Admisorio tutela de fecha 13 de febrero del 2018 by Elite

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL , DE BOGOTÁ D. C. SALA CIVIL ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS Bogotá D. C, trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE: Claudia Patricia Amaris Mendoza ACCIONADOS: Superintendencia de Sociedades RADICACION: 11001220300020180039100 •

ADMITE TUTELA -

El suscrito magistrado encuentra que la solicitud de amparo cumple con los presupuestos del art. 14 del D. 2591/1991 y las reglas de reparto contenidas en el D. 1983/2017, y en consecuencia, RESUELVE PRIMERO: ADMITIR la acción de tutela interpuesta por el apoderado de la ciudadana CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA en contra de: 1.1. El ciudadano NICOLÁS POLANIA TELLO en su calidad de SUPERTINTENDENTE DE SOCIEDADES DELEGADO PARA PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA y/o quien hagas sus veces. 1.2. La ciudadana MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA en su calidad de AGENTE LIQUIDADORA DE ELITE INTERNATIONAL AMERICAS S.A.S. y/o quien hagas sus veces. SEGUNDO: REMITIR a los accionados copia del escrito de tutela para que dentro del término improrrogable de dos (2) días, den respuesta a lo allí manifestado en lo que resulte de su competencia, presenten las pruebas que pretendan hacer valer e indiquen correo electrónico institucional para efecto de notificaciones. TERCERO: ORDENAR a los accionados la PUBLICACIÓN inmediata de AVISO ON-LINE en el que informe el inicio de la presente acción de tutela en las páginas web que dispongan o hayan dispuesto para las

notificaciones relacionadas con la liquidación de Elite International Américas S.A.S., expediente n° 77054 De no existir el medio específico antes indicado deberán hacerlo por el medio que sea más conveniente para este fin, de manera que como mínimo todos los intervinientes en el trámite de liquidación sean notificados de la presente acción constitucional. En el aviso deberá especificar los datos de identificación de la presente acción de tutela, e informar que los interesados en hacerse parte en la misma, así como las partes involucradas en dicho trámite, cuentan con un término de dos (02) días hábiles para pronunciarse y presentar las pruebas que pretendan hacer valer en la Secretaría de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de esta Corporación ubicada en la Calle 23 No. 7 - 36 Piso 30 Bogotá o al correo electrónico cr-tbta©çendoj. ra majudicial . gov.co Igualmente se deberá adjuntar link para descargar vía electrónica el respectivo escrito de tutela. Así mismo, deberán enviar constancia a este despacho del cumplimiento de esta específica orden, dentro del término que se les concedió para contestar la presente acción. Lo anterior deberá ser verificado por la Secretaría del Tribunal. CUARTO: NEGAR la medida provisional de protección que se solicita en el escrito de amparo consistente en nombrar un agente liquidador ad hoc para Elite International Américas S.A.S. Lo anterior, porque la petición no cumple con los criterios de necesidad y urgencia que para la procedencia de tales medidas exige el art. 7 D. 2591/91. Adicionalmente una de las accionadas está debidamente posesionada en dicho cargo y ésta tiene derecho a ejercer su derecho de defensa en contra de las quejas constitucionales que se le achacan. QUINTO: RECONOCER personería jurídica al abogado JOSÉ IGNACIO ARIAS VARGAS para actuar en defensa de los intereses de la parte actora del presente trámite. NOTIFÍQ

ÚMPLASE

OSCAR HUMBERTO RAMIREZ CA ONA Magistrado

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Señores: Honorables Magistrados Tribunal Superior de Bttá Í.C. '%

SALA CIVIL E.S.D.

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REF: ACCIÓN DE TUTELA DE CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA CONTRA Superintendente Delegado Para Procedimientos de Inso1veia de la Superintendencia de Sociedades.

JOSE IGNACIO ARIAS VARGAS, mayor de edad, vecino y reside e en esta ciudad, identificado civil y profesionalmente como aparece al pie de mi . firma, actuando conforme a poder anexo, otorgado por la perjudicada directa, CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA, mayor de edad, domiciliada y residente en Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.647.247 de Bogotá, acudo al Señor Magistrado, de manera respetuosa, para manifestarle que por medio del presente escrito, presento ACCIÓN DE TUTELA contra el Superintendente Delegado Para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, representado por el doctor Nicolás Polania Tello, mayor de edad, vecino y residente en esta ciudad, por violación al derecho fundamental de debido proceso, derecho de defensa, en conexidad con el acceso a la administración ow

de justicia. 1.- PARTE ACCIONANTE

Es parte demandante dentro de la presente acción, la directamente afectada, CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA, con la estructura

fraudulenta de la sociedad ELITE INTERNACIONAL AMÉRICAS S.A.S. - en liquidación judicial - (NIT 900.437.991-5) frente a los derechos fundamentales Constitucionales del debido proceso, defensa en conexidad con el acceso a la administración de justicia. II.- PARTE ACCIONADA y NOTIFICACIÓN Es parte accionada dentro del presente libelo, el Superintendente Delegado Para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades,

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representado legalmente por el doctor Nicolás Polania Tello, mayor de edad, residente y vecino de esta ciudad, o quien haga sus veces al momento de la notificación personal de la presente acción.

III.- HECHOS La solicitud de protección Constitucional está fundada en los siguientes aspectos fácticos:

1.- El Superintendente Delegado Para Procedimientos de Insolvencia de la la Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, en expediente número 77054, inició el 23 de noviembre de 2017, la audiencia de resolución de objeciones, aprobación de la calificación y graduación de créditos e inventario valorado.

2.- La anterior audiencia, la continuó el 24 de noviembre de 2017.

3.- El acta respectiva, precisa que el objeto de la audiencia es la Go

Resolución de objeciones, aprobación de la calificación y graduación de

créditos e inventario valorado..."

4.- En el desarrollo de la misma, la mandante CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA, otorgó poder al suscrito, como tal fue así reconocido en la audiencia.

5.- Por virtud de lo anterior, y en defensa de los derechos de la mandante mencionada, se hizo intervención para precisar los siguientes hechos. 5.1.- Que la reclamante mediante apoderado, solicité y tramité diligencia de prueba anticipada de interrogatorio de parte ante el Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá, con el fin de obtener confesión de la sociedad ELITE INTERNACIONAL AMÉRICAS S.A.S., frente a la obligación en mora, comunicada mediante escrito de septiembre 19 de 2016, en especial, para que se reconociera el contenido de los documentos allegados al

35 expediente en prueba anticipada No. 11001-40-03-021-2016-01214-00, incluido el cobro por la suma de dinero determinada por $ 559.267.390,46 y su antecedente que lo sustenta de manera clara y precisa, como la mora de devolver el capital entregado por la señora CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA, y los rendimientos causados, a cargo de la sociedad intervenida y en proceso de liquidación. 5.2. - También se solicitó y tramitó en diligencia anterior de prueba anticipada de interrogatorio de parte ante el Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá, con el fin de obtener confesión solidaria de la persona natural JOSÉ ALEJANDRO NAVAS VENGOECHEA (Cédula de ciudadanía número 80.420.259 de Bogotá), frente a la obligación en mora, comunicada mediante escrito de septiembre 19 de 2016, en especial, para que se reconociera el contenido de los documentos allegados al expediente en prueba anticipada No. 11001-40-03-021-2016-01214-00, incluido el cobro por la suma de dinero determinada por $ 559.267.390,46 y su antecedente que lo sustenta de manera clara y precisa, como la mora de devolver el capital entregado por la perjudicada CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA, y los rendimientos causados, a cargo de la sociedad intervenida y en proceso de liquidación.

5.3.- Para el reconocimiento de la solidaria obligación anterior, se tramitó prueba anticipada de interrogatorio de parte, que por reparto conoció y tramitó el Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá, con el No. 11001-40-03-021-2016-01214-00, despacho judicial que en audiencia respectiva, calificó el interrogatorio y verificó la confesión de la sociedad demandada y la solidaridad de la persona natural (Cédula de ciudadanía número 80.420.259 de Bogotá) (Pregunta número 9), frente al incumplimiento contractual y las sumas adeudadas, determinadas en $ 559.267.390,46.

5.4.- La Superintendencia de Sociedades, mediante auto número 400-018449 del 9 de diciembre de 2016, decretó la terminación del proceso de liquidación judicial de la sociedad ELITE INTERNACIONAL AMÉRICAS S.A.S. (MT 900.437.991-5), se dice POR ENCONTRARSE AHORA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL COMO MEDIDA DE INTERVENCIÓN..." en virtud de la Ley 1116 de 2006.

5.5.- Las obligaciones confesadas y a cargo de la sociedad ELITE INTERNACIONAL AMÉRICAS S.A.S. - en liquidación judicial - (NIT 900.437.991-5), antes ni después de la liquidación o intervención, las pagó parcial, mucho menos en su totalidad a la reclamante.

,3é:^5 5.6.- El numeral 6 de la decisión No. 01 de marzo 21 de 2017, afirma que "...por

auto No.

400-018449 del 09 de diciembre de 2016, la Superintendencia de Sociedades decretó la terminación del proceso de liquidación judicial y decreté la liquidación judicial como medida de intervención de las siguientes personas naturales y jurídicas..."

(Incluye a la persona natural JOSÉ ALEJANDRO NAVAS VENGOECHEA —con Cédula de ciudadanía número 80.420.259 de Bogotá). 5.7.- Las obligaciones confesadas y a cargo de la persona natural JOSÉ ALEJANDRO NAVAS VENGOECHEA (Cédula de ciudadanía número 80.420.259 de Bogotá), antes ni después de la liquidación o intervención, las pagó parcial, tampoco en su totalidad a la perjudicada directa, además, que todas estas precisiones le furon informadas y documentadas a la liquidadora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, por oficio de noviembre 10 de 2016. 5.8. - Por el contrario, la liquidadora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, con la aprobación del Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, decidieron omitir resolver tal pedimento de incluir el valor de $ 559.267.390,46, como crédito a favor de la mandante CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA, en la audiencia de noviembre 23 y 24 de 2017. . 5.8.1.- La liquidadora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, mediante decisión No. 01 de marzo 23 de 2017 y la providencia aclaratoria (Anexo C), ante la solicitud de incluir el crédito reconocido judicialmente y en firme por la suma de $ 559.267.390,46, sin mayor fundamento legal o probatorio resolvió lo siguiente: "( ... ) ANEXO C (FAUNA 14 DE 28) DE PROVIDENCIA ACLARATORIA DECISIÓN No. 01.

(... 5.8.2.- El Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, ante las

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precisamente donde tuvo oportunidad de intervenir para corregir el yerro sustancial decidido en contra de mi mandante.

6.- Finalmente el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, sin mencionar en la respectiva acta, los argumentos expresados por el apoderado de la peijudicada CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA y lo resuelto por la delegatura, lo que significa omisión sustancial y determinante de la verdad plena debatida en la audiencia durante los días 23 y 24 de noviembre de 2017, anuncia con igual insuficiencia:

"...Notificada la

anterior providencia, y luego de resolverse solicitudes de aclaración y adición a la decisión de los recursos, y de presentarse una solicitud de nulidad que fue rechazada por el Despacho, por extemporánea, a las 11:25 am se dio por terminada la audiencia. Hacen parte integral de la presente acta las grabaciones audiovisuales de lo ocurrido en ella, en dos discos, así como 14 hojas de formatos de control de asistencia, un poder y cinco sustituciones de poder. ( ... )".

7.- El Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, sin mayor sustento legal y Constitucional, no solo infiere, sino que decide que la competencia del auxiliar de la justicia es absoluta y por tal motivo, sus decisiones son inapelables, con el máximo grado que opera sin ningún tipo de control jurisdiccional, que sí tiene el Superintendente Delegado, como claramente lo establece el artículo 24 del Código General del Proceso (Numeral 5), y parágrafo 3 ("Las autoridades administrativas tramitarán los procesos a través de las mismas vías procesales previstas en la ley para los jueces... ").

7.1.- En virtud de lo anterior, por mandato legal, en el presente caso, exige del Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, no solo estudiar los hechos que se han puesto en su conocimiento, durante la audiencia celebrada el 23 y 24 de noviembre de 2017, para que la liquidadora mencionada, atienda las solicitudes y reclamaciones que han sido desconocidas de manera sistemática en el ejercicio de sus funciones, también legales.

7.2. - Con suficiente ilustración se ha decantado que el Juez es inviolable en aplicar e interpretar la Ley, también lo es, que no puede errar en aplicarla e interpretarla. La independencia y autonomía del operador judicial asume esta responsabilidad con el mayor grado que la misma Constitución le exige en sus decisiones (Audiencia de noviembre 23 y 24 de 2017), incluso las indicadas en el parágrafo 3 del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, siendo por ello, ineludible la observancia de los principios de legalidad, el obligatorio cumplimiento de las normas procesales y debido proceso (Artículos 7, 13 y 14 del C.G.P.), que impiden lo

las vías de hecho, en procedimientos administrativos y judiciales.

En este sentido, la Corte Constitucional en Sala Plena mediante sentencia SU-573 de septiembre 14 de 2017, con ponencia del doctor José Antonio Lizarazo Ocampo, precisó que,"(... )

La Corte consideró constatada la vulneración de los derechos de la

entidad accionante, primero, por haber ignorado manifiesta y ostensiblemente una prueba que tenía la capacidad de modificar la decisión y, segundo, por haber incurrido en una "interpretación judicial" incorrecta y desproporcionada de las normas aplicables al caso, por otorgarle a la oponibilidad mercantil un efecto sancionatono no previsto en el ordenamiento procesal. En consecuencia, se advirtió que los jueces son libres, autónomos e independientes para interpretar, integrar y aplicar el marco jurídico a cada caso concreto y valorar el acervo probatorio, sin embargo, están sujetos a las disposiciones constitucionales y legales. Es decir, se encuentran sujetos a valores superiores de 'forzosa aplicación, tales como, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formar y los principios de necesidad y valoración un(fonne ven conjunto de la prueba/36/". As!, "aun cuando los jueces gozan de libertad para valorar el material probatorio con sujeción ala sana crítica, no pueden llegar al estreino de desconocer la justicia material; bajo la suposición de un exceso ritual probatorio contrario a la prevalencia del derecho sustancial (ara 228 C. P). Por ello, es su deber dar por probado un hecho o circunstancia cuando de dicho material emerge clara y objetivamente su

existencia ". Por consiguiente, "la sujeción a la libre apreciación no puede conducir a una interpretación formalmente restrictiva de la prevalencia de los derechos sustantivos en litigio (...) Preceptos tras los cuales se puso de presente que el juez debe velar por: "(Jo) Que en la aplicación del sistema probatorio de libre apreciación no se incurra, ) ni en exceso ritual manifiesto, (Ii) ni en una falta de valoración de las pruebas desconociendo la obligación legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, (a) ignorando la existencia de alguna; (b) omitiendo su valoración, o (ç) no dando por probado un hecho o circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente. (2 0) Que en el desarrollo de la sana crítica el juez se sujete a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosaaplicación, por ejemplo, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 Superior) '7371(Negrillas y subrayado fuera del texto).

Aunado a lo anterior, se advirtió que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los operadores judiciales resulta legítima en el marco de un Estado Social de Derecho cuando permite "el logro eficaz de los fines propios de la organización estatal; entre las cuales se destacan, la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitucióst la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 20 C. P). Posteriormente, en la Sentencia T-091 de 2008 la Corte conoció un proceso ordinario de simulación en el cual se demandó la supuesta realización de un contrato celebrado en detrimento de los derechos de un menor de edad por su padre. El juzgado de instancia encontró probada la simulación relativa, sin embargo no concedió el derecho porque en la demanda se alegó la simulación

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absoluta. La Corte sentenció el exceso ritual manifiesto y la "omisión consciente de los derechos fundamentales" del menor de edad, debido a que se renunció a la verdad probada por el exegético apego a las formas. En punto a lo cual se advirtió que "La Corte Constitucional ha considerado que la aplicación de las reglas de carácter procedimentel no puede llegar a un grado de rigor tal, que se sacrifique el goce de los derechos fiindamentalesf38J(...) Más adelante, esta Corporación profirió la Sentencia T-264 de 2009 en la cual se estudió un proceso de responsabilidad civil extracontractual iniciado por una mujer en nombre propio y de sus dos hijos, a quienes les fue despachada desfavorablemente la demanda, bajo el argumento de que no se encontraba probada la legitimación por activa debido a que solo se aporto como material probatorio copia simple de la sentencia penal en la que se había condenado por homicidio culposo a la persona que causó el accidente de su esposo. En esta oportunidad se cuestionó la Corte acerca de si el juez dentro de un proceso ordinario había incurrido en un defecto procedimental o fáctico por no haberse decretado de oficio las pruebas que, conforme al material aportado por las partes, resultaban imprescindibles para adoptar la decisión.

Al resolver este cuestionamiento, se advirtió que el defecto procedimental comprende una denegación de justicia. En este escenario, el juez por un rigorismo excesivo en la aplicación de las formas, desconoce la verdad real, "se aporta de sus obligaciones de impartir justicia, buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad rea¿ garantizar la efectividad de los derechos constitucionales (...)(39/" (resaltado de la Corte). En concordancia, se puso de presente que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se encuentra en interrelación con el defecto fáctico y sustantivo, puesto que por el apego excesivo a las formas se puede realizar una valoración probatoria que desconozca el derecho sustantivo por la interpretación y aplicación rigorista de la ley: "el tema probatorio es, de un lado, una parte del derecho procesal así que su manejo se relaciono con el respeto por los procedimientos legales y con la vigencia del debido proceso; pero, de otro lado, cuando la ley establece el valor de un medio probatorio, proscribe la utilización de otro, establece presunciones, consagro principios y reglas para la valoración de las pruebas, su recaudo, etc., tal regulación le transmite un carácter legal al manejo de la prueba al punto que, en sistemas cerradas de tarifa legal, los problemas probatorios son en realidad problemas de interpretación y aplicación del derecho "(401 (negrillas fuera de texto).

En concordancia con lo anterior se especificó que el exceso ritual manifiesto puede presentarse cuando el juez (i) aplica disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ji) exige el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva, aunque ello pueda ser una carga imposible de cumplir para las partes; o (iii) incurre en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas.

A continuación, con la Sentencia T-268 de 2010, la Corte se cuestionó acerca de si existe un defecto procedimental por exceso ritual . manifiesto y un defecto sustantivo si la autoridad judicial considera que no es auténtico un memorial que carece de firma, sin tener en cuenta los demás elementos anexos al expediente que permiten dar certeza acerca de su autor. Para responder este interrogante se reiteró la obligación del juez de abstenerse de un apego extremo y aplicación mecánica de las formas y su sujeción a las disposiciones y principios constitucionales o legales[411. En este entendido, se explicó que un documento se presume auténtico a pesar de no estar firmado cuando existe certeza de la persona que lo ha elaborado, por ende, se le reconoce pleno valor probatorio al memorial presentado a la luz del entonces vigente artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior bajo los siguientes planteamientos: "(...) aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen al reconocimiento de la certeza sobre la autoría de un documento e incluso a la presunción de su autenticidad, no es el único, pues existen otros que también dan lugar a la certeza de su autenticidad cuando se trata de documentos elaborados o manuscritos, como las marcas, las improntas, o cualquier sellalfisica y/o electrónica. Así lo ha reconocido, por ejemplo, la propia Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal: (...) si bien es cierto la reseñada demanda carece de signatura y por ello pudiera cuestionarse su autenticidad, no menos lo es que en presencia de otros elementos es posible establecerse que su elaboración sólo corresponde a quien se reconoció coma defensor del encausado ( ..) "¡42/ (Negrillas fiera de texto). En la misma línea, la Sala de casación Penal de la Corte también ha precisado que: "(...) si bien es cardinal aconsejable y acostumbrada, no es la firma la única manera de acreditar la particq,acién de alguien, que bien puede establecerse por lo que, coetáneomente o posteriormente, acepten, reconozcan o indiquen los otros ¡ntervznientes, preponderantesnente el director del proceso, opor otros medios no firmados, ni aún escritos, como una grabación de video o de audio (...).

