Teoría general del derecho penal parte general

TeorĂ­a General del Derecho Penal: Parte General

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

CAPÍTULO I EL DERECHO PENAL

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Se ha definido el Derecho Penal en forma bipartita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo, división que sigue siendo válida y que estratégicamente puede darse cuenta cómo nace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico, por medio de la protección social contra el delito.1 Según Eduardo González Cauhapé-Cazaux, el Código Penal guatemalteco, al igual que muchos Códigos de otros países, no da una definición de delito. Sin embargo, la doctrina ha realizado numerosas definiciones. REYES ECHANDIA las clasifica en tres grupos: a) Definición Formal: “Delito es aquello que la ley describe como tal, toda conducta que el legislador sanciona con una pena”. Esta definición, aun siendo cierta, no aclara el concepto por cuanto no deja de ser fórmula vacía y tautológica. b) Definición Sustancial: “Delito es el comportamiento humano que, a juicio del legislador, compromete las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad y exige como respuesta una sanción penal”.

Esta definición explica el fundamento del delito y los motivos que impulsan al legislador a sancionar unas conductas. Sin embargo, no responde a la naturaleza concreta del delito. c) Definición Dogmática: “Delito es la acción (o conducta) típica, antijurídica y culpable”. Algunos autores añaden el requisito de “punible”. Esta definición sirve para determinar en concreto si una conducta es delictiva. 2

1. Denominaciones del Derecho Penal Nos enfocaremos precisamente en las denominaciones que se le atribuyen al Derecho Penal, tenemos que tener muy claro, que lo que se pretende no es saber cómo le dicen al Derecho Penal ni nada por el estilo, al contrario, necesitamos comprender las denominaciones del Derecho Penal que existen actualmente y como le podremos nosotros llamar en diferentes ocasiones, para eso, citando a los ilustres autores masters en el Derecho Penal, de León Velasco y de Mata Vela, dicen que a través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado a nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río menciona las siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales, Derecho de Defensa Social.

1De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Derecho Penal Guatemalteco, Parte General y Parte Especial, Décima Quinta Edición, Corregida, Aumentada y Actualizada, Año 2004, Editorial Estudiantil Fénix, Pág. 4.

2González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Apuntes de Derecho Penal Guatemalteco, Teoría del Delito, Segunda Edición, Revisada y actualizada, Mayo de 2003, Impreso en Guatemala, Pág. 27.

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A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado a nuestra disciplina.

2. Definiciones del Derecho Penal Según Franz Von Liszt, es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia. 3 Eugenio Cuello Calón, dice que “es el conjunto de normas jurídicas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece”.

Berner Brusa, expone que “el Derecho Penal es la ciencia que determina el contenido de las facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad punitiva. Sebastián Soler, dice que el Derecho Penal es la parte del Derecho compuesta por un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva”.

Raúl Carrancá y Trujillo, dice que “el Derecho Penal es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación”. Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman “que el Derecho Penal es una rama de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado Constitucional de Derecho”.

2.1 Derecho Penal desde el Punto de Vista Subjetivo (Jus Puniendi) Es la facultad de imponer penas que tiene el Estado como único ente soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados.

3De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 5.

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El Doctor Raúl Carrancá y Trujillo -citado por Escobar Cárdenas- afirma que “es la Facultad o derecho de castigar (Ius Puniendi); función propia del Estado por ser el único que puede reconocer válidamente a las conductas humanas el carácter de delitos, conminar con penas y ejecutar éstas por medio de los organismos correspondientes. Pero esta facultad no es limitada, pues la acota la ley penal misma al establecer los delitos y sus penas”.4 Carlos Fontán Balestra, citado por Escobar Cárdenas, dice que en su sentido más amplio, “es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: es el llamado ius Puniendi. Es facultad, porque el Estado, y sólo él, por medio de sus órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales; pero es también deber porque es garantía indispensable en los Estados de Derecho, la determinación de las figuras delictivas y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo”. 5 2.2 Derecho Penal desde el Punto de Vista Objetivo (JusPoenale) Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan en abstracto de los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º. (Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo 7º. Del mismo Código (exclusión de la analogía.6 Santiago Mir Puig, en su libro de Derecho Penal, Parte General, dice que es un Conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica.7 Fernando Castellanos, citado por Escobar Cárdenas, confirma lo siguiente: “Es el conjunto de atribuciones del Estado, emanadas de normas, para determinar los casos en que deben imponerse las penas y las medidas de seguridad”. A esto se le conoce también como el IusPoenale.

2.3 Derecho Penal desde el Punto de Vista Sustantivo

4Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Compilaciones de Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición, Impreso en Magna Terra Editores, Julio de 2012. Pág. 16.

5Ibíd. Pág. 16.

6 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 4 y 5.

7Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 16.

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Se refiere a las normas relativas al delito, al delincuente, a la pena o medida de seguridad. También se conoce como derecho material.

Orellana Wiarco, citado por Escobar Cárdenas, expresa que se dice que estamos frente a normas de derecho penal sustantivo cuando nos referimos a los delitos, penas y medidas de seguridad, es decir, a la materia, a la substancia del propio derecho penal. Sin embargo, el catálogo de delitos que pueda contener un código requiere de un conjunto de normas que regulen su aplicación, de procedimiento que permitan la aplicación de la materia a los casos concretos, ello constituye la esencia del derecho penal adjetivo, al que también se le conoce como derecho procesal penal, que constituye la forma en que se aplica la materia penal. 8 2.4 Derecho Penal desde el Punto de Vista Adjetivo Es el complemento necesario del derecho sustantivo. Se trata del conjunto de normas que se ocupan de señalar la forma de aplicar las normas jurídico-penales en los casos concretos. Se le llama comúnmente derecho procesal o instrumental.9

3. Clasificación del Derecho Penal El Derecho Penal por excelencia es el “Derecho Penal Criminal” que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el Derecho Procesal Penal (adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario; el Derecho Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han logrado su independencia del Derecho Penal común o material.10 En la actualidad, al conjunto de las cada vez más complejas actividades económicas, ha ido perfilándose otra división en nuestra disciplina que apenas inicia sus pasos vacilantes. Así, puede hablarse de: 11 1. Derecho Penal Administrativo: Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones (administrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración pública. Dentro de esta disciplina algunos autores 8Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 17.

9Ibíd. Pág. 17.

10De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 25.

11Ibíd. Pág. 24.

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incluyen también el Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin embargo, algunas contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto que ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común), coinciden en sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege intereses puramente administrativos.

2. Derecho Penal Disciplinario: Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la administración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su fundamento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no tiene por finalidad ni la prevención, ni la representación de la delincuencia, sino la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa.

El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal Disciplinario, por cuanto que este último tiene como destinatarios únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el primero se refiere a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con el Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no existe la esencia de lo injusto.

3. Derecho Penal Fiscal o Tributario: Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente ambos protegen intereses hacendarios, por lo que se utilizan indistintamente.

Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el sólo hecho de que sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductos que lesionan intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extrapenal. ~7~

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4. Relación con otras ramas del Derecho Haciendo un énfasis en la materia, encontramos que los autores de León Velasco y de Mata Vela afirman o consideran que el Derecho Penal se relaciona con las siguientes disciplinas jurídicas:12 1. Con el Derecho Constitucional: El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que señala generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de un Estado en un momento determinado, plasmada en su ley fundamental, tal es la Constitución de la República.

2. Con el Derecho Civil: Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio, aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos y a reparar los daños causados por estos actos.

3. Con el Derecho Internacional: En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los diferente países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc., todo lo cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal Internacional”, que tiene estrecha relación con el Derecho Penal interno de cada país, en temas y problemas que les son propios como el conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictada en el extranjero, etc.

4. Con la Legislación Comparada: Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la criminalidad.

12De León Velasco Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 27 y 29.

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5. Con la Filosofía: En esta área del conocimiento humano, no jurídica, existen fundamentos que dan luz al Derecho Penal, como la valoración de determinados bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, argumentaciones acerca de la pena de muerte, etc., la axiología, la ética, y la deontología profesional, son esenciales para el derecho penal. 13 6. Con la Antropología: Los conocimientos que esta ciencia aporta al Derecho Penal son invaluables, pudiendo servir tanto desde el punto de vista doctrinario, como para la procuración y administración de Justicia. En Guatemala existe una diversidad de grupos étnicos que hablan distintas lenguas del español, aunado a ello sus costumbres y tradiciones, hacen que muchas personas los vean como comportamientos fuera de toda lógica, anticuados o inaceptables, siendo para dichos grupos conductas reconocidas y aceptadas por la generalidad de sus comunidades.

7. Con la Sociología: El comportamiento delincuencial, el delito y la pena tienen en su explicación un fundamento sociológico. Con fundamento en la Sociología la comprensión y prevención del delito es posible, así como de ciertas conductas que sin ser delictivas, afectan a la sociedad. Para el Derecho Penal es vital el estudio del grupo social así como de su comportamiento.

8. Con la Biología: Esta ciencia es dinámica, por lo tanto a diario se van dando innovaciones y nuevos descubrimientos, de enorme valore tanto para el Derecho Penal y Procesal Penal, por ejemplo los avances en materia del genotipo, los cromosomas, el ADN y la nanotecnología.

9. Con la Psicología: Con lo que aporta la Psicología, se da la posibilidad de analizar el comportamiento de los seres humanos, y así entender el porqué de las conductas delictivas.

10. Con la Psiquiatría: Sus aportes pueden ser de enorme valor para el Juez, como en los casos en que se ven involucrados los inimputables. En ocasiones, una persona privada de libertad, puede en un momento determinado perder la razón, siendo necesaria la intervención de un especialista en esta materia.

11. Con la Medicina Forense: Esta rama de la medicina general coadyuva en la investigación de delitos como: sexuales, infanticidio, homicidio, 13Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 26-28.

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asesinato, lesiones, aborto, etc., contribuyendo en el esclarecimiento de las dudas que se presenten al Derecho Penal, con lo cual se puede lograr una administración de justicia más justa.

Haciendo un pequeño énfasis acerca de la Jurisprudencia Medica (sinónimo de Medicina Forense) podemos decir que es la “ciencia que permite utilizar los principios y enseñanzas de la medicina en la resolución o el esclarecimiento de múltiples problemas judiciales y pone al jurista en aptitud para aprovechar el contingente científico aportado por el experto para interpretar o solucionar las cuestiones de esa índole que se le presenta en la práctica profesional”.14 Forense, sin más, y legista en algunas legislaciones, el profesional de la medicina que está adscrito a los tribunales para los informes periciales exigidos por los delitos: práctica de autopsias, examen y calificación de heridas y lesiones, salud mental de detenidos y procesados, etc. 15 12. Con la Criminalística: Esta disciplina con base en conocimientos científicos, contribuye en la investigación del delito. Balística, dactiloscopia, documentoscopía, y retrato hablado son algunos de los ejemplos de la valiosa ayuda de dicha materia.

La criminalística, es la ciencia que aplica heterogéneos conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales, con el propósito de descubrir y verificar el cuándo, el dónde, el quién y en qué circunstancias acaeció un hecho.

La criminalística establece y descubre las relaciones entre el delito y las pruebas, lo que a la criminología le sirve para su análisis de las causas y fenómenos delictivos.16 La criminalística es la disciplina que tiene por objeto el reconocimiento e interpretación de los indicios materiales extrínsecos relativos al crimen y a la identidad criminal. El examen de vestigios intrínsecos (persona) son de jurisdicción médico-legal a la cual le incumben con análoga finalidad, todos los exámenes directamente realizados sobre las personas físicas y de los indicios materiales de naturaleza biológica. 17 Disciplina que tiene como finalidad el descubrimiento del delito, en sus diversos aspectos, lo que da lugar a una serie de actividades que 14Gálvez Orozco, Griselda Lucrecia, Medicina Forense, Primera Edición, Enero 2011, Ius Ediciones, Impreso en Guatemala. Pág. 11.

15Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1ª. Edición Electrónica, Realizada por Datascan, S. A., Guatemala, C. A. 16Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Aspectos Generales de Criminología, Segunda Edición, Agosto de 2012, Ediciones Santillana, Impreso en Guatemala, C. A. Pág. 20.

17Martínez Solórzano, Edna Rossana, Apuntes de Criminología y Criminalística, Primera Reimpresión de la Segunda Edición, Agosto 2004, Ediciones Mayté, Impreso en Guatemala, C. A. Pág. 89.

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constituyen esta ciencia y disciplina. Su importancia se acredita teniendo en cuenta que, en la práctica policial y judicial, donde se enfrentan las garantías constitucionales y la responsabilidad jurídico-social, no basta saber que se ha cometido un hecho punible, sino que, además, se necesita comprobar cómo, dónde, cuándo y quién lo realizó, para imponer una sanción.18 13.

Con la Criminología: Esta ciencia, no jurídica, perteneciente al mundo del “ser” y que estudia la conducta antisocial y el delito, así como al autor de éste, desde un punto de vista distinto del normativo, se considera básica en el análisis del Derecho Penal, pues permite examinar las causas del delito y la personalidad del delincuente. Es común la confusión entre Derecho Penal y Criminología; el primera es una ciencia jurídica (normativa), en tanto que la segunda no lo es; aquél se ocupa del delito y de la pena como entidades jurídicas, mientras que la segunda adopta un enfoque sociológico, antropológico, biológico y psicológico del sujeto y de su comportamiento, así como de su prevención y readaptación.

La criminología es la ciencia multidisciplinaria que estudia la conducta humana peligrosa, constituya delito o no, tanto de los casos en forma individual como de los fenómenos de masa. 19 Recordemos, que la criminología es la Ciencia del Delito tomando en cuenta el delito social o natural, que es una lesión de aquella parte en sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales, según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad. 20

14.

Con los Derechos Humanos: Tema de controversia desde mucho tiempo atrás y actualmente. Pues es un secreto a voces, que aún personas con cierto grado de instrucción, desconocen totalmente que son los Derechos Humanos, muchas personas critican y se oponen a la existencia tanto de la Procuraduría de los Derechos Humanos, como de organismo dedicados a salvaguardar esos derechos. Las personas comunes y corrientes, niegan que los “delincuentes” y presuntos delincuentes (hagamos un énfasis aquí, un delincuente es aquella persona que haya pasado por un proceso y que ha sido declarado culpable por la acción u omisión que realizo; mientras que el presunto delincuente, es aquella persona que está por llevársele a cabo un proceso judicial para dictaminarle la sanción absolutoria o condenatoria) tengan derechos humanos. Llegando a considerar que la existencia de instituciones que velan por la defensa de los Derechos Humanos, constituyen un obstáculo para la procuración o administración de justicia de manera adecuada.

18Osorio, Manuel, Ob. Cit. Pág. 220.

19Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Ob. Cit. Pág. 1.

20Martínez Solórzano, Edna Rossana, Ob. Cit. Pág. 1.

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Una aprehensión o un allanamiento ilegal, ejecuciones extrajudiciales, tortura, constituyen violaciones flagrantes a los Derechos Humanos. De lo anterior se establece, que la relación existente entre el Derecho Penal y los Derechos Humanos, es muy estrecha.

15. Con la Política Criminológica o Política Criminal: En la actualidad, uno de los problemas difíciles que afronta nuestro país es la inseguridad. Esta materia ofrece una serie de posibilidades, que permiten la prevención de conductas antisociales y delictivas.

Manchamé Leiva, nos dice que la Política Criminal “son todas las actividades dirigidas o coordinadas por el Estado para identificar la problemática delictiva y para adoptar medidas tendientes a minimizar los efectos de la criminalidad”.21

5. Enciclopedia de las Ciencias Penales Se considera que con la introducción de la “Dogmática Jurídica” quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las ciencias penales o criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el nominativo de Enciclopedia de las Ciencias Penales (año de 1915) y a Alfredo Molinario el de Enciclopedia de las Ciencias Criminológicas se le llama Enciclopedia por cuanto que identifica a: “Un conjunto de ciencias que se consagran al estudio del delito, del delincuente, de las penas y las medidas de seguridad, desde distintos puntos de vista, en forma multidisciplinaria”.22 Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el nominativo de Enciclopedia de las Ciencias Penales (año de 1915) y a Alfredo Molinario el de Enciclopedias de las Ciencias Criminológicas, se le llama Enciclopedia por cuanto que identifica a un conjunto de ciencias que se consagran al estudio del delito, del delincuente, de las penas y medidas de seguridad, desde distintos puntos de vistas en forma disciplinaria. 23 5.1 Clasificación de la Enciclopedia de las Ciencias Penales Se afirma que el contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en nuestro medio son

21Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Ob. Cit. Pág. 58.

22De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 29.

23Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 28

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las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor español Luis Jiménez de Asúa, las cuales se plantean a continuación:2425 5.1.1 Enciclopedia de las Ciencias Penales de Filippo Grispigni: a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas: 1. Dogmática jurídico-Penal 2. Historia del Derecho Penal 3. Sociología jurídico-Penal 4. Filosofía del Derecho Penal 5. Política Criminal (a la que denomina Criminología) b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes: 1. Antropología Criminal 2. Sociología Criminal c) Ciencias Auxiliares: 1. Medicina Legal (Forense) 2. Psiquiatría Forense 3. Psiquiatría Judicial 4. Técnica de las investigaciones o policía científica 5.1.2 Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Jiménez de Asúa: a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende: 1. Filosofía del Derecho Penal 2. Historia del Derecho Penal 3. Legislación Penal Comparada b) Ciencias causal-explicativas (que llama Criminología), y comprende: 1. Antropología Criminal 2. Biología Criminal 3. Psicología Criminal (que incluye el Psicoanálisis Criminal) 4. Sociología Criminal 5. Penalogía c) Ciencias jurídico-represivas que comprenden: 1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica) 24Ibíd. Págs. 30 a la 32.

25Ibíd. Págs. 29 y 30.

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2. Derecho Procesal Penal 3. Derecho Penitenciario 4. Política Criminal d) Ciencias de la pesquisa: 1. Criminalística 2. Policía Científica o judicial e) Ciencias auxiliares, que comprende: 1. Estadística Criminal 2. Medicina Forense o Legal 3. Psiquiatría Forense 5.1.3 Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Rodríguez Manzanera: a) Ciencias Criminológicas que comprenden: 1. Antropología Criminológica 2. Psicología Criminológica 3. Biología Criminológica 4. Sociología Criminológica 5. Criminalística 6. Victimología 7. Penología b) Ciencias Históricas y filosóficas, que comprenden: 1. Historia de las Ciencias Penales 2. Ciencias Penales Comparadas 3. Filosofía de las Ciencias Penales c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden: 1. Derecho Penal (Dogmática Penal) 2. Derecho Procesal Penal 3. Derecho Ejecutivo Penal 4. Derecho de Policía d) Ciencias médicas, que comprenden: 1. Medicina Forense 2. Psiquiatría Forense

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e) Ciencias Básicas, esenciales o fundamentales: 1. Metodología 2. Política Criminológica

6. Disciplinas auxiliares y la magnitud del calificativo de forense en las ciencias Nos enfocaremos a las disciplinas que auxilian al Derecho Penal, con una gran magnitud del calificativo de forense en las ciencias, algo que es muy interesante, ya que, para que se aplica una sanción, el Derecho Penal, necesita la intervención de estas ramas auxiliares.

Son las que de una u otra forma ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea. Las ciencias auxiliares sin descartar las anteriores, que pueden ser útiles en cualquier momento son:26 1. Estadística Criminal: Constituye un método para las investigaciones sociológico-criminales, y sirve para revelar la influencia que los factores externos, físicos y sociales tienen, en cuanto al fenómeno de la delincuencia.

Es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y sirve para revelar la influencia de los factores externos, físicos y sociales, sobre el aumento o disminución de la delincuencia; para lograr estos fines –como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada. 27 2. La Medicina Legal o Forense: Tiene por objeto poner al servicio de la administración de justicia penal los conocimientos y las técnicas médicoquirúrgicas. Es sabido que en la investigación de infinidad de delitos y en el tratamiento de los delincuentes, se requiere el auxilio de médicos forenses, sobre todo en relación a los llamados delitos de sangre, así como en los de tipo sexual. El médico legista no sólo examina a los sujetos activos, sino también a las víctimas y procura establecer, dentro de las posibilidades de la ciencia, el nexo causal entre el autor y el resultado; ayuda con ello, en forma inestimable, a hacer realidad la aplicación del Derecho Penal. De las que apoyan esta disciplina están: •

La Tanatología Forense: Estudia las causas de la muerte.

26Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 33 y 34.

27De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 38 y 39.

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• • •

La Traumatología Forense: Estudia las clases de lesiones.

La Toxicología Forense: Estudia las lesiones o muertes por envenenamiento.

La Sexología Forense: Estudia los aspectos médicos relacionados con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.

3. La Psiquiatría Forense: Es una especialidad dentro de la medicina legal y tiene por objeto el estudio de los sujetos del delito en sus funciones psíquicas e indica los tratamientos adecuados para los que padecen enfermedades o anomalías mentales. La opinión del psiquiatra forense resulta de gran utilidad, también, para la determinación de la responsabilidad o irresponsabilidad de algunos autores de hechos típicos del Derecho Penal realizados en condiciones psíquicas especiales.

Pero aparte de estas tres ciencias auxiliares, tenemos a la Criminología y la Criminalística, que son de gran importancia en el Derecho Penal.

6.1 Introducción a la Criminología La palabra Criminología deriva del latín Criminis y del griego logos, que significa Tratado o Estudio del Crimen; esta denominación se le atribuye al antropólogo francés Pablo Topinard.

Se le ha denominado también como Ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, la víctima y del control social del comportamiento desviado. A la criminología se le ha señalado como un poderoso instrumento para la prevención de los delitos y de las conductas desviadas dentro de un adecuado marco político criminal.28 Quintillano Saldaña, citado por la Licda. Edna Rossana Martínez Solórzano, define a la Criminología como: “Ciencia del crimen o estudio científico de la criminalidad, sus causas y medios para combatirla”.29 El término Criminología es un término convencional; si se recuerda el derecho romano, observamos que los romanos distinguían entre delitos y crímenes; la diferencia es la siguiente: los crímenes eran perseguidos por el Estado, mientras que los delitos eran perseguidos por los particulares. En un principio los crímenes quedaban reducidos a unos cuantos: traición a la patria, parricidio, sacrilegio, estupro e incesto. Es decir, se identifica como crimen los delitos muy graves, y así es como la palabra crimen se va a aplicar generalmente a homicidio y aún más justamente al homicidio calificado.30 28Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Ob. Cit. Pág. 1.

29Martínez Solórzano, Edna Rossana, Ob. Cit. Pág. 1.

30Ibíd. Pág. 4.

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En conclusión, podemos definir a la Criminología como “La Ciencia auxiliar del Derecho Penal, que se encarga de estudiar al delincuente, el delito, la víctima y el entorno social que se ve afectado por la delincuencia en un país, para poder esclarecer los motivos que motivaron al delincuente a delinquir”.

6.2 Introducción a la Criminalística La Licda. Edna Rossana Martínez Solórzano, en su obra Apuntes de Criminología y Criminalística, nos brinda una definición de Criminalística y dice que “Es la ciencia que aplica heterogéneos conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias con el propósito de descubrir y verificar el cuándo, el dónde, quién y en qué circunstancias acaeció un hecho o dejó de acaecer”.

La criminalística, al igual que la Criminología, es una disciplina auxiliar del Derecho Penal que mediante la aplicación de técnicas y conocimientos científicos a las pesquisas del procedimiento criminal se ocupa del descubrimiento y verificación científica del delito y del delincuente.

También podemos afirmar que “Es el conjunto de conocimientos aplicables a la búsqueda, descubrimiento y verificación científica de un delito en particular y del presunto responsable de éste”.

La Dra. Gricelda Lucrecia Gálvez Orozco, en su obra Medicina Forense: Conceptos Fundamentales, nos dice que la Criminalística “estudia los indicios materiales, descubre, verifica científicamente la existencia de un hecho presuntamente delictuoso y al o los presuntos responsables, aportando las pruebas a los órganos que procuran y aplican justicia”. 31 En conclusión, podemos definir a la Criminalística como “La Ciencia auxiliar del Derecho Penal, que a través métodos, técnicas y las herramientas necesarias, se encarga de la investigación científica, aplicando un conjunto de conocimientos a la búsqueda, el descubrimiento y la verificación de un delito en particular y del presunto responsable del hecho”.

6.3 Evolución Histórica del Derecho Penal Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera 31Gálvez Orozco, Gricelda Lucrecia, Ob. Cit. Pág. 151.

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que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad. Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen en la vida de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre realiza acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se abstiene de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente organizada, como la nuestra. El Derecho Penal funcional, en general, como un sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales. 32 En este apartado lo que haremos es abordar el proceso evolutivo por el que ha pasado el Derecho Penal. Y así empezaremos indicando que la VIOLENCIA: constituye una forma de responder del ser humano ante una agresión externa.

Dentro de esta fase se pueden observar las siguientes subfases: venganza privada, venganza divina, venganza pública, el período humanitario, la etapa científica, la época moderna y por último tenemos la crisis del Derecho Penal guatemalteco.33 1. Época de la venganza privada: En los primero grupos humanos cuando el poder público o bien el poder estatal no poseía ningún vigor necesario para imponerse a los particulares, la función penal revestía un aspecto de venganza; venganza privada que también e le denomino la época bárbara ya que todo era por un impulso de un instinto de defensa ante la reacción provocada por un ataque que se considera injusto. Como en esa época no estaba organizado el Estado, cada individuo que se sentía ofendido aplicaba justicia por su propia mano y esto dio como consecuencia sangrientas guerras que produjeron el exterminio de numerosas familias y con ello se llegó a lo que se le conoce como la Ley del Talión según la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima (ojo por ojo y diente por diente) o sea que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual magnitud al mal sufrido. También se da en esta época la composición que no es más que aquella a través de la cual el ofensor y su familia entregaban al ofendido y a los suyos cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza.

2. Época de la venganza divina: Es la época teocrática (gobierno regido por Dios, como el de los hebreos antes de que estos tuvieran reyes) donde se sustituye la voluntad individual del vengador por una voluntad divina a la 32 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 13 y 14.

33 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 22.

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que corresponde la defensa de los intereses colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre y las pena se imponían para que el delincuente expíe (borrar las culpas) su delito y la divinidad deponga de su cólera.

3. Época de venganza pública: Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el Estado) ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. Pero en esta época la represión penal que pretendía mantener la tranquilidad se convirtió en una verdadera venganza pública que llegó a excesos y se caracterizó por imponer penas desproporcionadas con el mal causado y se castigaba con severidad y crueldad a hechos que hoy en día son indiferentes como la magia y la hechicería y eran juzgados por tribunales especiales; a esta etapa se le conoce como uno de los episodios más sangrientos del Derecho Penal. La pena para ciertos delitos trascendía a los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba.

4. Período Humanitario: Es en esta época en la que se atribuye a la Iglesia el primer paso contra la crueldad de las penas. Esta etapa comienza a fines del siglo XVIII con la corriente del Iluminismo pero el Marqués de Beccaria con su obra De los Delitos y las Penas se pronunció abiertamente en contra del tormento de las penas y dijo que el fin de las penas no era atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido sino impedir al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales.

5. Etapa Científica: Se inicia con la obra de Cesar Bonesana y el Marqués de Beccaria. En la escuela clásica se llegó a considerar al Derecho Penal como una disciplina única, general e independiente cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista jurídico Francesco Carrara. La escuela positiva consideró que el Derecho Penal debía desaparecer como ciencia autónoma y convertirse en una rama de la Sociología Criminal. Su precursor era Enrico Ferri quien estudia los factores antropológicos, físicos, sociales del delincuente y se deja de considerar el delito como una entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la personalidad del delincuente y la pena deja de tener un fin puramente retributivo para convertirse en un medio de corrección social o de defensa social. Luego de esta etapa Cuello Calón considera que surge el llamado Derecho Penal Autoritario producto de la aparición de regímenes políticos totalitarios, su principal característica era proteger al Estado.

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6. Época Moderna: Existe unidad de criterio en cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad mientras que las ciencias penales lo deben hacer desde el punto de vista antropológico y sociológico.

7. Crisis del Derecho Penal guatemalteco: En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación de cinco códigos penales hasta la presente fecha; el primero se promulgo en el año de 1837 durante el gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el año de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el tercero en el año de 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto en el año de 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero de 1974 durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene conocimiento que recientemente ha sido entregado en el Congreso de la República un proyecto de Código Penal que debería haberse discutido en el 2002.

7. Escuelas del Derecho Penal Para Escobar Cárdenas, las Escuelas del Derecho Penal “son un conjunto de doctrinas y principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía del derecho de penar, la legitimidad del Ius Puniendi la naturaleza del delito y los fines de la pena”.34 Según los autores Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela, las Escuelas del Derecho Penal son las siguientes: a) Escuela Clásica del Derecho Penal. b) Escuela Positivista del Derecho Penal. c) Escuelas Intermedias del Derecho Penal.

7.1 Escuela Clásica del Derecho Penal Es una corriente que apareció a raíz de las nuevas ideas surgidas como reacción vigorosa a la anterior y ancestral forma de ver el Derecho Penal. Su máximo representante Francisco Carrara, y además Romagnossi, Hegel, Rossi y Carmignani.

34Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 35.

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En los siglos XVII y XVIII surgieron nuevas clases sociales, tales como los mercaderes, y banqueros, a esta época se le llamo como La Era de las Luces.

Comenzaron a surgir nuevos cambios en la manera de pensar, alcanzando un auge a las ciencias en la búsqueda de las normas legales y desplazando los erróneos cambios de Dios.

Gracias a esto se dieron cuenta que el hombre a través de la razón experimento los dolores y placeres, por tal motivo el Estado dejo de ser observado como una entidad divina, que imponía sus castigos y reglas para todos los ciudadanos, sino que se exigió que siguiera los dictados de la razón.

La reforma clásica tuvo sus inicios en la última mitad del siglo XVII en Inglaterra e Italia y se extendió a Europa Occidental y a los Estado Unidos de Norteamérica de allí en adelante. La Escuela Clásica no existió como tal desde el punto de vista histórico, sino que gracias a Enrico Ferri, que comenzó a llamarle clásicos a los juristas prepositivistas y posteriores a Beccaria.

Beccaria en 1764 escribió una obra con el nombre “De Delitos y Castigos”, esta obra fue escrita tan solo cuando el constaba con 26 años de edad. El trataba de encontrar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, escribir las leyes para que pudiera ser comprendida por todos los individuos y no solo por máximos juristas y sobre todo que la interpretación de esta no se pudiera dar de una forma desviada a la moral por los juristas o jueces y por último el de limitar el ámbito de las leyes penales al mínimo necesario para minimizar el delito.

Debido a la Escuela Clásica se dio por finalizado la barbarie y la injusticia que el Derecho Penal representaba, procuro la humanización por medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantías individuales y de la limitación al poder absoluto del Estado.

Al hablar de los representantes de la Escuela Clásica todos estamos de acuerdo con que fue gracias a Beccaria, sentando los principios de esta gran corriente. 35 7.1.1 Postulados de la Escuela Clásica del Derecho Penal Esta Escuela Clásica tiene por postulados los siguientes: a) Normalidad del delincuente: Nada distingue al hombre delincuente de aquel no delincuente, pues todos los hombres son iguales.

35Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Ob. Cit. Pág. 8.

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b) Irracionalidad del crimen: El crimen es un acto irracional e incomprensible ya que el hombre con su libertad y capacidad de decisión no ha sabido elegir el camino que más le convenía. c) Establecen una prioridad del hecho sobre el autor: El delincuente sólo aparecerá como el sujeto activo del delito y no se le prestará mayor atención. d) Explicación situacional del hecho delictivo: No existe una etiología del crimen, sino que, el crimen es consecuencia de un mal uso de la libertad y todos los ciudadanos son criminales en potencia porque todos son libres.

Son situaciones específicas las que pueden explicar, caso a caso, la opción del hombre a favor del crimen. e) La aportación penológica ha sido su mayor éxito: Fundamentan la legitimación y delimitación del castigo y sacan conclusiones sobre él cuando, el cómo y por qué se castigan los delitos. La respuesta al comportamiento delictivo se efectúa con una pena justa, proporcionada y útil. f) Aportación en el ámbito de la política criminal: Es donde la Escuela Clásica sí legitima el uso sistemático del castigo como instrumento del control del crimen.36 7.1.2 Método Empleado en la Escuela Clásica del Derecho Penal “La Escuela Clásica del Derecho Penal, siguió preferentemente el método deductivo, o como dice Jiménez de Asúa, el método lógico abstracto. No es de extrañar tal metodología, por ser la adecuada a las disciplinas relativas a la conducta humana”.37 7.2 Escuela Positivista del Derecho Penal Surge como reacción a la Escuela Clásica y se fundamenta en bases científicas que corresponden a las ciencias naturales. Sus seguidores son varios, pero se reconoce como los principales a Enrico Ferri, Rafael Garófalo y César Lombroso. 38 Es todo lo contrario a la Escuela Clásica, la Escuela Positivista si tuvo una existencia real, con un grupo de juristas que retaron a otros juristas del campo para poder imponer sus ideas.

36Ibíd. Pág. 8.

37Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 36 38Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 36

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La Escuela Positivista consiste estudiar al delito, primero en su génesis natural, y después en sus efectos jurídicos, para adaptar jurídicamente a las varias causas que lo producen los diversos remedios, que por consiguientes serán eficaces.

Debido a los excesos de la Escuela Clásica, nace la Escuela Positivista. Todo se debió al abuso de la dogmática, al olvido del hombre delincuente a sus creencias de haber agotado la problemática jurídico-penal.

La vida de esta escuela ha sido agitada y fecunda, llena de aciertos y de errores también así como ha tenido muchos que la apoyan también están los que la contradicen.39 7.2.1 Postulados de la Escuela Positivista del Derecho Penal Los postulados de esta Escuela son los siguientes: a) Ius Puniendi: El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a título de defensa social. b) El método es inductivo-experimental: La Escuela Positivista se caracteriza por su método científico. c) El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente. d) El delincuente es aquella persona que comete delitos por influencias del medio en que vive: La Escuela busca la readaptación del delincuente y, para estos, establece los sustitutivos penales. e) Determinismo: La voluntad del hombre no juega ningún papel en sus actos. El hombre no tiene libre albedrío. El ser humano está determinado a cometer delitos. f) La responsabilidad penal: Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el hombre vive en sociedad y será responsablemente social mientras viva en sociedad. g) El concepto de Pena se sustituye por el de sanción: La sanción va de acuerdo a la peligrosidad del criminal. Las sanciones deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente y por eso son de duración indeterminada. h) Proporcionalidad de la pena: Busca la proporcionalidad de la pena, no se debe castigar conforme a lo que dicen los Códigos, sino que tiene que haber sustitutivos penales. Por ejemplo, un menor que comete asesinato no se lo puede sancionar con 30 años de reclusión, sino que, antes se debe 39Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Ob. Cit. Pág. 9.

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estudiar sus antecedentes, las causas por las que cometió tal acto, las atenuantes, etc. Y se debe buscar su readaptación. i) Substitutivos penales: Más importante que las penas son los sustitutivos penales. j) Tipos de delincuentes: Acepta “tipos” criminales. k) Legislación penal: La legislación penal debe estar basada en los estudios antropológicos y sociológicos. l) La ley penal: La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por misión la de combatir la criminalidad considerada como fenómeno social.40 7.2.2 Método Empleado en la Escuela Positivista del Derecho Penal “Los positivistas utilizaron el método inductivo (de lo particular a lo general), conocido también como experimental. A partir de estudios acerca de un delincuente o sujeto antisocial concreto llegaron a determinadas conclusiones y desarrollaron hipótesis, con lo que postularon tesis relacionadas con el comportamiento criminal”.41 7.2.3 Diferencias entre la Escuela Clásica y Positivista Las diferencias entre la Escuela Clásica y la Escuela Positivista son las siguientes: a) Para la Escuela Positivista la pena debe ser útil. La Escuela Clásica no habla de utilidad. b) La Escuela Positivista busca la readaptación del criminal. La Escuela Clásica solo ve el delito y sanciona; no ve al delincuente. c) La Escuela Positivista busca e investiga las causas del delito. La Escuela Clásica no busca las causas del delito, ya que el delincuente actúa en base a su libre albedrío. d) La Escuela Positivista, algunas veces, no sanciona al delincuente, solo le aplica medidas de seguridad. La Escuela Clásica siempre sanciona al delincuente ya que no ve las causas que llevaron al delincuente a cometer actos delictivos.42

7.3 Escuelas Intermedias del Derecho Penal

40Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Ob. Cit. Pág. 9.

41Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 37.

42Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Ob. Cit. Pág. 10.

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Los antecedentes más cercanos a la evolución del Derecho Penal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas (nos referimos a la escuela clásica y la escuela positiva), toda vez que la lucha intelectual encarnizada por las dos famosas escuelas de antaño, no sólo fue un estímulo para la realización de nuevas concepciones en el campo jurídico-penal criminológico, sino que sirvió de base y punto de partida para lo que después se denominó dogmática y técnica jurídica del Derecho Penal por un lado, y la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, por otro lado.

Es innegable que ambas escuelas (clásica y positiva) aportaron grandes avances para nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así por ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter definitivamente científico al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando un sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como “ente jurídico”, buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó o no quiso recordar, como dice Cuevas del Cid – citado por de León Velasco y de Mata Vela-, que el delito antes que una fría creación legal es un hecho del hombre, y postergó el estudio del delincuente. La Escuela Positiva que reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara más profundamente y que se le tratara con medidas adecuadas a su personalidad, castigando el delito no en relación al daño causado, sino en relación a la peligrosidad social del delincuente, creando las famosas medidas de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente, postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias naturales o criminológicas, negando también la libertad moral del delincuente.

Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo XIX, Juan P. Ramos –citado por de León Velasco y de Mata Vela- asienta: “La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho por sí mismo.

