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Sul contratto di avvalimento

Un nostro lettore chiede di sapere se nel settore dei servizi e delle forniture il contratto di avvalimento debba avere un oggetto determinato.

Di Piero Fidanza e Monica Piovi

PA Consultant L’avvalimento è disciplinato dall’art. 49 del codice dei contratti, che al primo comma individua la documentazione che il concorrente intenzionato ad utilizzarlo deve produrre in gara: “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, … avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: a)…; b)… f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto..”; Il Regolamento di esecuzione dei contratti pubblici (D.P.R. n. 207/10) disciplina l’avvalimento solo con riferimento al settore dei lavori pubblici, mentre nulla dispone per i settori delle forniture e dei servizi. In particolare, l’ art. 88, co.1, lett. a), stabilisce che il contratto di avvalimento deve avere un oggetto determinato e specifico (v. art. 88 cit. - rubricato contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento: “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”), Il pronblema è stabilire, se, nel silenzio delle norme, l’art.88 trovi applicazione anche per i servizi e le forniture. La giurisprudenza in una recentissima sentenza ha dato una risposta al quesito (T.A.R. Piemonte, sez. I, 19.3.2014, n. 472). Nello specifico, il T.A.R. Piemonte era stato chiamato a decidere sulla legittimità di un contratto di avvalimento prodotto in una procedura per l’affidamento di “lavori di realizzazione di un impianto di illuminazione normale e di sicurezza, rilevazione fumi, evacuazione guidata e manutenzione straordinaria edile”. Il giudice, dopo aver statuito che il contratto prodotto in gara non avrebbe dovuto essere considerato sufficiente dalla stazione appaltante, in quanto si limitava a prevedere la disponibilità generica e astratta dell’attestazione SOA posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante (cfr. sentenza nella parte in cui afferma: “..dallo stesso non emergeva in termini concreti l’impegno dell’impresa ausiliaria di fornire specifiche strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva concessa; né poteva ritenersi che l’impegno riferito alla qualifica comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla effettiva e dettagliata “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione”), ha ritenuto opportuno chiarire che la disposizione di cui all’art. 88 ed il correlato obbligo di identificazione delle singole risorse prestate si applica solo ai contratti pubblici di lavori (come quello scrutinato dl giudice) e non anche a quelli di servizi. Nel passaggio più significativo della sentenza leggiamo: “per i soli contratti relativi a servizi e forniture può ritenersi sufficiente un contratto di avvalimento ad oggetto determinabile, ai sensi del principio generale di cui al ricordato art. 1346 c.c.. Non deve indurre in inganno, pertanto, il minor rigore applicato dalla giurisprudenza nel vagliare la determinatezza del contenuto del contratto di avvalimento in ipotesi – diverse da quella qui in esame – riferite alle categorie contrattuali da ultimo menzionate (cfr. in tal senso T.A.R. Lazio, sez. III, 11.4.2013, n. 3672)”. In conclusione, secondo la giurisprudenza recente, è sufficiente nel settore dei servizi e delle forniture che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinabile.