrale. Molto spesso si tratta di malattie a decorso progressivo, che hanno un grande impatto sia sui pazienti (perché a livello cerebrale albergano le funzioni più importanti di noi essere umani e quindi tali patologie violano la sfera psichica, cognitiva ed emotiva di una persona) che sulla società in termini di costi significativi per i sistemi sanitari, di organizzazione e di recupero delle diverse figure nei loro ambiti sociali, lavorativi e familiari.
L’UOC di Neurochirurgia dell’Ospedale Santa Maria Goretti di Latina offre un Team
di elevata
specialità.
Ad oggi la mortalità e la morbidità sono vicine allo zero percentuale e i tempi di transito dei pazienti sono molto più veloci riducendo così, in modo sensibile, anche i rischi della inevitabile esposizione ambientale
In questo panorama, la diagnosi precoce rappresenta ancora oggi una sfida cruciale per tutti coloro che operano in ambito sanitario, perché consente di indirizzare i pazienti verso terapie tempestive che possono guarire o quantomeno rallentare il decorso della malattia.
Una delle più grandi sfide che ha vinto la Neurochirurgia moderna è la possibilità di poter curare molte patologie che colpiscono il sistema nervoso, un apparato che per complessità, estensione, importanza e delicatezza delle sue strutture non ha eguali nel corpo umano. Tuttavia, per garantire il miglior risultato
possibile è necessario creare dei circoli virtuosi, utilizzare le più moderne tecnologie che rendono la Neurochirurgia terra di confine tra presente e futuro, e collaborare in stretta sinergia con altri specialisti di altissimo livello, con i quali condividere difficoltà e sfide. In questo contesto, grazie allo sviluppo di metodologie diagnostiche sempre più sofisticate, di tecniche microchirurgiche evolute e di una conoscenza approfondita delle strutture e dei meccanismi del sistema nervoso, riusciamo ad affrontare con successo casi che fino a pochi anni fa non venivano nemmeno considerati operabili: si pensi alle patologie a maggiore complessità, che trasfigurano in modo significativo gli aspetti che caratterizzano una persona (il carattere, la sensibilità, la memoria, la capacità di comunicazione, di giudizio e critica), come quelle oncologiche e quelle dell’apparato vascolare (ictus emorragico ed ischemico, trombosi aterosclerotica, embolia, etc.).
Un settore nel quale il progresso scientifico e tecnologico sta dando un importante contributo in termini sia di efficacia della cura che di qualità di vita del paziente
è quello dei tumori del sistema nervoso, rari ma dagli effetti spesso devastanti.
Per poter immaginare una Neurochirurgia all’avanguar-
Angelo Pompucci - Direttore UOC Neurochirurgia ASL Latina
Carmen Docimo - Direttrice UOC Gestione Contratti di Servizi e Logistica
dia non si può prescindere dalla disponibilità necessaria delle nuove tecnologie:
• - Microscopio operatorio moderno, che può essere connesso con diversi dispositivi di immagine per rendere la chirurgia inclusiva e partecipativa per tutti coloro che si trovano all’interno del teatro chirurgico. Sono disponibili dei filtri ottici utilizzabili in concomitanza della iniezione di sostanze luminiscenti (Verde Indocianina, Fluoresceina Sodica)
• - Neuronavigatore: un complesso sistema che utilizzando le immagini RM encefalo o TC cranio effettuate nel percorso diagnostico, che guida il chirurgico nella scelta della migliore strategia possibile in termini di approccio e gestione dei complessi rapporti tra patologia e tessuti sani funzionalmente inviolabili;
• - Ecografia intraoperatoria: utilizzabile da sola o connessa con il sistema di Neuronavigazione. Permette un controllo real time della procedura fornendo importanti informazioni anche di natura vascolare grazie alle funzioni Doppler, e risulta di grandissima utilità nella valutazione intraprocedurale del grado di efficacia della chirurgia (entità della resezione chirurgica in caso di tumori o ematomi per esempio).
• - Monitoraggio Neurofisiologico Intraoperatorio: attraverso l’utilizzo di elettrodi cranici e periferici si ottengono in tempo reale informazioni di natura funzionale che consentono di limitare eventuali deficit neurologici postoperatori.