Fundamentos después de los cuales se señaló que cuando una autoridad judicial determina que un memorial no resulta auténtico por carecer de firma sin tener en cuenta que existe certeza de quien lo elaboró por razón de otros elementos probatorios, se desconoce de manera consciente la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos y, por consiguiente, se incurre en un defecto procedimental por

1-/ exceso ritual manifiesto y, a la vez, en un defecto sustantivo: " al aplicar una formalidad eminentemente procesal renunciando de "(:) En un defecto procedimental por "exceso ritual manifiesto manera consciente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, en detrimento de los derechos fundamentales de acceso ala administración dejusticiay al debido proceso (...). (Ji) En un defecto sustantivo por darle al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil una lectura y un alcance que no tiene, pues dicha norma no establece que un documento o un memoria¡ presentado para que forme parte de un expediente únicamente es auténtico cuando ha sido firmado, sino que también señala que es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado o ,nanuscrito ' En la Sentencia T-386 de 2010, se estudió un proceso de reparación directa en el que los jueces de instancia desconocieron el valor probatorio de los registros civiles de nacimiento aportados en copia simple al proceso inicialmente y, posteriormente, autenticados pero de manera extemporánea, lo que condujo a denegar las pretensiones bajo el argumento de que no estaba constatada la legitimación material por activa. La Corte puso de presente que "(a) pesar de que durante el proceso la parte actora allegó en varias oportunidades los registros civiles y, de manera extemporánea; aportó fotocopias auténticas de éstos con los alegatos de conclusión en instancia de alzada, el despacho respectivo no adelantó ningún tipo de comparación o evaluación sobre la realidad documental

existente en el expediente, que ponía de mamfiesto elementos definitorios de la verdad requerida, de aquello que se estimó formalmente insuficiente, por lo que la sentencia así proferida se tradujo en una vulneración a los derechos constitucionales al lodebido proceso, al acceso a la administración de justicia de la peticionaria, y en un desconocimiento de la obligación de dar prevalencia al derecho sustancial con chin de evitar fallos inocuos " ( Negrillas fuera de texto). En esa misma línea, en la Sentencia T429 de 2011, la Corte Constitucional conoció un caso en el cual no había congruencia entre la parte motiva del fallo y la decisión, puesto que a pesar de que se reconoció en el texto de la providencia que este debía ser indemnizado dentro de un proceso de reparación directa, lo cierto es que en la parte resolutiva se cometió un error al no incluir su nombre y, a pesar de eso la Sección Tercera del Consejo de Estado se rehusó a corregir el error, en dicha oportunidad la Corte Constitucional advirtió que se había incurrido en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. En desarrollo de su pronunciamiento, sistematizó las causales por las cuales se puede configurar un exceso ritual manifiesto, explicando que este defecto se configura cuando el juez: "(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos

de los ciudadanos,1431 (u) renuncia conscientemente a la verdad juridica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) por la aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales"[44]. Posteriormente, por medio de la Sentencia T-893 de 2011, se estudió un caso en el que, nuevamente, la Corte Suprema de Justicia negó el recurso de casación por errores técnicos, prescindiendo de la protección de los derechos fundamentales de la accionante. Esta . Corporación detenninó que resolver el recurso de casación 'juega un importante papel en la vigencia del orden jurídico, especialmente en lo relacionado con '(i) la unficación de la jurisprudencia, (it) la garantía del principio de legalidad en una dimensión amplia, (iii) acompañada de la protección efectiva de los derechos constitucionales bajo el principio de la prevalencia

del derecho sustandal"[451. E, igualmente, se rememoró que la casación "se concibe con el propósito de garantizar la justicia snaterialy con ello hacer efectivo el principio deprevalencia del derecho suslancia2 artículo 228 Superior. Desde esta perspectiva, la

casación 'es una institución jurídica destinada a hacer efectivo del derecho material y las garantías fitnda,neniales de las

personas que intervinieron en un proceso '146) (resaltado fuera de texto). En el 2012 la Sentencia T-213, la Corte manifestó que "si bien los jueces gozan de libertad para valorar el material probatorio con sujeción a la sana crítica, no pueden desconocer la justicia material por exceso ritual probatorio que se oponga a laprevalencia del derecho sustancial. Dicho exceso se puede dar por incurrir en un rigorismo procedimental en la valoración de la prueba que lleve incluso a que la misma sea desechada, o por exigir el cumplimiento de requisitos sacramentales que pueden resultar siendo cargas excesivas o imposibles de cumplir para las partes" (Negrillas de la Corte). Lineamiento con base en el cual se señaló al resolver el caso concreto que se encontraban probados los defectos procedimentales "por exceso ritual rnaní/iesto probatorio ypor inaplicación de reglas probatorias " en atención a que: "el Tribunal exigió a la sociedad Recuperadora y Cobranzas LA., que al momento de aportar la copia autenticada de la copia autenticada del documento de fecha 6 de junio de 2001, debió afirmar expresamente y casi que con un nivel sacramental, q,4

oriRinal del mismo había sido suscrito o firmado por la representante legal de la sociedad Inversiones Navarro Toro y CiaS en persona contra quien se oponía tal copia autenticada; lo que en efecto configura una carga ritual adicional que el accionante no está obligado a soportar desde el punto de vista procesal, máxime cuando el artículo 252-3 del CPC señala claramente que un documento privado es auténtico "si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente... ", es decir, se exige la mera manifestación de que se indique quién lo suscribió, pero no un ritualismo excesivo en cuanto a la forma cómo se debe afirmar que la contraparte lo signó Sobre

éste último punto, al momento de adosar la copia del documento de fecha 6 de junio de 2001, ¿aparte ejecutante expresó su certeza de que d escrito fue firmado por la representante de la sociedad ejecutada, (...) ", de allí que pueda adquirirse lógicamente la certeza y en convencimiento judicial de que la demandante estaba afirmando que el documento origina! fue suscrito o que provenía de su contraparte. Nótese entonces que la regla probatoria no impone frases sacramentales para que opere la afirmación a la cual hace referencia el artículo 252-3 ibídem, sino que la manifestación del actor de que el documento original proviene de la señora Margarita Toro, resultaba suficiente para pronunciarse sobre si operaba o no el reconocimiento tácito del documento, lo cual omitió hacer el Tribunal" (Negrilla fuera de texto).

Mediante la Sentencia T-926 de 2014, se estudió un proceso de reparación directa en el cual el juez de segunda instancia desestimó el reconocimiento de las pretensiones, entre otros particulares, porque los registros civiles anexos para demostrar legitimación en la causa, se aportaron ea copia simple. La Corte Constitucional reiteró que se genera un exceso ritual manifiesto cuando se usan rigurosamente las normas procesales y con ello se anulan derechos fundamentales, evento en el cual le corresponde al "juez constitucional, inaplicar la regla procesal en beneficio de las garantías constitucionales". Igualmente, se reiteró que este defecto puede presentarse en conjunto con el defecto fáctico y sustantivo, debido a que los errores en la valoración probatoria o las omisiones en su decreto inciden en la eficacia de las normas sustanciales, a pesar de que "no existen requisitos sacramentales inamovibles en materia probatoria o procesal, pues eljuez debe valorar si procede desechar la prueba o decretaría de oficio, según se protejan de mejor manera los derechos fundamentales, de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto". .

Finalmente, se destaca la Sentencia SU454 de 2016, en la que se analizó el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y su interrelación con el defecto fáctico y sustantivo. Lo anterior dentro de un proceso de reparación directa en el cual se alegó la ocupación de hecho de un predio del accionante por parte del Estado sin que su valor le fuese pagado o indemnizado. Las pretensiones se despacharon desfavorablemente porque el demandante no logró acreditar el "titulo y el modo" sobre la propiedad. En contraste, este alegó que con las pruebas obrantes en el expediente se evidenciaba su condición de propietario. La Corte Constitucional advirtió que resulta "innegable la intrínseca relación entre el exceso ritual man flesio y los defectos fáctico y probatorios. De tal suerte que el defecto proceditnental por sustantivo, cuando se trata de errores en la valoración de elementos probatorios. exceso ritual manifiesto es el resultado de la aplicación rigorista de las normas procesales".

En cuanto al defecto fáctico consideró la Corte que el exceso ritual manifiesto tiene incidencia en la "interpretación del acervo probatorio contenido en el expediente ", por lo que puede "provocar una visión distorsionada de la realidad procesal, que a su vez afecta gravemente los derechos fundamentales, por lo que su configuración hace procedente la acción de tiricia contra providencias judiciales". Lo anterior, "no afecta la amplia libertad para valorar el acervo probatorio que tienen los jueces", sin embargo impone

la obligación de que "esta potestad sea ejercida en consideración a ¡ajusticia material y a laprevalencia del derecho sustancial, en consideración a la implicación de esta determinación en la decisión y "la vigencia de los dere chos fundamentales". Respecto del defecto sustantivo, se explicó que procede "cuando los jueces no aplican los principios que rigen los procedimientos, puesto que se tratan de garantías sustanciales que se deben observar en los procesos", siendo un ejemplo claro de ello, "el principio de equidad exigido en los casos de reparación directa de conformidad con el artículo 16 de la Lev 446 de 1998 pues en el sentido de flexibilizar de los estdadares probatorios y ejercer las potestades judiciales en la materia a fin de lograr justicia material". Al

resolver el caso concreto, la Corte consideró que se incurrió en la vulneración de los derechos invocados por el actor en atención a que, por un lado, en el proceso adelantado no se encontraba en discusión el derecho de propiedad del accionante y, por otro, debido a que se puso en duda el derecho de propiedad a pesar de que "el accionante acreditó el título y el modo a través del certificado de tradición y libertad expedido por la oficina de Registro correspondiente, el cualfiie aportado oportunamente al proceso".

En consecuencia, "tal apego al ritualismo propio de las formas derivada de la jurisprudencia tradicional en vigor, tuvo un efecto directo en la decisión objeto de censure, pues se impuso como una rémora injustificada y excesiva para el derecho sustancial evidentemente acreditado en el expediente y devino en la configuración de obstáculos al derecho de acceso a la administración de justicia que le impidieron al accionanle obtener una sentencia de fondo que resolviera sus pretensiones (...). En este caso, el operador judicial se apartó de manera consciente de la verdad objetiva y evidente contenida en el expediente de la referencia, que daba cuenta de la calidad de propietario o eventualmente de poseedor del demandante. Tal situación incidió de manera directa en la decisión objeto de censura, puesto que negó las pretensiones de la demanda e impidió que se profiriera una sentencia que consultora la justicia material".

Así las cosas, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se genera cuando las normas procedimenlales se erigen como un obstáculo para la protección del derecho sustancial y no en un medio para lograrlo. Puede presentarse por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales y la renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos. Los lineamientos de la ley no eximen la responsabilidad de valorar los elementos probatorios en conjunto, en procura de lograr la verdad material, lo

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contrario puede implicar fallos desproporcionados e incompatibles con los postulados constitucionales e, incluso, legales. A la vez que se incurre en un exceso ritual manifiesto, se puede incurrir en un defecto sustantivo y fáctico cuando, por ejemplo, por la imposición de requisitos adicionales a los seflalados en la ley o la sujeción arbitraria y caprichosa del juez al procedimiento, en contravia del derecho sustancial, se desconocen los elementos probatorios aportados al proceso, a pesar de que estos tengan la entidad suficiente para acreditar los hechos objeto de controversia. Las reglas procesales no pueden leerse con tal rigor que se sacrifique la garantía y protección de los derechos fundamentales. 7. Defecto sustantivo La Constitución Política impone el marco jurídico al cual debe circunscribirse la actividad judicial. En consecuencia, los principios, derechos y deberes superiores constituyen el limite de la independencia y la autonomía de los operadores jurídicos. Por ende, las sentencias y demás providencias judiciales deben sujetarse "al carácter normativo de la Constitución (artículo 4° CF.), la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2°C.]'.), la primacía de los derechos humanos (artículo 5°C.]'), el principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 CF.), y la garantía al acceso a la achninistración dejusticia(471 (artículo 228 CF.) "1481.

Si, en contravía de lo anterior, un operador judicial desconoce la Constitución o la ley, incurre en un defecto sustantivo, haciendo procedente la acción de tutela para que se corrija el error judicial. La independencia y autonomía de los jueces "es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la Constitución (articulo 230 de la CF.). Un juez no puede invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución (...)"[49J.

Por consiguiente, el ejercicio del poder judicial es legítimo en la medida en que permita "d logro eficaz de los fines propios de la organización estatal entre los cuales se destacan, la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (articulo 2°C.]') ". Incluso, en este escenario se ha llegado a determinar

de manera expresa la obligación del funcionario judicial dc inaplicar la ley en las circunstancias en que estas resulten contradictorias a las garantías fundamentales. El defecto sustantivo puede presentarse cuando, por ejemplo, el juez: "(i) Fundamenta su decisión en una norma que (a) no es pertinente; (b) no está vigente en razón de su derogación; (c) es inexistente; (4) se considera contraria a la Carta Política; y (e) a pesar de estar vigente y [ser] constitucional, resulta inadecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de revisión ' "(ji) Basa su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto porque resulta inconstitucional o no se adecúa a la circunstancia •

fáctica; (lii) el fallo carece de motivación material oes man ifiestamente irrazonable; (U) presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundani entos y la decisión; (y) la interpretación desconoce Sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance y que constituyen cosa juzgada; (vi) interpreto la norma sin tener en cuenta otras disposiciones normativas aplicables; (vii) desconoce la normatividad aplicable al caro concreto; o (viii) a pesar de la autonomía judicia4 interpreta o aplica la norma de manera

errónea" (Resaltado fuera de texto). En cuanto ala indebida Interpretación o aplicación de una norma, recientemente, en la Sentencia T-344 de 2015, reiterada en la SU050 de 2017, se precisó que este defecto se ha presentado cuando: (a) la interpretación o aplicación, primafacie, no se encuentra dentro del margen de razonabilidad o proporcionalidad; (b) es adaptada una disposición de forma contraevidente o contra legem; (e) es evidentemente perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad de que estos gocen; (d) es manifiestamente errada y desatiende los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; (e) resulta injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; o (t) cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales pertinentes. Según la jurisprudencia, no cualquier interpretación o aplicación puede considerarse un defecto sustantivo. El error judicial debe ser ostentoso, arbitrario y caprichoso, en desconocimiento de lineamientos constitucionales y legales pertinentes. Lo anterior debido a que el juez constitucional no debe ni puede definir la forma en que el juez ordinario tiene que decidir, "pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales".

Así las cosas, el defecto sustantivo se configure cuando el juez "en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores". Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea

interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborde el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse.

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S. Defecto fáctico La autonomía e independencia judicial implican el reconocimiento de amplias facultades para el análisis probatorio. Sin embargo, estas facultades no son ilimitadas. Cuando el operador judicial "pretermite u omite la práctica o valoración de pruebas indiscutiblemente relevantes para resolver el respectivo asunto— provoca una visión distorsionada de la realidad, que, a su vez, afecta los derechos fundamentales, motivo por el cual se configura un defecto fáctico que habilita al juez constitucional para subsanar el error. En consecuencia, el fundamento del defecto fáctico obedece a la "necesidad de propiciar la adopción de sentencias ajustadas a la realidad, para contribuir a concretar los propósitos de lealtady eficiencia en la administración de justicia, se requiere de pro videncias judiciales que se ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se practicaron en el curso del proceso (...) ". En consecuencia, en la valoración probatoria no puede imponerse un exceso ritual probatorio contrario a la prevalencia del derecho sustancial. Así que, es una obligación imperativa declarar probado un hecho cuando este se deduce clara y objetivamente del material probatorio obrante en el expediente. Para ejercer una valoración probatoria respetuosa de nuestro ordenamiento jurídico el operador jurídico debe: "(i) estar inspirado en el axioma de la sana crítica; (it) atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad, motivación, entre otros; as! •

como (iii) respetar la Constitución y la ley, pues "de lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada ". En contraste, no se puede realizar una valoración probatoria "desconociendo la obligación legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, (a) ignorando la existencia de alguna, (1,) omitiendo su valoración o (c) no dando por probado un hecho o circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente". En la Sentencia SU-l95 de 2012, reiterada en la SU-566 de 2015, se sistematizaron los anteriores supuestos en los siguientes escenarios: "1. Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas. Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto fu rídi co debatido. 2. Defe cto fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Se presenta cuando e/funcionario judicial, a pesar de que en e/proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar/a decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente. 3. Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en el/as fundamenta la decisión respectiva" (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acorde con lo anterior, el defecto fáctico comporta dos dimensiones, una positiva y una negativa. La primera sucede cuando: (í) el juez valora y decide con base en pruebas ilícitas, por ser inconstitucionales o ilegales;

(u) fundamenta la decisión en una norma cuyos

elementos fácticos no se encuentran probados, o (iii) decide con base en un elemento de juicio no conducente ni pertinente de acuerdo con el marco jurídico. La segunda parte de la omisión del juez se presenta cuando, por ejemplo: (i) omite decretar y practicar pruebas pertinentes y conducentes, a pesar de estar constitucional y legalmente obligado a hacerlo; (u) deja de considerar elementos probatorios que constan en el proceso, porque los ignora o no los valora injustificadamente, desatendiendo una realidad probatoria determinante en la decisión, como consecuencia de lo cual se da por no probado el hecho que emerge claramente de ellos' y (iii) no valora el material probatorio por imponer cargas procedimentales excesivas imposibles de cumplir. Ahora bien, el juez, en su condición de director del proceso debe decidir si, conforme al marco jurídico aplicable, el material probatorio allegado por las partes y recaudado en el proceso resulta suficiente para adoptar una decisión de fondo, pues tampoco le es dado decretar pruebas que no sean pertinentes y conducentes, en detrimento de la economía y la celeridad procesal. En suma, las diferencias que resulten de la sana valoración probatoria no comprenden un defecto fáctico, habida cuenta de que se parte del respeto por la autonomía judicial. La intervención del juez constitucional ea excepcional. En consecuencia, esta intervención procede siempre y cuando (i) se vislumbre un error ostensible, flagrante, manifiesto e irrazonable en la valoración probatoria, que obedezca a un proceder caprichoso o incorrecto; (ji) debe tener la entidad suficiente para tener 'incidencia directa', 'trascendencia fundamental' o 'repercusión sustancial' en la decisión. ...

1[361 Artículos 6°, 29, 228 y 230 de la

ConstituciónPolítica.

