Revista Justiça & Cidadania

2 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

EDIÇÃO 104 • Março de 2009

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REFORMA DO PROCESSO COLETIVO

aspectos do realismo jurídico

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Foto de capa: Ascom TRF-2 ORPHEU SANTOS SALLES EDITOR TIAGO SANTOS SALLES DIRETOR EXECUTIVO DAVID SANTOS SALLES Diretor jurídico ERIkA BRANCO diretorA DE REDAÇÃO DIOGO TOMAZ ROBERTO MONICO DIAGRAMAÇÃO Giselle souza jornalista colaboradora

EDITORA JUSTIÇA & CIDADANIA AV. NILO PEÇANHA, 50/GR.501, ED. DE PAOLI RIO DE JANEIRO – RJ CEP: 20020906 TEL./FAX (21) 2240-0429

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A Pena de talião e o STF

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DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA

32 SUMÁRIO

CONSELHO EDITORIAL Alvaro Mairink da Costa ANDRÉ FONTES Antonio Carlos Martins Soares Antônio souza prudente Arnaldo Esteves Lima arnaldo Lopes süssekind aurélio wander bastos Bernardo Cabral carlos antônio navega carlos ayres britTo Carlos mário Velloso CESAR ASFOR ROCHA DALMO DE ABREU DALLARI darci norte rebelo denise frossard Edson CARVALHO Vidigal eLLIS hermydio FIGUEIRA Enrique ricardo lewandowski Eros Roberto Grau Fábio de salles meirelles fernando neves Francisco Viana Francisco Peçanha Martins Frederico José Gueiros GILMAR FERREIRA mENDES Humberto Gomes de Barros Ives Gandra martins Jerson Kelman Joaquim Alves Brito josé augusto delgado JOSÉ CARLOS MURTA RIBEIRO José Eduardo carreira Alvim luis felipe Salomão Manoel CarpeNa Amorim Marco Aurélio Mello Massami Uyeda MAURICIO DINEPI maximino gonçalves fontes nEY PRADO Paulo Freitas Barata Sergio Cavalieri filho Siro Darlan Sylvio Capanema de Souza thiago ribas filho

Lula e obama

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a função da justiça é apaziguar

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Autorregulamentação publicitária: a autonomia cidadã

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FIANÇA – SERVIDÃO HUMANA?

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O direito não socorre ao que dorme

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Desafios de uma Moderna Administração Fazendária

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A CONTROVERSA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 523, §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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O MINISTRO GILMAR MENDES E O protagonismo DO StF

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Do direito de recorrer em liberdade

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EDITORIAL

LUla e obama

J. Bernardo Cabral Membro do Conselho Editorial 4 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

Foto: CNC

O

País acaba de tomar conhecimento da visita do Presidente Lula ao Presidente Obama, destacando o fato de ele ter sido o terceiro Chefe de Governo a ser recebido e o primeiro Presidente da América do Sul. Segundo a imprensa, dentre outros assuntos, o principal foi o da crise econômica que abala o mundo inteiro.

Esta Revista, que sempre utilizou a crítica construtiva — sem se ater a qualquer tipo de adesismo —, entende que esta é a hora de todos, sem exceção, ajudarmos o Brasil a não cair no poço escuro da apatia, do medo, do desânimo e do descrédito.

Nação precisa continuar empenhada em reencontrar os caminhos de sua grandeza. E, para isso, se faz necessário que nos voltemos todos para a sua reconstrução política, fincando raízes no subsolo da nossa nacionalidade, alcançando a sua estrutura econômica e política, pois um país só se mantém erguido nos braços da soberania de seu povo. E soberania não tem preço, por mais alto que seja o valor que, por ela, pretendam oferecer. É preciso ter em mente que a essência de uma civilização moderna, numa sociedade moderna, nada mais é do que a existência de pessoas livres, com mentes livres, uma vez que, para se efetuar a desejada mobilização da consciência político-social de um povo, não basta apelar para o seu patriotismo ou, então, para o seu interesse. Mas, sim — antes de mais nada —, formular um ideário de combate em que ele possa acreditar. E, a partir daí, convocá-lo para que interprete, na realidade, por seus próprios meios, aquilo em que crê.

Porque, assim, demonstrar-se-á, às escâncaras, que sociedade sem ideias de impulsão nem capacidade de ação e opção é sociedade letárgica, mais vencida do que vencedora, já que a primeira condição de vitória de um povo é a responsabilidade e esta se mede pela dignidade, tanto das ideias como das ações.

E esta responsabilidade só será alcançada pelo respeito aos direitos inalienáveis da pessoa humana e pela predominância da lei sobre o poder arbitrário.

Oxalá possa o encontro dos dois presidentes ter o condão de apontar caminhos e encontrar soluções.

“Esta Revista, que sempre utilizou a crítica construtiva — sem se ater a qualquer tipo de adesismo —, entende que esta é a hora de todos, sem exceção, ajudarmos o Brasil a não cair no poço escuro da apatia, do medo, do desânimo e do descrédito.”

A Função da justiça é apaziguar

Foto: Ascom/TRF-2

Nota do Editor Com júbilo e alta consideração, homenageamos nesta edição, com foto na capa e entrevista especial, o eminente desembargador federal Paulo Espirito Santo, que assumirá a presidência do TRF-2 no próximo dia 2 de abril. O novel dirigente do TRF-2, é professor de Direito Processual Civil, eminente jurista, conceituado e reconhecido processualista, que dignifica com a sua inteligência e cultura jurídica a Magistratura brasileira.

A Revista Justiça & Cidadania se orgulha de tê-lo como colaborador desde a primeira publicação em maio de 1999, além de consagrado membro da Confraria Dom Quixote.

U

m novo tempo inicia-se no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), que atende aos estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo. A partir do dia 2 de abril, a corte estará sob o comando do desembargador federal Paulo Espirito Santo, eleito no dia 5 de março pela totalidade dos integrantes daquela corte para o biênio 2009 a 2011. Oriundo do Quinto Constitucional do Ministério Público Federal (MPF), ele é o primeiro representante da instituição a assumir a presidência desse Tribunal. Fato que aumenta ainda mais a responsabilidade que tem pela frente, segundo sua avaliação. Por esse motivo, são muitos os planos que o magistrado estipulou para sua gestão. Todos com um único objetivo: tornar a prestação jurisdicional mais célere para o cidadão.

Na ocasião foram eleitos também a desembargadora federal Vera Lúcia Lima para o cargo de vice-presidente e o desembargador federal Sergio Schwaitzer para o cargo de corregedor geral da Justiça Federal na Segunda Região,

além dos desembargadores federais Guilherme Couto de Castro, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Salete Maria Polita Maccalóz para integrar o Conselho de Administração.

Espirito Santo disse que sua administração será marcada pela união dos magistrados do TRF-2. Ele destacou também que dará ênfase às iniciativas em prol da virtualização dos processos, assim como à conciliação. “A Justiça foi feita para compor os litígios e trazer a paz social. Compor os litígios é conciliar. Então, a conciliação transcende a nobre função jurisdicional. Darei uma importância enorme a isso”, explicou o novo presidente do TRF-2, em entrevista à Revista Justiça & Cidadania.

O Desembargador afirmou ainda que irá promover a interiorização da Justiça Federal da 2ª Região. E também que estudará a possibilidade de especializar Varas no primeiro grau de jurisdição, tal como já existem no Judiciário estadual. “Temos poucas Varas especializadas, algumas em execução fiscal, outras na área cível, enfim, 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 5

“O Brasil talvez seja um dos países do mundo com o maior número de recursos. É uma das poucas nações, por exemplo, que, até depois do trânsito em julgado, abre a possibilidade de uma ação rescisória pela qual se é possível rever uma decisão já resolvida e que deveria ter sido de forma definitiva. Essa gama de recursos existe exatamente porque se busca o devido processo legal.”

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temos que começar a pensar, não sei se a partir da minha administração, em especializar algumas matérias”, disse.

O novo presidente do TRF-2 discutiu as causas da morosidade do Poder Judiciário e reafirmou a necessidade de se reavaliar o sistema processual brasileiro, principalmente no que diz respeito às inúmeras possibilidades de se recorrer de uma decisão judicial. De acordo com ele, a reforma está em curso. Nesse sentido, ele destacou a aprovação de instrumentos para evitar as demandas repetidas, sobretudo nos Tribunais Superiores — Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF). Na entrevista, ele defendeu ainda o instituto do Quinto Constitucional, que cada vez mais vem recebendo críticas de entidades ligadas à Magistratura, e o poder de investigação do Ministério Público.

Carioca, Espirito Santo formou-se em Direito pela Universidade Estácio de Sá em julho de 1977. Foi aprovado em segundo lugar no concurso para o Ministério Público Federal em 1982 — instituição onde galgou os cargos mais importantes da carreira sempre por merecimento.

Em 16 de fevereiro de 1995 foi nomeado desembargador federal do TRF-2. Na corte, entre outras funções, exerceu a presidência da 2ª Turma, da 2ª Seção e da Comissão de Jurisprudência.

Além das atividades judicantes, Paulo Espirito Santo atua no magistério como professor titular, lecionando a disciplina de Direito Processual Civil no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Estácio de Sá.

Nessa instituição, ocupou o cargo de diretor-geral do Centro de Ciências Jurídicas, para o qual foi eleito várias vezes consecutivas, em mandatos de dois anos cada, antes de assumir o cargo de desembargador. Foi ainda professor palestrante da Escola de Magistratura do Rio de Janeiro e presidiu a Comissão de Concursos do Ministério Público Federal.

Justiça & Cidadania – Quais são seus planos e metas para o TRF da 2ª Região?

Paulo Espirito Santo – Tomei posse como desembargador em 16 de fevereiro de 1995, pela honrosa vaga do Quinto Constitucional do Ministério Público Federal. Estou no Tribunal há 14 anos, mas, como Procurador Regional da República, vi a instalação dessa corte em 30 de março de 1989. Tenho uma responsabilidade muito grande. Sou o primeiro representante do MPF a ascender à presidência do TRF-2. O Tribunal é minha casa, sempre dei tudo de mim para fazer o melhor. O exercício específico da presidência, a partir do dia 2 de abril, será marcada, então, pela responsabilidade que tenho perante os meus colegas e também pelo momento que estamos vivendo. Precisamos de uma administração a par da eficiência, da entrega da atividade jurisdicional o mais rápido possível, mas também que seja pautada pela fraternidade, união, compreensão e, sobretudo, pelo espírito de coletividade. Pretendo fazer uma administração com a participação e ajuda de

todos. Considero minha gestão um voto de confiança de todos os meus colegas.

No que tange especificamente a administração, pretendo, na mesma forma que meus antecedentes, tentar fazer com que a Justiça seja mais eficiente e consentânea com o que jurisdicionado espera dela. O Poder Judiciário tem a missão de compor litígios e apaziguar a sociedade.

Então, tenho três pretensões. A primeira é fazer com que o TRF-2 entregue a prestação jurisdicional o mais rápido possível. A demora não ocorre por culpa dos magistrados nem dos membros do Ministério Público ou da Advocacia, que são os agentes mais específicos da jurisdição. O problema é que o Judiciário é muito demandado. Isso ocorreu, sobretudo, a partir da Constituição de 1988, quando passou a haver uma judicialização muito grande.

E a infraestrutura desse Poder ainda é muito carente.

A segunda é que acho que o Poder Judiciário não deve olhar apenas para a realização da Justiça no sentido de decidir. A realização da Justiça passa especificamente pela conciliação. É nisso que o Judiciário tem que investir.

Acho que o Judiciário tem que investir na conciliação e ficar apenas com aquilo que não tem jeito. Minha terceira pretensão coincide com o momento político do próprio Poder Judiciário, a partir de uma decisão do presidente do Superior Tribunal de Justiça (ministro Cesar Asfor Rocha) de fazer com que o processo seja desburocratizado por meio da virtualização. Essa é a meta que vai melhorar muito a atividade jurisdicional.

JC – Na sua avaliação, a que se deve a demora?

PES – Como havia falado, a demanda jurisdicional no Brasil é muito grande. Não digo que isso seja negativo. É uma constatação. Essa judicialização nasceu com a Constituição de 1988 e é positiva. O Brasil viveu um período político anterior de menor atuação do Poder Judiciário; e a Carta de 1988, a mais democrática, importante e admirada do Brasil, além de regular muita coisa, incentivou as pessoas a buscarem seus direitos no Poder Judiciário. Essa, então, é a primeira grande razão (da demora). A outra razão é a ideia de que, para se ter jurisdição, há de se ter instrumentos para que as partes, igualitariamente, se manifestem e se defendam. A Constituição diz isso e, na minha avaliação, diz isso muito bem.

JC – Os recursos também prejudicam a celeridade?

PES – Os recursos seriam uma terceira causa (da morosidade). O Brasil talvez seja um dos países do mundo com o maior número de recursos. É uma das poucas nações, por exemplo, que, até depois do trânsito em julgado, abre a possibilidade de uma ação rescisória pela qual se é possível rever uma decisão já resolvida e que deveria ter sido de forma definitiva. Essa gama de recursos existe exatamente porque se busca o devido processo legal. Os recursos ajudam a minimizar os erros e a evitar injustiças; visam a uma prestação jurisdicional equânime. O sistema

recursal, então, é muito extenso. O ideal seria que o País tivesse, primeiro, um grau de jurisdição monocrático e, depois, o recurso para as cortes ordinárias; mas, pensando em ampliar ainda mais a segurança, criou-se no Brasil os recursos especial e extraordinário, para o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Isso tudo está bem intencionado, mas o que acabou acontecendo?

Sobretudo esses dois Tribunais acabaram recebendo uma quantidade muito grande de processos. Não sei como os ministros dessas cortes conseguem dar conta, pois é algo avassalador. Com isso o Brasil acaba, de fato, tendo quatro graus de jurisdição. Isso demora muito.

JC – O senhor considera necessária a reavaliação do sistema processual brasileiro?

PES – Essa avaliação já está sendo feita. Temos vários institutos novos que estão sendo ministrados e aprimorados para acabar com essa demanda recursal e o quarto grau de jurisdição. Exemplo é a repercussão geral, pelo qual somente subiria à Suprema Corte aquilo que realmente tem razão de subir. Uma corte nacional, com onze membros apenas, não poderia receber toda essa demanda. Esse instituto, então, já é uma forma de diminuir o número de processos no STF. Outro instituto ao qual sou amplamente favorável é a súmula vinculante. Existe o argumento de que ela tira a individualidade e independência do juiz para julgar. Mas para quê julgar causas iguais? No momento em que o STF ou o STJ julgaram determinada causa, as outras têm de seguir a mesma linha. Para quê esperar, subir também até lá, para (o entendimento) ser confirmado? Então, acho esse um instituto maravilhosamente bem concebido.

JC – Está em discussão no Congresso a segunda etapa da Reforma do Judiciário. Um dos itens tratados diz respeito à súmula impeditiva de recurso. Como o senhor avalia essa questão?

PES – Acho positiva, da mesma forma que a súmula vinculante, a repercussão geral e a virtualização. Essas são tentativas de fazer com que o Judiciário responda mais rapidamente às suas demandas. Existe o contraargumento de que o Poder Judiciário só tem sentido se o juiz tiver independência. Concordo plenamente com isso, mas venho pensando que, ao contrário do que possa parecer, esses instrumentos ajudarão sobretudo as Justiças de primeiro e segundo graus. Porque, se diminuirmos os recursos dos Tribunais ordinários para os superiores, acaba havendo mais tempo de julgar aquilo que não é impeditivo.

Impeditivo por quê? Por algum autoritarismo? Não. É impeditivo porque é matéria já decidida e resolvida, não há mais o que se fazer.

JC – Impedir que esses recursos cheguem não poderia impedir o STF de rever entendimentos já consolidados?

PES – O STF não é fechado. A corte é composta por pessoas sensíveis. Se o Tribunal pode mudar a interpretação 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 7

da lei e da própria Constituição, acho que o fato de haver a súmula não vai impedir, em um caso ou outro, que julgue diferente. A súmula não vai impedir o próprio STF. JC – Em relação ao TRF-2, quais são seus planos para a informatização?

PES – Pretendo dar continuidade às administrações anteriores, que foram muito boas nesse sentido. Dentro dessa nova ordem de virtualização do processo, pretendo fazer o máximo, considerando as condições técnicas e orçamentárias, para implementar a informatização.

JC – O senhor pretende realizar concursos?

PES – Não vejo os concursos como uma questão objetiva: o Brasil tem tantos habitantes, por isso precisamos de tantos juízes. O número de juízes, por exemplo, deve atender a uma necessidade real. É algo que precisa ser estudado. Se conseguirmos diminuir o número de processos por meio de todos esses institutos, talvez não precisemos aumentar a quantidade de juízes. Para quê mais gasto público? Talvez não seja bom mais juízes. A minha visão é de que hoje temos que aumentar o número de magistrados, como também de funcionários. Vou estudar isso com critério, apesar da iniciativa de lei não ser do Tribunal. Nesse sentido, existe um projeto em tramitação no Congresso sobre esse assunto há algum tempo.

JC – Para o senhor, que outro problema existe no TRF2 que precise ser sanado?

PES – Como todos os Tribunais, o TRF-2 precisaria aumentar a sua estrutura. Se conseguirmos diminuir o tempo da prestação jurisdicional, talvez essa necessidade desapareça. Uma coisa é certa e vou dizer sem nenhum corporativismo: se trabalha muito no TRF-2, e em todos os Tribunais. Só não se anda mais por causa de tudo o que já falei. Considero o Judiciário brasileiro um dos melhores do mundo, tendo em vista o número de juízes que tem, a demanda que tem e o nível da resposta jurisdicional que oferece. Não estou dizendo que tenha que ser assim, mas a maioria dos judiciários do mundo são demorados mesmo.

Isso não é um mal do Brasil.

JC – Em relação às conciliações, haverão mais mutirões no TRF-2 durante a sua gestão?

PES – A conciliação é uma das formas de fazer com que o Poder Judiciário ande mais rápido. A Justiça foi feita para compor os litígios e trazer a paz social. Compor os litígios é conciliar. Então, a conciliação transcende a nobre função jurisdicional. Darei uma importância enorme a isso. Farei tudo que puder para incrementar a conciliação.

JC – No que diz respeito à estrutura, existe algum plano para a expansão da Justiça Federal na 2ª Região com a construção de novos prédios ou criação de novas Varas?

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PES – A intenção é interiorizar a Justiça Federal. Vou ver o que posso fazer nesse sentido. Também tenho a ideia de especializar um pouco mais. A Justiça Federal não é tão especializada quanto a estadual. A especialização trará mais agilidade. Quem sabe, não criaremos Varas especializadas em áreas tais como, por exemplo, a ambiental. Essa é uma ideia.

JC – A especialização também ocorreria no Tribunal?

PES – Há alguns anos especializamos as turmas do Tribunal. Somos 27 desembargadores, sendo que três estão na direção. Então, são 24 na atividade jurisdicional.

Tínhamos seis turmas com quatro integrantes. Eram turmas gerais, que julgavam questões que iam do Criminal ao Tributário. Pegamos essas seis turmas e as transformamos em oito, com três integrantes cada. Instalamos duas turmas criminais, duas tributárias e quatro para julgar questões administrativas e demais. Para compor quórum, temos sempre um juiz convocado para cobrir férias de alguém. É que as férias individuais, instituídas na reforma do Judiciário, apesar de bem intencionadas, acabaram trazendo um problema, pois quando alguém saí, a turma fica sem um julgador. O Tribunal, então, está equacionado quanto a essa questão. O que digo é especializar na primeira instância. Temos poucas Varas especializadas, algumas em execução fiscal, na área cível, enfim. Temos que começar a pensar, não sei se a partir da minha administração, em especializar algumas matérias. Vou pensar nisso junto com meus colegas. É algo que vai ser estudado. No entanto, essa é uma ideia antiga: acho que a Justiça Federal precisava ser mais especializada no primeiro grau de jurisdição.

JC – A execução fiscal é hoje um problema no Brasil.

O que o senhor fará em relação às Varas que cuidam dessa demanda?

PES – O processo de execução não pode demorar mais que a ação que gerou o título que está sendo executado.

Houve recentemente uma reforma do Código de Processo Civil para que a decisão proferida seja logo executada sem que se tenha que abrir um novo processo. Isso tudo é para agilizar. Também há outras medidas, como a penhora on line, por exemplo. O processo de execução não pode ter a mesma visão daquele que gerou o título, daquele pelo qual o juiz disse quem tinha ou não razão. O processo de execução visa a realizar o título gerado pela sentença ou documento. Acho que se demora muito na execução.

Pretendo ver de que forma podemos melhorar isso e agilizar a atividade jurisdicional.