• - Sala Ibrida Multifunzionale: la vera punta di diamante in termini di tecnologia applicata all’ambito sanitario che consente l’esecuzione, anche multidisciplinare, di interventi ad alta complessità, quali quelli di neurochirurgia vertebrale strumentata e chirurgia neurovascolare, vascolare generale ed ortopedica del
bacino. La disponibilità di un angiografo 3D multiplanare consente la possibilità di effettuare controlli anche TC intraprocedurali che richiedono un tempo massimo di 5 secondi. Le immagini processate possono essere inviate al Neuronavigatore aumentando precisione ed accuratezza.
Tutto questo, grazie alla sensibilità della Direzione strategica aziendale, che ha immaginato e voluto che si realizzasse un centro diagnostico di eccellenza e alla struttura appaltante aziendale, che ha predisposto le procedure di selezione del miglior contraente pubblico, è a disposizione delle UOC di Neurochirurgia dell’Ospedale Santa Maria Goretti di Latina ed è garante, insieme alla necessaria elevata specialità dei componenti il Team, di eccellenti risultati in termini clinici.
Non solo mortalità e morbidità sono vicine allo zero percentuale ma in termini di management assistenziale i tempi di transito dei pazienti sono molto più veloci che in passato, riducendo in modo sensibile i rischi della inevitabile esposizione ambientale (infezioni nosocomiali per esempio).
Grazie al perfezionamento di tecniche microchirurgiche assolutamente mininvasive, sempre più a dimensione di paziente, e grazie allo sviluppo di strumenti estremamente piccoli e precisi, oggi presso la ASL LATINA è possibile raggiungere con maggiore facilità aree più profonde del cervello per asportare la lesione, minimizzando i rischi procedurali e offrendo al paziente la possibilità di ritornare più velocemente alle proprie attività quotidiane. Lo stesso dicasi dei tantissimi pazienti affetti da patologie traumatiche o degenerative del rachide che possono recuperare la propria qualità di vita e produttività in tempi considerati impossibili fino ad un paio di decenni orsono.
X Corso di Alta Formazione 2023/24 per Funzionari e Dirigenti in Sanità
Area Provveditorato - Economato - Patrimonio
Tutor: Laura Cusini
La figura del direttore dell’esecuzione del contratto e la gestione delle variazioni contrattuali nel nuovo codice dei contratti
Luisa Barengo, collaboratore Amministrativo S.C. Coordinamento Sovrazonale Gestione Acquisti - AOU Maggiore della Carità di Novara
Ilaria Brancaccio, collaboratore amministrativo professionale S.C. Gestione Acquisti - ATS Città Metropolitana di Milano
Alessandra Gavarini, collaboratore amministrativo DG Welfare sicurezza alimentare - Regione Lombardia
Irene Silvia Peschiera, collaboratore amministrativo professionale S.C. Gestione Acquisti - ASST Melegnano e della Martesana
Raffaella Tanzi , collaboratore Amministrativo S.S. Gestione Esecuzioni Contrattuali, Servizi Appaltati ed Economali - AOU Maggiore della Carità di Novara
La disciplina della figura del Direttore dell’esecuzione del contratto (DEC) è contenuta nell’art. 114 del D. Lgs. 36/2023 e negli allegati I.2 e II.14. La funzione del DEC si sostanzia in una serie di attività volte a garantire che l’esecuzione dei contratti di acquisizione di beni e servizi avvenga nei tempi stabiliti ed in conformità alle prescrizioni contenute nella documentazione di gara, con particolare riferimento alla regolarità e alla qualità delle prestazioni rese, nonché alle penali da applicare per eventuali inadempimenti.
In generale, le attività di direzione e controllo in capo al DEC possono essere brevemente così descritte:
1. controllo dei livelli di qualità delle prestazioni;
2. verifica in merito al rispetto delle tempistiche e delle modalità di consegna delle forniture e delle prestazioni;
3. controllo del rispetto della normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari;
4. controllo della spesa legata all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, con facoltà di segnalare agli uffici competenti contestazioni circa i pagamenti;
5. verifica e monitoraggio che l’importo contrattualizzato e fatturato non superi il valore economico del CIG;
6. segnalazione tempestiva e puntuale al RUP di contestazioni insorte in relazione a criticità riscontrate nella esecuzione delle prestazioni che possono influire sulla corretta esecuzione del contratto;
7. alla scadenza del rapporto contrattuale, redigere la dichiarazione, su richiesta del RUP, attestante la regolarità delle prestazioni rese dall’aggiudicatario.