[37] Recuérdese que el citado principio implica la obligación de las autoridades judiciales de proceder a impulsar los procedimientos, valorando los argumentos de las partes y las pruebas que se anexen a la actuación, eliminando los formalismos excesivos que impidan la realización efectiva del derecho sustancial. [38] En la sentencia T-1306 de 2001. La Corte decidió que la Corte Suprema de Justicia había incurrido en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto en el recurso extraordinario de casación y omisión consciente del deber de protección de derechos fundamentales en la decisión de este recurso. En este caso, la Corte consideró que se había violado los derechos de una persona al haber reconocido que tenía derecho a la pensión, pero no haber protegido los derechos sustantivos respectivos, de acuerdo con el mandato constitucional, en razón a que se aplicaron prevalentemente, reglas de carácter procedimental. [39] La Corte ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia, supone la garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se encuentran obligados adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o de forma implícita, cuando una decisión es solo en apariencia de mérito. Sentencias T-134 de 2004yT-1017de 1999. [40] T-264 de 2009, citada. [41] T-284 de 2006. [42] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 23 de agosto de 2005, proceso número 22236. [43] C-029 del 2 de febrero de 1995. [44] T-1091 del 6 de noviembre de 2008. [45] C-713 de 2008. [46] C-372 de 2011. [47] T-773 de 2011, T-1093 de 2014 yT-1048 de 2008. 1 [48] SU-050 de 2017.}

8.- Ante la sistemática vía de hecho, advertida en las decisiones aprobadas por el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, en mantener la exclusión del crédito reclamado en la suma de $ 559.267.390,46, no queda otra alternativa distinta que acudir a la solicitud de protección •

Constitucional. IV.- PRETENSIONES Con base en los hechos expuestos, demostrados con los documentos que allego y con los que acredito lo narrado en el acápite de los hechos, respetuosamente solicito al señor Magistrado, previo el trámite de la acción de tutela se sirva hacer las declaraciones y condenas a través de sentencia que haga tránsito a cosa juzgada: 1.- Se ordene al Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, cesar las vulneraciones a los derechos fundamentales de la 1 Citas a pie de página que la Corte Constitucional en Sala Plena, precisa en la sentencia SU-573 de

septiembre 14 de 2017, aplicable al presente caso, junto con las que posteriormente se mencionan.

reclamante CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA en el proceso número 77054 (Debido proceso, derecho de defensa, en conexidad con el acceso a la administración de justicia), y en su lugar, revocar la decisión de declarar improcedente el recurso planteado por la perjudicada, para que bajo la prosperidad del mismo, instruya eficazmente el cambio de la suma de $260.396.177 ("VALOR ACEPTADO ACTUAL"), por el valor reclamado de $ 559.267.390,46 en favor de su titular, en cumplimiento de la decisión judicial ejecutoriada y en firme proferida por el Juzgado 21 Civil Municipal de Bogotá, en prueba anticipada de interrogatorio de parte número 11001-40-03-021-2016-01214-00. o 2.- Como consecuencia de la anterior declaración de protección inmediata, se ordene al Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la protección constitucional cumpla con lo ordenado. V.- PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA AUTOS y DECISIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. o

Frente a los los derechos fundamentales del debido proceso, derecho de defensa, en conexidad con el acceso a la administración de justicia, transgredidos a la reclamante CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA en el proceso número 77054, cuenta con los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales, que enseguida se citan.

4.1. William Antonio Burgos Durango, actuando en calidad de representante para efectos judiciales de la Superintendencia de Industria y Comercio, interpuso acción de tutela en contra de la Superintendencia de Sociedades-Delegatura para Procedimientos de Insolvencia, por vulnerar sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, toda vez que en el marco del trámite de liquidación obligatoria de la sociedad Ponce León Asociados S. A. Ingenieros Consultores-en liquidación graduó un crédito correspondiente a la Superintendencia de Industria y Comercio como postergado, por haber sido presentado de forma extemporánea, ello pese a que, a juicio de la entidad accionante, el crédito se causó de forma posterior al inicio del proceso de liquidación

f7 judicial llevado a cabo por la Superintendencia de Sociedades, razón por la cual no podía hacerse valer antes del momento en que la tutelante solicitó su inclusión dentro del proceso.

41. En relación con la procedencia del amparo constitucional interpuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio, se tiene que esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela puede resultar procedente para controvertir decisiones dictadas por la Superintendencia de Sociedades que graduaban los créditos de los acreedores en el marco de trámites de procesos de liquidación judicial de sociedades comerciales. En cuanto a esto, se tiene que en las sentencias SU-891 de 2007,[35} T-235 de 2008,[36] T337 de 2008,[37] T-513 de 2009,[38] T-079 de 2010,[39] T-114 de 2010,[40] T-158 de 2012,[411 T-291 de 2013[42} y T-734 de 2014[43] la Corte estableció reglas a partir de las cuales resultaba viable interponer acción de tutela contra decisiones judiciales que gradúan créditos dictadas en desarrollo de trámites de liquidación judicial de sociedades comerciales, siempre que estuviesen en juego afectaciones reales a los derechos fundamentales de las personas. Así, por ejemplo, admitió la procedencia de la tutela contra providencia judicial en aquellos eventos en que se encontraban de por medio la satisfacción de la

créditos de naturaleza laboral o cuando el no pago de una obligación pudiese afectar el derecho a la vivienda digna o al mínimo vital de una persona. ( ... )

" ...[35] La Corte conoció una acción de tutela interpuesta por la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -ACDAC "CAXDAC" contra la Superintendencia de Sociedades, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de sus pensionados. Se relata en la sentencia que la Superintendencia de Sociedades aceptó una solicitud presentada por Aerolíneas Centrales de Colombia S. A. -ACES-, por lo que dio apertura a un trámite de liquidación obligatoria de la sociedad, en el cual CAXDAC asistió para buscar allí la satisfacción de sus créditos, los cuales fueron, en un primer momento, catalogados como de naturaleza pensional en el auto de calificación y graduación de crédito de ACES. Pese a ello, luego de ser recurrido el auto, la Superintendencia estableció que los créditos de CAXDAC tenían un carácter parafiscal -obligación legal- y no pensional ni de gasto de administración. Ante el riesgo de que no se satisficieran sus créditos CAXDAC interpuso la acción de tutela, por considerar que, con su proceder, la Superintendencia de Sociedades había incurrido en varias causales materiales de procedibiidad de la tutela contra providencia judicial. Por su parte, la Corte ordenó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que concedió el amparo solicitado por . CAXDAC y conminó a la Superintendencia para que, dentro del proceso de liquidación obligatoria de ACES, el crédito de CAXDAC se pagara con la prelación que correspondía. Corte Constitucional, sentencia SU-981 de 2007, MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araujo Rentería. [36] Esta respondió a una acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Superintendencia de Sociedades, porque la misma habría vulnerado sus derechos a la vida, seguridad social y de petición. De acuerdo con el actor, la Superintendencia decretó la apertura del proceso de liquidación obligatoria de Laboratorio Junín S. A., entidad que le adeudaba créditos de naturaleza laboral, declarados como ciertos por la justicia ordinaria. Indicó que pese a conocer de los procesos judiciales que declararon la existencia de créditos laborales a su favor, la Superintendencia de Sociedades se había negado a reconocer dichas obligaciones, por lo que solicitó que se hicieran efectivas dentro del trámite de liquidación obligatoria. La Corte Constitucional, por su parte, confirmó las sentencias de instancia que denegaron el amparo constitucional al actor, toda vez que se estableció que el mismo no acudió al proceso concursal para hacer valer su crédito, por lo que no se le lesionó derecho fundamental alguno. En cuanto a la relevancia constitucional del caso, la Corte consideró que la misma se encontraba cumplida, toda vez que era necesario analizar cuáles son los cuidados que había de guardar el liquidador frente a las acreencias debatidas en otras jurisdicciones." Corte Constitucional, sentencia T-235 de 2008, W. Clara Inés Vargas Hernández. [37] Un ciudadano interpuso acción de tutela contra la Superintendencia de Sociedades y la Compañía de Obras e Ingeniería Conobras Ltda.-en liquidación, toda vez que consideró vulnerados sus derechos a la vida digna y al mínimo vital. Indicó el actor que era pensionado de la compañía en liquidación, la cual le adeudaba varias mesadas pensionales, que era una persona de la tercera edad y padre de una niña con discapacidad mental. Señaló que al acudir ante la justicia laboral para hacer valer sus derechos, el juzgado remitió el proceso a la Superintendencia de Sociedades para que su crédito fuera incluido en el proceso liquidatario, toda vez que al momento de iniciarse el trámite por parte de la Superintendencia no se tuvo 2

Corte Constitucional, Sentencia T-136 de marzo 27 de 2015, Magistrada doctora María Victoria Calle Correa.

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en cuenta su acreencia. La Corte Constitucional, por su parte, tuteló los derechos del accionante y ordenó a la Superintendencia de Sociedades que procediera a incluir dentro de la liquidación obligatoria de la Compañía Constructora de Obras de Ingeniería Ltda. el crédito del accionante, otorgándole la prelación prescrita en la ley. Corte Constitucional, sentencia T-337 de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández. [38] "La Corte Constitucional conoció una acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Superintendencia de Sociedades y la Sociedad Fiduciaria Petrolera S. A. Fidupetrol. De acuerdo con la tutela, el accionante inició una relación laboral con Aviación S. A. "Inter" que fue terminada de forma unilateral por la compañía, sin habérsele satisfecho un conjunto de obligaciones laborales al trabajador. Indica que luego de haber surtido las etapas procesales ante la justicia ordinaria, la misma reconoció sus derechos y ordenó el pago de los mismos. Comunicó en su tutela que la mencionada sociedad fue intervenida y sobre ella se inició un proceso de liquidación obligatoria por parte de la Superintendencia de Sociedades. Al querer hacer efectivo el pago de sus derechos frente a la Superintendencia, expresó que le fue comunicado que los bienes de "Inter" habían sido entregados a Fidupetrol, la cual estaba pendiente de pagar algunos créditos preferenciales. Conoció además que Fidupetrol objetó su crédito, ello antes de que el mismo hubiese sido declarado por ]ajusticia ordinaria. Lo descrito, a juicio del accionante vulneró sus derechos fundamentales, por lo que solicitó al juez de tutela que ordenara a las accionadas el pago de sus créditos de naturaleza laboral. La Corte Constitucional confirmó las sentencias de instancia que denegaron el amparo deprecado por el actor". Corte Constitucional, sentencia T-513 de 2009, W. Luis Ernesto Vargas Silva. [39] "Se resolvió la acción de tutela interpuesta por una ciudadana contra la Superintendencia de Sociedades, porque consideró lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, propiedad y vivienda digna. De acuerdo con la accionaste, celebró un contrato de cuentas en participación con la sociedad Guaymaral Ltda., con el fin de vincularse a un proyecto de vivienda, de acuerdo con el cual a la accionaste le seria traditado un apartamento y dos garajes en un edificio, a cambio de que la misma efectuase el pago de ciento cinco millones de pesos ($105.000.000). Luego de esto, la Superintendencia de Sociedades inició proceso de liquidación obligatoria de la sociedad, al cual la tutelante acudió para lograr la satisfacción de su derecho personal. Más tarde, la Superintendencia de Sociedades se negó a reconocer el crédito de la tutelaste, por considerar que la misma no acreditó la cuantía de la obligación, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición, que fue decidido de forma contraria a sus intereses. Por lo anterior, la tutelaste interpuso el amparo. La Corte Constitucional declaró la improcedencia del amparo, por no cumplir los requisitos de procedibilidad establecidos para las acciones de tutela contra providencias judiciales. Corte Constitucional, sentencia T.079 de 2010, W. Luis Ernesto Vargas Silva. [40] "Se decidió la solicitud de amparo presentada por un ciudadano contra la Superintendencia de Sociedades, por considerar violados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. [40] De acuerdo con la sentencia, un juzgado laboral condenó a la compañía West Caribbean Airways S. A. a pagar al accionante múltiples acreencias de carácter laboral. Posteriormente, la Superintendencia de Sociedades inició trámite de liquidación de la sociedad, al cual acudió el accionante actuando por medio de apoderada, quien utilizó el mismo poder que aportó en el proceso ordinario laboral al proceso liquidatario. Con base en lo anterior, la Superintendencia de Sociedades rechazó la acreencia del actor, • pues consideró que su abogada no tenía poder para representarle. Por lo anterior, el accionaste interpuso acción de tutela. La Corte Constitucional, por su parte, concedió la tutela deprecada y ordenó a la Superintendencia de Sociedades que incluyera dentro de la liquidación obligatoria de la sociedad West Caribbean Airways S. A. el crédito del tutelaste, otorgándole la prelación prevista en la ley. En cuanto a la relevancia constitucional, la Corte afirmó que este requisito se encontraba satisfecho, toda vez que se ventilaba un asunto referido a si debía primar el derecho sustancial o formal en la decisión de un asunto específico." Corte Constitucional, sentencia T-1 14 de 2010, W. Mauricio González Cuervo. [41] "la Corte se ocupó de una acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Superintendencia de Sociedades, por considerar lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. De acuerdo con el actor, sostuvo una relación laboral con la compañía Factoría del Vidrio S. A., por la cual la misma le quedó adeudando el pago de un conjunto de acreencias laborales. Indicó además que la sociedad empleadora entró en proceso de liquidación voluntaria en el año dos mil siente (2007), por lo que la Superintendencia de Sociedades inició un trámite de liquidación judicial sobre esta. Adujo además que dentro de dicho proceso el actor buscó que se reconociera su derecho personal de carácter laboral, pese a lo cual el mismo no fue catalogado como de primera clase por la Superintendencia, toda vez que la misma consideró que la obligación se allegó de forma extemporánea al proceso. Lo dicho, a juicio del tutelaste, terminó por lesionar sus derechos fundamentales, por lo que solicitó al juez de tutela que se incluyese su crédito dentro de la clasificación y graduación de obligaciones del proceso de liquidación judicial como de primera clase. La Corte Constitucional confirmó la sentencia de segunda instancia que denegó el amparo invocado por el actor, toda vez que consideró que el mismo no cumplió con las cargas procesales que le asistían dentro del proceso judicial." Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2012, MP. Nilson Elías Pinilla Pinilla. [42] "Se resolvió una solicitud de amparo interpuesta por un ciudadano contra la Superintendencia de Sociedades, toda vez que estimó lesionado su derecho fundamental al debido proceso. Indicó el actor que la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de liquidación obligatoria de la compañía Fábrica de Hilazas Vanylon S. A., por incumplir un acuerdo concordatario. A su vez, expresó que al acudir al proceso liquidatario para hacer valer varios créditos a su favor, estos fueron aceptados y

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reconocidos dentro del proyecto de graduación y calificación de créditos, formulado por el liquidador. Sin embargo, declara que luego de evaluar una objeción presentada por un tercero frente a sus derechos, la Superintendencia de Sociedades decidió aceptar las objeciones, por lo que procedió a rechazar los créditos que el tutelante pretendía satisfacer. Lo anterior habría vulnerado los derechos fundamentales del actor, por lo que solicitó al juez de tutela que dejara sin efectos la decisión que rechazó sus acreencias dentro del proceso de liquidación. La Corte Constitucional, por su parte, confirmó las sentencias de instancia que denegaron el amparo solicitado por el actor y consideró que la tutela habría de ser declarada improcedente. Respecto a la relevancia constitucional, la Corte indicó que "(p)or consiguiente, visto que el asunto planteado es un típico conflicto de contenido económico o patrimonial para cuya resolución la acción de tutela no es el escenario apropiado, y dado que no se observa infracción a algún derecho fundamental, ni menos aún un perjuicio irremediable o algún otro aspecto de clara relevancia constitucional que justifique el análisis en sede de tutela del reclamo planteado, concluye la Sala que esta acción es claramente improcedente"." Corte Constitucional, sentencia T-291 de 2013, MP, Nilson Elías Pinilla Pinilla. [431 "En esta se resolvió una acción de tutela interpuesta por una ciudadana contra la Superintendencia de Sociedades, toda vez que consideró que la misma vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, salud y vida digna. De acuerdo con lo accionante, un juzgado laboral reconoció a su favor un derecho personal por ochenta y nueve millones trescientos veintinueve mil ciento veinticuatro pesos ($89.329.124) -proveniente de obligaciones laborales- a cargo de la compañía Power CelI S. A. A su vez, la sociedad habría sido sometida a un proceso de • reorganización empresarial que desembocó en un trámite de liquidación judicial. En dicho trámite, se graduó un crédito a favor de la actora como de primera clase por valor de catorce millones quinientos tres mil quinientos veinticuatro pesos ($14.503.524), toda vez que se consideró que la otra parte del crédito, por un monto de setenta y cuatro millones ochocientos veinticuatro mil seiscientos pesos ($74.824.600), fue allegado de forma extemporánea al proceso. A juicio de la accionante, al no graduar la totalidad del derecho en la primera clase del proyecto de graduación de créditos, la Superintendencia lesionó sus derechos fundamentales, por lo que solicitó al juez de tutela que se tenga en cuenta su calidad de acreedora laboral en la graduación de la totalidad del derecho personal del cual es titular. Por su parte, la Corte Constitucional confirmó las sentencias de instancia que denegaron el amparo deprecado, al estimar que las mismas no conculcaron derecho fundamental alguno de la accionante. Respecto a la relevancia constitucional del asunto, la sentencia reiteró lo dicho en las sentencias T-513 de 2009 y T-337 de 2009." Corte Constitucional, sentencia T-734 de 2014, MP, Martha Victoria Sáchica Méndez. ...".

Nuevamente la Corte Constitucional, precisa lo siguiente. En razón a lo anterior, toda decisión proferida dentro de las funciones jurisdiccionales de los trámites concursales cuyo conocimiento le fue asignado a la Superintendencia de Sociedades por la mencionada ley, equivalen a una providencia judicial, contra la cual de haberse presentado irregularidades, es viable a los ciudadanos acudir a la acción de tutela [39]. Al respecto la Sentencia T-441 de 2001 señala lo siguiente: "Procedencia de la tutela. La decisión por la cual se aprueba el acuerdo concordatario por la Superintendencia de Sociedades en materia de procesos concursales tiene naturaleza de providencia judicial. Con la expedición de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades fue investida de función jurisdiccional para fines de los procesos concursales. Es así como el artículo 90 de la mencionada Ley, perteneciente al título del régimen de procesos concursales consagró: "Competencia: La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 del inciso 30 de la Constitución Política. Será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a régimen especial de intervención o liquidación.(...)"