JC – O senhor é oriundo do Quinto Constitucional do Ministério Público Federal. Esse instituto, cada vez mais, vem recebendo críticas de entidades da Magistratura, que querem extingui-lo. Como o senhor avalia essa questão?

PES – Esse movimento não é de hoje, sempre houve.

Até entrar no TRF-2 tive uma posição contrária, porque

achava que o Judiciário deveria ser para quem é da carreira.

Não acho que isso seja um pleito desarrazoado, mas, como vivi o Quinto Constitucional, mudei de posição. O Quinto Constitucional não existe na primeira instância.

O ingresso nela só ocorre por concurso público. O Quinto Constitucional, na verdade, mesclou a origem dos membros dos Tribunais para trazer as experiências dos três segmentos que realizam a Justiça. O MP e os advogados são duas instituições essenciais à atividade jurisdicional. Ora, se trazendo, de cada cinco, uma pessoa dessas instituições nobres, que são essenciais à atividade jurisdicional, a par de eventualmente tirar um pouco dos lugares dos juízes de carreira, se traz também visões diferentes. Não vou falar em oxigenação, porque os juízes de carreira são oxigenados. Acho que o Quinto Constitucional traz mais a experiência. O STJ, por exemplo, tem mais que Quinto Constitucional, tem Terço Constitucional. Onze dos ministros daquela corte são oriundos do Ministério Público ou da Advocacia. E não é uma corte espetacular?

Nos Tribunais, a verdade é que o instituto é diluído, não chega a afetar a carreira. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por exemplo, tem 180 desembargadores, o de São Paulo mais de 300.

JC – Sendo oriundo do Ministério Público, como o senhor avalia a discussão em torno do poder de investigação da instituição?

PES – Na época em que era Procurador Regional da República, era voz quase solitária, em relação aos Tribunais.

O Ministério Público é uma instituição absolutamente responsável e grandiosa. Os membros do MP são como os magistrados. Ingressam na instituição via concurso público, que é tão difícil quanto é para o Judiciário. Eles têm as mesmas responsabilidades que o magistrado, as mesmas prerrogativas e os mesmos deveres. Eles ganham igual. São pessoas responsáveis, que têm uma visão para defender. O MP não é acusador profissional. Mesmo no júri, quando vê que o réu é inocente, passa a defendê-lo. Então, é uma instituição que merece crédito, que tem trabalhado muito para acabar com a corrupção, com as coisas erradas no Brasil.

O MP também é o único títular da ação penal. Sendo assim, por que ele não pode fazer a sua investigação? Por que tem que ser somente a Polícia? Tenho muito apreço pelas polícias judiciárias, mas acho que o MP poderia, paralelamente ou conjuntamente, ter o poder investigatório uma vez que é o titular da ação penal. Tirar do Ministério Público o poder de investigar é um preconceito. A Polícia deve investigar, ela é fundamental ao Judiciário.

No entanto, o MP tem que ter poder investigatório para até, eventualmente, investigar a própria Polícia. Aí vou até um pouco mais longe. Acredito no MP do meu País, assim como acredito nos juízes do meu País. Por que tirar a investigação de uma instituição que tem a missão institucional de apurar o crime?

“Os membros do MP são como os magistrados.

Ingressam na instituição via concurso público, que é tão difícil quanto é para o Judiciário. Eles têm as mesmas responsabilidades que o magistrado, as mesmas prerrogativas e os mesmos deveres.

Eles ganham igual. São pessoas responsáveis, que têm uma visão para defender. O MP não é acusador profissional.”

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REFORMA DO PROCESSO COLETIVO: INDISPENSABILIDADE DE DISCIPLINA DIFERENCIADA

Teori Albino Zavascki Ministro do STJ

E

Introdução m estudo doutrinário publicado em 1995, observa­ mos, a propósito da experiência brasileira até então desenvolvida no âmbito do processo coletivo, o seguinte: “Os últimos anos marcaram, no Brasil, período de importantes inovações legislativas a respeito dos chamados ‘direitos e interesses difusos e coletivos’ e dos ‘mecanismos de tutela coletiva de direitos’, destacandose a Lei nº 7.347, de 24/7/85 (disciplinando a chamada ‘ação civil pública’), a Constituição de 1988 (alargando o âmbito da ação popular, criando o mandado de segurança coletivo e a legitimação do Ministério Público para promover ação civil pública e privilegiando a defesa do consumidor) e, finalmente, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/9/90, que, entre outras novidades, introduziu mecanismo de defesa coletiva para ‘direitos individuais homogêneos’).

A entusiástica utilização, que se seguiu, dos novos mecanismos processuais nem sempre se deu de modo apropriado, às vezes, por inexperiência de seus operadores — o que é compreensível —, outras vezes, por se imaginar, equivocadamente, que, enfim, se tinha, em mãos, o remédio para todos os males: para destravar a máquina judiciária e para salvar a sociedade de todas as agressões, do Governo e dos poderosos em geral. É muito salutar, por isso, o processo de revisão crítica 10 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

que se vem sentindo nos últimos tempos, no sentido de coibir exageros e, assim, não só preservar do descrédito, mas valorizar e aperfeiçoar esses importantes avanços no campo processual. É com esse mesmo propósito que se buscará, aqui, reflexão sobre tema que a experiência diária evidencia ser foco de boa parcela dos equívocos: a distinção entre os mecanismos processuais para a defesa de direitos coletivos e os mecanismos para defesa coletiva de direitos.

Com efeito, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor introduziu mecanismo especial para defesa coletiva dos chamados ‘direitos individuais homogêneos’, categoria de direitos, não raro, confundida com os direitos coletivos e difusos e, por isso mesmo, lançada com eles em vala comum, como se lhes fossem comuns e idênticos os instrumentos processuais de defesa em juízo. Porém, é preciso que não se confunda defesa de direitos coletivos (e difusos) com defesa coletiva de direitos (individuais).”

Passados todos esses anos, aquelas observações continuam, em nosso entender, cada vez mais atuais. Ainda hoje, os precedentes da jurisprudência e os trabalhos doutrinários evidenciam que, na origem das principais controvérsias em matéria de processo coletivo, está a falta de adequada distinção entre direitos coletivos (transindividuais) e direitos individuais tutelados coletivamente, acarretando, com isso, enormes dificuldades de interpretação e grandes confusões

na aplicação dos instrumentos processuais para a respectiva tutela jurisdicional.

Os textos legislativos contribuem, significativamente, para que isso ocorra, na medida em que não se preocupam em traçar balizas nítidas daquela indispensável diferenciação. Eis a razão pela qual o tema deve ganhar especial destaque nesse momento, quando a comunidade jurídica nacional debate a criação do Código de Processo Coletivo.

Distinção, sob o ponto de vista do direito material, entre direitos transindividuais e direitos individuais homogêneos Processo, todos sabemos, é instrumento para efetivação do direito material. “Para que o processo alcance o máximo de eficácia”, escreveu Galeno Lacerda, “suas regras e rito devem adequar-se, simultaneamente, aos sujeitos, ao objeto e ao fim” a que se destina.

Como todo instrumento há de adaptar-se: (a) ao sujeito que o maneja (“O cinzel do Aleijadinho, forçosamente, não se identificava com um cinzel comum”); (b) ao objeto sobre o qual atua (“Atuar sobre a madeira ou sobre pedra exige instrumental diverso e adequado”); (c) ao fim almejado (“Trabalhar um bloco de granito para reduzi-lo a pedras de calçamento ou para transformá-lo em obra de arte reclama, de igual modo, adequada variedade de instrumentos”). É o

enunciado sumário do princípio da adequação.

Se assim é, parece elementar que, na atividade de criação ou de reforma de instrumentos processuais, se deve ter, como principal, a preocupação de amoldar tais instrumentos ao direito material a que buscam servir. Para direitos materiais sujeitos a diferentes formas de concretização, devem ser disponibilizados meios também diferenciados.

Por isso mesmo, a formatação do instrumento supõe prévia compreensão do direito material em cujo benefício ele será empregado.

Compõem o universo de atuação do processo coletivo dois grandes domínios: o dos direitos coletivos lato sensu e o dos direitos individuais homogêneos.

Direitos coletivos são direitos subjetivamente “transindividuais” (= sem titular determinado, razão pela qual são tutelados em juízo, invariavelmente, pelo regime de substituição processual) e materialmente “indivisíveis” (= são lesados ou satisfeitos, necessariamente, em sua globalidade, o que determina tutela jurisdicional, também, de forma conjunta e universalizada).

Já os direitos individuais homogêneos são, simplesmente, direitos subjetivos “individuais” (= com titular determinado) e, portanto, materialmente “divisíveis” (= podem ser lesados ou satisfeitos por unidades isoladas), o que propicia a sua tutela jurisdicional, tanto de modo coletivo (por regime de 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 11

Foto: STJ

substituição processual) como individual (por regime de representação).

Sendo distintos e inconfundíveis os direitos coletivos lato sensu (= difusos e coletivos stricto sensu, ambos transindividuais) e os direitos individuais homogêneos, devem ser, necessariamente, distintos os mecanismos para a respectiva tutela jurisdicional.

O direito positivo vigente permite estabelecer a seguinte e genérica discriminação: a ação civil pública, a ação popular e a ação de improbidade administrativa constituem instrumentos típicos para tutela de direitos transindividuais (= coletivos lato sensu); a ação civil coletiva e o mandado de segurança coletivo são instrumentos típicos para a tutela coletiva de direitos individuais.

Atuais instrumentos para tutela de direitos transindividuais A ação civil pública, regulada, fundamentalmente, pela Lei nº 7.347, de 1985, é o protótipo dos instrumentos destinados a tutelar direitos “transindividuais”. Trata-se de procedimento especial de cognição completa e integral e com múltipla aptidão, aparelhado de mecanismos para instrumentar demandas visando a obter, isolada ou cumulativamente, provimentos jurisdicionais da mais variada natureza: preventivos, condenatórios, constitutivos, inibitórios, executivos, mandamentais, meramente declaratórios, cautelares e antecipatórios. A legitimação ativa, invariavelmente em regime de substituição processual, é exercida por entidades e órgãos expressamente eleitos pelo legislador, entre os quais se destaca o Ministério Público, que tem, nesse mister, uma das suas funções institucionais.

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A sentença de mérito faz coisa julgada com eficácia subjetiva erga omnes, salvo se improcedente o pedido por insuficiência de prova. Em caso de procedência, a sentença produz, também, o efeito secundário de tornar certa a obrigação do réu de indenizar os danos individuais decorrentes do ilícito civil, objeto da demanda. A execução, promovida pelos mesmos legitimados do processo cognitivo, também invariavelmente em regime de substituição processual, segue o rito processual comum, sendo que o eventual produto da condenação em dinheiro reverterá ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, previsto na Lei nº 9.008, de 21/3/95, e no Decreto 1.306, de 9/11/94.

A ação popular, regulada pela Lei nº 4.717, de 29/6/65, visa, a teor da Constituição de 1988 (art. 5º, LXXIII), a anular atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Caracterizase por sua legitimação ativa, reservada a qualquer cidadão, que, em nome próprio, defenda interesses da comunidade, consagrando, assim, não apenas um importante predicado de cidadania, mas, também, uma inédita forma de tutela de interesses transindividuais por iniciativa particular. Guardadas as suas limitações, o objeto da ação popular se identifica, em muitos aspectos, com o da ação civil pública, nomeadamente, no que se refere à proteção do patrimônio público e dos direitos e interesses difusos de natureza ecológica, histórica e cultural.

A ação de improbidade administrativa, prevista no art. 37, § 4º da Constituição e regulada pela Lei nº 8.429, de 2/6/92, visa a tutelar o direito transindividual dos cidadãos de ter um governo honesto, eficiente e zeloso pelas coisas públicas. Sob esse aspecto, guarda identidade de propósito com a ação civil pública e a ação popular. Delas, se diferencia, entretanto, pela peculiaridade do seu objeto imediato: a ação não se destina propriamente a preservar ou recompor o patrimônio público ou a higidez dos atos da Administração, mas, sim, fundamentalmente, a punir os responsáveis por ilícito de improbidade. Trata-se, portanto, de ação com caráter eminentemente repressivo. São notórias, sob esse aspecto, as suas semelhanças com a ação penal, as quais se acentuam pela circunstância de que várias das sanções aplicáveis aos agentes de improbidade (perda do cargo público, suspensão de direitos políticos, restrição do direito de contratar com a Administração Pública, perda do produto do ato ilícito, multa pecuniária) têm conteúdo e natureza semelhantes aos das sanções penais. A identidade da função repressora, aliada à semelhança substancial das penas, submete a ação de improbidade à observância de princípios do direito penal, nomeadamente, o da legalidade, o da tipicidade, o da responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de inocência e o da individualização da pena. São profundas as consequências que isso acarreta no âmbito dessa peculiar ação civil, a justificar, inclusive, a formatação de seu procedimento (artigo 17 da Lei nº 8.429/92), por modo semelhante ao que rege o processo e julgamento dos crimes

de responsabilidade dos funcionários públicos (artigos 513 a 518 do CPP).

Atuais instrumentos para tutela coletiva de direitos individuais O outro grande domínio do processo coletivo é o da tutela coletiva de direitos subjetivos individuais, quando homogêneos.

Consideram-se homogêneos, para esse efeito, os direitos subjetivos pertencentes a titulares diversos, mas oriundos da mesma causa fática ou jurídica, o que lhes confere grau de afinidade suficiente para permitir a sua tutela jurisdicional de forma conjunta. Neles, é possível identificar elementos comuns (= núcleo de homogeneidade) e, em maior ou menor medida, elementos característicos e peculiares, o que os individualiza, distinguindo uns dos outros (= margem de heterogeneidade).

O núcleo de homogeneidade dos direitos homogêneos é formado por três elementos das normas jurídicas concretas neles subjacentes, os relacionados com: (a) a existência da obrigação; (b) a natureza da prestação devida; (c) o(s) sujeito(s) passivo(s) comum(ns). A identidade do sujeito ativo (credor) e a sua específica vinculação com a relação jurídica, inclusive no que diz respeito ao quantum debeatur, se for o caso, são elementos pertencentes a um domínio marginal, formado pelas partes diferenciadas e acidentais dos direitos homogêneos, a sua margem de heterogeneidade.

A tutela de direitos individuais homogêneos tem, como instrumento básico, a ação civil coletiva, disciplinada, fundamentalmente, nos artigos 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078/90). Tratase de procedimento especial, com quatro características fundamentais, moldadas pela própria natureza dos direitos tutelados.

Primeiro, a repartição da atividade cognitiva em duas fases: uma, a da ação coletiva propriamente dita, destinada ao juízo de cognição sobre as questões fáticas e jurídicas relacionadas com núcleo de homogeneidade dos direitos tutelados e, outra, a da ação de cumprimento, desdobrada em uma ou mais ações, promovida em caso de procedência do pedido na ação coletiva, destinada a complementar a atividade cognitiva mediante juízo específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados (= margem de heterogeneidade) e a efetivar os correspondentes atos executórios. É essa repartição da cognição a nota mais importante a distinguir a ação coletiva do litisconsórcio ativo facultativo. Se as atividades fossem aglutinadas, a ação coletiva não seria mais do que uma tradicional e enorme ação ordinária movida em regime litisconsorcial.

A segunda característica da ação coletiva é a dupla forma da legitimação ativa. Na primeira fase, ela é, necessariamente, por substituição processual, sendo promovida por órgão ou entidade autorizada por lei para, em nome próprio, defender, em juízo, direitos individuais homogêneos. Já na segunda fase (ação de cumprimento), a legitimação se dá, em regra, pelo regime comum da representação.

A terceira característica diz respeito à natureza da sentença, que é sempre genérica: limitando-se a demanda ao núcleo de homogeneidade dos direitos individuais, a correspondente

sentença de mérito fica, também, restrita aos mesmos limites.

Ela fará juízo apenas sobre o an debeatur (= a existência da obrigação do devedor), o quis debeat (= a identidade do sujeito passivo da obrigação) e o quid debeatur (= a natureza da prestação devida). Os demais elementos indispensáveis para conferir força executiva ao julgado — ou seja, o cui debeatur (= quem é o titular do direito) e o quantum debeatur (= qual é a prestação a que especificamente faz jus) — são objetos de outra sentença, proferida na ação de cumprimento (segunda fase).

A quarta característica da ação coletiva é a da sua autonomia em relação à ação individual, representada pela faculdade, atribuída ao titular do direito subjetivo, de aderir ou não ao processo coletivo. Compreende-se nessa faculdade: (a) a liberdade de litisconsorciar-se ou não ao substituto processual autor da ação coletiva; (b) a liberdade de promover ou de prosseguir a ação individual simultânea à ação coletiva; (c) a liberdade de executar ou não, em seu favor, a sentença de procedência resultante da ação coletiva.

As normas processuais e procedimentais que disciplinam a ação civil coletiva em defesa do consumidor (artigos 91 a 100 do CDC da Lei nº 8.078/90) aplicam-se, por analogia, no que couberem, às demais hipóteses de tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, nomeadamente às que decorrem de demandas promovidas por entidades associativas, com base na legitimação prevista no art. 5º, XXI, da Constituição.

Assim, em qualquer caso: (a) a ação coletiva não inibe nem prejudica a propositura da ação individual com o mesmo objeto, ficando o autor individual vinculado ao resultado da sua própria demanda, ainda que improcedente essa e procedente a coletiva; (b) quanto aos demais titulares individuais, a sentença da ação coletiva fará coisa julgada erga omnes, mas somente em caso de procedência do pedido; (c) a sentença genérica de procedência servirá de título para a propositura da ação individual de cumprimento, pelo regime de representação, consistente de atividade cognitiva de liquidação por artigos, seguida de atividade executória desenvolvida pelo procedimento comum do CPC e em conformidade com a natureza da prestação devida.

Outro instrumento de tutela coletiva de direitos individuais é o mandado de segurança coletivo. Ao atribuir a certos órgãos e entidades a legitimação ativa para, em nome próprio, buscar proteção para direitos líquidos e certos pertencentes a terceiros, a Constituição de 1988 operou uma transformação qualitativa do mandado de segurança, conferindo-lhe dupla face: sem retirar-lhe a natureza de ação constitucional sumária, que, por isso mesmo, deve guardar os contornos essenciais do mandado de segurança original, agregou-lhe a condição de demanda coletiva, que, sob pena de comprometer sua própria natureza, não faz juízo particular e individualizado dos direitos subjetivos tutelados e, sim, um juízo genérico, apenas sobre o núcleo de homogeneidade desses direitos.

Por ser mandado de segurança, tem como características: (a) a sumariedade do rito e (b) a tipicidade de objeto (proteção a direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal de autoridade). E, por ser ação coletiva, tem como 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 13

“Os direitos transindividuais são perfeitamente tuteláveis em procedimento de cognição completa e integral, que resulta, não em sentença genérica, mas em sentença específica.” características: (a) a repartição da atividade cognitiva; (b) o regime de substituição processual; (c) a sentença genérica; (d) a liberdade de adesão ou não do titular do direito individual ao processo coletivo. Também, a sentença e a coisa julgada assumem perfil amoldado à dupla face da ação: só a sentença de procedência faz coisa julgada material; a sentença tem eficácia erga omnes, beneficiando a todos os substituídos processuais, que poderão promover a respectiva efetivação em seu favor, pelo regime próprio da ação de cumprimento das sentenças proferidas em ação coletiva. Todavia, o interessado que tiver optado por promover ou dar seguimento à ação individual para tutelar seu direito ficará sujeito à sentença de mérito que nela for proferida, não se beneficiando e nem se prejudicando com o que for decidido no mandado de segurança coletivo.

Adaptação do processo às características naturais de cada espécie do direito material Qualquer que seja o modelo processual que se queira adotar, qualquer que seja o nível de reforma que se venha a promover no modelo existente, há de se observar um referencial básico indispensável: o da natureza das coisas. Assim, consideradas as características naturais e próprias dos direitos transindividuais e dos direitos individuais homogêneos, substancialmente diferentes uns dos outros, é impossível negar-lhes tratamento processual especial em vários aspectos importantes. Eis alguns exemplos: Em relação à tutela de direitos transindividuais: (a) por ser direito sem titular determinado, a legitimação ativa será, necessariamente, em regime de substituição processual, tanto na fase cognitiva quanto na fase executiva; (b) a execução jamais será em benefício individual. Todavia, em se tratando de tutela de direitos individuais homogêneos: (a) a legitimação ativa é em regime de substituição processual, apenas na fase em que se busca uma sentença genérica; a fase de cumprimento dessa sentença deve ocorrer, em regra, por regime de representação; (b) a execução se dá em favor do titular do direito individual.