Respetemos y seamos justos con lo que queda de la obra de ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal”. Por su parte Cuevas del Cid al final de su obra apunta: “La Escuela Clásica como se ha dicho con una expresión feliz, enseño a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que la Escuela Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los hombres”.

Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia, aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las dos grandes escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón se les ha denominado “Escuelas Intermedias del Derecho Penal”, tal es el caso de la “Terza Scuola Italiana”, representada por Manuel Carnevale y Bernardino Alimena; la “Escuela de la Política Criminal” que más tarde se convirtió en la “Escuela Sociológica Alemana”, representada por Franz Von Liszt; y la “Escuela Sociológica Francesa”, representada por Alejandro Lacassagne y Gabriel Tarde. ~ 25 ~

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Podemos citar aquí también a la “Escuela Correccionista” que no se incluye entre las intermedias, pero aparece al lado de ellas representada por los alemanes Krause y Roeder, quienes la crearon, pero, sus postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca, Pedro Dorado Montero, quien en su obra “El Derecho Protector de los Criminales”, asienta que el delito es una concepción “artificial” que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del derecho. Consideró que lo justo y lo injusto son creaciones humanas y que no existe ningún hecho que sea en sí mismo conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral; no hay delito, como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. En síntesis, Dorado Montero –citado por de León Velasco y de Mata Vela- concibe el Derecho Penal como un derecho protector de los delincuentes, desprovisto de sentido represivo y doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora.

7.4 Técnica Jurídica del Derecho Penal Superada la crisis del positivismo que pretendió subordinar a las Ciencias Naturales el estudio del Derecho Penal, principian las concepciones modernas a exigir que se expulsen de nuestra disciplina las tendencias antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas, con el fin de reafirmar que el Derecho Penal debía de seguir siendo una ciencia jurídica.

Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace casi al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que se denominó “Técnico jurídico” o “Técnico científico” y que contemporáneamente conocemos como “Tecnicismo jurídico”, sus principales exponentes en aquella época de iniciación fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini y Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von Beling, Max Ernesto Mayer, Edmundo Mezger, y pudiéramos incluir también a Ernesto Binding y Franz Von Liszt, que de alguna manera impulsaron a esta nueva corriente. Los citados, eminentes jus penalistas que, después de un estado de letargo reaccionaron decididamente contra el confusionismo metodológico que se había impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso dar a las disciplinas no jurídicas que proponían la lucha contra el crimen.

La orientación “técnico jurídica” se limita al estudio científico del Derecho Penal, a través del método jurídico, lógico-abstracto o dogmático, excluyendo definitivamente el método positivista o experimental que debe utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalcitas como la Antropología Criminal. Para el tecnicismo jurídico, la labor del Derecho Penal es la construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de un orden legal preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente. ~ 26 ~

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8. Principios Constitucionales del Derecho Penal Los Principios Constitucionales del Derechos Penal, son nada más ni nada menos que los Derechos Inherentes a la persona humana, Derechos que son inviolables, y que pueden enmarcar al respetarlos, una justicia honesta y digna, en donde todos, si nos preocupamos al respeto de los mismos, lograremos que la justicia, no solo en nuestro país, sino en todo el mundo, sea encaminada conforme al Derecho y el Respeto de la Vida y la Integridad de la persona humana. Durante el desarrollo de este tema encontraremos varios Principios que son realmente Fundamentales del Derecho Penal.

Entre los principios Constitucionales del Derecho Penal encontramos los siguientes: Principio de Legalidad, Principio de Oportunidad, Principio de Culpabilidad, Principio de Intervención mínima, Principio de Racionalidad, Principio de Justicia, Principio del Derecho a ser informado de la incriminación, Principio de mínima culpabilidad del autor, Principio de la coculpabilidad, Principio de la maximización de la libertad ciudadana, Principio de la Ultima Ratio Legis, Principio de Control Social de la Pena Necesaria y el Principio de Humanidad.

8.1 Principio de Legalidad Consiste en la sumisión del Derecho Penal al imperio de la ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito o falta en una ley anterior a su perpetración, ni imponérsele penas distintas de las contenidas en la ley. Se refiere a que el delito y la pena deben estar previamente a su comisión e imposición, contemplados en la ley penal. (Consultar: Artículo 1º. Del Código Penal y Artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala). 43 Toda vez que la decisión política es previa a la construcción del sistema y le señala su objetivo, se opere entre éste y aquélla una relación circular, que rige toda la construcción.

Las reglas que se derivan de la elección del objetivo (función manifiesta del sistema) no pueden invalidarse por consideraciones fundadas en la necesidad de completividad lógica del mismo.

8.1.1 Justificación Jurídico-Penal del Principio De Legalidad 43Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 13.

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El fundamento político proviene de la teoría de la separación de poderes de Montesquieu que dice: solamente el poder legislativo está legitimado para definir el ilícito penal; el poder judicial debe limitarse a declarar en los casos concretos o cuando existe o no una conducta previamente definida como tal.

8.2 Principio de Oportunidad El principio oportunidad es la contraparte del principio de legalidad procesal. Por el principio oportunidad se establece criterios de selectividad en la persecución penal. La ley determina los casos concretos en los cuales una persona sometida a una pena o viceversa y no la decisión particular de los órganos de la persecución penal. Por el principio oportunidad cuando se toma conocimiento de hechos punibles, se puede suspender la persecución penal o no se inicia.

Citando ClauxRoxin que define el principio de oportunidad, obviamente arreglado, como aquél mediante el cual se autoriza al fiscal a votar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo -es archivando el proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado con gran probabilidad, ha cometido un delito.

El principio oportunidad, corrige el exceso disfuncional de la función persecutoria, con el objeto de conseguir una mejor calidad de justicia, facultando al fiscal, titular de la acción penal, decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, independientemente de estar ante un hecho delictuoso con autor determinado, concluyéndola por acto distinto al de una sentencia y teniendo como sustento de su conclusión los criterios de falta de necesidad de la pena y falta de merecimiento de la misma, todo ello amparado en la necesidad de solucionar, en parte, a un grave problema de la sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria, y, asimismo, promover bajo formas novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio del derecho penal no sólo llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima.

8.2.1 Principio de Legalidad vrs Principio de Oportunidad Como lo hemos expuesto con anterioridad, el principio de legalidad es aquel principio que “Consiste en la sumisión del Derecho Penal al imperio de la ley, de modo que nadie puede ser castigado sino por hechos definidos como delito o falta en una ley anterior a su perpetración, ni imponérsele penas distintas de las contenidas en la ley”. En cambio, el principio de oportunidad es aquel principio que “mediante el cual se autoriza al fiscal a votar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo -es archivando el proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado con gran probabilidad, ha cometido un delito”.

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8.3 Principio de Culpabilidad El principio de culpabilidad (“nullum crimen sine culpa”) es un pilar fundamental de todo Estado de Derecho, que sin duda representa un límite a la potestad punitiva del Estado.En efecto, como afirma el profesor Yacobucci, el derecho penal de nuestro tiempo ubicó al principio de culpabilidad como uno de los pilares de legitimación del iuspuniendi. Esto es, como una de las reglas de encauzamiento, realización y limitación de la potestad punitiva del Estado.

Es tal su importancia en un Estado de Derecho que sin su reconocimiento no es posible legitimar en estos días la legislación penal. Inicialmente podemos afirmar que este principio establece que sólo puede perseguirse y castigarse penalmente a quien intervino en la comisión de un delito por un hecho propio, con dolo o culpa, y con una motivación racional normal. Asimismo, determina que la culpabilidad es un presupuesto y un límite de la pena.

Sin duda alguna, el principio de culpabilidad constituye un indispensable límite al poder punitivo estatal no sólo para evitar cualquier castigo motivado en hechos de otros, en una responsabilidad puramente objetiva o basada exclusivamente en las características personales del autor, sino también para no sobrepasar la medida o grado del injusto cometido.

Por ello el principio de culpabilidad limita el derecho penal a los hechos propios cometidos por un ser racional culpablemente (dolo o culpa), y establece el marco justo preciso y equitativo de la pena. El principio de culpabilidad establece que la pena criminal únicamente puede basarse en la constatación de que al autor cabe reprocharle personalmente su hecho.

La esencia de la culpabilidad no radica en un defecto del carácter, adquirido culpablemente por el modo de vida que se ha llevado (“culpabilidad por el modo de vida”), sino en que el autor ha cedido a la tentación en la situación concreta y ha cometido un hecho punible y de esa forma se ha hecho culpable por su actuación (“culpabilidad por el hecho”).

Por lo demás, en el sistema de imputación penal que nos rige no es posible atribuir responsabilidad penal a una persona sin que exista imputación objetiva y subjetiva (dolo y culpa). Esta exigencia deriva precisamente del principio de culpabilidad por el cual una pena no puede imponerse al autor por la sola aparición de un resultado lesivo sino únicamente en tanto pueda atribuirse el hecho al autor como hecho suyo.

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Asimismo del principio de culpabilidad se infiere, de un lado, que la pena presupone en todo caso culpabilidad, por lo que quien actúa sin ella no puede ser castigado (exclusión de la responsabilidad por el simple resultado) y de otro, que la pena tampoco puede superar la medida de la culpabilidad (medición de la pena respetando el límite al máximo de la culpabilidad).

Y así señala el profesor Yacobucci que el “principio de culpabilidad tiene en nuestro tiempo dos misiones fundamentales: una, evitar que los criterios de tipo preventivo general anulen los componentes de reprochabilidad personal que justifican la imputación del ilícito y fundamentan la imposición de una sanción y la otra, que el debate sobre los contenidos de la culpabilidad dentro de la teoría del delito destruya las exigencias básicas que constitucionalmente justifican que una persona deba responder penalmente por su hecho”.

8.4 Principio de Mínima Intervención Consiste en seleccionar aquellos casos que pueden resolverse sin agotar las fases del proceso penal normal, para solucionar en el menor tiempo posible aquellos casos que no obstante haberse cometido un delito, estos no afectan o amenazan el interés público o la seguridad ciudadana.

8.5 Principio de Racionalidad Cuando hablamos de este principio nos estamos refiriendo a la aplicación de los principios que son los siguientes: 1. La Excepcionalidad: El estado natural de las personas es el de la libertad de locomoción, la privación de la libertad debe ser la excepción y nunca la regla, así como la prisión preventiva debe ser el último recurso para evitar la fuga del imputado.

2. La Proporcionalidad: Busca evitar que la aplicación de las medidas de coerción (prisión preventiva) sea más grave que la pena que se espera al final del procedimiento.

8.6 Principio de Justicia Este principio es producto de la naturaleza humana, que mantiene la armonía y la unidad de la ciudadanía y como consecuencia de ello nace el porvenir y desarrollo de los pueblos.

8.7Principio del Derecho a ser Informado de la Incriminación

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La imputación punitativa con detención preventiva o con citación en la fase preprocesal o en la etapa del proceso penal, requieren por mandato constitucional, Que se informe al denunciado o imputado, la pretensión punitiva del Estado (JUS PUNIENDI), sobre los hechos de la incriminación penal (art. 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala) para que ejerza su derecho irrestricto de defensa, pero no solo a defenderse sino que también a que refuerce su derecho de presunción de inocente (art. 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala).

El agraviado como justificable o sus representantes legales o apoderados legítimos, también puedan ejercitar su derecho de defensa, de sus intereses lesionados o puestos en peligro aporten las pruebas pertinentes, a fin de demostrar la existencia del delito y la responsabilidad penal del agente comisor, para que no termine en la impunidad el hecho punible, que desprestigia a la JUSTICIA PENAL, que pierde credibilidad, respetabilidad y confiabilidad ante la opinión pública y las justiciables, que buscan el servicio o de la justicia, en defensa de sus derechos.

8.8Principio de Mínima Culpabilidad del Autor La persecución del delito y faltas penales, entre otros, son fines y objetivos de la política criminal del Estado, como pretensión punitiva del estado para combatir la criminalidad, para evitar el imperio de la Ley la “VENDETTA” pública o privada o “hacerse justicia por propia mano”. Sin embargo, por razones de utilidad pública, por interés social o de necesidad de descongestionar la administración de justicia, de racionalizar la actividad probatoria la admisión de los órganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado, se puede acudir al principio de “Mínima culpabilidad del autor” que sustenta el principio procesal de “oportunidad”, principio que comprende dos hipótesis: 1) se puede acudir a la abstención de la potestad del estado, así como de la formalización persecutoria de la denuncia penal por el fiscal provincial en lo penal, 2) y expedirse el auto de sobreseimiento de la denuncia penal, por parte del juez penal, para que no comience el proceso penal o para extinguir la sustanciación procesal.

Opera el principio de “mínima culpabilidad del autor” y de “oportunidad”, en atención a los siguientes objetivos: a) para que no se inicie la persecución penal del evento criminoso o b) para poner término al proceso penal, en los siguientes casos hipotéticos: 1) En delitos de bagatela, denominados así por dogmática penal alemana, en aquellas infracciones penales de poca monta o en delitos de mínima cuantía y de lesividad de bienes jurídicos protegidos, que no conculcan de modo apreciable el interés jurídico del agraviado, como ocurre en delitos patrimoniales ~ 31 ~

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de mínima significación, según la relación víctima – victimario y en delito de lesiones personales que no causan incapacidad relevante al agraviado.

2) Debe producirse transacciones entre autor y el sujeto pasivo o agraviado perjudicado, que concluya en satisfacción del agraviado, por el arreglo del principio de oportunidad, que le favorece.

3) Ahorro de tiempo y de inversión monetaria del gasto /público/ y racionalización de función de los órganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado; así como de desprisionalización, cuando se trata de penas cortas de privación de libertad y evitar de este modo el aprendizaje de la subcultura carcelaria que distorsiona y pervierte la personalidad moral y espiritual del interno.

8.9 Principio de la Co-Culpabilidad Aquí se consagra el principio “JUS POENALI” de la “CO-CULPABILIDAD” de la sociedad y del Estado en la comisión del delito, como causa eficiente o condicionador de las causas sociales, materiales y culturales de la conducta criminal de los hombres; por eso, se prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las “CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE AFECTADO AL AGENTE”.

En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades económicas, las injusticias sociales, políticas y culturales, estarían reconociendo que no brindan iguales posibilidades de superación a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuación a la ley el intereses generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se está aceptando una responsabilidad de lasociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los infractores penales, como “MEA CULPA” en el reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atención a lo estatuido, disminuye o desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano honrado y comportarse según los mandatos o prohibiciones normativos y las normas culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente útil, además conducta a Derecho y a normas éticas. Por “MEA CULPA” que tiene el efecto de enervar o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la sociedad.

8.10 Principio de Maximización de la Libertad Ciudadana

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Este principio jurídico significa la menor intromisión del poder estatal y del control penal, en la vida privada y social de la ciudadanía, en la medida que los ciudadanos cumplen con el deber y obligación de observar la ley, los mandatos de autoridad competente y se desenvuelven dentro de los requerimientos de la legalidad nacional y del imperio de la justicia. El Estado sólo recurrirá al uso del poder persecutorio represor y sancionador (JUS PUNIENDI), cuando la lesión atenta contra los bienes jurídicos protegidos por la Ley. Sino concurren estos supuestos hipotéticos, la libertad ciudadana con protección constitucional, limita el poder punitivo del Estado, con la vigencia del Derecho penal garantista, democrático y proporcional de la pena justa.

8.11Principio de la “Ultima Ratio Legis” La violencia estatal institucionalizada, se aplica como consecuencia del “Jusimperium” y del “JusPuniendi”, que a su vez reposan en el principio Jusfilosófico de “estricta legalidad”, sustentada por FERROJOLI y es aquella norma jurídica meta-legal-punitiva, que se somete la validez de las leyes que autoriza la violencia estatal a una serie de requisitos que se corresponden con las garantías constitucionales y los Derechos humanos, relacionados con las garantías penales, procesal penal, que se afincan en la tipicidad y en principio “NULLA POENA SINE CULPA” y “NULLA POENA SINE JUDITIO”, así como de las motivaciones de las resoluciones judiciales en todas las instancias del Poder Judicial.

El principio de la “Última ratio legis” (última razón de la ley) se operativiza en la práctica jurídica y forense, cuando han fracasado los otros sectores del Derecho en la solución de las Litis, conflictos de intereses en lucha, cuando no solucionan los derechos conculcados o lesionados. Entonces se pone en movimiento la potestad punitiva del Estado, con todo su arsenal persecutorio, respectivo y conminatorio de las penas, para garantizar la seguridad jurídica, la paz social y la tranquilidad pública.

8.12 Principio de Control Social de la Pena Necesaria Desde hace más de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el castigo como corrección jurídica no debe tramontar más allá de los fines prefijados de lo que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la delincuencia. César de Bonesana Marqués de Beccaria, sostenía que: “Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminación y de control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las víctimas”. Este principio de la proporción de las penas en correlación con el quantum y calidad del delito, rechazan los gobiernos dictatoriales y autocráticos de extrema derecha nazifascistas o nazi-fascistoides, quienes apelan a criterios irracionales, anticientíficos ~ 33 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

y antitécnicos para justificar la sanción de leyes severísimas como leyes draconianas y talionales, que denominan, “Leyes de seguridad nacional”, que por supuesto sancionó varias de estas leyes, el gobierno neoliberal fujimontesinista dictatorial.

8.13 Principio de Humanidad En el largo proceso de evolución de la sociedad, y del paso de una formación económico – social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la socialista). El Derecho penal como superestructura jurídica a seguido los pasos históricos de estos sistemas económicos – sociales y políticos; exhibiendo diversos tipos históricos de penar y formas de represión del delito. En la comunidad primitiva predominó la Ley de la VENDETTA o venganza: privada, religiosa y pública, con graves excesos o extralimitaciones de parte del ofendido o de sus familiares del agraviado; es la época del predominio total de la pena de muerte, fundada en la ley de la venganza.

En albores de la sociedad esclavista y en la primera fase histórica de la sociedad feudal, aparece la forma de penar, fundada en la “Ley del Talión” de la proporcionalidad incipiente, de: “vida por vida”, “ojo” por “ojo”, “diente por diente”, “mano por mano”, y “pie por pie”; hasta su humanización, que comienza a finales de la sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa – capitalista y se perfecciona la humanización de las penas en la sociedad socialista.

El principio de humanización de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reducción y rehabilitación social. El principio también reposa en la “Mínima Intervención del Estado”, y en el Derecho Penal como “última ratio legis”.

“Mínima culpabilidad”, necesidad de descriminalizar, ciertos hechos punibles despenalizar los delitos de bagatela y desprisionalizar los establecimientos carcelarios.

9. Elementos Generales del Derecho Penal Cada rama del Derecho tiene sus elementos, pero, a nosotros nos interesa entrar de lleno a una rama en específico, El Derecho Penal; los elementos generales de esta maravillosa rama del Derecho son los siguientes: 1.

2.

3.

4.

Importancia; Naturaleza; Fines; Características; y ~ 34 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

5. Requisitos.

9.1 Importancia Cuello Calón, citado por Escobar Cárdenas, dice que “La noción del Derecho Penal, como conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad, se refiere a la sustancia de este derecho, pues, delito, pena y medida de seguridad, son los elementos sustanciales de la disciplina penal”.44 La importancia en el Derecho Penal es uno de los elementos generales de esta rama, ya que, si vemos en la definición de Derecho Penal encontramos que “es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia”.

De acuerdo a esta definición de Derecho Penal encontramos los elementos de su importancia y estos son los siguientes: 1. Son normas jurídicas que son establecidas por el Estado.

2. No solo son hechas por el Estado, sino que, tiene que relacionar o asociar al crimen como un hecho que daña a la sociedad. Y 3. Ese crimen o ese hecho, trae consigo una sanción, una pena o una consecuencia jurídica, independientemente la magnitud del daño que ha causado ese crimen.

En conclusión, la importancia del Derecho Penal en nuestros medios, en nuestra legislación, se ve evidentemente eficiente y eficaz al aplicar correctamente las sanciones a los presuntos delincuentes que día a día hacen daño a cada familia guatemalteca.

9.2 Naturaleza “Su naturaleza es de carácter público, porque las sanciones impuestas por el Estado, son en razón de un interés público; el delito crea una relación jurídica entre el sujeto activo del delito y el Estado, en cuanto, aquella facultad exclusiva del Estado de determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad”.

Jiménez de Asúa, citado por Escobar Cárdenas, dice que “El Derecho Penal de hoy es un derecho público, porque sólo el Estado es capaz de crear normas que definan los delitos que impongan sanciones en holocausto al apotegma liberal: nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta característica excluye la posibilidad de considerar el llamado derecho disciplinario que ejercen las sociedad privadas y hasta las corporaciones públicas un derecho punitivo propiamente dicho”. 45 44Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 23 y 24.

45 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 18.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Entonces, viendo la explicación antes dada, podemos determinar que “El Derecho Penal es de naturaleza pública, pues solo el Estado está facultado para crear normas que califiquen los hechos considerados como delictivos, y que impongan las sanciones respectivas, teniendo como fundamento el Principio de Legalidad”. 46 9.3 Fines El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y genuino Derecho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal disciplinario o administrativo), ha tenido tradicionalmente como fin el mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas corresponde al Derecho Penal o Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o ponen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo, el Derecho Penal moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. 47 9.4 Características El Derecho Penal tiene una infinidad de características, pero siguiendo o concordando con los autores Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela, veremos las siguientes características:48 a)

Es una Ciencia Social y Cultural: Atendiendo a que el campo del conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: las ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos campos, ya que los dos tienen características distintas, así por ejemplo: En las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico”; mientras en las ciencias sociales es el producto de la voluntad creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es “experimental” mientras en las ciencias sociales o culturales es “racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto); mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica” (de medio a fin).

b)

Es Normativo: El Derecho Penal, como toda rama del Derecho, está compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos que contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas dentro de una sociedad jurídicamente organizada”.

46 Ibíd. Pág. 18.

47 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 11.

48Ibíd. Págs. 11 a la 13.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

c)

Es de carácter positivo: Porque es fundamentalmente jurídico, ya que el Derecho Penal vigente es solamente aquél que el Estado ha promulgado con ese carácter.

d)

Pertenece al Derecho Público: Porque siendo el Estado único titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspondientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación, está confiado en forma exclusiva al Estado, investido de poder Público. La Represión Privada sólo puede considerarse como una forma histórica definitivamente superada.

e)

Es valorativo: Se ha dicho que toda norma presupone una valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda norma es particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecían de todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante ellas son protegidos ciertos bienes e intereses jurídicamente apreciados. Es decir, que el Derecho Penal está subordinado a un orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo a una valoración; valorar la conducta de los hombres es tarea fundamental del juez penal.

f)

Es finalista: Porque siendo una ciencia teleológica, su fin primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través de la protección contra el crimen. La ley –dice Soler- regula la conducta que los hombres deberán observar con relación a esas realidades, en función de un “fin” colectivamente perseguido y de una valoración de esos hechos.

g)

Es fundamentalmente sancionador: El Derecho Penal se ha caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir, imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito, y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma un giro diferente (preventivo y rehabilitador), a pesar de ello, consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la aplicación de la pena, aún y cuando existan consecuencias del delito.

h)

Debe ser preventivo y rehabilitador: Con el aparecimiento de las aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la de ser preventivo, rehabilitador, reeducador y reformador del delincuente. Es decir, que además de sancionar, debe pretender la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.

9.5 Requisitos

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

En ocasiones, el legislador ha exigido que para actuar procesalmente contra un posible autor de un delito se cumplan algunos requisitos previos. Se trata de requisitos de la procedibilidad, que vienen a establecer un “filtro” o selección de la actuación de la Administración de Justicia, al condicionar el inicio de un proceso por el hecho cometido. En esos casos, concurren intereses distintos al de la Administración de Justicia, que pueden hacer ceder a ésta en favor de la salvaguarda de aquéllos. Debe tenerse en cuenta que no afectan al delito, ya cometido, sino a la posibilidad de su persecución penal, que acabará produciendo que no pueda castigarse el delito en cuestión. Cuando el legislador exige que para proceder en algunos delitos sea precisa la denuncia de los hechos, o cuando exige querella del ofendido, está previendo requisitos de procedibilidad.

10. Fuentes del Derecho Penal El Derecho no nace por generación espontánea, sino que se va creando en el seno de la sociedad al principio, y en un momento ulterior se manifiesta al exterior y se encarna en normas; cabe decir que las corrientes internas que contribuyen a su nacimiento afloran a la superficie. El segundo momento, cuando plasman en normas objetivas estas corrientes subterráneas, permite hallar sus fuentes.

El Derecho como fenómeno cultural o producto supra-estructural aparece representado ante nosotros como un sistema de normas, que bien atribuyen derechos y a su vez imponen deberes. La ley es la común expresión del Derecho emitido por el Estado, sin embargo, ésta solamente es una de las formas en que se manifiesta el Derecho, más no es todo el Derecho. Ahora, es menester, determinar cuáles son las fuentes, los factores, procesos, de donde nace el Derecho; en síntesis, cuál es el origen del Derecho. 49 Se denomina fuente al manantial natural de donde brota algo, pero desde el punto de vista jurídico nos referimos al lugar de donde emana, donde se produce el derecho y tenemos la siguiente clasificación: 1. Fuentes Reales o Materiales: Tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por ende de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales o los actos sociales que determinan el contenido de las normas jurídico-penales, es decir, son las expresiones y manifestaciones socio-naturales previas a la formalización de una ley penal.

2. Fuentes Formales: Se refiere al proceso de creación jurídica de una ley y a los órganos en donde se realiza determinado proceso legislativo que de acuerdo a la organización política del Estado, le corresponde al Congreso de la República.

3. Fuentes Directas: Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas 49Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 73.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

de donde emana directamente el derecho penal. La ley es la única fuente directa del derecho penal, por cuanto que solo esta puede tener el privilegio y la virtud necesaria para crear figuras delictivas y las penas y medidas de seguridad correspondientes.

4. Fuentes Indirectas: Son aquellas que solo en forma indirecta pueden coadyuvar en la protección de nuevas normas jurídico-penales, e incluso pueden ser útiles tanto en la interpretación como en la sanción de la ley penal, pero por sí solas carecen de eficacia para obligar, entre ellas tenemos: La Costumbre, La Jurisprudencia, La Doctrina y Los Principios Generales del Derecho. a. La Costumbre: No es más que el conjunto de normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. Actualmente aplicar únicamente la costumbre como fuente de derecho, estaríamos en contra a lo que dice el Artículo 1º. Del Código Penal. b. La Jurisprudencia: Consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo sentido. La jurisprudencia es el derecho introducido por los tribunales mediante la aplicación de las leyes pero en sentido estricto (strictu sensu. La jurisprudencia únicamente la utilizamos para la interpretación de la norma penal pero no es fuente independiente del derecho penal. c. La Doctrina: Es el conjunto de teorías opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en derecho penal. d. Los Principios Generales del Derecho: Son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas, tienen primordial importancia en la interpretación y aplicación de la ley penal.

11. Aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre la costumbre y la nueva visión del Derecho Penal guatemalteco sobre esa normativa Bajo el Decreto Número 9-96 del Congreso de la República de Guatemala, en un cinco de marzo de 1996, se aprueba el Convenio 169 de la OIT que trata sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”. El Convenio 169 de la OIT sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” debe ser considerado en el contexto de una discusión más amplia alrededor de los derechos humanos como estándares internacionales y directrices para la política interna de los Estados. Tiene sus referentes en diferentes convenciones de las Naciones Unidas y obedece a la paulatina consideración de situaciones específicas de grupos humanos que a pesar de la Declaración Universal de los Derechos Humanos no gozan de los derechos y libertades fundamentales de la misma manera que otros. ~ 39 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Así la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, llevada a cabo en Viena, del 14 al 25 de junio de 1993, reafirmó – entre otras- los derechos de las poblaciones indígenas, la importancia de educar en derechos humanos, la importancia de las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, creándolas y reforzándolas. De igual forma, en el campo de los derechos de los pueblos indígenas, solicita al Sistema de Naciones Unidas una atención especial, incluyendo la asistencia a los Estados en esta materia. Por otro lado, indica que las Naciones Unidas deben ayudar a crear o reforzar las estructuras nacionales relacionadas con el imperio de la ley y los derechos humanos, proporcionando, a solicitud de los Estados, asistencia técnica y financiera para la reforma de estructuras penales, formación y capacitación de abogados, jueces y personal de las fuerzas de seguridad.

La naturaleza del Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) que trata sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” es la siguiente: • Es un tratado internacional, vinculante legalmente a partir de la ratificación por parte de un país. Las normas de tratado son compromiso de Estado.

• En virtud del artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala es ley nacional y superior al derecho interno.

• Es una obligación del Estado a partir de la ratificación crear normas internas y en su caso, instituciones, así como poner a disposición recursos que facilitan su aplicación.

• Mientras el país no cuente con legislación que asume sus contenidos, se aplica el Convenio directamente como una norma legal vigente.

• El Estado también debe formular políticas y programas adecuados con el objeto de implementar los compromisos contraídos en el Convenio.

• El Estado debe dar cuenta regularmente al mecanismo internacional competente, en este caso a la OIT, sobre el cumplimiento de los compromisos del Convenio.

La filosofía del Convenio 169 la podemos determinar de la siguiente manera:

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

•

•

•

• •

El Convenio 10750 tuvo como intención primordial la de proveer protección a los pueblos indígenas y tribales partiendo de la paulatina integración de esos pueblos en las sociedades nacionales, mientras el Convenio 169 tiene el enfoque del respeto y protección de las culturas, formas de vida y el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, basándose en la presunción de la perduración y permanencia de esas culturas y de su identidad propia.

El Convenio 169 toma como base el que los pueblos indígenas pueden hablar por sí mismos y tienen el derecho de ser parte de los procesos de decisión sobre asuntos que los afectan y ser tomados en cuenta en sus opiniones.

El Convenio parte de que las culturas son dinámicas en el tiempo y espacio, pero que los cambios culturales son intrínsecos y voluntarios de los propios pueblos indígenas. De su manera, defiende la integridad cultural de los pueblos indígenas y tribales contra presiones externas que tienden a la asimilación cultural forzosa.

El Convenio así hace una diferencia entre minoría étnica y pueblos indígenas.

El Convenio no promueve condiciones más favorables para los pueblos indígenas y tribales que la de otros trabajadores, sino asistencia y condiciones en equidad que reconocen aspectos culturales diferentes, superan la exclusión y discriminación y posibilitan la supervivencia de estas sociedades, construidas en miles de años.

50El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1957 (núm. 107) constituyó un primer intento de codificar las obligaciones internacionales de los Estados en relación con los pueblos indígenas y tribales. Por tanto, fue el primer convenio internacional en el asunto y la OIT lo adoptó en 1957 a solicitud del sistema de la ONU. El Convenio núm. 107 es un instrumento amplio sobre el desarrollo, que cubre una variada gama de temas, como los derechos a las tierras; contratación y condiciones laborales; formación profesional, artesanías e industrias rurales; seguridad social y salud; y educación y medios de comunicación. En particular, las disposiciones del Convenio núm. 107 en materia de tierras, territorios y recursos proporcionan una amplia cobertura y son similares a las del Convenio núm. 169.

El Convenio núm. 107 fue ratificado por 27 países. Sin embargo, tiene un enfoque integracionista que refleja el discurso sobre el desarrollo del momento de su adopción. Durante la década de 1970, cuando la ONU comenzó a examinar la situación de los pueblos indígenas y tribales con más detalle, y cuando los pueblos indígenas comenzaron a hacerse más visibles a nivel internacional, el enfoque del Convenio núm. 107 fue objeto de cuestionamientos. El Consejo de Administración de la OIT convocó a una Comisión de Expertos en 1986 y ésta concluyó que el “enfoque integracionista del Convenio estaba obsoleto y que su aplicación era prejudicial en el mundo moderno”. Luego, el Convenio fue revisado durante 1988 - 1989, y en 1989 se adoptó el Convenio núm. 169. Desde la adopción de este último Convenio, el Convenio núm. 107 ya no quedó abierto para ratificación. Sin embargo, continúa estando en vigencia para 18 países, muchos de los cuales tienen poblaciones significativas de indígenas, y sigue siendo un instrumento útil en esos países ya que cubre muchas áreas que son clave para estos pueblos.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

•

Con la defensa de la identidad cultural y el derecho a la propia cultura, el Convenio reconoce el valor de las culturas de los pueblos indígenas en todo el mundo para el patrimonio cultural de la humanidad entera.

El Convenio 169 de la OIT está dividido en tres secciones: 1. La Política General que los gobiernos deben tener en cuenta cuando tratan con pueblos Indígenas (Arts. 1-12); 2. La de temas sustanciales que tratan en detalle por ejemplo asuntos de tierra y recursos naturales, educación, salud y derechos laborales (Arts. 13-32); y 3. La de cuestiones generales y administrativas que se refieren a temas de las secciones anteriores, su alcance, vigencia y validez (Arts. 33-44).

Si nos concentramos a la interpretación del Convenio 169, lo podemos relacionar con lo siguiente: • La cuestión agraria, medio ambiental, de recursos naturales y los valores de los pueblos indígenas; • El derecho al trabajo y a las tierras y territorios; • El derecho a la educación de acuerdo al Artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; • El derecho al desarrollo como derecho colectivo inalienable de los pueblos basándose en el Artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; • La vigencia y eficacia del Derecho propio, específicamente en el contexto de los derechos humanos, como factor fundamental para el desarrollo de la justicia; • La construcción de un proceso democrático en países multiétnicos, pluriculturales y plurilingües.

Esencialmente el Convenio 169 de la OIT, como se expuso con anterioridad tiene 3 facetas o tres partes sumamente esenciales, pero no conoceremos todo su contenido; sin embargo, es importante conocer la esencia o un resumen de ello para poder aplicar el Derecho Penal a los Pueblos Indígenas y Tribales a través de este Convenio que como dije al principio del tema fue Ratificado por Guatemala el cinco de marzo de mil novecientos noventa y seis, cuando en ese tiempo fue Presidente Constitucional el Señor Álvaro Arzú Irigoyen.

En la Sección Uno que trata de La Política General del Convenio 169, comprende los artículos del 1 al 12 del Convenio y se refiere a los conceptos básicos y las directrices políticas de la aplicación del Convenio, las cuales se exponen a continuación:  La definición de pueblos indígenas (Art. 1);

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

 La responsabilidad de los gobiernos hacia una acción coordinada y sistemática de protección y goce de los derechos humanos y de los derechos específicos que reconoce el Convenio (Arts. 2, 3, 12);  La adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos indígenas (Arts. 4, 7);  El derecho a la participación de los pueblos indígenas y el deber de los gobiernos a la consulta de buena fe a los mismos en los asuntos que los afecten (Arts. 6, 7); y  La aplicación de la ley y la conservación del derecho consuetudinario (Arts. 9, 10, 11, 12).

Los artículos contenidos en esta sección aclaran la relación entre derechos humanos y derechos de los pueblos indígena. Destacan la importancia del desarrollo social de los mismos y de su participación en los asuntos públicos, especialmente los que les afectan directamente.

Esta parte referente a la Política General del Convenio es, en términos conceptuales y de contenido metodológico, la más significativa y que dirige la interpretación de los artículos consiguientes. Contiene en su primer artículo el ámbito de aplicación del Convenio y la definición del término “Pueblos Indígenas”.51 Además, por primera vez establece un criterio fundamental para determinar quiénes pertenecen a estos pueblos que es la auto-identificación. Ya no parte, como el Convenio 107, de la suposición de la paulatina desaparición por asimilación de los pueblos indígenas, sino confirma su permanencia en el tiempo y la conservación de sus costumbres e instituciones. Esto significa también, como explica el Artículo 852, que al aplicar la legislación nacional se deberá tomar en consideración las costumbres e instituciones propias. La única limitación en el uso de las costumbres que pone el Convenio es que éstas deben ser compatibles con los derechos fundamentales del sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

En este sentido, los artículos 9 y 10 especifican un principio de particular importancia para la aplicación de la ley que es que en materia penal las 51Si vemos el Artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, podemos encontrar en su literal b) una definición de

Pueblo Indígena puesto que es: “Descendiente de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.

52ARTÍCULO 8 DEL CONVENIO 169 DE LA OIT.1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que pueden surgir en la aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

autoridades y tribunales deben tener en cuenta las costumbres, los métodos tradicionales para reprimir delitos y las características económicas, sociales y culturales.

Esta misma parte describe la responsabilidad de los gobiernos en la realización de los derechos de los pueblos indígenas. Establece: • • • • • •

El principio de participación de los pueblos interesados en la acción coordinada y sistemática del Estado.

El principio de igualdad en derechos y oportunidades.

El compromiso de efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales.

Respetando su identidad social y cultural, costumbres y tradiciones.

El pleno goce de todos los demás derechos humanos fundamentales, sin obstáculos ni discriminación.

La prohibición del uso de la fuerza y coerción que viole los derechos humanos y los derechos contenidos en el Convenio.

Especial mención merece el artículo 6 en el que se define la participación de los pueblos indígenas, a través de la consulta de buena fe y apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas por el gobierno. Este principio está desarrollado a lo largo del convenio en los artículos: 15 numeral 2; 27 numerales 2 y 3; 28.

En relación al desarrollo de los pueblos indígenas, se destaca que son los pueblos interesados los que deben determinar sus propias prioridades de desarrollo y ejercer el control, en la medida de lo posible, sobre el mismo. Esto requiere, como indica el artículo 7 53, que los pueblos indígenas participen en la formulación, aplicación y evaluación de los planes de desarrollo que los afectan directamente.