L’art. 114 prevede che, di norma, il RUP ricopra anche le funzioni di DEC; tuttavia, di fronte a contratti nei quali le prestazioni rivestono particolare rilevanza, per qualità o importo, è obbligatorio scindere le due figure (vedi art.32 allegato II.4).
In realtà, anche nel caso in cui debba essere nominato un direttore dell’esecuzione diverso dal RUP, su quest’ultimo grava comunque la responsabilità della regolare esecuzione.
Il DEC, infatti, a prescindere da una rilevante e dovuta autonomia di azione, opera nell’ambito di un quadro di intervento (direttive, ordini di servizio, ecc.) che viene delineato dal RUP, per cui entrambe le figure sono deputate a verificare il buon risultato della fase esecutiva del progetto di gara, ognuno con le proprie responsabilità.
All’interno delle Aziende Sanitarie l’attività di DEC viene affidata ai propri dipendenti (Direttore di U.O./S.C. organizzativa, Dirigente, Responsabile, etc.), che abbiano conoscenze specifiche nella materia del contratto; solo qualora non vi sia una figura interna idonea, si può ricorrere ai dipendenti delle centrali di committenza o altre pubbliche amministrazioni, previo gli opportuni accordi, o in casi eccezionali ad appalti di servizi.
Il problema è che spesso il DEC nominato nelle Aziende sanitarie si trova a ricoprire funzioni diverse dalle attività solitamente svolte, in quanto appartenente al ruolo sanitario (medico, biologo, farmacista ecc.) e tali attività diventano più complesse soprattutto laddove si tratti di affrontare le modifiche che possono sopravvenire durante
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l’esecuzione del contratto.
Le cc.dd. “modifiche” dei contratti in corso di esecuzione sono disciplinate nell’art. 120 del D. Lgs. 36/2023. Le casistiche relative a tali modifiche possono essere già previste nella documentazione di gara, in particolare nel capitolato speciale di appalto. In tali casi è più agevole per il DEC gestire la modifica del contratto, come nel caso in cui il capitolato speciale preveda “ab origine” opzioni di modifica del contratto, per far fronte a necessità di lavori, servizi o forniture supplementari non previsti originariamente o varianti in corso d’opera dovute a circostanze imprevedibili.
L’art. 120 dettaglia in particolare i limiti alle modifiche dei contratti, che non devono superare il 50% del valore del contratto iniziale, e specifica che le modifiche minori e non sostanziali possono essere apportate senza necessità di una nuova procedura, a condizione che non alterino in modo significativo la struttura del contratto, in tal caso il valore della modifica non deve superare il10% del valore del contratto e deve essere inferiore alle soglie fissate dall’art. 14 del Codice.
Anche la previsione del “quinto d’obbligo”, ove sia necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo, deve essere inserita nella documentazione di gara per poter effettuare la modifica del contratto in corso di esecuzione.
L’art 120 del D.Lgs 36/2023 va letto in coordinato disposto con l’art. 9, che reca il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, stabilendo quindi che il contratto è sempre modificabile per circostanze straordinarie e imprevedibili (come la gestione dell’emergenza da Covid-19 e la guerra in Ucraina).
Nelle Aziende sanitarie capita sovente di ricorrere ad una modifica contrattuale, ciò permette di rendere più flessibile il rapporto contrattuale con il solo fine di perseguire il soddisfacimento di un fabbisogno aziendale sopravvenuto e il sotteso interesse pubblico della tutela della salute.
Per addentrarci nella gestione di un contratto e nelle attività in capo al DEC e alla gestione delle criticità riscontrate in fase di esecuzione contrattuale si è provato ad analizzare il contratto di pulizia di una Azienda sanitaria e stilare un breve vademecum per chi si accinge per la prima volta a coprire tale incarico. Per fare questo ci si è avvalsi di un’intervista ad un Direttore dell’esecuzione del contratto di pulizia (intervista concessa dal Dirigente Amministrativo della S.S. Contratti e Magazzini economali e DEC del contratto di pulizie e sanificazione presso la ASST Rhodense).