Os direitos transindividuais são perfeitamente tuteláveis em procedimento de cognição completa e integral, que resulta não em sentença genérica, mas em sentença específica, dirimindo, por completo, a controvérsia, como ocorre no procedimento comum ordinário.

Já os direitos individuais, para serem tutelados coletivamente, devem ser submetidos a procedimento cuja cognição será, em maior ou menor medida, mas necessariamente, repar14 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

tida em duas fases distintas, uma para as questões jurídicas que permitam tratamento uniforme e que trará, como resultado, uma sentença genérica, outra para as questões particulares de cada titular do direito individual tutelado.

Nos direitos transindividuais, independentemente de quem seja o substituto processual autor, a existência de duas ou mais ações decorrentes de causa única importa litispendência ou continência: o direito tutelado, que é indivisível, será o mesmo em todas elas, assim como as mesmas serão as partes da relação material (o beneficiado, embora indeterminado e indeterminável, é, em todas as ações, a mesma comunidade de pessoas).

Já em se tratando de direitos individuais homogêneos, a situação é completamente diferente. A pluralidade de ações, embora com causa comum e, até mesmo, quando movidas por um único substituto processual, não tem, necessariamente, o mesmo objeto e nem os mesmos beneficiados, já que o direito tutelado é, por natureza, divisível, comportando individualizações particulares. Isso significa dizer que, entre as várias ações coletivas, não há, necessariamente, relação de litispendência ou de continência, mas, sim, de conexão ou de prevenção. Essas circunstâncias, como se percebe, determinam a necessidade de tratamento diferente, no que se refere às regras de competência.

Em relação a direitos transindividuais, não se coloca o problema da relação entre processo coletivo e processo individual. Seus objetos são, necessariamente, distintos. O objeto da ação individual jamais será um direito transindividual.

Esse problema somente existe — e é um dos pontos mais delicados do processo coletivo — em se tratando da tutela de direitos individuais homogêneos. Neste caso, a identidade do objeto material acarreta, entre ação coletiva e ação individual, uma relação com uma profusão de vasos comunicantes, o que exige, na formatação do processo coletivo, definições precisas a respeito, entre outros, dos seguintes aspectos: (a) grau de dependência entre uma e outra; (b) vinculação ou não do titular individual à ação coletiva; (c) efeitos da sentença e da coisa julgada da ação coletiva, em relação à ação individual.

No que se refere à espécie de tutela permitida, é, também, indispensável que se atente para a natureza do direito material tutelado.

Em relação a direitos transindividuais, não há empecilho algum — muito ao contrário, tudo recomenda — de que a ação comporte a mais ampla e variada modalidade de tutela jurisdicional (preventiva, reparatória, cominatória, constitutiva

e desconstitutiva etc.).

Já em relação a direitos individuais homogêneos, a situação é outra. Neste caso, a modalidade de tutela jurisdicional supõe prévia definição de outros pressupostos, entre os quais, por exemplo, o grau de vinculação do titular do direito ao resultado do processo coletivo. Dessa forma, se for mantido o regime atual (que dá ao titular a liberdade de aderir ou não), a tutela jurisdicional cabível na ação coletiva só pode ser de espécie que permita o exercício dessa opção. Ademais, considerando que a tutela se dará, necessariamente, em processo de cognição parcial, que resulta em sentença genérica sobre os pontos comuns dos direitos homogêneos, a tutela correspondente só pode ser de espécie que permita essa repartição da atividade cognitiva. Tutela constitutiva ou desconstitutiva de direitos individuais homogêneos, por exemplo, não poderia, por sua natureza, ser objeto de processo coletivo.

A questão, ainda polêmica, da eficácia “territorial” da sentença envolve problema típico de direitos individuais homogêneos e, não, de direitos transindividuais. Estes — que são, por natureza, indivisíveis só podem ser satisfeitos ou lesados em sua integralidade — tal problema simplesmente não existe. A diferenciação de tratamento é, também neste caso, indispensável.

Sugestões para as futuras reformas Os exemplos apontados denotam a indispensabilidade de tratamento processual diferenciado para cada espécie de direito material tutelado no processo coletivo. Nesse aspecto, as propostas de reforma até agora apresentadas merecem aperfeiçoamento. Embora nelas esteja previsto capítulo próprio para tutela de direitos individuais homogêneos, há, fora do referido capítulo, diversos dispositivos que se referem, exclusivamente, ao mesmo tema (v.g., os arts. 6º, 7º e 14, do anteprojeto de jan./2006) e outros que a ele dizem respeito, mas que estão disciplinados em conjunto com direitos transindividuais (arts. 3º, 4º, 8º, 9º, 10, 11, 12, etc.).

A falta de um tratamento claramente diferenciado deixa sérias dúvidas em relação a vários outros dispositivos, cujo conteúdo pode ser aceito em relação a direitos transindividuais, mas, não, a direitos individuais homogêneos e vice-versa, o que, certamente, acarretará problemas na sua aplicação (v.g., arts. 2º, caput e § 2º, 5º c/c 20, etc.).

O ideal, em nosso entender, é que haja uma nítida separação de tratamento entre as duas grandes espécies de direitos tuteláveis no âmbito do chamado “processo coletivo”, já que a sofisticação dos instrumentos é muito mais necessária em relação à tutela coletiva de direitos individuais homogêneos do que em relação a direitos transindividuais.

A rigor, considerando as atuais virtualidades do procedimento comum e dos destinados a cumprir obrigações de fazer e não fazer, não é exagero afirmar que, para tutela de direitos transindividuais, muito poucos pontos mereceriam tratamento especial. Ressalvada a peculiar tutela da probidade administrativa (que, por envolver a efetivação de direito sancionador, semelhante ao penal, certamente exige procedimento especial) para os demais direitos

transindividuais, alguns ajustes pontuais seriam suficientes: a legitimação ativa, o regime da coisa julgada, não muito mais.

A experiência brasileira da ação popular evidencia isso com muita clareza. Ela sempre atendeu, suficientemente, a tutela de direitos transindividuais, inclusive o relacionado com o patrimônio público. E o que havia de novo e de avançado na ação popular, hoje, está integralmente incorporado ao procedimento comum ordinário.

Na verdade, a atenção especial que o Código de Processo Coletivo deve dedicar é à tutela de direitos individuais homogêneos, como ocorre, aliás, com a experiência norteamericana da class action. Esse é o campo que apresenta singularidades, conforme, antes, assinalamos sumariamente. É em relação a ele que a prática judiciária enfrenta seus maiores problemas, ainda mais, com a proliferação das hipóteses de legitimação ativa para tutela coletiva de direitos individuais, patrocinada pela Constituição de 1988.

Não se desconhece que o tratamento diferenciado aqui preconizado encontra algumas barreiras de ordem prática, notadamente aquela imposta pela própria dificuldade, em muitos casos, de definir a natureza do direito material tutelado.

Realmente, os conceitos e institutos jurídicos, concebidos no plano teórico e para fins didáticos em seus estados puros, nem sempre se amoldam, tão harmoniosamente assim, à realidade social, que é dinâmica e multiforme.

O pragmatismo da vida é mais fecundo em novidades do que a capacidade intuitiva do legislador e do intérprete do Direito. As situações jurídicas novas assumem, não raro, configurações insuscetíveis de ser, desde logo, conciliadas ou apropriadas por modelos pré-estabelecidos. Todavia, a existência de situações que fogem dos padrões conceituais rígidos, de modo algum, infirma a necessidade de empreender, no plano da instrumentalização processual, as devidas distinções e diferenciações.

Quando as peculiaridades do caso concreto não puderem ser subsumidas direta e imediatamente aos gêneros normativos existentes, cumprirá ao aplicador da lei a tarefa de promover a devida adequação, especialmente no plano dos procedimentos, a fim de viabilizar a tutela jurisdicional mais apropriada para o caso.

Também, no domínio do processo coletivo — que, como no início acentuamos, tem vocação essencialmente instrumental —, há de imperar o princípio da adequação das formas. E, nas situações em que o direito material, para ser adequadamente tutelado, exigir meios excepcionais, caberá ao aplicador da norma promover a devida conformação dos instrumentos já existentes, valendo-se, para tal fim, dos

NOTAS 1 ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, v. 32, n. 127, p. 83-96, jul./set. 1995.

2 LACERDA, Galeno. Comentário ao Código de Processo Civil, 7ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 25.

3 LACERDA, Galeno. Op. cit., p. 25

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aspectos do realismo jurídico

André R. C. Fontes Desembargador do TRF da 2ª Região Membro do Conselho Editorial

O

Realismo Jurídico orienta-se para um objeto de compreensão, como qualquer outra Escola que estuda o Direito. As experiências na Escandinávia, na Inglaterra e nos Estados Unidos da América evidenciam essa assertiva. O objeto é contemplado na Escola Realista, sob duas perspectivas diversas: como realidade social e, também, como estrutura de variadas formas, marcada por distinções peculiares.

O Realismo estadunidense estuda o Direito, não como expressão humana e ideológica, mas, sim, como uma realidade, produto de experiências e de realizações de uma sociedade. Essas vivências destinam-se ao controle dos conflitos de interesses e, não obstante suas origens sociais, também, são forjadas por decisões judiciais, de acordo com a teoria em concreto. Essas realidades inspiram e esculpem as regras que fazem ou produzem uma determinada conduta ou resultado na sociedade.

O Realismo dos Estados Unidos da América identifica o Direito como preceito, isto é, com os seus ideais e finalidades e, também, com critérios e orientações que deverão ser aplicados aos casos concretos. Esses preceitos referem-se a regras, como expressões prescritivas que devem ser aplicadas pelo juiz. Em outras palavras, orientam como devem decidir os magistrados, de acordo com o conceito de Direito. Afigura-se, entretanto, garantia relativa e restrita, devido à subjetividade de sua formulação verbal.

A inserção de regras no reino da ação tem consequências nos fatos da vida. A necessidade de impor a solução de conflitos por meio de coação e de tê-la em conta, no atuar 16 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

do Direito, permite o conhecimento objetivo do homem de que todo comportamento social, produzido judicialmente, constitui a razão essencial do surgimento e da função de controle do Direito, da qual é dependente toda classe de liberdades e a própria realidade social.

A associação desses fenômenos representa um controle, especificamente, porque o Direito significa, em uma maior amplitude, a totalidade de um corpo de elementos opostos, com pessoas e grupos antagônicos. Ao examinar esse movimento, percebe-se uma eterna luta pelo controle do aparato do Direito e pelo seu processo de evolução.

Nessas circunstâncias, o Direito dos Estados Unidos, privado e constitucional, desenvolveu uma espécie de chave técnica de autossaneamento, que abriu suas portas para a sua afirmação e aprimoramento. Ele tem como característica marcante estar, sempre e permanentemente, receptivo às inevitáveis mudanças sociais.

A concatenação que acabamos de esboçar faz com que a ordem jurídica seja um regime de controle social numa sociedade organizada e politicamente desenvolvida. O aperfeiçoamento desse controle ocorre mediante a sua sistemática e ordenada aplicação a uma sociedade em evolução, de acordo com o seu enlevo e crescimento.

Em nossa época, como a natureza do Direito nunca se apresenta como regra, em sentido estrito, os princípios, os conceitos e os critérios jurídicos ou legais padronizados de condutas são pautados pelas circunstâncias e infiltrados por novos fatores de pressão social e por fundamentos ou vias de caráter moral. Essa perspectiva alçou a Teoria dos

Foto: Arquivo JC

Interesses ao patamar de norteadora de todo o sistema. Por essa teoria, um Sistema Jurídico alcança as finalidades da ordem jurídica, seja mediante o reconhecimento de certos interesses, individuais, públicos e sociais, seja mediante a definição dos limites, dentro dos quais esses interesses serão juridicamente reconhecidos e gerarão efeitos, através dos preceitos jurídicos. Esse fenômeno se dá mediante o esforço de assegurar a proteção dos interesses assim reconhecidos dentro dos seus limites balizadores. Para empreendê-lo, se torna necessário fazer um inventário, selecionar, fixar os padrões de proteção e considerar os meios pelos quais ele poderá ser exercido; e, daí, partir para a ponderação de princípios de valoração dos interesses.

Ao correlacionarmos os diversos fatores que intervêm na formação da Escola e da técnica estadunidense, encontramos muitas coincidências com a discricionariedade da linha de pensamento inglesa. Um exemplo pode sintetizar, com precisão, essa similitude na construção jurisprudencial dos dois países: danos ocasionados, por exemplo, a um consumidor, pela sua exposição a substâncias tóxicas existentes em uma garrafa d’água mineral, são de responsabilidade do fabricante. O fornecedor do produto está submetido ao amplo princípio, segundo o qual, quem explora atividade que, previsivelmente, poderá prejudicar os seus destinatários, responderá pelos danos ocasionados.

Afinal, todos devem exercer o seu mister com diligência razoável, para evitar infringir danos àqueles que se destinam os seus produtos.

A Escola escandinava estuda o Direito como norma

e como fenômeno jurídico. A norma assinala o sentido do comportamento do juiz e o fenômeno jurídico da sua submissão às regras, o que faz com que seu estudo corresponda, respectivamente, à Ciência Jurídica e à Sociologia Jurídica. Os progressos do Realismo no Direito coincidem com a Teoria Empirista, ou seja, consubstanciam um conhecimento advindo da experiência ou da percepção dos fatos. O Empirismo conduz a uma interpretação negativa, que consiste em rejeitar a especulação metafísica; também, leva a outra interpretação, de natureza positiva, que consiste em centrar nos fatos do ser e propicia, então, que o Direito se defina como certo comportamento de fato. Evita-se, pois, nesse contexto, a incidência do princípio dualista, que gravita entre a validade e a vigência ou eficácia da norma. Daí, o motivo de se afirmar ser empírica a ciência do Direito, que não deve se aventurar na realização do impossível, nem descrever normas de dever ser, como proposições de ser. Uma ciência é empírica, em contraposição à metafísica, se descreve fatos que se sucedem no tempo e no espaço e, também, se expõe o sentido de certos aspectos do comportamento humano.

Nessa perspectiva, a Teoria Pura do Direito confunde normas jurídicas com proposições. As normas jurídicas não devem ser expressas em proposições de Direito, a não ser acerca do Direito propriamente dito. Do contrário, deverão ser formuladas da seguinte forma: uma norma isolada, que prescreve determinada conduta, é direito válido, enquanto o caráter positivo do Direito não está na validade e no justo meio entre ela e a sua eficácia. No sentido de que a eficácia 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 17

“Como todo comportamento social, o Direito produzido judicialmente indica a objetividade jurídica, através de um processo de elaboração razoável de decisões, que combinam princípios, padrões operativos e a sua própria autolimitação, na discricionariedade de decidir.”

é condição de validade, ela deve vincular-se à criação de um ordenamento jurídico íntegro e uno; deve, também, assegurar que uma norma individual não perca sua validade, porque a validade, como mera palavra, não deve ser utilizada, já que, como fato real, deve ser aceita pelo Direito, o que impõe que se proceda à atividade de interpretar. Daí, conclui-se que a orientação, ditada pela avaliação das normas, define a validade e representa causa de eficácia, como sucede no caso do pagamento da mesma dívida várias vezes. Por isso, para se aferir a eficácia, deve-se subtrair a racionalização de fatos psíquicos.

A aceitação do Realismo Jurídico tradicional, pela confluência das orientações dos EUA e da Escandinávia, decorre de conveniência fundamental em um sistema que se propõe a operar, a partir da noção de realidade social e de seus modos de aplicação. Os problemas da realidade e dos destinos, que a sua relação com o Direito encerra, destoam do Sistema de Direitos Subjetivos, consagrado nos Sistemas Jurídicos Romano-germânicos. Uma consciência dessa última família sempre estabelecerá a ideia de um direito subjetivo, incompatível com o Realismo. Nesse aspecto, é de boa lembrança que o Realismo escandinavo não conheceu o Direito romano, porque a Romanitas não lhe atingiu. Já o Realismo estadunidense, ao contrário, recebeu o legado inglês, na sua versão românica do Common Law. Para expressar a síntese da Escola comum jurídico-realista, há de se determinar o seu alcance, fundamento e função. O alcance dessa Escola é determinado pela sua evolução, ditada pelo seu desenvolvimento histórico e conceitual. Ao se dizer que o Direito é a prática jurídica, quando se afirma que a vida do Direito não foi lógica, foi a experiência expressada através de fatos, decisões e mudanças que determinou essa 18 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

conclusão. O Direito é orientador e controlador social, que harmoniza preceitos opostos, os quais se encontram sistematizados em regras, princípios, conceitos, critérios jurídicos, como padrão de organização de interesses. O Direito é concebido como um comportamento de fato, que deve ser visto de acordo com sua consequência coativa.

Como todo comportamento social, o Direito produzido judicialmente indica a objetividade jurídica, através de um processo de elaboração razoável de decisões, que combinam princípios, padrões operativos e a sua própria autolimitação, na discricionariedade de decidir.

Os pensadores dessa Escola adotam uma metodologia pragmática, que vai desde o mero empirismo, no estabelecimento e aplicação do Direito, até a adoção de elementos metodológicos de caráter sociológico, de modo a estabelecer sua existência e alcance. A Escola do Realismo Jurídico funda-se na premissa segundo a qual o Direito está estribado em interesses opostos ou, na acepção da Teoria dos Interesses, este seccionado em individuais, públicos e sociais; na determinação dos limites dos interesses reconhecidos e no esforço de assegurá-los e tutelá-los.

A Teoria dos Interesses Opostos constitui o fundamento de controle do Direito, mas não em bases ilimitadas e, sim, por meio da criação de um Sistema Jurídico, de acordo com a realidade social e o senso comum do povo. Prestigiar o costume e a experiência judicial como emanações da própria sociedade — e, não, como meros pronunciamentos dos tribunais ou da legislatura — é a mais relevante das funções dos precedentes judiciais. E esse propósito é alcançado no sistema Common Law, com a reductio ad unum nas decisões judiciais da vontade livre e soberana do povo.

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A Pena de talião e o STF

Sylvio Capanema de Souza Desembargador do TJ/RJ Membro do Conselho Editorial

É

a cada dia mais perceptível um perigoso distan­ ciamento entre a norma jurídica, a realidade social e o senso natural de justiça, inerente ao ser humano, qualquer que seja sua atividade profissional ou grau de instrução.

A escalada intolerável da violência, que a todos nós fere e ameaça, está gerando, na população, um sentimento compreensível de vingança contra os criminosos, uma espécie de renascimento da pena de talião — olho por olho, dente por dente —, cominada no Código de Hamurabi, há cerca de dois mil anos antes de Cristo.

A “vingança privada”, que perpetua a violência e jamais a reduziu, passou a ser a receita milagrosa que, supostamente, nos protegeria contra aqueles que infringem a lei penal.

Isso explica a indignação de parcela expressiva dos brasileiros contra a histórica e corajosa decisão do Supremo Tribunal Federal, guardião maior de nossa Constituição, de assegurar aos réus o direito de permanecer em liberdade, até que transite em julgado a sentença condenatória, em respeito aos princípios da presunção de inocência, da preservação da dignidade humana e da ampla defesa, ali consagrados.

Manifestações virulentas inundaram as páginas dos veículos de comunicação, sempre desaguando nas costumeiras críticas ao Poder Judiciário, como se a ele incumbisse garantir a segurança pública.

A dolorosa luta, travada nos últimos séculos, pela conquista dos direitos humanos, passou a ser quase execrada 20 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

pela população, que os imagina voltados apenas para a proteção dos criminosos, ignorando e abandonando as suas vítimas. É preciso compreender, sem a distorcida ótica da paixão e do medo, que tão ou mais violenta que a mão que nos agride é a que se levanta contra os princípios e valores fundamentais que a vontade coletiva do povo inscreveu em sua Carta Magna.

Muitos brasileiros se imolaram, na resistência ao Regime Militar, para assegurar a construção de um Estado Democrático de Direito, alicerçado em valores fundamentais, dos quais a dignidade humana é o mais importante.

O sistema recursal, a desaguar, em última instância, nos Tribunais Superiores, foi idealizado para minimizar os riscos dos erros judiciários, inevitáveis em decorrência da falibilidade humana, e deve ser preservado, para que só se restrinja a liberdade individual quando exauridos todos os recursos.

Por outro lado, a falência do sistema prisional brasileiro, que a ninguém ressocializa, e, ao revés, aperfeiçoa os presos, na prática infracional, não recomenda que se inicie o cumprimento da pena, enquanto penderem os recursos.

A população brasileira, infelizmente, acusa o Poder Judiciário, que considera tolerante e benevolente com os criminosos, deixando-os em liberdade, esquecida de que não são os magistrados que elaboram as leis e cominam as penas, cumprindo-lhes apenas aplicá-las, especialmente em obediência aos princípios constitucionais.