Los gobiernos están obligados a velar por el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo, el nivel de salud y educación, porque se efectúen estudios de medio ambiente a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural de 53ARTÍCULO 7 DEL CONVENIO 169 DE LA OIT. 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de

decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

actividades previstas como criterios fundamentales para la ejecución de actividades económicas y de desarrollo (concesiones mineras, construcción de infraestructura turística, creación de áreas protegidas, etc.).

En la sección dos que trata de los Temas Sustantivos del Convenio 169, comprende los artículos del 13 al 32 del Convenio, contenidos de la segunda a la octava parte del mismo, y se refiere a los temas sustanciales:      

II Parte. Tierras (Arts. 13-19); III Parte. Contratación y condiciones de empleo (Art. 20); IV Parte. Formación profesional, artesanía e industrias rurales (Arts. 21-23); V Parte. Seguridad social y salud (Arts. 24-25); VI Parte. Educación y medios de comunicación (Arts. 26-31); y VII Parte. Contactos y cooperación a través de las fronteras (Art. 32).

Esta segunda sección contiene VII Partes, pero esencialmente, trataremos de resumir en latu sensu (sentido amplio) cada una de las partes. En la II Parte que habla de las Tierras, se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad, posesión y el uso sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Por eso los gobiernos deben determinar cuáles son estas tierras e instituir procedimientos adecuados en el sistema jurídico para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indígenas.

Igualmente contiene el derecho de los pueblos indígenas a los recursos naturales existentes (háblese de bosques, minerales o recursos del subsuelo, aguas y otros) en sus tierras, por lo que los gobiernos deben crear mecanismos que regulan la utilización administración y conservación de los recursos.

Prohíbe el traslado o reubicación de los pueblos indígenas de sus tierras (salvo contar con su consentimiento), el derecho de regresar a las mismas y a una indemnización por pérdidas y daños que hayan sufrido en el traslado de sus tierras o territorios.

En la III Parte que habla de la Contratación y condiciones de empleo, ya que debido a la tradicional e histórica explotación, esclavización y violación de los derechos laborales, especialmente de los pueblos indígenas, esta parte enfoca la prohibición de cualquier discriminación de los trabajadores indígenas en: • • • • • • •

El acceso al empleo; La remuneración igual por trabajo de igual valor; Asistencia médica y social; Seguridad e higiene en el trabajo; Prestaciones de seguridad social; Vivienda; y Libertades sindicales y de asociación.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Los mencionados son derechos humanos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el Protocolo de San Salvador, de la Convención Americana de Derechos Humanos. Su mención especial en el Convenio 169 destaca el principio de igualdad y no discriminación.

En la IV Parte que habla de la Formación profesional, artesanía e industrias rurales, nos dice que el derecho general de gozar de medidas de formación profesional se específica en el Convenio 169 para las condiciones de pueblos indígenas, en cuanto a atender por parte de los Estados las necesidades especiales de los mismos, que se deben traducir en programas y medios especiales de formación, basados en condiciones sociales y culturales y el entorno económico, reconociendo la economía de subsistencia como factor importante del mantenimiento de su cultura y desarrollo económico.

También menciona la promoción y asistencia técnica financiera de la artesanía y las industrias rurales y comunitarias.

En la V Parte que habla de la Seguridad Social y Salud, históricamente excluidos de los regímenes de seguridad social, los pueblos indígenas deberán ser integrados en los mismos progresivamente y sin discriminación alguna. Esta parte además, indica la importancia de la organización de los servicios de salud a nivel comunitario, en que las comunidades indígenas pueden ejercer control y aplicar sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

En la VI Parte que habla de la Educación y medios de comunicación, nos dice que el acceso a la educación a todos los niveles y en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional, está explicada en esta parte. La educación para los pueblos indígenas debe ser desarrollada y aplicada en cooperación con éstos y, debe responder a sus necesidades, abarcar su historia, conocimientos, sistemas de valores y demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.

Especial atención pone en la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional y a la preservación de las lenguas indígenas, que incluye la promoción del desarrollo y de la práctica de las mismas (educación bilingüe).

El Artículo 3154 dispone que el Estado debe adoptar medidas de carácter educativo hacia todos los sectores de la comunidad nacional, con el objeto de eliminar los prejuicios con respecto a los pueblos indígenas. Hay que asegurar que los libros de historia y, en general, los materiales didácticos ofrezcan una descripción 54ARTÍCULO 31 DEL CONVENIO 169 DE LA OIT. Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en

todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos.

A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

equitativa, exacta e instructiva de las necesidades sociales y culturas de los pueblos indígenas.

En la VII Parte que habla sobre los Contactos y cooperación a través de las fronteras, estipula que los Gobiernos deberán tomar medidas apropiadas para facilitar los contactos y la cooperación entre estos pueblos a través de las fronteras, para ello puede que sea necesario establecer acuerdos y tratados entre los países, tomándose en cuenta que los pueblos indígenas y tribales pueden comunicarse con los pueblos de otros países a fin de establecer vínculos de solidaridad internacional.

Entramos a la recta final del Convenio 169 de la OIT, a lo largo de este Convenio, hemos visto lo importante que es para el Derecho Penal el respeto de la Costumbre de los Pueblos indígenas de nuestro país, pero, que respetemos la costumbre no quiere decir que ellos van hacer lo que les plazca, al contrario, el Estado debería de promover el respeto y conservación de la costumbre, pero la costumbre que sea adecuada y buena para la sociedad, en especial para los pueblos indígenas, creas leyes para su fomento y protección, para poder crear un derecho consuetudinario y exacto. En la Sección Tres, se habla sobre Cuestiones Generales y Administrativas del Convenio 169, está sección comprende los artículos del 33 al 44 del Convenio, que se refieren a temas de las secciones anteriores, su alcance, vigencia y validez: • • •

VIII Parte. Administración (Art. 33); IX Parte. Disposiciones generales (Arts. 34-35); y X Parte. Disposiciones finales (Arts. 36-44).

En la VIII Parte que habla de la Administración, es una disposición de que los gobiernos deberán establecer instancias u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afectan a estos pueblos, asegurándose que cuenten con los recursos necesarios para el cabal desempeño de sus funciones, estos deben incluir la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas contempladas en el Convenio.

En la IX Parte que habla de las Disposiciones Generales, estipula que el Convenio deberá aplicarse de una manera flexible, tomando en cuenta las condiciones de cada país, no implicando esto que los gobiernos puedan aplicar de cualquier manera el Convenio.

En la X Parte que habla de las Disposiciones Finales, se refiere exclusivamente de los compromisos que adoptan los países que ratifiquen todo el contenido del Convenio 169. Los países que ratificaron el Convenio 169 de la OIT fueron los siguientes: 1. Noruega en 1990; 2. México en 1990; ~ 47 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

3. Colombia en 1991; 4. Bolivia en 1991; 5. Costa Rica en 1993; 6. Paraguay en 1993; 7. Perú en 1994; 8. Honduras en 1995; 9. Dinamarca en 1996; 10. Guatemala en 1996; 11. Países Bajos (Holanda) en 1998; 12. Fiji en 1998; 13. Ecuador en 1998; 14. Argentina en 2000; 15. Venezuela en 2002; 16. Dominica en 2002; y 17. Brasil en 2002.

En conclusión al tema, la Costumbre es una tradición de los Pueblos Indígenas y Tribales, las tenemos, no solo de fomentar, sino que también de preservar y respetar; sin embargo, hay costumbres que son actos o hechos ilícitos que traen consigo una consecuencia jurídica, pero lo que el Estado de Guatemala tiene que hacer es mantener su compostura y aplicar la Ley Penal a todos los guatemaltecos y guatemaltecas, inclusive a los pueblos indígenas, pero como he dicho en este tema, respetando la costumbre y el derecho consuetudinario de cada pueblo indígena y/o tribal que hay en Guatemala.

12. El Derecho Penal como control social normativo del Estado y el Principio de Intervención Mínima Desde hace más de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el castigo como corrección jurídica no debe tramontar más allá de los fines prefijados de lo que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la delincuencia.

César de Bonesana Marqués de Beccaria, sostenía que: “Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminación y de control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las víctimas”.

El Derecho Penal como control social normativo del Estado es la proporción de las penas en correlación con el quantum y calidad del delito, principalmente los gobiernos dictatoriales y autocráticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazifascistoides, quienes apelan a criterios irracionales, anticientíficos y antitécnicos para justificar la sanción de leyes severísimas como leyes draconianas y ~ 48 ~

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talionales, que denominan, “Leyes de seguridad nacional”, que por supuesto sancionó varias de estas leyes, el gobierno neoliberal fujimontesinista dictatorial.

Otro punto muy importante de este tema es el principio de “Justa – Penal”, también se denomina “PODER MINIMO DEL ESTADO”, esto es, la limitada intervención del Estado con su poder de coerción penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, en virtud de otro principio garantista y democrático, que hay derecho penal, sólo se debe acudir, cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como “ULTIMA RATIO LEGIS” y no para solucionar cualquier controversia o conflictos de intereses o litis expensa, cuando existe otras vías jurídicas de solución de los actos ilícitos no punibles; como es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, agravios, laborales, constitucionales, etc. Que se resuelven dentro del marco correspondiente; en atención al principio de la “MINIMA INTERVENCIÓN DEL ESTADO”, cuando hace uso del “Jusimperium” y del “Jus Puniendi”.

En conclusión, cuando hablamos de que el Derecho Penal es el control social del Estado, nos referimos, al igual que al principio de este capítulo, el Estado es el facultado a crear las normas de tipo penal, para controlar y tratar de disminuir la violencia mediante a las sanciones que contienen las leyes penales, al igual que crea los delitos, crea las sanciones, las medidas de seguridad y trata mediante el Sistema Penitenciario, rehabilitar a las personas que hayan infringido las normas jurídicas; cuando hablamos de que el Estado interviene en lo mínimo, nos referimos a que ningún otro funcionario o empleado público, o un ente del Estado debe interferir con la realización de la administración de justicia.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

CAPÍTULO II TEORÍA DE LA LEY PENAL

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

La teoría de la ley penal es una especie de norma jurídica, que se caracteriza por contener el imperativo de determinadas conductas, o de realizar determinadas acciones, que traen como consecuencia jurídica una pena.

Las normas se crean para regular la convivencia social, pues en la sociedad debe existir un orden que regule las relaciones del hombre con los demás. Las normas jurídicas son de carácter obligatorio, y su ignorancia no excluye de su cumplimiento, ya que el derecho no exhorta sino que ordena y establece una sanción, y esto es lo que asegura la efectividad de la obligación de la norma, a través del poder del Estado.

La aplicación racional de la ley penal al caso concreto, es un instrumento eficaz pues puede mediar entre la ley penal y el caso concreto, y mediar entre la ley penal y los hechos materiales que son objeto de juicio.

Al momento de resolver casos concretos y además establecer una pena justa y proporcionada, el juez debe precisar o aclarar la significación de la norma jurídica, a través de los códigos normativos, y tomar en cuenta el tiempo de validez de la ley desde su publicación en Gaceta Oficial, el ámbito espacial que indica hasta dónde puede llegar la ley penal, así como la validez personal que abarca dicha ley, para tomar decisiones justas apegadas al debido proceso y a los principios en materia penal por los que se rige nuestro ordenamiento jurídico.

1. Concepto de la Ley Penal La definición de Ley Penal se identifica con la de Derecho Penal solo que el Derecho Penal es el género, la ley penal es la especie, lo que cabe decir que la ley penal es lo mismo que la teoría del delito, de la pena y de las medidas de seguridad, objeto de estudio del Derecho Penal como ciencia.

Palacios Mota nos indica que “la Ley Penal es el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos, las faltas y determinan las responsabilidades o las exenciones y establecen las penas o medidas de seguridad que corresponden a cada figura delictiva”.

Desde el punto de vista strictu sensu, la ley pena es una norma de carácter general que asocia una sanción a una conducta prohibida por ella.

Como dice Escobar Cárdenas, “La fórmula consagratoria es el principio nullum crimen nulla poena sine lege. La apariencia externa de su manifestación no puede hacernos olvidar que su origen, contra lo que podría entenderse, no está en el derecho romano, sino en el profundo pensador y filósofo Anselmo Von Feuerbach”.55

55Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 69.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Para el enorme maestro, los principios fundamentales del derecho penal son los siguientes: a. La imposición de una pena, en todos los casos, presupone la existencia de una ley penal (nulla poena sine lege). b. La imposición de una pena está determinada por la existencia de una acción sancionada con ella (nulla poena sine criminen). c. El hecho conminado por una ley está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).

2. Especies y Formas de la Ley Penal. Leyes Especiales Cuando hablamos de las especies de la ley penal obviamente se habla de leyes que se han convertido en especies de la ley penal como a continuación se presenta: 1. Convenios Internacionales: Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos países que contienen normas de tipo jurídico penal y que se convierten en leyes obligatorias para la aplicación en un país determinado, cuando una ley interna los convierte en legislación de determinado estado como ejemplo está el Código de Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado.

2. Los Decretos Leyes: Son disposiciones jurídicas que emanan del organismo ejecutivo con carácter de leyes, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido el Congreso de la República o este no existe. Ejemplo la ley de protección al consumidor que nació como una medida de emergencia económica en el país y en un gobierno de facto.

Cuando hablamos de las formas de la ley penal, se habla del órgano de donde se origina. Tal es el caso de la ley penal formal y la ley penal material.

1. Ley Penal Formal: Es toda disposición que emana del organismo del sistema político, que es el facultado para crearla. Ejemplo: El Código Penal, Decreto Número 17-73 del Congreso de la República.

2. Ley Penal Material: Es todo precepto de carácter general acompañado de sanción punitiva, haya o no emanado del organismo técnico establecido por el Derecho Constitucional para promulgar leyes.

2.1 Leyes Penales Especiales Conjunto de normas jurídico-penales que no estando contenidas en el Código Penal regulan la conducta de las personas pertenecientes a cierto fuero, o tutelen bienes o valores jurídicamente específicos ejemplo: Ley de Narcoactividad, Ley de Contrabando y defraudación Tributaria, Código Militar, Código de Aduanas, etc. ~ 53 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

3. Leyes en Blanco o abiertas y leyes fragmentarias Las Leyes Penales Abiertas o en Blanco “Son disposiciones penales cuyo proyecto es incompleto y variable y viable en cuanto a su contenido y no así en cuanto a la sanción que está si está bien determinada, aparece el Código Penal bien señalada la pena pero la descripción de la figura delictiva debe buscarse en una ley distinta o en un reglamento de autoridad competente a los que queda remitida la ley penal”. Se dice que la ley penal en blanco es como un cuerpo errante que busca su alma. Ejemplos: los artículos 305, 311, 426 y 427.

Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán –citados por Escobar Cárdenasnos dicen que “la estructura de las normas penales se compone de dos partes: la definición del supuesto del hecho punible y el establecimiento de la consecuencia jurídica o la sanción. Se dice que nos encontramos ante una ley penal en blanco, cuando parte de esta estructura (generalmente, parte de la definición del supuesto de hecho) no se contiene en la propia ley penal sino que ésta se remite a una norma distinta”.56 Palacios Motta –citado por Escobar Cárdenas- nos dice que “son normas o preceptos que aparecen dentro de los Códigos Penales estableciendo una sanción sin describir el tipo penal, es decir, que aparece en el Código la pena, pero la figura delictiva debe buscarse en una ley distinta o en un reglamento, ordenanza de policía o de sanidad para tipificar el delito”. En criterio de Jiménez de Asúa –dice Escobar Cárdenas- “La Ley Penal en Blanco, es la entidad legal completada por un Reglamento o por órdenes de la autoridad, de tal manera que en este punto los reglamentos juegan un papel muy importante”.

Resumidamente, podemos decir que una Ley Penal en Blanco, “es aquella que si bien es cierto –dice Escobar Cárdenas- aparece dentro de un Código Penal con la respectiva sanción establecida, pero la figura delictiva no es concreta, por lo que es necesario buscarla en otra ley o reglamento”.

En nuestro Código Penal vigente, Decreto 17-73 del Congreso de la República encontramos algunos casos, siendo estos los siguientes:

56 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 71.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

1. Artículo 305 (Contravención de medidas sanitarias). Quien, infrinja las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las autoridades sanitarias, para impedir la introducción o propagación de una epidemia, de una plaga vegetal o de una epizootia susceptible de afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis meses a dos años.

En este caso, lo que hay que consultar es: cuáles son esas medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las autoridades sanitarias.

2. Artículo 311 (Inhumaciones y exhumaciones ilegales). Quien, practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver o restos humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis meses y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales.

En el caso anterior, se hace necesario consultar: Cuáles son esas disposiciones sanitarias correspondientes que se estarían contraviniendo.

3. Artículo 426 (Anticipación de funciones públicas). Quien, entrare a desempeñar un cargo o empleo público sin haber cumplido las formalidades que la ley exija, será sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales.

Igual sanción se impondrá al funcionario que admitiere a un subalterno en el desempeño del cargo o empleo, sin que haya cumplido las formalidades legales.

En este caso, es necesario consultar: cuáles son esas formalidades que la ley exige.

4. Artículo 427 (Prolongación de funciones públicas). Quien, continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años.

En este caso, debemos consultar: cuál es la ley o reglamento que debe observarse. Veamos, un ejemplo más, el cual está contemplado en la Ley contra la Narcoactividad.

5. Artículo 38 (Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito). El que sin autorización legal adquiera, enajene, a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias, o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado con prisión de doce a veinte años y una multa de Q. 50,000.00 a Q. 1,000,000.00, igual pena se aplicará a quien proporcione los medios, facilite o permita el aterrizaje de naves aéreas utilizadas para el tráfico ilícito.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

En este ejemplo, lo que se tiene que consultar es: cuál es la clasificación de las drogas.

3.1 Leyes Fragmentarias Son aquellas normas jurídicas que no han de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas. Es por ello que, “la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado específicamente (carácter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario”.

4. Leyes en Blanco vrs. Desgaste legislativo en cuanto a reformas de ley.

Recordemos que las leyes en blanco “son aquellos cuerpos legales en los cuales no hay una especificación del tipo penal pero si de la sanción dentro del Código Penal y que nos hace acudir a una ley especial”. Si bien es cierto, no aparece específico el tipo penal dentro del delito en el Código Penal, establece la sanción, ya sea: Pena de Muerte, Pena de Prisión, Pena de Arresto (en caso de faltas), Multa o Mixta (Prisión y Multa).

Recordemos que el Organismo Legislativo tiene Dentro de sus funciones, tener actualizada las normas acorde al crecimiento y necesidades de sus ciudadanos. Si bien es cierto, es sumamente importante ir reformando las leyes de acuerdo a la evolución de los tiempos en la sociedad; pero ¿qué pasa al momento de reformar una ley? Se va desgastando el contexto de la ley, a tal grado que se van creando lagunas legales en donde se hará más difícil la aplicación de la administración de justicia en un caso concreto.

El hecho que se existan leyes en blanco se debe a que se ha ido desgastando el poder legislativo en cuanto a las reformas del Código Penal y la creación de Leyes Especiales de Tipo Penal. Pero ¿Cómo se da el desgaste legislativo en cuanto a reformas de ley? Es sencillo, al Congreso de la República no llegan personas preparadas, personas con una profesionalización en Ciencias Jurídicas y Sociales y si llegarán, son de los más corruptos que pueden existir en toda la historia de Guatemala; El Congreso de la República necesita una depuración de las personas corruptas y que lleguen personas no solo honestas, sino que llegan preparadas, con un nivel universitario como mínimo en Ciencias Jurídicas y Sociales, para que no se desgaste el Poder Legislativo al reformar una ley, ya sea en materia Penal, Civil, Laboral, etcétera.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

5. El Orden Jerárquico de la legislación penal En este tema, que es de suma importancia para nosotros los estudiosos del Derecho y en específico del Derecho Penal, veremos cómo en realidad se jerarquiza nuestra legislación penal vigente.

5.1 Jerarquía de las Normas Jurídicas Las normas jurídicas (solo hablaremos en materia penal que es lo que nos compete) se clasifican de la siguiente manera: 1. Leyes Constitucionales: Reciben este nombre porque son elaboradas por la asamblea nacional constituyente, desarrollando principios de la Constitución, lo cual puede ocurrir únicamente cuando la asamblea constituyente se integra como consecuencia de un golpe de Estado o de una Revolución. Razones por las que en esta situación, en tanto se elabora la constitución, la actividad legislativa ordinaria queda concentrada en el Organismo Ejecutivo, quien legisla a través de los Decretos Leyes, es decir, no existe órgano ordinario de la legislación.

En caso que la asamblea constituyente sea producto de convocatoria del órgano ordinario de la legislación, en nuestro caso el Congreso de la República, ya quedo establecido que se constituye con el único objetivo de reformar la Constitución o abrogarla, pero el órgano normal encargado de la legislación ordinaria subsiste.

Tratándose de la última asamblea constituyente que se integró, como consecuencia del golpe de Estado de 1963 no obstante de estar concentrada la actividad legislativa en el ejecutivo, la asamblea constituyente emitió algunas Leyes Constitucionales, entre otras las siguientes: Decreto 7 Ley de Orden Público; Decreto 8 Ley de Amparo, Habeas Corpus y Constitucionalidad y Decreto 9. Ley de Emisión del Pensamiento.

Otra de las características de las Leyes Constitucionales, es que pueden ser objeto de reformas o de abrogaciones, por el órgano ordinario de la legislación – Congreso de la República – pero se necesita el voto de las dos terceras partes de sus miembros.

2. Ordinarias: Las Normas Jurídicas Ordinarias son las que su creación principal está encomendada al órgano permanente u ordinario de la legislación, que se puede ser unicameral o bicameral para nuestro caso está encomendada al Congreso de la República. ~ 57 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Esta legislación tiene que estar acorde con los principios generales de la Constitución, ya que de lo contrario adolecería de vicios de inconstitucionalidad, para lo cual se ha creado el recurso EXTRAORDINARIO DE INCONSTITUCIONALIDAD. La gran mayoría de Leyes ordinarias se aprueban con el voto de la mayoría absoluta mitad más de uno de los integrantes del órgano legislativo, salvo algunos casos, en que por disposición de la misma Constitución deben aprobarse con el voto de las dos terceras partes lo relativo a la legislación ordinaria lo desarrollamos con más detenimiento al referirnos a la legislación como fuente formal originaria del Derecho.

3. Reglamentarias: Las normas jurídicas reglamentarias, tienen como objetivo fundamental fijar los mecanismos más adecuadas para la aplicación de las Leyes Ordinarias, siendo atribución de los tres organismos del Estado, en donde estos funcionan. Para Guatemala, por ejemplo, el Congreso de la República elabora su reglamento interior; el Organismo Ejecutivo es quien tiene la mayor responsabilidad en la elaboración de los reglamentos, ya que es el encargado de ejecutar y velar porque se cumpla la legislación constitucional y ordinaria y el Organismo Judicial, elabora su propio reglamento general de tribunales.

Como podemos establecer, no están sujetos a la aprobación del órgano especializado de la legislación y por el objetivo que están llamadas a cumplir no pueden oponerse a la Constitución ni a la Legislación Ordinaria.

4. Normas Jurídicas Individualizadas: Una característica común de las leyes constitucionales y ordinarias es que de aplicación general, por el contrario las normas jurídicas individualizadas son de aplicación particular, es decir, se aplican a personas determinadas, que hablando en términos procesales o contractuales, diríamos las PARTES. Entre esta clase de normas podemos citar los contratos, los convenios de trabajo y las sentencias, las que desarrollamos ampliamente al referirnos a las fuentes formales del derecho y que ubicamos como normas jurídicas derivadas.

En la creación de las normas jurídicas también debe de respetarse la jerarquía de las normas jurídicas, poniendo de las constitucionales, ordinarias, reglamentarias e individualizadas.

Esas normas jurídicas individualizadas, ocupan en la jerarquía normativa el último lugar, ya que estas son productos e la aplicación de los que le anteceden en esa jerarquía y además por lo limitado de su aplicación.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

5.2 Clasificación de las Leyes Las leyes se clasifican de la siguiente manera.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Ley de Emisión del Pensamiento, Decreto Número 9.

Ley de Orden Público, Decreto No. 7 Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto No. 1-81.

Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, Decreto 1-86.

Ley del Organismo Judicial, Decreto Número 2-89.

Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición, Decreto Número 282008.

7. Ley contra la Narcoactividad y sus reformas, Decreto Número 48-92.

8. Ley Forestal, Decreto Número 101-96.

9. Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto Número 272003.

10. Ley de Armas y Municiones, Decreto Número 15-2009.

11. Ley contra el Contrabando y la Defraudación, Decreto Número 58-90.

12. Ley contra el Lavado de Dinero y otros Activos, Decreto Número 67-2001.

13. Ley para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar, Decreto Número 97-98.

5.3 Orden Jerárquico de las Normas Jurídicas El orden Jerárquico de las Normas Jurídicas, lo determinaremos de la siguiente manera, en una forma clara y concisa: 1. Constitución de la Política de la República de Guatemala (Parte orgánica y parte dogmática): El contenido de una constitución debe obedecer, como es natural, a los objetivos que esta se propone y que son fundamentalmente, los de organizar el ejercicio de poder en el Estado y fijar los principios esenciales que deben inspirar la acción pública, mediante la consagración de los derechos y libertades de que son titulares los asociados. Una constitución debe constar, básicamente de dos tipos de normas: normas de carácter ORGANICO y normas de carácter DOGMATICO. Las normas de tipo orgánico son todas aquellas que se refieren directamente al primero de los objetivos señalados que es la organización del poder en el Estado. Las normas de tipo dogmático consagran los derechos, libertades y responsabilidades de los asociados y establecen los principios filosóficos que deben inspirar la acción de los gobernantes. Por ello se habla en las constituciones de una PARTE ORGANICA y una PARTE DOGMATICA. Pero además las constituciones contienen, por lo general, una cláusula de reforma, es decir, una o varias normas destinadas especialmente a prever y escribir los mecanismos para su propia reforma. Y la mayoría de ellas ~ 59 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

contienen también normas que no se refieren propiamente ni a la organización del poder ni a declaraciones de derechos, es decir, normas ajenas tanto a la parte orgánica como a la dogmática, que se podría calificar de neutras, pero que, por su importancia, el constituyente ha considerado conveniente incorporarlas al cuerpo constitucional.

Por lo demás, las constituciones están precedidas, salvo contadas excepciones, de un Preámbulo, en el cual se trazan de manera solemne y genérica los grandes principios que inspiran su expedición.

Preámbulo: Es una forma solemne colocada, a manera de introducción, en el encabezamiento de la Constitución y que resume las grandes directrices que inspiran la promulgación de esta y que servir de pauta o guía a gobernantes y gobernados en la vida del Estado. Puede definirse también como enunciación previa contenida en las constituciones, donde se exponen a los grandes principios y fines que han guiado al constituyente para redactar las normas básicas de la organización política del país.

En materia de preámbulos, el de la constitución de los Estados Unidos de 1787 sirvió de modelo clásico a la gran mayoría de las constituciones americanas y europeas del siglo XIX e, incluso, de la época contemporánea. (Vladimiro Navarijo Mesa, tratadista argentino).

La Constitución Política de la República de Guatemala, según el Licenciado Ramiro De León Carpio (Q. E. P. D.) en su obra Catecismo Constitucional, se divide en tres grandes partes, siendo estas la PARTE DOGMATICA, LA PARTE ORGANICA Y LA PARTE PRACTICA. Parte Dogmática: Es aquella donde se establecen los principios, creencias y fundamentalmente los derechos humanos, tanto individuales como sociales, que se le otorgan al pueblo como sector gobernado frente al poder público como sector gobernado frente al poder público como sector gobernante, para que este último respecte estos derechos. Esta parte dogmática la encontraremos contenida en el título I y II de nuestra Constitución desde el Preámbulo y de los Artículos 1ro. AL 139.

Parte Orgánica: Es la que establece como se organiza Guatemala, la reforma de organización del poder, es decir las estructuras jurídico-políticas del Estado y las limitaciones del poder público rente a la persona, o sea a la población.

Esta parte Orgánica la encontramos contenida en los Títulos III, IV y V de nuestra Constitución, de los Artículos 140 AL 262.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Parte Práctica: Es la que establece las garantías y los mecanismos para hacer valer los derechos establecidos en la Constitución y para defender el orden constitucional. Esta parte práctica la encontramos contenida en el Titulo VI y VII de nuestra Constitución, de los Artículos 263 AL 281.

2. Decreto: Es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del poder ejecutivo y que, generalmente posee un contenido normativo reglamentario por lo que su rango es jerárquicamente inferior a las leyes.

DECRETO LEY: Disposición de carácter legislativo que sin ser sometida al órgano adecuado se promulga por el poder ejecutivo en virtud en virtud de una excepción circunstancial permanente, determinada.

3. Reglamento: Es una norma jurídica de carácter general dictada por el poder ejecutivo. Su rango en el orden jerárquico es inmediatamente inferior a la ley y generalmente desarrollada. Toda instrucción escrita destinada a regir una institución o a organizar un servicio o actividad.

4. Leyes y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos aceptados y ratificados por Guatemala: El constitucionalismo guatemalteco se indicó que la constitución política de la República de Guatemala de 1985 contiene normas de gran avance tales como la incluida en su Art. 46 Preeminencia del Derecho Internacional Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.

Sin embargo el tema de los convenios y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos implica principio de supremacía constitucional desde el punto de la soberanía del Estado. Este último a su vez, supone supremacía en lo interior e independencia en lo exterior.

Entre los Convenios, Tratados, Pactos y Protocolos Internacionales en Materia de Derechos Humanos, ratificados por Guatemala encontramos los siguientes: • • •

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966):Guatemala se adhirió a este Pacto el 6 de abril de 1988; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966):Guatemala de adhirió a este Pacto el 1 de mayo de 1992; Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965): Esta Convención fue ratificada por Guatemala el 30 de noviembre de 1982;

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Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979): Esta Convención fue ratificada por Guatemala el 8 de julio de 1982; Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984):Guatemala de adhirió a esta Convención el 23 de noviembre de 1989; Convención Sobre Derechos del Niño (1989): Esta Convención fue ratificada por Guatemala el 22 de mayo de 1990; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (1990): Esta convención fue ratificada por Guatemala el 7 de marzo de 2003; Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): Guatemala de adhirió a este Protocolo el 19 de junio de 2000; Protocolo Facultativo a la Convención Sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niño, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía (2000): Este protocolo fue ratificado por Guatemala el 30 de abril de 2002; Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados (2000): Este protocolo fue ratificado por Guatemala el 30 de abril de 2002; Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1999): Este protocolo fue ratificado por Guatemala el 30 de abril de 2002; Convención Sobre el Estatuto de los Refugiados (1951): Guatemala se adhirió a esta Convención el 29 de marzo de 1983; Protocolo Sobre el Estatuto de los Refugiados (1967):Guatemala se adhirió a este Protocolo el 29 de marzo de 1983; Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952):Esta convención fue ratificada por Guatemala el 18 de septiembre de 1959; Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960): Esta convención fue ratificada por Guatemala el 21 de diciembre de 1982; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006): Esta convención fue ratificada por Guatemala el 5 de diciembre de 2008; Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (2002): Este protocolo fue ratificado por Guatemala el 17 de marzo de 2008; Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): Esta convención fue ratificada por Guatemala el 27 de abril de 1978; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985): Esta convención fue ratificada por Guatemala el 10 de diciembre de 1986; ~ 62 ~

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Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvador- (1988): Este protocolo fue ratificado por Guatemala el 30 de mayo de 2000; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém de Pará(1994): Esta convención fue ratificada por Guatemala el 4 de enero de 1995; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994): Esta convención fue ratificada por Guatemala el 27 de julio de 1999; Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999): Esta convención fue ratificada por Guatemala el 8 de agosto de 2002; Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer:Esta convención fue ratificada por Guatemala el 17 de mayo de 1951; Convención Interamericana Sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer:Esta convención fue ratificada por Guatemala el 17 de mayo de 1951; Convenio 87 OIT Relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 28 de enero de 1952; Convenio 98 OIT Relativo a la Aplicación de los Principios de Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 28 enero de 1952; Convenio 100 OIT Sobre Igualdad de Remuneración: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 22 de junio de 1961; Convenio 105 OIT Relativo a la Abolición del Trabajo Forzoso: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 10 de noviembre de 1959; Convenio 111 OIT Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 20 de septiembre de 1960; Convenio 122 OIT Relativo a la Política del Empleo: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 19 de agosto de 1988; Convenio 138 OIT Sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 5 de diciembre de 1989; Convenio 169 OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 10 de abril de 1996; Convenio 182 OIT Sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 21 de agosto de 2001; ~ 63 ~

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Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos y Enfermos en las Fuerzas Armadas en Campaña –Convenio I, Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949-: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 21 de abril de 1952; Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos, Los Enfermos y Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar –Convenio II, Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949-: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 21 de abril de 1952; Convenio Relativo al Tratamiento a los Prisioneros de Guerra – Convenio III, Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949-: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 21 de abril de 1952; Convenio Relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempo de Guerra –Convenio IV, Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949-: Este convenio fue ratificado por Guatemala el 21 de abril de 1952; Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, Relativo a la Protección de las Victimas de los Conflictos Armados Internacionales –Protocolo I-: Guatemala se adhirió a este protocolo el 21 de septiembre de 1987; Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional –Protocolo II-: Guatemala se adhirió a este protocolo el 21 de septiembre de 1987; Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio: Esta convención fue ratificada por Guatemala el 13 de diciembre de 1949.

Entre los derechos humanos individuales que reconoce la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985 encontramos: 1. DERECHO A LA VIDA. 2. DERECHO A LA SEGURIDAD 3. DERECHO DE ACCION. 4. DERECHO DE DETENCION LEGAL. 5. DERECHO A LA INTEGRIDAD. 6. DERECHO A LA DIGNIDAD. 7. DERECHO A LA LIBERTAD. 8. DERECHO A LA IGUALDAD. 9. DERECHO DE DEFENSA. 10. DERECHO DEL CONDENADO. 11. DERECHO A LA INVIOLAVILIDAD DE LA VIVIENDA. 12. DERECHO DE ASILO. 13. DERECHO DE PETICION.

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También encontramos derechos humanos sociales: 1. DERECHO A LA SALUD, SEGURIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL. 2. DERECHO A LA EDUCACION. 3. DERECHO AL TRABAJO. 4. DERECHO A LA VIVIENDA. 5. DERECHO AL MEDIO AMBIENTE. 6. DERECHO A LA CULTURA. 7. DERECHO A LA PROTECCION DE LA FAMILIA. 8. DERECHO AL DEPORTE. 9. DERECHO A LOS SERVICIOS PUBLICOS. 5. Marco Jurídico: En este podemos mencionar la pirámide jurídica asignada por Kelsen a la jerarquía de las normas positivas en vigencia.

El vértice se encuentra, la categoría o eficacia de la Constitución en segundo plano las leyes aunque dentro de las mismas queda preciar alguna superioridad en los códigos, que cuentan con aplicación general como supletorios de normas legales a fines.

Luego los reglamentos y decretos del poder Ejecutivo. Las órdenes ministeriales las instituciones y circulares procedentes ya de órganos administrativos de cierta importancia y amplia jurisdicción nacional, para cerrar en el orden municipal con las ordenanzas y bandas.

6. Derecho Penal Vigente no Positivo Antes de entrar de lleno a este tema, tenemos que regresar a Introducción al Estudio del Derecho, esto es con el objetivo de comprender claramente que es Derecho Positivo, Derecho Vigente, pero sobre todo, el Derecho Penal Vigente no Positivo.

El maestro Torres Moss, en su obra INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO TOMO I, nos dice que derecho vigente “es el derecho reconocido por el Estado, que éste ha declarado obligatorio, después de que se han cumplido ciertas formalidades o requisitos contemplados en la Constitución y leyes de cada país”.57 García Máynez, con buena lógica, llama a este Derecho formalmente válido, porque su validez o fuerza obligatoria la recibe el cumplimiento de esas formalidades.

Acerca del derecho vigente, García Máynez –citado por Torres Moss- expresa: “llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas impero-atributivas

57 Torres Moss, José Clodoveo, Introducción al Estudio del Derecho, Tomo I, impreso en Mundicolor, Guatemala 1999. Pág. 33

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que en una cierta época y en un país determinado la autoridad política declara obligatorias”.58 El “ius positivum” fue conocido desde la antigüedad. La expresión la menciona Aristóteles en su Ética a Nicómaco, sin entrar a hablarnos de su contenido y naturaleza. Los romanos no usaron esta expresión porque la incluían en el juscivile. Este derecho se desarrolla, propiamente, hasta la Edad Media.

Abelarlo (1079-1142), en su Diálogo Inter Filosófico, se refiere –dice Torres Mossal ius positivum, manifestando que “hay dos clases de derecho, el positivo y el natural, el primero o sea el positivo es el que ha sido establecido por el hombre y se basa en la costumbre o en la autoridad de los textos”.59 Dicho en términos sencillos, “el derecho positivo es el que se observa, el derecho que se cumple el que posee factibilidad, sea o no vigente. Es el derecho que rige efectivamente la vida de una comunidad en cierto momento o época de su historia”. La “positividad”, como anota García Máynez –citado por Torres Moss-, “es un número hecho, que consiste en la observancia o cumplimiento de la norma jurídica o consuetudinaria” 60, por eso Villoro Toranzo lo llama “derecho Vigente”, y García Máynez lo define como “conjunto de normas bilaterales que efectivamente rigen en la vida de una comunidad en cierto momento de su historia”.61 Podemos dar nuestra propia definición acoplando el Derecho Vigente, el Derecho Positivo y la diferente entre el Derecho Vigente Positivo y el Derecho Vigente no Positivo, de la siguiente manera: El Derecho Vigente, es aquel derecho que ha sido creado en un Estado y que rige en un Ordenamiento Jurídico para regular la conducta de las personas; El Derecho Positivo, es aquel derecho que se cumple en todo su esplendor, así es que, las conductas ilícitas no se comente o se aplican las sanciones correspondientes; la diferencia entre el Derecho Vigente Positivo y el Derecho Vigente no Positivo, es la siguiente: 1. Ambos derechos son vigentes en un ordenamiento jurídico; 2. Ambos derechos son creados por un órgano facultativo del Estado; y 3. El Derecho Vigente Positivo es en el que se cumplen sus disposiciones; en el Derecho Vigente no Positivo es en el que no se cumplen sus disposiciones.