A su vez, el artículo 116 constitucional, mencionado en la Ley, consagra que "excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas". Por tanto, los autos que profiera esta entidad en el transcurso del proceso concursal tienen naturaleza de providencias judiciales. En cuanto a la naturaleza judicial de los actos proferidos por la Superintendencia de Sociedades como juez del concordato, el Consejo de Estado, siguiendo el criterio funcional de calificación y separándose del orgánico, ha sostenido que además de las disposiciones normativas arriba mencionadas las cuales le atribuyen funciones judiciales a la Superintendencia funciones judiciales, la naturaleza misma de estos actos es propia de una providencia judicial. Dijo la Alta Corporación: "3. La naturaleza jurisdiccional que la ley le ha dado a la función que la Superintendencia cumple como la juez de concordato, es armónica con la materialidad del asunto, puesto que se trata de conflictos entre intereses de particulares, por los efectos jurídicos de las decisiones y las medidas que le está autorizado tomar dentro del proceso, tanto que tienen necesaria incidencia en otros procesos judiciales. Más aún, las características del trámite, con regulación especial, complementada por el C. de P.C. y el C. de Co., sin que en la remisión a otros ordenamientos se haga mención del C.C.A., erige la actuación respectiva en un verdadero proceso judicial, aplicable también por los jueces civiles especializados o en su defecto, del Circuito, en tratándose de concordatos de personas naturales. 4. El carácter jurisdiccional de los actos en mención ha sido además reiterado por la jurisprudencia de la Corporación"[401 Estudiando la procedencia de la tutela en el caso particular, la Sala observa como el auto que accede a la reposición del auto que aprueba el acuerdo concordatario, no puede ser conocido por una entidad diferente • a la Superintendencia de Sociedades y no tiene recurso diferente a la nueva reposición si existiesen hecho nuevos[411. Por tanto, en este caso no existe otro mecanismo de protección del derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado. Esto se desprende, en el caso concreto, de la no consagración de la posibilidad de interponer recurso de reposición en el texto del auto que resuelve el recurso de reposición (Auto 4107871 de mayo 14 de 2001). La inexistencia de otro mecanismo de protección también se deriva del posterior análisis hecho por la Superintendencia al estudiar los recursos interpuestos contra el mencionado auto, en Auto 41012147 de 19 de julio de 2001, según el cual en el auto que resolvía el recurso de reposición no se habían estudiado asuntos nuevos que permitieran recurso de reposición, según lo dispuesto por el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, para atacar su validez por presunta vía de hecho procede la tutela en ausencia de otros mecanismos de protección." Más recientemente la Sentencia T-079 de 2010 puntualizó: "En desarrollo de las disposiciones superiores recién mencionadas, el Legislador ha definido los contornos de las funciones jurisdiccionales de las superintendencias en la Ley 486 de 1998 (artículos 147 y 148) y, en materia de procedimientos concursales de sociedades no sujetas a un régimen especial, en la Ley 222 de 1995 (modificada por la Ley 1116 de 2006), atribuyendo competencia a la Superintendencia de

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Sociedades para actuar como juez en estos procesos. [421 En consideración a los mandatos legales y constitucionales expuestos, la Corte Constitucional ha explicado que (i) los autos proferidos por la Superintendencia de Sociedades, actuando como juez concursal, tienen carácter jurisdiccional, así que no son susceptibles de control por la vía gubernativa, ni a través de las acciones contenciosas previstas por la Ley para controlar la legalidad de los actos administrativos; (ji) en consecuencia, la acción de tutela resulta procedente para controvertir tales providencias, siempre que se evidencie amenaza o desconocimiento de derechos fundamentales, y (iii) se hayan agotado los medios de control de legalidad previsto por el legislador para cada procedimiento[43]." 3.6. Así las cosas, procede la acción de tutela contra los autos proferidos por la Superintendencia de 1 sociedades durante los procesos concursales, ( . . .) • .[39] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-441 de 2002 [40]Ver Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de siete de septiembre de 2000, radicación No 6413, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. En esta ocasión el Consejo de Estado conoció de la impugnación de un auto que rechazaba de plano por falta de competencia la demanda de nulidad contra el auto de aprobación de acuerdo concordatario de la Sociedad FIVRES Ltda. y sus acreedores bajo la vigencia de la Ley 222 de 1995. El Consejo de Estado confirmó la providencia impugnada, por no encontrar la naturaleza de acto administrativo en el acto del cual se solicitaba su nulidad) En el mismo sentido, ver Consejo de Estado, Sección Primera, Juan Alberto Polo Figueroa, Auto de 20 de enero de 2000, Radicación: 5939 (En esta ocasión el Consejo de Estado confirmó la declaratoria de nulidad de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la providencia de la Superintendencia de Sociedades mediante el cual se aprobó el acuerdo concordatario celebrado entre la sociedad SAMYTEX LTDA y sus acreedores y del auto 410 -2672 mediante el cual se rechazó el recurso de reposición interpuesto. La nulidad fue confirmada por la carencia de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de tales asuntos. [41] El artículo 348 del Código de Procedimiento Civil consagra: "El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos." [42]Ver artículo 90 de la Ley 222 de 1995 y 6° de la Ley 1116 de 2006. [43]Nuevamente, remite la Sala a las sentencias T-757 de 2009 y T-803 de 2004......

Conforme al fundamento fáctico y jurisprudencial, bajo el criterio consolidado de la procedibilidad del control a las decisiones jurisdiccionales tomadas por la accionada, por vía de tutela, se solicita el amparo Constitucional. VI.- PRUEBAS Respetuosamente solicito al señor Magistrado se sirva tener como prueba documental las siguientes.

1.- Copia del acta de noviembre 23 y 24 de 2017, emitida por el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Corte Constitucional, Sentencia T-568 de julio 21 de 2011, Magistrado doctor Jorge Iván Palacio Palacio.

Superintendencia de Sociedades, doctor Nicolás Polania Tello, respecto de la audiencia convocada y desarrollada para " ...Resolución de objeciones, aprobación de la calificación y graduación de créditos e inventario valorado...". 31 folios. 2.- Un DVD, que registra en detalle la anterior audiencia, con las omisiones detectadas, que dan lugar a la vía de hecho, constitutiva de violación a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa en conexidad con el acceso ala administración de justicia. 3.-Poder en legal forma otorgado. 1 folio. VIL- ANEXOS Acompaño a la presente demanda los siguientes anexos: 1.- Los documentos enunciados en el acápite de pruebas anexas de la presente acción de tutela. VIII.- COMPETENCIA • Es usted competente Señor Magistrado para conocer y decidir sobre la presente solicitud, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 2951 de 1.991 5 modificado por el Decreto 1382 de 2.002. Decretos 1382 de julio 12 de 2.000, "Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela", y Decreto 1834 de septiembre 16 de 2015, expedido por el Ministerio de Justicia. IX.- DECLARACION JURADA Bajo la gravedad del juramento y en pleno conocimiento de las prevenciones contenidas en el Código Penal Colombiano y en el Código de Procedimiento Penal, manifiesto al Señor Juez que no he instaurado Acción de Tutela por los mismos hechos y derechos contenidos en esta solicitud.

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X.- MEDIDA PREVENVA

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Solicito se sirva decretar como MEDIDA PREVEi'IVZçl n namiento de un liquidador ad hot, que rinda un informe de la gestión cumplidar la liquidadora María Mercedes Peny Ferreira, para graduar los créditos, incluir unos, reducir otros y desconocer arbitrariamente los solicitados por la reclamante Claudia Patricia Amaris Mendoza, frente a la vía de hecho advertida en audiencia celebrIl el 23 y 24 de noviembre de 2017, para " ...Resolución de objeciones, aprobación dealificación y graduación de créditos e inventario valorado..."; informe que a la inmensa complejidad del tema con renombre internacional, sirve de calificado y trascendental insumo probatorio al momento de decidir de fondo la protección Constitucional solicitada.

XI.- NOTIFICACIONES 1.-La accionante en la calle 120 No. 15 A-63 apartamento 502 de Bogotá. Correo electrónico: cayamarislhotmail.com 2.- El Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, representada por el doctor NICOLAS POLANÍA TELLO, en la Avenida El Dorado No. 5 1-80 de Bogotá, PBX 3245777

Correo electrónico: notificacionesjudiciales@supersociedades.gov.co El suscrito apoderado, en la carrera 8 No. 11-39, oficina 705, teléfono 3411004 de Bogotá, D.C. Correo electrónico: joseiarias88@yahoo.es Atentamente,

JOSE IGNACIO ARIAS VARGAS C. C. No. 12.113.270 de Neiva T. P. No. 76.077 C. S. de la J.

Señores: Honorables Magistrados Tribunal Superior de Bogotá D.C. SALA CIVIL E. S. D.

CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA, mayor de edad, vecina y residente en Bogotá, D.C., identificada como aparece al pie de mi firma, actuando en nombre propio, comedidamente mediante el presente, escrito, manifiesto que otorgo poder especial, amplio y suficiente al doctor JOSE IGNACIO ARIAS VARGAS, mayor de edad y de esta vecindad, identificado civil y profesionalmente como aparece al pie de su firma de aceptación, para que en mi nombre y representación inicie y lleve hasta su terminación acción de tutela contra del Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, doctor NICOLAS POLANIA TELLO, y en contra de la Agente Liquidadora de Elite Internacional Américas S.A.S, doctora MARIA MERCEDES PERRY FERREIRA por violación al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, derecho a la propiedad sobre la suma de $559.267.390.46, suma ésta desconocida como obligación líquida, clara, expresa y exigible (Artículos 184 y 422 del Código General del Proceso), en audiencia de resolución de objeciones, aprobación de la calificación y graduación de créditos e inventario valorado, celebrada durante los días 23 y 24 de 2017, y tramitada en expediente número 77054, conforme a hechos narrados y documentados por mí y pruebas allegadas para este fin, que coadyuvo en su integridad. Mi apoderado queda plenamente facultado para formular y sustentar la acción de tutela, recibir, cobrar, transigir, desistir, cobrar títulos valores y depósitos judiciales, renunciar, conciliar, sustituir, impugnar falsedades en mi nombre y tachar de falsos documentos, reasumir este poder cuando lo estime conveniente, inclusive mi apoderado tiene potestad para ejercer las facultades especiales y las que sean necesarias, de tal manera que en ningún momento pueda decirse que mi apoderado carece de poder suficiente para actuar en procura de mis derechos e intereses involucrados, en especial, conforme a los artículos 74 y 77 del Código General del Proceso. '

Sírvase, por lo tanto, Señor Magistrado, reconocerle personería a mi apoderado en los términos y para los efectos del presente memorial - poder. Ate mente, CLAUDIA PATRICIA AMARIMENDOZA C. C. No. 51.647.247 de Bogotá.

JOSE IGNACIO C. C.No 1M1 3.270 de Neiva T. P. No. 76.077 C. S. de la J.

DIUGENCIAJ

RESENTACIÓN PERSONAL

Artículo 2.2.612.4.1deI Décretd1069 de 2015 48532

En la ciudad de Bogotá D.C., República de Colombia, el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en la Notaría Cinco (5) del Círculo de Bogotá D.C., compareció: CLAUDIA PATRICIA AMARIS MENDOZA, identificado con la cédula de ciudadanía / NUIP #0051647247, presentó el documento dirigido a . y manifestó que la firma que aparece en el presente documento es suya y acepta el contenido del mismo como cierto.

t2f6b55yIn6 ---- - Firma autógrafa 1411212017 - 14:57:19:693 Conforme al Artículo 18 del Decreto-Ley 019 de 2012, el compareciente fue identificado mediante cotejo biométrico en línea de su huella dactilar con la información biográfica y biométrica de la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Acorde a la autorización del usuario, se dio tratamiento legal relacionado con la protección de sus datos personales y las políticas de seguridad de la información establecidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil. DE

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'' )) \BU I.0 7 río ROSABEL ANGULO MARTÍNEZ

Notaria cinco (5) del Círculo de Bogotá D.C. - Encar da E/presente dcumento puede ser consultado en la página web www.notari egura.com.co Número Único de Transacción: t2f6b55y1n6

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Al contestar cite el No, 2017-01-593656 Fecha: 27/1112017 04:05:42 PM Tipo: Salida Trámite: 11053 - CONVOCA AUDIENCIA Sociedad: 900437991 - ELITE INTERNATIONAL Exp. 77054 Remitente: 400- DELEGATURA PARA PROCEDIMIENTOS DE INS Destino: 4151 - ARCHIVO APOYO JUDICIAL Anexos: NO Folios: 31 Consecutivo: 400-002306 Tipo Documental: ACTAS

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

ACTA

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OBJETO DE LA AUDIENCIA

Resolución de objeciones, aprobación de la calificación y graduación de créditos e inventario valorado. A las 9:45 a.m. del día 23 de noviembre de 2017 se dio inicio a la audiencia de resolución de objeciones al inventario y avalúo, calificación y graduación de créditos dentro del proceso de liquidación judicial como medida de intervención de Elíte International Américas S.AS. y otros. Presidió esta audiencia el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia. Durante la audiencia se resolvieron los asuntos relacionados con la resolución de objeciones a la calificación y graduación de créditos, a los inventarios valorados y las solicitudes de exclusión de las personas y bienes, de la manera en que quedó consignada en la grabación audiovisual que hae parte integral de esta acta. También se resolvió sobre las solicitudes de exclusión de pagarés-libranza, en los términos que, por la trascendencia del tema, se transcriben a continuación: "Durante las oportunidades previstas en la ley para presentar objeciones, a la luz de lo resuelto en Auto 400-000491 de 13 de enero de 2017, mediante el cual se recordaron las etapas del proceso de intervención, se recibieron numerosas solicitudes de exclusión de cartera, o de los pagarés-libranza que la incorporan. En los diferentes memoriales recibidos, los solicitantes alegan ser los dueños o los legítimos tenedores de los títulos lores, para lo cual algunos aportaron los pagarés-libranza originales o en copia, algunos acompañados con la carta de instrucciones diligenciada, otros sin diligenciar, otros allegaron un contrato denominado de "compraventa de cartera" y sus anexos, o la totalidad de los anteores documentos. Durante los días inmediatamente anteriores a la celebración de esta audiencia se recibieron sendos memoriales suscritos por los abogados Luis Hernando Gallo Medina, Carolina Arenas Uribe, Gustavo cuberos Gómez y Diana Rivera Andrade, que en nombre de sus representados desistieron de las solicitudes de exclusión de pagarés-libranza. El Despacho las aceptará en virtud de lo dispuesto en el artículo 316 del Código General del Proceso.

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En lo que respecta a las solicitudes de exclusión restantes, el Despacho presentará las siguientes consideraciones: Teniendo en cuenta el alto número de solicitudes de exclusión de pagarés-libranza, la complejidad y novedad del tema en los procesos de intervanción por captación masiva e ilegal, así como las particularidades del caso concreto, este Despacho hará una serie de consideraciones generales sobre la forma en que debe comercializarse este tipo de bienes y su transferencia, para luego analizar los pormenores de los distintos casos. Las solicitudes de exclusión de cartera presentadas se fundamentaron en que los solicitantes son sus propietarios, y en dicha medida se les debe respetar su derecho de dominio. Ahora bien, el Despacho encuentra que el cúmulo de los argumentos presentados puede agruparse en tres líneas argumentativas básicas: (i) los pagarés deben ser excluidos por ser los solicitantes sus legítimos tenedores; (u) los pagarés deben ser excluidos en virtud de un contrato de compravanta de cartera en el que los solicitantes fungen como compradores; (iii) los pagarés deben ser excluidos por tratarse los solicitantes de cesionarios de la cartera. Para efectos de resolver cada una de las problemáticas, se seguirá el mismo orden que se acaba de indicar.

Sobre la calidad de legítimo tenedor de los pagarés-libranza

a. Los pagarés-libranza son títulos valores y se someten a las reglas del derecho cartular Como punto de partida, vale notar que no existe, expresamente, en el ordenamiento jurídico colombiano una categoría de instrumento, acto o negocio jurídico que se denomine "pagaré-libranza". Existen, sí, las figuras del pagaré y de la libranza, que si bien están reguladas de manera independiente, suelen ser combinadas en el tráfico jurídico. El pagaré es una de las figuras arquetípicas de los títulos valores de contenido crediticio, y consiste en la promesa incondicionada de pagar una suma de dinero, plasmada en un documento, con la totalidad de los requisitos dispuestos en los artículos 621 y 709 del Código de Comercio. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1527 de 2012, la libranza o descuento directo "Es la • autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza"1.

"la libranza es un mecanismo de recaudo de cartera, por medio del cual el deudor autoriza a la entidad con la cual está vinculado laboralmente, para que le descuente de su nómina una cantidad determinada de dinero con miras a amortizar alguna obligación que hubiere adquirido, en un plazo previamente convenido ( ... ) es un compromiso de pago a través de un contrato, contentivo de una obligación incondicional e irrevocable de quien la otorga, de cancelar un valor dinerario a otra persona con los descuentos que autoriza realizar de su nómina"2. Para la jurisprudencia

Ley 1527 de 2012, artículo 2 literal a. 2 Cotie Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 14 de noviembre de 2008, Eq. 1100 10203000 2008 01070 00.

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De lo anterior se extrae que el pagaré-libranza es un título-valor garantizado con el pacto accesorio de libranza, que con el objeto de "asegurar el cumplimiento de una obligación principal'3 incorporada en el pagaré, busca garantizarla o respaldada con un descuento que su empleador hará sobre su nómina. Ahora bien, la orden de libranza no altera la naturaleza jurídica del pagaré, ni es una especie distinta de título valor, pues no está prevista como tal en la legislación mercantil y "los títulos valores en nuestra legislación son de carácter taxativo, verbi gratia, sólo los así calificados por la ley son tenidos como tales"4. Se trata de un pagaré que incorpora el pacto accesorio de libranza, al que se le deben aplicar, por tanto, la totalidad de los principios y reglas previstos en la legislación mercantil para la existencia, circulación, cobro, ejecución y pago de los títulos valores. b. Principios que rigen los títulos-valores Por tratarse de una modalidad de títulos-valores, de los pagarés libranza deben predicarse los principios de literalidad, autonomía, legitimación e incorporación.

La literalidad implica que "es la materialidad del documento, es decir, su contenido objetivo, la determinante del derecho que surge a favor del acreedor o tenedor legítimo, por lo cual quedan por fuera del instrumento todos los acuerdos que no constan en el mismo o que le sean ajenos". Por su parte, la autonomía supone que "el poseedor de buena fe, ejercita un derecho propio, que no puede limitarse o decidirse por relaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores precedentes" sin que puedan proponérse "las excepciones oponibles al tenedor anterior o la falta de titularidad de éste " 6, ni mucho menos "confundirse tales instrumentos con la relación material que originó su emisión o transferencia". La legitimación, por su parte, supone que el poseedor del título, por el solo hecho de ser "tenedor en debida forma, está facultado, frente a la persona que se obligó a través de la suscripción, para exigirle el cumplimiento de lo debido"8. Sin embargo, la legitimación "presupone la tenencia del título conforme a su ley de circulación ( ... ) Por tanto, quien, dependiendo de la naturaleza del título, lo posea en cualquiera de las señaladas condiciones y lo exhiba al obligado, se legítima para ejercer el derecho en él mencionado, sin necesidad de establecer su titularidad sobre el mismo"9. Finalmente, la incorporación implica que "El derecho documental no puede ser ejercitado ni disfrutado por su titular sino en virtud de la exhibición del instrumento" 10 pues no puede existir sin él. Los referidos principios, desarrollados en la totalidad de las reglas sobre títulos valores del Código de Comercio, deben llenarse en cada uno de los supuestos que involucren la

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3 Código Civil, articulo 1499. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 1 de abril de 2008, Exp. 11001-0203-000-200800011-00. 5 CorLe Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de octubre de 1979, sin publicar. 6lbídem. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 9 de febrero de 1998, Eip. 7019. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de octubre de 1979, cit 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de junio de 2000, Exp. 5025. lo Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de octubre de 1979, cit

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titularidad, la transferencia, el pago y el ejercicio de los demás derechos que se incorporen en los pagarés-libranza, lo cual será analizado por el Despacho para efectos de resolver sobre las solicitudes de exclusión de los referidos instrumentos. c. Forma de circulación de los pagarés libranza De acuerdo con los principios expresados, para ejercer el derecho literal y autónomo que se incorpora en un título-valor, sólo está legitimado quien ostente la calidad de legítimo tenedor. Ahora bien, para determinar si en cada una de las solicitudes de exclusión se cumple con este supuesto, es preciso verificar que en cada una de las operaciones se cumplió con la totalidad de las reglas legales para la circulación de los títulos valores. Tratándose de un cúmulo de pagarés libranza que fueron constituidos como títulos a la orden, el Código de Comercio establece que su circulación debe hacerse a través del endoso. El endoso es un negocio jurídico unilateral no recepticio 11 , que constituye el mecanismo legal para transferir los títulos valores a la orden. En virtud del principio de literalidad, el endoso debe ser expreso, y se circunscribe únicamente a las menciones y modalidades que se hagan constar en el título. En efecto, "el derecho incorporado al título y los presupuestos para su ejercicio, están delimitados por lo que en él se exprese. ( ... ) De donde se sigue que la calificación de un endoso debe hacerse, exclusivamente, siguiendo las menciones del título-va/oPt2. Para que el endoso produzca efectos cambiarios requiere (i) la firma del endosante, (u) que conste en el título o en una hoja adherida al mismo, y (iii) que se haga antes del vencimiento del título. El primero de los requisitos se deriva del artículo 654 del Código de Comercio, que exige la firma del título como condición de existencia del endoso. Así, la jurisprudencia ha entendido que la firma "es el fundamento de la obligación cambiarla, que únicamente surtirá efectos cuando aquélla haya sido debidamente plasmada en el instrumento con la intención de hacerlo negociable (art. 625 lb.), presupuesto que se extiende al «endoso», previendo el artículo 654 de la misma codificación, que '4a falta de firma hará el endoso inexistente»"t3. El segundo de los requisitos se deriva del principio de literalidad de los títulos valores. Desde el "Proyecto intal de 1967, que recogió e! Código de Comercio colombiano, expresaba al respecto que El endoso debe constar en el título mismo o en hoja adherida a é!, y en él debía constar una serie de requisitos de formaa que aparecen allí listados . Si bien el Decreto 410 de 1971 no incluyó dicha disposición, la doctrina ha admitido de manera unánime que el endoso deba hacerse constar en el título en un anexo que a él se

11 Instituto para la Integración de América Latina (INTAL). Proyecto de ley uniforme de títulos-valores para América Latina. Buenos Aires, INTAL/BID, 1967, p. 138. 12

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de julio de 1992, sin publicar. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC1 91 -2016 de 21 de enero de 2016, E. 11001-02-03-000-2016-00040-00. 14 Instituto para la Integración de América Latina (INTAL) - Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Proyecto de Ley uniforme de títulos-valores para América Latina. Buenos Aires, INTAL, 1967, p. 24. 13

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adhiera (allongé)15, criterio compartido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación del principio de literalidad de los títulos-valores16. Finalmente, el tercero de los requisitos del endoso supone que se haya hecho antes de que expire el plazo para el vencimiento del título, pues según el artículo 660 del Código de Comercio "El endoso posterior al vencimiento del título, producirá los efectos de una

cesión ordinaria".