Foto: Rosane Naylor

Ao se divulgar a notícia do polêmico julgamento, com verdadeira comoção social, não se deu o mesmo e necessário destaque ao fato de ele não assegurar, em caráter absoluto, a liberdade a todo e qualquer acusado, até o trânsito em julgado da sentença, reservando-se aos juízes, diante do caso concreto, o direito de decretar e manter as prisões preventivas, temporárias e em flagrante delito, quando presentes os pressupostos que a autorizam.

Em qualquer fase da instrução criminal, caberá a prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Poderá ela ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, segundo a regra do artigo 312 do Código de Processo Penal É importante lembrar que o juiz pode de novo decretar a prisão preventiva, se, antes, já a tiver revogado e se sobrevierem razões que a justifiquem, o que traduz eficiente mecanismo de proteção social.

A nova ordem jurídica, principiológica, implantada após o advento da Constituição Federal de 1988, confere maior discricionariedade aos juízes, para que, diante do caso concreto, apliquem a lei segundo os valores fundamentais que hoje pairam soberanamente, até mesmo, sobre o texto da lei.

Mas, não se pode submeter o juiz ao clamor popular, levando-o a violar esses princípios, ainda mais em matéria

que envolve a liberdade individual, por temer a repercussão da sentença e a crítica da maioria da sociedade.

Já se disse que aos juízes só se admite um medo: o medo de ter medo.

Os ministros que adotaram o entendimento, certo ou erradamente, sabiam que iriam provocar, contra eles, as mais violentas reações populares, mas preferiram se manter fiéis ao texto da Constituição, que juraram defender.

Ao invés de execrá-los, é preciso compreender que o desejo de vingança, que não traduz a realização da justiça, jamais resolverá o grave problema da violência, cujas verdadeiras causas não são enfrentadas pelo Estado, que as vem perpetuando, com sua inércia e incompetência.

A reação da opinião pública contra a decisão revela a difícil compatibilização entre o comando da lei e a vontade popular, muitas vezes plasmada pela mídia, nem sempre bem informada ou responsável. É evidente que as leis não estão engessadas pelo tempo, tornando-se imutáveis. Uma sociedade como a nossa, em vertiginosa transigência, está sempre desafiada a promover a adaptação dos modelos do passado à nova realidade.

O caráter dinâmico da norma jurídica, cujas coordenadas fundamentais são o tempo e o espaço, está a exigir uma releitura do atual sistema penal, no sentido de criar mecanismos mais eficazes de proteção social.

Mas, enquanto isso não ocorrer, não podemos retroceder à barbárie, defendendo os linchamentos e a pena de morte, que em nenhum outro lugar lograram reduzir a criminalidade.

A indiferença social, o desamor, a falência do sistema educacional e de saúde, o desemprego, a miséria, a corrupção e o amolecimento ético, não são as únicas, mas, certamente, as principais causas da violência, as quais temos o dever de combater, com a mesma energia e indignação.

Outro princípio inserido na Constituição é o da solidariedade social, o que nos torna corresponsáveis pela construção de uma sociedade mais justa e fraterna.

O Padre Antônio Vieira, em famoso sermão, proferido há mais de 400 anos, nos advertia que Deus há de nos pedir contas de tudo que fizermos, mas muito mais estreita conta do que deixamos de fazer.

De nada adiantará clamar por vingança, enquanto não nos dispusermos a participar, efetivamente, para romper o círculo vicioso da violência que se perpetua com o combustível da indiferença social e do individualismo perverso e comodista.

O polêmico julgamento da Corte Suprema deve ser objeto de profunda reflexão e não de medo irracional, constituindo uma imperdível oportunidade para um exame coletivo de consciência, para descobrir e desvendar suas mensagens ocultas, a nos convocar para participar de um verdadeiro processo de resgate ético e político da sociedade brasileira.

Esqueçamos o talião, assim como o fez a maioria dos ministros, e vamos descobrir, como Quixotes modernos, o que será preciso fazer para construir, com a argamassa da energia de nossos sonhos, a utopia do possível.

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Autorregulamentação publicitária: a autonomia cidadã

Sebastião Amoedo Professor Adjunto da UFRJ

O

bjetivada por povos e nações, a autonomia — capacidade de governar a si próprio — é desideratum, nem sempre obtido por seus demandantes.

Vários estudos — notoriamente os de Jean Piaget — demonstram que a evolução moral humana pode não sair da fase da anomia — negação da regra — ou estacionar na heteronomia — regras impostas pela coerção —, como comprova o estamento jurídico em que vivemos.

Há, no entanto, um belo exemplo de autonomia social, vigente nos negócios nacionais, tendo origem e destino no sistema de publicização dos produtos e serviços: o Código e o Conselho de Autorregulamentação Publicitária (Conar).

Nascido em 1980, o Conar é a instituição que fiscaliza a ética da propaganda comercial veiculada no Brasil.

Norteando-se pelas disposições contidas no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, ele foi idealizado como contraceptivo a uma ameaça ao setor, no final dos anos 70, já que o Governo Federal pensava em sancionar uma lei, criando uma espécie de censura prévia à propaganda.

Ante aquilo que poderia representar um retrocesso para o País, que reconquistava, a duras penas, o direito à liberdade de expressão — se a lei fosse implantada, nenhum anúncio poderia ser veiculado, sem que, antes, recebesse um carimbo “de acordo” ou algo parecido —, foi criado um código, o qual teria a função de zelar pela liberdade de expressão comercial

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e defender os interesses das partes envolvidas no mercado publicitário, numa demonstração de que o segmento era maduro o bastante para se autorregulamentar.

Solenemente entronizado durante o III Congresso Brasileiro de Propaganda, em 1978, num espaço de poucos meses, anunciantes, agências e veículos subordinaram seus interesses comerciais e criativos ao Código.

Logo em seguida, foi fundado o Conar, uma ONG encarregada de fazer valer o Código específico. Em seus últimos dez anos de atividades, foram instaurados 6.621 processos éticos, sendo sustados 1.057 comerciais, devidamente retirados de veiculação, além de um semnúmero de conciliações entre associados em conflito.

A atuação do Conar se dá através de recomendações, de forma liminar, aos veículos de comunicação, sendo capaz de adotar medida de sustação, no intervalo de algumas horas, a partir do momento em que toma conhecimento da denúncia de anúncios que, porventura, contenham infração flagrante ao Código. Suas recomendações nunca foram desrespeitadas pelos veículos de comunicação e, nas raras vezes em que foram questionadas na Justiça, acabaram vitoriosas.

Em sua missão de autonomia arbitral, o Conar já editou oito importantes decisões sumuladas, que ratificam a sua jurisprudência pacífica, no direcionamento das atividades publicitárias, a saber:

Foto: Arquivo Pessoal

Súmula nº 1, de 15 de agosto de 1988: “O ANÚNCIO DE PRODUTO FARMACÊUTICO POPULAR, SUJEITO À LEGISLAÇÃO SANITÁRIA E NÃO REGISTRADO PERANTE O ÓRGÃO COMPETENTE DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, PODERÁ TER A SUA VEICULAÇÃO IMEDIATAMENTE SUSTADA.” Fundamento: Artigos 1º e 50, letra “c”, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e seu Anexo “I”, item 1.

Súmula nº 2, de 15 de agosto de 1988: “PRODUTO FARMACÊUTICO CONSIDERADO ÉTICO PELA AUTORIDADE SANITÁRIA (cuja comercialização se faça somente mediante prescrição médica) NÃO PODERÁ SER ANUNCIADO EM VEÍCULO DE COMUNICAÇÃO DE MASSA E SUA DIVULGAÇÃO PODERÁ SER IMEDIATAMENTE SUSTADA.” Fundamento: Artigos 1º e 50, letra “c”, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

Súmula nº 3, de 15 de agosto de 1988: “O ANÚNCIO DE PRODUTO OU SERVIÇO, SUJEITO A REGISTRO OU LICENCIAMENTO DE AUTORIDADE PÚBLICA FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL, TERÁ SUA VEICULAÇÃO SUSTADA,

LOGO QUE FOR APURADA A INSATISFAÇÃO DESSAS EXIGÊNCIAS LEGAIS.” Fundamento: Artigos 1º e 50, letra “c”, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

Súmula nº 4, de 7 junho de 1990: “ANÚNCIO DE ARMAS DE FOGO NÃO DEVERÁ SER EMOCIONAL; NÃO DEVERÁ SUGERIR QUE O REGISTRO DO PRODUTO SEJA UMA FORMALI­ DADE SUPERADA FACILMENTE COM OS SERVIÇOS OFERECIDOS PELO ANUNCIANTE; NÃO FARÁ PROMOÇÕES, NÃO APREGOARÁ FACILIDADE DE PAGAMENTO, REDUÇÃO DE PREÇOS, ETC.; ALÉM DISSO, NÃO SERÁ VEICULADA EM PUBLICAÇÃO DIRIGIDA A CRIANÇAS OU JOVENS E NEM NA TELEVISÃO, NO PERÍODO QUE ANTECEDER ÀS 23 HS ATÉ AS 6 HS. DEVERÁ, POR OUTRO LADO, EVIDENCIAR QUE A UTILIZAÇÃO DO PRODUTO EXIGE TREINAMENTO E EQUILÍBRIO EMOCIONAL E ACONSELHARÁ A SUA GUARDA EM LUGAR SEGURO E FORA DO ALCANCE DE TERCEIROS.” Fundamento: Artigos 1º, 3º, 6º e 50, letra “c”, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e seu Anexo “S”, itens 1, 2, 3, 4 e 5.

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Súmula nº 5, de 11 de fevereiro de 1993: “NENHUM ANÚNCIO, A NÃO SER OS DA PRÓPRIA INSTITUIÇÃO, PODERÁ SE UTILIZAR DO SÍMBOLO OFICIAL E/OU DO NOME DO CONAR, NEM MESMO PARA ENALTECER ATOS OU DECISÕES DO CONSELHO.” Fundamento: Artigos 1º, 5º, 43 e 50, letra “c”, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

Súmula nº 6, de 17 de junho de 1993: “A NÃO INDICAÇÃO DE DIREÇÃO MÉDICA, OU MÉDICO RESPONSÁVEL, COM O NOME DO PROFISSIONAL E RESPECTIVO REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA, AUTORIZA O DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR DE SUSTAÇÃO DA VEICULAÇÃO DA PUBLICIDADE DE TRATAMENTO OU OUTROS SERVIÇOS MÉDICOS, INDEPENDENTEMENTE DOS ASPECTOS QUE AINDA POSSAM OU DEVAM SER ANALISADOS, POSTERIORMENTE, PELO CONSELHO DE ÉTICA.” Fundamento: Artigos 1º e 50, letra “c”, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e seu Anexo “G”, itens 3 e 4, letras “a” e “b”.

Súmula nº 7, de 5 de dezembro de 2002: O ANÚNCIO QUE DIVULGAR VENDA DE PRODUTO MEDIANTE PAGAMENTO EM PARCELAS DEVERÁ REVELAR OBRIGATORIAMENTE: 1) O PREÇO À VISTA; 2) NÚMERO E O VALOR DAS PRESTAÇÕES; 3) AS TAXAS DE JUROS INCIDENTES; 4) OS DEMAIS ENCARGOS A SEREM EVENTUALMENTE SUPORTADOS PELO CONSUMIDOR; E 5) O PREÇO TOTAL, A PRAZO.” Fundamento: artigos 1º, 27, § 3º, 50, letra “c”, do CBARP e seu Anexo “F”.

Súmula nº 8, de 7 de dezembro de 2006: “ANÚNCIOS DE BEBIDA ALCOÓLICA DE QUALQUER ESPÉCIE, EM MÍDIA EXTERIOR, DEVEM RESTRINGIR-SE À EXPOSIÇÃO DO PRODUTO, SUA MARCA E/OU SLOGAN, SEM APELO DE CONSUMO, INCLUÍDA, SEMPRE, A CLÁUSULA DE ADVERTÊNCIA, SUJEITANDO-SE OS ANÚNCIOS INFRATORES AO DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR DE SUSTAÇÃO.” Fundamento: Artigos 1º, 3º, 50, letra “c”, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária e em seus Anexos “A”, itens 2 e 8, “P”, itens 2 e 6 e “T”, itens 2 e 6.

Fica a experiência assertiva do Conar, ensejando uma nova e bem sucedida realidade arbitral no ambiente comunicacional, podendo servir de exemplo para a institucionalização de organismo assemelhado, para uma possível autorregulamentação — ética — da informação jornalística, que poderia vir a evitar a imposição de legislação heterônoma sobre os veículos de comunicação.

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“A atuação do Conar se dá através de recomendações, de forma liminar, aos veículos de comunicação, sendo capaz de adotar medida de sustação, no intervalo de algumas horas, a partir do momento em que toma conhecimento da denúncia de anúncios que, porventura, contenham infração flagrante ao Código.”

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FIANÇA SERVIDÃO HUMANA?

Nascimento Póvoas Desembargador do TJ/RJ

Foto: Rosane Naylor 26 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

S

abido é que, costumeira ou, melhor, invariavelmente, os contratos de fiança garantidora de obrigações decorrentes de contratos de locação predial urbana ostentam cláusulas, pelas quais o fiador renuncia a todos os benefícios que a lei civil lhe confere para se exonerar, total ou parcialmente, da mesma — seja o de excussão seja o de rompimento do vínculo com o credor, mediante manifestação receptícia de vontade de promovê-la —, obrigando-se, ademais, a assegurar, indefinidamente, a percepção dos créditos por ele assim garantidos.

Cumpre, contudo, destacar a reconhecida índole benéfica e, quase sempre, graciosa de referido contrato relativamente ao afiançado, devendo merecer, suas disposições, apreciação ou interpretação restritiva, evitando que se ultrapassem os limites da verdadeira extensão das obrigações nele contidas, aliás, como recomendado pela parte final do art. 819 do Código Civil.

Assim, chega a causar perplexidade que no mundo jurídico se admita a subsistência da fiança após o termo final previsto para sua duração, quando prorrogado o vínculo locatício tácita ou formalmente, sem que, a tanto, tenha o fiador anuído, tornando-se fonte perene de obrigações para este, ainda que nada lhe seja comunicado pelos demais interessados, únicos, a quem aproveita o compromisso, por aquele assumido, de solver obrigação alheia, passando, sua

“Isso constitui autêntica servidão humana imposta ao fiador, devendo ser reconhecido, pois, que findam seus deveres contratuais, com o advento do termo final do contrato por ele celebrado, por prazo determinado, ainda que haja previsão de permanecerem, eles, exigíveis “até à entrega das chaves” — outra imposição leonina dos locadores.”

responsabilidade, a prevalecer indefinidamente e pelo tempo que, egoisticamente, desejarem afiançado e locador.

Isso constitui autêntica servidão humana imposta ao fiador, devendo ser reconhecido, pois, que findam seus deveres contratuais, com o advento do termo final do contrato por ele celebrado, por prazo determinado, ainda que haja previsão de permanecerem, eles, exigíveis “até à entrega das chaves” — outra imposição leonina dos locadores — porquanto sem aposição de cláusula desse jaez no instrumento contratual de fiança não se celebra a locação, como é de sabença trivial e geral. De qualquer modo, necessário se faz entender que, mesmo diante de tal previsão, não poderá prevalecer a indefinida responsabilidade do fiador até tal advento, se, anteriormente a este, outra causa extintiva do negócio jurídico da fiança se manifestou, qual seja, precisamente, o decurso do prazo de duração pelo qual, expressamente, se obrigou o fiador a cumprir a obrigação assumida pelo afiançado junto a seu locador, e, por isso, se vier a operar esta causa extintiva do vínculo de fiança, sem que tenha ocorrido a cessação do contrato de locação mediante a famigerada “entrega das chaves”, não pode prevalecer, este último momento, como tal, como parece evidente, porquanto já anteriormente extinta tal obrigação.

Com efeito, repugna ao Direito que alguém, sem qualquer proveito, permaneça cativo, indefinidamente, ao

compromisso de cumprir obrigação de terceiro mediante prorrogação expressa ou tácita de outro contrato, por força do exclusivo interesse deste e de seu credor e sem a concordância daquele que, precisamente, expõe a risco o seu patrimônio.

A esse propósito, há a destacar que, mesmo a dicção do enunciado n° 134 da Súmula de jurisprudência dominante do TJ/RJ, segundo o qual, “nos contratos de locação responde, o fiador, pelas obrigações futuras após a prorrogação do contrato por prazo indeterminado e, se assim o anuiu expressamente e não se exonerou na forma da lei”, impede ou prejudica o entendimento atrás alvitrado, porquanto, como destacado em tal orientação pretoriana. A responsabilidade do fiador pelas aludidas obrigações futuras, ou seja, que ultrapassam o tempo pelo qual, expressamente, se obrigou, somente prevalece, se houve, previamente, sua concordância com isso, o que não se obtém, evidentemente, através da imposição da cláusula leonina acima referida.

Não se pode olvidar, ainda, a recomendação da Súmula 214 do E. STJ, nela se afirma que “o fiador, na locação, não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”, nada impedindo que, por “aditamento”, se entendam, também, as manifestações de vontade, expressas ou tácitas, dos demais protagonistas que venham a exacerbar a responsabilidade de fiador que a elas não aderiu, pois, aí, 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 27

Foto: SXC

subsiste o mesmo substrato lógico que inspirou o princípio assim insculpido em tal Súmula.

Por identidade de razões, o disposto no art. 39 da Lei nº 8.245/91 não há de patrocinar o ressuscitamento de vínculo contratual já extinto pelo decurso de seu prazo de duração, sem que, com isso, concordem as partes, a ele, jungidas.

Necessário destacar que as práticas suso assinaladas, tendentes a impor ao fiador o aprisionamento, permanente e por tempo indefinido, a uma obrigação — o que, por si só, contraria os basilares princípios do direito negocial —, são, ainda, reforçadas com outra imposição maquiavélica, qual seja a prévia renúncia dele à faculdade de se exonerar dela, quando contratada por tempo indeterminado, mediante sua manifestação, nesse sentido, comunicada ao credor, com a antecedência prevista no art. 835 do Código Civil (antigo art. 1.500), o que, contudo, a todas as evidências, não corresponde à legítima e autêntica manifestação de vontade do fiador, sendo exigência unilateral do locador, por ele garantido, como ensina a experiência comum, porquanto, sem essa prematura capitulação, não se contrata a locação e, assim, não deve ser entendida como óbice a impedir que aquele venha a se libertar das obrigações relativas à fiança oferecida, pelas razões já expostas.

Obrar contrariamente ao aqui proposto é criar perverso círculo vicioso em torno do fiador, de tal modo que, dele, não poderá se livrar, pois, caso celebre fiança por tempo 28 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

certo, claro está que, durante seu curso, não poderá se exonerar por unilateral manifestação de vontade e, mesmo depois de ocorrido o termo final ajustado, permanecerá, aquele, obrigado, até, à restituição do imóvel ao locador por ele garantido e, na hipótese de se obrigar por tempo indeterminado, antecipadamente, já se lhe exigiu a declaração de renúncia a tal faculdade.

Costuma dizer-se, em defesa da preservação desse perverso modelo, contrário aos mais comezinhos princípios de Direito e de Justiça, que é, ele, o sustentáculo do mercado locatício imobiliário, o que, contudo, não é fundamento ético nem legítimo para sua conservação, até porque a própria lei específica prevê outras modalidades de garantia que cumpre pôr em prática em substituição a aludido modelo, observado até hoje, e que, na verdade, consiste na imposição de verdadeira servidão humana a quem se disponha a contratar fiança, em garantia de cumprimento de obrigações locatícias concernentes a imóveis urbanos.

Espera-se que os bons ventos da modernidade, da boafé e da humanização das relações jurídicas possam bafejar, generosamente, os intérpretes das disposições legais e negociais relativas aos contratos de fiança de obrigações locatícias, de modo a preservar o interesse dos investidores no mercado imobiliário urbano, sem, contudo, perseverar em desgastados e desumanos dogmas hermenêuticos, que conduzem a resultados indesejáveis.

O direito não socorre ao que dorme

Rubens Teixeira Diretor Financeiro e Administrativo da Transpetro

Foto: Thelma Vidales/Transpetro

O

que abre mão do seu direito abdica de parte de sua cidadania. No Brasil, a legislação evolui no ainda lento compasso dos legisladores, em razão da frágil cobrança popular. Por vezes, obstruem-se a pauta de votações nas casas legislativas apenas por capricho, sem levar em conta, de forma efetiva, a pauta de interesse da sociedade. Em momentos de comoção social, enquanto a opinião pública está afetada, há pressão sobre os políticos de forma difusa. Não se define o foco da cobrança e nem as medidas objetivas a serem tomadas para se proteger o direito vulnerável sensível naquele momento. Passados os efeitos do clamor social, dissipa-se também o interesse da sociedade sobre o tema.