Teniendo claro lo que es Derecho Positivo y Derecho Vigente, entramos de lleno a nuestro tema. Cuando hablamos del Derecho Penal Vigente Positivo, nos referimos a aquellas normas jurídico-penales que están vigentes pero que no se cumplen.

58 Torres Moss, José Clodoveo, Ob. Cit. Pág. 33.

59 Ibíd. Pág. 33.

60 Ibíd. Pág. 34.

61 Ibíd. Pág. 34.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Un claro ejemplo lo tenemos en los Artículos 125 (Homicidio en riña tumultuaria), 126 (Homicidio preterintencional), 128 (Inducción o ayuda al suicidio), 130 (Suposición de muerte), 149 (Lesiones en riña), 151 (Contagio de infecciones de transmisión sexual), 152 (Delito por dolo o culpa), 154 (Abandono de niños y de personas desvalidas), 155 (Abandono por estado efectivo), 156 (Omisión de auxilio), 156 Bis (Empleo de personas menores de edad en actividades laborales lesivas a su integridad y dignidad), 201 Bis (Tortura), 201 Ter (Desaparición forzada), 202 (Sometimiento a Servidumbre), 203 (Detenciones ilegales), 205 (Aprehensión ilegal), 212 (Inducción al abandono del hogar), 217 (Violación de correspondencia y papeles privados), 218 (Sustracción, desvío o supresión de correspondencia), 219 (Intercepción o reproducción de comunicaciones), 222 (Publicidad indebida), 223 (Revelación de secreto profesional), 224 (Turbación de actos de culto), 225 (Profanación de sepulturas), 226 (Matrimonio Ilegal), 227 (Ocultación de impedimento), 228 (Simulación), 230 (Celebración ilegal), 238 (Suposición de Parto), así como estos y otros artículos que se encuentran, no solo en el Código Penal, sino que también en las leyes especiales de materia penal.

Entonces, el Derecho Penal Vigente no Positivo, “son aquellas normas jurídicas de tipo penal, que han sido creadas para sancionar las conductas ilícitas que comenten las personas dentro de la sociedad, pero, a pesar de estar vigentes en un Estado, no son aplicables o no se cumplen”.

7. Interpretación de la Ley Penal Interpretación o exégesis de la ley penal, es un proceso mental que tiene como objeto de descubrir el verdadero pensamiento del legislador o bien explicar el verdadero sentido de una disposición legal.

“En términos genéricos, la interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le plantea al interprete”.

“La interpretación de la ley penal, esa estricta legalidad o estricta aplicación de la ley penal no obsta para que sea posible su interpretación, ya que interpretar no es otra cosa que desentrañar el sentido de una cosa, y si la ley es confusa, interpretarla será aclarar su sentido y si es clara será entender su contenido para adecuarla al caso específico en cuestión, referir el precepto abstracto a la vida real a que se aplica. Esa búsqueda y explicación del sentido verdadero de la norma, de la voluntad de la ley, o sea su interpretación, pertenece todavía a la estática del derecho, mientras que su dinámica es ya la aplicación misma”.

“Interpretar la norma es determinar, o como algunos mencionan, desentrañar su contenido; “es la indagación o penetración del sentido y del alcance efectivo de la norma (o sea de la voluntad de la misma), para medir su precisa extensión y la posibilidad de su aplicación a las relaciones sociales que trata de regular”. ~ 67 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

La exégesis o interpretación de la ley es establecer la voluntad de ésta (en el caso que nos ocupa, de la ley penal). Es menester que todas las leyes, hasta las que parecen más claras, necesitan ser interpretadas. Esto es comprensible, pues el juzgador, antes de aplicar las leyes, obligado está a entenderlas. Agréguese a esto que el juez está obligado a juzgar, a aplicar la ley y consiguientemente, a interpretarla incluso en los casos de oscuridad, silencio o insuficiencia de la misma, pues, en caso contrario puede incurrir en responsabilidad. 62 7.1 Concepto La exégesis (interpretación), de la ley penal “es un proceso mental que tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador (teoría de la Escuela Exegética), o bien explicar el verdadero sentido de una disposición legal”.63 Según la opinión del Profesor Palacios Motta –citado por de León Velasco y de Mata Vela-, la interpretación jurídica tiene como finalidad descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición legal. 64 Sin embargo, apunta Soler –citado por de León Velasco y de Mata Vela- al respecto, no se investiga, propiamente hablando, la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. La voluntad de la ley –dice de León Velasco y de Mata Vela- vale más que la voluntad del legislador65; no basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga. Interpretar es una operación que consiste en buscar cualquier voluntad que la ley puede contener, sino la verdadera. La interpretación de la ley para Raúl Carrancá y Trujillo –citado por de León Velasco y de Mata Vela- pertenece a la estática del Derecho, mientras su aplicación pertenece a la dinámica del mismo.66 7.2 Clases de Interpretación Según Fredy Enrique Escobar Cárdenas, dentro de la clasificación más común tenemos: a) Desde el Punto de vista del intérprete, es decir, de quien realiza la interpretación. a. Interpretación Auténtica o Legislativa: “La emite el propio legislador para precisar el sentido de las leyes que dicta. Puede ser contextual o posterior, según se haga en el mismo texto legal o en otro expedido después; es decir, a veces formula normas aclaratorias de otras en el mismo cuerpo legal, o bien, en una ley diferente alusiva a la que se pretende desentrañar. Ver el artículo 27 62Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 78.

63 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 93.

64 Ibíd. Págs. 93 y 94.

65 Ibíd. Pág. 94.

66 Ibíd. Pág. 94.

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incisos, 2,3, 14, 23 y 24 del Código Penal, en donde el legislador explica qué debe entenderse por algunas de las agravantes. b. Interpretación Privada o Doctrinal: “Es la interpretación que de las leyes realizan los particulares; de ahí su nombre de privada. Se le denomina doctrinal, cuando es hecha por los estudiosos del Derecho, por los doctos en la materia, ya sea mediante tratados, artículos de revista y periódicos o en la cátedra. Esta forma de interpretación es de gran utilidad, frecuentemente sirve de guía a los juzgadores para normar su criterio, máxime cuando procede de personas cuyos razonamientos poseen capacidad de convencimiento”. c. Interpretación Judicial o Jurisdiccional: “La llevan a cabo los jueces y tribunales en su diaria tarea de impartir justicia. Para lograrla generalmente toman en cuenta la interpretación legislativa, si existe, y la doctrinal, si la hay, así como su propio criterio, resultando una interpretación sui generis”. b) Desde el Punto de Vista de los medios o métodos empleados para realizarla, es decir, cómo puede hacerse la interpretación. a. Interpretación Gramatical: “Consiste en atender exclusivamente al estricto significado de las palabras empleadas por el legislador al expedir el texto legal”. A este respecto el artículo 11 de la Ley del Organismo Judicial establece: “Idioma de la Ley. El idioma oficial es e español. Las palabras de la ley se entenderán de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, en la acepción correspondiente, salvo que el legislador las haya definido expresamente. Si una palabra usada en la ley no aparece definida en el Diccionario de la Real Academia Española, se le dará su acepción usual en el país, lugar o región de que se trate. Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el arte, se entenderán en su sentido propio, al menos que aparezca expresamente que se han usado en sentido distinto”. b. Interpretación Lógica: correctamente debe denominársele teleológica y tiene por objeto determinar el verdadero sentido de la ley, mediante el análisis del texto legal, por el estudio de la exposición de motivos y de las actas de los trabajos preparatorios.

Procura describir la atmósfera de donde nació la ley a la vida jurídica, para desentrañar el fin que persigue. El artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial, dice: Interpretación de la Ley. “Las normas se interpretarán conforme a su texto, según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu. ~ 69 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de la misma se podrán aclarar al orden siguiente: I. A la finalidad y al espíritu de la misma; II. A la historia fidedigna de su institución; III. A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situación análogas; IV. Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho”. c) Desde el Punto de Vista del Resultado, es decir, qué se pretende obtener con la interpretación. a. Interpretación Declarativa: “En ella, el intérprete llega a la conclusión de que el sentido de la norma coincide plenamente con su tenor literal”.

Cuando el texto de la ley se entiende en su alcance, no dice más, ni dice menos que aquello que el texto legal expresa. Consultar el artículo 247 incisos 1, 8 y 9 del Código Penal. b. Interpretación Restrictiva: “Establece un sentido de la norma que reduce el ámbito del sentido literal propio de los términos legales”. “En muchos casos se establece que la ley dice más que lo que el legislador quiso decir, el alcance de las palabras de la ley es muy amplio, el pensamiento y la voluntad del legislador no coincide con el texto legal y ante esa situación se aplica la interpretación restrictiva, restringiendo el alcance de las palabras de la ley, la interpretación restrictiva, restringiendo el alcance de las palabras de la ley, la interpretación tiene así una función de corrección que consiste en adecuar el texto de la ley a los límites que su espíritu exige”.

El alcance que aparentemente se señala en la ley, debe restringirse, sea porque el sentido del término no debe tener el alcance que pueda suponerse o bien, porque el sentido de la ley, en una interpretación teleológica (que abarca la lógica-sistemática o histórica) debe limitarse. Consultar artículos 124, 126 y 127 del Código Penal. c. Interpretación Extensiva: “Contrariamente a lo que ocurre en los casos en que la ley dice o expresa más de lo que el legislador quiso decir, hay oportunidades en que la letra no expresa todo el contenido de la voluntad de la ley y entonces se hace aplicación de la interpretación extensiva por medio de la cual se da a los términos legales un significado más extenso que el estrictamente gramatical. La interpretación extensiva se da cuando el intérprete cree que se debe ampliar el alcance de las palabras legales para que la letra ~ 70 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

corresponda al espíritu y voluntad del texto, es decir, que se extiende el texto legal a supuestos comprendidos en su verdadera significación, por encima de los que la ley revela”.

Cuando aparentemente la ley no se refiere a ciertos supuestos que en realidad si se abarcan. Consultar los artículos 173 acceso carnal, 217 de otra naturaleza y 219 u otras semejantes o de igual naturaleza del Código Penal. d. Interpretación Progresiva: Se da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y concepciones presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la ley información proporcionada por el progreso del tiempo, (esto mientras no sea necesario reformar, derogar o abrogar la ley) ya que la “ratio” de la ley siempre debe actualizarse.

Cuando el concepto o término empleado por la ley permite abarcar supuestos que el progreso de la ciencia, el avance de la tecnología o nuevas condiciones sociales, posibilitan esa interpretación. Consultar los artículos 249 y 254 (fluidos) del Código Penal. El legislador nunca se imaginó el surgimiento del Rayo Lasser, señales de video, Televisión por cable, Internet, que su uso pueda ser considerado como fluido y que su aprovechamiento en forma ilícita puede dar lugar a cometer ese delito.

7.3 La analogía y la Interpretación analógica Según Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela, La analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya aplicación se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo análogo o similar si está previsto.

Para que exista analogía se requiere entonces de una “laguna legal”, es decir, de un caso que no esté previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista otro que si estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar (no de interpretar) la ley penal.

Según Fredy Enrique Escobar Cárdenas, “En términos generales Analogía es la semejanza entre cosas o ideas distintas, cuya aplicación son Derecho (excepto en el Derecho Penal) para regular mediante un caso previsto en la ley, otro que siendo semejante se ha dejado de contemplar en aquella”.

Continúa diciendo Palacios Motta; “La analogía consiste en la resolución de un caso penal no contemplado por la ley, argumentando con el espíritu latente de ésta, tomando en cuenta la semejanza del caso planteado con otro, que la ley ha ~ 71 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

definido en su texto y en los casos más extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurídico, tomados en conjunto. Con la aplicación de la analogía se persigue establecer una voluntad no latente en la ley”.

“La Analogía consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero muy similares (análogos) a los que la ley describe. Obsérvese que al hablar de la prohibición de analogía nos estamos refiriendo a la prohibición de una forma de aplicación de la ley, aunque en ocasiones se hable de interpretación analógica por la relación que esta cuestión mantiene con la interpretación. La analogía no es propiamente una forma de interpretación de la ley, sino de aplicación de la misma. De lo que se trata en la analogía es de que, una vez interpretada la ley (es decir, una vez establecidos los supuestos que contiene), se extienden sus consecuencias (se aplican) a otros supuestos no contenidos, pero similares o análogos”.

“Según Cuello Calón, citado por Celestino Porte Petit Candaudap, la analogía legis consiste, en aplicar una norma jurídica referente a un caso concreto, a otro semejante, no regulado por la ley”.67 La analogía puede considerarse desde los puntos de vista lógico (razonamiento analógico) y jurídico (valorativo). El razonamiento analógico va de lo particular a lo particular análogo. Ejemplo: la costa del pacífico es rica en cultivos de café; la costa del atlántico es análoga a la costa del pacífico; luego la costa del atlántico debe ser rica en cultivos del café. Desde el punto de vista formal (lógico) este razonamiento es correcto, pero sus resultados no son confiables. No tiene la misma fuerza probatoria que un razonamiento o silogismo legítimo.

Dos cosas son análogas cuando tienen algunas notas comunes o idénticas e iguales cuando todas sus notas coinciden.

Desde el punto de vista jurídico (el que nos interesa) la analogía consiste en “aplicar a un caso no previsto, la norma que rige otro caso semejante o análogo, cuando existe la misma razón para resolverlo de la misma manera”. 68 Ejemplo:

Caso A (No Previsto) (No existe norma)

Caso B (Previsto) (Existe norma)

Aquí se usa la aplicación analógica porque existe la misma razón para resolverlo igual (tengamos presente que el artículo 7 del Código Penal guatemalteco, nos prohíbe usar la analogía, para este caso, el juez tiene que hacer uso de la interpretación analógica, artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial).

67 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 82.

68 Torres Moss, José Clodoveo, Ob. Cit. Págs. 95 y 96.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

La analogía exige: a. Un precepto jurídico referido a un caso concreto. b. Un caso no regulado. c. Semejanza entre el caso no regulado y el previsto por la ley.

El autor Celestino Porte Petit Candaudap, hace la siguiente clasificación de la analogía: a) b) c) d) e) f)

Legal o legis.

Jurídica o iuris.

In malampartem.

In bonampartem.

Técnica y Política.

a. La analogía Legal o Legis: Se denomina así, porque nace de la ley; es aquella que consiste en aplicar una norma jurídica que se refiere a un caso concreto, a otro semejante, no regulado por la ley. b. Se denomina analogía iuris o jurídica: Se denomina así, porque nace de los principios que informan el sistema del derecho positivo, y consiste en llenar la laguna legal por un principio derivado del sistema del derecho positivo. c. La analogía legal o legis origina la analogía in malampartem: Puesto que crea analógicamente delitos o penas y debe ser rechazada en base a los principios de legalidad o de reserva y de garantía de la pena.

“La interpretación analógica consiste en obtener equiparativamente por mandato de un texto legal, hipótesis semejantes a las previstas en la misma norma penal”.

“La interpretación analógica estriba en declarar la voluntad de la norma, al comprender situaciones que, inmersas en el propósito de la ley, no se describen expresamente”.

“En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la Ley Penal cundo buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador se quedó muy corto en la exposición del precepto legal; en este orden de ideas existe una sustancial diferencia entre la analogía y la interpretación analógica”.

7.4 Diferencia entre Analogía e Interpretación Analógica

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Fredy Enrique Escobar Cárdenas nos dice que “Para que exista Analogía se requiere: 1) Falta de una disposición aplicable al caso concreto, es decir, una laguna legal, y 2) Que exista semejanza entre el hecho regulado y el hecho por regular.

La Analogía lleva siempre a una extensión de la ley, pero se diferencia de la interpretación analógica porque en ésta aunque el intérprete utilice el elemento sistemático, el caso está previsto por los legisladores, quizá hasta con palabras inadecuadas pero existe en la ley, mientras la Analogía tiene que aplicarse porque el caso no ha sido contemplado por la ley, ni siquiera en forma deficiente. La interpretación analógica o extensiva es cosa diferente de la Analogía, porque la interpretación es el descubrimiento de la voluntad del legislador en los propios textos, mientras que con la analogía no se interpreta un disposición legal sencillamente porque falta, porque dicha disposición no aparece en la ley, sino más bien se aplica a un caso concreto una regla legal que regula un caso semejante, si bien entre Analogía e Interpretación Analógica o extensiva existe un estrecho parentesco, porque con ambas se amplía o extiende el ámbito de una norma legal a casos no previstos por ello expresamente, es oportuno aclarar que se diferencian sustancialmente porque la interpretación parte del supuesto de que el legislador ha querido un contenido más extenso y se equivocó sólo en la expresión demasiado limitada y por ello hay necesidad de extender la ley; en cambio la Analogía supone que el legislador no había conocido mayor alcance de su ordenación, no previó el caso que escapó a la regulación legal.

En la analogía existe ausencia absoluta de una disposición legal que regule el caso concreto, mientras que en la interpretación analógica si existe un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse extensivamente, si caer en la analogía. La analogía por sí solo pretende interpretar la ley penal cuando no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido, mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la ley penal cuando el caso está previsto, lo cual es permitido.

7.5 La Analogía no es Permitida en el Derecho Penal Dice el prominente maestro Palacios Motta –citado por Escobar Cárdenas- “La Analogía es repudiada en el Derecho Penal”. 69 La razón –agrega el maestro Palacios Motta- está en que cuando la ley penal desea castigar una conducta o una acción antijurídica, la describe, la tipifica en su texto, clasificando los delitos. 70 Los casos que no están regulados en el código penal no lo están porque no hayan sido previstos como delito sino porque la ley no quiere castigarlos, o sea que no 69 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 84.

70 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 84.

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hay delito sin tipicidad, no puede castigarse sino solamente, los hechos que aparecen descritos como delitos y deberá imponérsele las penas que la ley les fija, no otra diferente.

Parafraseando al profesor Palacios Motta, diríamos que aceptar la aplicación de la Analogía en el Derecho Penal, equivale a regresar a la etapa inicial del Derecho, misma que solo forma parte de la historia, actualmente superada con creses, además se pondría en inminente peligro los derechos individuales, lesionando la tipicidad y antijuricidad de los delitos.

Aunado a lo anterior, en nuestro Código Penal vigente, existe una prohibición expresa en cuando al uso de la Analogía, específicamente en el artículo 7.Exclusión de la analogía. Por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones.

8. Concurso Aparente de Leyes o Normas Penales Según Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela, en la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de este tema dentro de la “Teoría General del Delito” y específicamente, cuando se refieren al “concurso de delitos”, sin embargo, compartimos la opinión del maestro guatemalteco Palacios Motta al decir que es un tema de singular importancia dentro de la “Teoría General de la Ley Penal” y así es como lo contempla el programa oficial de Derecho Penal en nuestra Facultad.

Escobar Cárdenas nos dice que “conviene advertir, desde un principio que la terminología empleada para tratar este asunto no es muy correcta y puede presentarse a equivocaciones, pues como acertadamente lo hace notar el tratadista español, Eugenio Cuello Calón, en este asuntos que tratamos, no hay concurrencia de leyes, sino antes bien, lo que ocurre es que una ley excluye a otra cuando ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto. Expliquémonos: Hay un concurso de normas (de leyes) cuando una misma acción cae o está comprendida por dos preceptos legales que la regulan, pero un precepto “excluye” al otro en su aplicación”.71 Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el normativo “Concurso de Leyes” adoptado por vez primera en Alemania por Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es más que “aparente” toda vez que no existe una mera concurrencia de leyes que regulen el caso concreto, porque la aplicación de una excluye necesariamente la aplicación de otras; a decir de Cuello Calón, una ley excluye a otra cuando ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto.

Regularmente puede padecer sencilla la tarea de “tipificar”, encuadrando una conducta delictiva a un tipo penal concreto de los que presenta el Código Penal en 71 Ibíd. Pág. 85.

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su parte especial; sin embargo, se presenta el problema cuando una misma conducta delictiva esta aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese regulado dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o más delitos, sin que realmente se trate de un concurso de delitos. Un ejemplo del problema del estudio lo podemos ver en lo descrito por los artículos 178 (estupro agravado): y 237 (incesto agravado) del Código Penal.

8.1 Concepto Según de León Velasco y de Mata Vela, hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su aplicación al caso concreto. De aquí se deducen los dos presupuestos para que exista el aparente concurso de normas: a.

Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de influencia de dos o más preceptos legales; y

b.

Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros al aplicarlo al caso concreto.

Según el maestro hispano Federico Puig Peña, en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta similitud ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos, estos preceptos o normas penales son compatibles entre sí, mientras que en el concurso de leyes éstas se excluyen entre sí, o se aplica otra, no pueden aplicarse todas al mismo tiempo.

Según Escobar Cárdenas, “En Derecho Penal, se denomina concurso de leyes o concurso aparente de normas al problema de aplicación de la ley que se presenta cuando respecto de una misma situación de hecho, aparecen dos o más disposiciones legales vigentes en el mismo tiempo y lugar, que pretenden regirla simultáneamente, cuando en realidad, debido a la relación que media entre ellas, la aplicación de una, determina la inaplicabilidad de la otra”. 72 Según Luis Jiménez de Asúa, citado por Palacios Motta, “Todo el ordenamiento jurídico formado por distintas disposiciones es uno y armónicamente dispuesto, algunas de esas leyes son independientes entre sí, y tras se hallan coordinadas, de modo que se integran o se excluyen recíprocamente. A menudo es sencillo decidir cuál de las dos normas del ordenamiento jurídico, concurrentes en el mismo tiempo y lugar, es la aplicable al caso concreto; pero a veces se presentan dificultades y es preciso trazar reglas para saber cuándo una disposición 72 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 85.

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consciente o excluye la coetánea o sucesiva aplicación de otra, respecto a la misma situación de hecho. A esto se llama conflicto aparente de disposiciones penales que no sólo se presenta en orden a los tipos delictivos, sino en cuanto a los preceptos de la Parte General, una circunstancia de agravante o atenuante por ejemplo”.73 8.2 Diferencia entre concurso de leyes con el concurso de delitos Hay concurso ideal de delitos cuando un solo hecho constituye dos o más delitos, o bien cuando un hecho delictivo sea necesario para cometer otro.

Ejemplo: Pedro dispara el arma de fuego hiriendo a Juan, la bala sigue su curso y mata a Jorge. En este caso se da un concurso ideal de homicidio y lesiones, de tal manera que con un solo disparo, se hirió a Juan y se mató a Jorge. Otro caso sería, el hecho de Juan para robar en la casa de Julio, entra sin la autorización del morador (allanamiento de morada) posteriormente se dedica a apropiarse de las pertenencias que encuentre (robo).

De tal manera que el concurso ideal de delitos, concurren los preceptos legales necesarios para castigar el ilícito, esos preceptos no se excluyen entre sí, se aplican porque son compatibles.

En el concurso aparente de normas penales, existen dos preceptos para castigar un solo hecho, pero uno de ellos excluye al otro, es decir, que al juzgarse la acción, se descarta uno de los preceptos.

8.3 Principios Doctrinarios para su Resolución Los principios Doctrinarios para la resolución del Concurso Aparente de leyes o normas penales son: a) Alternatividad: Bajo este principio debe optarse por uno u otro tipo, pues existiendo contradicción entre éstos, no es posible aplicarlos simultáneamente a la misma conducta: la afirmación de uno implica la negociación del otro y viceversa, lo cual conduce fatalmente a una solución alterna. Ejemplo: complicidad y encubrimiento. De esta forma, tenemos que la “relación alternativa es aquella en que dos figuras recíprocamente se excluyen por incompatibilidad con relación al mismo hecho, el cual sólo puede encuadrar en a una o en la otra, o hay robo o hay fraude (esta agrego yo) ya que, respecto del mismo acontecimiento no pueden coexistir el encuadramiento en ambas figuras a la vez. b) Especialidad: El principio de especialidad es más aceptado, de más fácil aplicación y es resuelto en la doctrina con el adagio latino “LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI”. Este principio se formula diciendo que: en el 73 Palacios Motta fue citado por Fredy Enrique Escobar Cárdenas, en su libro “Compilaciones de Derecho Penal, Parte General”, Ob. Cit. Págs. 85 y 86.

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caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o disposiciones de ley, la disposición especial es la que se aplica al caso concreto”.

Este criterio no da lugar a cuestionamientos, lo único que hay que hacer es determinar cuándo una ley es especial. Dos leyes están en relación de general y especial, si los requisitos del tipo general están contenidos en el especial, en el que existen otras calificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley general, en su aplicación, ambas disposiciones pueden integrar una misma o diferente ley, requisito fundamental es que estén vigentes al tiempo en que se van a aplicar.

En Guatemala, el artículo 13 de la Ley del Organismo Judicial, establece: Primacía de las disposiciones especiales: Las disposiciones especiales de las leyes prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma o de otras leyes.

Así también el artículo 9 del Código Penal, establece: Leyes especiales.

Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las materias de naturaleza penal, reguladas por otras leyes, en cuanto éstas, implícita o expresamente, no dispusieren lo contrario. c)

Subsidiaridad: Este principio se enuncia diciendo que una ley o disposición es subsidiario de otra, cuando ésta excluye la aplicabilidad de aquella. LEX PRIMARIE, DEROGAT LEGI SUBSIDIAE, tiene aplicación preferente la ley principal, tanto la ley principal como la subsidiaria describen estadios o grados diversos de violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es menos grave, que el descrito por la principal, y por esa razón, la ley principal absorbe la ley subsidiaria. Sobre este principio, hay casos ilustrativos en nuestro Código Penal, por ejemplo: En el caso de la Tentativa, la cual solo es punible cuando el delito no se ha consumado, también lo prescrito en el artículo 16 Desistimiento. Cuando comenzada la ejecución de un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios para consumarlo, sólo se le aplicará sanción por los actos ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos. El principio de subsidiaridad concluye en el de mayor gravedad punitiva, para mejor ilustración consultar el artículo 39 y 40 de nuestro Código Penal, referente al delito de muchedumbre.

d) Consunción (Absorción): En sentido llano, la consunción es la acción de consumir, consistente en engullir, devorar, en fin, un ente mayor que engloba a un ente inferior. Puede diagramarse como una parte en función del todo, un algo inmerso en otro de más cobertura. Como sinónimo de este principio, se considera a la subsunción que implica considerar un caso particular como incluido en un concepto general. También se le asemeja a la absorción, mediante la cual el grande atrae o reclama hacia sí, al pequeño, haciéndolo perder entidad autónoma para integrárselo, quedando

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convertido en un simple fragmento perteneciente a la configuración del contexto general de aquél.

Este principio surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal, está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más amplio alcance, se aplica con exclusión de la primera. Es decir, que según el principio de consunción o de absorción como también se le conoce, cuando una ley, conforme a su propio sentido incluye ya en sí el desvalor delictivo de otra, aquella excluye terminantemente a ésta, el precepto de mayo amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor alcance y en este caso prevalece el precepto más amplio. LEX CONSUMENS DEROGA LEGI CONSUMPTAE. Por ejemplo, Si Pedro para robarle a René lo mata, la figura del homicidio por ser más amplia consume al robo, o también, Carlos con su vehículo atropella a Emilio, le causa lesiones culposas, al día siguiente fallece, por lo tanto se da el delito de homicidio culposo, el cual excluye el de lesiones.

9. Ámbito de Validez Espacial de la Ley Penal El ámbito de validez espacial sirve para determinar cómo se aplica la ley penal de un determinado Estado, es decir, en que espacio físico se aplica y hasta donde extiende su señorío la misma. Una cada vez mayor interrelación entre los Estados y la necesidad de que el delito no quede sin sanción son, entre otras circunstancias, los factores que otorgan cada vez más interés al estudio de la aplicación de la ley penal en el especio, al tiempo que se debate la existencia de un derecho penal internacional.

9.1 Consideraciones Generales Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace con el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal de un país determinado. La determinación del ámbito espacial de validez de la Ley Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio. El ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más amplio que el denominado territorio (como concepto jurídico, no natural), que está limitado por las fronteras; la Ley Penal de un país regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro objeto de estudio.

Si una misma Ley Penal rigiera en todas partes del mundo no existirían problemas; pero la gran variedad legislativa y jurisdiccional que existe entre los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin castigo, hace necesario que se determine el ámbito espacial de validez de la Ley Penal, para determinar la eficacia de la misma dentro de un determinado territorio. 74

74 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 108.

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Aquí se trata de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal de un país determinado. “La Ley Penal se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio del Estado, con absoluta independencia de la nacionalidad de los delincuentes, ya sean ciudadanos o extranjeros; es decir, la ley penal es fundamentalmente territorial. Se trata de una manifestación de la soberanía de cada Estado”.

La ley penal de cada Estado tiene aplicación para toda clase de delito cometidos dentro de su territorio exclusivamente, no importando la nacionalidad tanto del delincuente como de la víctima, es decir, que no importa si es nacional, extranjero, transeúnte, si está domiciliado o no en el país.

El Código Penal guatemalteco, en el artículo 4º. Al respecto regula: Territorialidad de la Ley Penal. Salvo lo establecido en tratados internacionales, este Código se aplicará a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de la República o en lugares o vehículos sometidos a su jurisdicción. 75 9.2 Principios Generales para determinar la validez espacial de la Ley Penal Hay delitos cuyas particulares circunstancias de ejecución requieren la aplicación de la ley penal del Estado a hechos cometidos fuera de su territorio, ya porque el resultado se produce en él, ya porque siendo parcialmente ejecutado en él, su accionar termina en otro. Cada Estado determina en su ley el alcance espacial que quiere darle, sin perjuicio de la regulación que pueda provenir de los convenios internacionales. Los principios sostenidos por la doctrina y que han sido adoptados en forma parcial o combinada por la mayoría de las legislaciones, pueden reducirse a cuatro: 1.

2.

3.

4.

5.

Territorialidad.

Extraterritorialidad.

Personal o de la nacionalidad.

Real, de protección o de defensa.

Universal, justicia mundial o cosmopolita.

9.2.1 Principio de Territorialidad Según este principio: “Una ley debe aplicarse únicamente dentro del territorio del Estado que la expidió, sin importar la nacionalidad de los sujetos a quienes haya de imponerse”. “Como ha quedado apuntado, el principio general para determinar la competencia de los Estados en la persecución de delitos es el que atiende al lugar de comisión. En virtud del principio de territorialidad, el Estado es competente para sancionar, con arreglo a las leyes propias, los hechos cometidos en su territorio (locus regitactum), independientemente de la nacionalidad de quien los haya cometido. En suma, se dice, que la ley penal es territorial, lo que supo 75 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 95.

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que cualquier ciudadano extranjero que cometa un delito con arreglo a las leyes del país en el que se encuentra, pueda ser perseguido y sancionado aunque los hechos no constituyan delito en su país de origen”.

La ley penal de cada Estado tiene aplicación para toda clase de delitos cometidos dentro de su territorio exclusivamente, no importando la nacionalidad tanto del delincuente como de la víctima, es decir, que no importa si es nacional, extranjero, transeúnte, si está domiciliado o no el país.

El Código Penal guatemalteco, en el artículo 4º. Al respecto regula: Territorialidad de la Ley Penal. Salvo lo establecido en tratados internacionales, este Código se aplicará a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de la República o en lugares o vehículos sometidos a su jurisdicción.

Es la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante para explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene que la Ley Penal debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos límites la Ley Penal debe aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de nacional o extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de otros Estados. Se fundamenta en la soberanía de los Estados; por lo que la Ley Penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía determinado Estado. 76 9.2.1.1 El Territorio del Estado Desde el punto de vista etimológico la palabra territorio, significa algo relativo a la tierra, pero ya haciendo referencia al Estado, no es sólo el suelo el que lo conforma, sino también el subsuelo, la atmósfera, una faja de mar a lo largo de las costas y la plataforma continental.

Gerardo Prado determina al territorio como el soporte físico común de las comunidades políticas. Algunos autores lo califican como elemento previo del Estado y su estudió está adjudicado a ciencias como la Geografía, la Geología o la Geopolítica. A la primera, porque se ocupa de la descripción de la Tierra; a la segunda, porque tiene a su cargo el estudio de las materias que la componen; y a la tercera; porque, según Raúl Ferrero R., expone la dependencia de los hechos políticos con relación al suelo. Así la definió su sistematizador más avanzado, Karl Haushofer al estudiar los factores geográficos, económicos y raciales de los pueblos para determinar su política.

El filósofo alemán Hans Kelsen dice que territorio es el ámbito de validez espacial de un sistema normativo, lo cual significa que este autor le da importancia suprema al orden jurídico vigente en un país. Como elemento del Estado, el territorio entra en el ámbito del conocimiento científico a través del problema jurídico de su relación con el mismo, para superar la relación puramente 76 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 109.

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patrimonial que lo consideraba unido al príncipe como un derecho análogo al de propiedad.

Con el fin de determinar sus características, haremos una breve relación del papel que el territorio desempeña en el Estado. Para explicar esas características, existen tres teorías: a. La del territorio-sujeto, que lo considera como un elemento de la personalidad misma del Estado, llegándose al extremo de pensar que sin territorio ese Estado no podría expresar su voluntad; b. La del territorio-objeto, que lo plantea como objeto de una especie de dominio o de propiedad para el Estado y surge entonces, el punto de vista de los derechos jurídicos del Estado; y, c. La del territorio-límite, que consiste en percibir al territorio como la circunscripción en cuyo interior ejerce su poder el Estado, es decir, significa el límite material de la acción de los gobernantes y el límite para el asiento de la población. Esta teoría es la más aceptada en la actualidad. 77 En Guatemala, la Constitución Política de la República en el artículo 142 hace referencia a: De la soberanía y el territorio. El Estado ejerce plena soberanía sobre: a. El territorio nacional integrado por su suelo, subsuelo, aguas interiores, el mar territorial en la extensión que fija la ley y el espacio aéreo que se extiende sobre los mismos; b. La zona contigua del mar adyacente al mar territorial, para el ejercicio de determinadas actividades reconocidas por el derecho internacional; y, c. Los recursos naturales y vivos del lecho y subsuelo marinos y los existentes en las aguas adyacentes a las costas fuera del mar territorial, que constituyen la zona económica exclusiva, en la extensión que fija la ley, conforme la práctica internacional.

En la Ley del Organismo Judicial, el artículo 5.- regula: Ámbito de aplicación de la ley. El imperio de la ley se extiende a toda persona, nacional o extranjera, residente o en tránsito, salvo las disposiciones del derecho internacional aceptada por Guatemala, así como el territorio de la República, el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima terrestre, la plataforma continental, la zona de influencia económica y el espacio aéreo, tales como los definen las leyes y el derecho internacional.

77Prado, Gerardo, Teoría del Estado, 10ª- edición, Renacer Ediciones, Julio 2011, Guatemala. C. A. Págs. 69-71.

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9.2.1.2 Lugar de Comisión del Delito “Para la teoría de la actividad, el delito se considera cometido allí donde el autor ha realizado su acción, mientras que para la teoría del resultado, el lugar donde éste se produce es aquél en el que debe considerarse cometido el delito. Tanto una como otra teoría conduce a lagunas de punibilidad y producen intolerables situaciones de impunidad. Por ello, la doctrina se apoya mayoritariamente en la teoría de la ubicuidad, con arreglo a la cual puede considerarse cometido el hecho tanto en el lugar donde se ha llevado a cabo la acción como en aquél en el que se ha producido el resultado”.

9.2.2 Principio de Extraterritorialidad Es una particular excepción al principio de territorialidad ya expuesto, y sostiene que la Ley Penal de un país, sí puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio. (Ver Artículos 5º. Y 6º. Del Código Penal) 9.2.3 Principio de Nacionalidad o de la Personalidad Este principio apareció en la legislación italiana de la edad media, según el cual, estableció lo siguiente: “la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea contra sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea contra sus ciudadanos o contra extranjero”.

Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en un recelo (desconfianza) existente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar el hecho cometido por un nacional en un país extranjero. (Ver Artículo 5º., numeral 3º. De Nuestro Código Penal) 78 La Ley Nacional se aplica al ciudadano, cualquiera que sea el lugar en que se haya cometido el delito. Este principio se divide en ACTIVO: Por medio del cual la ley se aplica al propio nacional, donde quiera que vaya, cualquiera que sea el bien jurídico lesionado por el sujeto activo. PASIVO: Por medio de éste el nacional es alcanzado por su ley solamente cuando el bien jurídico violado sea de la nación o perteneciente a un coterráneo.

De acuerdo con este principio, la ley guatemalteca, se puede aplicar a hechos delictivos cometidos por guatemaltecos en el extranjero, es decir, que en ciertos supuestos la ley guatemalteca sigue a los guatemaltecos fuera de las fronteras predominando con ello la nacionalidad del autor sobre el lugar de la comisión del delito.

78 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 109 y 110.

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9.2.4 Principio Real o de Defensa Este principio supone la aplicación de la ley, tomando en cuenta el bien jurídico tutelado, considerado de trascendencia por el Estado, independientemente del lugar o de la persona. Ejemplo clásico es, el delito de falsificación de moneda, realizado en el extranjero. Su finalidad es la defensa o protección de los intereses nacionales.

Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal manera que la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad punitiva, está determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional. Típico ejemplo es la falsificación de moneda nacional en el extranjero.