In primis è stata individuata dal DEC la difficoltà ad adempiere ad elevati standard di igiene e sanificazione, visto il rischio elevato di infezioni e le norme di pulizia rigorose, tenuto conto che, con le gare centralizzate, i servizi di pulizia sovente sono aggiudicati con elevati tagli dei costi e la ditta appaltatrice deve prestare il servizio all’interno di vincoli di budget limitati, che pos-
sono influire sulla qualità e sulla frequenza dei servizi di pulizia.
Altra difficoltà riscontrata riguarda la formazione e il turnover elevato del personale dedicato al Servizio; quindi, è necessario monitorare che tutto il personale sia adeguatamente formato sui protocolli specifici di pulizia ospedaliera e questo può portare a una continua necessità di formazione, a volte compromettendo la continuità della qualità del servizio.
Occorre inoltre organizzare il servizio in modo che sia possibile far fronte a situazioni d’emergenza; il DEC deve saper rispondere rapidamente ad un aumento del fabbisogno, aumentando la frequenza e l’intensità delle pulizie. Relativamente a quale figura professionale incaricare, la scelta ricade su personale che abbia competenze economico/giuridiche e una specifica professionalità in materia di igiene. Poiché è difficile trovare in una persona entrambi gli aspetti e poiché l’ambito di applicazione del contratto è molto vasto, spesso si individuano due figure, una amministrativa e una sanitaria che possano collaborare fra loro. Nel caso specifico dell’ASST Rhodense, accanto ad un professionista con laurea giuridica, che collabora con la responsabile del DAPSS (Dipartimento delle Professioni Sanitarie), è stata creata, a sua volta, una rete di collaborazione con coordinatori infermieristici, che si occupano dell’aspetto igienico sanitario. E’ inoltre di fondamentale importanza stilare un piano chiaro e dettagliato con frequenze di pulizia specifiche per ciascuna area dell’ospedale, adattandole alle diverse esigenze e livelli di rischio. Meglio se ci si può affidare ad un software gestionale ad hoc per la gestione delle pulizie, che suddivide presidi ospedalieri e territorio in zone distinte per intensità e frequenza. Nell’ambito di ciascuna area sono previsti interventi e frequenze diversi a seconda delle esigenze che vengono stabilite dal Responsabile del DAPSS. Sono stati di fondamentale importanza gli incontri con il fornitore, propedeutici all’avvio del contratto, durante i quali definire il dettaglio delle prestazioni specifiche in riferimento all’offerta tecnica presentata in sede di gara, al fine di adattare il contratto alle esigenze peculiari della propria azienda, visto che il capitolato della centrale regionale di acquisto, non è un “abito su misura”. Altro aspetto fondamentale è stabilire un rapporto di comunicazione continuo con il Responsabile della commessa, per cercare di sanare le criticità, là dove vengono rilevate delle inefficienze o delle irregolarità nell’esecuzione del servizio. Nello specifico per la gestione del contratto nella ASST Rhodense è stata realizzata una procedura che nasce dalla necessità di contestualizzare gli impegni contrattuali relativi al Capitolato speciale. Il fine è quello di illustrare all’impresa le modalità organizzative e i flussi comunicativi, affinché i comportamenti siano uniformi e standardizzati. La procedura prevede un flusso quantitativo (risanamenti periodici) e flussi qualitativi (interventi ordinari, nelle modalità stabilite
dal Capitolato) e gli iter da intraprendere in caso di non conformità. E’ inoltre fondamentale che il DEC abbia una conoscenza specifica e accurata dell’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, sia per un controllo della qualità delle prestazioni, sia per non remunerare prestazioni che sono già contemplate nell’offerta tecnica come miglioria. La conoscenza accurata di quanto previsto nell’offerta tecnica, può consentire di fruire di servizi senza ulteriori aggravi.
Il tema degli acquisti di beni e servizi delle Aziende Sanitarie è oggi al centro di un profondo processo di cambiamento e le funzioni del DEC sono sempre più significative nel raggiungere il risultato in termini di efficienza e efficacia sancito dall’art.1 del codice dei contratti.