Leis de grande abrangência que protegem direitos individuais e sociais são frutos da iniciativa voluntária do Executivo e do Legislativo, sem pressão popular. Isso se pode constatar, desde a CLT em 1943 até o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, ambos de 1990. A indiferença política parece fazer parte da natureza do brasileiro. Sobre o tema, Rudolf Von Ihering, que viveu no século XIX, citou Kant no seu livro “A Luta Pelo Direito”: “aquele que anda de rastos como um verme nunca deverá queixar-se de que foi calcado aos pés”.

Ihering afirmou que “discutir a disposição ou a instituição do direito é declarar guerra a todos os interesses, é arrancar um pólipo que está preso por mil braços”. Neste cenário, não se deve desconsiderar a diferença de forças entre os que disputam o direito. Sobre este aspecto o autor afirma que “não é o peso das razões, mas o poder relativo das forças postas em presença que faz pender a balança e que produz frequentemente resultado igual ao paralelogramo das forças”.

Portanto, não é incomum assistir-se, em uma disputa por direitos, a usurpação de direitos alheios. A natureza humana não é tão condescendente quanto a boa educação procura

demonstrar. Cesare Beccaria, que viveu no século XVIII, argumenta que o homem, dado à sua tendência despótica em relação aos demais, procura “não só retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como também usurpar a dos outros”.

Obviamente, só é possível pleitear direitos se estes existirem e forem conhecidos. O conhecimento pleno dos direitos e deveres de cada um e o respeito na exata dimensão que representam favorece o alcance da paz social. O desconhe­ cimento e a inépcia na busca pelo direito significa, na prática, abrir mão dele. Abrir mão do direito pode ensejar que alguém, não detentor da sua titularidade, venha a exercê-lo no lugar do indolente. Assim, o direito não socorre ao que dorme.

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Desafios de uma Moderna Administração Fazendária

Fabricio do Rozario Valle Dantas Leite Procurador do Estado do Rio de Janeiro

“

Como melhorar o ambiente de negócios no Estado do Rio de Janeiro, incrementando a arrecadação e o controle qualitativo do gasto público, sem prejuízo de novos investimentos e incentivando as empresas sérias a se estabelecerem em nosso Estado?”

Com esta pergunta em mente, o então vice-presidente do Banco Interamericano de Desenvolvimento e ex-Secretário do Tesouro Nacional, Joaquim Vieira Ferreira Levy, assumiu a Pasta da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, no início de 2007.

E, naquela ocasião, encontrou uma instituição recémunificada (antes havia a separação da Pasta em duas: Receita e Finanças), com uma estrutura muito ruim, sem instalações físicas adequadas e com um quadro de pessoal que, se, de um lado — da Receita —, não havia concurso para Fiscais de Renda há 20 anos, do outro lado — das Finanças —, o Estado era gerido por mão de obra terceirizada, praticamente sem servidores de carreira.

E foi com estes desafios e estes problemas que fui convidado, depois de passar um período na chefia da assessoria jurídica da extinta Secretaria de Estado de Receita, para assumir a Subsecretaria de Fazenda para Assuntos Jurídicos, com funções que iam além da assessoria jurídica, alcançando uma postura executiva, necessária para tocar as medidas de modernização das estruturas de arrecadação e gasto público do Estado.

Na parte da arrecadação, o foco inicial do trabalho era a melhoria do processo de constituição do crédito tributário, começando da lavratura do auto de infração, passando pelos mecanismos de intimação do contribuinte e culminando com o julgamento pelo Conselho de Contribuintes. E o esforço começou do final para o início.

O Conselho de Contribuintes foi um dos órgãos da estrutura da Secretaria de Estado de Fazenda que mais sofreu com os escândalos de corrupção, chegando a ficar um ano

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com suas atividades suspensas, no período de 2004 a 2005.

Estava funcionando sob uma base legislativa equivocada, que dava representação, no órgão paritário, para entidades que representavam segmentos que não recolhiam ICMS, ao passo que deixava de fora setores de ponta, na arrecadação do referido tributo, como o setor de transportes, energia elétrica e telecomunicações.

Houve, portanto, uma reformulação da legislação que dispunha sobre a composição do Conselho e, em maio de 2007, os novos conselheiros tomaram posse, substituindo os antigos que já estavam no órgão, alguns há mais de 15 anos.

Além disto, em trabalho conjunto com a Procuradoria Geral do Estado, a Representação da Fazenda, órgão composto por 10 Procuradores do Estado, que é responsável pela defesa e controle da qualidade do auto de infração, foi totalmente reestruturada, contando com mais um Procurador em regime de exclusividade, novas instalações e novos equipamentos.

Com isso, a demora em um parecer que, em média, levava mais de 2 anos caiu, nos dias atuais, para o prazo legal de 30 dias, e um passivo de mais de 6.000 processos foi colocado totalmente em dia.

Os julgamentos do Conselho de Contribuintes, por seu turno, tornaram-se qualitativamente e quantitativamente melhores. O órgão passou de uma média de 70 processos/mês, em 2006, para uma média de 600 processos/mês, em 2007, aumentando, consideravelmente, a rapidez do julgamento do auto de infração. Isso é fundamental para a melhoria do ambiente de negócios no Estado, porque, enquanto contribuintes que exerciam um verdadeiro “planejamento fiscal ilícito” ganhavam financeiramente com a demora e desorganização do processo administrativo tributário, as empresas sérias perdiam a credibilidade no Estado, por terem de suportar os custos de décadas de passivos tributários vultosos, sem uma definição final.

Foto: Rosane Naylor

Além disso, a melhoria qualitativa nos julgamentos foi significante. Ao longo de 2007 e 2008, cerca de metade dos autos lavrados foram derrubados, por falha técnica, pela Junta de Revisão Fiscal e pelo Conselho de Contribuintes, melhorando a qualidade do crédito tributário a ser inscrito em dívida ativa e evitando condenações desmedidas do Estado em sucumbências judiciais.

O Conselho de Contribuintes, hoje, está em busca da inédita, em Tribunais Administrativos, certificação internacional IS0 9000, procurando demonstrar, para o mundo empresarial, de forma transparente e objetiva, que o Estado do Rio de Janeiro é um local seguro para se investir, já que suas decisões tributárias possuem um grau de celeridade e previsibilidade que permitem diminuir os riscos de investimentos elevados.

Por outro lado, o alto índice de autos de infração sendo derrubados nos órgãos administrativos, por falha técnica ou por mudança de entendimento jurisprudencial, mostrou que algo deveria ser feito na ponta inicial, ou seja, na atividade de fiscalização.

E, mais uma vez, as medidas tomadas dependeram da ampla colaboração entre a Procuradoria Geral do Estado e a Secretaria de Estado de Fazenda. Em primeiro lugar, um grupo de Procuradores do Estado, com notória especialização na área tributária, foi convidado para fazer uma reformulação total na legislação do processo administrativo tributário, resultando em importantes inovações legislativas, tais como a adoção da súmula vinculante administrativa, a celeridade nos mecanismos de intimação do contribuinte, inclusive com a possibilidade de intimação eletrônica, e a introdução de um moderno sistema de distribuição do ônus da prova ao longo do PAT. Ao lado destas inovações legislativas, a realização de concursos públicos para Fiscais de Renda, seminários e treinamentos técnicos, sempre com a presença marcante de

Procuradores do Estado, colaborou para a melhoria técnica dos lançamentos tributários, que se reflete no trabalho dos próprios Procuradores, na cobrança da Dívida Ativa do Estado.

A criação de uma Subsecretaria de Fazenda para Assuntos Jurídicos permitiu, ainda, que a Procuradoria tivesse representação no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), com a aprovação de medidas extremamente importantes para o nosso Estado, como o Convênio 130/07, que superou anos de brigas judiciais, estabelecendo uma forma mais justa de tributação dos bens e equipamentos usados na exploração e produção de petróleo e gás natural, atividades nas quais o Estado do Rio de Janeiro é líder no País e, com as recentes descobertas do pré-sal, será um dos líderes mundiais.

Também, na área da indústria do petróleo, a edição da Lei nº 5.139/07, dando poderes de fiscalização direta, pelo Estado do Rio de Janeiro, das receitas não tributárias, decorrentes das participações governamentais pela exploração de recursos naturais, dentre os quais o petróleo e o gás natural, foi uma das maiores evoluções legislativas deste período. A partir da edição desta lei, o Estado do Rio de Janeiro deixou o seu papel passivo em relação ao recolhimento destas receitas públicas de lado, podendo fiscalizar, efetivamente, a sua correta arrecadação, ainda mais, por se tratar de uma indústria extremamente nociva ao meio ambiente e que se notabiliza pela exploração de um recurso natural finito.

Ainda na área da arrecadação, a boa relação com o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e com a Agência Nacional de Petróleo possibilitou a assinatura de dois importantes convênios para melhorar a fiscalização de uma área que movimenta um volume financeiro enorme e cuja sonegação fiscal atinge índices alarmantes: o refino e a distribuição de combustíveis.

O controle qualitativo e quantitativo do gasto público, por outro lado, foi desenvolvido com medidas legislativas — programa de pagamento de restos a pagar e adoção do leilão reverso — e medidas estruturais — como a realização de concurso público para contadores do Estado do Rio de Janeiro, depois de mais de 20 anos, e o desenvolvimento do trabalho de auditoria interna.

Ao longo destes quase três anos que atuo diretamente na área financeira do Estado, pude formar algumas convicções: a primeira é que a modernização da administração tributária traz mais resultados do que a mera solução simplista de aumento de tributos; a segunda é que, sem a união dos órgãos do Estado, como a Secretaria de Estado de Fazenda, a Procuradoria Geral do Estado e o Ministério Público, qualquer esforço no sentido de modernizar a máquina arrecadatória e controlar os gastos públicos não trará nenhum resultado significativo. É por essa razão que o sucesso de uma administração na Secretaria de Estado de Fazenda nunca reflete uma vitória de apenas uma Pasta, mas, ao revés, a união dos diversos órgãos do Estado compromissados em, como falou o Secretário Joaquim Levy, “melhorar o ambiente de negócios no Estado do Rio de Janeiro”.

2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 31

DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA

José Geraldo da Fonseca Desembargador do TRT da 1ª Região

A

locução dano moral conduz, necessariamente, à conclusão de que se trata de lesão a um direito da personalidade. “Personalidade” refere-se à pessoa, do latim persona, máscara. O étimo foi introduzido na linguagem filosófica pelo estoicismo popular para designar os papéis representados pelos homens na vida. Ainda que a Súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça diga com sobrada clareza que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”, a questão está longe do consenso: os que não a aceitam dizem que o núcleo do conceito de dano moral é a dor em sentido estrito, o sofrimento físico e moral, impossível de verificar-se nas pessoas jurídicas; os que a adotam contrapõem que a dor, como fundamento da lesão moral da pessoa jurídica, não se funda na dignidade, no decoro ou na autoestima, mas na lesão à honra objetiva, isto é, o ferimento do bom nome empresarial, do crédito, da reputação ou da imagem corporativa. Naquela, a dor é física, sensorial; dor da alma. Nesta, é metafórica. É a “dor jurídica”, decorrente de uma lesão injusta que o Direito não pode ignorar.

Conceito de dano moral A construção de uma ordem jurídica justa assenta-se no princípio universal neminem laedere, isto é, não prejudicar o outro1.O prejuízo imposto ao particular afeta o equilíbrio social2. Prejudicar é causar dano. Para que um dano implique 32 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

em reparação é preciso que seja fruto de uma invasão contra ius da esfera jurídica do lesado. São danos justos e, portanto, irreparáveis, os que provêm das forças da natureza ou do acaso3 e os definidos no direito posto4 ou aqueles causados pelo próprio lesado5. Dano é qualquer lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos, materiais ou morais. É pressuposto da responsabilidade civil. O conceito de responsabilidade civil repousa na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação ao seu autor. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não há responsabilidade sem dano 6. A conduta antijurídica, apartada do dano, é irrelevante para atrair a obrigação de indenizar 7.

A clássica divisão dos danos em materiais e morais referese unicamente aos seus efeitos. Na origem, todo dano é uno, indivisível, e pode atingir pessoas ou coisas8. Nem todo sofrimento, dissabor ou chateação em razão de uma ofensa tipifica dano moral. É necessário que a agressão extrapole os aborrecimentos normais de tantos quantos vivem em coletividade9. O que se pode entender por aborrecimentos normais é também casuístico e depende de uma avaliação objetiva e subjetiva que somente o juiz pode fazer diante do caso concreto. Danos morais são inquietações graves do espírito, turbações de ânimo, desassossego aviltante e constrangedor que tira a pessoa do eixo de sua rotina, a ponto de lhe impor sofrimento psicofísico cuja sequela seja

Foto: Rafaela M. S. Fonseca

facilmente identificável se comparado o comportamento atual com aquele outro, anterior à conduta ofensiva. Dano moral é qualquer sofrimento humano que não seja causado por uma perda pecuniária10, causado injustamente a outrem e que não atinja ou diminua o seu patrimônio.11 A “empresa” como objeto jurígeno O conceito de empresa parece ser para o Direito um desses mistérios de esfinge. Empresa não tem personalidade jurídica nem é sujeito de direito, mas objeto dele. O conceito de empresa não é jurídico, mas econômico. A ciência jurídica jamais elaborará um conceito jurídico de empresa que seja melhor ou mais exato que o econômico, ou que não se apoie inteiramente nele, e seja, portanto, desnecessário.

Brunetti dizia que a empresa, como entidade jurídica, é uma abstração12, e os “efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita”13. Ao que disse, se, do lado político-econômico a empresa é uma realidade, “do jurídico é un’astrazione, porque, reconhecendo-se como organização de trabalho, formada das pessoas e dos bens componentes da azienda, a relação entre a pessoa e os meios de exercício não pode conduzir senão a uma entidade abstrata, devendose, na verdade, ligar à pessoa do titular o empresário”14, que reúne capital, matéria-prima, tecnologia e trabalho aliciado a outrem, e organiza essa atividade, voltada para o mercado.

Até aí, essa organização é simples complexo de bens e pessoas, mas não tem vida própria. Quando o empresário atua sobre ela e inicia a atividade que alcançará a produção desejada, a empresa propriamente dita nasce para o mundo dos fatos e para o mundo jurídico. Disso se conclui que empresa é uma atividade organizada dos meios de produção posta em ação por vontade do empresário. Desse exercício não se tem senão uma ideia abstrata15.

Desde o século XIX, intuía-se que existiam na sociedade organizações econômicas destinadas à produção e, à frente delas, pessoas que reuniam e adaptavam recursos sociais às necessidades sociais, remunerando aqueles que emprestavam seu esforço pessoal à consecução dos seus objetivos. A essa organização dos fatores de produção a Economia deu o nome de empresa; e a quem estava no seu comando, o de empresário.

Esses conceitos são econômicos, e jurista algum conseguiu ou conseguirá elaborar conceito jurídico de atividade organizada ou de empresário que não seja, rigorosamente, o mesmo que a Economia já definiu para essas duas entidades. O que se fizer daí por diante será dizer a mesma coisa com outras palavras.

Melhor desistir16, como disse Asquini17. A primeira ideia de empresa surgiu no art. 632 do Código francês de 1807. Ao enumerar atos de comércio, o Código francês incluiu todas as “empresas de manufatura” e as “empresas de fornecimento”.

Como o conceito de empresa fiava-se na ideia de que empresa era a organização que praticava atos de comércio, o conceito de comerciante passou a ser, por derivação, o daquele que fazia da prática dos atos de comércio sua profissão habitual. Só depois o conceito de comerciante evoluiu para o de empresário e se consolidou o entendimento de que empresário é aquele que organiza e toca a empresa. Mas a empresa propriamente dita continuou sendo aquilo que os economistas idealizaram no século XIX, isto é, organização econômica destinada à produção para o mercado. À Vivante, pelo menos, se deve à honestidade de semelhar o conceito jurídico de empresa ao econômico. É dele a lição de que empresa é um organismo econômico que, sob risco próprio, põe em atividade os elementos necessários à obtenção de um produto destinado à troca18. A mesma dificuldade conceitual que se abateu no estrangeiro, na definição de empresa, alcançou os estudos brasileiros de Direito Comercial. Ao enumerar os atos de comércio, o art. 19 do Regulamento nº 737, de 1850, incluiu as empresas. A partir daí, a doutrina pátria debate-se, sem êxito, na sua conceituação. Requião ensina que, ao incluir as empresas entre os atos de comércio, o Regulamento nº 737 deu ao conceito de empresa a ideia de repetição de atos de comércio, praticados profissionalmente, exatamente como estava no Direito francês.

O sentido que os Direitos do Trabalho e Empresarial emprestam ao termo “empresa” é colidente, em especial quando se trata de sucessão de empregadores, falência, recuperação judicial ou extrajudicial ou da desconsideração da pessoa jurídica para fins de responsabilização dos sócios por obrigações civis, trabalhistas, previdenciárias, fiscais ou tributárias. Para os civilistas, “empresa” é a atividade econômica organizada, 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 33

“Para o Direito do Trabalho, empresa é sociedade hierarquizada não dotada de personalidade cujo objetivo é realizar o bem comum da comunidade em que se insere.” exercida pelo empresário, pessoa física ou jurídica, que, com intuito de lucro, reúne insumos, capital, tecnologia e trabalho para a produção de bens ou serviços para o mercado. Para o Direito do Trabalho, o “empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”19.

Enquanto o Direito Econômico funda o conceito de empresa na atividade negocial, o trabalhista mistura “atividade” com “tipos de empresário” (“empresa individual ou coletiva”) e, em alguns artigos, com estabelecimento, fundo de comércio e outros elementos de empresa. Para os Direitos do Trabalho, Empresarial, Tributário e Econômico, empresa é categoria jurídica20. O caráter tuitivo do Direito do Trabalho empresta à noção de empresa outro formato, tanto que a CLT ora se refere a ela como a atividade do empresário, ora como estabelecimento, ora como grupo econômico. Quando o legislador celetista diz que “empregador é a empresa”, empresta ao conceito a funcionalidade que esse ramo especializado do Direito reclama, na medida em que acentua a importância do fenômeno da despersonalização da figura do empregador, de modo a antecipar que nenhuma modificação da estrutura da empresa ou a alteração do seu titular será relevante para os direitos do empregado e para a sorte do contrato de trabalho; premissas, aliás, ditas, com todas as letras, nos arts.10 e 448 da CLT21. Para o Direito do Trabalho, empresa é sociedade hierarquizada não dotada de personalidade cujo objetivo é realizar o bem comum da comunidade em que se insere22. É essa ideia de sociedade hierarquizada que legitima, na pessoa do empresário, o direito potestativo sobre o contrato de trabalho e os poderes disciplinar e diretivo. No Direito Tributário, o sujeito passivo do débito é a pessoa física ou jurídica, mas de costume se desconsidera essa premissa em favor da empresa porque os princípios do Direito Fiscal visam legitimar o erário na coleta de dinheiro23. Para os Direitos Empresarial e Econômico, empresa é a atividade que dela deflui24. Empresa é uma realidade econômica25, centro de decisão capaz de adotar estratégia voltada à produção de bens e serviços26, uma combinação de fatores de produção — terra, capital, trabalho — ou unidade de produção que trabalha para o mercado27. O fim da empresa resulta da atuação de três fatores: dissociação entre propriedade e controle, interferência sindical e intervencionismo estatal. A dissociação entre a propriedade e o controle da empresa moderna gerou o que Galbraith chamou 34 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

de tecnoestrutura28, isto é, controle e administração da empresa por técnicos, longe das mãos dos “donos”. A intervenção dos sindicatos também altera a face da empresa, porque pulveriza o poder do empresário, já que os delegados, sindicais, de empresa e de pessoal, as comissões internas e os representantes dos trabalhadores participam, de uma ou de outra forma, dos órgãos de administração, da divisão de lucros, dos desígnios do negócio29. Por último, como a atividade econômica é exercida sob a forma de empresa (atividade), é nela que recai a gula intervencionista estatal, impondo restrições à forma de atividade, à característica dos produtos ou serviços ou às garantias do consumidor, ou estipulando um estatuto mínimo de direitos sociais dos empregados, abaixo do qual não se pode transigir30. Sendo uma realidade econômica31, é natural que a empresa possa ser vista de vários modos, daí a lição tantas vezes lida de Asquini, para quem a empresa deve ser vista sob os perfis subjetivo, funcional, objetivo (ou patrimonial) e corporativo (ou institucional). Sob o perfil subjetivo, a empresa identifica-se com o empresário. Dizer que a empresa tem perfil subjetivo é fazer uso de metonímia para explicar o fato de que o empresário se insere na empresa. É sua cabeça e alma32. A expressão presta-se, também, para explicar a subjetivação do patrimônio do empresário33, ou como teoria tendente a superar a dissociação entre empresa e empresário34.