Su finalidad es la defensa o protección de los intereses nacionales, por ataques venidos desde el extranjero. (Ver el Artículo 5º., numerales 1º., 2º. Y 6º. De nuestro Código Penal)79 9.2.5 Principio de Universalidad o de Comunidad de Intereses Conocido también como de Justicia Universal, por la solidaridad que debe existir entre los Estados, los delitos deben ser perseguidos indistintamente, hasta donde los delincuentes se encuentren. De acuerdo con lo establecido por este principio la Ley de cada Estado es válida universalmente, por lo que la acción promovida por cualquier Estado, indistintamente de la gravedad del hecho, la nacionalidad del sujeto activo o el bien jurídico vulnerado, con la condición, que el delincuente se encuentre en el territorio del Estado, y que no se le haya juzgado por ese delito.

El Maestro Jorge Alfonso Palacios Motta, concluye: “La aplicación de los principios de nacionalidad o personalidad, real o de defensa y el de justicia mundial complementa al principio territorial y nos llevan a lo que la doctrina y legalmente se conoce como EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL, de la cual se ocupan los artículo 5º. Y 6º, del Código Penal Vigente. Dentro de la Comunidad Jurídica internacional se ha aceptado ya la aplicación extraterritorial de la ley penal guatemalteca a los responsables de delitos cometidos en el extranjero, obedeciendo a los principios de nacionalidad (cuando un guatemalteco ha delinquido en el extranjero); de defensa o real (cuando un nacional o un extranjero cometen delitos contra la seguridad del Estado, el orden constitucional, etc.) y Defensa de los intereses de las naciones (justicia mundial)”. 80 Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene validez universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la única condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su 79 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 110.

80 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 97.

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Estado y que no haya sido castigado por este delito. (Ver Artículo 5º. De nuestro Código Penal)81

10. Las Personas ante la Ley Penal La Ley Penal se aplica a toda persona, pero ¿Quiénes son Personas? El Dr. Vladimir Aguilar Guerra nos dice: Hoy en día nadie pone en duda que todos los seres humanos somos personas, esto es, sujetos portadores de valores que ha de reconocer y respetar la organización social, especialmente el Estado como expresión del grupo social organizado en que nos movemos.82 Nuestro Código Penal, en su Artículo 38 establece la Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas: “En lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste y serán sancionados con las mismas penas señaladas en este Código para las personas individuales”.

10.1 Igualdad Penal De acuerdo con Cuello Calón –citado por Escobar Cárdenas- “El principio de igualdad ante la ley penal es una penosa conquista del derecho penal, realizada a través de una larga trayectoria histórica.” 83Precisamente en el derecho antiguo, los poderosos, los nobles, las personas colocadas en las altas esferas sociales, eran castigadas con penas más benignas, por lo menos en su ejecución, que los plebeyos y las personas de condición más modesta, que sufrían el despiadado rigor de la ley. Esta desigualdad se extendía a que la gente privilegiada gozaba, a su vez y por sí lo anteriormente señalado no fuera suficiente, de mayor protección penal. Esta odiosa situación –en ocasiones demasiado frecuente, por desgracia- se ampliaba a ciertas discriminatorias actitudes penales, que se aplicaban a los miembros de determinadas religiones (especialmente moros y judíos) y a los extranjeros. Esta situación no ha cambiado mucho en nuestro país.

Sin embargo –agrega Cuello Calón, citado por Escobar Cárdenas-, sólo hasta la Declaración de los Derechos del Hombre de la Revolución Francesa, en 1789, se consagró el principio de la igualdad de todos los hombres ante la ley, suprimiendo la desigualdad injusta y vejatoria del antiguo régimen y proclamándolo en su artículo primero. Idéntico principio fue incorporado al artículo séptimo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. Actualmente, en el ámbito del Derecho Penal este principio de igualdad se ha regido en una auténtica garantía jurídica personal, bifurcada en dos vertientes: a) Todos se someten a las 81 De León Velasco, Héctor Aníbal y De Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 110.

82 Aguilar Guerra, Vladimir Osman, Derecho Civil, Parte General, 4ª. Edición Corregida, Aumentada y Actualizada, Guatemala 2009. Pág. 104.

83 Ibíd. Pág. 98.

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mismas leyes penales y a todos se les aplican las mismas penas; b) Todos son objeto de la misma protección penal.84 En Guatemala, el Artículo 4º. De la Constitución Política de la República, establece: Libertad e igualdad. Todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí.

Este principio es violado en diferentes órdenes, especialmente en materia penal, debido a las abismales diferencias económicas, sociales, compadrazgos, amiguismos, favoritismos, compromisos políticos y fundamentalmente al flagelo de la corrupción, que campea en la mayoría de los ámbitos de la administración pública guatemalteca.

10.2 Excepciones No solo se violenta la igualdad de las personas ante la Ley Penal, sino que, se hace excepciones para que ciertas personas no enfrenten la justicia penal, estamos hablando de la Inmunidad y el Antejuicio. El Estado crea estas figuras y las otorga a ciertas personas para que gocen de ellas.

10.2.1 La Inmunidad diplomática Fernando Castellanos –citado por Escobar Cárdenas- nos dice: “Desde muy antiguo, la inmunidad penal de los diplomáticos ha sido celosamente guardada. En la doctrina se fundamenta en la necesidad de que los representantes de países extranjeros puedan ejercer sus funciones con la mayor libertad; de lo contrario, sus actividades se verían frecuentemente interrumpidas o afectadas por acusaciones penales, a veces tendenciosas, que entrañarían graves perjuicios para las relaciones internacionales; ésta es la verdadera razón de la prerrogativa y no exclusivamente la cortesía o la reciprocidad. La inmunidad de los representantes diplomáticos fue reconocida por el Derecho Romano, de donde arranca el Principio Par in parem non habetimperium, para significar que ningún Estado puede juzgar a otro”.85 González Quintanilla –citado por Escobar Cárdenas- nos dice: “Actualmente, inmunidad se utiliza conjuntamente con la palabra privilegios para significar la serie de derechos y privilegios reconocidos a los agentes diplomáticos. Se definen como las prerrogativas que el Estado receptor reconoce a los agentes diplomáticos a fin de que puedan desempeñar de mejor manera, su función. La inmunidad tiene como efecto eximir al agente de la jurisdicción del Estado territorial. Se ha fundamentado lo anterior en varias teorías: a) La de la extraterritorialidad que supone que el agente diplomático nunca abandona su 84 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 98.

85 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 99.

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propio territorio; b) La de representación que lo supone como representante personal del soberano extranjero; c) La funcional en la cual se significa que el agente diplomático debe estar libre de interferencia por parte de las autoridades locales, para el óptimo desempeño de sus funciones”. 86 10.2.2 El Antejuicio Principiemos con la definición del derecho de antejuicio, Gerardo Prado nos dice que “consiste en el privilegio que la ley concede a algunos funcionarios para no ser enjuiciados criminalmente sin que antes una autoridad, distinta al juez competente para conocer de la acusación o denuncia, declara que ha lugar a formación de causa”.87 Aunque la definición no es rigurosamente exacta, debe concedérsele cierta amplitud, pues la ley también otorga este derecho a personas que no tienen la calidad estricta de funcionarios públicos, como ocurre en los casos de candidatos debidamente inscritos para: Presidente y Vicepresidente de la República, Diputados y Alcaldes (Art. 217 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos), y con las personas nombradas para integrar las Juntas Electorales durante los procesos correspondientes (Art. 51 del Reglamento a la Ley Electoral).

En cuento a su naturaleza, fines y efectos, decimos que la institución del antejuicio es una cuestión de orden público y, por lo tanto, no puede renunciarse a él. Si la petición se resuelve en el sentido de que ha lugar a formación de causa, entonces puede iniciarse el proceso respectivo; pero si se declara que no ha lugar, se produce un obstáculo legal que impide el enjuiciamiento del funcionario.

Ahora, ¿Cuándo y por qué debe declararse con lugar el antejuicio? La ley garantiza que nadie, funcionario o no funcionario, puede ser detenido sino en virtud de orden escrita emitida por autoridad competente y se dará cuando le conste al juez por denuncia, acusación u otro motivo, que se ha cometido un delito o falta y se tenga fundamento para presumir quién es el delincuente. Si las diligencias de antejuicio, no tuvieran otra finalidad que conocer el delito y saber si el funcionario acusado es quien debe responder por el hecho investigado, en nada se diferenciarían de las primeras diligencias que sirven de base a la orden de captura o al auto de prisión provisional en todos los casos. 88 No es suficiente decir que se trata de proteger a los funcionarios públicos contra el riesgo de falsas denuncias o acusaciones, porque igual protección merece cualquier persona y, en todo caso, el juez que conozca de una denuncia o querella, quien quiera que sea el acusado, está obligado a rechazarla si es falsa o infundada. Si averigua que se cometió el hecho constitutivo de delito y que es imputable al funcionario acusado, habría motivo suficiente para declarar que sí ha lugar a formación de causa.

86 Escobar Cárdenas, Ob. Cit. Pág. 100.

87 Prado, Gerardo, Derecho Constitucional, 4ª. Edición Corregida y Ampliada, año 2005, Guatemala, C. A. Pág. 123.

88 Según lo explica Fonseca Penedo, citado por Gerardo Prado, Ob. Cit. Págs. 123 y 124.

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Solamente se denegará cuando no apareciera probado alguno de esos extremos, entonces no se justificaría el antejuicio, tal como sucedería con el juez ordinario: si no hay delito o si no se puede imputar al acusado, no ordena su procesamiento.

El fundamento del derecho de antejuicio, lo encontramos en la siguiente frase: la figura no está instituida como una protección del funcionario sino de las funciones que se le han encomendado.

Su base lógica no es jurídica sino política. Las diligencias previas a la declaración de haber lugar o no a formación de causa, no tienen por objeto saber si el funcionario cometió el delito, pues esa función le corresponde al juez ordinario a través de los procedimientos respectivos. Su objeto, desde el punto de vista puramente formal, es igual al objeto de las primeras diligencias, pero desde un punto de vista más elevado que el mero formalismo, su finalidad última es política.

A ese respecto, Fonseca Penedo –citado por Gerardo Prado- comenta que si es sabido que existió el hecho, que el mismo es constitutivo de delito e imputable al funcionario acusado, será preciso hacer una valoración comparativa entre la gravedad del delito por una parte, y la gravedad que causaría al orden institucional la remoción del funcionario, por la otra. 89 Esta valoración, no se debe hacer pensando en la persona individual del funcionario, sino en la importancia de las funciones que a éste le han sido encomendadas. Por ello agrega –Fonseca Penedo, citado por Gerardo Prado- que parecería aventurado asentar la tesis de que es preciso llegar a la conclusión de que el Tribunal de Antejuicio, o sea aquel órgano que conoce el expediente previo al enjuiciamiento, deberá declarar sin lugar la solicitud, aunque haya plena comprobación de que el funcionario es culpable del delito, si su procesamiento pudiera causar al Estado un daño mayor que el causado al agraviado por el delito.90 Los altos intereses del Estado, deben prevalecer sobre los particulares intereses del acusador, quien en todo caso podrá ejercer su acción, sin daño para la causa pública, cuando el acusado haya cesado en el ejercicio de sus funciones, porque el antejuicio no prejuzga sobre el fondo de la acusación. En ningún caso podrá rechazarse de plano las acusaciones o denuncias en contra de funcionarios que gocen de este derecho, salvo que sean manifiestamente contrarias a la ley o notoriamente improcedentes.

En cuanto al concepto flagrancia, si del antejuicio hemos dicho que es una prerrogativa que se concede a los funcionarios o empleados públicos para protegerlos de acusaciones o denuncias falsas, estos servidores no gozan de ese derecho si fueren sorprendidos en el mismo momento de estar cometiendo la 89 Prado, Gerardo, Ob. Cit. Pág. 125.

90 Ibíd. Pág. 125.

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acción delictiva y sin que el autor haya podido ponerse en fuga. Esta situación es la que se conoce con el nombre de delito flagrante, circunstancia que elimina definitivamente la oportunidad de iniciar las diligencias previas a un juicio criminal que, según dejamos escrito, constituyen el antejuicio.

La ley de la materia, Decreto 85-2002 del Congreso de la República, en el Artículo 3 define el Derecho de Antejuicio, como “la garantía que la Constitución Política de la República, o leyes específicas otorgan a los dignatarios y funcionarios públicos de no ser detenidos ni sometidos a procedimiento penal ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, sin que previamente exista declaratoria de autoridad competente que ha lugar a formación de causa, de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente ley. El antejuicio es un derecho inherente al cargo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable. El derecho de antejuicio termina cuando el dignatario o funcionario público cesa en el ejercicio del cargo, y no podrá invocarlo en su favor aun cuando se promueva por acciones sucedidas durante el desempeño de sus funciones”.91Consultar los Artículos 165 y 206 de la Constitución Política de la República de Guatemala; Artículos 79 y 88 de la Ley del Organismo Judicial.

11. Personas Naturales y Jurídicas En las últimas décadas ha cobrado relevancia singular el desarrollo de la obra legislativa en relación a la persona. En especial referencia a la persona humana, conviene señalar que su regulación jurídica, tradicionalmente dominio de derecho privado, trasciende ahora las fronteras de éste y se adelanta en el derecho público, relevantemente en el derecho constitucional y en el internacional.92 La generalidad de las constituciones modernas aceptan numerosos artículos que consagran ciertos derechos como derechos fundamentales de la persona humana.

Cierta y fuerte corriente de opinión pública, en especial de juristas, se esfuerza por lograr una vigorosa legislación, para cada país, que reconozca la existencia de derechos inherentes a la persona, e inviolables, como base de todo ordenamiento jurídico, reforzada mediante convenios o tratados internacionales que a su vez vigoricen y salvaguarden la situación jurídica de la persona humana, del ser humano.

Ello –dice Brañas-, así como la tendencia a incluir dentro del derecho público la normatividad de la familia, ha dado lugar a cierta confusión en la sistemática jurídica de la persona. Para aclararla, se hace necesario tomar en cuenta que por ser el derecho una expresión de la vida humana y por ser la persona individual (y la jurídica como subproducto de ésta), el sujeto de derecho, su regulación en el campo jurídico no necesariamente ha de circunscribirse a una de las dos grandes 91 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 99.

92 Brañas, Alfonso, Manual de Derecho Civil, Libros I, II, III, Octava Edición Actualizada, Editorial Estudiantil Fénix, Guatemala 2009. Pág. 27.

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ramas del derecho, la pública o la privada. Según la actividad a normar y según el criterio sustentado respecto a la conveniencia de la mayor o menor intervención del poder público en esa actividad, así surgirán las normas de marcado cariz público, o privado, en la regulación de la misma. 93 Mas debe tenerse presente que un hecho histórico y a la vez actual es evidente: la persona natural en sí, sus relaciones y actividades corrientes, diríase su diario actuar y en ciertos casos no actuar, las más importantes manifestaciones de su voluntad en la esfera de los actos privados, íntimos, que tienen o pueden tener repercusiones jurídicas, han sido y son del dominio del derecho privado, del derecho civil, específicamente.

Por ello, no debe ser causa de confusión el que normas de derecho público, primordialmente constitucionales y administrativas, se refieran con creciente interés y expansión a determinadas esferas de la actividad del individuo, antes circunscritas al ámbito del derecho privado. Debe entenderse que el Estado, a través de ese enfoque legislativo, resalta la proyección social de ciertos problemas resultantes del desarrollo, de la actividad del hombre, pero, en ningún momento, que tal intervención signifique desmedro de lo que tradicionalmente ha sido y sigue siendo la materia esencial del derecho civil: la persona en sí, su familia, sus bienes, su actividad productora de obligaciones y derechos de índole privada, y la transmisión de éstos.

11.1 Etimología de la Palabra Persona La generalidad de los autores que se refieren a la etimología de la palabra persona –dice Brañas-, coinciden en afirmar que persona es un sustantivo derivado del verbo latino persono (de per y sono, as, are), o sonó, as, are (sonar) y del prefijo per (reforzando el significado, sonar mucho, resonar).

La palabra persona, según este origen etimológico, designaba la máscara que los actores utilizaban para caracterizarse y dar más volumen a la voz en los lugares altos de adecuada acústica en que representaban. Más tarde, persona se transformó en sinónimo de actor (personajes, se dice aún en las obras teatrales más recientes), y su uso se generalizó para designar al ser humano en general, al sujeto de derecho.

11.2 Concepto de Persona Existen dos conceptos de persona: el corriente y el jurídico 94, que aquí interesa. De acuerdo con el concepto corriente; persona es sinónimo de ser humano; el hombre y la mujer, de cualquier edad y situación, son seres 93 Brañas, Alfonso, Ob. Cit. Pág. 28.

94 Brañas, Alfonso, Ob. Cit. Pág. 29.

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humanos, personas. Este concepto no es el que interesa al derecho, si bien éste no puede desligarse de él, si se parte del principio de que el derecho es obra humana, de y para los seres humanos. El derecho crea o reconoce otra clase de personas (sociedades, asociaciones, universidades, municipios, etcétera), que no son propiamente seres humanos, individuos. Por ello, es necesario eludir el concepto corriente al hace el esfuerzo de desentrañar el concepto jurídico, lo que significa –a la búsqueda de este concepto- afrontar no pocos problemas en la investigación.

En opinión muy generalizada, persona, en sentido jurídico, es todo ser capaz de derechos y obligaciones, o sea, como escribe Castán –citado por Brañas-, de devenir sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas. Según Espín Canovas –citado por Brañas-, las expresiones sujeto de derecho o sujeto de la relación jurídica, son sinónimas de personas.

Dichos autores, y la generalidad de civilistas, aceptan esa sinonimia a condición de referir la aptitud de derechos y obligaciones (como esencia de la persona en su concepto jurídico), a la posibilidad de adquirirlos, no a la titularidad en sí de determinados derechos o determinadas obligaciones.

Posiblemente para evitar cualquier confusión de concepto, otros autores, como Planiol –citado por Brañas-, dicen escuetamente que persona es el sujeto de derecho, expresión aparentemente más vaga, pero, en realidad, más concreta, porque efectivamente el concepto de persona, para el derecho, sólo tiene validez en cuanto se le refiere, ya en abstracto, ya en concreto, a la calidad de sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas.

Por otra parte –dice Brañas-, la clásica definición de persona (el ente capaz de derechos y obligaciones), encierra, por la inclusión del adjetivo capaz, una confusión terminológica, toda vez que dicho adjetivo expresa una idea de cualidad personal, innecesaria para fijar el concepto jurídico de persona. En efecto, se es persona, no porque se es capaz, sino porque el derecho concede, o reconoce, la calidad de persona al ser humano y a ciertos entes que éste forma, para fijar el polo de las relaciones jurídicas denominado sujeto de derecho.

Consecuentemente, la noción jurídica de persona ha de referirse con exclusividad a la fijación del elemento más importante en las relaciones jurídicas: el sujeto de derecho, o sea la persona. Resulta, entonces, innecesario y confuso decir, como antes quedó expuesto, que persona es sinónimo de las expresiones sujeto de derecho o sujeto de la relación jurídica, más aún el aclarar, como lo hace Espín Canovas –citado por Brañas-, que tales expresiones “se refieren a posibilidades abstractas, no a la titularidad de un derecho determinado” y que “la titularidad de un derecho supone necesariamente aptitud para tenerlo, pero, en cambio, la mera susceptibilidad jurídica no implica la tenencia efectiva de derechos”, porque ~ 91 ~

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“mientras todo titular de un derecho es persona, no toda persona es titular de derechos”.95 No obstante, y sin negar razón al tratadista español, conviene señalar que su último razonamiento descansa en base falsa, porque no es cierto que una persona pueda no ser titular de derechos. Considérese, al efecto, que un niño, por el sólo hecho de su nacimiento y desde que el mismo ocurre, es persona, lo cual resulta indiscutible conforme a los sistemas jurídicos modernos; ahora bien, por ser persona ya es titular de derechos subjetivos, no un ser con simple aptitud para tenerlos; es real y efectivamente sujeto de derechos, como, por ejemplo, del derecho a un nombre, a una nacionalidad, a ser provisto de alimentos, a que su vida sea respetada y su filiación establecida.

Y lo mismo puede decirse con respecto a los otros sujetos de derecho, las personas jurídicas, pues desde el momento que adquieren personalidad, son titulares de una serie de derechos, entre ellos, también, del derecho al nombre, a una nacionalidad, a un patrimonio, etcétera.

11.3 Clases de Persona Desde el punto de vista corriente, y más generalizado, sólo existe una clase de persona: la individual (o natural o física). Desde el punto de vista jurídico, existen, además, las denominadas personas jurídicas (o sociales, morales, colectivas, abstractas). Una y otra clase de personas, son objeto de preferente estudio en el derecho civil, aunque conviene recordar que el estudio y la regulación sistemática de las personas jurídicas no alcanzaron verdadera importancia sino hasta la segunda mitad del siglo pasado. Persona individual, se dijo, es el ser humano. Producto de la actividad de éste, la persona jurídica reviste muy variadas formas o especies, como más adelante se expondrá, y su naturaleza ha sido y es objeto de amplios estudios doctrinarios.

11.3.1 Persona Individual o Natural o Física Es todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. En suma, se es persona jurídica individual, se reconoce por el Estado la personalidad jurídica del individuo, por el hecho de pertenecer a “la especie humana”, siendo irrelevantes para el Derecho las desigualdades provenientes de la edad (mayores o menores), el sexo (más propiamente género en cuanto sexo cultural y psicológicamente construido: masculino, femenino, transgénico, etc.), la estirpe (lo hoy denominaríamos la ascendencia familiar, nobleza, etc.) o la condición (origen o status social, étnico, económico, etc.).

95 Brañas, Alfonso, Ob. Cit. Págs. 30 y 31.

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11.3.1.1 Persona Individual. Concepto jurídico de persona La persona es todo titular de derechos y obligaciones, cuando una persona tiene capacidad de ser centro de imputación de normas jurídicas o sujeto de derechos y obligaciones, se dice que tiene personalidad jurídica. Por su propia naturaleza el ser humano tiene la potencialidad de ser titular de derechos y obligaciones, por el mero hecho de ser hombre se tienen derechos y obligaciones (elementales): derecho a la vida, a la integridad física, etc. Esta titularidad establece entre los hombres relaciones de justicia, que se originan en sus respectivas dignidades naturales.

Si tenemos en cuenta que existen derechos naturales, entonces es evidente que ser persona tiene su origen en la naturaleza, por ser hombre, se tienen derechos y obligaciones, se es titular de derechos y deberes. Los derechos naturales son principios elaborados por la razón humana basada en las tendencias o inclinaciones innatas a nuestro ser, que organizan de modo fundamental la convivencia humana.

Para atender las situaciones coyunturales que se presentan en ciertos momentos de tiempo y lugar el hombre crea el derecho positivo (Hipias) La ley positiva puede regular la personalidad en su conjunto atendiendo a necesidades específicas, por esta razón se pueden establecer plazos para el comienzo del disfrute de los derechos así como definir e identificar a los individuos, por ejemplo en el Código Civil Federal (artículo 22) la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley.

11.3.1.2 Clasificación de las personas.

Las personas en Derecho, o sea, las personas jurídicas en sentido lato, se clasifican en: Personas de existencia visible: Son las personas naturales, individuales, físicas, simples o concretas que son los individuos de la especie humana y sólo ellos.

Personas de existencia ideal: jurídicas en sentido estricto, colectivas, morales, complejas o abstractas, que son todos los entes aptos para ser titulares de derechos o deberes y que no son individuos e la especie humana. Se subdividen en personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado. En si son la Organización de personas o de personas y de bienes a la que el derecho reconoce capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones, como las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones.

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11.3.1.3 Regulación Legal En la Constitución Política de la República de Guatemala, en su Artículo 1 establece lo siguiente: “Artículo 1. Protección a la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común”.

Por otro lado, tenemos nuestro Código Civil, Decreto-Ley 106, desde el Artículo 1 al Artículo 14, encontramos lo relacionado a la persona.

ARTICULO 1.Personalidad.La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con la muerte; sin embargo, al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad.

ARTICULO 2.Partos Dobles. Si dos o más nacen de un mismo parto, se considerarán iguales en los derechos civiles que dependen de la edad.

ARTICULO 3.Comoriencia. Si dos o más personas hubiesen fallecido de modo que no se pueda probar cuál de ellas murió primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas.

ARTICULO 4.Identificación de Persona. La persona individual se identifica con el nombre con que se inscriba su nacimiento en el Registro Civil, el que se compone del nombre propio y del apellido de sus padres casados o de sus padres no casados que lo hubieren reconocido. Los hijos de madre soltera serán inscritos con los apellidos de ésta.

Los hijos de padres desconocidos serán inscritos con el nombre que les de la persona o institución que los inscriba. En el caso de los menores ya inscritos en el Registro Civil con un solo apellido, la madre, o quién ejerza la patria potestad, podrá acudir nuevamente a dicho Registro a ampliar la inscripción correspondiente para inscribir los dos apellidos.

ARTICULO 5.El que constante y públicamente use nombre propio o apellido distinto del que consta en su partida de nacimiento, o use incompleto su nombre, u omita alguno de los apellidos que le corresponden, puede establecer su identificación por medio de declaración jurada hecha en escritura pública, por la misma persona si fuere mayor de edad o por sus padres que ejercieren la patria potestad. También podrá hacerse por cualquiera que tenga interés en la identificación conforme el procedimiento establecido por el Código Procesal Civil y Mercantil”.

ARTICULO 6. Cambio de nombre. Las personas no pueden cambiar sus nombres sino con autorización judicial. La persona a quien perjudique un cambio ~ 94 ~

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de nombre, puede oponerse a la pretensión del solicitante en la forma que dispone el Código Procesal Civil y Mercantil.

ARTICULO 7. En los casos a que se refieren los artículos anteriores, la alteración se anotará al margen de la partida de nacimiento. La identificación y el cambio de nombre no modifican la condición civil del que la obtiene y constituye prueba alguna de la filiación.

ARTICULO 8.Capacidad. La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad los que han cumplido diez y ocho años. Los menores que han cumplido catorce años son capaces para algunos actos determinados por la ley.

ARTICULO 9.Incapacidad. Los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento, deben ser declarados en estado de interdicción. Pueden asimismo ser declarados en estado de interdicción, las personas que por abuso de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, se exponen ellas mismas o exponen a sus familias a graves perjuicios económicos. La declaratoria de interdicción produce, desde la fecha en que sea establecida en sentencia firme, incapacidad absoluta de la persona para el ejercicio de sus derechos; pero los actos anteriores a tal declaratoria pueden ser anulados si se probare que la incapacidad existía notoriamente en la época en que se verificaron.

ARTICULO 10. Las perturbaciones mentales transitorias no determinan la incapacidad de obrar, pero son nulas las declaraciones de voluntad emitidas en tales situaciones.

ARTICULO 11. Después de la muerte de un individuo, los actos realizados por él mismo no podrán impugnarse por incapacidad sino cuando la interdicción ha sido pedida antes de su muerte, o cuando la prueba de la incapacidad resulte del mismo acto que se impugna.

ARTICULO 12. La interdicción puede solicitarla indistintamente el Ministerio Público, los parientes del incapacitado o las personas que tengan contra él alguna acción qué deducir; y termina cuando cesa la causal que la motivó y así lo declare la autoridad judicial a instancia de quienes tienen derecho a pedirla o del mismo declarado incapaz.

ARTICULO 13.Quienes padezcan de ceguera congénita o adquirida en la infancia, y los sordomudos tienen incapacidad civil para ejercitar sus derechos, pero son capaces los que puedan expresar su voluntad de manera indubitable.

ARTICULO 14. Los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes legales.

11.3.2 Personas Jurídicas

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Como lo indica LASARTE –citado por AGUIAR GUERRA-, para la mentalidad actual la idea de persona jurídica es algo de común aceptación y general entendimiento: la organización social de nuestros días presupone que existe una enorme y variopinta serie de entes u organizaciones a los que se reconoce autonomía y capacidad de auto organización, al tiempo que se les atribuye facultad de relacionarse con los demás miembros de la colectividad.96 La actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de organizaciones supraindividuales que ocupan incluso un lugar preeminente en la sociedad, en el tráfico jurídico-económico, respecto de las personas naturales o seres humanos97; por tanto, son igualmente consideradas como sujetos de derecho dentro de su esfera propia de actuación. Si tales organizaciones no pudieran gozar de capacidad de obrar y de personalidad jurídica, dejarían de ser tales (organizaciones) para convertirse en una suma amorfa de seres humanos condenada quizá a la inactividad y al fracaso.

El nacimiento de la idea de persona jurídica fue inicialmente un imperativo de la propia organización jurídico-política: la justificación de la esfera patrimonial del Estado.98 De otro lado, la destinación de un conjunto patrimonial a causas pías (antecedente de las fundaciones actuales); exigencias económicas del sistema capitalista; y requerimientos de orden político relativos a los derechos del ciudadanos, cerraron el cuadro, generalizando el esquema de la persona jurídica.

12. Responsabilidad de las personas jurídicas en el contexto del Derecho Penal moderno El Derecho Penal tiene como principio básico en la época moderna, que el sujeto activo de un delito sólo puede ser una persona natural, que parte de una posición político criminal: primero, dejar atrás el viejo criterio de responsabilidad objetiva del Antiguo Régimen, que se planteaba la posible responsabilidad de animales y árboles, y por otra parte el auge que tuvo durante algún tiempo el criterio de que si la persona jurídica fuera sujeto activo de un delito esto llevaba fácilmente a que la persona natural eludiera la acción de la justicia.

La mayoría de la doctrina alemana y española insiste en el hecho de que la acción penalmente relevante siempre será humana. Por lo tanto y partiendo del principio “societas delinquere non potest” en esos países no se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sin embargo, algunos ordenamientos, como los de tipo anglosajón o el Código Penal francés establecen la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los motivos son principalmente de política criminal. Es indudable que, actualmente, cierto tipo de delitos son cometidos por o a través de sociedades mercantiles. En muchos delitos contra el medio ambiente, delitos económicos, evasión tributaria o 96 Aguilar Guerra, Vladimir Osman, Ob. Cit. Pág. 299.

97 Ibíd. Pág. 299.

98 Ibíd. Pág. 299.

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blanqueo de dinero, puede aparecer insuficiente la imposición de una sanción contra las personas físicas.

Personalmente, considero desacertado hablar de una responsabilidad penal de personas jurídicas. La norma penal está dirigida a personas y el delito siempre será cometido por seres humanos, independientemente que en su ejecución utilicen una estructura social o mercantil. Las personas jurídicas no tienen por sí mismas capacidad de culpabilidad. Por ello, cuando se realice un delito a través de una persona jurídica, habrá que sancionar a las personas que dirigieron y decidieron la realización de ese delito.

Sin embargo, considero positivo por razones de política criminal, que las personas jurídicas puedan ser “sancionadas”. Éste sería un instrumento eficaz para luchar contra formas de delincuencia organizada y de “cuello blanco”. En este sentido, se pueden establecer sanciones de tipo administrativo o civil (multa, suspensión, disolución, expropiación) incluso aplicables por el juez penal, cuando la persona jurídica haya sido utilizada para cometer delitos. Eventualmente, el Código Procesal Penal podría prever un procedimiento específico para la sola aplicación de esta medida, cuando la o las personas físicas imputadas no pudiesen ser juzgadas.

El Código Penal regula esta materia en su artículo 38, negando la responsabilidad de las personas jurídicas, al responsabilizar en forma explícita a las personas físicas vinculadas a las mismas y ni siquiera prever consecuencias accesorias para aquellas.99 Sin embargo, sí se prevé la responsabilidad de las personas jurídicas en algunas leyes penales especiales, como la Ley de Narcoactividad y la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos.

La Ley de Narcoactividad, en su artículo 10, establece la autoría de las personas jurídicas, independientemente de la responsabilidad penal de sus representantes.

En su artículo 13, enumera las penas, que señala como previstas en la ley para las personas jurídicas. Sin embargo, salvo la pena de multa, ninguna de las otras penas aparecen posteriormente en la enumeración concreta de los delitos de narcoactividad, por lo que carecen de aplicación práctica.

La Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos fija también en su artículo 5 la responsabilidad de las personas jurídicas independientemente de la de sus representantes. Sin embargo, en esta ley sí se establecen penas concretas como 99No obstante, algunos tipos penales del Código, recientemente creados sí fijan sanciones específicas a las

personas jurídicas. Así el Artículo 346 del Código Penal reformado mediante Decreto Número 28-2001 de 27 de agosto establece en su párrafo segundo que si el delito de explotación ilegal de recursos naturales “fuere cometido por empleados o representantes legales de una empresa jurídica o empresa” siempre que se busque beneficio para ésta, aparte de las sanciones específicas para las personas que participen en dicho delito, se impondrá a la persona jurídica una multa y, en caso de reincidencia, se la sancionará con su cancelación definitiva.

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la multa, la cancelación definitiva de su personalidad jurídica y la publicación de la sentencia.

No obstante, estos argumentos han sufrido una contundente transformación, no sólo por el avance del pensamiento jurídico, sino también porque los cambios socioeconómicos que constantemente se producen a escala mundial, dan cada vez más fuerza a instituciones comerciales y económicas que se erigen en superestructuras capaces de afectar varias relaciones sociales con su actuar, de ahí, que casi todas las legislaciones contemporáneas, contemplan diferentes formas de tratamiento a esta institución, no logrando aún el Derecho una fórmula unánime para definir el concepto, papel y consecuencias en el Derecho Penal, sin embargo, es obvio que se van abriendo pasos agigantados en diferentes cuerpos legales.

Por eso afirmamos, que uno de los problemas fundamentales que en la actualidad llenan los espacios investigativos, está en el hecho de establecer el fundamento del «castigo» y la «responsabilidad» de las personas jurídicas y tratar de dar respuesta a la problemática, de que si ésta no es sujeto de delito y no se le puede asignar ninguna de las categorías dogmáticas tradicionales, entonces ¿qué hacer con la misma? Estaríamos en el supuesto de decir, que las sanciones que se aplican afectan las garantías del Derecho Penal, tal parece que se impone otra realidad objetiva y por tanto la necesidad de llegar a soluciones sui generis, porque la situación real en la que nos encontramos ratifica que la vida social moderna se lleva a cabo a través de personas jurídicas y más aún, que las personas naturales pueden cambiar o desaparecer pero aquellas permanecen y se internacionalizan, sólo miremos lo que significan las grandes transnacionales.

Otro argumento que se discute con fuerza en la actualidad alrededor de este tema, es la vigencia del viejo aforismo romano societas delinquere non potest, relacionado con la capacidad de culpabilidad de la persona moral, es decir, con la posibilidad de atribuirle capacidad criminal.

12.1 Cuestiones terminológicas. Características generales y concepto de persona jurídica El concepto de persona en sentido amplio, incluyendo las concepciones comunes y filosóficas del mismo, ha sido debidamente fundamentado por el Derecho Civil, donde este concepto goza de un carácter protagónico y preponderante, por su incidencia en los procesos de carácter civil; sin embargo, nos parece oportuno detenernos en precisiones importantes relacionadas con este aspecto y que nos servirán para comprender con claridad una institución, que tiene una larga y compleja historia, matizada por diversas posiciones, fruto de una lenta y fatigosa elaboración conceptual, en la cual se refleja toda la historia de la dogmática y la experiencia jurídica. ~ 98 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

El sustantivo persona, viene del latín personas, derivado del verbo personare, su uso más originario estuvo dado en la utilización de las máscaras y caretas que los actores empleaban en el teatro para desarrollar sus papeles y enfatizar sus actuaciones. De la actuación, el vocablo persona se trasladó a la vida real y con ello a la determinación del género: hombre.

Desde el punto de vista jurídico el «hombre» persona, sólo motiva al Derecho cuando el mismo está inmerso en una relación jurídica, de deberes y derechos, porque de lo contrario no tiene ninguna significación de importancia, sin embargo, no podemos desprendernos absolutamente de esa idea de la representación, pues si profundizamos en su contenido real, la persona en sus diferentes manifestaciones de la vida y en su relación jurídica siempre representa un «personaje» de diferentes matices, el hombre, tendrá deberes y derechos y exigirá de ellos como: padre, trabajador, hermano, empleado, deudor, ciudadano, o de cualquier otro tipo según las distintas relaciones que adopte en cada momento de su vida.

El gran jurista italiano Francesco Ferrara, plantea la noción de persona como sujeto de derecho, y en general la personalidad individual o colectiva, como una categoría aplicable a distintos hechos o circunstancias donde se congregan ciertos supuestos mantenedores de la persona, es decir, de una calidad que el orden jurídico atribuye en especiales circunstancias donde lo considera adecuado o conveniente. También el término persona tiene tres acepciones o conceptos: 1. Fisio-antropológico: el hombre.

2. Teológico-filosófico: ente racional, consciente, capaz de querer.

3. Jurídico: ser que tiene función jurídica, capacidad.

De todo ello se colige que la categoría de persona sujeto de derecho, se alcanza cuando el ordenamiento jurídico o una determinada normativa lo vinculan en algún sentido a ella.

Sin lugar a dudas, persona es un concepto jurídico fundamental, no limitado necesariamente a la teoría general del Derecho. La persona, consecuentemente, funge como algo, hace las veces de algo, protagoniza algo: un papel, una parte, en fin, personifica un papel social.

12.2 Las Personas Jurídicas Las personas jurídicas, como las físicas, nacen, viven y mueren, no son producto de la naturaleza, sino de la sociedad, son formas de agrupación o de ordenación de los hombres.

Las personas jurídicas (llamadas también ficticias o morales) pueden definirse diciendo que es un ente ficticio al cual el Derecho reconoce capacidad jurídica patrimonial. Son ciertas entidades (normalmente grupos de individuos) a los que el ~ 99 ~

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Derecho considera como una sola entidad para que actúe como tal en la vida jurídica.