Vi sono infatti degli elementi di spinosità che si inseriscono all’interno di due scenari:
1. il primo è quello legato all’aspetto normativo degli appalti pubblici, si pensi alla difficoltà di gestire l’esecuzione contrattuale con discipline dettate da due Codici dei contratti, infatti l’esecuzione dei contratti, la cui procedura di affidamento è avvenuta in vigenza del d. lgs 50/2016, continua ad essere disciplinata dal vecchio Codice.
2. il secondo aspetto è invece collegato alle soluzioni istituzionali e gestionali adottate nel sistema di affidamento: Adesione Centrale d’Acquisto Nazionale (Consip) o regionale, il ruolo dell’e-procurement e l’introduzione di logiche di accentramento degli acquisti, tramite la costituzione di gare centralizzate e la stipula di convenzioni tra le varie Aziende Sanitarie, tali sistemi non sempre delineano un
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insieme di regole e prestazioni che si adattano alle peculiarità delle varie Aziende sanitarie. Occorre comunque ricordare l’obbligo per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale di approvvigionarsi in ogni caso utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento o da Consip introdotto dall’art.1, comma 449, della legge 296/2006 (finanziaria 2007).
La centralizzazione degli acquisti ha prodotto nell’arco degli anni una riduzione dei prezzi di acquisto dei beni e servizi - economie di scala, ma si sono riscontrate anche le seguenti criticità:
• sovrapposizione/duplicazione di gare da parte di CONSIP e Centrale acquisti regionale;
• difficoltà evidenziate dal soggetto aggregatore ad intraprendere le iniziative di acquisto entro i termini previsti;
• utilizzo dello strumento della proroga tecnica da parte delle Aziende ospedaliere, al fine di non interrompere l’attività assistenziale in attesa dell’espletamento della gara da parte della Centrale acquisti.
In conclusione, la fase di esecuzione di un contratto richiede grande attenzione al fine di garantire il completo raggiungimento dei risultati attesi dall’amministrazione. Tale obiettivo può essere conseguito solo attraverso la piena sintonia delle due figure chiave che operano nell’ambito degli appalti pubblici: il RUP ed il Direttore dell’esecuzione. La presenza decisionale del RUP durante l’esecuzione dell’appalto è pressoché costante e il ruolo di collaborazione del Direttore dell’esecuzione è assolutamente essenziale al fine della buona riuscita del mantenimento della qualità delle prestazioni.
Monica Piovi e Piero Fidanza
Sulla mancata sottoscrizione dell’offerta economica
Un nostro lettore chiede di sapere se la mancata sottoscrizione dell’offerta economica in una gara telematica comporta l’esclusione dalla gara
Il quesito posto concerne il regime sanzionatorio in caso di offerta economica priva di sottoscrizione digitale. Si premette che l’art. 101, c. 1 lett. b), del D.Lgs. 36/2023 considera insanabili, e perciò meritevoli di esclusione, le offerte caratterizzate dalla presenza di “omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”. Occorre dunque verificare se, nel caso di un’offerta economica priva di sottoscrizione, allegata nel contesto di una gara telematica, possa dirsi integrata una ipotesi di irregolarità tale da rendere assolutamente incerta l’identità del concorrente. La risposta passa dalla previa analisi delle peculiarità che connotano le procedure digitalizzate. Quest’ultime si caratterizzano per l’impiego di piattaforme digitali di e-procurement a mezzo delle quali è richiesta (e imposta) la previa individuazione del concorrente, necessaria ai fini della possibilità di creazione digitale della busta contenente l’offerta. Le piattaforme digitali si compongono di una serie di elementi tecnologici-informatici funzionali a permettere di determinare con certezza l’identità dell’offerente, tesi ad impedire il sorgere di dubbi sulla provenienza soggettiva dell’offerta. Esse, per poter essere impiegate dalle stazioni appaltanti, debbono essere certificate e perciò, tra gli altri elementi, devono assicurare piena garanzia di tracciabilità e sicurezza dei dati immessi e della tempistica del relativo trattamento, rendendo di fatto conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa vengono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte. Orbene, l’offerta di ciascun partecipante si perfeziona con l’apposizione della firma digitale, che garantisce la certezza del firmatario, e con l’apposizione della marcatura temporale, che invece attesta la data certa di firma e l’univocità della stessa. Firma e marcatura corrispondono, in buona sostanza, alla “chiusura della busta”: i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura, e, grazie all’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale, risulta assicurata la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa. Se quindi la creazione dell’offerta, nel suo contenuto complessivo, in formato digitale con apposizione di marcatura temporale e firma digitale offrono elevato