Sob o perfil funcional, a empresa se identifica com a atividade empresarial e representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços. A empresa seria aquela “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo”, isto é, a atividade desenvolvida profissionalmente e organizada para a produção de bens e serviços35. A empresa não é mero conjunto de atos, mas pressupõe continuidade, duração e orientação destinada à produção para o mercado36. Sob o perfil objetivo ou patrimonial, a empresa se identificaria ao conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial, isto é, seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica. Nessa óptica, o empresário opera um conjunto de bens que lhe servem de instrumento para alcançar o objetivo empresarial (produção de bens ou serviços para o mercado, com intuito de lucro). Esses bens são o objeto de sua atividade, mas não se confundem com os bens que integram seu patrimônio pessoal37. Sob a óptica do estabelecimento, a empresa pertence à categoria dos

objetos38. Por fim, pelo perfil corporativo ou institucional, a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores, “(...) aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores (...) um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum”. Isto é: “(...) o empresário e seus colaboradores dirigentes, empregados e operários não são apenas uma pluralidade de pessoas vinculadas entre elas por uma soma de relações individuais de trabalho, com fins individuais; formam, ao contrário, um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum, no qual se fundam os fins individuais do empresário e de cada colaborador considerado individualmente: a consecução do melhor resultado econômico da produção”39.

A ideia de empresa como instituição não é pacífica. Opõe-se a ela a objeção de que o conceito de empresa como instituição pressupõe unidade de propósito e objetivos comuns, quando a prática mostra que, em regra, há permanente conflito de interesses entre dirigentes e trabalhadores40. Magano diz que posições potencialmente conflitantes das individualidades que compõem a comunidade empresarial não obstam que, num processo dialético de superação, a empresa persiga e alcance objetivos próprios, que não se confundem com os objetivos dos diversos grupos em conflito41. Em suma: o fato de existirem na empresa interesses particulares ocasionalmente em conflito não retira a evidência de que a empresa tem interesse unitário, diverso dos interesses fragmentários que compõem o seu universo de diretores, empregados e colaboradores.

Qualquer que seja o conceito que se adote, a empresa, como uma realidade econômica, é sujeito de direitos e obrigações, e essa evidência não pode escapar à preocupação do Direito. A ideia de que essa realidade econômica pode ser titular de um direito moral é nova, e nisso reside a confusão que fazem em dizer que empresa não tem honra e não pode, portanto, sofrer dano moral42. Em sentido estrito, empresa não tem honra, mas tem-na no sentido lato, de nome comercial, crédito, honorabilidade e imagem corporativa perante seus empregados, colaboradores, mercado competitivo e sociedade; todos valores integrantes de um patrimônio moral próprio de uma personalidade fictícia, jurídica, que projeta reflexos jurígenos, isto é, que produz ou cria um direito. Numa palavra: que interessa ao Direito.

A “honra” da pessoa jurídica como bem tutelável Todo ser humano é titular de certos bens jurídicos pelo fato de existir como pessoa. Esses são os direitos da personalidade, prerrogativas ou faculdades que permitem a cada um desenvolver aptidões. Direitos da personalidade são as prerrogativas do sujeito em relação às dimensões de sua própria pessoa43, o que implica poder dispor do próprio corpo, vivo ou morto, ou de suas partes, separadamente, e sobre a saúde física ou mental e aparência estética, entre outros.

São direitos absolutos, inatos, intransmissíveis, subjetivos, essenciais, vitalícios, oponíveis erga omnes, irrenunciáveis e imprescritíveis44.Como direitos naturais, antecedem à criação

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“Nas lesões à honra empresarial, quase sempre o primeiro bem jurídico a ser atingido é a imagem corporativa da pessoa jurídica.” de um ordenamento jurídico. Sua existência não depende da afirmação por um sistema positivo de direito, mas da condição humana mesma45. Agrupam-se em direitos à integridade física (direito à vida, direito sobre o próprio corpo) e direitos à integridade moral (direito à honra, à liberdade, ao recato, à imagem, ao nome, à autoria intelectual). A doutrina reconhece como direitos da personalidade o direito à vida, ao corpo, à saúde e à liberdade, aos quais foram acrescidos o direito à honra e ao nome e, mais recentemente, os direitos à imagem, à voz e à intimidade46. É consenso entre os doutos que dano moral é a lesão a um direito da personalidade. Já foi dito que a honra subjetiva é o autoapreço, o juízo de valor que fazemos de nós mesmos, e que honra objetiva é o valor que os olhos alheios nos emprestam. Honra subjetiva somente podem ter as pessoas naturais, ou físicas. As pessoas jurídicas não têm esse valor anímico. A “honra” da pessoa jurídica deve ser entendida em sentido lato, isto é, como aquele conjunto de atributos comerciais que a tornam respeitada aos olhos da concorrência, do poder público, dos próprios empregados e do mercado consumidor. A “honra” da empresa (empresta-se ao termo “empresa” o mesmo sentido de pessoa jurídica) pode ser atingida sempre que alguma ação antijurídica arranhe a sua imagem corporativa, fira o seu nome comercial, abale o seu crédito, ponha sob suspeição a sua empresarialidade (rectius: a sua atividade negocial), a qualidade ou a segurança dos seus produtos ou serviços.

Imagem corporativa Nas lesões à honra empresarial, quase sempre o primeiro bem jurídico a ser atingido é a imagem corporativa da pessoa jurídica, isto é, não o que a empresa verdadeiramente é, mas o que pensam dela. Para o Direito, imagem é toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem. É a figura, a representação, a semelhança ou aparência de pessoa ou coisa47, “a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, é a emanação da própria pessoa”. Imagem é toda sorte de representação de uma pessoa48, ainda que se trate do semblante ou de parte do corpo, como cabelo, boca, mãos, 36 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

pés, seios, nádegas49. Segundo Francesco Degni50,“imagem é o sinal característico de nossa individualidade, é a expressão externa do nosso eu. É por ela que provocamos nas pessoas, com as quais entramos em contato, os sentimentos diversos de simpatia. É ela que determina a causa principal de nosso sucesso ou de nosso insucesso”. O direito à própria imagem é inato: constitui um direito autônomo51. A reprodução da efígie do retratado depende de sua autorização, e não cabe, nesses casos, indagar se da publicação adveio ou não dano moral ao retratado ou propiciado àquele que a veicula algum proveito ilícito. O dano é re in ipsa52. O termo imagem, para o Direito, tem duas acepções distintas. Na primeira, entendida em concreto, imagem é res (coisa), bem de natureza material pertencente ao seu autor e obtida ou captada por qualquer meio físico, técnico ou artístico (corpus mechanicum)53, aí entendida não apenas a imagem captada por meio da pintura, da holografia, da fotografia, da escultura, do desenho, dos processos ópticos ou digitalizados, da figuração caricata ou estilizada, mas também “a imagem sonora da fonografia, da radiodifusão, dos gestos e expressões dinâmicas da personalidade”54, cuja proteção ou violação interessa ao direito autoral. Na segunda, é abstrata, extrapatrimonial, subjetiva, e integra a esfera íntima da personalidade humana como direito moral que somente o dono pode usar, fruir e dispor como lhe aprouver55, e esta, como pressuposto do jus imaginis, interessa à responsabilidade civil e, mais notadamente, à parte dela que se ocupa do dano moral pelo seu uso indevido ou desautorizado, porque é um dos direitos civis da personalidade. Isso não é diferente com a pessoa jurídica. Admite-se a existência de um direito à própria imagem, e esse direito é autônomo, inato, inviolável, intransferível, personalíssimo e irrenunciável. Como bem jurídico essencial, o titular do direito de imagem pode exercer sobre ele qualquer ato de disposição, exceto o de privar-se da própria imagem. É atécnico falar-se em “direito de imagem”, como se a imagem pertencesse a um ramo específico da ciência jurídica. A imagem é que se constitui, ela própria, em um direito autônomo da personalidade56 e, como tal, reclama tutela específica. “Direito de imagem” é um direito exclusivo de exploração de um bem da personalidade que pertence a cada indivíduo em si mesmo considerado57. A afirmação da existência de um direito de imagem não é isenta de críticas, já que gente muito lida ensina que na lesão ao direito de imagem o que se fere é a honra58, ou a sua privacidade59. “Imagem corporativa” é, portanto, o alter ego da sociedade empresária, aquele plus de confiabilidade que se agrega à sua imagem real e que a distingue da concorrência. A ação danosa contra a imagem da pessoa jurídica nem sempre parte de terceiros. É comum que tenha como autor o seu próprio pessoal interno, diretores ou colaboradores diretos.

Em trabalho monográfico ainda inédito60, esbocei algumas linhas sobre as sequelas psíquicas, físicas e corporativas deixadas na pessoa dos empregados pelo assédio moral, também chamado mobbing, bullyng, bossing ou psicoterror.

Embora o empregado seja diretamente atingido por esse tipo de lesão, a imagem corporativa da pessoa jurídica é alcançada

por ricochete. O assédio moral é um tipo de comportamento predatório, doentio e perverso, no ambiente de trabalho, que tem por finalidade segregar a vítima e destruí-la, para que saia do caminho. Segundo alguns, a expressão mobbing provém do verbo to mob, enganar, atacar, maltratar, assediar.

Para outros, deriva de mob, horda, plebe, gentalha, turba.

Mobbing é expressão pinçada da Etologia, e proposta, pela primeira vez, por Niko Tinbergen e Konrad Lorenz, em estudos com gaivotas e gansos, para descrever o ataque coletivo das aves a um alvo identificado como perigoso — um predador, por exemplo —, onde vários indivíduos da mesma espécie ou de espécies diferentes revezavam-se em sucessivas investidas para confundir o intruso, emitindo sons, grunhidos e ameaças à distância, chegando, às vezes, a defecar e a vomitar no agressor, ou naqueles casos em que o próprio grupo hostilizava indivíduos mais débeis para expulsá-los do bando61. No mobbing, o sequestro psíquico rouba da vítima a sua escritura de pessoa, o seu estatuto original. O objetivo do agressor é aniquilá-la para expulsá-la do caminho. É uma invasão progressiva do território psíquico do outro, um tipo de violência subterrânea62 qualificado por uma sucessão nefasta de atos voltados à silenciosa destruição psicológica da vítima a fim de encurralá-la num gueto, desconstruir a sua identidade e forçá-la a abandonar o emprego. Sempre que um caso de mobbing escapa ao controle interno da empresa e vem à tona, seu efeito deletério atinge em cheio a pessoa jurídica como realidade econômica, já que, potencialmente, atinge a coletividade de empregados. No fim das contas, deterioram-se as relações interpessoais, o ambiente de trabalho e a imagem corporativa da empresa, com reflexos notórios no crédito, na credibilidade e no seu nome comercial. Essa sociopatia destrói o meio ambiente de trabalho e repercute na imagem externa da pessoa jurídica, causando-lhe um dano moral que precisa ser reparado com a punição do autor da lesão.

Nome comercial Outro bem jurídico empresarial frequentemente atingido pela lesão à sua imagem corporativa é o nome comercial. A expressão nome comercial é aqui tomada como o conceito que a concorrência, o poder público, o mercado e os colaboradores da empresa fazem dessa pessoa jurídica, e não, propriamente, do nome empresarial como elemento dessa empresa. Na acepção técnica, nome empresarial ou nome de empresa é um dos elementos de empresa, ou um dos elementos de identificação de empresa. Coisa distinta, portanto. Sendo a empresa uma abstração, alguns elementos extrínsecos a identificam para o mundo dos fatos e para o mundo jurídico, daí dizer-se que esses elementos são elementos de empresa ou elementos de identificação de empresa. Esses elementos que particularizam a empresa no mundo dos fatos são o nome comercial63, as marcas de produto ou serviço e as expressões ou sinais de propaganda. A Lei nº 9.279, de 14/5/96, que disciplina a propriedade industrial, excluiu do âmbito de sua aplicação a proteção do nome comercial, deixando essa tarefa para o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins64.

Essa lei adota, exclusivamente, a expressão nome empresarial como designativa de firma individual, firma ou razão social, isto é, a denominação por meio da qual se identificam as empresas mercantis para o mercado nacional. Para o Código Civil65, nome empresarial, firma ou denominação são os nomes com que as empresas se identificam no mercado. O dizer que a ação antijurídica fere a honra da pessoa jurídica quando atinge o seu nome comercial significa que a lesão se dá no conceito que o público externo tem dessa pessoa jurídica, isto é, essa lesão malfere o patrimônio moral da sociedade empresária, porque afeta “o que pensam dela”.

Abalo de crédito66 A expressão crédito é tomada aqui em sentido amplo, para significar não apenas o aporte financeiro de que o organismo empresarial pode precisar numa ou noutra etapa da produção, ou de sua vida econômica, mas da confiança que lhe devota o mercado para o qual destina sua produção de bens ou serviços. Quando se diz que a lesão moral “abala o crédito” da pessoa jurídica, quer-se dizer que essa invasão ilícita do seu território moral pode afetar tanto a confiança (capacidade de tomar empréstimos que reforcem o lastro do capital social) que inspira naqueles que com ela entabulam negócios quanto a sua credibilidade (confiabilidade que desfruta perante seus consumidores potenciais quanto à qualidade e segurança dos seus produtos ou serviços). “Crédito” provém do latim creditum, credere, e significa ato de fé, disposição de confiança de um credor. Popularmente, quando se diz que tal e qual sujeito “merece crédito”, diz-se que é digno de confiança. O crédito de uma pessoa jurídica pode ser afetado de várias formas por uma ação antijurídica. De modo geral, a falta de uma boa governança corporativa; os sistemáticos eventos ligados à notícia de pirataria de software, tecnologia ou produtos; as notícias falsas de falência ou de autofalência; os desmandos dos dirigentes; os casos rumorosos de clonagem de cartões corporativos ou de documentos imprescindíveis aos negócios; os recorrentes casos de assédio moral ou sexual; o protesto indevido de títulos; o dissenso entre diretores; a denunciação caluniosa; a exclusão de processos licitatórios; as dívidas sociais com a seguridade social e com o imposto de renda; o gigantismo dos passivos fiscal, tributário ou trabalhista; a degradação do meio ambiente de trabalho com práticas deletérias de gestão; os acidentes de trabalho, em pequenas ou grandes proporções; os escândalos financeiros envolvendo os negócios ou seus diretores; os danos ecológicos de responsabilidade da empresa; o trabalho escravo ou infantil; a falta de observação das leis previdenciárias, trabalhistas e de saúde pública dos empregados e o mau atendimento ao público, diretamente ou por meio de um inadequado serviço de atendimento ao consumidor, a par dos reiterados casos de recall de peças ou serviços são os eventos mais comuns que abalam o crédito da pessoa jurídica.

O “preço da dor” Na avaliação de situações de fato onde se pede reparação moral, o juiz deve conduzir-se pela lógica do razoável, isto é, 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 37

deve tomar por paradigma o meio-termo entre o homem frio e insensível e o homem extremamente sensível67. É possível que um mesmo ato antijurídico possa causar danos morais tanto às pessoas físicas que integram a sociedade empresária como a ela própria, mas o que se chama aqui “dano moral da pessoa jurídica” são apenas aqueles prejuízos que a ação danosa causa à empresa (atividade) como realidade econômica, e que afetam não a honra subjetiva, mas a “honra objetiva”, entendido, o termo, como a imagem corporativa, o nome comercial, o crédito, a credibilidade, o meio ambiente de trabalho e a segurança jurídica dos que com ela entabulam relações contratuais de diversificada espécie. O art. 944 do Código Civil diz que a indenização se mede pela extensão do dano. O objeto da indenização não está na lesão em si, mas no dano produzido68 . O que se repara com a fixação de certa soma em dinheiro evidentemente não é a lesão, abstratamente considerada — que essa, sendo subjetiva, não pode ser medida eficazmente nem mesmo pela própria vítima —, mas a dor moral, o sofrimento, ainda que físico, a humilhação, a quebra do decoro, da autoestima, a diminuição social, o afeamento da pessoa, considerado do seu ponto de vista, isto é, do conceito que faz de si mesma (honra subjetiva), e do ponto de vista das pessoas com quem se relaciona habitualmente (honra objetiva)69. Trata-se de uma regra de conteúdo normativo aberto. Foram e serão sempre infrutíferas todas as tentativas de quantificação dos danos morais. É impossível quantificar lesão do que não pode ser medido, contado, pesado. Pode-se, se tanto, compensar. Tudo deve ficar ao prudente arbítrio do juiz em cada caso concreto, segundo contornos genéricos que apenas delimitam essa “jurisdição discricionária”70. A lei não fixa valores. Estima-se por equidade. Na lesão moral, o juiz arbitra71 quantia que possa, ao mesmo tempo, compensar a dor moral da vítima e desestimular o autor da agressão72. Essa quantia tem caráter punitivo. Não se trata de reparação como restitutio in integrum73, pois não se pode conhecer exatamente a extensão do dano, nem é pretium doloris, porque dor não se paga por dinheiro. É um conforto material que não pode ser exorbitante a ponto de constituir lucro capiendo74 nem minguado de modo a deixar a sensação de impunidade75. A natureza jurídica da quantia em dinheiro que se pede por lesão moral é compensatória76, e não indenizatória77. Na fixação do quantum reparatório, o juiz deve levar em conta as peculiaridades do caso, a pessoa do lesado e a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional, grau de educação e cultura, o contexto econômico do país, a gravidade, a extensão e a natureza da lesão, a intensidade do dolo, o grau de culpa do lesante, a repercussão pública do fato lesivo78 e o caráter antissocial da conduta lesiva, evitando indenizações iníquas, ou extorsivas, a tarifação, o enriquecimento sem causa e a fixação em percentuais sobre o dano patrimonial79.

Conclusão Empresa é uma realidade econômica80, centro de decisão capaz de adotar estratégia voltada à produção de bens e 38 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

serviços81 e, como tal, também pode sofrer lesão moral, bastando que, objetivamente, seja ferida no seu crédito, na sua reputação, credibilidade, imagem corporativa ou nome comercial. Todo dano moral traduz lesão a um direito da personalidade e gera dor em sentido subjetivo, que não pode ser estimada em dinheiro exato. Na honra subjetiva, ferese a autoestima, o amor próprio, o decoro; na objetiva, o bom nome empresarial, o crédito, a reputação ou a imagem corporativa da pessoa jurídica. O valor que, por equidade, se fixa a esse título, tem natureza compensatória, reparatória e punitiva. A falta de uma boa governança corporativa; os sistemáticos eventos ligados à pirataria de software, tecnologia ou produtos; as notícias falsas de falência ou de autofalência; clonagem de cartões corporativos ou de documentos imprescindíveis aos negócios; os recorrentes casos de assédio moral ou sexual; o protesto indevido de títulos; o dissenso entre diretores; a denunciação caluniosa; a exclusão de processos licitatórios; as dívidas sociais com a seguridade social e com o imposto de renda; o gigantismo dos passivos fiscal, tributário ou trabalhista; a degradação do meio ambiente de trabalho com práticas deletérias de gestão; os acidentes de trabalho, em pequenas ou grandes proporções; os escândalos financeiros envolvendo os negócios ou seus diretores; os danos ecológicos de responsabilidade da empresa; o trabalho escravo ou infantil; a negligência na aplicação das leis previdenciárias, trabalhistas e de saúde pública dos empregados; o mau atendimento ao público; e os reiterados casos de recall de peças ou serviços são os eventos mais comuns que abalam o crédito da pessoa jurídica.

NOTAS 1 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. Ed. RT, SP, 3ª ed.,1997, p. 21.

2 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Forense, RJ, 1997, v. I, p. 7.

3 Caso fortuito e força maior.

4 Legítima defesa própria ou de terceiros, devolução da injúria, desforço pessoal, destruição de coisa para remoção de perigo, entre outros.

5 Culpa exclusiva da vítima.

6 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil.

Malheiros Editores, SP, 1996, p. 69.

7 Código Civil, arts. 402 e 403.

8 DIAS, Aguiar. Op.cit., vol. 2, p. 397.

9 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op.cit., p. 78.

10 SAVATIER.Traité de La responsabilité civile, v.2, n.525.

11 AGOSTINHO ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obriga­ ções. Saraiva, SP,1949, p.154/155.

12 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Ed. Saraiva, SP, 2008, 27ª ed., 2ª tiragem, p. 59.