Todos estos conceptos tienen el fin de dejar establecido que además de los seres humanos existen otras entidades que han sido tratadas por el Derecho como «personas jurídicas», surgiendo así la clasificación más general entre personas singulares (físicas o naturales), y otras personas más complejas (personas colectivas, morales, etc.). En este sentido una acertada posición es la que mantuvo Hans Kelsen, al entender que persona jurídica «o sea, ese conglomerado de hombres con propósito de alguna naturaleza, es persona realmente, lo mismo que el ser humano, porque recibe una imputación normativa que le da esa categoría».

De mucha trascendencia para la compresión posterior de las diferentes teorías que abordan la naturaleza de esta institución es la definición de Heise, al determinar que «se entiende por personas jurídicas todo aquello, que fuera del individuo aislado, se reconoce en el Estado como sujeto de derechos. Ese algo debe tener un substratum que constituya o que manifieste la persona jurídica.

Ese susbstratum consiste en hombres o en cosas. . . Entre estas cosas está comprendido el conjunto de bienes consagrados a un fin de interés general».

De todo este conjunto de afirmaciones, podemos distinguir los elementos que conforman la existencia de la persona jurídica, 1) conjunto de personas unidas por determinados fines: 2) normas jurídicas establecidas para regular los derechos y obligaciones de esas personas y su reconocimiento; determinando como elementos constitutivos de las personas colectivas: a) pluralidad o concurrencia de individuos, b) la razón y la voluntad colectiva que este grupo de individuos generan y de cuyo conjunto emerge el ser jurídico colectivo, una personalidad distinta de la de cada uno de los individuos que la integran, c) fin lícito, común y determinado (socioeconómico, social, comercial, científico, artístico, etc. ) no importa que el fin sea público o privado, ni perpetuo o transitorio.

La terminología de persona jurídica ha sido muy diversa y en la actualidad es la más dominante, aunque algunos autores prefieren continuar llamándola personas morales o colectivas o simplemente entes jurídicos.

La existencia de la persona jurídica, necesariamente parte de su reconocimiento en la ley, donde se le conceda capacidad, que bien puede ser de modo general, pero la práctica más común es la de fijar de modo especial para cada tipo de persona jurídica los requisitos que le son exigidos, según sus diferentes clasificaciones, en lo que tampoco existe un criterio único, estableciéndose un significativo número de éstas atendiendo a diversos presupuestos, pero la que aporta Castán, consideramos reúne los elementos más generales que permiten agrupar a toda clase de persona, al distinguirlas en: -Por su estructura.

-Por su función. ~ 100 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Desde el punto de vista internacional es de igual forma necesario analizar los cuerpos legales donde se delimiten cuestiones relacionadas con esta terminología.

Para ello tuvimos en cuenta el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 y el Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986, o el Tratado de Maastricht y otras resoluciones emanadas de los órganos de la Unión Europea, donde se esclarece que para la legislación de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, por sociedades se entiende las sociedades de Derecho Civil o Mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho Público o Privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo.

En Guatemala la clasificación de personas jurídicas se establece en el Código Civil, donde se delimita que además del Estado, tienen esa condición: 1. El Estado, las municipalidades, las iglesias de todos los cultos, la Universidad de San Carlos y las demás instituciones de derecho público creadas o reconocidas por la ley; 2. Las funciones y demás entidades de interés público creadas o reconocidas por la ley; 3. Las asociaciones sin finalidades lucrativas, que se proponen promover, ejercer y proteger sus intereses sindicales, políticos, económicos, religiosos, sociales, culturales, profesionales o de cualquier otro orden, cuya constitución fuere debidamente aprobada por la autoridad respectiva. Los patronatos y los comités para obras de recreo, utilidad o beneficio social creados o autorizados por la autoridad correspondiente, se consideran también como asociaciones; y 4. Las sociedades, consorcios y cualesquiera otras con fines lucrativos que permitan las leyes.

El Código Penal, por el contrario, no hace mención en modo alguno a lo que considera persona jurídica, limitándose sólo a dejar establecido, que no incluye al Estado, en una formulación muy ambigua, que define con carácter excluyente, que la responsabilidad penal a las personas jurídicas, es exigible en los casos de cooperativas, sociedades y asociaciones, fundaciones, empresas no estatales y entidades no estatales con personalidad jurídica.

De una rápida constatación entre ambos cuerpos legales se aprecia, que tanto uno como el otro realizaron la misma clasificación de personas jurídicas, desde la óptica en la que ésta se emplea, ya en el Derecho Civil, ya en el Penal, pero no delimitaron el concepto de las mismas, pues todo lo dejan a la fórmula general, de «según los requisitos establecidos en las leyes» o la tan discutida «personalidad jurídica», pero la ley civil, no da elementos y menos la penal, de los fundamentos y requisitos de esta institución, siendo entonces necesario remitirse para su compresión a otros cuerpos legales.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

12.3 Naturaleza de la persona jurídica en el Derecho Penal. Teorías que amparan su existencia La naturaleza y fundamento de la persona jurídica, es una cuestión muy controvertida y objeto de enconadas discusiones doctrinales, teniendo en cuenta que el Derecho positivo, está otorgando capacidad o personalidad jurídica a entidades que no son seres humanos, por el contrario son llamados «entes colectivos», de ahí la necesidad de establecer su naturaleza que tendrá formas y contenido diferentes, según la clasificación que se adopte.

En el Derecho no existe duda alguna acerca del funcionamiento de una persona individual, todos comprendemos que el individuo, tiene «derechos», pero esta misma comprensión no está presente cuando se trata de las personas creadas por el Derecho, es decir, las personas jurídicas. De ello se desprende la necesidad de la elaboración de diversas teorías que tratan de estudiar esta institución, para otorgarle fundamento y encontrar posibles soluciones a las incontables interrogantes que se producen a su alrededor como pueden ser; ¿qué son las personas jurídicas, cuáles son y cómo funcionan?, y para ese fin hay que expresar que no sólo el Derecho ha tomado partido, sino que como en otros aspectos, distintas ciencias como la Historia y la Sociología, se han unido para formular un cúmulo extraordinario de teorías que coadyuven a su entendimiento, que nosotros a los fines del trabajo vamos a distinguir en tres grupos: 1.

2.

3.

Los que mantienen como fundamento que las personas jurídicas son producto de una ficción jurídica.

Los que consideran que las personas jurídicas existen como sujetos reales.

Los que no admiten la existencia de las personas jurídicas.

12.3.1 Teoría de la Ficción Esta teoría parte del principio de que sólo las personas físicas, tienen capacidad jurídica, es decir, los hombres porque son ellos a los únicos que se les puede investir de ese atributo, y por tanto el hombre, es también el único sujeto de Derecho, se inicia de la concepción sostenida por Inocencio IV, argumentada luego por Bartolo de Sassoferrato durante toda la Edad Media, que el constante desarrollo de la dogmática penal lleva hasta la época de la individualización penal en el siglo XVIII y con ello el rechazo a la posible responsabilidad corporativa.

Esta teoría de la ficción alcanza su mayor esplendor con Savigny, él que comienza a hablar de la persona jurídica como producto de una ficción de la ley y por ello siempre se refirió a los entes privados y no a los entes públicos; él precisó esta ~ 102 ~

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teoría partiendo del principio de que el hombre individualmente es el único con naturaleza suficiente para ser sujeto de derechos y de personalidad. Savigny llegó a considerar que el derecho concibe también la existencia de un sujeto artificial, que suple ficticiamente la ausencia de un sujeto real de derechos, «supone por tanto la existencia, de quien no existe en realidad». «Que no es una persona, pero desempeñan el papel de una persona».

En materia penal, con Bartolo de Sassoferrato se concilio la ficción y la responsabilidad criminal al no tener presente en este momento el principio de la culpabilidad del agente, que se mantuvo hasta Anselmo von Feverbach, autor del Código Penal Bávaro, con quien el individualismo penal se enarboló con fuerza, y con ello el criterio de que si las corporaciones existen sólo ficticiamente, no podían ser culpables y por consiguiente tampoco responsables. Las teorías penales individualistas no podían conciliar el delito corporativo con la existencia ficticia de las agrupaciones.

Es indudable que Savigny fue el máximo exponente de esta teoría, pero en materia de Derecho Penal se unió al criterio de la necesaria existencia de voluntad propia y de un sujeto capaz de voluntad, para ser objeto de responsabilidad penal, motivo por el cual fue punto de crítica al considerarse que esta afirmación, que distingue a las personas morales en dos grupos opuestos, en la base de la cual se afirma la naturaleza ficticia de las personas morales y por vía de deducción, su irresponsabilidad penal, carece de «base jurídica» y está desprovista de «valor jurídico».

12.3.2 Teoría de la Voluntad Real o realista Es la teoría dominante en un sector de la doctrina, que sostiene con fuerza que además de las personas físicas existen las personas jurídicas y que éstas están configuradas por ciertos fenómenos que se dan efectivamente en la vida social, siendo independientes de la conducta de determinados hombres.

Se fundamenta en la concepción de que las personas colectivas, formada por seres humanos «fines supraíndividuales» y para ello constituyen una única fuerza de voluntad y acción.

La teoría de la ficción fue incapaz para resolver el problema de la personalidad, por lo que los principales representantes de una concepción distinta, encabezados por Otto Gierke, estudiaron las colectividades desde un punto de vista históricofilosófico, frente a la tesis que t i e n e n romanista de Savigny y reconocieron la existencia «propia» de la persona jurídica. Gierke afirma que la sociedad, y que la corporación tienen en vez de ese sentido fingido o ficticio, con que la bautizaron los viejos autores medievales y que luego hacen revivir los revolucionarios franceses, una «voluntad real».

Con la doctrina realista comienza a abrirse paso en esta materia el concepto de ~ 103 ~

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«órganos», en contraposición con el término de «representante» hasta este momento utilizado, y de ahí toda una formulación diferente, que trasciende al fondo del asunto cuestionado para tratar también de dar un curso distinto a) concepto de «personalidad», que Mestre cataloga como «individualidad social», de un conjunto organizado objetivamente, al que para ser una persona sólo le falta la voluntad subjetiva, para Gierke el «alma de la persona jurídica es una voluntad común unitaria y su cuerpo un organismo social».

En las personas jurídicas, los órganos tienen en ocasiones funciones análogas a las de la persona física.

Por supuesto, siempre que se hable de colectividades con sentido y voluntad, capaces de adoptar decisiones por gozar de personalidad, es necesario hacer mención al Estado, del que sólo diremos que es la persona jurídica por excelencia tal, como en la actualidad se reconoce en los organismos internacionales.

En materia penal, si tenemos en cuenta que esta corriente parte del criterio de que las personas jurídicas son «seres colectivos» dotados de una voluntad real, nada se opone en principio a que puedan ejercitar voluntad hacia fines prohibitivos, con ello deja de tener dudas la posibilidad de establecer responsabilidad criminal a estas personas. Si la persona puede obligarse y no cumplir estas obligaciones ¿por qué no puede cometer delitos? y con ello aceptar sus consecuencias, esta es la reflexión de Mestre, siempre partidario de esta responsabilidad.

12.3.3 Teorías negativas Las teorías negativas tienen un punto de coincidencia con la Teoría de la Ficción, al considerar sólo al hombre como persona y se debaten en distinciones entre los llamados derechos sin sujetos y de la propiedad colectiva, con vidas muy efímeras en el devenir histórico del desarrollo de la naturaleza de las personas jurídicas, y tratan de explicar las referencias que las normas jurídicas hacen a las asociaciones, sociedades, etc. , señalando que cuando se habla de personas colectivas, se trata en realidad de un conjunto de bienes sin dueños, pero bien, que afectan a un cierto fin, mientras que en la segunda de sus consideraciones, sostiene que se trata de una copropiedad sujeta a reglas diferentes de las copropiedades comunes.

Estas concepciones coinciden en señalar, que cuando se dice que una sociedad o institución es propietaria de un bien, o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertas personas físicas, que en realidad son las que contrataron y tramitaron todo con los verdaderos propietarios de esos bienes. Por tanto niegan toda posibilidad de existencia real de las personas colectivas.

En materia penal, es por supuesto reiterativo, señalar que una teoría, que se sustenta en negar totalmente la existencia de las personas jurídicas, no tiene ninguna pretensión en analizar su responsabilidad desde el punto de vista penal, pues parte de su desconocimiento en el Derecho. ~ 104 ~

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Es imprescindible reflexionar luego de un somero tránsito, por estas teorías, que entre una persona natural y una persona jurídica, obviamente existen notables diferencias, no sólo en lo que respecta a su naturaleza que en un caso es un ser biológico y en otro una elaboración conceptual que se le equipara, sino también porque existen dentro del campo del Derecho, diferencias sustanciales en cuanto al alcance y contenido de los derechos y obligaciones que ambas pueden disfrutar y tienen que cumplir, atendiendo a la propia naturaleza de cada cual. Las obligaciones que puede contraer una persona jurídica, tienen que ser de tal naturaleza que sean compatibles con su formación y por supuesto con aquellos que legalmente ostentan su representación, lo que no supone ignorar que ella también puede incurrir en ciertas responsabilidades, que le hayan sido transferibles por razón de sus estatutos, o por la ley de su creación, que de todas formas siempre tendrá un carácter limitado, lo que no significa negar su existencia y su capacidad.

12.4 Referencias históricas sobre el surgimiento y evolución de la responsabilidad de la persona jurídica en el Derecho Penal La primera cuestión que debemos abordar en estas reflexiones versa en el hecho de determinar si efectivamente en el Derecho Romano se admitió o no, la responsabilidad corporativa, toda vez que dejamos sentado que la responsabilidad colectiva era muy frecuente en el antiguo Derecho y que el Código de Hammurabi estableció la misma para determinados «delitos». En Roma podemos señalar, invocando al profesor Delio Carreras, que Ulpiano en el orden estrictamente jurídico afirma que las personas morales aparecen en Latín en el Digesto o Pandetas, estableciendo «Si quid universitatidebeatur, singulis non debelar, necquoddebetuniversitas, singulidebent».

El debate sobre la responsabilidad criminal tiene por base el hecho de que, quienes niegan la responsabilidad colectiva en esta etapa citan también a Ulpiano cuando dijo que el dolo no puede existir en la ciudad, sino en los singularumpropiun est maleficium, así como, que los emperadores Arcadeo y Honorario declaraban que la pena debía restringirse a la persona del culpable, existiendo también la consideración de que este Derecho se caracterizó siempre por su madurez práctica y mientras, una institución no le fue necesaria no la utilizó, sin embargo, consideramos que una valoración histórica imposible de desconocer es la que ofrece en sus reflexiones Aquiles Mestre, quien considera que el Derecho Romano fue durante mucho tiempo «rebelde» alreconocimiento de la representación y por ello tardíamente tuvo en cuenta a las personas morales, toda vez que no admitía la existencia de voluntades colectivas reales, para este autor Roma estuvo lejos de excluir la responsabilidad criminal de estas personas, pues, en virtud de la idea que el acto de la mayoría era el acto del grupo, la posibilidad de que una agrupación cometiera delitos y fuera castigada no podía ofrecer dudas en el Derecho Romano, aunque admite también que la noción de personalidad jurídica se introdujo muy lentamente en su sistema de justicia. ~ 105 ~

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Finalmente Mestre se aventura con firmeza a señalar que las personas morales en el Derecho Romano, pueden cometer delitos y ser castigadas corporativamente.

Esta afirmación de Mestre fue violentamente discutida por otros autores, entre los que se encuentra Otto Gierke, defensor consagrado de la responsabilidad penal de las personas colectivas, pero en este punto tiene una opinión diferente y se reconcilia con Savigny, con un pensamiento contrario sobre esta cuestión.

Finalmente en este punto, somos de la opinión de que sólo con el Imperio, Roma admite plenamente la persona jurídica y nos afiliamos a Ferrara, cuando manifiesta que en un primer momento los romanos no conciben la persona jurídica como hoy se hace, pues al principio las colectividades existentes eran órganos del Estado más que personas jurídicas con vida propia, por tanto si no había una concepción clara y definida de la persona jurídica, no podemos tampoco pretender que existiera una posible responsabilidad criminal de las mismas.

En la Edad Media, los glosadores catalogados como los «primeros comentaristas» del Derecho Romano, tuvieron en sus inicios ideas confusas acerca de las agrupaciones, es así, que en un acta de Federico II, en 1220 se llega a oponer persona a comunitas.

Mestre, siguiendo a Odofredo, ve en Juan Basiano, al primero que aportó un poco de claridad en esta materia y narra un caso sometido a Basiano. Esta doctrina se hizo clásica, de ahí, la concepción sucesiva de los glosadores, de que la idea de /a representación del grupo por la mayoría era factible en materia de delitos, sin embargo, el no haber profundizado suficientemente en la teoría de la personalidad de las agrupaciones que se había desarrollado en la última etapa del Derecho Romano, los glosadores no se formaron una idea adecuada y clara del delito corporativo y por tanto no construyeron un sistema de responsabilidad criminal en este sentido.

Los canonistas fueron los primeros en llamar «persona» a las asociaciones. Es en esta época donde la Iglesia, tras su contribución a la liberación del individuo, utiliza sus raíces, su fundamentación y sus destinos, para erigirse en grupo independiente del Estado, existiendo fuera de él, siendo la primera en demostrar que hay agrupaciones dotadas de existencia autónoma fuera del Estado.

La Iglesia precisó el aspecto institucional de los entes morales dando mayor importancia al fin perseguido por el establecimiento que a los individuos que lo componen.

En el Derecho canónico se señalan dos épocas: una medieval y romanista que niega la responsabilidad criminal de las personas colectivas y otra posterior influida por el germanismo, penetrado de la amplia visión de la responsabilidad criminal que recayó en conventos, congregaciones comunes, etc. Y donde se admite la posibilidad del delito corporativo y de la represión corporativa. ~ 106 ~

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El pensamiento de los alemanes acerca de la responsabilidad de las personas morales, estuvo caracterizado en sus inicios por los criterios del eminente penalista Feverbach, que imbuido de las ideas liberales que le caracterizaron, no consideró nunca este tipo de responsabilidad, sin embargo, con el decursar del tiempo surge precisamente en Alemania una teoría encaminada a dar fundamento a la responsabilidad de las personas jurídicas y a la existencia de la voluntad real de las mismas, de la que ya nos hemos referido al abordar la naturaleza de esta institución; y que estuvo a cargo de un destacado civilista nombrado Otto Gierke.

Es necesario destacar en el pensamiento alemán, al eminente penalista Franz von Listz, quien combatió el axioma Societas delinquen non poseí, mostrándose partidario de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, considerando que la misma no sólo es posible sino «conveniente», pues si la sociedad contrata y dentro de sus contratos puede realizar acciones fraudulentas y dolosas también puede realizar acciones criminales y por consiguiente asumir dicha responsabilidad.

Otros penalistas en Alemania, en esos años, tales como Jorge Jellink y James Goldschmidt, abordaron el tema pero desde la perspectiva de un sistema contravencional el primero y desde la protección del Derecho Penal Administrativo, el segundo.

Luego continúa la elaboración doctrinal; con otros autores como Mezger, quien pretende entender las excepciones a la incapacidad de delinquir de las personas jurídicas, en orden sobre todo de las multas fiscales; un pensamiento más reciente es el de Jakobs en contra de esta responsabilidad en el Derecho Alemán, no obstante otros autores aprecian un nuevo enfoque sobre este problema.

Un destacado lugar en este contexto, está reservado para Aquiles Mestre en Francia, el que en una enjundiosa obra, estructura un conjunto de elementos históricos, filosóficos y jurídicos, enervando una teoría muy atinada para la época sobre las personas jurídicas, por supuesto, mostrándose, a favor de su capacidad criminal e introduce un nuevo elemento en Su formulación que difiere de Otto Gierke, pues él consideraba, que debía existir una doble penalidad que abarcara los actos propios realizados por la persona jurídica y también la responsabilidad individual de las personas naturales, fundamentación esta que ha tenido un amplio desarrollo en otros penalistas, a partir de este momento se reconoce en la evolución del pensamiento sobre esta temática la existencia de dos escuelas: la Escuela Germánica y la Escuela Francesa, la primera que aboga sólo por la penalidad de las personas jurídicas en los casos correspondientes y la otra que, concibe el sistema de doble penalidad, persona jurídica, persona natural, que en modo alguno se excluyen.

Después de las discusiones doctrinales, que compartieron otros autores franceses hasta la modernidad, la institución decurso por varias etapas, que se caracterizaron en ocasiones por declarar la no existencia de la responsabilidad de ~ 107 ~

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las corporaciones en el Derecho penal, sin embargo, recientemente, en la década de los 90, Francia, transforma su legislación penal y en ella se encuentra presente esta institución.

La doctrina penal de los italianos, por su parte, ha sido contraria a declarar la capacidad criminal de las personas jurídicas, y los primeros estudios alrededor de este problema a principios de siglo, tuvieron una de sus importantes exposiciones en la obra de Bernardino Alimenea, contrario a esta responsabilidad, a la que se sumaron otras concepciones que en nuestra opinión perduran hasta la actualidad, negando la misma.

La doctrina española, por su parte, en su generalidad han sido «adversarios a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas», y si bien es cierto, que se recogen criterios de autores que defendieron esta doctrina en épocas pasadas como Luís Silvela, Saldaña, entre otros, apreciamos un rechazo muy generalizado a concebir la capacidad jurídica de las personas jurídicas, sin embargo, el Código Penal de 1928 estableció una fórmula para castigar a miembros o representantes de una persona jurídica o sociedad, corporación, con la excepción del Estado, cuando cometía un delito utilizando los medios que esta le proporcionaba y autorizaba al Tribunal a decretar en su sentencia determinadas medidas, esta concepción, se ha ido perfilando hasta la actualidad, donde se recoge en la legislación la fórmula del actuar en nombre de otro, que de alguna manera y mediante las llamadas consecuencias accesorias alcanza a las personas jurídicas en el ámbito del Derecho Penal.

En nuestro continente, la institución también ha tenido partidarios y detractores, los que se afilian a las distintas doctrinas existentes y en este sentido, acogen en su legislación penal la presencia o no de la persona jurídica, desde hace mucho tiempo, Chile, Puerto Rico y México mantienen la persona colectiva en el marco del Derecho Penal. Atención aparte merece la legislación norteamericana, pues como es sabido, el Derecho Anglosajón hace más de 100 años acogió la posibilidad de castigar a las personas jurídicas en el Derecho Penal y hoy no es tema que se discute por la larga tradición que tiene la institución.

Estas referencias históricas no estarían completas si no hacemos mención a los principales Eventos y Congresos Internacionales, donde el tema ha sido objeto de alguna atención: 1. El II Congreso Internacional de Derecho Penal, convocado por la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrado en Bucarest del 6 al 12 de Octubre de 1929, donde el tema fue ampliamente discutido, precedido de múltiples encuentros preparatorios para redactar las comunicaciones por países y por áreas, las opiniones fueron controvertidas, lo que confirma la idea, de que desde el inicio la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ha sido muy polémica y su inclusión primaria en algunas legislaciones significó un desafió a la dogmática penal. ~ 108 ~

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2. El Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Atenas en 1957, perfiló estas recomendaciones mostrándose igualmente favorable a la penalización de las personas morales.

3. El X Congreso Internacional de Derecho Comparado, en 1978, donde la opinión predominante fue en el orden, de que desde el punto de vista político - criminal, dada la proliferación de sociedades relacionadas con nuevas formas de delincuencia económica, la doctrina se mostraba favorable a derogar la fórmula tradicional «societasdelinquerenonpotest».

4. El XII Congreso Internacional de Derecho Penal, efectuado en Hamburgo en 1979, discutió con fuerza la problemática relacionada con el Medio Ambiente y en este sentido reconoció que, puesto que los atentados graves contra el medio ambiente son cometidos, en general, por personas jurídicas (empresas privadas o públicas), se hacía necesario, o bien admitir su responsabilidad penal, o bien imponerles respecto al medio ambiente la amenaza de sanciones civiles y administrativas.

5. Reunión de 4 de junio de 1987 del Comité Europeo para los Problemas Criminales (CEPC), perteneciente al Consejo de Europadonde se consigna entre otras cosas: • La admisión de la responsabilidad penal de la empresa, • Estudio y ampliación de un sistema mixto de sanciones penales y extrapenales, • Exigencia de una posible «responsabilidad social», que permita adoptar sanciones penales, independientemente del tradicional concepto de culpabilidad.

En este mismo orden se pronuncia la Recomendación 18 de 20 de Octubre de 1988 del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa, que propuso «la aplicación de la responsabilidad y de sanciones penales, a las empresas cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan».

12.5 Principales argumentos en contra y a favor de la responsabilidad penal de las personas morales Como dejamos establecido, a partir del Siglo XIX se inicia un movimiento de los estudios en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un grupo de penalistas se opone a la misma con los siguientes argumentos: 1. La base de la culpabilidad es la unidad de conciencia y voluntad, que sólo se da en el ser humano,

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2. Imposibilidad de cambiar un modelo de tipo penal estructurado sobre la base de la acción humana individual, 3. La inadmisibilidad de una categoría de culpabilidad que se asienta en la imputabilidad, en la necesidad de conocer la prohibición y en la exigibilidad de un comportamiento conforme a la norma, componentes todos que se construyen a partir de la especificidad de la psiquis humana, 4. Al castigar a una persona jurídica, se castiga también a quienes no han participado en el acto ilegal. Esto va contra la idea de lo justo. Se debe castigar directamente a quienes incurren en la conducta antijurídica (administradores, directores o empleados) pero no a los accionistas, que son inocentes de tales actos o no pueden evitarlos, 5. Las personas jurídicas se crean sólo para fines lícitos, por lo que la entidad jurídica no debe ser responsable de los actos ilegales que realizan sus administradores.

6. Las penas principales, como las de privación de libertad, no pueden imponerse a las personas jurídicas, en cumplimiento del principio de personalidad de las penas, 7. Para garantizar el orden legal frente a la acción antijurídica de las personas jurídicas no es preciso imponer penas, bastarían las medidas de seguridad o el castigo de otras ramas del derecho, 8. En ocasiones imponer responsabilidad criminal a las corporaciones no es económicamente deseable, por resultar «una carga muy pesada» a entidades comerciales muy necesarias.

Los que sostienen la responsabilidad penal de las personas jurídicas aducen las siguientes razones: 1. Las personas jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales, dotadas de conciencia y voluntad propia, por tanto a ellas es posible aplicar las categorías del Derecho Penal como la culpabilidad.

2. Es posible aplicar un régimen especial para las personas jurídicas en el que la culpabilidad es sustituida por la responsabilidad.

3. Si las entidades asumen responsabilidad y personalidad jurídica tienen capacidad para realizar actos de esta naturaleza, compatibles con sus actividades y que no sólo tienen respuestas en el marco del Derecho Civil sino que éstos puede que alcancen la normativa del Derecho Penal.

4. Nuevo enfoque a los conceptos tradicionales de prevención que se persiguen con la pena, adaptándolos a la concepción del ente colectivo, 5. La imposición de penas a las personas jurídicas, por su propia naturaleza afectan a sus miembros y ello no constituye un acto injusto, toda vez, que los mismo aceptaron este riesgo.

6. Es posible aplicar casi toda la gama de sanciones que se aplican a las personas físicas: como pecuniarias, someterse a vigilancia, privarlas de beneficios o privilegios y hasta «causarles la muerte» con su disolución.

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12.6 Los delitos no convencionales en el seno de una persona jurídica.

Breves apuntes para un estudio En la moderna concepción del Derecho Penal, se abre paso desde hace algunos años un creciente movimiento destinado al estudio y análisis del llamado delito no convencional, bajo cuya denominación se recogen una gama de comportamientos que por su conformación y bienes jurídicos que atacan, entendido éste como el interés social protegido por las figuras penales, merecen una especial consideración, aunque ello no representa un fenómeno histórico novedoso, porque los Estados desde diferentes perspectivas han dado tratamiento a esta cuestión.

En los últimos tiempos en la vida económica de los distintos países y en el tráfico comercial internacional, la actuación de las empresas, muchas de ellas multinacionales, organizadas preponderantemente bajo la forma de sociedades o asociaciones con personalidad jurídica, incursionan en delitos económicos que Schüneman agrupa bajo el rótulo de «criminalidad de la empresa»: societarios, ambientales, bancarios y crediticios, tributarios, contra la libre competencia del mercado y los derechos de los consumidores, contra los derechos de los trabajadores, contra la salud pública, dentro de ellos el comercio ilícito de drogas y la elaboración de productos nocivos, contra la Seguridad del Estado, como pueden ser el Tráfico de Armas, y el Terrorismo, entre otros.

La afectación de tan importantes bienes jurídicos «macrosociales» o «supraindividuales» y las dificultades que para la individualización de los responsables y su eficaz penalización, plantea la organización de tales agrupaciones (entiéndase ésta por la división de funciones y estructura jerarquizada) que deriva en la ruptura entre los que adoptan las resoluciones societarias y ejercen el control real de la empresa y quienes la ejecutan materialmente y a la vez genera una actitud criminógena de la agrupación, lo que suscita la justificada preocupación de buscar nuevas soluciones desde el punto de vista político criminal.

La doctrina contemporánea no se ha preocupado lo suficiente, por determinar los distintos niveles de análisis, desde los cuales debe "ser definido el delito no convencional, "en la forma antes dicha, y dentro de él vamos a hacer especial mención al delito económico, que como señala Tiedeman, no ha sido objeto de una construcción definitiva por el Derecho Penal, y en tal sentido, aun adolece de una adecuada formulación y con ello, surge la posibilidad de que las legislaciones se amparen criterios legislativos, criminológicos o sociológicos y de política criminal, para aportar un concepto no acabado pero que por lo menos recoja los principales elementos. Esta problemática también se aprecia en los llamados delitos societarios, ambientales, fiscales y todos los que integran esta amplia concepción de «no convencionales», es decir, delitos no clásicos.

Desde que Sütherland, planteó su teoría acerca de la delincuencia de «cuello blanco» se observa como la misma cuenta con una cierta marginación en el ~ 111 ~

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sistema penal, y por lo tanto, luego de estudios actuales, los delitos no convencionales han tratado de encuadrarse en su generalidad dentro de aquellos que lesionan la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios (delitos monetarios, de la competencia, los comportamientos que alteran la formación de precios o distorsionan el abastecimiento y los que afectan bienes jurídicos intermedios entre los intereses del Estado y los de un agente económico individual, o constituido en sociedad, que gravitan sobre determinados sujetos) por tanto, el movimiento revolucionario que provocaron en el plano científico las definiciones de este autor, llevó a plantearse la eventual necesidad de sistematizar una disciplina penal autónoma, cuestionándose asimismo, los mecanismos de responsabilidad y las concretas soluciones represivas, implantables para esta manera tan peculiar de criminalidad.

Estas breves reflexiones están encaminadas a enlazar un hilo conductor, con posteriores análisis, fundamentalmente de política criminal que realizaremos, toda vez, que una considerable parte de estos delitos se gestan ejecutan en el seno de una corporación o las grandes transnacionales, que mueven el mundo económico en la actualidad y en tal sentido, como «personas jurídicas» son utilizadas como vehículo ideal para propiciar o encubrir las actividades que se cometen y por lo difícil que en ocasiones se tornan los mecanismos económicos, se complejiza la exigencia de responsabilidad penal individual.

Vincular entonces la persona jurídica a los delitos económicos, parece ser una necesidad insoslayable, lo que no quiere decir, que sean los únicos que se cometen en su seno, pero alrededor de los mismos se formulan las principales teorías, sin desconocer, otras conductas delictivas relacionadas con la salud pública, el régimen laboral de los trabajadores, etc. Significando, que si bien es cierto, que el argumento fundamental a través del cual se introducen fórmulas penales en las legislaciones para dar tratamiento a las personas jurídicas, es por el auge del delito económico, lo que no excluye en modo alguno a los otros que hemos mencionado, pues existen algunos cuerpos legales como el Código Penal de España, que aunque niega la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, concibe consecuencias accesorias para las mismas cuando son utilizadas como instrumentos en la comisión de determinados delitos, dentro de los que no figuran los delitos económicos.

12.7 Razones de política-criminal para la institución. Interrogantes políticocriminales El sistema del Derecho Penal está convocado en la etapa actual, a una serie de replanteos y modificaciones profundas, que suponen que el modelo tradicional será, en un futuro cercano transformado, ello es consecuencia directa también de las transformaciones que se operan cada día en la sociedad y motivan una renovación dialéctica del pensamiento.

La búsqueda de ciertos efectos de política criminal y la satisfacción de algunas ~ 112 ~

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necesidades puntuales de protagonismo social del Derecho Penal actúan como comunes denominadores de todos estos intentos, sin que se pretenda con ello retroceder en el terreno ganado para el Derecho en general, que sitúa al Derecho Penal, en el lugar que le corresponde, disponiendo que en cuanto al mismo rige y deberá seguir rigiendo el principio de Mínima Intervención, por tanto, su papel en la vida social, no debe ser cotidiano, sino todo lo contrario, gozar de una posición excepcional. Cada día somos testigos de propuestas renovadas, de cambios en el contenido de algunas categorías tradicionales, de la creación de otras nuevas y de la aniquilación sistemática de algunos conceptos, hasta hace poco tiempo «inmutables».

En este contexto, uno de los problemas reconocibles de política- criminal es el de la relación entre persona jurídica y Derecho Penal, es decir, la paradoja que presenta a un Derecho Penal estructurado sobre la base de una persona física que delinque y una realidad social que demuestra que las personas jurídicas en su actuación cotidiana generan situaciones de enorme costo social y ético.

Es innegable el creciente y desmedido papel que asumen las empresas en la vida social de hoy y parejo a ello el aumento de casos en los que la misma empresa en su conjunto aparece como protagonista de actos ilícitos regulados en el marco del Derecho Penal y ante este fenómeno de necesidad social de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, se yergue en algunos lugares, más que en otros, fundamentalmente en un sector de autores de origen continental-europeo, el mantenimiento del viejo adagio «societas delinquen non potest».

Todo esto nos lleva forzosamente a reflexionar, primero sobre el significado de la política criminal y segundo sobre su manejo frente a esta institución.

La política criminal de manera más extendida en la literatura sitúa sus orígenes en Renazzi y Cremani (1773-93), pero desde antes Beccaria en 1764 en su obra cumbre “De los Delitos y las Penas”, estableció lo que se ha dado en llamar «esbozo sobre la Política Penal», de gran importancia para su época, que aunque no presenta un sistema completo de política criminal, sí la iniciativa «valiente» de crítica a la ley que era considerada como «intangible» El concepto de Política criminal, como expresión más acabada, aparece a fines del Siglo XVIII y primer tercio del Siglo XIX, a la vez en la obra de seis grandes penalistas alemanes: Meinsrod, Feverbach, Henke, Ríchter, Mittermaier y Holtzendorfí, y ha sido identificada de diversas maneras, como el arte de la legislación, pero su mayor expresión se encuentra en las ideas de Von Liszt, creador de la «Joven Escuela» o «Escuela de Política Criminal», distinguiendo entre política criminal en sentido general que engloba todos los métodos de lucha contra el crimen y una política criminal restrictiva que se denomina política penal, que tiene en cuenta sólo los métodos de lucha contra el crimen ya cometido, en fin, se define como el conjunto de principios, extraídos de las investigaciones empíricas del delito y de la pena, que orienta la actividad del Estado en su lucha contra el crimen.

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Dos aspectos distinguen entonces la dirección primaria de la política criminal: uno el crítico y otro el constructivo; al primero corresponde el estudio de las medidas en vigor, de su influencia y efecto, al segundo la elaboración de las nuevas medidas recomendables según su fundamentación experimental o empírica, por ello se afirma que el mundo moderno está invadido por los métodos aconsejados por la política criminal que va inspirando nuevos Códigos y proyectos y consolidando importantes conquistas, toda vez, que la tutela penal se justifica por la necesidad de defender las condiciones de existencia de una sociedad determinada, en un momento dado, frente a las violaciones que la ponen en peligro y nadie puede negar que hoy la situación que presentan los distintos Estados con las asociaciones y corporaciones es peligrosa y debe enfrentarse.

Por tanto, las líneas de una política criminal no se pueden trazar sin tener en cuenta la masificación de fenómenos criminales, como los que se dan en el marco de las personas jurídicas.

El problema en este particular se torna muy complejo, y los discursos doctrinales ofrecen distintos argumentos, por un lado los autores que consideran que los principios de política criminal permiten dar un nuevo enfoque a los conceptos de la dogmática, y por otro los que consideran que al amparo de la misma se obliga a la transformación de estos conceptos.

En materia de personas jurídicas, la fórmula societasdelinquere non potest, axioma que se mantiene como un pilar en la dogmática penal, asegurando que las sociedades no pueden cometer delitos, porque les falta la capacidad de acción, de culpabilidad y la posibilidad de sufrir penas, se oponen a ello, lo que sostiene que, es necesario a la luz de la política criminal, dar un nuevo enfoque a estos conceptos y atemperarlos a la realidad actual.

Con fuerza se señala que a finales de la década del 70 el «clima generalizado» entre los penalistas, era el de sostener la opinión que desde el punto de vista político criminal, por razones vinculadas a la proliferación de sociedades relacionadas con nuevas formas de delincuencia socioeconómica, la doctrina estaba consciente de la necesidad de derogar la fórmula societas delinquere non potest, sin embargo, se reconoció la imposibilidad de exigir responsabilidad penal a los entes colectivos teniendo en cuenta los conceptos que perduran en la dogmática para la «acción», «culpabilidad» y «pena». Esto es una clara oposición entre dogmática y política criminal. Para avivar esta polémica Bajo Fernández considera que para una eficaz prevención de determinadas actividades ilícitas de la persona jurídica, no es necesario transformar o dar una nueva interpretación a los conceptos clásicos antes expuestos, toda vez, que basta para la tan pretendida «prevención» que se utilicen «sanciones administrativas» o «medidas de seguridad». De esta manera se van ya perfilando las distintas posiciones que se asumen frente a este asunto, por su lado. Bustos Ramírez fundamenta la necesidad de incluir en la acción delictiva a la persona jurídica y de acuerdo con ello aplicarle penas según su naturaleza, pero argumenta que para ~ 114 ~

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ello, es necesario una «nueva dogmática de los delitos con coactuación de las personas jurídicas».