grado di sicurezza e attendibilità dell’imputazione soggettiva dell’offerta nella sua integralità, non può sostenersi che, qualora all’interno dell’offerta complessiva sottoscritta, l’offerta economica resti priva di firma digitale quest’ultima non sia attribuibile ad alcun soggetto. Pertanto, la garanzia offerta dalla firma della offerta nel suo complesso copre anche le carenze formali dei componenti dell’offerta. Un simile approccio sostanzialistico alla disciplina delle carenze strutturali dell’offerta, volta cioè a negare l’esclusione ogni qualvolta sia comunque rintracciabile, dal contenuto complessivo della stessa, il suo autore, è da tempo sostenuta dalla giurisprudenza e da ANAC. Quest’ultima, infatti, ha ritenuto illegittima dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulta con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. ANAC delibera n. 265 del 17 marzo 2020). Per quanto attiene invece la giurisprudenza amministrativa, anche più recente, si pone nel senso di ritenere che la sottoscrizione con firma digitale del file compresso in formato “zip” ad opera dell’operatore economico accreditato sulla piattaforma di gara sia sufficiente ad assicurare certezza sulla provenienza e sull’integrità dei documenti da cui detto file è composto, garantendo il sostanziale rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti in gara (TAR Campania, Salerno 16/07/2024, n. 1494, e precedenti ivi richiamati). L’adesione ad un’interpretazione finalisticamente orientata, non solo, alla tutela del principio del favor partecipationis ma anche al superiore interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde nell’ambito della documentazione prodotta, sembra più coerente con i principi di cui agli artt. 1, 2, 3 del D.lgs. n. 36/2023.
In definitiva, non pare legittima l’esclusione del concorrente dalla partecipazione ad una procedura telematica qualora l’offerta economica sia priva di sottoscrizione digitale, dal momento che la domanda di partecipazione sottoscritta digitalmente assicura di per sé la riconducibilità del suo contenuto al concorrente firmatario, non comportando dunque alcuna incertezza assoluta sulla provenienza della stessa.
Il modello di “Gestione in Service” di NGC Medical: maggiore efficienza dei flussi logistici ospedalieri
In un contesto sanitario che mira ad offrire cure per i pazienti basate sul valore, l’ottimizzazione delle risorse e la sostenibilità economica sono diventate una priorità per molti ospedali, strutture e aziende sanitarie. Con oltre 30 anni di esperienza, NGC Medical, che dal 2014 è parte della divisione servizi e soluzioni Integrated Health Solutions (IHS) del gruppo Medtronic, si conferma leader in Italia nella gestione in service di reparti ospedalieri ed interventistici , collaborando con aziende sanitarie pubbliche e private per offrire servizi logistici avanzati in sale operatorie, emodinamica, radiologia, neuroradiologia, cardiochirurgia, chirurgia vascolare ed elettrofisiologia. Oggi, NGC Medical gestisce in service 87 servizi specialistici in più di 40 cliniche ed ospedali sul territorio nazionale.
La Gestione in Service di NGC Medical si sviluppa sul percorso paziente e sui flussi logistici dei dispositivi medici mediante una analisi scientifica e data-driven dei processi. Il modello integrato di gestione consente
alle strutture sanitarie di esternalizzare la gestione della supply chain a un unico provider e concentrarsi sull’assistenza ai pazienti e sugli esiti clinici e organizzativi.
Grazie a parternship consolidate con i maggiori produttori del settore, all’integrazione del sistema con le piattaforme informatiche ospedaliere e a un approccio basato sulla specificità organizzativa, nel rispetto della scelta clinica delle strutture, NGC Medical si occupa di ogni aspetto logistico e amministrativo, dalla fornitura di dispositivi medici ai servizi correlati, alla gestione dei processi, inclusa la fornitura di apparecchiature e/o ai lavori di progettazione e realizzazione “chiavi in mano” di nuovi laboratori, sale operatorie, reparti, ambulatori, adattandosi alle specifiche esigenze cliniche e strutturali. Attraverso la centralizzazione delle operazioni, il modello di Gestione in Service garantisce efficienza nei costi, qualità nel servizio e flessibilità nelle richieste. L’introduzione del “prezzo per procedura” consente un controllo efficace dei costi, eliminando gli sprechi
AZIENDE INFORMANO
e ottimizzando l’uso delle risorse consentendo altresì significative agevolazioni fiscali rispetto alla tecnologia utilizzata nelle procedure. La gestione delle scorte è centralizzata e informatizzata, riducendo il rischio di prodotti scaduti e migliorando l’efficienza operativa. Inoltre, un operatore di presidio dedicato garantisce il supporto logistico e tecnico continuo, mentre una governance centralizzata semplifica i rapporti con i fornitori, la gestione amministrativa e riduce il carico di lavoro per il personale sanitario che può concentrarsi sulla cura del paziente.