13 Francesco Ferrara, em crítica ao tal “perfil poliédrico” da empresa, a que se referiu Asquini.

14 REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 59.

15 REQUIÃO, Rubens.Op. cit., p. 59/60.

16 REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 49/51.

17 REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 55.

18 REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 53.

19 CLT, art. 22.

20 TEYSSIÉ, Bernard. Droit social et modifications des structures de l’entreprise, Montpellier, Libr.Techniqus, 1978, p. 14.

DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho.

LTr, SP, 4ª ed., 2005, p. 390.

22 DURAND, Paul. Traité de droit du travail.Paris, Dalloz, 1947, p. 422/423.

23 PARDES, Markus. Le statut juridique de l’entreprise — Cahiers de Droit Comparé, Strasbourg, 1964, p. 65.

24 PONT, Manuel Broseta. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil.Madrid, Technos, 1965, p. 294.

25 PERROUX, François. Capitalisme et communité de travail. Paris, Sirey, s.d., p. 181.

26 BIENHAYMÉ, A.La croissance des entreprises, Paris, Bordas, 1971.

27 NOGARO, Bertrand. Éléments d’économique politique.Paris, LGDJ, 1954, p. 14.

28 GALBRAITH, John Keneth. The New industrial State. London.

Hamish Hamilton, 1968, p. 62/65.

29 MAGANO, Octavio Bueno. Do Poder Diretivo na Empresa.

Saraiva, SP, 1982, p. 41.

30 ALCAZAR, Mariano Baena. Régimen jurídico de la intervención administrativa en la economia. Madrid, Technos, 1966, p. 36.

31 PERROUX,François. Op.cit., p. 181.

32 ASQUINI, Alberto. Profili dell’impresa. Rivista del Diritto Commer­ ciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni. Milano, Vallardi, 1943, ano XII, p. 1/20.

33 FERRARA,Francesco. Teoria jurídica de la hacienda mercantil.

Madrid, Revista de Derecho Privado, 1950, p. 98.

34 DESPAX, Michel. L’entreprise et le droit.Paris, LGDI, 1975, p. 337.

35 GHIDINI, Mario. Lineamenti del diritto dell’impresa. Milano, Giuffrè, 1961, p. 119.

36 MAGANO, Octavio Bueno. Op.cit., p. 36.

37 MAGANO, Octavio Bueno. Op.cit., p. 35.

38 CASANOVA,Mario. Azienda, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1958, p. 3/4.

39 ASQUINI, Alberto. Op.cit., p. 16.

40 CATALA, Nicole. Droit du travail: l’intreprise.Paris, Dalloz, 1980, p. 148.

41 MAGANO, Octavio Bueno. Op.cit., p. 43.

42 MELO DA SILVA, Wilson. O dano moral e sua reparação.

Forense, RJ, 3ª ed., n. 272, p. 650/652.

43 ANCONA, Teresa. Introdução ao Direito Civil. Forense, RJ, 1965, p. 131.

44 STOCO, Rui. Op. cit., p. 1614.

45 STOCO, Rui. Op. cit., p. 1613.

46 STOCO, Rui. Op. cit., p.1612.

47 BELTRÃO, Silvio Romero. Op. cit., p. 122.

48 MORAIS,Walter. Direito à própria imagem in Enciclopédia Saraiva do Direito, p.341, apud SERPA, José. Direito à Imagem, à Vida e à Privacidade. Edições CEJUP, 1994, p. 20.

49 BARBOSA, Álvaro Antônio do Cabo Notaroberto, Op. cit., p.

25 relaciona dois casos ilustrativos do que aqui se disse.

50 DEGNI, Francesco. Le Persone Fisiche e i Danni della Personalità, in Trattato di diritto civile, Torino, Vassali, 1939, vol. 2, t. 1, p. 2001.

51 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil – 7º vol., Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, SP, 17ª ed., 2003, p. 139.

52 STOCO, Rui. Op. cit., p. 1627.

53 GONZÁLEZ, Gitrama. Derecho a la própria imagem – Nuova Enciclopédia Jurídica Hespanhola, Vol. XI apud SERPA, José. Op. cit., p. 20.

54 MORAIS, Walter, Op. cit. apud SERPA, José. Op. cit., p. 20.

55 CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil – Parte Geral apud SERPA, José. Op. cit., p. 69.

56 TELLES JR, Gofredo. Direito Subjetivo, in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 28, p. 315 diz que “a personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa”.

57 MORAIS, Walter. Op. cit apud SERPA, José. Op. cit., p. 57.

58 ORGAZ, Alfredo. Derecho Civil argentino: Personas individuales.

Buenos Aires: Depalma, 1946, p. 161.

21

STOCO, Rui. Op.cit., p. 1624.

“Assédio Moral nas Relações de Trabalho”, monografia apresentada em 2008 à Escola da Magistratura da Justiça do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro – EMATRA/RJ – para o Concurso de Ensaio Jurídico Sobre Direito do Trabalho – Prêmio Délio Maranhão.

61 AROCHENA, José Fernando Lousada. Acidente de Trabalho e Riscos Psicossociais – Cadernos de Direito Previdenciário n. 292, Ano 25, abr/2008, Ed. Notadez, p. 55/63.

62 HIRIGOYEN, Marie-France. Op. cit., p.16.

63 Ou nome de empresa ou nome empresarial.

64 Lei nº 8.934/94.

65 Arts.1.155 e seguintes.

66 A expressão “título de crédito”, conhecidíssima dos cultores do Direito Empresarial, afina-se com uma noção de crédito que não interessa aos propósitos deste trabalho porque se liga mais intimamente à noção de capital social. Explico melhor, antes que os puristas de plantão apontem para mim o dedo acusador de algum equívoco: já na sua época Vivante afirmara que o “crédito” tomara ares de “objeto de comércio”. Quis dizer, com isso, que o crédito era uma espécie de valor patrimonial suscetível de troca. Ora, se o crédito tinha esse alcance, o de ser um valor patrimonial suscetível de troca, era imprescindível que fosse representado por uma cártula, um papel, um documento, uma lâmina virtual, um boleto criptográfico que o materializasse, que permitisse ao seu titular negociá-lo mais à frente com outro credor. Sob esse ponto de vista, o título de crédito nada mais é que a representação material de um crédito ou uma fração ideal de um certo capital social que permite ao seu detentor transformá-lo em dinheiro novamente, obtendo, em troca, aquela mesma porção ideal do capital social sobre o qual tem seu lastro, ou outro bem de igual valor, de mesma ou de outra natureza, que interesse ao seu titular. Não se está aqui, por favor, confundindo título de crédito com quota social. Ninguém ousaria propor outra definição mais ampla e segura de título de crédito que a de Brunner, com os acréscimos de Vivante: “título de crédito é um documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado”. É, por sinal, a definição que está no art. 887 do nosso Código Civil.

Não cabe nos limites deste ensaio falar nas características dos títulos de crédito, ou se se classificam no “direito das coisas”, no “direito das obrigações” etc.

67 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op.cit., p. 76.

68 STOCO, Rui. Op.cit., p. 1.183.

69 MONTEIRO FILHO, Carlos Edson do Rego. Elementos da Responsabilidade Civil por Dano Moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 103/104.

70 Enunciado apresentado pelo autor à IV Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília pelo Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal.

71 MARMITT, Arnaldo. Danos Morais, Ed.RT,1978, p.138:.

72 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à Pessoa Humana — Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Renovar, RJ, 2003, p. 227.

73 Restituição integral, indenização pelo todo.

74 “Captação de lucro”.

75 SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Responsabilidade Civil. Forense, RJ, 1977, p. 316/317.

76 MARMITT, Arnaldo. Op. cit., p.129.

77 BITTAR, Carlos Alberto, Op. cit., p. 25/26, apoiando-se em Geneviève Viney, Les obligations – La Responsabilité: conditions, 1982, Paris, Librairie Générale, 1982, p. 50.

78 Cód.Civil, art. 944, parágrafo único.

79 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil. 7º vol., 17ª edição, Ed. Saraiva, RJ, 2003, p. 87/97.

80 PERROUX, François. Capitalisme et communité de travail. Paris, Sirey, s.d., p. 181.

81 BIENHAYMÉ, A. La croissance des entreprises, Paris, Bordas, 1971, p. 126.

82 COUTO DE CASTRO, Guilherme. Op.cit.,p. 46.

59 60

2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 39

A CONTROVERSA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 523, §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Geraldo Domingos Coelho Desembargador do TJ/MG

P

assados pouco mais de dois anos de vigência da Lei nº 11.187/05, que alterou sobremaneira o regime dos agravos de instrumento e retido na sistemática processual brasileira, algumas questões ainda perma­ necem controvertidas, tal como a exata interpretação dos dizeres do artigo 523, § 3º, do Código de Processo Civil.

Coteje-se as redações, antiga e nova: Redação anterior (dada pela Lei nº 9.139, de 1995): “Art. 523 (...) § 3º. Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão”.

Redação atual: “Art. 523 (...) § 3º. Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante”.

A par de outras discussões trazidas pela alteração da redação do citado dispositivo legal — como a troca do verbo “admitir” por “caber”; a exigência de que o agravo retido seja interposto de forma imediata, e oral (superando-se a controvérsia sobre ser possível ou não o uso do prazo de dez dias após a audiência para a interposição de tal recurso); a exigência ou não de que as contraminutas sejam apresentadas também de forma imediata e oral, etc. —, que não serão objeto do presente trabalho, adveio com as novas disposições, potencial para outra polêmica, qual seja, em relação a quais audiências incidiria a nova determinação.

40 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

Sim, porque enquanto a redação anterior limitavase a dizer que das decisões interlocutórias proferidas “em audiência” admitir-se-ia o agravo na forma oral, a nova redação é expressa ao delimitar o cabimento do agravo retido oral e imediato às decisões proferidas em “audiência de instrução e julgamento”.

Destarte, a partir de uma interpretação gramatical do novel dispositivo concluir-se-ia que o propósito do legislador foi efetivamente o de restringir a necessidade de interposição de agravo retido na forma oral e imediata tão somente à audiência de instrução e julgamento, pelo que seria, por consectário, permitida a interposição de agravo retido por escrito contra decisões proferidas em outros tipos de audiência — como a de conciliação (artigos 125, IV e 277 do Código de Processo Civil) e a preliminar (artigo 331 do Código de Processo Civil)1.

Nesse sentido é a posição de minha douta colega, Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade: (...) O art. 523 se refere apenas às audiências de instrução e julgamento em seu § 3º, ao determinar como regra impositiva o cabimento do agravo retido na forma oral e imediata. Nas demais audiências, de conciliação (art.

125, IV) e preliminar (art. 331), não se aplica essa regra, pois a norma na dicção anterior, que se referia apenas a ‘audiência’ foi modificada para ‘audiência de instrução e julgamento’ sendo de entender que se quisesse o legislador referir-se a qualquer tipo de audiência não teria acrescentado a limitação. Nas outras, portanto, conclui-se que não existe tal rigor, até em razão da desnecessidade, já que a sua natureza permite maior dilação processual, sem prejuízo ao processamento.2

Foto: Renata Mendes

Tal posicionamento é francamente majoritário na doutrina3, e decorre inclusive da leitura do voto do relator do Projeto de Lei nº 4.727 de 2004 (que veio a ser convertido na Lei nº 11.187/2005), deputado José Eduardo Cardozo.

Nada obstante, é regra já sedimentada de hermenêutica jurídica a de que a exegese de uma norma não pode e não deve ser levada a cabo a partir da vontade original do legislador, ou pelo menos tão somente a partir dessa vontade.

Com efeito, e nas palavras de Carlos Maximiliano (“Hermenêutica e aplicação do direito”, p. 30 e 31), com “a promulgação, a lei adquire vida própria, autonomia relativa; separa-se do legislador; contrapõe-se a ele como um produto novo; dilata e até substitui o conteúdo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prática, mais previdente que o seu autor”4.

Tal fenômeno é perfeitamente compreensível, vez que, a par de uma interpretação vinculada meramente à vontade do legislador impedir, no mais das vezes, a maleabilidade da lei, não considera ainda a complexidade do processo legislativo, no qual não raro — e, no Brasil, até frequentemente — bem poucos dos que tomam parte na votação da norma positiva se informam, com antecedência, dos termos do projeto em debate; e a votação acaba sendo dirigida por um pequeno grupo de líderes ou mesmo realizada afoitamente, por pressão do Poder Executivo.

Dentro de tal ordem de ideias, cumpriria então averiguar se, a partir de uma interpretação sistemática5, ou até teleológica6, do dispositivo legal em comento, deveria o agravo retido oral e imediato ser cabível somente na audiência de instrução e julgamento.

Dúvidas não pairam em sede doutrinária, acerca do escopo

primeiro das últimas reformas no Código de Processo Civil: a busca da celeridade, inclusive como forma de implementar a garantia de razoável duração do processo advinda após a edição da Emenda Constitucional nº 45.

Segue-se que, justamente em virtude de tal objetivo que permeia toda a reforma processual e encontra guarida na própria Constituição Federal, vedou-se a interposição por escrito, no prazo de dez dias, do agravo retido contra decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento.

Com isso, acelera-se a tramitação do processo, evitando-se a prática de atos processuais desnecessários, como a vista dos autos ao agravante para elaborar as minutas de seu recurso, e a intimação do agravado por publicação na imprensa oficial, seguida de vista dos autos para elaboração da resposta ao recurso.

Ora, se se tem por bem-vinda a novidade atinente ao cabimento do agravo na audiência de instrução e julgamento, que agora prestigia o princípio da oralidade, não há razão lógica7 ou jurídica para que não se estenda também tal regra de cabimento às demais audiências, como a de conciliação no procedimento sumário, e a preliminar no procedimento ordinário8, já que também aqui haverá atraso desnecessário no andamento processual acaso mantida a possibilidade de interposição escrita do agravo retido. Na verdade, tal interpretação está em perfeita sintonia com a finalidade da Lei nº 11.187 (interpretação teleológica) e com a garantia constitucional de duração razoável do processo (interpretação sistemática).

Tal interpretação, ainda que minoritária, encontra adeptos na doutrina, com substanciosos argumentos: (...) Parece-me que a diretriz adotada pelo legislador deve ser utilizada para as interlocutórias proferidas 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 41

nestas outras audiências (de justificação e preliminar) também em nome dos valores que quis destacar pouco mais acima, com os olhos voltados para o art.

5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Valendome do critério do art. 523, § 3º, como referência indicativa da forma de interposição do agravo (retido), não vejo, nesta interpretação mais ampla da regra, nenhum inconveniente. A mesma ratio de oralidade, concentração de atos processuais, economicidade e racionalidade que justifica o prevalecimento da palavra oral e não escrita na audiência de instrução e julgamento está também presente em uma audiência de justificação ou mesmo em uma audiência preliminar. (BUENO, Cassio Scarpinella, “A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil”, volume 1: comentários sistemáticos às Leis nº 11.187, de 19/10/2005, e 11.232, de 22/12/2005, 2. ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: Saraiva, 2006, p. 251)9 Ressai do sobredito, pois, que proferida decisão interlocutória em audiência — qualquer audiência — o meio recursal de impugnação será o agravo retido, oral e imediato.

Conclusão Conquanto a nova redação do artigo 523, § 3º, do Código de Processo Civil apresente diversas discussões relevantes em sede doutrinária e jurisprudencial, uma das mais importantes refere-se à extensão da exigência de ser o agravo retido interposto de forma oral e imediata — se somente quando a decisão foi proferida na audiência de instrução e julgamento, ou também quando proferida em outros tipos de audiência, como a de conciliação e a preliminar.

A adoção do agravo oral e retido também como recurso apto a impugnar decisões proferidas nas demais audiências prestigia o princípio da oralidade e está em sintonia com o princípio da celeridade — perseguido ostensivamente pelo legislador, consoante se observa da leitura da exposição de motivos da Lei nº 11.187/05 —, cuja premência vem albergada na própria Constituição Federal, que em seu art. 5º, inciso LXXVIII, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, afirma que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Essa nova sistemática torna um pouco mais próxima, no nosso Direito Processual, a proposta de Chiovenda10, que defendia a aplicação do princípio da oralidade no processo civil vinculado aos princípios da imediação, da identidade física do juiz, da concentração e da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Deve, portanto, o operador do Direito — em especial o advogado — ficar atento às sucessivas decisões proferidas nas audiências, quaisquer que sejam elas, já que com o novo regime de agravo trazido pela Lei nº 11.187/2005 não há mais sequer como sustentar que as minutas recursais podem ser protocolizadas após a audiência.

42 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

“Deve, portanto, o operador do direito — em especial o advogado — ficar atento às sucessivas decisões proferidas nas audiências, quaisquer que sejam elas, já que com o novo regime de agravo trazido pela Lei nº 11.187/2005 não há mais sequer como sustentar que as minutas recursais podem ser protocolizadas após a audiência.”

Notas 1 Gize-se que o § 4º do artigo 523, revogado pela Lei nº 11.187/2005, já mencionava que seria o agravo retido o remédio recursal para impugnar decisão proveniente de “audiência de instrução e julgamento”.

2 ANDRADE, Vanessa Verdolim Hudson. O agravo retido na reforma processual In Processo civil reformado/ Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias e Luciana Diniz Nepomuceno, coordenadores. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 277.

3 Também entendendo pela restrição da obrigatoriedade do agravo retido oral e imediato à audiência de instrução: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentários à nova sistemática processual civil, II: Leis nº 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006/ Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 260-261; BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar, O novo CPC: a terceira etapa da reforma. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 28; THEODORO JÚNIOR, Humberto (Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.

648) e Flávio Cheim Jorge, embora com críticas (A terceira etapa da reforma processual civil: comentários às Leis nº 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006/ Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr., Marcelo Abelha Rodrigues.

São Paulo: Saraiva, 2006, p. 236-237), entre outros.

4 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, 9. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 30-31. Em outra passagem, citando Wach — anota o autor que a “lei é a vontade transformada em palavras, uma força constante e vivaz, objetivada e independente do seu prolator; procura-se o sentido imanente no texto, e não o que o elaborador teve em mira” (Maximiliano. Op. cit., 1979, p. 28.

5 Cf. Carlos Maximiliano, “Consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. (...) Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. (...) Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço.” (MAXIMILIANO. Op. cit., 1979, p. 128.)

6 Já a respeito da interpretação teleológica, afirma Carlos Maximiliano (op. cit., 1979, p. 151-152) que considera-se “o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística; por isso mesmo a sua interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegura plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida”.

7 Não há como se acolher, sem maiores críticas, o argumento de que as demais audiências, que não a de instrução e julgamento, conteriam temas mais complexos e por isso exigiriam a interposição do agravo por escrito, no prazo de 10 dias (Cf. Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, 2.006, p. 648), porquanto basta uma simples análise do rol de decisões passíveis de serem prolatadas na audiência de instrução e julgamento, para se verificar que podem ser elas tão ou mais complexas do que aquelas

ocorridas nas demais audiências. Além disso, como o princípio da concentração incide de maneira mais própria na audiência de instrução e julgamento, o número de atos nela contido é maior, o que traz maiores probabilidades de decisões complexas quando de sua realização.

8 Alguns autores incluem nesse rol a audiência de justificação nas possessórias (artigo 928 do Código de Processo Civil), mas dificilmente haverá, em casos tais, decisão apta a ser impugnada via agravo retido, já que trata-se de audiência para tutelar provisoriamente a posse, na qual as decisões proferidas, por excelência, desafiam agravo por instrumento. Nada impede (na verdade, essa é a regra), porém, que sendo proferida em tal circunstância decisão interlocutória passível de revisão através de agravo retido — ou seja, que seja compatível com o efeito diferido próprio de tal espécie de recurso —, seja ele interposto oral e imediatamente, na própria audiência.

9 No mesmo sentido: NERY JÚNIOR, Nelson. “Código civil anotado e legislação extravagante: atualizado até 1º de março de 2006”, Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery — 9. ed. rev., atual. e ampl. — São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 764, nota 19; e Athos Gusmão Carneiro, Do recurso de agravo ante a Lei nº 11.187/2005, In: NERY JUNIOR, Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. (Série Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos; v. 10), p. 41.