Desde esta óptica, las posiciones se encuentran bien diferenciadas entre la posibilidad de «penalizar» a las sociedades, corporaciones, empresas, etc. desde el contexto del Derecho Penal, o utilizar fórmulas preventivas fuera de éste, como es el Derecho Administrativo o desde el marco del Derecho Penal pero como «consecuencias accesorias» o «medidas de seguridad» o un Derecho Penal sancionador de las personas jurídicas, distinto del Derecho Penal en sentido estricto.

No obstante, este panorama presentado, un creciente número de países van adoptando diferentes mecanismos que finalmente logran tener un mismo resultado, «afectar» a la persona jurídica por los actos ilícitos cometidos, porque desde el punto de vista político criminal, existe consenso, de que es más beneficioso para la defensa de la sociedad y desde una perspectiva pragmática, contribuye a lograr los resultados que se persiguen, por eso se diseñan diferentes modelos para el «castigo».

12.8 Fundamentos para el tratamiento jurídico-penal a la persona jurídica El fundamento de la defensa jurídica se desplaza y con él toda la base de defensa jurídica contra las personas sociales, dándose así similitud en la defensa social: defensa de la sociedad ante el peligro de la sociedad.

Distintos modelos se han proyectado, pero todos ellos dependen de la posición que se adopte, respecto a los conceptos de la dogmática, pues los autores que niegan la posibilidad de que la persona jurídica tenga capacidad criminal, buscan mecanismos legales de exigencia de responsabilidad fuera del ámbito del Derecho Penal, mientras que otros consideran que sí es posible atribuirle los conceptos de acción y culpabilidad a la persona jurídica, tal y como se hace con la persona natural y por tal motivo se debe construir un sistema de castigo dentro del Derecho Penal y, por último, los que consideran que no hay duda alguna de que las personas jurídica son penalmente responsables y la discusión sólo estará sustentada en la clase de penas a imponer.

Este problema tiene también varias aristas y en este punto coincidimos con Bajo Fernández, al manifestar que detrás de la polémica sobre societas delinquere non potest, se encuentra un problema semántico, porque de un lado se encuentra el Derecho positivo, donde se busca fundamento para imponer o no sanciones a la persona jurídica; de otro lado, el plano dogmático donde se discute si las personas jurídicas tienen o no capacidad de acción, de culpabilidad y de pena y si las sanciones impuestas son «penas», «medidas de seguridad» o «sanciones administrativas» y por último el plano político criminal donde se cuestiona por una parte la necesidad de exigir responsabilidad a las personas jurídicas y por otra la idoneidad de imponer penas u otras sanciones a las personas jurídicas. En este ~ 115 ~

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aspecto la crítica fundamental está en el hecho de que imponer penas al ente colectivo serviría para atacar el «dogma de la personalidad de las penas».

Partiendo de todo ello en un orden metodológico, presentamos tomando en cuenta los diversos métodos jurídicos que se recogen en el derecho comparado, la existencia de tres formas distintas de exigir responsabilidad a las personas jurídicas, que son las siguientes: a) Una forma «propia directa», que parte del reconocimiento de la capacidad criminal que tienen las personas jurídicas, que permiten perseguirlas y sancionarlas de manera inmediata, sin que se condicione la misma a la responsabilidad del representante y sin que se impida además la posible persecución y sanción de la persona física que ha tenido participación en la actividad delictiva, con lo que se acoge el viejo sistema planteado por Mestre y que dio lugar a su distanciamiento de Gierke, que consideraba que sólo bastaba con la sanción a la corporación; sin embargo, Mestre concibió un sistema dual de sanción - persona natural, sanción- persona jurídica. Ejemplos de este modelo desde hace más de cien años es el Derecho Anglosajón y más recientemente, las legislaciones de Holanda, Cuba y Francia. b) Una forma «propia indirecta», modelo que acoge la exigencia de responsabilidad criminal de las personas jurídicas en determinados casos, en que el delito de una persona física sea imputado también, con sanciones accesorias a la persona jurídica. Para ello es necesario el reconocimiento de ciertos presupuestos fundamentalmente de criterios de imputación que permita tal atribución, admitiéndose el de actuar en la esfera de la persona jurídica, el de que la acción de la persona física aparezca en el contexto social como de la persona jurídica y el de haber actuado en nombre e interés de la misma. A esto se refieren de manera principal las consecuencias accesorias, que se utilizan en la llamada «actuación en nombre de otro», que detallaremos luego tomando como ejemplo la legislación española. c) Una forma «impropia», que permite que las consecuencias económicas del delito cometido por una persona física que bien pueden ser multa, o indemnización a perjudicados, se pongan a cargo de una persona jurídica en nombre e interés de quien se haya actuado, de modo que la persona jurídica quedaría obligada solidariamente al pago de los mismos, aunque puede repetir contra la persona física penalmente responsable, un ejemplo de este modelo es la legislación de Bélgica.

12.9 Medidas de seguridad por una concepción de peligro La idea de imponer medidas de seguridad a las personas jurídicas, viene a ser en nuestro criterio, como una concesión a todo un sistema que no admite las penas para las colectividades, pero a través de las medidas asegurativas se puede dar la imagen de que no se violan los principios del Derecho Penal, amparándose este ~ 116 ~

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criterio en el concepto de peligrosidad, que nadie niega está presente en los delitos que cometen las asociaciones, es decir, lo que algunos autores llaman «peligrosidad social», como consecuencia de los hechos delictivos realizados por personas físicas en el marco de las corporaciones, donde se demuestre la peligrosidad de la estructura de la empresa que sirvió de instrumento al delito. Las medidas adecuadas de defensa social no son las penas sino medidas de seguridad, afirman Antón Oneca y Ruiz Vadillo, aunque no siempre existe consenso, en el cumplimiento de sus requisitos.

Esta posición es muy discutida, pues se considera por muchos autores que las medidas de seguridad, no pueden imponerse a las personas jurídicas, si se está partiendo del criterio de que ellas no pueden delinquir, sino que son utilizadas por las físicas, entonces el «peligro», no está presente en la persona jurídica, que no puede cometer delitos, sólo el sujeto natural demuestra una peligrosidad criminal.

La medida de seguridad es conocida como una figura de futuro, que se aplica para prevenir de la conducta delictiva o criminal peligrosa, es además una institución que no ha gozado de un adecuado desarrollo doctrinal en el Derecho Penal y la teoría del delito, siempre la mantiene como algo que se incorpora luego de la elaboración conceptual de la pena. De la misma manera que la culpabilidad es el presupuesto de la pena, el estado peligroso, lo es de la medida de seguridad, de ahí el análisis al respecto de las personas jurídicas.

Lo cierto es que existe una notable y sensible diferencia entre las medidas de seguridad tradicionales, centradas en el individuo, de aquellas que se pretenden imponer a las asociaciones o entes mercantiles, estas últimas evidentemente tienen diversos elementos, que aun identificadas con el factor de la peligrosidad, persiguen un fin distinto, por naturaleza, lo que obliga a ser cauteloso con su aplicación en aquellas legislaciones que la admiten.

Las medidas de seguridad colectivas tienen como referencia última la realidad social y económica en la que se inserta su actividad, donde habrá de encontrar tanto la razón de su imposición como sus propios límites, razonamiento de Joaquín González al que me afilio, porque considero que ahí se encuentra el motivo posible de su imposición.

12.10 Consecuencias accesorias. Un modelo que se extiende En los últimos tiempos se deposita gran expectativa en la figura del actuar en nombre de otro, este tema deriva del general posicionamiento que se adopte ante la responsabilidad de las personas jurídicas. Conforme a este principio, a la persona natural que actúa en nombre de una persona jurídica se le traspasan todas sus cualidades para los efectos de configurar el sujeto activo de un tipo legal. De este modo se evita la posible impunidad que se derivaría del hecho de que las personas jurídicas se señalan en algunas legislaciones que no pueden ser

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sujetos activos de delito, ya que mediante esta institución se puede perseguir la responsabilidad de la persona natural.

Con ello, en el criterio de Bustos Ramírez se dejó intacto que quien es deudor es la persona jurídica y se utilizó una fórmula que si bien parte por salvar el axioma que sólo las personas naturales pueden ser sujeto activo de delito, implica una «comunicabilidad» que no tiene un sólido fundamento dogmático, ya que significa atribuir una característica que no se tiene, lo que no es otra cosa que una de las formas de imputación de responsabilidad objetiva o presunción de responsabilidad sobre la base, de que el Estado no pude dejar de ejercer su actividad punitiva y ello está nuevamente en contradicción con los principios garantistas del Derecho Penal tradicional. Por lo que nuevamente volvemos a una perspectiva político criminal que da lugar a la interacción real que existe en la vida moderna entre persona natural y persona jurídica.

Como hemos dicho, se afirma que esta es una vía que trata de cubrir los vacíos de punición, que se presentan en torno a los delitos que se cometen en el seno de las asociaciones, y que en razón del axioma societas delinquere non potest, no puede sancionarse a la persona jurídica, es como llegar a una fórmula de conciliación entre la dogmática que no admite la responsabilidad colectiva y la realidad que demuestra la necesidad de un castigo a quienes son fundamentalmente utilizadas como vehículo oportuno para la comisión de estas infracciones, por ello se crea un sistema conocido como Consecuencias Accesorias, para fundamentar «reacciones jurídicas» frente a los entes colectivos» que se orientan a «prevenir» de las infracciones penales que inciden de forma fundamental en el ámbito de las sociedades y corporaciones.

El catálogo de consecuencias que se prevén en concepción son las siguientes: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo; la primera con un término no superior a cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo no mayor de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o por otra definitivo. La prohibición con carácter temporal no podrá exceder de cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exceda igualmente de cinco años.

13. La Extradición ~ 118 ~

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Citando a los autores de León Velasco y de Mata Vela, “la Extradición Es el acto en virtud del cual el gobierno de una Estado entrega al de otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste”.

Escobar Cárdenas dice que para que el principio de territorialidad se cumpla a cabalidad, es necesario que se complemente con la Extradición, como mecanismo para que el delincuente que ha huido a otro país, sea devuelto al lugar en donde cometió el delito.

La necesidad de juzgar al autor de un hecho delictivo, que busca refugio en un país distinto al de la comisión del hecho, ha dado lugar al surgimiento de la institución conocida como Extradición, porque es obvio que la persona que ha cometido un delito sea juzgada y sancionada en el lugar en donde se ejecutó el acto típico violatorio de los intereses tutelados por el Derecho.

13.1 Concepto La extradición es “El Acto Jurídico por virtud del cual un Estado soberano (requerido) hace entrega física de un sujeto reclamado a otro Estado soberano, como resultado de un trámite y procedimiento en el que, conforme a derecho, han intervenido el Estado solicitante, el Estado requerido y el sujeto reclamado. Cabe hacer mención que el sujeto requerido es inculpado, procesado o condenado por un delito del orden común en el Estado Solicitante”. 100 Según el autor Escobar Cárdenas, etimológicamente, la palabra extradición deriva del prefijo ex, que significa fuera, y de la palabra traditio, que su significado desde el punto de vista jurídico es entre, es decir, entrega fuera. 101 Según Jiménez de Asúa, “Es el acto de entrega que un Estado hace a otro, de un individuo acusado o ya condenado que se encuentra en el territorio del primer Estado, para que en el segundo país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena”.102 “Es un procedimiento de cooperación internacional destinado a impedir que los responsables de delitos, todavía no juzgados o bien ya condenados, eludan la acción de los Tribunales competentes para enjuiciarlos o ejecutar la pena, mediante su refugio en otro país. En todo proceso de extradición intervienen dos Estados: el Estado requirente, que se considera competente para enjuiciar los hechos o ejecutar la pena y por ello, solicita la entrega del delincuente y el Estado requerido, en cuyo territorio se encuentre la persona solicitada”. 103

100Diccionarios Jurídicos Temáticos, Tomo 4, Derecho Procesal, Segunda Edición, Colegio de Profesores de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la UNAM, Editorial Oxford Universitypress, Impreso en México, año 2000. Pág. 123.

101 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 100.

102 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 100.

103 Ibíd. Pág. 100.

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“El acto (de soberanía) en virtud del cual un Estado entrega a otro, la persona de un presunto o declarado responsable de un delito, a fin de que sea juzgado en el Estado solicitante o de que cumpla la pena que en su día le fuera impuesta”. 104 13.2 Naturaleza Jurídica e importancia Contemporáneamente la extradición, como una institución jurídico penal internacional, juega un papel de primer orden por cuanto –según Jiménez de Asúa- los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad de medios de comunicación existentes, sin la extradición los delincuentes escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país distinto.

Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad de la extradición, muchos se pronunciaron en contra argumentando que atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en día ha sido a favor de la misma; así se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto de reciprocidad jurídica (Garraud); que es un acto de asistencia jurídica internacional (Von Liszt y Kobler), que es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el argumento más generalizado y aceptado se orienta en la realización de la defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca (Gutey, Grocio y Covarruvias).

Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modernos, la extradición es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados y convenios internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En Guatemala esta institución se fundamente en lo que establecen: el artículo 27 de la Constitución Política de la República, el artículo 8º. Del Código Penal, los artículos 34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, que también es ley en el país, por haber sido aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 10 de abril de 1929 y ratificado por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año. Para el Código de Bustamante, la extradición es un acto de asistencia jurídica internacional por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a nivel mundial.

13.3 Clases de Extradición De León Velasco y de Mata Vela, afirman que doctrinariamente, la extradición se clasifica de la siguiente manera: a) Extradición activa. Se da cuando el gobierno de un Estado, solicita a otro, la entrega de un delincuente (extradición propia).

104 Ibíd. Pág. 100.

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b) Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado, mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea juzgado en el país requirente (extradición propia). c) Extradición voluntaria. Se da cuando el delincuente voluntariamente se entrega al gobierno del Estado que lo busca para someterse a la justicia penal (extradición impropia). d) Extradición espontánea. Se da cuando el gobierno del Estado donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin haber sido requerido para ello con anterioridad. e) Extradición en tránsito. No es más que el “permiso” que concede el gobierno de un Estado para que uno o más delincuentes extraditados pasen por su territorio, por lo que el Código de Derecho Internacional Privado (de Bustamante), lo considera como mero trámite administrativo en su artículo 375.105 f) La reextradición. Surge cuando un primer Estado pide la entrega al país que lo había extraído, basándose (el tercer Estado), en que el delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en el país que logró primero su extradición.

Para resolver el problema que se puede dar con la extradición, el Código de Derecho Internacional Privado establece: “Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo territorio se haya cometido primero”.106“Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido el Estado contratante que presente primero la solicitud de extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes”.107 13.4 Fuentes de Extradición Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su origen en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados internacionales y en las leyes internas de los diversos Estados.

Fundamentalmente son las siguientes: El Derecho Internacional y el Derecho Interno.

105Artículo 375. El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado

contratante se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia autentica del documento que concede la extradición. DECRETO NÚMERO 1575 (CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO) 106ARTÍCULO 347 DEL DECRETO NÚMERO 1575 (CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO) 107ARTÍCULO 349 DEL DECRETO NÚMERO 1575 (CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO)

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13.4.1 El Derecho Internacional a)

Los Tratados de Extradición: “Son acuerdos celebrados entre dos o más países, cuya validez se encuentra sometida a condiciones variables, según el régimen constitucional de los distintos Estados ligados por su firma, y cuyo objeto es la obligatoriedad de la extradición en los caos previstos en los mismos”.

De León Velasco y de Mata Vela, afirman que constituyen la más importante fuente ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se lleven a cabo entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se obligan recíprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a cumplir ciertos trámites. b) Declaraciones de Reciprocidad: “Generalmente surgen cuando no existen tratados de extradición, en las cuales se conviene en que el Estado demandante (de la extradición), se compromete con el requerido conceder la extradición cuando exista un caso análogo, (hoy por mí mañana por ti)”.

13.4.2 El Derecho Interno Su fuente es el Código Penal, específicamente el artículo 8.- (Extradición). La extradición sólo podrá intentarse u otorgarse por delitos comunes. Cuando se trate de extradición comprendida en tratados internacionales, sólo podrá otorgarse si existe reciprocidad. En ningún caso podrá intentarse ni otorgarse la extradición por delitos políticos, ni por delitos comunes conexos con aquellos. Y en el segundo y tercer párrafo del artículo 27 de la Constitución de la República, el cual dice: (…) La extradición se rige por lo dispuesto en tratados internacionales. Por delitos políticos no se intentará la extradición de guatemaltecos, quienes en ningún caso serán entregados a gobierno extranjero, salvo lo dispuesto en tratados y convenciones con respecto a los delitos de lesa humanidad o contra el derecho internacional. Y además constituyen fuente también las leyes penales especiales sobre la materia.

13.5 Requisitos para que se dé la Extradición En la mayor parte de los tratados de extradición se requiere lo siguiente: a) Que el Estado requirente tenga jurisdicción para juzgar el hecho delictuoso que se le imputa al individuo reclamado; b) Que el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requirente y por las del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de libertad; c) Que no esté prescrita la acción penal o la pena; d) Que el individuo inculpado no haya cumplido su condena en el país del delito o haya sido amnistiado o indultado; ~ 122 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

e) Que el individuo solicitado no esté siendo juzgado en el Estado requerido por el hecho que se le imputa y en el cual se funda el pedido de extradición; f) Que no se trate de un delito político o de los que le son conexos; g) Que no se trate de delito militar o contra la religión; y, h) Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que pide la extradición.

13.6 Principios Comunes en Relación a la Extradición a) b) c) d) e) f)

La no entrega de nacionales.

No conceder la extradición por motivo de faltas, solo por delitos o crímenes.

Exclusión de desertores.

Exclusión de delitos políticos y comunes conexos.

Exclusión de delincuentes político-sociales.

No aplicar pena distinta al extraditado, de la que está contemplada en la ley penal interna.

Los países que han celebrado tratado de extradición con Guatemala son: México, Estados Unidos de Norteamérica, España, Bélgica y los países de Centro América.

13.7 Principios Observados en los Tratados Firmados por Guatemala Generalmente los tratados internacionales formados por Guatemala, con respecto a la extradición, han contenido los siguientes elementos: a) En cuanto a los delitos. b) En relación al delincuente. c) En cuanto a las personas.

13.7.1 En Cuanto a los Delitos a) La extradición se concederá solo para los delitos, cuya penalidad sea mayor a un año de prisión. b) Fuera del tratado no hay delitos por los que pueda concederse la extradición. c) No se concederá la extradición cuando el hecho no esté calificado como delito por la ley nacional, es decir, por las leyes de los países que han suscrito el tratado. d) La extradición solo procede en caso de delitos comunes; se excluyen los delitos políticos. e) No se concede la extradición por delitos sociales, es decir, aquellos que atentan contra la organización social, o desean destruir violentamente sus órganos e instituciones. f) Los delitos militares como la deserción y otros no pueden ser regulados por el tratado de extradición, es decir, que deben quedar fuera de él. ~ 123 ~

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g) No se concede la extradición por motivo de faltas, tomando en cuenta las penas con que se castigan (prescriben a los seis meses).

13.7.2 En Relación al Delincuente a) Por medio de la extradición se entrega a los autores y cómplices de delitos comunes, pero se exceptúan de la misma los nacionales, los desertores y los delincuentes políticos. b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos en virtud de que sus hechos se asimilan a la delincuencia política y por lo mismo devienen inocuas para el país donde se refugian. c) Quedan excluidos de la extradición los delincuentes políticos.

13.7.3 Principios que rigen la Extradición en Cuanto alas Personas a) La extradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena, ya prescribió o cuando la pretensión la pretensión penal del Estado se extinguió por cualquier motivo. b) Los países que han suprimido la pena de muerte de su legislación, al firmar un tratado de extradición condicionan la entrega del delincuente a que se les conmute dicha pena por la inmediata inferior, caso contrario no se concederá la extradición.

13.8 Evolución Histórica de la Extradición La institución de la extradición surgió y continúa desenvolviéndose en el marco de las relaciones interestatales. De ahí que su concepción jurídica esté estrechamente vinculada con su origen y desarrollo históricos.

En efecto, resultado de los acuerdos amistosos concertados entre ciertos reyes y sus enemigos personales, la extradición apareció primeramente en el plano político.

Así pues, el tratado del 4 de marzo de 1376, entre Carlos V de Francia y el conde de Saboya, es particularmente revelador de las concepciones jurídicas y políticas imperantes en la época en esta materia.

Tal situación se prolongó hasta mediados del siglo XVIII, ya que con el advenimiento de las monarquías absolutistas la única extradición que se practicaba era la de los reos políticos.

Ya el convenio celebrado entre Carlos III de España y Luis XV de Francia, el 29 de Septiembre de 1765, vino a significar un paso adelante en la materia pues sin excluir del todo a los delincuentes políticos, únicos extraditables hasta entonces,

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perseguía principalmente la entrega de los culpables de los delitos comunes más graves.

A finales del Siglo XVIII y principios del XIX, con el advenimiento del liberalismo y bajo la influencia del Iluminismo y la Revolución francesa, se opera un cambio fundamental de valores y una mutación definitiva de la práctica imperante en materia de Extradición.

El surgimiento del Constitucionalismo moderno junto con una nueva idea de los derechos del hombre y del ciudadano, que conlleva un Estado de derecho que implica serias limitaciones al poder estatal, por un lado y por el otro, el hecho de que la institución del asilo delimite su esfera de aplicación a lo político, permiten que el ámbito de aplicación de la extradición se reduzca, especialmente, a la delincuencia común.

Un ejemplo muy representativo de esta nueva corriente de ideas la encontramos en el Tratado de Paz de Amiens de 1802, celebrado entre España, Francia e Inglaterra, en el cual, se asegura la extradición de la delincuencia común con exclusión total de la extradición política a la cual no se hace la más mínima alusión. En este contexto se inscribe también la ley Belga sobre extradición, del 1º de Octubre de 1883, en cuyo sistema se inspiró todo el derecho de extradición moderno especialmente el del continente americano y por ende el mexicano.

13.9 Convenios Internacionales El 27 de febrero de 1903, el Presidente de Guatemala, en ese entonces el General Manuel Estrada Cabrera, firma el Tratado Internacional de Extradición entre Guatemala y Estados Unidos, siendo este, ratificado bajo el Decreto Número 561 del 28 de abril de ese mismo año, conteniendo en ese cuerpo legal, catorce artículos, de los cuales desarrollare brevemente cada uno de ellos. a) Artículo I. El Gobierno de Guatemala y el Gobierno de los Estados Unidos, convienen entregarse mutuamente las personas que, habiendo sido acusadas, como autores o cómplices, cometiendo delitos dentro de la jurisdicción de una de las Partes contratantes o sentenciados por tal delito, busquen asilo o sean encontrados en el territorio de la otra. b) Artículo II. Se establecen los delitos por los cuales pueden ser entregadas las personas acusadas o condenadas, los delitos son: • Homicidio, incluso los delitos conocidos con los nombres de parricidio, asesinato, envenenamiento o infanticidio; • La privación violenta de cualquier miembro necesario para la propia defensa o protección; • La destrucción maliciosa e ilegal o la tentativa de destrucción de ferrocarriles, trenes, puentes, vehículos, buques y otros medios de comunicación, o de edificios, públicos y privados; ~ 125 ~

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Estupro y violación; Bigamia; Incendio; Crímenes cometidos en el mar: a) piratería, según la ley o el Derecho Internacional; b) sumersión o destrucción dolosa de un buque en el mar, o tentativo de hacerlo; c) motín, o conspiración para amotinarse de dos o más personas a bordo de un buque, en alta mar, contra la autoridad del capitán; d) atentados a bordo de un buque en alta mar, con el propósito de causar daño corporal grave; • Allanamiento de morada; • El acto de forzar la entrada a las oficinas públicas o de banco, de casas de banco, cajas de ahorro, compañías de depósito o de seguros; • Robo con violencia, entendiéndose por tal sustracción criminal por la fuerza de bienes o dinero ajenos; • La falsificación o el expendio o circulación de documentos falsificados; • La falsificación o alteración de los actos oficiales del Gobierno o de la autoridad pública, inclusos los Tribunales; • La falsificación de moneda, sea en metálico o en papel de títulos o cupones de deuda pública; • Importación de instrumentos para falsificar moneda o billetes de banco u otro papel moneda; • Abuso de confianza, cometido con fondos de un banco de depósito o de una caja de ahorros; • Abuso de confianza por una persona o personas a sueldo o salario, en perjuicio de aquel que los tiene a su servicio; • Plagio de menores o adultos; • Obtener por medio de amenazas de hacer daño o por maquinaciones o artificios, dinero, valores u otros bienes muebles; • Hurto o robo sin violencia; • Fraude o abuso de confianza de un depositario, banquero, agente,, factos, tenedor de bienes u otra persona que obre en carácter fiduciario, o de un director, miembro o empleado de una compañía; • Perjurio; • También se deberá conceder la extradición por el conato de alguno de los delitos antes enumerados, cuando este conato sea punible, con prisión u otra pena corporal por las leyes de ambas Partes Contratantes. c) Artículo III. La persona entregada conforme a este Tratado no podrá ser juzgada, ni castigada, en el país al cual se haya concedido la extradición, ni entregada a una tercera nación con motivo de un delito no comprendido en el presente Tratado y cometido antes de su extradición, hasta que le haya concedido un mes para ausentarse del país después de haber sido puesta en libertad. ~ 126 ~

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d) Artículo IV. Las estipulaciones de este Tratado no serán aplicables a personas culpables de un delito político, ni de uno que tenga conexión con tal delito; e) Artículo V. Ninguna de las Partes Contratantes estará obligada a entregar, por virtud de las estipulaciones de esta Convención, a sus propios ciudadanos, pero el Poder Ejecutivo de cada una de ellas tendrá la facultad de entregarlos, si lo creyere conveniente. f) Artículo VI. Si la persona cuya entrega se pidiere, conforme a las estipulaciones del presente Tratado, hubiere sido acusada o reducida a presión por haber cometido un delito en el país donde se hubiere refugiado, o hubiere sido condenada a causa del mismo, se podrá diferir su extradición hasta que tenga derecho a ser puesta en libertad por el delito de que estuviere acusada, por cualquiera de los motivos siguientes: absolución; expiración del tiempo de prisión a que se le hubiere condenado; expiración del tiempo a que hubiere sido reducida su sentencia; indulto. g) Artículo VII. Si el reo prófugo reclamado por una de las Partes Contratantes lo fuere también por uno o más Gobiernos, en virtud de estipulaciones contenidas en Tratados, por delitos cometidos en su jurisdicción, dicho reo será entregado de preferencia al que primero lo haya pedido, a menos que el Estado de quien se solicitare la extradición este obligado a dar la preferencia a otro. h) Artículo VIII. No se concederá la extradición en conformidad a las disposiciones de este Tratado, si los procedimientos legales o la aplicación de la pena correspondiere al hecho cometido por la persona reclamada hubiere quedado excluidos por prescripción, de acuerdo con las leyes del país a que se ha dirigido el reclamo. i) Artículo IX. Cuando se de aviso telegráficamente o de otra manera, por el conducto diplomático, de que la autoridad competente ha expedido una orden para la aprehensión de un reo prófugo acusado de alguno de los delitos enumerados en los artículos anteriores de este Tratado. j) Artículo X. El pedimento para la entrega de los prófugos de la justicia se hará por los respectivos Agentes Diplomáticos de las Partes Contratantes, o en caso de estar ausentes del país o de la residencia del Gobierno, podrá hacerse por los Funcionario Consulares superiores. k) Artículo XI. Los gastos ocasionados por el arresto, detención, examen y entrega de los prófugos, en virtud de este Tratado, serán de cargo del Estado en cuyo nombre se pida la extradición. l) Artículo XII. Todos los objetos encontrados en poder del acusado y obtenidos por medio de la comisión del acto de que se le acusa, o que puedan servir de prueba del delito por el cual se pide su extradición, serán secuestrados y entregados con su persona, si así lo ordena la autoridad competente. m) Artículo XIII. Cada una de las Partes Contratantes procurará, con la diligencia debida, la extradición y enjuiciamiento de sus ciudadanos, que sean acusados de uno de los crímenes o delitos mencionados en el

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artículo II, y exclusivamente cometidos en su territorio contra el Gobierno o uno de los ciudadanos de la otra Parte Contratante. n) Artículo XIV. El presente Tratado empezará a regir treinta días después del canje de ratificaciones, cuando la Convención de 11 de octubre de 1870 y el Artículo adicional de 22 de octubre de 1887 dejarán de estar vigentes y serán sustituidos por el presente Tratado, que permanecerá en vigor hasta seis meses después que el deseo de ponerle término haya sido notificado, en debida forma, por uno de los dos Gobiernos al otro.

A parte del Tratado de Extradición suscrito en Washington entre el Gobierno de Guatemala con el Gobierno de Estados, celebrado el 27 de febrero de 1903, podemos mencionar los siguientes Tratados Internacionales en materia de Extradición: a) Bélgica: Tratado sobre Extradición de Criminales suscrito en Guatemala, el 20 de noviembre de 1897, modificado por el Convenio Adicional al Tratado de Extradición de fecha 26 de abril de 1934 y posteriormente por el Protocolo Adicional a la Convención de Extradición de fecha 21 de octubre de 1959. b) España: Tratado de Extradición suscrito en Guatemala, el 7 de noviembre de 1895. c) Gran Bretaña: Trata de Extradición suscrito en Guatemala, el 4 de julio de 1885, modificado por el Protocolo Adicional al Trata de Extradición, de fecha 30 de mayo de 1940 y posteriormente por el Canje de Notas para Extender las Estipulaciones del Tratado de Extradición de Algunos Territorios Bajo el Mandato de la Gran Bretaña de fecha 21 de mayo de 1929. d) México: Tratado de Extradición de Criminales suscrito en Guatemala, el 19 de mayo de 1894.

A parte de haber suscrito Tratados Internacionales en materia de Extradición bilateralmente, también, Guatemala ha suscrito dos Convenciones multilaterales en materia de Extradición, de los cuales, mencionare a continuación: a) Convención Sobre Extradición, suscrita en la VII Conferencia Internacional Americana, en Montevideo, el 26 de diciembre de 1933; b) Convención de Extradición suscrita en Washington el 7 de febrero de 1923 en vigor para Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Nicaragua.

14. La solicitud de detención provisional con fines de extradición La solicitud de detención provisional puede hacerse por vía telegráfica o postal. A partir de la detención del inculpado, se tiene entre 40 días y tres meses para presentar la documentación de la solicitud formal de la Extradición.

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En la solicitud de una Detención Provisional se debe asegurar la existencia de una resolución judicial de Orden de Detención, invocar el instrumento internacional correspondiente y proporcionar datos personales tendientes a la identificación del extraditable.

Asimismo, asegurar que la petición formal de Extradición, se presentará en el plazo que no exceda del tiempo indicado en el Convenio o Tratado respectivo, plazo que se encuentra a partir del momento de la notificación a la Misión Diplomática del Estado requirente sobre la detención del sujeto.

14.1 Trámite de la solicitud formal de Extradición En el trámite de la solicitud formal de Extradición encontramos tres fases, de las cuales mencionare a continuación: a) Fase Administrativa. b) Fase Judicial. c) Segunda Fase Administrativa.

14.1.1 Fase Administrativa En la fase administrativa, como primera parte del trámite de la solicitud formal de la extradición, se lleva a cabo lo siguiente: a) Presentación de la solicitud formal de la extradición ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; y b) Traslado de la documentación a la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, en donde se designa al Tribunal que ha de conocer de la misma.

14.1.2 Fase Judicial En la fase judicial, como segunda parte del trámite de la solicitud formal de la extradición, se lleva a cabo lo siguiente: a) Recibido el expediente procedente de la Corte Suprema de Justicia, el Juez analiza la procedencia de la solicitud; b) Si la solicitud está ajustada, el Juez emite una resolución en la que le da trámite a la misma en la vía Incidental; c) El Juez informa al detenido de la solicitud de extradición en su contra, le permite nombrar un defensor y corre audiencia al extraditable, asimismo se da audiencia a la Misión Diplomática del país requirente y al Ministerio Público, por el plazo de dos días; d) Si el incidente se refiere a cuestiones de hecho, el juez, al vencer el plazo de la audiencia, resolverá ordenando la recepción de las pruebas ofrecidas por las partes al promover el incidente o al evacuar la audiencia, en no más de dos audiencias que tendrán verificativo dentro de los diez días hábiles siguientes; ~ 129 ~

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e) Concluida la fase anterior, el Juez sin más trámite, resuelve dentro del tercer día, declarando la procedencia o la improcedencia de la extradición; y f) Declarada con lugar una solicitud de extradición, el Juez dentro de la misma resolución pone al detenido a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, para los efectos subsiguientes.

14.1.3 Segunda Fase Administrativa En la segunda fase administrativa, como tercer y última parte del trámite de la solicitud formal de la extradición, se lleva a cabo lo siguiente. a) En el caso de un nacional guatemalteco la persona solicitada, se pone a disposición del Ejecutivo para que el señor Presidente de la República, decida la entrega del mismo, ya que normalmente no se está obligando a entregar a un nacional; y b) La decisión de entrega la toma el señor Presidente de la República, mediante Acuerdo Gubernativo en Consejo de Ministros. Decidida la entrega, la persona se pone a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien se encarga de los trámites para llevar a cabo la extradición coordinado con la Misión Diplomática el lugar, la fecha y la hora de la entrega. Con anterioridad la Misión correspondiente a solicitud del Ejecutivo, ha garantizado en nombre de su Gobierno, que el extraditable gozará de todos los derechos y garantías de conformidad con la Constitución de ese país; particularmente de que será considerado inocente hasta no ser declarado culpable; que su juicio será totalmente imparcial, que se le proveerá de un Abogado para su defensa, sin costo alguna para él en caso de no poderse pagar un defensor; que no será juzgado por delitos diferentes por los que se solicitó su extradición; así como que no se pedirá en su contra ni se le aplicará la Pena de Muerte en el caso de ser hallado culpable del delito que se le imputa.

15. La asistencia legal mutua entre Estados El 29 de octubre de 1993, los Ministros de Relaciones Exteriores de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, firmaron el Tratado de Asistencia Legal Muta en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá.

Este cuerpo legal internacional, contiene veintisiete artículos de los cuales, mencionare brevemente cada uno de ellos, para efectos de estudios. i.

Artículo 1.En el artículo 1, se define lo siguiente: • Estados Contratantes. Todos los Estados que han ratificado o se han adherido al presente Tratado.

• Estado Requirente. El Estado que solicita la asistencia legal. ~ 130 ~

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Estado Requerido. El Estado al que se le solicita la asistencia legal.

Delito. Cualquier conducta punible tanto bajo las leyes del Estado Requirente como del Estado Requerido.

• Tráfico Ilegal de armas. Todo acto de importación, exportación, trasiego interno, fabricación, almacenamiento o posesión de cualquier tipo de armas, municiones, explosivos, elementos de guerra o equipo de uso militar y sustancias esenciales para la fabricación de los mismos, realizado en contravención del ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados Contratantes.

Artículo 2. En el artículo 2, establece el ámbito de aplicación, de la siguiente manera: • Los Estados Contratantes de conformidad con lo que establece el presente Tratado, deberán procurarse asistencia legal en asuntos penales relacionados con cualquier hecho punible tipificado como tal como en el Estado Requirente como en el Estado Requerido.

• La asistencia legal, de conformidad con lo que dispone el presente Tratado incluye: a) la recepción de declaraciones testimoniales; b) la obtención y ejecución de medios de prueba; c) la notificación de resoluciones judiciales y otros documentos emanados de autoridad competente; d) la ejecución de medidas cautelares; e) la localización de personas; y f) cualquier otra asistencia legal acordada entre dos o más Estados Contratantes.

• En presente Tratado no se aplica a: a) todo asunto relacionado directa, o indirectamente, con impuestos o asuntos fiscales; b) la detención de personas con el fin de que sean extraditadas, ni a las solicitudes de extradición; c) la transferencia de procesos penales; d) la transferencia de reos con el objeto de que cumplan sentencia penal; y e) el cumplimiento en el Estado Requerido de las sentencias penales dictadas en el Estado Requirente.

• El presente Tratado tiene por único objeto la asistencia legal mutua en asuntos penales y su propósito no es suministrar dicha asistencia ni a particulares ni a terceros Estados.

• Todas las solicitudes de asistencia que se formulen bajo el presente Tratado, serán tramitadas y ejecutadas de conformidad con las leyes del Estado requerido.

Artículo 3. En el artículo 3, establece la autoridad central para cada Estado, establecido de la siguiente manera: • Para la República de Costa Rica, la Autoridad Central será la Procuraduría General de la República, quien en cada caso remitirá la solicitud a la autoridad jurisdiccional competente.

• Para la República de El Salvador, la Autoridad Central será la Corte Suprema de Justicia.

• Para la República de Guatemala, la Autoridad Central será la Corte Suprema de Justicia.

• Para la República de Honduras, la Autoridad Central será la Corte Suprema de Justicia. ~ 131 ~

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Para la República de Nicaragua, la Autoridad Central será la Procuraduría General de Justicia.

• Para la República de Panamá, la Autoridad Central será el Ministerio de Gobierno y Justicia.

Artículo 4. En el artículo 4, están establecidos los requisitos formales de la solicitud de asistencia, estando conformado de la siguiente manera: • La solicitud de asistencia deberá formularse por escrito y contendrá la siguiente información: a) la autoridad competente que solicita la asistencia; b) propósito de la solicitud y descripción de la asistencia solicitada; c) descripción de los hechos que constituyen el delito objeto de la asistencia de conformidad con las leyes del Estado Requirente. Debe adjuntarse o transcribirse el texto de las disposiciones legales pertinentes; d) detalle y fundamento de cualquier procedimiento particular que el Estado Requirente desea que se lleve a cabo; y e) especificaciones sobre el término dentro del cual el Estado Requirente desea que la solicitud sea cumplida.