Il modello integrato di NGC Medical tiene conto anche del contesto sanitario attuale che sta dimostrando un interesse sempre maggiore verso i temi di “efficientamento operativo-gestionale” ed è per questo che alla logistica integrata ed al portfolio di servizi disponibili vengono sempre più spesso affiancate attività di consulenza specialistica mirata all’efficientamento dei processi per aumentare l’efficienza gestionale su sale e percorsi di cura a partire dalle disponibilità di risorse dei centri ospedalieri anche mediante l’uso di applicazioni di Intelligenza Artificiale; al miglioramento della qualità delle cure mediante l’analisi e il miglioramento dei processi clinici e alla crescita tramite lo sviluppo di una “rete” più efficiente con il territorio.
Dei benefici e delle caratteristiche del modello di Gestione in Service ne ha dato evidenza anche il centro di ricerca CERISMAS1 attraverso un articolo pubblicato su Impresa Sanità a marzo del 2023 dal titolo “Gestione in Service dei flussi logistici in ospedale: perché e a quali condizioni?”. L’articolo è il risultato dell’analisi di tre casi studio, a seguito della somministrazione di una survey finalizzata a misurare la valutazione del modello e da uno studio osservazio -
Tabella 1
nale sulle attività di micro-logistica di un reparto di cardiologia interventistica. Lo studio evidenzia come i temi del supply chain management, della logistica integrata e della partnership pubblico privata caratterizzeranno sempre di più il disegno e la riprogettazione dei flussi logistici; tuttavia, la transizione verso modelli innovativi richiede lo sviluppo di una cultura logistica aperta al cambiamento, la conoscenza delle condizioni organizzative necessarie e dell’impatto che tali soluzioni possono avere sulle aziende sanitarie. La ricerca mostra (vedi Tabella1) come il modello di Gestione in Service presenti aspetti positivi su tre macro-dimensioni: qualità del servizio, appropriatezza (di gestione e disponibilità di materiali), recupero di efficienza grazie ad una migliore gestione delle scorte e di risparmio di tempo (infermieristico ed amministrativo). La survey ha rilevato un punteggio medio di soddisfazione di 4 su 5 in ambiti come disponibilità dei prodotti, eliminazione delle carenze e competenza dei professionisti.
“L’adozione di un modello a prestazione garantisce un maggiore controllo nell’utilizzo delle risorse e permette di standardizzare, migliorandola, la qualità media di tutti i processi gestionali e logistici in un’ottica di ottimizzazione del valore. A testimonianza del consolidamento di tali modelli si osserva un incremento costante nella loro adozione all’interno del sistema sanitario italiano.” – Marco De Luigi, Medtronic Integrated Health Solutions Leader Italia e Amministratore Delegato NGC Medical.
