¿Justicia Transicional o impunidad?... juzgue usted… Por: @ElPostConflicto 1. ¿Qué es la justicia transicional y que mecanismos de justicia la componen?. Justicia Transicional: De acuerdo con la sentencia C-‐579-‐13, la justicia transicional “busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz, entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades”. Para lo anterior busca cumplir con tres criterios reconocidos dentro de la Constitución: la reconciliación, el reconocimiento de los derechos de las víctimas y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la Democracia. Por lo anterior, “lejos de sustituir el pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos, la justicia transicional es un desarrollo del mismo en situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos en las cuales la utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la salvaguarda de ésta”. Según señala en otro aparte de la sentencia, la justicia transicional implica la articulación de una serie de medidas, judiciales o extrajudiciales, y puede abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todas las anteriores, tal como ha reconocido el propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado que una de las finalidades primordiales de la justicia transicional es lograr un adecuado equilibrio entre la justicia y la paz. En cuanto a la comunidad y las instancias internacionales, han admitido “la importancia de alcanzar la paz, permitiendo la celebración de acuerdos políticos de reconciliación con amplios grupos sociales, lo cual exige cierta flexibilidad a la hora de aplicar los principios que dominan el ejercicio de la función judicial”, lo anterior sin desconocer las obligaciones internacionales de los Estados en el compromiso universal de respeto a la dignidad y a los derechos humanos, sino permitiendo que se cumplan de manera especial.
Esta situación es el fundamento mismo de la justicia transicional, que busca la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto, pero que a la vez pretende responder, aún en estas circunstancias, al imperativo de enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario y lograr el esclarecimiento de la verdad al respecto. Por lo anterior, “la paz puede ser compatible con la efectividad de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario cuando se permita a las víctimas acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva”. Justicia Penal: Al respecto la sentencia C-‐579 del 2013, señala que si bien en el entendimiento de una parte de la población la justicia es comúnmente ligada con el castigo, la complejidad de los procesos de justicia transicional y su necesidad de responder a violaciones masivas hacen que los mismos no puedan centrarse exclusivamente en medidas penales. Por lo anterior, la justicia penal es sólo uno de los mecanismos de la justicia transicional que debe aplicarse conjuntamente con medidas de verdad, reparación y no repetición para satisfacer los derechos de las víctimas. Justicia Histórica: La misma sentencia establece que el conocimiento sobre el pasado es fundamental en un proceso de justicia transicional no solamente como materialización de un derecho de las víctimas a la verdad, sino también como un componente fundamental de una reconciliación real y del restablecimiento de la confianza en el ordenamiento jurídico. El valor de la verdad es doble: “es útil para identificar colaboradores y agentes del régimen previo para evitar que saboteen los esfuerzos de reconstruir la sociedad”. En este sentido, los Principios de Joinet han reconocido la doble naturaleza del derecho a la verdad señalando que tiene un valor individual y también uno colectivo. Justicia restaurativa o reparadora
La justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: “reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos”. En este sentido, según la sentencia, existe un consenso internacional en que: 1) el Estado está obligado a dar una compensación a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos perpetrados por el Estado; 2) si el gobierno que incurrió en las vulneraciones no compensa el nuevo gobierno está obligado a realizarlas. En todo caso, la reparación también tiene un ingrediente colectivo, pues en los casos de graves y masivas violaciones a los derechos humanos, la sociedad en su conjunto sufre perjuicios (spill over effects) frente a los cuales se deben adoptar medidas. Justicia administrativa Dentro de los instrumentos de justicia transicional, según la sentencia C-‐579, también existen medidas administrativas que pueden resultar fundamentales en un proceso de transformación social y política como: políticas de reconstrucción, las purgas y lustraciones; la desmilitarización, la liberación de los esclavos, los cambios económicos y en la imposición de reglas civiles. Las lustraciones y purgas son procedimientos administrativos y de investigación de antecedentes (screenings) dirigidos a la exclusión de cierto tipo de personas vinculados con el antiguo régimen de la función pública y/o de otros puestos socialmente importantes para facilitar la reforma institucional. En algunos casos la ley administrativa ha establecido restricciones como: la política de reconstrucción después de la guerra de secesión en los Estados Unidos que impedía que quienes se hubieran rebelado contra la constitución participaran en política; las purgas y lustraciones que impidieron en la Europa de la post guerra que los miembros del partido nacional socialista pudieran ser funcionarios públicos; la desmilitarización de algunos Estados; la purificación en España y El Salvador sobre militares que hubieran participado en crímenes de derechos humanos. Otros mecanismos Existen otros mecanismos de justicia transicional que también pueden aportar a la construcción de la justicia y la reconciliación en sociedades en conflicto tales como el desarme y la reintegración, que constituyen un proceso colectivo dirigido a la reintegración de los antiguos grupos armados en la nueva sociedad, así como también las formas de justicia tradicional como los Gacaca en Ruanda y los Ubuntu en Sudáfrica o los ritos de reconciliación.