Pero no basta el simple endoso de un título valor para negociarlo, sea para transferido a un tercero, sea para darlo a título de administración. El Código de Comercio exige la entrega del título. Siendo el título valor el documento necesario para ejercer el derecho que en él se incorpora, sólo puede concebirse que éste circule en los términos en que su literalidad expresa, a través de la transferencia física del documento que incorpora la obligación. La transferencia del pagaré, entonces, es un acto complejo, que

•

"opera mediante dos requisitos sucesivos: a) un acto jurídico unilateral (endoso) b) un hecho que lo Tf complementa inescindiblemente: la entrega o tradición del tftulo" . Por ello el artículo 625 del Código de Comercio dispone que "Toda obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en un título-valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable

conforme a la ley de su circulación", y el artículo 651 establece que los títulos valores a ¡a orden "se transmitirán por endoso y entrega del títuid'.

Así, la jurisprudencia sostiene que la entrega es necesaria para cumplir con la ley de circulación de los títulos valores y que si el título "en rigor nunca llegó a manos del aludido beneficiario mediante el procedimiento impuesto por la respectiva ley de circulación (...) dicho sujeto tampoco podría recibir el calificativo jurídico de legítimo tenedor"18

d. Administración de títulos valores. Requisitos para la transferencia de títulos valores con fines de cobro En ordenamientos distintos del colombiano, los títulos valores pueden ser transferidos a un tercero por medios distintos del endoso, para que se encargue de resguardado, cobrado o administrar el crédito incorporado. Así ocurre, por ejemplo, con la regla prevista en la sección §3-203 del Uniform Commercial Code, según el cual la simple transferencia (trans fe,) de un título valor permite al receptor cobrar la obligación cartular, así no le traslade la condición de legítimo tenedor 19. El sistema previsto en el Código de Comercio de Colombia no permite esta posibilidad. La administración o cobro de un título valor por persona distinta de su propietario, en 'virtud de los principios de literalidad y autonomía, requiere de una especie particular de endoso, el endoso "en procuración' o "al cobrd'. Por ejemplo, Leal Pérez, Hildebrando. Curso de títulos valores, Tomo 1. Bogotá, Librería del profesional, 1989, p. 67Peña Nossa, Lisandro y Remolina Anganta, Nelson. De los títulos-valores yde los valores en el contexto digital. Bogotá, Temis-Uniandes, 2011, p. 179. 16 COrte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia S-210 de 11 de junio de 1992, sin publicar. Bonfanti, Mario Alberto y Garrone José Alberto. De los títulos de crédito. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 976, p. 320. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2 de marzo de 2011, Exp. 76001-22-03000-2011-00002-01. Del Luca, Louis F.; Guttman, Egon; Squillante, Alphonse M. Negotiable instruments Under the Uniform 15

Commercial Code and the United Nations Con vention on International Bilis of Exchange and Internacional Promissory Notes. Cincinnati, Ohio, 1993, p. 185.

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Así, el artículo 658 del estatuto mercantil dispone que "El endoso que contenga la cláusula `en procuración', 'al cobro' u otra equivalente, no transfiere la propiedad; pero faculta al endosatario para presentar el documento a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para endosarlo en procuración y para protestarlo. El endosatario tendrá los derechos y obligaciones de un representante, incluso los que requieren cláusula especial, salvo el de transferencia del dominio". De esta manera, quien reciba un título valor para cobrarlo o administrarlo, debe endosar el título en el mismo cuerpo del documento o en una hoja adherida a él. En estos casos, la legitimación adquiere la forma de un "mandato cambiarid'20, también llamado por algunos un "poder conferido en forma cambiaria" 2 que otorga el endosante al endosatario. Esta clase de endosos, "legitiman frente a terceros, [pero] no transmiten la propiedad cartula?', y facultan al endosatario para realizar todas las gestiones judiciales y extrajudiciales para obtener el pago efectivo de la obligación incorporada en el título valor, salvo la de transferencia. Debe precisarse que el endosatario al cobro o en procuración actúa siempre como representante del endosante propietario 23o como un "diputado para el pagd' 24; no "por su propia cuenta sino en nombre y representación del endosante, justamente por no haber ,25 adquirido la propiedad ni ser el titular de los derechos incorporados en el instrumento e. Situación de los títulos valores que se han hecho circular sin endoso o con irregularidades en su endoso Dispone el artículo 652 del Código de Comercio que "La transferencia de un título a la orden por medio diverso del endoso, subroga al adquirente en todos los derechos que el título confiera; pero lo sujeta a todas las excepciones que se hubieran podido oponer al enajenantd'. Se trata de una norma excepcional, que o pera en caso de que se negocie un crédito incorporado en un título a la orden por ur mecanismo distinto del endoso. En estos eventos, la operación se ubica por fuera de las reglas que rigen los títulos valores, y el ordenamiento trata esta operación como una simple cesión que no es un verdadero negocio cambiarlo puesto que al adquirente no se le inviste de las prerrogativas propias del endosatario"20, y que se sujeta a las reglas de la cesión de los artículos 1959 y siguientes del Código Civil 2T. A falta de endoso, la negociación del título no satisface el principio de literalidad, y por tanto quien recibe o administra el título no está legitimado para ejercer ningún derecho autónomo, porque el título no lo menciona.

Trujillo Calle, De los títulos valores, Tomo 1 - Parte general. Bogotá Leyer, 2012, p. 139. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de abril de 2010, Ep. 5200122130002010-00008-01. Instituto para la Integración de América Latina (INTAL). Proyecto de ley uniforme de títulos-valores para América Latina. Buenos Aires, INTA!JBID, 1967, p. 138. Leal Pérez; Hildebrando. Curso de títulos valores. Bogotá, Librería del Profesional, 1989, p. 69. 24 Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentenia de 11 de abril de 1983, No publicada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de abril de 2010, cit Trujillo Calle, cit., pp. 125-126. Ibídem, p. 126. 21

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En suma, faltando el requisito exigido por la ley de circulación, el acto escapa a la aplicación de las reglas sobre títulos valores, y debe analizarse a la luz del negocio causal, sea éste una compraventa de cartera, una cesión de créditos, o la figura que los contratantes hayan dispuesto. 1. Análisis de las distintas solicitudes de exclusión desde el punto de vista del derecho cambiarlo Descendiendo al caso concreto, se analizarán, a la luz del derecho de los títulos valores, las distintas solicitudes de exclusión de pagarés libranza presentadas por los varios afectados y solicitantes que las formularon. Dado el enorme volumen de solicitudes en este mismo sentido, las consideraciones que fundan dicho análisis no se harán de forma indiidual sino en conjunto, de manera que en cada uno de los supuestos que se estudian se entiendan comprendidas las solicitudes respectivas. Así las cosas, se adierten los siguientes supuestos: .

1. Solicitudes que no fueron acompañadas de la exhibición del título o que fueron acompañadas en copia.

Según se analizó, las solicitudes de exclusión de pagarás-libranza que no fueron acompañadas de la exhibición del título valor infringen las disposiciones cambiarlas sobre la incorporación del título (artículos 619 y 624 del Código de Comercio). Los títulos valores son los documentos necesarios para ejercer el derecho que en ellos se incorpora; en ellos el derecho se confunde con el mismo título que lo documenta; por tanto, la falta de exhibición impide acceder a las pretensiones de quien invoca su condición de legítimo tenedor y aspira excluir del trámite concursa¡ el crédito incorporado. Al respecto, vale la pena advertir que si bien el régimen de insolvencia empresarial contiene reglas que hacen menos estricta la prueba de los créditos incorporados en títulos valores para efectos de probar la existencia de créditos que se pretende hacer valer en el concurso20 , tales preceptos no son aplicables para las solicitudes de exclusión de bienes del inventario, donde proceden los principios generales de la prueba aplicables a los títulos valores, sino solo a efectos de probar la existencia y extensión de las deudas. • Así, no están llamadas a prosperar aquellas solicitudes de exclusión que no aportaron el original de los pagarés-libranza; aquellas que los aportaron en copia y aquellas que aportaron una certificación firmada por un tercero (como Manejo Técnico de la Información S.A.) que custodia los títulos. En este último caso, debe resaltarse que el custodio, al momento de emitir la certificación, tan sólo transcribía la información reportada por Elite, pero

"no se hace responsable por la exactitud de la información anteriormente descrita".

2 Títulos-valores que no fueron entregados materialmente al endosatario

Tal como se mencionó, la circulación de los títulos valores (y de los pagarés -libranza) debe hacerse a través del endoso, por tratarse de instrumentos constituidos a la orden. Frente a este tipo de documentos, se explicó que el endoso es un acto complejo que involucra una inscripción en el título o en hoja adherida a él, con los contenidos dispuestos en la ley para su eficacia, y de la entrega. Ver Acta 400-000359 de 19 de febrero de 2016, Audiencia de resolución de objeciones del proceso de reorganización de Daniel Fernando Arenas León, Exp. 77513.

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En el caso que ocupa la atención del Despacho, un amplio número de pagarés -libranza fue supuestamente negociado a través de endoso en propiedad, sin que se haya hecho entrega material del título al endosatario. Las solicitudes de exclusión que se basan en títulos de esta clase también están llamadas al fracaso, pues en ellas no se cumple con la ley de circulación de los títulos valores. Podría pensarse, con todo, que frente a este conjunto de pagarés-libranza, el requisito de la entrega se habría cumplido mediante alguna de las formas virtuales de tradición dispuestas en el artículo 754 del Código Civil. En virtud de lo anterior, podría pensarse que Elite o el custodio designado por esta sociedad para conservar los pagarés, habría mantenido la tenencia a nombre del inversionista endosatario, como un constituto possessono. Sin embargo, esta hipótesis debe desecharse por dos consideraciones fundamentales. • La primera se deriva de la naturaleza cartular de los distintos pagarés-libranza. Tal como se dijo, por tratarse de títulos-valores, su negociación debe ceñirse a la ley de circulación. Sin embargo, este requisito no se cumplió: según lo pactado en cada uno de los contratos, Elite conservaría fa gestión y administración de los títulos, pero para ello no obtu'i,o el endoso en procuración o al cobro de los referidos títulos, infringiendo con ello las reglas básicas derivadas de la incorporación, autonomía y legitimación de los pagarés. Pero más allá de las reglas especiales del derecho de los títulos-valores, debe hacerse una segunda consideración, relacionada con los requisitos para que la tradición virtual pueda surtir efectos. En efecto, las alternativas dispuestas en el artículo 754 del Código Civil para hacer efectiva la tradición por medios distintos de la entrega, se justifican en que el adquirente por estos medios tiene poder de disposición sobre las especies entregadas por estas vías, así materialmente no se haya hecho a la tenencia. "Esto, porque el hecho principal de esa tradición no es la tenencia material de la cosa, según el pensamiento de la ley, sino 'aquella posibilidad física' de tomarla y la facultad de poder disponer lícitamente de ella"20; "Al fin y al cabo, por entrega se entiende, aún desde el punto de vista gramatical, el acto de 'poner en manos o en noder de otro a una persona o cosa'

(subrayas originales) 30.

•

En el presente caso resulta evidente que, de acuerdo con la estructura de la operación económica, y el contrato de compravanta de cartera que servía de negocio causal ninguno de los adquirentes tenía verdadero poder de disposición de los pagarés libranza. En efecto, Elite determinaba la forma de custodiar los títulos valores. Entre las obligaciones de la intervenida, estaba la de custodiar los pagarés libranza y designar la sociedad que serviría de custodio. Elite además celebraba el contrato de depósito con el custodio, determinaba los contenidos y prestaciones que habrían de pagarse por ello, sin que en la negociación tuviera que ver el inversionista. Elite tampoco cedía al inversionista el derecho a reclamar del custodio los pagarés-libranza ni la posición contractual derivada del negocio de depósito con dicho sujeto. Adicionalmente, Elite administraba la cartera directamente, sin que hubiera ninguna clase de injerencia por parte del inversionista en la forma como se mantendrían las relaciones con las pagadurías o con los deudores, respecto de quienes no está acreditado que Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de marzo de 1952, G.J. LXXI, p. 509. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de marzo de 2000, Exp. 5335.

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conocieran o hubieren sido notificados del negocio con el inversionista. Es más, en algunos formatos del contrato de compraventa de cartera se incluía expresamente la prohibición al in versionista de "contactar de manera directa o indirecta a los deudores de los créditos, a las entidades operadoras y a las pagadurías", bajo el pretexto de que dicha información estaba amparada por la ley de protección de datos personales. Finalmente, el inversionista carece de poder dispositivo sobre los títulos valores, ya que el clausulado excluía para él las posibilidades vender o ceder los derechos derivados del contrato, salvo autorización expresa, preÁa y escrita de Elite. a Títulos-valores que cuentan con cadenas de endosos en propiedad firmados con la misma rúbrica Algunos de los pagarás-libranza analizados cuentan con cadenas de endosos firmados con la misma rúbrica, sea a nombre de Elite, sea a nombre del inversionista. Las operaciones de este tipo, en que una misma persona actúa en representación de vanas, y celebra negocios jurídicos en nombre de ambos representados, son la expresión de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado "contrato consigo mismo". Frente a este tipo de operaciones, sin embargo, la ley comercial exige que quien inteÑene a nombre de ambas personas cuente con la autorización expresa de sus representados (artículo 839 del Código de Comercio); autorización que no se observa en el presente caso ni en los contratos de compravanta de cartera, ni en el texto del endoso que se hizo constar en el título valor. Lo anterior resulta particularmente importante para efectos de hacer efectivas algunas de las cláusulas de los contratos de compravanta de cartera, como aquellas que preén la recompra de los títulos-valores por el saldo impago. 4. Títulos-valores que, a pesar de estar endosados en propiedad y haberse entregado al endosatario, carecen de endoso en procuración o al cobro a favor de los intervenidos

Tal como se mencionó, la administración, gestión o cobro de los títulos valores por un tercero distinto de su propietario, debe hacerse constar en el título valor a traés de un endoso al cobro o en procuración. Sin embargo, el Despacho pudo observar que, si bien Elite, de facto, cumplía las labores de gestor de la cartera de los inversionistas, dichas labores de gestión no se hicieron constar en el título, contrariando las reglas cambiarlas sobre este tipo de operaciones. 5.

Efectos de los endosos en propiedad sobre los títulos valores

A continuación se analizará la situación de los endosos en propiedad que se plasmaron en los títulos valores a favor de los distintos inversionistas, que hoy solicitan su exclusión. El endoso, ya se vio, es un negocio jurídico cartular, a través del cual se transfiere, bien sea la propiedad del crédito incorporado en el título a la orden (en el caso del endoso pleno o en propiedad), bien sea un derecho limitado a la facultad de cobrarlo o de tenerlo como garantía (en los endosos en procuración o al cobro, o en los endosos en prenda, respectivamente). Sin embargo, bien puede suceder que al momento de hacer circular el título valor, las partes del negocio utilicen el endoso, o una modalidad específica de endoso, como

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mecanismo de ocultamiento de la realidad; en otras palabras, que simulen el endoso o que encubran, a través de él, la operación realmente efectuada. La figura de la simulación del endoso hoy en día tiene una amplia aceptación en la 31 doctrina y no ha sido desvirtuada por la jurisprudencia nacional 32 De acuerdo con los autores que la han trabajado, la simulación puede incluso ubicarse como una modalidad de la excepción cambiarla prevista en el artículo 784.12 del Código de Comercio, que se refiere a las excepciones derivadas del negocio causal. Uno de los supuestos estudiados a fondo por la doctrina se refiere a un caso de simulación relativa del endoso, en que las partes aparentemente transfieren el título valor en propiedad, a pesar de que su real intención era la de entregarlo al cobro o en garantía. La razón de ser de esta forma de simulación viene muy al caso para efectos de desatar la controversia que hoy ocupa la atención de este Despacho. En palabras de Leal Pérez: 'Cuando se encubre el endoso en prenda, ( ... ) si al endosante le adelantan un proceso de ejecución o un proceso de quiebra o es admitido a concordato, los títulos valores harían palle de la masa de la quiebra o harían parte de los activos del concordato (..). Entonces, si se encubre el endoso (..) como consecuencia de ello el endosatario podrá argüir, cuando se pretenda embargar, que esos bienes ya no pertenecen al endosante porque fueron transferidos en propiedad con anterioridad a las medidas de embargo" 33. Explica el mismo autor que "Cuando se presenta esa situación, las relaciones entre endosante y endosatario se regirán por el negocio o por las circunstancias que mediaron al transferir el títuld'.

Del análisis de la operación económica que, se encuentra que los endosos que se hicieron "en propiedad' a favor de los distintos inversionistas de Elite International Américas S.A.S. no tenían como propósito la transferencia del derecho de dominio sobre los créditos allí incorporados, sino, a lo sumo, la constitución de una garantía para el endosatario. En efecto, del análisis de los negocios causales, y del contexto de la operación económica que rodeaba las operaciones de captación masiva e ilegal, advierte el Despacho que Elite nunca perdió el control de la operación ni del custodio; que el inversionista no tenía ningún poder de decisión en la designación o el cambio del custodio; que Elite se ocupaba enteramente de los recaudos sin que el inversionista se viera afectado, para bien ni para mal, por las eventualidades que llegasen a ocurrir frente a los títulos; que ni el prepago ni la mora ni el incumplimiento de los deudores de libranza alteraban el flujo prometido ni la liquidez del inversionista; y que el inversionista se comprometía con Elite a no disponer de los títulos y a no endosarlos. Ahora bien, es cierto que en el presente caso, ninguna de las partes del presente proceso concursal ha controvertido la realidad de los endosos en propiedad que se plasmaron en

Por ejemplo, Cámara, Hector. Simulación en los actos jurídicos. Buenos Aires, Depalma, 1944, p. 157; Dagot, Michel. La simulation en droit privé. Paris, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1965, pp.47 y228; Trujillo Calle, Bemardo. De los títulos valores. Bogotá, Leyer, 2012, p. 163; Bonfanti, Mario Alberto; Garrone, José Alberto. De los títulos de crédito. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 336; Becerra León, Henry alberto. De los títulos valores. Bogotá, Doctrina y ley, 1999, pp. 129-131; Leal Pérez, Hildebrando. Curso de títulos valores, Tomo 1. Bogotá, Librería del Profesional, 1989, pp. 72-73. Si bien en razón de sus competencias, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se ha ocupado directamente de la figura del endoso simulado, en algunos fallos de tutela la han mencionado tangencialm ente. Así, la sentencia de la Sala de Casación Civil, STCI4950-2015 de 21 de octubre de 2015, Eq. 08001-22-13-000-2015-00330-02. Leal Pérez, cit. p. 73. 34 Ibídem, p. 72.