Simulazione costi logistici reparto di cardiologia interventistica2
1 Il Centro di Ricerche e Studi in Management Sanitario (CERISMAS) è un’associazione senza scopo di lucro costituita nel 2000 su iniziativa dell’Università Cattolica del Sacro Cuore e della Fondazione IRCCS Istituto Neurologico Carlo Besta. https://www.cerismas.com/ 2 Per maggiori dettaglisi veda Impresa Sanità, Marzo 2023, “Gestione in Service dei flussi logistici in ospedale: perché e a quali condizioni?”. https://publires.unicatt.it/it/publications/gestione-in-service-dei-flussi-logistici-in-ospedale-perch%C3%A9-e-a-q https://ngcmedical.it/2023/04/13/tutti-i-benefici-della-gestione-in-service/
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Eccellenza operativa degli ospedali
e benessere di pazienti e collaboratori: la ricetta Sodexo
Sono numerose e complesse le sollecitazioni quotidiane per chi deve gestire efficienza e performance negli ospedali: dagli impatti del cambiamento demografico della popolazione e dell’utenza, passando per il progressivo incremento dell’età media e dell’aspettativa di vita combinati con l’eterogeneità della popolazione e delle abitudini che comportano richieste e bisogni medici in evoluzione rispetto al passato, fino ai fenomeni inflattivi delle materie prime di prodotti e servizi necessari in ospedale. L’appropriatezza dei servizi e la selezione accurata dei partner è pertanto una parte importante del percorso di efficacia ed efficienza delle strutture ospedaliere che deve sempre tenere in debita considerazione l’attenzione e gli impatti sulle persone - dipendenti, utenti, degenti e loro famiglie. Sodexo ha messo a punto nei decenni di attività di erogazione di servizi food e non food (ristorazione per il personale medico e per i degenti e servizi di Soft e Hard FM per la struttura) una ricetta basata su 4 ingredienti cardine: persone, qualità, sicurezza, sostenibilità. Ogni paziente trattato è un essere umano, una persona con gusti, bisogni e preferenze, valori e opinioni. Sodexo offre soluzioni complementari all'assistenza clinica: nutrizione del paziente, caffetterie e ristoranti, pulizie professionali, controllo delle infezioni ambientali e molto altro ancora, con indicatori di qualità. L’azienda migliora i propri servizi ascoltando i pazienti e collaborando con i clienti e considera l'impatto sociale e la sostenibilità in tutti i servizi che garantisce ogni giorno.
La combinazione di tutto questo, supportata dall’expertise di specialisti interni e partner scientifici consentono ai clienti di Sodexo di crescere e affrontare i cambiamenti che la quotidianità propone. Per maggiori informazioni: sanita.it@sodexo.com https://it.sodexo.com
Nasce FUTURING, la piattaforma web per raccontare l’impegno ESG
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Una piattaforma web che nasce dal report di sostenibilità per condividere i valori aziendali e far scoprire a tutti gli stakeholder come l’impresa opera per costruire un futuro inclusivo, partecipativo, egualitario e sostenibile. In un’epoca in cui la sostenibilità viene spesso comunicata in modo superficiale e ingannevole, le parole non bastano. Per questo, alle parole Coopservice ha deciso di affiancare le azioni concrete e le storie reali per testimoniare il proprio impegno secondo i pilastri ESG e in diretta connessione con gli obiettivi dell’Agenda ONU 2030.
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Meranese Servizi S.p.A.: un percorso di crescita sostenibile e innovazione
Meranese Servizi S.p.A., azienda con più di 30 anni di esperienza sul mercato, ha presentato il suo primo bilancio di sostenibilità, segnando un passo verso una maggiore trasparenza e impegno per un futuro sostenibile. Questo documento riflette l'attenzione dell'azienda alla responsabilità sociale e ambientale, rafforzando il dialogo con gli stakeholder. In oltre 25 anni, Meranese Servizi ha ampliato le proprie attività con sedi in Austria e Spagna, diventando un riferimento nei servizi integrati e parte centrale della holding Findal Group, attiva in ristorazione, energia e facility management.
Nel settore ospedaliero, Meranese Servizi si è distinta per i servizi di pulizia e sanificazione, operando in regioni come Lazio, Campania e nord Italia, mantenendo alti standard di igiene e sicurezza. Guidata dagli obiettivi dell'Agenda 2030 dell'ONU, ha ottenuto certificazioni come ISO 45001, SA8000 e ISO 14001, confermando l'impegno verso sicurezza, gestione ambientale e responsabilità sociale. L'azienda promuove la parità di genere e valorizza la diversità, investendo nell'automazione e nella formazione continua dei dipendenti.
La pubblicazione del bilancio di sostenibilità ha permesso a Meranese Servizi di comunicare con chiarezza il proprio impegno verso pratiche aziendali più rispettose dell'ambiente e della gestione delle risorse, aprendo un dialogo continuo con le parti coinvolte. La società prosegue con fiducia il percorso di crescita sostenibile, con l'obiettivo di coniugare sviluppo economico, rispetto per il pianeta e benessere delle persone.