10 São suas palavras: “Um processo, portanto, pode diferenciarse dos outros: a) Conforme aplica ou deixa de aplicar, ou aplica em diferente medida, os princípios (entre si estritamente conexos): da oralidade, segundo o qual as deduções das partes devem normalmente fazerse a viva voz na audiência, isto é, no momento e lugar em que o juiz se assenta para ouvir as partes e dirigir a marcha da causa; da imediação, pelo qual o juiz, que pronuncia a sentença, deve ser a própria pessoa física, ou o grupo das próprias pessoas físicas (colégio), que recolheu os elementos de sua convicção, ou, por outra, ouviu as partes, as testemunhas, os peritos, e examinou os lugares e objetos disputados; conseguintemente, da identidade física do juiz durante a marcha da causa; o da concentração, que, a fim de possibilitar a aplicação dos outros três princípios, impõe a reunião de todas as atividades processuais destinadas à instrução e à marcha da causa (provas e discussões das provas) numa só audiência ou em poucas audiências contíguas. Num processo informado por esses princípios, sinteticamente denominado processo oral, predomina com fundamental importância a audiência, de pouca ou nenhuma importância, entretanto, no processo escrito. (...) c) Conforme considera como sentença somente o provimento final do juiz que recebe ou rejeita a demanda ou também os despachos interlocutórios; e conforme admite, para assegurar a concentração da causa, o princípio da não-impugnabilidade separada dos despachos interlocutórios, ou segue o princípio oposto”. (CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2002. p. 73-74.) No entanto, como bem acentua Carreira Alvim, nenhum desses princípios funciona devidamente no processo moderno (ALVIM, Nova mexida nos agravos retido e de instrumento. In: NERY JUNIOR, Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. (Série Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos; v. 9, op. cit., 2006, p. 276-277.)

2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 43

O MINISTRO GILMAR MENDES E O protagonISMO DO STF

Orpheu Santos Salles Editor

H

á dez anos, quando fundamos a Revista Justiça & Cidadania, instituímos e elegemos como princípio básico da publicação a defesa intransigente do Poder Judiciário e da Magistratura.

E porque o fizemos? Porque entendemos que o Estado Democrático de Direito — seguindo as lições e as prédicas de Montesquieu e outros mestres publicistas que propagam os regimes que adotam o “governo do povo, pelo povo e para o povo” e definem e apontam a ascendência do Judiciário —, apesar de desarmado, é o Poder de maior força moral do governo constitucional.

Este preâmbulo vem muito à propósito neste momento enquanto ainda vivenciamos uma plena e indiscutível democracia no País, diante das constantes discrepâncias e atitudes que desmerecem e aviltam a normalidade das instituições republicanas, que devem ser preservadas a qualquer custo.

Os incisivos pronunciamentos proferidos pelo ministro Gilmar Mendes em defesa das prerrogativas constitucionais, em decorrência da obrigação de assegurar e garantir o pleno direito e as garantias impostas na Carta Magna — como a prerrogativa que lhe é imposta pelo exercício de seu cargo de zelar pelo estrito cumprimento da lei — têm originado, de parte de menestréis da discórdia e insubordinados da hierarquia do Direito e da Justiça, uma insidiosa inconformidade com as posições por ele adotadas que, como presidente do Supremo Tribunal Federal e chefe do Poder Judiciário, nada mais tem feito do que defender a lei e os princípios fundamentais das instituições.

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As atitudes firmes e sem mácula do ministro Gilmar Mendes foram observadas pelo insigne mestre Ives Gandra Martins, quando de sua posse, ao definir a sua têmpera como uma das suas muitas qualidades, apontando-o como uma figura que vai ficar na história do Direito brasileiro, afirmando ainda que “a obra dele é extraordinária, e ele tem se revelado um ministro corajoso na tomada de posições. Não tem medo de enfrentar os colegas na defesa de suas teses. É ousado, corajoso e respeitado pelos colegas. Será um excelente presidente”.

A extraordinária capacidade técnica e intelectual do Ministro é demonstrada em sua extensa ficha de trabalhos prestados em prol do Judiciário e da sociedade como ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), desde 2002; advogadogeral da União, de 2000 a 2002; subchefe para assuntos jurídicos da Casa Civil, de 1996 a 2000; assessor técnico do Ministério da Justiça, 1995 a 1996; e consultor-jurídico da Secretaria Geral da Presidência da República, no período de 1991 a 1992. No Legislativo foi assessor técnico na relatoria da Revisão Constitucional na Câmara dos Deputados (1993).

O exercício dos cargos que ocupou com reconhecido saber não deixa dúvidas sobre a competência do ministro Gilmar Mendes no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal.

Na sabatina a que se submeteu no Senado Federal para ocupar a presidência do CNJ, recebeu várias considerações de senadores. O senador Tasso Jereissati disse: “O ministro se destacou em todas as atividades que desempenhou e é motivo de orgulho para a classe jurídica”. O senador Arthur Virgilio declarou: “Tenho respeito pelo seu preparo intelectual e sua história de vida”. O senador Valter Pereira afirmou: “Vossa

Foto: Gil Ferreira/SCO/STF Presidente do STF, ministro Gilmar Mendes

Excelência tem uma respeitabilidade jurídica incontestável”.

As atitudes do ministro Gilmar Mendes ao se desincumbir do exercício de suas funções, preocupado com a situação do Estado de Direito no País, têm lhe valido acerbas críticas do Ministério Público, de órgãos do Governo e até de juízes, face as providências judicantes tomadas e as cobranças em questões que constantemente emergem pela omissão e descaso dos respectivos responsáveis.

Com referência às sistemáticas invasões de terras e prédios promovidas pelo Movimento dos Sem Terra (MST) e entidades similares, o ministro foi absolutamente claro: “O Estado de Direito é aquele no qual não existem soberanos: se alguém se torna soberano, não existe mais Estado de Direito.

Se alguém invade um prédio público faz algo indevido. E se isso, em algum momento, esteve no quadro da normalidade é porque incorporamos o patológico na nossa mente”.

Quanto às críticas sobre a concessão de habeas corpus, o ministro Gilmar Mendes fez uma defesa enfática desse remédio jurídico: “O habeas corpus é tão importante como o ar que respiramos. Mas não adianta se não tem juiz com coragem de concedê-lo. A independência judicial é tão importante quanto o catálogo de direitos fundamentais. Com ela se constroem direitos. É por isso que esse tipo de atitude exige coragem”.

Falando sobre a ação do STF, o Ministro fez questão de destacar a elevada missão pedagógica: “É missão do Supremo definir, com relativa precisão, uma sólida doutrina Constitucional. Neste sentido, são importantes não apenas suas decisões relativas ao que se deve fazer mas também ao que deve ser evitado ou não deve ser feito. Os efeitos dessas decisões

são inibitórios — para juízes e promotores, de um modo geral.

E isso já pode ser sentido, por exemplo, na questão do uso indiscriminado de algemas e na diminuição já constatada das interceptações oriundas de ordens judiciais”. É oportuna — por correlata ao objetivo e sentido desta matéria sobre o absolutismo do Supremo Tribunal Federal — a transcrição do pronunciamento feito na posse de Gilmar Mendes na presidência do STF, pelo decano do tribunal, o eminente ministro Celso de Mello, defendendo, em nome de seus colegas, o Tribunal como guardião e intérprete da Constituição, e respondendo, indiretamente, às críticas — feitas pelo próprio presidente Lula — de que o Supremo tem ultrapassado em alguns casos, como no uso da fidelidade partidária, suas competências.

“Cabe ao Supremo velar pela integridade da Constituição e neutralizar qualquer ensaio de opressão estatal. Esta Corte não se curva a ninguém, nem admite os abusos que emanem de qualquer esfera dos três poderes. Nem se censure o comportamento afirmativo do Judiciário. A Constituição é muitas vezes desrespeitada pela omissão do Estado. A omissão do Estado que deixa de cumprir a imposição ditada pelo texto constitucional é comportamento político-jurídico da maior gravidade, porque o Poder Público, mediante inércia ou omissão, está também descumprindo a Constituição.”

E acrescentou o decano do STF: “a crescente judicialização da política converteu o Tribunal em árbitro dos conflitos políticos, como revelam as inúmeras ações de inconstitucionalidades e arguições de preceitos fundamentais ajuizadas pelo Presidente da República, governadores, parlamentares e partidos políticos”.

Encerrando a solenidade de sua posse no Supremo Tribunal Federal, o ministro Gilmar Mendes, conciliador, ressaltou em seu discurso que, no entanto, “não há ‘judicialização da política’, pelo menos no sentido pejorativo do termo, quando as questões políticas estão configuradas como verdadeiras questões de direito. É certo, por outro lado, que esta Corte tem a real dimensão de que não lhe cabe substituir-se ao legislador, muito menos restringir o exercício da atividade política, de essencial importância ao Estado constitucional. Democracia se faz com política e mediante a atuação de políticos”, ressaltando ainda no seu discurso que “os poderes da República encontramse preparados e maduros para o diálogo político inteligente, suprapartidário, no intuito de solucionar um impasse que, paralisando o Congresso, embaraça o processo democrático.

De fato, nos Estados constitucionais contemporâneos, legislador democrático e jurisdição constitucional têm papéis igualmente relevantes”.

Na última entrevista de 2008, o presidente do STF disse “ser o responsável pela diminuição da ‘espetacularização das prisões’ realizadas pela Polícia Federal e considerou que não errou quando externou sua ‘preocupação’ sobre o Estado policialesco. Tenho a impressão que isso (a espetacularização) mudou e não recuso os méritos”.

Citando especificamente as relações entre a Polícia Federal e a Abin (Agência Brasileira de Inteligência), que “estavam 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 45

Presidente do STF, ministro Gilmar Mendes

criando um supersistema e de forma anárquica”, ele disse que a situação é “até mais grave do que se imagina”.

“Não acho, portanto, que tenha falado demais. Talvez tenha havido muitas condições para que eu me pronunciasse, tendo em vista as situações que se colocaram.”

“Infelizmente, também em relação aos meus temores, eu não errei. Aquilo que eu apontara, por exemplo, quanto ao estado policial era pior e mais grave do que eu imaginava e que todos nós imaginávamos.”

Ao ser questionado sobre as críticas que sofreu durante o ano, o Ministro considerou que estas fazem parte do diálogo democrático e não o constrange.

Falando sobre o sistema carcerário, o presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, ministro Gilmar Mendes, disse que aproximadamente 1/3 da sua população se “encontra recolhida aos presídios indevidamente”. “Ou porque já cumpriram a pena ou porque não deveriam ter sido recolhidas. Esse é um quadro grave, preocupante e vergonhoso”, afirmou o Ministro que coordenou o 2º Encontro Nacional do Judiciário, realizado em Belo Horizonte.

O Ministro aproveitou o evento para rebater as críticas à decisão do STF sobre recursos dos presos. Na decisão havida, a Corte entendeu que o réu tem direito a recorrer em liberdade em caso de decretação de prisão até que estejam esgotadas todas as possibilidades de recurso. Para o presidente do STF, houve uma interpretação equivocada da decisão. “O 46 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

Supremo Tribunal Federal não mandou soltar todos os presos provisórios. Só disse que a sentença condenatória, ou a decisão de um Tribunal confirmando a sentença condenatória não é o bastante para mandar alguém para o presídio. É preciso que haja um fundamento para a prisão provisória. É preciso que o juiz diga: essa pessoa é perigosa, essa pessoa pode continuar a praticar crime e aí então haverá realmente a necessidade de fazer o recolhimento”. O Ministro destacou que o País possui uma grande população carcerária presa preventivamente, mas disse que não há razão para pânico. “Não houve essa soltura que foi anunciada ou ameaçada na mídia”.

Segundo o Ministro, a decisão do Supremo diz apenas que as pessoas podem estar presas ou por sentença definitiva ou por decreto de prisão preventiva.

Em relação à execução penal, de acordo com o Presidente do STF, o principal desafio é fazer avançar a informatização das Varas. “Temos um quadro preocupante na área de execução criminal. Pessoas que já cumpriram a pena, muitas vezes ficam relegadas aí nas nossas masmorras. Por quê? Porque foram esquecidas, porque o Judiciário não tem condições de acompanhá-las”.

Em recente visita aos presídios Talavera Bruce e Joaquim Ferreira de Souza, no Complexo de Gericinó, no Rio de Janeiro, acompanhado do presidente do Tribunal de Justiça do Estado, desembargador Luiz Zveiter, em sequência ao mutirão em homenagem ao Dia Internacional da Mulher, o Ministro comentou a iniciativa do Conselho Nacional de

Justiça (CNJ), que está possibilitando a libertação de cerca de 200 detentas. Depois de conhecer as dependências da maternidade do presídio, onde cumprimentou uma angolana com o recém-nascido no colo, disse o Ministro “nossa situação é no sentido de proteger as mulheres, especialmente as presidiárias, aquelas que estão recolhidas em condições mais difíceis, como as gestantes, as que acabaram de ter filhos e as que estão em fase de amamentação. É situação singular que nos sensibiliza”.

Acompanhado pelo desembargador Luiz Zveiter, pelo secretário de Administração Penitenciária, César Carvalho e pelo desembargador Siro Darlan, o Ministro disse, ao fim da visita às instalações do presídio, que a realidade das detentas não era conhecida pelos próprios representantes do Judiciário, comentando: “graças ao mutirão, estamos diante dessa realidade para realizar as transformações necessárias”.

Em entrevista, após retornar de sua viagem oficial ao Egito, o ministro Gilmar Mendes se declarou “em parte surpreso” com a divulgação pela revista “Veja”, de supostas irregularidades que teriam sido cometidas pelo delegado Protógenes Queiroz na operação Satiagraha, investigação da Polícia Federal contra o banqueiro Daniel Dantas, do Grupo Opportunity, reafirmando: “Em parte, fiquei surpreso. Em parte aquilo confirma um pouco as minhas suspeitas de que estava havendo abuso nesta área”, e continuou: “Talvez precisássemos pensar num controle externo efetivo da Polícia, que é necessária, e até numa Corregedoria Judicial de Polícia, de modo que o

Foto: Gil Ferreira/SCO/STF

“a obra dele é extraordinária, e ele tem se revelado um ministro corajoso na tomada de posições. Não tem medo de enfrentar os colegas na defesa de suas teses. É ousado, corajoso e respeitado pelos colegas.”

Judiciário pudesse controlar esses eventuais abusos”.

Diante do que tem ocorrido o Ministro defende a criação de um controle externo sobre a Polícia Federal, tendo já conversado com presidentes de tribunais sobre essa possibilidade.

As atitudes e posicionamentos que o ministro Gilmar Mendes tem tomado em defesa da preservação da independência do Poder Judiciário, e, especialmente, do absolutismo das decisões plenárias do Supremo Tribunal Federal, demonstram claramente o propósito de não se alhear na preservação da dignidade da instituição e do exercício do cargo, repelindo com veemência, como tem feito, as assacadilhas engendradas e não permitindo que vândalos encastelados em funções públicas, tentem amesquinhar e desmoralizar o exercício de cargos e funções de dignitários dos poderes republicanos.

O malfadado uso que já fizeram, ou ainda tentam fazer, esses sevandijas e servidores hipócritas ou dissimulados anarquistas, do exercício de funções delegadas, sejam elas, infelizmente, em exercício espúrio na Polícia, ou em trabalho no Ministério Público, ou mesmo, lamentavelmente, em exercício equivocado na Magistratura, ou como dignitário religioso, estejam certos que terão da Editoria desta Revista o mais virulento revide em defesa da magnitude do Poder Judiciário e da dignidade da Magistratura, com especial deferência aos titulares das direções dos tribunais respectivos, em atendimento e conforme os compromissos de princípios básicos assumidos na fundação da Revista.

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Do direito de recorrer em liberdade na visão do STF Fernando Capez Promotor de Justiça Deputado Estadual

Foto: Arquivo pessoal

C

om base no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, que prescreve que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, em sessão realizada em 5/2/09, reconheceu a réu condenado por tentativa de homicídio duplamente qualificado o direito de recorrer, aos Tribunais Superiores, em liberdade.

Referida decisão objetivou pôr termo a uma antiga discussão sobre a execução imediata da sentença condenatória na pendência de recurso extraordinário e especial, dada a ausência de efeito suspensivo dos mencionados instrumentos processuais, fazendo com que os réus cumprissem antecipadamente a pena, o que levava parte da doutrina e da jurisprudência a considerála clara violação ao princípio da presunção de inocência. É certo, no entanto, que a 1ª Turma do STF, no HC 90645/PE, já havia se pronunciado no sentido de que essa espécie de execução não violaria o sobredito princípio, porém, tal orientação acabou por ser reformulada no HC 84078, o qual foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que mantivera a prisão preventiva do paciente, sob o argumento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo.

De acordo com a nova linha de entendimento da Corte Suprema, transgride o princípio da não culpabilidade a 48 • JUSTIÇA & CIDADANIA • MARÇO 2009

execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu (desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP). Dentre os argumentos esposados, afirma-se que: (a) os arts. 105, 147 e 164 da Lei de Execução Penal seriam adequados ao preceito encartado no art. 5º, LVII, da CF, sobrepondo-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que preceitua que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença; (b) a execução provisória da pena privativa de liberdade violaria, além do princípio da presunção de inocência, o da isonomia, dado que as penas restritivas de direitos não comportariam execução antes do trânsito em julgado da sentença condenatória; (c) o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, constituindo garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou consequência jurídica gravosa. No entanto, esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei

nº 8.038/90, que estabeleceu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. A supressão do efeito suspensivo desses recursos seria reflexo de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei nº 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei nº 8.072/90. (cf.

Informativo nº 534 do STF) Sobreleva aqui questionarmos a aplicabi­­lidade do art. 27, §2º, da Lei nº 8.038/90 no processo penal.

Reza o mencionado dispositivo legal que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

Diante disto, a doutrina majoritária sustenta que tais recursos careceriam de efeito suspensivo, o que significa dizer que a interposição quer do recurso especial, quer do recurso extraordinário, não obstaria a execução imediata do conteúdo da decisão jurisdicional; sendo possível, portanto, a execução provisória do julgado.

Tal entendimento, no âmbito do processo penal, deve, necessariamente, ser outro, em virtude das peculiaridades da relação jurídica material que constitui o seu objeto.

Ao apregoar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e que “ninguém será privado da liberdade... sem o devido 2009 MARÇO • JUSTIÇA & CIDADANIA • 49

processo legal”, a Constituição Federal, art. 5º, LVII e LIV, respectivamente, confere ao Poder Judiciário, mediante atividade jurisdicional, exercida nos parâmetros do devido processo legal, a exclusividade da tarefa de infirmar, em decisão passada em julgado, a inocência do acusado, até o momento tida como dogma. Demonstra, portanto, clara opção por um processo penal centrado no respeito à liberdade individual e à dignidade do ser humano, em contraposição ao sistema até então vigente, declaradamente inspirado no Código de Processo Penal italiano da década de 30, de orientação fascista.

A redação conferida pelo legislador constituinte ao dispositivo do art. 5º, LVII (“ninguém será considerado culpado...”) privilegia o denominado princípio da presunção de inocência sob o enfoque da regra de tratamento que os agentes incumbidos da persecução penal devem adotar perante o acusado. Proíbe-se, nessa perspectiva, toda e qualquer forma de tratamento do sujeito passivo da persecução que possa importar, ainda que implicitamente, a sua equiparação com o culpado.

E não há dúvida de que a execução do conteúdo da condenação antes do seu trânsito em julgado apresenta-se como uma das maneiras de se realizar esse paralelo.

Assim, mesmo que, na espécie, se verifique a necessidade de submeter o acusado à prisão cautelar (provisória, instrumental e necessária aos fins do processo penal), ou de confirmar a já decretada (atos que devem, sob pena de nulidade, ser satisfatoriamente fundamentados), ao recurso deve ser conferido efeito suspensivo, pois os motivos do encarceramento em um e em outro caso não se confundem.

Esta prisão, qual seja, a lastreada na inexistência de efeito suspensivo de recurso possui natureza de pena privativa de liberdade, de sanção imposta a quem reconhecidamente praticou infração penal; em outras palavras, só pode ser, ou melhor, só poderia ser imposta à pessoa que já perdeu a condição de inocente, mediante decisão condenatória de natureza penal transitada em julgado. A prisão cautelar, por outro lado, funda-se na necessidade de se assegurar, mediante a privação do direito individual de liberdade, a eficácia da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo, sem que se questione a culpabilidade do investigado ou do acusado.

Desse modo, o simples acórdão condenatório não pode servir de fundamento idôneo para, por si só, demandar a custódia do paciente antes do trânsito em julgado. No entanto, a interposição do recurso especial e/ou recurso extraordinário não impede, em princípio, a prisão do condenado, desde que presentes os requisitos da prisão cautelar. Esta, por ser compatível com o mencionado art.

5º, LVII e LIV, da Constituição Federal, é que pode ser imposta antes do trânsito em julgado, não a decorrente da regra do art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, que, por expressa disposição legal, constitui execução provisória da condenação.

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“A prisão cautelar, por outro lado, funda-se na necessidade de se assegurar, mediante a privação do direito individual de liberdade, a eficácia da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo, sem que se questione a culpabilidade do investigado ou do acusado.”

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