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los títulos valores cuya exclusión ahora se reclama. Sin embargo, la ausencia de una solicitud de parte en ese sentido no impide al Despacho reconocer oficiosamente la simulación de dichos endosos a la hora de resolver sobre las solicitudes de exclusión que se fundamentan en ellos. Ha sido una posición consistente y continua de la jurisprudencia 36 el que, cuando el juez encuentra demostrada la simulación de los negocios que se pretenden hacer valer en un proceso judicial, puede pronunciarla de oficio. Así, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "la simulación hace las veces de un verdadero hecho impeditivo que significa, nada más pero tampoco nada menos, que la inexistencia actual del derecho reclamado y que, por consiguiente, ha de ser puesta de relieve aún de oficio por el 36 sentenciador si aparece probada " ; pues "verdaderamente sería un contrasentido que si el juzgador encuentra demostrada la simulación con arreglo a derecho, tenga sin embargo que reconocerle plenitud de efectos en pequicio del demandado, a un acto ciertamente ficticio, como si fuese real y válido" . Así, "no es menester que el demandado proponga expresamente la excepción de simulación absoluta para que el juzgador pueda abordar su estudio y declararla probada, si es el caso, pues tal excepción puede ser declarada aun de manera oficiosa, solo que en tal hipótesis no produce ningún otro efecto que el de enervar las pretensiones de la demanda"36.

En el presente caso resulta evidente que los endosos impuestos a los pagarés libranza no tenían el propósito de hacerlos circular de acuerdo con las reglas de los títulos valores, sino encubrir, sea una eventual garantía, que sería efectiva únicamente en caso de que la intervenida Elite no cumpliera con los rendimientos prometidos en los plazos dispuestos en el contrato de compraventa de cartera; sea la fachada de una operación más grande y compleja, como lo es el ejercicio irregular de la actiMdad financiera y la captación masiva y habitual que motivó este proceso de intervención. Así las cosas, las referidas anotaciones en los títulos no pueden ser invocadas por quienes allí aparecen como endosatarios como base de un supuesto derecho de propiedad a su fa'or sobre los títulos valores. Los análisis hechos y las circunstancias del caso conducen a concluir, de manera inequívoca, que los referidos endosos no buscaban los efectos dispuestos para ellos en el Código de Comercio.

ií.

Sobre los derechos derivados de los "contratos de compraventa de cartera"

Varios de los afectados solicitaron la exclusión, bien sea de una serie de pagarés libranza, bien sea de flujos de libranza derivados de ellos, invocando su calidad de tenedores legítimos de títulos valores, de adquirentes de los créditos incorporados en ellos, o en todo caso de propietarios de los derechos a recibir tales flujos. Muchos de los afectados presentaron, como soportes de su solicitud, una serie de contratos "de compraventa de cartera", con fundamento en los cuales los reclamantes fundan sus derechos sobre los flujos. a. Elementos de valoración de los contratos Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 3 de diciembre de 1963, G.J. CIII, pp. 260 y ss.; 19 de mayo de 1964, G.J. CM¡, pp. 191 y SS.; 30 de enero de 1992, G.J. Ccxvi, pp. 54y ss.; 15 de Septiembre de 1998, Eq. 4886; 10 de septiembre de 2001, Exp. 5961;y 30 de julo de 2001, Ep. 5672, entre otras. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de enero de 1992, G.J. CCXVI, p. 62. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 3 de diciembre de 1963, G.J. CIII, p. 265. v Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Ci il, sentencia de 10 de septiembre de 2001, Exp. 5961.

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Todo negocio jurídico es un acto de autorregulación de intereses, a traés del cual los mismos individuos que los celebran fijan reglas que regirán su propia conducta. En ejercicio de su autonomía prieda, las partes del negocio cuentan con la potestad de redactar auténticas normas jurídicas, que se enmarcarán en el contexto del ordenamiento nacional, y producirán derechos y obligaciones para los contratantes en la medida en que el clausulado y la función práctico social de la operación económica negociada se ajuste a los mandatos imperativos dispuestos en la Constitución y la ley. Así las cosas, cuando en el contexto de un proceso jurisdiccional, alguno de los sujetos inoca las cláusulas pactadas en un contrato como fundamento de los derechos reclamados, el juez está frente a una auténtica norma jurídica, que está obligado a aplicar para dirimir la controversia, siempre y cuando se ajuste a los preceptos superiores que dispone el ordenamiento jurídico. •

En este ejercicio, el juez está llamado, antes que nada, a esclarecer los términos del negocio, con miras a aplicar las consecuencias jurídicas que de él y del resto del ordenamiento jurídico se derien: "el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual. Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad'36

b. Potestad del juez para calificar contratos

Las partes, a la hora de celebrar un negocio jurídico, son libres de escoger entre los distintos negocios tipos contractuales previstos por el ordenamiento o de estructurar sus propias construcciones a partir de los intereses y necesidades especificas de las partes, cuando ellas no quepan dentro de alguno de los modelos predispuestos por el Legislador. En algunas ocasiones, incluso, los contratantes pueden usar de manera expresa alguna de las denominaciones con que la ley o la costumbre suela referirse a un determinado tipo de negocios. Sin embargo, este tipo de denominaciones no atan al juez ni al intérprete, quien deberá siempre estarse a "la intención de los contratantes (...) más que a lo literal de las palabras"' .

Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que "[¡]a

ley faculta al juez para interpretar los contratos buscando la verdadera intención de los contratantes mediante la aplicación de los artículos 1618 y siguientes del Código Civil. Y si de esa interpretación resulta que las partes calificaron mal la naturaleza del contrato que celebraron, el juez debe calificarla correctamente y aplicar al convenio las normas sustanciales que, de acuerdo con esa calificación, debe aplicársele "41 . En efecto, "el calificativo, erróneamente acordado o impuesto por uno de los intervinientes, no delimita el

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2011, Exp. 110013103-005-2000-01474-01 40 Código Civil, artículo 1618. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 3 de febrero de 1977, no publicada.

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campo de acción sino que el mismo obedece a sus cláusulas y los giros dados cuando se les pone en práctica` 42, pues "[e]! Juez tiene la capacidad legal, y es su deber de calificar el contrato, sin sujeción a la opinión de los Iitigantes"4'.

En este trabajo, el juez debe corroborar que el negocio celebrado efectivamente corresponda a la nomenclatura que las partes le hayan asignado, de acuerdo con los elementos esenciales, la función práctica-social perseguida por quienes lo celebraron, y la operación económica en la que se enmarca, de acuerdo con la regla dispuesta en los artículos 1621 y 1622 del Código Civil. Se trata de un trabajo netamente jurídico, en el que el juez, en aplicación del principio ¡ura novit curia, valora el clausulado acordado por las partes y lo encaja dentro de la figura típica que legalmente corresponda, cuando a ello hubiere lugar, o lo interpretará según lo defina la costumbre mercantil, o como negocio atípico. "Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicabld'4"

En esta medida, la denominación que las partes hagan del contrato puede ser un elemento de valoración por parte del juzgador, pero no vincula las conclusiones jurídicas a las que éste haya de llegar sobre la naturaleza del negocio celebrado. "Las declaraciones hechas por las partes en la escritura las obligan y hacen fe contra ellos, pero ello no quiere decir que los contratantes puedan cambiar la esencia y faz jurídica de una convención, bautizándola con un nombre distinto del verdadero, legalmente hablando '45 "en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discemuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica"46.

Ahora bien, cuando el juez encuentre que la denominación dada por las partes al contrato no corresponde con el negocio que en realidad celebraron, la ley lo faculta para dar la calificación correcta, como parte de un ejercicio hermenéutico que no requiere que se declare simulado, nulo o inexistente el negocio. Así, la jurisprudencia ha expuesto que al .

momento de la calificación "surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se la haya asignado, dejando el camino despejado de dudas, sin que para ello sea indispensable que quien formule el libelo invoque la existencia de acuerdos simulatorios como paso previo al reconocimiento de los derechos en su favor y las obligaciones a cargd'47. Y si el nombre que las partes dieron al contrato está errado, el

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de marzo de 2012, Exp. 1100131030032006-00535-01 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 9 de septiembre de 1929, GJ XXXV1I, p. 130. Sentencia de 19 de diciembre de 2011, cit. 'Sentencia de 9 de septiembre de 1929, cit., p. 130. Sentencia de 19 de diciembre de 2011, cit. 47 Sentencia de 27 de marzo de 2012, cit.

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juez 'mal podría declarar inexistente este último y menos aún anularlo", pues dicha declaratoria ersaría sobre un tipo contractual distinto del que realmente se estipuló. c. Competencia de la Superintendencia de Sociedades para calificar contratos en los procesos de insolvencia e inter.ención La Superintendencia de Sociedades, cuando actúa como juez de la intervención en los distintos procesos a su cargo, lo hace en ejercicio de funciones jurisdiccionales que le atribuyen el Decreto Legislatho 4334 de 2008 y la Ley 1116 de 2006.

Desde el mismo artículo 116 de la Constitución Política se resalta el carácter excepcional de las funciones jurisdiccionales de las autoridades administrativas, que se circunscriben a las "materias precisas" que la ley les otorgue. La Corte Constitucional ha sostenido al respecto: "Se encuentra constitucionalmente dispuesto que la atribución sea excepcional y precisa (artículo 116). Del carácter excepcional se sigue (i) un mandato de interpretación restrictiva de las normas que confieren este tipo de facultades y (Ii) un mandato de definición precisa de las competencias y las autoridades encargadas de ejercerías. De este mandato de definición precisa se deriva el deber del legislador de establecer competencias puntuales, fijas y ciertas. Adicionalmente y atendiendo lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 1285 de 2009 el carácter excepcional implica (iii) un mandato de asignación eficiente conforme al cual la atribución debe establecerse de manera tal que los asuntos sometidos al conocimiento de las autoridades administrativas puedan ser resueltos de manera adecuada y eficaz"49. La precisión y la excepcionalidad que el constituyente pre vió para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas, tiene dos perfiles: por un lado, el carácter excepcional restringe las materias de las que pueden conocer estas autoridades a aquellas que de manera precisa determine el Legislador; por otra parte, dentro del marco establecido por esas materias, las autoridades administrativas deben contar con las más amplias atribuciones, suficientes para decidir sobre los asuntos encomendados por la ley.

La amplitud de las atribuciones jurisdiccionales de las autoridades administrativas para resolver sobre las materias asignadas, tiene su proyección legal en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, según la cual los asuntos asignados a ellas deben poder ser resueltos "de manera adecuada y eficaz" 50. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional en diversas sentencias, en las que ha extraído de dicha norma un "mandato de asignación eficientd'51 Pero además de tener un sustento estatutario y jurisprudencia¡, se trata de una Cuestión de simple lógica. Una autoridad administrathe sólo puede decidir de manera definitiva sobre una controversia si cuenta con las herramientas adecuadas para alcanzar dicha finalidad. Interpretar restrictivamente estas herramientas aduciendo la excepcionalidad de las materias de las que puede conocer la autoridad administrativa, pondría en riesgo la posibilidad de decidir de fondo sobre el asunto y el cumplimiento de la función confiada por el Legislador.

Sentencia de 3 de febrero de 1977, cit. Corte Constitucional, Sentencia C-896 de 2012. Artículo 8 de la Ley 270 de 1996, reformado por el artículo 3 de la Ley 1285 de 2009. Corte Constitucional, sentencias C-896 de 2012, Cit., yC-156 de 2013, esta última reiterada en Sentencia C-436 de 2013.

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De nada serviría que el Legislador asignara a una entidad la función de resoher sobre ciertas controversias si no pudiera accederse, como mínimo, a las herramientas necesarias para ello.

En los procesos de insolvencia e intervención, el ordenamiento jurídico ha dotado a la Superintendencia de Sociedades de una importante cantidad de tareas que suponen una valoración integral de diversas relaciones jurídicas. De hecho, en Artud de los principios de universalidad subjetiva y objetiva que gobiernan este tipo de procedimientos, el juez del concurso está en el deber de pronunciarse sobre las distintas relaciones jurídicas patrimoniales del concursado, sea en lo que se refiere a los bienes que integran la masa que responderá por las devoluciones y de las demás obligaciones a su cargo, sea en lo que concierne a los derechos de crédito por los que éste habrá de responder a favor de afectados y de los demás acreedores. En ocasiones, la decisión sobre estos puntos requiere de un análisis previo sobre la existencia, eficacia y una valoración sobre la cuantía de los derechos involucrados, que en muchos casos requiere determinar previamente la fuente de la obligación, así como calificar, interpretar e integrarla cuando se derivan de un negocio jurídico, asunto que abordará a continuación. d. Elementos para la calificación de los contratos La calificación de un contrato, según se dijo, supone un ejercicio de subsunción, que parte de las estipulaciones de las partes y las encuadra en alguna figura típica contractual. Se trata de una confrontación entre las reglas pactadas por las partes para gobernar sus relaciones jurídicas y los distintos moldes que el ordenamiento pone a disposición para algunos de los casos más frecuentes. Pero en dicho ejercicio de confrontación, la actividad del juez debe abarcar dos actividades fundamentales: en primer lugar, la prueba del contrato y de sus contenidos y su interpretación; en segundo lugar, la calificación propiamente dicha que debe hacerse sobre tales contenidos. El primero se refiere a la apreciación de las pruebas que obran en el expediente, de cuya apreciación en conjunto, análisis y valoración conforme a las reglas de la sana crítica, deben extraerse los contenidos de las estipulaciones acordadas por las partes, 'investigar el significado real y efectivo del negocio jurídico"52.

Este ejercicio debe realizarse antes de la calificación propiamente dicha, pues primero debe comprenderse plenamente lo que quisieron las partes para luego tratar de encuadrar dicho acto de autorregulación en un tipo contractual determinado. Como bien lo anota la Corte Suprema de Justicia, "la apreciación de la prueba precede" a "todo aquello que toca con la calificación legal de los contratos y la determinación de las consecuencias que desde el punto de vista jurídico se desprenden de esta callficación". El segundo elemento corresponde a una valoración netamente jurídica que el juzgador realiza sobre dichos contenidos, previamente determinados. La calificación del contrato, en este sentido, es "una cuestión esencialmente jurídica, a saber: la aplicación de la ley a

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de septiembre de 1984, G.J. CL)OOÇV1, p.254. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de septiembre de 1998, MP Carlos Esteban Jaramillo Schloss, GJ CCLV, p. 567.

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las estipulaciones contractuales cuya demostración aparece en el juicio", "es un quid iuris, una apreciación eminentemente jurídica" 65, "una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que 56 habrá de determinar sus efectos jurídicos" . " Estas, y esencialmente las subsunciones del supuesto de hecho en el tipo abstracto, son necesarias para poder aplicar las normas ylos principios del ordenamiento. Hacerlo significa incluso poder decidir acerca del valor (y no ya del significado) del negocio jurídico y de su situación intrínseca (validez o invalidez), es decir, del tratamiento que le da el derecho"57.

En este ejercicio el juez debe tomar las estipulaciones contractuales pactadas y los fines económicos perseguidos por las partes con ellas y encontrar, con base en estos elementos, el ropaje que mejor se ajuste al contrato. "Al juez nada le importa ( ... ) la denominación jurídica que las partes den al negocio jurídico celebrado; la cuestión de designar y clasificar el negocio jurídico concreto se resuelve también exclusivamente por el 48 fin económico que éste persigue

e. Análisis de la operación realizada en los contratos celebrados entre Elite y los inversionistas. Calificación del negocio Los distintos solicitantes que reclamaron la exclusión de pagarés-libranza del inventado, y que alegan ser propietarios c los referidos títulos valores, aportan entre las pruebas un negocio jurídico de adhesión que se denomina "contrato de compraventa de cartera", y que allegan en una profomia. Dicho negocio consta de toda una serie de elementos que se analizarán a continuación, para efectos de determinar su contenido y efectos y lograr concluir si de dichos contratos puede extraerse una transferencia del derecho de propiedad sobre los pagarés -libranza, que permita excluidos del activo de la intervención, o si, por el contrario, deben mantenerse los activos para beneficio de la totalidad de los afectados con la captación. Más allá de la calificación dada por la parte predisponente del contrato, el Despacho analizará la operación a través de su estructura económica, para lo cual tendrá en cuenta las obligaciones allí previstas y la voluntad de las partes "objetivizada en el acuerdd'59. Desde esta perspective, Elite International Americas aparece en todos y cada uno de estos negocios como tenedor de una sede de pagarés-libranza que le reportan flujos de caja. El inversionista, al adherir al contenido predispuesto por Elite en el contrato, se compromete a pagar una suma de dinero 56, que corresponde al valor que las partes asignan a un número de pagarés-libranza relacionados en un anexo del contrato61. Como contrapartida, Elite se compromete a realizar las siguientes actividades:

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 24 de marro de 1955, MP Manuel Barrera Parra, GJ LXXIXp. 796. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de marzo de 1963, MP Enrique Coral Velasco, GJ CI, p. 199. Sentencia de 19 de diciembre de 2011, cit. CARIOTAFERRARA, Luigi. El negocio Jurídico. Madrid, Aguilar, 1956, p.608. Dz, Erich. La interpretación de los negocios jurídicos. Madrid, Revista de derecho privado, 1955, p. 106. 56 Bianca, Massimo, Diritto civille. Vol. 3, II contratto. Mlano, Giuffré, 1998, p. 388. Cláusula 6 del "Contrato de compraventa de cartera" Anexo 1 de cada uno de los contratos. ® t1lUi0lEP0

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Endosar en propiedad los pagarés-libranza relacionados; Custodiar los pagarés libranza endosados, o entregados al inversionista 63 Administrar el recaudo de la cartera incorporada en los pagarés-libranza. - Asumir de su propio patrimonio los costos y gastos derivados de la administración de fa cartera incorporada en los pagarás-libranza65. - Recibir de las entidades operadoras los flujos de caja derivados de los pagaréslibranza 66 . - Ordenar a la entidad recaudadora el pago de los flujos que correspondan a la cuenta que informe el inversionista 67 - Realizar las gestiones necesarias para que se mantengan vigentes las pólizas de seguros que amparan la cartera negociada65. - Responder por la existencia y validez de los pagarés-libranza y por el pago de los que se encuentren en mora de más de 30 días. Dicha responsabilidad podría hacerse efectiva asumiendo personalmente su pago o reemplazándolos por otros pagares de similares características 59 . En este último caso, Elite debía impartir las órdenes pertinentes al 70 e informar del reemplazo al custodio que detentaba materialmente los títulos inversionista 71. - Responder por la insolvencia o la mora de los deudores de la cartera negociada posteriores a la celebración de la compravanta72. - Responder por cualquier reclamación que se deriva de hechos o actos posteriores a la celebración del contrato y que afecten la cartera negociada 73. Por su parte, cada uno de los inversionistas se obligó a lo siguiente: - Consignar una suma de dinero 74, que corresponde al valor que las partes asignan a un número de pagarés-libranza que se encuentran relacionados en un anexo del contrato. - Recibir los pagarás libranzas que le sean endosados, cuando no se haya pactado que Elite ejercería la custodia 76. - Devolver a Elite los pagarés libranza que hayan sido pagados, para que dicha compañía los de'uelva a los deudores. .

del "Contrato de compraventa de cartera" Cláusula 3.2 ibídem. Cláusula 3.4 ibídem. es Cláusula 3.5 ibídem. Cláusula 1.3 ibídem. Cláusulas 1.3, 1.4y7 ibídem. Cláusula 5.2 ibídem. Cláusula 3.3 ibídem. 70 Cláusula 3.3 Parágrafo primero ibídem. 71 Cláusula 3.3 Parágrafo segundo ibídem. Cláusula 5.3 ibídem. 73 Cláusula 5.1 ibídem. 74 Cláusulas 4.1 y6 ibídem. Anexo 1 de cada uno dolos contratos. Cláusula 4.2 ibídem. Cláusula 4.3 ibídem. Cláusulas 3.1 y6

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No disponer de los pagarés-libranza, ni darlos en garantía a terceros, salo autorizaciónpreÁa de EHteT8. No ceder el contrato sin el consentimiento previo y expreso de Elite 79 Informar a Elite sobre la opción de venta de su cartera65. Salo por la referencia nominal a los endosos, el Despacho observa que el referido esquema contractual no persigue la transferencia del derecho de dominio sobre los créditos incorporados en los pagarés-libranza. Dicha conclusión se extrae del análisis de serios aspectos de los contratos, así: -

Imposibilidad de disponer de los pagarés-libranza

El derecho de propiedad, que supuestamente se busca transferir en los referidos contratos de compraventa, supone, como mínimo, que el propietario pueda disponer de la cosa adquirida (ius abutendi). Sin embargo, el esquema concebido en el contrato no plantea la asignación de un poder de disposición sobre los pagarés-libranza ni sobre los derechos de crédito incorporados en ellos a fa.or del inversionista.