2. ¿Acepta la Justicia Transicional la aplicación de penas alternativas diferentes a la Cárcel?. La propia aplicación del Derecho penal en los procesos de justicia transicional tiene características especiales, según la sentencia C-‐579 de la Corte Constitucional, que pueden implicar un tratamiento punitivo más benigno que el ordinario, sea mediante la imposición de penas comparativamente más bajas, la adopción de medidas que sin eximir al reo de su responsabilidad penal y civil, hacen posible su libertad condicional, o al menos el más rápido descuento de las penas impuestas. La Corte señala que indistintamente de las penas, se investiguen a fondo las violaciones de derechos humanos y se restablezcan los derechos mínimos de las víctimas a la verdad y a la reparación integral y se diseñen medidas de no repetición destinadas a evitar que los crímenes se repitan. El inciso cuarto también autoriza la posibilidad de establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena. Cada una de estas medidas tiene un ámbito específico en la Ponencia para primer debate en la segunda vuelta en el Congreso de la República: “Primero, las sanciones extrajudiciales que serían aplicadas como consecuencia de los mecanismos extrajudiciales; segundo, las penas alternativas, como un beneficio condicionado en el marco de procesos penales; y tercero, las modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena, cuando ya exista una condena en firme”. Las sanciones extrajudiciales son, como su nombre lo indica, sanciones que pueden imponerse fuera de un proceso judicial. En el trámite del Marco Jurídico se señalaron como ejemplos las siguientes: el Community Reconciliation Process en Timor Oriental, orientado a la confesión y el arrepentimiento y luego al trabajo comunitario y la compensación de las víctimas. En Ruanda se implementaron las Gacaca Courts, en las cuales se implementaron obligaciones tales como: labrar los campos de las víctimas, donar trabajo comunitario de diversa índole a las comunidades, obligar a los miembros de la familia de los perpetradores a ayudar a las familias de las víctimas que están
sufriendo, construir carreteras, renovar casas parcialmente destruidas durante el genocidio, compensaciones, indemnizaciones por pérdida de propiedad, y pérdida de los derechos civiles; finalmente se mencionaron las purgas aplicadas en República Checa, Lituania, Alemania, Francia, Italia, Grecia, Bosnia y El Salvador. Por su parte, las penas alternativas son penas que reemplazan a la que ordinariamente le correspondería cumplir al condenado que se definen en la Ponencia para Primer Debate en el Senado de la República como un beneficio condicionado en el marco de procesos penales. Finalmente, se encuentran las modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena, cuando ya exista una condena en firme, dentro de los cuales se encuentra, por ejemplo, la prisión domiciliaria, los mecanismos de vigilancia electrónica y la suspensión de las órdenes de captura que contemplada la ley 1424 de 2010, entre otros. 3. ¿Cuales se consideran como graves violaciones a los derechos humanos? Las graves violaciones a los DD.HH. reconocidas por la comunidad internacional son especialmente las siguientes: a) las ejecuciones extrajudiciales, b) las desapariciones forzadas, c) la tortura; d) el genocidio; e) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso; f) la detención arbitraria y prolongada; g) el desplazamiento forzado; h) la violencia sexual contra las mujeres y i) el reclutamiento forzado de menores. Los delitos que tipifican graves violaciones a los DD.HH y graves infracciones al D.I.H. a nivel internacional son, según la sentencia de la Corte Constitucional C-‐579 de 2013, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio. Según el Estatuto de Roma en su artículo 7, los delitos de lesa humanidad que deben ser juzgados en su contexto abarcan: 1. el asesinato, 2. el exterminio, 3. la esclavitud, 4. la deportación, 5. el traslado forzoso de población, 6. la encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, 7. la tortura, 8. la violación, 9. la esclavitud sexual, 10. la prostitución forzada, 11. el embarazo forzado, 12. la esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, 13. la persecución de un grupo o colectividad, 14. desaparición forzada de personas, 15. el crimen de apartheid; y 15. otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física, siempre que se cometan de manera generalizada o sistemática. Adicionalmente, este precepto exige que tales conductas sean cometidas “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”, mientras el literal a) del numeral 2 define "ataque contra una población civil" como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”. Los crímenes de guerra Finalmente, los crímenes de guerra se han definido por la Corte Constitucional en su sentencia C-‐579 como “ciertas violaciones graves del derecho de los conflictos armados que los Estados decidieron sancionar en el ámbito internacional”. De acuerdo con el Estatuto de Roma, los crímenes de guerra incluyen un amplio listado de conductas específicamente aplicables a conflictos armados no internacionales. Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto.
Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades. Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas. Matar o herir a traición a un combatiente adversario. Declarar que no se dará cuartel. Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud. Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo”… 4. ¿Se juzgarían solamente a los cabecillas de la guerrilla como máximos responsables de los delitos? En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones por las razones expuestas a continuación. La concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica “que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar
patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición”. 5. ¿Cómo se puede garantizar la efectiva reparación a las víctimas? Según la Corte Constitucional en su sentencia C-‐579, los programas de reparación a las víctimas por los perjuicios sufridos pueden complementar eficaz y rápidamente las contribuciones de los tribunales y las comisiones de la verdad, ofreciendo indemnizaciones, fomentando la reconciliación y restableciendo la confianza de las víctimas en el Estado. “La reparación no siempre es monetaria, sino que puede consistir en la restitución de los derechos de las víctimas, programas de rehabilitación y medidas simbólicas, como disculpas oficiales, monumentos y ceremonias conmemorativas”, precisa la sentencia. Sobre el derecho a la reparación, la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos emitió los llamados “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones”. Este documento señala que las víctimas tienen derecho a una “reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario”. Este derecho comprometería a su vez sus derechos a la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición: Sobre la restitución, el derecho internacional señala que “ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario” y comprende además “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes".
En cuanto a la indemnización que ha de concederse de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso. Se trata de resarcir los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario. Se incluye el daño físico o mental; la pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; los perjuicios morales; los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales. La rehabilitación, que ha de incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales. La satisfacción según la sentencia C-‐579 debe incluir, medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; “la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella”. Incluir una “disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; la aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; conmemoraciones y homenajes a las víctimas; la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles”. Las garantías de no repetición incluyen una serie de medidas para la prevención, “el ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad, la garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad, el fortalecimiento de la independencia del poder judicial, la protección de los profesionales del derecho, la salud y la
asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos”. La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad. La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales. La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales; la revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan. 6. Cuales son los derechos de las victimas del conflicto El derecho a la verdad La Corte Constitucional en la Sentencia C-‐282 de 2002, ha señalado que las víctimas tienen derecho a la verdad, la cual es definida como “la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real”. La Corte ha reconocido que para la garantía del derecho a la verdad se exige “revelar de manera plena y fidedigna los hechos dentro de los cuales fueron cometidos los delitos”. El Derecho a la justicia De acuerdo con la sentencia C-‐579 de la Corte Constitucional, este derecho implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación.
En este sentido, los Principios de Joinet señalan que “no existe reconciliación justa y durable sin que sea aportada una respuesta efectiva a los deseos de justicia”. El Estado tiene la obligación de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. Garantía de no repetición La garantía de no repetición está compuesta por todas las acciones dirigidas a impedir que vuelvan a realizarse conductas con las cuales se afectaron los derechos de las víctimas, las cuales deben ser adecuadas a la naturaleza y magnitud de la ofensa. 7. ¿Qué son una comisión de la verdad y como funciona? Las comisiones de la verdad pueden prestar una ayuda muy valiosa a las sociedades con posterioridad a un conflicto al comprobar hechos relacionados con infracciones de derechos humanos en el pasado, fomentar la rendición de cuentas, preservar las pruebas, identificar a los autores y recomendar indemnizaciones y reformas institucionales[155]. Estas comisiones son órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el Derecho Humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años. Se ocupan en particular de las víctimas y concluyen su labor con la presentación de un informe final sobre las conclusiones de su investigación y sus recomendaciones[156]. Las comisiones de la verdad pueden contribuir a una meta tan ambiciosa para la justicia transicional ya que: (i) su búsqueda de la verdad puede implicar la comprensión de las causas complejas de los abusos pasados contra los de-‐rechos humanos; (ii) una comisión de la verdad estará en condiciones de hacer recomendaciones sobre reformas institucionales; (iii) las acciones de una comisión de la verdad se pueden vincular directamente a la reducción de la pobreza y del racismo, mediante la reparación y la rehabilitación; (iv) su enfoque sectorial con respecto a la reforma institucional y al desarrollo de largo plazo impulsa en sectores estatales y particulares la necesidad de empren-‐der un proceso de reflexión y reformas institucionales; (v) una comisión de la verdad puede contribuir a largo plazo a la democratización y a la igualdad de respeto por todos los ciudadanos al poner en práctica en el proceso lo que pre-‐dica en su resultado[157].
En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado la importancia de las comisiones de la verdad para construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al interior de las sociedades post conflicto:“De esta manera, reafirmando que la plena realización de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral es responsabilidad primordial del Estado, la importancia de las comisiones de la verdad radica en que permiten plantear un enfoque armónico necesario para construir la verdad y enfrentar varios de los múltiples problemas surgidos al interior de las sociedades post conflicto. Se establece así una verdad que tiene en consideración las sucesivas fases de los crímenes y situaciones sufridas, pudiendo también examinar casos individuales, desde diversos conceptos de verdad, ya sea global, moral, objetiva o histórica, sirviendo así de insumo para el cumplimiento sucedáneo de materializaciones que atañen a las instancias estatales, entre ellas la implementación de medidas puntuales de satisfacción y la garantía de no repetición de los hechos”[158]. Sobre las comisiones, los Principios de Joinet exigen una serie de elementos necesarios para que sean legítimas: garantía de independencia e imparcialidad, garantía en favor de los testimonios de víctimas; garantías concernientes a las personas imputadas; publicidad del informe y; preservación de los archivos con relación a las violaciones de los derechos humanos.