Por un lado, contractualmente el inversionista se obliga a no transferir los derechos derivados del contrato a ninguna otra persona a través de ninguno de los mecanismos que el ordenamiento dispone para circular los derechos de propiedad, sea que se trate de actos a título gratuito o a título oneroso, negocios jurídicos bilaterales o unilaterales. Ni siquiera en caso de que el inversionista sea de aquellos que recibió materialmente los pagarés-libranza, podría endosarlos en propiedad a terceros o ponerlos a circular, como es la vocación de los títulos olores. Si lo transferido a través del contrato fuese la propiedad sobre los títulos, el comprador podría siempre disponer de ellos sin consultar ni requerir la aprobación de su Xendedor. Y si bien es cierto que el ordenamiento permite a las partes, en algunas ocasiones, establecer condiciones resolutorias al derecho de dominio, dichas modalidades son temporales y no restringen los poderes de uso, goce y disposición, inherentes al derecho de propiedad transferido. Sin embargo, en el presente caso, todos los contratos preieron una obligación de no hacer del inversionista, consistente en no transferir a nadie los derechos derivados del • negocio, a menos que se obtenga la autorización preMa y escrita por parte de Elite. La autorización expresa y escrita del cocontratante para disponer de los derechos derivados del contrato sólo está preÁsta cuando la transferencia versa sobre la posición contractual; pero los condicionamientos de este tipo son incompatibles con la transferencia de la propiedad (que requiere del consentimiento libre y expreso del dueño con capacidad de ejercer sus derechos) e incluso con la transferencia de los derechos de crédito (que sólo supone la notificación al deudor). En segundo lugar, el contrato también limita la posibilidad de constituir garantías sobre los derechos derivados del negocio que allí se documenta. De acuerdo con ello, el inversionista no podría endosar en garantía los pagarés-libranza en respaldo de obligaciones propias ni constituir derechos de prenda o de garantía mobiliaria sobre los créditos supuestamente adquiridos a través del referido contrato. Cláusulas 4.4y4.5 ibídem. Cláusula 10 ibídem. Cláusula 4.6 ibídem.

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Esta restricción también resulta contraria al ejercicio del derecho de propiedad, pues por vía de principio, todos los derechos reales y personales pueden ser dados en garantía, a través de alguna de las modalidades previstas en el ordenamiento jurídico para ello. Adicionalmente, el negocio prevé que el "comprado?' que recibió materialmente los títulos se obliga siempre a devolverlos a Elite cuando hayan sido pagados en su totalidad. Esta cláusula resulta incompatible con la posición que, de acuerdo con la ley, tiene el propietario de un derecho de crédito incorporado en un título valor. En efecto, de acuerdo con el artículo 624 del Código de Comercio, el legítimo tenedor del título, y propietario del derecho incorporado en él, es el llamado a devolverlo al deudor que lo haya pagado. Sin embargo, en el presente caso las partes del negocio se comprometen a que ante el pago de un título, éste sea devuelto a Elite para que sea esta última sociedad quien disponga (o deje de disponer) del instrumento negociable. Las anteriores cláusulas reflejan un aspecto fundamental de la operación económica • incorporada en el contrato, pero que resulta contraria a los elementos básicos que componen el derecho de propiedad y los demás derechos reales. No es concebible un derecho de propiedad sujeto a este tipo de condicionamientos, que desnaturalizan el poder dispositivo previsto en el ordenamiento jurídico para ello. 2. Eliminación de riesgos asociados a los pagarés -libranza

Toda operación crediticia supone, desde su propia definición, la asunción de riesgos. Las obligaciones suponen un acto de confianza en que el deudor honrará su prestación, y el riesgo correlativo de que incumpla. El derecho privado ofrece diversos mecanismos para precaver el incumplimiento, a través de figuras como la solidaridad, el seguro, o establecimiento de límites a la responsabilidad o al riesgo, distintos de los que naturalmente deben asumir las partes según el tipo de negocio. Las partes de un negocio están habilitados por el ordenamiento para negociar ciertos riesgos: "como titulares de la autonomía de la voluntad, pueden (...) descartar unos o asumir otros adicionales" 81.

•

Sin embargo, esta libertad contractual de las partes, junto con las demás que se derivan de su autonomía, debe siempre entenderse "dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que los inspira; no siendo lícito imprimirles una falsa dirección sin abusar de ellos" 82, lo que "descarta la autonomía privada como poder libérrimo, ad libitum, absoluto, en blanco o ilimitado, y su ejercicio ab initio sometido a elementales cauces u orientaciones propias a su reconocimiento, utilidad o función, es limitado, en veces atenuado o ausente" 93. Por ello, "el Juez tiene que estudiar en cada caso las circunstancias para decidir de acuerdo con la noción de causa, si la prestación parcial de

81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC 10113-2014 de 31 de julio de 2014, Ep.

68001 31 03 005 2003 00366 01. Sobre esta potestad como proyección de la autonomía privada, ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, Exp. 11001-3103-012-199901957-01. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de febrero de 1938, G.J. XL\/1, p. 60. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 20 de agosto de 2011, cit.

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cada uno de los contratantes ha realizado o no en lo sustancial el fin que se propuso alcanzar el contratante". Por ello, los pactos que alteren los riesgos del contrato deben guardar un cierto grado de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, tanto en el plano económico como en el obligatono: "ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las 85 imputables" No en vano, los principios generales de derecho comercial internacional establecen una relación entre "el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperadd' por los contratantes y la extensión de sus obligaciones65. Ahora bien, las operaciones de transferencia de propiedad suponen, por su propia naturaleza, el traslado de una cantidad considerable de riesgos asociados con la cosa o el derecho que se transfiere. Tratándose de derechos de propiedad sobre una cosa, la regla general plantea que su dueño debe siempre asumir los riesgos de su deterioro o pérdida (res perit domino). Tratándose de derechos de crédito, los riesgos se predican de la mora, M cumplimiento imperfecto o del incumplimiento de la obligación respectiva Sin embargo, los contratos que ahora examina el Despacho prevén un esquema en el que Elite asume la totalidad de los riesgos asociados con la existencia, validez, incumplimiento y mora en el recaudo de los créditos que sirvan de base para la negociación. Pero no se trata de una simple asunción de riesgos adicionales a las operaciones de negociación de créditos; es una auténtica eliminación de todos los riesgos que circundan la obtención de los réditos proyectados desde un principio para los flujos de libranza. La eliminación de todo riesgo excede el ámbito de los contratos de compraventa, e invade el de ciertas operaciones financieras, como el seguro 87 , cuyo propósito principal es precisamente la enervación de las áleas asociadas a una operación y a cobertura de los eventuales siniestros; pero no es consustancial a los contratos traslaticios de dominio asegurar todos los riesgos pasados, presentes y futuros que puedan estar asociados a la cosa transferida.

Así, no es razonable ni coherente con un esquema de transferencia de la propiedad sobre derechos de crédito, por ejemplo, que el vendedor responda por la solvencia futura de los deudores ni que asuma cargas para anular todas las evantualidades relacionadas con el incumplimiento, el cumplimiento defectuoso, tardío, e incluso anticipado de las obligaciones a cargo de ellos. La asunción de este tipo de responsabilidades y riesgos por parte de Elite desvirtúa la existencia de derechos de propiedad en cabeza de los invarsionistas (que no asumen ninguna de las consecuencias asociadas al dueño de un bien); más bien corroboran que la operación celebrada corresponde a un mutuo con rendimientos garantizados.

3. Esquema de recaudo de la cartera Adicionalmente, los contratos prevén un esquema de recaudo de la cartera que aparentemente se transfiere, que resulta incompatible con la asignación de un derecho de propiedad a favor del inversionista.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia deS de julio de 1935, G.J. XLII, p. 55. as Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de febrero de 2012, Exp. 11001-3103040-2006-00537-01. Artículo 5.1.5. de los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2016132848-001 de 11 de enero de 2017

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Según diversas cláusulas de los contratos en estudio, la gestión y recaudo de los pagarés libranza correspondía a Elite, quien asumiría todos los costos y gastos que implica dicha tarea y quien, en los plazos preÁstos en el contrato y en sus anexos, consignaría a favor M inversionista los dineros derivados de los flujos prometidos en la tabla de proyecciones. Podría pensarse que el anterior esquema contiene un contrato de mandato, a través del cual el inversionista habría encargado a Elite para la administración de la cartera, el contacto con las distintas pagadurías y deudores, y las tareas asociadas a la obtención y consignación de los flujos. Sin embargo, un simple análisis de los elementos mínimos que debe cumplir una operación de este tipo, desvirtúa la existencia de un mandato. En efecto, uno de los elementos esenciales del mandato es que la gestión encargada se realice por cuenta y riesgo del mandante. Si el mandante es el titular de un crédito o el legítimo tenedor de un título valor, los costos en que incurra el mandatario para hacer efectivo dicho crédito deben correr por cuenta de quien realizó el encargo. .

En este elemento mínimo concuerdan tanto el régimen civil como el régimen comercial del contrato de mandato. El artículo 2142 del Código Civil define el mandato como "un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera". En un sentido similar, el artículo 1262 del estatuto mercantil define el mismo tipo negocial como "un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra". El mandato, bajo todas sus lbmias, tiene como elemento esencial que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante, es decir, que los gastos en que incurra el mandatario para la ejecución del encargo, corran por cuenta del mandante. La falta de este elemento supone la inexistencia del mandato o su degeneración en un tipo contractual distinto65. No en vano, el régimen general del contrato de mandato impone al mandante diversas obligaciones relacionadas con el suministro de las expensas y elementos necesarios para la ejecución del encargo 89, con el reembolso de los gastos razonables en que el mandatario haya incurrido para la ejecución del mandato90, y a indemnizar las pérdidas en que haya incurrido el mandatario con ocasión del encargo 91 . En armonía con lo anterior, el Código Civil dispone expresamente que "No puede el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido bien éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa"92. Finalmente, este elemento es el_que justifica plenamente, sea la obligación de rendir cuentas por parte del mandatario , sea del derecho de retención que le asiste por ministerio de la ley sobre los efectos que tenga en su poder en virtud del contrato y de la garantía mobiliaria derivada ope legis de éste65, sea del derecho de compensación que 96 asiste al mandatario

Código Civil, artículo 1501; Código de Comercio, articulo 898. Código CMI, artículo 2184 numeral 1. Código CMI,artículo 2184 numeral 2. Código Civil,artículo 2184, numeral 5. Código Civil, artículo 2184, inciso final. Código Civil, artículo 2181; Código de Comercio, articulo 1268. Código Civil, artículo 2188. Ley 1676 de 2013, artículos 3,9 y48. Código de Comercio, artículo 1277.

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Así, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "el mandato puede llevar o no la representación del mandante, según se previene en los artículos 1262 del Código de Comercio y 2177 del Código Civil. Sin embargo, cuando se trata del encargo no representativo, se entiende que aunque el procurador, en ejercicio de sus funciones, actúa en nombre propio, en el fondo lo hace por cuenta ajena (..) En ese caso, los efectos jurídicos del negocio de que se trate se radican en el mandatario, pero esto no quiere decir que el comitente se mantenga al margen de sus consecuencias, puesto que así aquél externamente obre en nombre propio, sigue actuando, en palabras de la Corte, 'por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto"7.

Ahora bien, la ley consagra una regla de excepción frente a todo lo dicho respecto del mandato. El artículo 2178 del Código Civil dispone que "El mandatario puede, por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayo?. Sin embargo,

en ese caso la doctrina ha considerado que el mandato degenera en otro tipo contractual, y que en estos casos, "el mandatario se convierte ( ... ) en asegurador de los riesgos y embarazos del cobro y satisfacción del crédito del mandante"; posición que concuerda con la planteada en barios conceptos por la Superintendencia Financiera de Colombia, para la cual "toda actividad que implique traslado de los riesgos sobre los cuales una persona tiene un legítimo interés, a un tercero, a cambio de un precio, constituye actividad aseguradora"

Pero para que ello ocurra de una manera vdilida, el contratante que asume los riesgos y costos del cobro debe contar con la capacidad requerida por la ley para celebrar contratos de seguro, por tratarse de una actiMdad financiera sujeta a supervisión estatal 10° y a un desarrollo legal, que impone requisitos de constitución, sohencia y administración especiales, máxime cuando esta operación se repite masivamente en contratos de adhesión celebrados con centenares de inversionistas, como ocurre aquí. En este caso, no se obsere que Elite se haya comprometido a obrar por cuenta y riesgo de los inersionistas en la gestión de la cartera que supuestamente les vendió, ni mucho • menos que los actos ejecutados por Elite en la administración de cada uno de los pagaréslibranza relacionados en el contrato comprometan o repercutan en el patrimonio del inrsionista. Todo lo contrario: el inversionista no asume ninguno de los costos derivados del manejo de la cartera ni ninguno de los riesgos asociados a ella. El contrato proforma establece de manera inequí'oca que Elite, en la gestión de la cartera, asumiría la totalidad de los costos que implica el cobro pre judicial o judicial de las obligaciones incorporadas en los pagarés-libranza; también exonera al inersionista de los riesgos asociados a la inexistencia, invalidez, mora o incumplimiento de cada uno de los títulos-elores supuestamente adquiridos en virtud del contrato, según se indicó.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de septiembre de 2010, exp. 200400353-01, citada en la sentencia SC4809-2014 de 22 de abril de 2014, Exp. 0500131030112000-00368-01. go Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles. Bogotá, Temis, 2008, p. 431. Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2016132848-001 del 11 de enero de 2017. 'm Constitución Política de Colombia, artículo 189 numerales 24y25.

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Al dejarse de obrar por cuenta y riesgo del inversionista, no puede entenderse que haya mandato. Pero tampoco puede existir un seguro, pues Elite carece del todo de los requisitos exigidos en la ley para desempeñar esta labor aseguradora. 4. El objeto del contrato no está determinado por los pagarés-libranza sino por los flujos proyectados

Según lo ha sostenido la jurisprudencia, "en el derecho privado y especialmente en el civil, es conveniente hacer la distinción entre la voluntad, la intención y/os móviles para la fiel y acertada interpretación de los contratos "101.

En aplicación de la referida regla, se observa que las partes, si bien aparentemente se refirieron a la transmisión de una serie determinada de pagarés-libranza, el clausulado del contrato no reflejaba una voluntad seria de transferir un conjunto determinado de bienes. Por el contrario, la lectura del clausulado permite inferir que para las partes era irrelevante el título valor del cual se extrajeran los flujos con los que se pagaría el beneficio. En la práctica, el negocio no versaba sobre la transferencia y administración de unos ciertos pagarés, sino sobre una masa indiferente de pagarés-libranza que podían ser sustituidos por otros, o asumidos en su totalidad por Elite, en algunas ocasiones con la simple carga de informar sobre la sustitución. Para las partes del negocio no era relevante que al inversionista se le transfirieran unos títulos valores, ni los créditos específicos incorporados en ellos, determinados por su especie, sino una suma de dinero derivada de los flujos proyectados de una masa genérica de pagarés libranza. De acuerdo con los términos del contrato, Elite está obligada a consignar una cantidad determinada de dinero en los plazos pactados para ello; algunas veces con una frecuencia periódica, en otras, en un solo contado, según lo reportado en los anexos del contrato. Se proyectaba que dichos dineros provendrían de los pagarés-libranza determinados en el primero de los anexos; pero Elite quedaba facultada para sustituirlos o a asumirlos mediante un acto unilateral, de lo cual sólo debía, en el mejor de los casos, rendir un informe al inversionista.

En suma, el interés del inversionista no está ni en la persona del deudor original de la libranza, ni en la pagaduría que tenía a su cargo el descuento, ni en el grado de cumplimiento o maduración específica de los pagarés libranza, reportados. Su interés es, simplemente, obtener una cantidad determinada de recursos líquidos que, según la información dada por la hoy intervenida, provenían de pagarés-libranza. ¿Cuáles pagarés libranza? Aquellos que Elite reportase con flujos. En su selección, administración y recaudo no incidía ni importaba siquiera el consentimiento del inversionista: el trabajo previo de selección y la elaboración del "Anexo 1" de cada uno de los contratos correspondía a Elite; las labores de cobro pre judicial y judicial también correspondían a Elite; la eventual sustitución de los pagarés y el reporte a los inversionistas eran absolutamente de cargo de Elite; la asunción de la responsabilidad con recursos propios, ante el siniestro de alguno de los pagarés, también correspondía a Elite. Todo, lejos de la voluntad, del control o de la atención del inversionista que sólo recibiría los flujos. Las reglas sobre la cuantía, pago y devolución de los pagarés seleccionados para solventar los flujos debidos a cada inversionista reitera esta conclusión. En efecto, de acuerdo con los contratos, los pagarés supuestamente transferidos a cada inversionista podían incluso superar la cuantía necesaria para pagar los flujos proyectados; situación 101 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1938, G.J. XLVII, p. 252.

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que era capoteada a través de una obligación del inversionista de devolver los pagarés con saldos, una vez se obtuvieran los flujos prometidos por Elite. En esta medida, así en principio aparezca que el objeto de cada contrato se circunscribe a los pagarés libranza listados en el "Anexo 1", en la práctica dicha determinación se circunscribía a la suma que Elite había proyectado para los flujos que se derivarían de dicha cartera. Dicho en otras palabras: el contrato no preveía una obligación de especie sobre los pagarés-libranza allí listados, sino una obligación de género sobre una suma de dinero proyectada. Así, dentro del esquema planteado por el contrato, la obligación de Elite de pagar los flujos proyectados ab initio no se extingue ni mengua por la pérdida de la cosa supuestamente

debida, ni se va impactada por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones incorporadas en los pagarés-libranza. Por el contrario, el contrato prevé la sustitución de los pagarés fallidos por otros, o la responsabilidad directa de Elite en su pago, regla que es mucho más cercana a la previsión contenida en el artículo 1567 del Código Civil para la pérdida de cosas de género: "La pérdida de algunas cosas del género no extingue la

obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe".

Este mismo patrón corresponde con otros casos estudiados en sede administrativa por la Superintendencia Financiera de Colombia, y que derivaron en procesos de intervención que llegaron a conocimiento de este Despacho. En supuestos de contratos "de compraventa de cartera" con contenido casi idéntico a las proformas utilizadas por Elite, y con un esquema operativo semejante, dicha autoridad administrativa consideró que "en la realidad económica corresponden a operaciones de mutuo, en donde la citada sociedad recibía recursos de sus compradores de títulos con la obligación de devolverlos en un plazo determinado, reconociendo en forma adicional el interés previamente pactado" y que "la sociedad visitada al momento de realizar pagos o reintegros de dineros a los compradores de títulos no tenía en cuenta la naturaleza y/o el comportamiento financiero de los activos (paarés libranza) que eran objeto del contrato de compraventa que suscribía con ellos"1

Lo así pactado por las partes permitió además que Elite gestionara tos pagarés-libranza como una universalidad indistinta, conformada por los flujos que llegaban de las • pagadurías e incluso de los mismos recursos líquidos aportados por otros inversionistas con ocasión de contratos similares, tal como se encontró en la investigación administrativa que llevó a la apertura del presente proceso de intervención. Iii.

Sobre los derechos derivados de una eventual cestón de créditos

Podría pensarse, finalmente, que los solicitantes son dueños de los créditos de la cartera que les fueron negociados en virtud de un negocio de cesión de créditos, en los términos del artículo 1959 y siguientes del Código Ciil o de cesión de contrato, según el artículo 887 y siguientes del Código de Comercio.

Sin embargo, como lo expresa el mismo artículo 1966 del Código Civil, las reglas de la cesión no son aplicables para transferir derechos incorporados en títulos valores, que 1 ° Superintendencia Financiera de Colombia Resolución 0040 de 2013, "Por medio de la cual se aporta una medida administrativa respecto de la sociedad Ereisa S.AS. identificada con NIT900.298.930-9" M)N(OMERCIO K T000S POR UN INDUT1A1 ll ipismo

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están sujetos a normas especiales sobre la circulación, explicadas ampliamente en esta audiencia. Adicionalmente, así procediera la cesión, ésta requiere de un ejercicio de notificación o de aceptación de los deudores cedidos (o, en el caso de las libranzas, de las pagadurías a las que se dirigían las órdenes de descuento); ejercicio que no sólo no se hizo en el presente caso, sino que además estaba expresamente prohibido por muchos de los contratos de "compraventa de cartera" que sir'IÁeron de base para la negociación.

iv.

Solicitudes presentadas con anterioridad a la intervención Frente a un número importante de solicitudes de exclusión presentadas durante el trámite de insolvancia que, en irtud de lo expuesto en el auto de etapas del proceso, se recibió el memorial con radicado 2017-01-584695. En él, el abogado Luis Hernando Gallo Medina, a nombre de sus poderdantes, planteó que dichas peticiones hoy carecen de fundamento, en virtud de la inter,ención de Elite International Americas S.A.S. y otros., debido a que la exclusión de los pagarés-libranza dejaría sin base legal la intervención por captación masiva e irregular.

El Despacho comparte los argumentos del memorialista, ya que, según se ha enido explicando, la captación se basó precisamente en operaciones de mutuo irregulares, encubiertas bajo la apariencia de negocios (endosos, compravanta, cesiones) de cartera incorporada en pagarés-libranza. Excluir los pagarés-libranza reclamados sería tanto como desconocer el trasfondo de la operación que moti5 la presente intervención, diseccionar arbitrariamente una actiidad que, en su globalidad, era ilícita, y realizar distinciones entre diversos afectados que se encuentran en supuestos similares.

Conclusiones sobre las solicitudes de exclusión de pagarés-libranza

A partir de las consideraciones expuestas, el Despacho negará las solicitudes de exclusión de los pagarés-libranza.

Ninguno de los solicitantes cumple con los requisitos dispuestos en la ley para ser considerado propietario de los títulos-valores reclamados, ni de los créditos incorporados en ellos. Sea que se mire desde la perspectiva de los instrumentos negociables, sea que se analice desde la óptica de contratos traslaticios de dominio como la compraventa o la cesión, sea, finalmente, que se la observe desde el panorama general de la operación de captación masiva y habitual, la operación realizada no tuvo como efecto la transferencia del derecho de dominio sobre los pagarés -libranza. En esta medida, no se puede acceder a ninguna de las solicitudes de exclusión de los referidos títulos-valores, cuyos flujos permanecerán afectos a la intervención y que beneficiarán a la totalidad de los inversionistas afectados, en los términos dispuestos por el Decreto 4334 de 2008. Al cabo de las anteriores consideraciones, el Despacho profirió la parte resolutiva de la providencia, en los siguientes términos: "En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia,

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Primero. Aceptar las conciliaciones realizadas por la auxiliar de la justicia con los acreedores DIAN, Porvenir S.A., Manejo Técnico de Información Mli, Banco de Occidente y Vinsa Consultores SAS, Mónica Rosa Cuéllar Buraglia, David Julián Gómez Bernal, Elda Restrepo y Agustín Zamudio. Segundo. Modificar el proyecto de calificación de créditos en cuanto a las acreencias de Colfondos S.A., y Colpensiones frente al intervenido Jorge Navas Vengoechea. Quinto. (sic) Estimar las objeciones formuladas por los acreedores DIAN frente a Julio César Perdomo Ortiz y José Alejandro Navas Vengoechea; Secretaría de Hacienda Distntal frente a Elite International Amencas S.A.S., e ICBF. Tercero. Estimar parcialmente las objeciones formuladas por los acreedores DIAN frente a Gabriel Arturo Suñarez Agudelo, Secretaría de Hacienda Distntal frente a Karen Medina Pérez, Julio César Perdomo Ortiz, UNE EPM Telecomunicaciones S.A., Luz Miriam Buitrago Abella. .

Cuarto. Desestimar las objeciones formuladas por los acreedores Colpensiones frente a Elite International Alencas S.A.S.; OId Mutual administradora de fondos de pensiones y cesantías; Protección S.A.; Secretaría de Hacienda Distntal frente a Carolina Torres Rodríguez, José Aldemar Fajardo Bernal, Taryn Lyseth Perdomo Bazurto, Luz Astnd Espinosa y Shiily Andrea Pulido Pérez; Bancolombia S.A.; así como las presentados por los afectados Ana María Charry Gaitán, Santiago Ramírez Charry y María Nury Gaitán de Charry, Andrés Gouffray Nieto, y los 52 representados por la apoderada Diana Rivera Andrade; y la planteada en proceso ejecutio por Claudia Patricia Amaris Mendoza. Quinto. Rechazar, por extemporánea, la objeción presentada por el Banco DavnÁenda frente a los intervenidos José Felipe Salgado Alvarez y Jorge Enrique Navas Vengoechea. Sexto. Reconocer la cesión parcial hecha a Seguros del Estado S.A. por Eje Construcciones S.A. S. respecto de los derechos que le corresponden en la calificación y graduación de créditos de Elite International Americas S.A.S. en cuantía de $3.887.992. Séptimo. Aceptar la conciliación parcial celebrada entre la liquidadora y los 52 representados por la apoderada Diana Riera Andrade respecto del avalúo elaborado por AIR- Avalúos Inventados & Finca Raíz S.A.S.

Octavo. Desestimar las demás objeciones presentadas al invantario valorado presentado por la liquidadora. Noveno. Estimar las solicitudes de exclusión formuladas por Taryn Lizeth Perdomo Bazurto Yarelis Barranco Dueñas, Enit Karem Cervantes Pérez, Coeg Auditores S.A.S., Carolina Torres, Karen Medina, Gabriel Arturo Suárez, Nidia Lancheros Páez, Carlos Alberto Celis Santiago, Ana Victoria Ibargüen Quijano, Gertrud Arieta Otto Gómez, Paola Andrea Camilo, Giovanni Guacaneme López y Luis Femando Ramírez Troncoso. En consecuencia, excluir a dichos sujetos de la medida de intervención decretada mediante Autos 400-004465 de 15 de febrero de 2017 y 400-004516 de 16 de Febrero de 2017, y ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas sobre los bienes de su patrimonio. Ofíciese por parte del Grupo de Apoyo Judicial. Décimo. Instruir a la liquidadora para que en el término de cinco (5) días siguientes a la firmeza de esta decisión audiencia transfiera las sumas embargadas a Moore Stephens

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SCA! S.A. hasta el monto de los beneficios obtenidos por dicha firma en ejercicio de la reisoría fiscal, a la cuenta bancaria de Elite que se encuentra embargada, para que se destine al pago de los afectados, y rinda informe de ello para evaluar la pertinencia de la medida de intervención. Décimo primero. Desestimar las restantes solicitudes de exclusión de personas

presentadas.

Décimo segundo. Aceptar el desistimiento de las solicitudes de exclusión de pagaréslibranza formuladas por los afectados que interenen en el proceso bajo la representación de los abogados Luis Hernando Gallo Medina, Carolina Arenas Uribe, Gustavo cuberos Gómez y Diana Rivera Andrade.

Décimo tercero. Desestimar las restantes solicitudes de exclusión de pagarés-libranza y de la cartera negociada con los inversionistas afectados del presente proceso de intervención. Décimo cuarto. Declarar aprobado el inventario valorado de los bienes de la intervención, conforme con lo establecido en la parte considerativa de esta providencia. Décimo quinto. Requerir a la liquidadora para que en el término de diez (10) días siguientes a la presente audiencia presente una versión ajustada de los proyectos de calificación y graduación de créditos, inventados y avalúos que recoja las órdenes y decisiones impartidas por este Despacho. Décimo sexto. Advertir a Ja liquidadora que de acuerdo con lo señalado en el artículo 57 de la Ley 1116 de 2006, a partir de la ejecutoria de esta prodencia comienza a correr el término de dos (2) meses para la enajenación de los activos de la sociedad en liquidación, cuyo inventado y avalúo están siendo objeto de aprobación con esta providencia, vencido el término anterior deberá presentar al juez de insolvencia el proyecto de adjudicación de los bienes no enajenados, para la correspondiente aprobación por parte del Juez de la Intervención, de acuerdo al criterio contenido en el artículo 10 parágrafo primero literal a) del Decreto 4334 de 2008.

Décimo séptimo. Ordenar a la liquidadora que en el término de quince (15) días • siguientes a la finalización de la presente audiencia, presente un informe del estado de la cartera constituida en pagarés-libranza y de las actuaciones realizadas desde su posesión en el cargo para obtener el pago de dicha cartera, información que será incorporada al expediente y quedará disponible para consulta de los interesados". Respecto de dicha decisión se presentaron diversas solicitudes de aclaración y adición y nulidad. El Despacho negó una solicitud de nulidad y rechazó otra; asimismo, y luego de un receso, el Despacho resolvió las solicitudes de aclaraciones, adiciones y correcciones a la providencia así: Corregir el numeral segundo de la providencia, en el sentido de que la objeción de Colfondos S.A a la que allí se hizo referencia fue propuesta frente a Elite International Américas S.AS., y no a Jorge Navas Vengoechea, como allí se expresó. Anunció que se adicionaría, mediante auto separado, la providencia con la orden a los inversionistas que detentan materialmente pagarés—libranza relacionados con el presente

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proceso de intervención y que no fueron excluidos de la liquidación, para que los alleguen al expediente. Lo anterior, con el fin de incluir la relación de los destinatarios de dicha orden. Frente a la decisión de la intervenida Luz Miriam Buitrago, aclaró que se desembargarán 4/5 partes del salario para su entrega. No obstante, 115 parte del salario más el valor correspondiente a las prestaciones sociales quedará embargado y se postergará su pago quedando sometido a la medida cautelar. Accedió a solicitud de adición del apoderado de Gertrud Otto Gómez, Gabriel Suárez Agudelo y Nidia Lancheros, y ordenó a la liquidadora adicionar la decisión de reconocimiento de afectados para que incluya un pronunciamiento frente a estos sujetos, una vez en firme su exclusión.

Finalmente, negó las solicitudes de aclaración y adición restantes.

Notificada en estrados esta decisión, los intervinientes presentaron 17 recursos, de los que se corrió traslado y a las 6:15 pm se decretó un receso hasta el día siguiente para decidirlos. A las 9:49 am del día 24 de noviembre de 2017 se reanudó la audiencia. El Despacho resolvió los recursos interpuestos en el siguiente sentido: Estimó parcialmente el recurso interpuesto por Claudia Ortega, apoderada de Colpensiones, OId Mutual S.A y Colfondos SA, y respecto de Elite International Américas S.AS en el siguiente sentido: 1) Respecto de la acreencia presentada por Oid Mutual S.A por un valor de $4.625.000, si bien no puede ser reconocido como crédito cierto, se reconoce como crédito condicional sometido a depuración que deberá realizarse dentro de los 15 días siguientes a la firmeza de la decisión. u) En lo que tiene que ver con Colpensiones, dicho acreedor presentó un crédito por $5.019.420 y reportó inconsistencias por $4.359.600, razón por la que no se reconoce como crédito cierto, sino como condicional sometido a depuración que deberá realizarse dentro de los 15 días siguientes a la expedición de la presente acta. Finalmente, Protección S.A será reconocido como crédito cierto de primera clase en la suma de $22.838.725, equivalentes al capital y los intereses por valor de $4.914.700, serán postergados. Frente al recurso presentado por el apoderado de Jorge Navas, Claudia Rojas y Luis Guillermo Rodríguez, el Despacho confirmó la decisión que negó su solicitud de exclusión, en virtud de que sus funciones tenían relación directa con el giro de la actividad catalogada como de captación ilegal. El Despacho accedió a la solicitud presentada por el apoderado de la intervenida Luz Miriam Buitrago, y en lo que respecta a su crédito ordenó que se pague como un crédito

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de primera clase y no como crédito postergado. Sin embargo, confirmó la decisión de no excluirla del proceso de intervención. Se revocó asimismo lo decidido respecto de Carlos Acosta, y en su lugar se ordenó su exclusión del proceso, pues en su calidad de revisor fiscal suplente no está acreditada su actuación en la compañía intervenida.

Frente al recurso presentado por el apoderado de Moore Stephens y otros, el Despacho mantuvo la decisión de mantenerlos bajo la medida de toma de posesión, limitada a lo percibido por concepto de sus honorarios. No obstante, aclaró que una vez la liquidadora acredite el cumplimiento de la orden impartida en el numeral décimo de la parte resolutiva de la providencia, sería levantada la medida de intervención respecto de dichos sujetos.

Adicionalmente, y respecto de la situación de Global Consultant Group, y de los señores Luz Astrid Bernal Espinosa y Julio Cesar Perdomo Ortiz, el Despacho resolvió: "Primero. Levantar la liquidación judicial como medida de intervención sobre Global Consultant Group S.A.S., y los patrimonios de Julio César Perdomo Ortiz y Luz Astnd Bernal Espinosa y, en su lugar, ordenar la interención mediante toma de posesión sobre la operación relacionada con la reisoría fiscal de Elite International Américas S.A.S. y los honorarios recibidos por dicho concepto, de conformidad con lo proveído en la parte motiva de esta pro4dencia. Segundo. Designar como agente interentor de entre los inscritos en la lista oficial de auxiliares de la justicia a María Mercedes Perry Ferreira, identificada con la cédula de ciudadanía número 20.902.555, quien tendrá la representación legal de la persona jurídica y la administración de los bienes de las personas naturales objeto de intervención. Líbrense los oficios respectivos. Por el Grupo de Apoyo Judicial, comunicar por el medio más expedito esta designación y ordenar su inscripción en el registro mercantil.

La auxiliar de la justicia tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, en la Calle 72 No. 9 —66 Oficina 301, celular 3219964983, correo electrónico liquidadora.elite@elite.net.co . Tercero. Ordenar a la agente interventora que dentro de lós CincO (5) días siguientesa la ejecutoria de esta providencia informe al Despacho el monto de los honorarios percibidos por Global Consultant Group S.A.S. en razón a su ejercicio como revisor fiscal de Elite International Américas S.A.S. durante el periodo en que ejercieron funciones, para proceder a limitar las medidas cautelares decretadas contra la sociedad mencionada y sus funcionarios. Cuarto. Advartir a la auxiliar de la justicia que de conformidad con el parágrafo 4 del artículo 7 del Decreto 4334 de 2008, los gastos propios de la inter.ención competen a los estrictamente necesarios para el cabal cumplimiento de sus funciones, atendiendo la pertinencia, razonabilidad y soporte de los mismos, y que su gestión deberá ser austera y eficaz.

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Quinto. Ordenar a la auxiliar de la justicia que, en caso de ser necesario modifique la caución judicial prestada en este proceso para responder por su gestión y por los perjuicios que con ella llegare a causar, la cual deberá amparar el cumplimiento de sus obligaciones legales, incluyendo las generadas del ejercicio de su labor como secuestre de los bienes de la internida, de conformidad con la Resolución 100-00867 de 2011, la referida caución judicial deberá amparar toda la gestión del auxiliar de la justicia y, hasta por cinco [5] años contados a partir de la cesación de sus funciones. Sexto. Los gastos en que incurra la referida auxiliar para la constitución de la citada caución serán asumidos con su propio peculio y en ningún caso serán imputados a las intervenidas. Séptimo. Advertir que el valor asegurado de la caución judicial no podrá en ningún caso ser inferior a vainte salarios mínimos legales mensuales vigentes [20 SMLMV], lo anterior en caso de que las intervenidas no cuenten con actios, o los mismos sean inferiores a la suma anteriormente señalada. .

Octavo. Advertir a la auxiliar de la justicia, que con la llmia del acta de posesión queda obligado a acatar el Manual de Ética para auxiliares de la justicia (Resolución 100 000082 de 19 de enero de 2016), que hace parte de la reglamentación del Decreto 2130 de 2015; e inmediatamente después del acta de posesión deberá suscribir el compromiso de confidencial ¡dad (Resoluciones 130 - 000161 de 4 de febrero de 2016) e informar sobre el acaecimiento de cualquier hecho que pueda ser constitutivo de conflicto de interés o que pueda afectar negativamente el ejercicio de sus funciones. Noveno. Encomendar a la intervantora atender las consideraciones expuestas en la circular 100-000005 de 27 de julio de 2014, sobre autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT; como quiera que por sus funciones de administración y representación legal, tiene el deber y la obligación de resisar en todas y cada una de las listas de chequeo disponibles para el efecto, la información de los potenciales compradores de los bienes del deudor intervenido. Décimo. Oficiar, con copia de esta pro1dencia, a la Junta Central de Contadores y a la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, para lo de su cargo".

Finalmente, confirmó, en lo restante, Ja providencia recurrida. Notificada la anterior providencia, y luego de resolverse solicitudes de aclaración y adición a la decisión de los recursos, y de presentarse una solicitud de nulidad que fue rechazada por el Despacho, por extemporánea, a las 11:25 am se dio por terminada la audiencia. Hacen parte integral de la presente acta las grabaciones audiovisuales de lo ocurrido en ella, en dos discos, así como 14 hojas de formatos de control de asistencia, un poder y cinco sustituciones de poder.

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SUPEQfHTEHDENCIA DE SOCIEDADES

NICOLÁS POLANÍA TELLO

Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia

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