• En los casos pertinentes, la solicitud de asistencia también incluirá: a) la información disponible sobre la identidad y supuesto paradero de la persona o personas a ser localizadas; b) la identidad y supuesto paradero de la persona o personas que deben ser notificadas y la vinculación que dichas personas guardan el caso; c) la identidad y supuesto paradero de aquellas personas que se requieran a fin de obtener pruebas; d) la descripción y dirección precisa del lugar objeto de registro y de los objetos que deben ser aprehendidos; y e) cualquier otra información que sea necesaria para la ejecución de la solicitud de asistencia.

• Si el Estado Requerido considera que la información contenida en la solicitud de asistencia no es suficiente para permitir el cumplimiento de la misma, podrá solicitar información adicional al Estado Requirente.

Artículo 5. En el Artículo 5, estable lo relacionado al cumplimiento de la solicitud de asistencia.

Artículo 6. Establece las limitaciones en el cumplimiento de la solicitud de asistencia, siento estas las siguientes: • La Autoridad Central del Estado Requerido podrá negar una solicitud de asistencia en la medida que: a) el Estado Requerido considere que el cumplimiento de la solicitud de asistencia puede perjudicar su soberanía, seguridad u orden público; b) el Estado Requerido considere que la solicitud de asistencia se refiere a un delito político; c) existan suficientes motivos para creer que la solicitud de asistencia ha sido formulada con el objeto de procesar a una persona por razones de raza, sexo, religión, nacionalidad u opiniones políticas; d) si la solicitud de asistencia formulada por el Estado Requirente se refiere a un delito que no está tipificado como tal en el Estado Requerido; e) si la solicitud de asistencia se refiere a un delito que está siendo investigado en el Estado Requerido y ~ 132 ~

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cuya asistencia pueda perjudicar la investigación que adelanta el Estado Requerido; y f) el Estado Requerido podrá posponer el cumplimiento de lo solicitado, si la ejecución inmediata del mismo interfiere negativamente con una investigación que está siendo llevada a cabo por el mismo.

• El Estado Requerido podrá considerar antes de negar o posponer el cumplimiento de una solicitud de asistencia, sujetarla a ciertas condiciones, las cuales serán establecidas de acuerdo a cada caso en concreto, y se cumplirá la solicitud si el Estado Requirente acepta dichas condiciones.

• Todo rechazo o posposición de asistencia debe estar debidamente fundamentado.

Artículo 7. En el artículo 7, establece lo relacionado al Testimonio en el Estado Requerido.

Artículo 8. En el artículo 8, establece, al igual que el artículo 7, lo relacionado al Testimonio, pero, por el Estado Requirente.

Artículo 9. En el artículo 9, establece lo relacionado al Traslado de personas detenidas para fines testimoniales.

Artículo 10.En el artículo 10, establece la garantía temporal, siendo estas las siguientes: • Ninguna persona llamada a rendir testimonio en el territorio del Estado Requirente en cumplimiento de una solicitud de asistencia podrá ser emplazada, enjuiciada, demandada, detenida o sujeta a cualquier restricción de su libertad personal por razón de cualesquiera actos cometidos antes de su partida del Estado Requerido.

• La Garantía contemplada en este artículo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, caducará si diez días después de haber notificado a dicha persona que está en libertad de marcharse, no haya dejado el Estado Requirente, o que, habiéndolo hecho, hubiese regresado.

Artículo 11. En el artículo 11, establece los términos, siendo estos los siguientes: • En toda solicitud de notificación en la que exista un término para efectuarla, el Estado Requirente deberá remitir la solicitud de asistencia al Estado Requerido, por lo menos con treinta días de antelación a dicho término. En casos urgentes, el Estado Requerido podrá renunciar al término para la notificación.

Artículo 12. En el artículo 12, establece la obtención de pruebas, determinado de la siguiente manera: • El Estado Requerido, de conformidad con su derecho interno y a solicitud del Estado Requirente, podrá recibir declaración jurada de personas dentro de un proceso que se sigue en el Estado Requirente, y solicitar la evacuación de las pruebas necesarias.

• Cualquier interrogatorio deberá ser presentado por escrito y el Estado Requerido después de evaluarlo, decidirá si procede o no.

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Todas las partes involucradas en el proceso podrán estar presentes en el interrogatorio. El procedimiento estará siempre sujeto a las leyes del Estado Requerido.

• El Estado Requerido podrá entregar cualquier prueba que se encuentre en su territorio y que esté vinculada con algún proceso en el Estado Requirente, siempre que la Autoridad Central del Estado Requirente formule la solicitud de asistencia de acuerdo con los términos y condiciones del presente Tratado.

Artículo 13. En el artículo 13, establece los documentos públicos, siendo estos los siguientes: • El Estado Requerido suministrará copias de los documentos públicos disponibles en los archivos de una institución gubernamental o de su Órgano Judicial, cuando su legislación lo permita.

• El Estado Requerido podrá suministrar copias de documentos o de información en posesión de una oficina o institución gubernamental, pero no disponibles al público, en la misma medida y bajo las mismas condiciones que los suministraría a sus propias autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. El Estado Requerido podrá, a su discreción, negar la solicitud total o parcialmente.

• Los documentos suministrados en virtud de este Artículo, serán firmados por el funcionario encargado de mantenerlos en custodia y certificados por la Autoridad Central, mediante sello cuyo formato aparece en el anexo del presente Tratado.

Artículo 14. En el artículo 14, establece lo relacionado a la localización e identificación de personas.

Artículo 15. En el artículo 15, establece lo relacionado a la búsqueda y aprehensión, de la siguiente manera: • Toda solicitud de búsqueda, aprehensión y/o entrega de cualquier objeto al Estado Requirente será cumplida si incluye la información que justifique dicha acción bajo las leyes del Estado Requerido • Los funcionarios del Estado Requerido que tengan la custodia de objetos aprehendidos certificarán la continuidad de la custodia, la identidad del objeto y la integridad de su condición; y dicho documento será certificado por la Autoridad Central mediante sello cuyo formato aparece en el Anexo del presente Tratado.

• El Estado Requerido no estará obligado a entregar al Estado Requirente ningún objeto aprehendido, a menos que dicho Estado convenga en cumplir las condiciones que el Estado Requerido señale a fin de proteger los intereses que terceros puedan tener en el objeto a ser entregado.

Artículo 16. En el artículo 16, establece lo relacionado a la devolución de documentos y objetos, de la siguiente manera: • Cualesquiera documentos registros, objetos o pertenencias que hayan sido entregados al Estado Requirente, bajo los términos del presente Tratado, deberán ser devueltos al Estado Requerido tan ~ 134 ~

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pronto sea posible, a menos que este último renuncie de manera expresa a este derecho.

Artículo 17. En el artículo 17, establece lo relacionado a la asistencia en procedimientos de decomiso, estando fijado de la siguiente manera: • Si la Autoridad Central de uno de los Estados Contratantes se percatara de la existencia de los medios para la comisión del delito y de los frutos provenientes del mismo ubicados en el territorio de otro Estado Contratante, que pudiesen ser decomisados, o de otro modo aprehendidos bajo las leyes de ese Estado, relacionadas con delitos graves, deberá comunicar este hecho a la Autoridad Central del otro Estado.

• Los Estados Contratantes se prestarán asistencia legal en la medida que lo permitan sus respectivas leyes y el presente Tratado, en los procedimientos relacionados con el decomiso de medios usados en la comisión de delitos y de los frutos provenientes de los mismos, las restituciones a las víctimas de delitos, y el pago de multas impuestas como condena en juicios penales.

Artículo 18. En el artículo 18, establece lo relacionado a los costos, fijándolos de la siguiente manera: • El Estado Requirente asumirá y garantizará el pago de todos los gastos ordinarios, previamente acordados, necesarios para presentar pruebas procedentes del Estado Requerido en el Estado Requirente, incluyendo: a) gastos de viaje e incidentales de testigos que viajen al Estado Requirente, incluyendo aquellos de los funcionarios que los acompañen; b) los honorarios de peritos; y c) los honorarios del Abogado nombrado, con la aprobación del Estado Requirente, para asesorar testigos.

• El Estado Requerido asumirá todos los gastos ordinarios para cumplir con una solicitud de asistencia dentro de sus fronteras, excepto los siguientes gastos, que, previamente acordados, correrán por cuenta del Estado Requirente: a) los honorarios de peritos; b) los gastos de traducción y transcripción; c) los gastos de viaje e incidentales de personas que viajan al Estado Requerido en cumplimiento de una solicitud de asistencia; d) los costos razonables para localizar, copiar y transportar a la Autoridad Central del Estado Requirente, los documentos o registros especificados en una solicitud de asistencia; y e) si durante la tramitación de una solicitud de asistencia se hace evidente que será necesario incurrir en gastos de naturaleza extraordinaria para cumplir con dicha solicitud, las Partes se consultarán para determinar los términos y condiciones bajo los cuales continuarán con el cumplimiento de la solicitud.

Artículo 19. En el artículo 19, se establecen las limitaciones en el uso, fijado de la siguiente manera: • El Estado Requirente no usará ninguna información o prueba obtenida bajo el presente Tratado, para otros fines que no sean ~ 135 ~

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aquellos declarados en la solicitud, o que sean su consecuencia lógica, sin el previo consentimiento por escrito del Estado requerido.

Artículo 20. En el artículo 20, se establece la confidencialidad, determinada de la siguiente manera: • Toda información o pruebas suministradas por razón del presente Tratado, se mantendrán en estricta confidencialidad, salvo que éstas sean requeridas en investigaciones que formen parte de un proceso penal descrito en la solicitud de asistencia, o que el Estado Requirente y el Estado Requerido acuerden lo contrario.

Artículo 21. En el artículo 21, establece la compatibilidad con otros Tratados y Leyes internas, determinado de la manera siguiente: • La asistencia y los procedimientos establecidos en el presente Tratado no impedirán que uno de los Estados Contratantes otorgue asistencia a otro, de conformidad con las disposiciones de otros Convenios Internacionales de que pueda ser parte o de conformidad con las disposiciones de sus leyes internas.

Artículo 22. En el artículo 22, se establece la ratificación de este cuerpo internacional, determinando su ratificación de la siguiente manera: • El presente Tratado estará sujeto a ratificación. Los Instrumentos de Ratificación serán depositados en la Secretaría General del Sistema de la Integración Centroamericana.

Artículo 23. En el artículo 23, se establece la adhesión, determinándola de la siguiente manera: • El presente Tratado quedará abierto a la adhesión de cualquier otro Estado Americano. Los instrumentos de adhesión serán depositados en la Secretaría General del Sistema de Integración Centroamericana.

Artículo 24. En el artículo 24, establece la entrada en vigor, estableciendo la misma de la siguiente manera: • El presente Tratado entrará en vigor en la fecha del depósito del cuarto instrumento de ratificación o adhesión.

• Para cada Estado que ratifique el presente Tratado o se adhiera a él después de haberse depositado el cuarto instrumento de ratificación o de adhesión, el Tratado entrará en vigor en la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Artículo 25. En el artículo 25, se establece la denuncia, determinándola de la siguiente manera: • Cualquiera de los Estados Contratantes podrá denunciar el presente Tratado mediante notificación escrita al depositario.

Artículo 26. En el artículo 26, se establece lo relacionado al depositario, determinándolo de la siguiente manera: • El original del presente Tratado en idioma español será depositado en la Secretaría General del Sistema de Integración Centroamericana, quien enviará copia certificada del mismo a los Estados Contratantes.

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Artículo 27. En este último artículo se establece el registro de dicho cuerpo internacional, determinando el mismo lo siguiente: • El presente Tratado será registrado en la Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 102108 de la Carta de dicha Organización.

16. La Corte Penal Internacional La creación de la Corte Penal Internacional (CPI) ha puesto de manifiesto una grave conflictiva entre los Estados que no desean ceder, o al menos conceder en parte, su jurisdicción nacional frente al juzgamiento de los delitos contra la humanidad que se han volcado en el Estatuto de Roma de la Corte.

Pese a enfrentarse con una idea de justicia universal mayoritariamente consensuada por la comunidad internacional, ciertos Estado, principalmente las potencias de mayor injerencia mundial, han decidido no ratificar el Estatuto, con argumentos endebles, pero con una fuerte legitimación interna.

En este ensayo, intento desplegar un vistazo sobre los conceptos de justicia universal, que fue receptado como un principio básico y abordar la dificultad que se presenta en la implementación del ECPI frente a los Estados que no lo han ratificado, especialmente el caso de los Estados Unidos de América.

16.1 La Corte Penal Internacional y la idea de Justicia Universal La Corte Penal Internacional (CPI) tiene como propósito juzgar a los principales autores de crímenes de guerra en naciones en las que a consecuencia del conflicto no existieren instituciones capaces de procesar, enjuiciar y condenar a dichos imputados o imputadas con las debidas garantías y en condiciones mínimas de operabilidad judicial. La CPI, según consta en su Estatuto establece una jurisdicción complementaria (artículo 1° ECPI) que incluso puede ser apoderada directamente por el Estado de que se trate si el mismo se reconoce operativamente incompetente para juzgar o tales o cuales imputados de cometer violaciones de lesa humanidad. No obstante, la CPI se puede apoderar de oficio, vía la fiscalía, o bien puede ser apoderada por el Consejo de Seguridad (vía fiscalía) en caso de que el Estado de una nación fuere casi de total catástrofe luego de finalizados ciertos conflictos armados.

La base legitimante de una jurisdicción que atraviese las barrearas nacionales esta dado en el llamado principio de justicia universal, que se basa en la protección de un valor supremo, como es el de la justicia, con independencia de que el bien jurídico lesionado no sea nacional y también con independencia de 108ARTÍCULO 102. 1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de

las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, Serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas. CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS DEL 26 DE JUNIO DE 1945.

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que la comisión de la infracción penal haya sido llevada a cabo fuera del territorio soberano del Estado.

Hay quienes piensan que los principios del derecho penal internacional se fundamentan en dos fenómenos jurídicos: la autoprotección del estado (principio real o de defensa y principio pasivo de la nacionalidad) y la solidaridad entre los Estados (principio de la distribución de competencias, principio activo de la nacionalidad o personalidad, principio de la protección de bienes comunitarios).

Por su parte, el ejercicio efectivo de la jurisdicción criminal internacional presupone que el acusado se encuentre ya en poder del tribunal internacional respectivo o, de no ser así, que éste tenga los medios para hacerlo comparecer ante él, lo cual requiere, por lo general, de la cooperación del Estado donde la persona se halla.

Dicha cooperación puede ser voluntaria o adoptada bajo presiones diplomáticas, económicas o de otro tipo; de lo contrario, tal comparencia sólo sería concebible mediante el empleo de la fuerza internacional para capturar a la persona en cuestión.

Dicho lo anterior, cabe destacar que en el plano internacional operan desde hace mucho tiempo dos factores que permiten que las decisiones jurisdiccionales internacionales se vayan cumpliendo en mayor medida. El primero de ellos se deriva de las múltiples conexiones que vinculan a los Estados entre sí en el complejo entramado que se ha dado en llamar globalización. En tal contexto, las consecuencias de los incumplimientos de las obligaciones internacionales repercuten en el estatus internacional del respectivo país, generando efectos diplomáticos, políticos y económicos. El segundo factor ha sido denominado “poder blando”, aludiendo a la emergencia, en las últimas décadas, de una ética política internacional, impulsada principalmente por una ascendente opinión pública internacional; el peso de este factor se explica por la influencia que puede llegar a tener las decisiones de política internacional de países que son importantes actores internacionales.

16.2 La Implementación del Estatuto de Roma A la hora de la implementar el Estatuto de Roma los Estado Parte tienen un amplio margen. Tienen la libertad de optar entre una implementación limitada o una implementación completa.

Como solución mínima se presenta una implementación limitada mediante la introducción de normas de procedimiento necesarias para la cooperación y ampliación de los delitos correspondientes a la Administración de Justicia respecto de la Corte Penal Internacional (CPI). En caso de optar por el modelo de una implementación completa, es posible remitir al Estatuto de Roma su totalidad o en determinadas partes (así llamado modelo de remisión o remisivo), o de codificar (por separado las respectivas partes en el derecho nacional (así llamado modelo de codificación).

La República Argentina por su parte ha implementado el Estatuto a través de la ley 26.220. La presente ley tiene como objeto implementar las disposiciones del ~ 138 ~

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Estatuto de Roma suscripto el 17 de julio de 1998, aprobado por la Ley 25.390 y ratificado el 16 de enero de 2001, y regular las relaciones de cooperación entre el Estado Argentino y la Corte Penal Internacional en el ejercicio de las funciones encomendadas a este organismo por el citado instrumento y su normativa complementaria, mediante la atribución de competencia a los órganos estatales y el establecimiento de procedimientos internos adecuados, en lo no previsto en el Estatuto de Roma y sus normas complementarias, en particular las Reglas de Procedimiento y Prueba. Su alcance, se establece es su artículo 2º: “El sistema penal previsto en el Estatuto de Roma y la presente ley sólo son de aplicación para los crímenes y delitos respecto de los cuales la Corte Penal Internacional es competente.”

Una vez que los diferentes Estado parte, realicen la implementación del Estatuto, se regirán por las condiciones jurídicas y atribuciones de la Corte. Esta tendrá personalidad jurídica internacional y tendrá la capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos (Artículo 4° ECPI). En cuanto a su atribución, la Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el ECPI en el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado.

Ahora bien, uno de los problemas que se le presenta a la Corte es lo que puede pasar con los actores del conflicto que no hagan parte del estatuto, caso en el cual el Estado que no es parte deberá entregar al secretario general de la ONU una declaración por escrito en la que se exprese que se somete a la jurisdicción de la Corte para que ésta pueda iniciar la investigación sobre los actos ocurridos. Esta es una dificultad muy grande, porque si un Estado comete una infracción flagrante de alguno de los principios básicos del derecho internacional podrá quedar impune si ha decidido no someterse “expresamente” a la jurisdicción de la Corte.

Human Rights Watch, una de las ONG que más ha trabajado para la creación de la CPI afirma: “el ejercicio de la competencia de la CPI no puede depender de las aprobaciones preliminares de cualquier Estado para la ejecución de los fines para la cual fue creada.

Cabe preguntarnos entonces, ¿puede la CPI ejercer sus funciones y atribuciones en el territorio de un Estado que no es parte, sobre un ciudadano que de un Estado que no ha suscripto el Estatuto?

Será de utilidad comentar que el Estatuto de la Corte no ha sido firmado ni ratificado, entre otros países, por Estados Unidos, Rusia, China, India, Israel, Chile, Cuba e Iraq, lo que denota la política de evitar someter a organismos supranacionales este tipo de casos. Éstos países en su mayoría centran su crítica en el ECPI con base a los siguientes argumentos: a) el escepticismo en el compromiso de gobernar operaciones nacionales militares por la toma de decisiones de un tribunal aún desconocido; b) ~ 139 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Supuestas ambiciones imperiales o hegemónicas de la Corte; c) Las múltiples interpretaciones a las que da lugar el ECPI, por falta de claridad y especificidad en las definiciones de los crímenes; d) Falta de precedentes que establezcan estándares de operaciones militares; e) y por último, y más importante, la posibilidad de que la CPI juzgue a sujetos por sobre la jurisdicción nacional.

Cada uno de estos argumentos ha recibido un formal rechazo por parte de la comunidad internacional, estableciendo que la cuestión de fondo es el temor de estas potencias de verse afectadas en sus políticas nacionales e internacionales.

Descartada durante el proceso de negociación la posibilidad de que la Corte adquiera jurisdicción universal, el eje de la discusión pasó a ser la llamada “Propuesta de Corea”, que incluía una lista de cuatro Estados, comprendiendo también el Estado de nacionalidad de las víctimas y el Estado de detención. Gran Bretaña, Francia, Estados Unidos, Irak, China, Sudán, India, Israel, Rusia, y otros países árabes, condicionaron abiertamente las propuestas de una jurisdicción tan amplia de la Corte, expresándose contrarios a la aprobación del Estatuto en caso de que esas propuestas fueran aceptadas. Por ello la propuesta inicial fue restringida, incluyendo sólo el Art. 12 la territorialidad y la nacionalidad del imputado.

Guariglia Fabricio opina que la desaparición del Estado de las víctimas es una seria falla del Estatuto y que la práctica ha demostrado que el principio de nacionalidad pasiva constituye una herramienta útil para asegurar la persecución penal de las violaciones masivas a los derechos humanos. Considera asimismo que la pérdida del Estado de detención no presenta una entidad similar en cuanto a sus implicaciones prácticas. En primer lugar, no se trata de una persona detenida por disposición de la Corte, sino por disposición del órgano competente de algún Estado. Si esa orden se basa en la presunta comisión de delitos de competencia de la Corte, ello significa que existe un Estado persiguiendo penalmente, lo cual, por imperio del principio de complementariedad, desplaza la intervención de la Corte. Si se trata de una orden fundada en otro tipo de delitos, coloca al Estado de detención únicamente bajo aquellas obligaciones internacionales vis-a-vis el Estado que emitió la orden de detención.

En primer lugar no se logró que, de conformidad con el llamado principio de universalidad, el status de estado parte del llamado Estado detentador, es decir, el Estado que ha detenido al supuesto autor de un crimen enumerado en el Estatuto, fundamente la competencia de la Corte . Esta situación genera un vacío sensible, dado que no existe ahora una jurisdicción para crímenes cometidos en conflictos internos cuando el Estado en cuestión no es un estado parte, salvo en el caso, poco probable por el momento, de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas haga uso de su facultad de remitir la situación a la CPI. De haberse aceptado la competencia de la CPI para aquellos casos en los que el Estado detentador es un estado parte, los autores presuntos podrían haber sido remitidos a la Corte, al menos en aquellos casos en los que fueran detenidos en alguno de los estados parte. ~ 140 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Sin embargo podemos sumarnos a las palabras de es posible detectar en el ECPI algunas normas problemáticas frente a principios constitucionales en materia penal. En particular, suele señalarse ciertas diferencias del ECPI frente a los principios de legalidad y de culpabilidad. Por ejemplo, la falta de precisión en la determinación de la conducta prohibida que se advierte en algunas disposiciones del ECPI puede cuestionarse por infringir el mandato de certeza (lexcerta).

Otro tanto puede decirse respecto de la amplitud de la escala punitiva fijada en el artículo 77 y la falta de claridad de ese mismo artículo del ECPI al definir en qué supuestos la CPI podrá aplicar la prisión perpetua. Por lo demás, algunas disposiciones del ECPI son severamente cuestionables: por ejemplo, la definición del crimen de apartheid (“otros actos inhumanos de carácter similar”) o la indeterminación de los supuestos en que puede imponerse la prisión perpetua (“cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado”). Asimismo, se generan dudas en cuanto a la vigencia plena del principio de culpabilidad dado que el ECPI podría no reconocer en ciertos supuestos la relevancia excusante del error de prohibición inevitable (artículos 32 y 33 del ECPI).

Ahora bien, retomando la interrogante antes planteada, cabría esbozar varias hipótesis posibles de conflicto para arrimarnos a una respuesta: I) Que la acción realizada fuera dentro del territorio de un Estado Parte, por ciudadanos de dicho Estado; II) Que la acción realizada fuera dentro del territorio de un Estado Parte, por ciudadanos de un Estado no parte del Estatuto; III) Que la acción realizada fuera dentro del territorio de un Estado Parte no parte del Estatuto, por ciudadanos de un estado Parte; IV) Que la acción realizada fuera dentro del territorio de un Estado Parte no parte del Estatuto, por ciudadanos de dicho Estado. Aclaramos, que en las hipótesis de los Estados parte, partimos de la bases de que éstos no han suscripto acuerdo especial con la CPI. Entiendo que en las hipótesis de conflicto I, II y III, habría fundamentos como para que la CPI intervenga sin conflicto jurisdiccional alguno. Siguiendo el lineamiento del artículo 4° del ECPI, la Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones en el territorio de cualquier Estado Parte, legitimando entonces su intervención y la implementación del Estatuto en los dos primeros supuestos. En cuanto al punto III, si bien existiría alguna cuestión discutible, podemos acordar que al ser el Estado no parte afectado, y el Estado parte infractor del Estatuto (o los dependientes de este), no habría mayor discusión sobre la jurisdicción de la Corte.

El verdadero problema aparece en la situación mencionada en la cuarta hipótesis. Aquí, es un Estado no parte el que comete actos que serían contrarios a los sancionados por el ECPI. Para este caso concreto, el Estatuto de la Corte no podrá implementarse por sí solo, ni podrá someter su jurisdicción forzosamente per se. Necesariamente en esta hipótesis habrá que determinar si el Estado en cuestión, es parte o no de las Naciones Unidas, en particular del Consejo de Seguridad. En caso de serlo, entiendo que le será obligatorio la imposición del ~ 141 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Estatuto, a pesar de su negativa ratificación. De acuerdo con la Carta, todos los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad. Éste es el único órgano de las Naciones Unidas cuyas decisiones los Estados Miembros, conforme a la Carta, están obligados a cumplir.

Teóricamente la situación se resolvería de la siguiente manera: El Consejo de Seguridad de la ONU, a través de la decisión de sus miembros sometería al Estado no parte a la jurisdicción del Estatuto. Pero volvemos a enfrentarnos a un escoyo. En caso de que alguno de los miembros (El Consejo de Seguridad se compone de cinco miembros permanentes — China, Francia, la Federación de Rusia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América) no esté de acuerdo puede ejercer su veto, y esto llevaría a una irresolución del problema planteado; y teniendo en cuenta, que tres de los cincos miembros permanentes no ha ratificado el ECPI, esta situación sería más que probable.

Ante esta conflictiva, el Profesor Kai AMBOS, ha manifestado que el Derecho Penal Internacional puede ser aplicado directamente (“directen forcement model“) por los Tribunales Penales Internacionales e indirectamente (“indirecten forcement model“) por los Tribunales nacionales. Desde luego sólo se podrá hablar de una imposición directa del Derecho Penal Internacional en un sentido auténtico, cuando los respectivos Tribunales Internacionales tengan facultades supranacionales para imponer sus propias decisiones y sentencias, como por ejemplo, para detener a sospechosos o llevar a cabo medidas de investigación en territorios estatales soberanos. Esto es únicamente imaginable en el caso de Tribunales de Ocupación, como los Tribunales Internacionales de Nüremberg y Tokio, así como el Tribunal Especial de Irak, estando naturalmente limitada también en este caso la soberanía judicial al territorio ocupado.

La cooperación vertical se diferencia de la cooperación horizontal entre Estados soberanos de igual jerarquía, en que en ésta no existe una obligación de cooperación general del Derecho internacional, sino que depende de las decisiones soberanas de los Estados afectados. Por ello, este tipo de cooperación tiene numerosas condiciones, como por ejemplo el principio de reciprocidad, la consideración de determinados impedimentos, etc., que la tornan poco eficiente.

El fin de un sistema (regional) eficiente de cooperación horizontal justamente tiene que consistir en la reducción de estos impedimentos. Por otro lado, en un régimen de cooperación vertical ésta no depende de la decisión soberana de los Estados afectados, sino que por regla general éstos están obligados a cooperar. Los Tribunales creados con este mismo fin (Tribunales Ad Hoc) por el Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas pueden dirigir solicitudes y disposiciones vinculantes para los países miembros de la ONU. La obligación de cooperación de estos países es el resultado directo del efecto vinculante de las resoluciones del Consejo de Seguridad (art. 25 del Estatuto de la ONU) y de las correspondientes resoluciones basadas en el art. 29 Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la Ex-Yugoslavia (ICTY) y en el art. 28 Estatuto del Tribunal Internacional Penal para Ruanda (ICTR) respectivamente. Dichos Estatutos no incluyen ningún motivo de ~ 142 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

rechazo y en un principio tampoco ninguna norma nacional u obligación contractual internacional puede ser alegada como causa de recusación o rechazo.

En caso de incumplir la obligación de cooperación, el Consejo de Seguridad de la ONU puede imponer sanciones contra el país infractor.

Los Estados escépticos frente a la CPI abogaron en las negociaciones sobre el Estatuto por un régimen de cooperación tradicional orientado en un derecho de asistencia jurídica horizontal, mientras que los Estados partidarios de la misma propusieron una nueva forma de cooperación, que rindiera cuentas a la posición privilegiada de la CPI. Como resultado el Estatuto de la CPI prevé un régimen de cooperación mixto, que por un lado se presenta menos vertical que aquel de los Tribunales Ad-Hoc, pero que por otro va más allá de una simple cooperación horizontal. Este resultado es una consecuencia del hecho, que el régimen de cooperación con la CPI esté basado en un Tratado Internacional, el cual se ve obligado a incorporar los mencionados intereses opuestos, y no en una disposición del Consejo de Seguridad de la ONU. El deber de cooperación fundamental (art. 86 Estatuto de la CPI) de los Estados supone en primer lugar la aceptación del tratado por parte de éstos, o por lo menos la conclusión de un acuerdo Ad-Hoc en el sentido del art. 87 párrafo 5. Por ello, es necesario diferenciar entre el deber de cooperación general de los Estados Parte y uno limitado de los Estados que no son Parte. Además, el deber de cooperación se funda en las investigaciones de la autoridad acusadora (“investigation“), de modo que comienza con la autorización de la Sala de cuestiones preliminares (Vorverfahrenskammer) según el art. 15 párrafo 4 o con la instrucción del Fiscal de iniciar una investigación según el art. 53 párrafo 1. Por lo demás también han de ser consideradas varias causas de recusación o rechazo. Así, por ejemplo, la entrega de una persona puede ser aplazada, si aún no ha sido dictada una decisión sobre la admisibilidad de la CPI (art. 17 párrafo 1 (c), art. 20 párrafo 3, Estatuto de la CPI), o bien si está pendiente una disputa sobre la admisibilidad de acuerdo a los arts. 18, 19 (art. 95, Estatuto de la CPI). Asimismo se ha de diferenciar aquellos casos de incumplimiento del deber de cooperación entre Estados Parte y Estados que no son Parte del tratado. Si los Estados Parte no cumplen con su obligación de cooperar, la CPI puede o bien constatar esta infracción y delegar el asunto a la Asamblea de Estados o en caso que el Consejo de Seguridad haya remitido la situación a éste (art. 87 párrafo 7 y art. 112 párrafo 2 (f)). En el caso de los Estados que no son Parte, la CPI puede asimismo -aunque sin una decisión declarativa en el sentido mencionado- recurrir a la Asamblea de Estados Parte o, en su caso, al Consejo de Seguridad.

16.3 La Política de los EUA Respecto de la Implementación de la CPI El caso particular de Estados Unidos es el más polémico. El 2 de agosto de 2002, el Congreso de ese país aprobó la American Servicemembers' Protection Act (Ley para la protección del personal de los servicios exteriores norteamericanos o ASPA) con el claro objetivo de debilitar a la Corte. Esta ley prohíbe a los gobiernos y a los organismos federales, estatales y locales estadounidenses (incluidos los ~ 143 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

tribunales y los organismos encargados de hacer cumplir la ley) la asistencia a la Corte. En consecuencia, se prohíbe la extradición de cualquier persona de los Estados Unidos a la Corte y se prohíbe a los agentes del Tribunal llevar a cabo investigaciones en los Estados Unidos. La ley también prohíbe ayuda militar de Estados Unidos a los países que son parte en la Corte. Además, se autoriza al presidente de los Estados Unidos a utilizar "todos los medios necesarios y adecuados para lograr la liberación de cualquier [personal estadounidense o aliado] detenido o encarcelado, en nombre de, o a solicitud de la Corte Penal Internacional".

En el Congreso Norteamericano uno de los activistas más enconados frente a la constitución de este Tribunal Internacional lo fue el Senador Republicano Jesse Helms, quien declaró que “con el establecimiento de una Corte Penal Internacional permanente cada vez más cerca, la amenaza de que los soldados y oficiales estadounidenses puedan ser algún día aprehendidos, extraditados y juzgados por "crímenes de guerra", es cada vez mayor”. Además el célebre Legislador Norteamericano ha dicho que “la decisión estadounidense de mantenerse fuera del Estatuto de Roma por el que se establece una Corte Penal Internacional en el marco de las Naciones Unidas ha sido lo más adecuado que se ha podido hacer; agregando a ello lo siguiente: “Rechazar el Estatuto de Roma no es suficiente. Los Estados Unidos tienen que combatir el Tratado… Tenemos que oponernos agresivamente porque, incluso si los EE.UU. nunca se unen a la Corte, el Estatuto de Roma acarreará serias implicaciones para la política exterior estadounidense.”

Como es conocido, los Estados Unidos es una nación eminentemente organizada, y así ha sido su política en contra de la CPI. Los Acuerdos Bilaterales de Inmunidad han sido combinados con la ley ASPA. Esta legislación priva a los Estados que hubieren rechazado la firma de un acuerdo bilateral de inmunidad con los EEUU del acceso a fondos del International MilitaryEducation and Training (IMET) y como hemos dicho existen 18 países a los que hasta finales del 2006 Estados Unidos les cortó el acceso a dichos fondos.

Es de entrever, que la implementación de la CPI en la comunidad internacional, amenaza seriamente la política internacional estadounidense, en especial por la arbitrariedad en la ejecución de las decisiones que toma en torno a esa política.

Interesantes conclusiones se pueden tomar del debate que se ha planteado en la revista TheBerlinJournal, entre la Profesora Ruth Wedgwood quien defiende la política internacional estadounidense, y el Juez Richard Goldstone, y los profesores Kai Ambos y Kendall Thomas, quienes expresan sus desacuerdos. En el mencionado artículo, Wedgwood considera que la CPI lleva a unas poco felices críticas que hacen que los EUA no hayan ratificado el Tratado.

Surge claramente a través de esta exposición el temor de los representantes estadounidenses: Washington tiene preocupaciones bien fundadas y racionales sobre la CPI, su estructura, y como sus operaciones podrían afectar la ejecución de las responsabilidades de EUA alrededor del globo, en particular sus esfuerzos

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

para mantener la estabilidad estratégica en regiones claves, incluyendo (a largo plazo) Europa.

En una diáfana respuesta el profesor AMBOS responde que lejos está de ser el objetivo del Estatuto de Roma de juzgar al autor solo ocasional de un crimen de guerra, sino de castigar ultrajes múltiples o en gran escala. La intención de la CPI es de disuadir crímenes internacionales principales como el genocidio y crímenes contra la humanidad y prevenir la impunidad para ellos.

En consonancia con lo criticado por el Profesor Ambos, podemos decir que el tipo de criminalidad que es objeto del derecho penal internacional se llama generalmente macrocriminalidad. El término comprende, como señala Jüger, “comportamientos conformes con el sistema acordes con la situación, dentro de la estructura de una organización, aparato de poder u otro contexto de acción colectivo”, “macroaconteciminetos” relevantes desde el punto de vista del derecho de guerra y del derecho internacional público. Por consiguiente, la macrocriminalidad se diferencia cualitativamente de las formas conocidas y “normales” de criminalidad y de las formas “especiales” conocidas (terrorismo, narcotráfico, delitos económicos, etc.), y además se distingue por las condiciones políticas de excepción y el papel activo del Estado. La “macrocriminalidad” es más específica que la criminalidad de los poderosos… “Macrocriminalidad política” significa, por tanto, criminalidad fortalecida por el Estado o, con menor precisión, delitos de Estado, terrorismo de Estado o criminalidad gubernamental.

El Juez Goldstone esboza una reflexión de los comentarios realizados por Wesgwood diciendo: …que si él fuera ciudadano de EUA, preguntaría el por qué sus líderes no están acompañando a las otras democracias del mundo.

La postura del país del norte se verá aferrada a una política de supremacía nacional hasta tanto y en cuanto, la comunidad internacional pueda ejercer el peso suficiente para convencer desde la discusión y debate su incorporación al Estatuto, o bien, ejercer presiones diplomáticas desde todos los ámbitos que ha abierto la globalización.

16.4 Conclusión acerca de la Corte Penal Internacional –CPIPese a que en el momento de creación de la CPI se intentó dotarla de un carácter permanente e independiente para poder despolitizar las cuestiones de las que ella sea competente, está claro que no ha podido hacerlo con acabada precisión.

Las presiones de las potencias mundiales (Estados Unidos de América, Rusia y China, por mencionar algunas), no permitirán que el Estatuto pueda ejercer plenamente su función y desplegar todas sus herramientas sobre los actos que atenten contra la humanidad. No avizoro una solución que no afecte en cierta forma la estructura del Estatuto, por cuanto la incorporación de estos Estados, que

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

sí creo que en el mediano plazo estarán incorporados, obligará a éste a realizar reformas sustanciales que tranquilicen los ánimos de estas naciones disidentes.

17. La Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es un órgano judicial de la Organización de los Estados Americanos (OEA) que goza de autonomía frente a los demás órganos de aquella y que tiene su sede en San José de Costa Rica, cuyo propósito es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados de derechos humanos a los cuales se somete el llamado sistema interamericano de protección de derechos humanos.

Los idiomas oficiales de la Corte son los de la OEA, es decir, español, francés, inglés y portugués. Los idiomas de trabajo son los que acuerde la Corte cada año. Sin embargo, para un caso determinado, puede adoptarse también como idioma de trabajo el de una de las partes, siempre que sea oficial.

17.1 Funciones 17.1.1 Competencia contenciosa La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, por declaración especial o por convención especial.

Básicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado un derecho o libertad protegidos por la Convención, siendo necesario que se hayan agotados los procedimientos previstos en la misma, tales como el agotamiento de los recurso internos.

Las personas, grupos o entidades que no son Estados no tienen capacidad de presentar casos ante la Corte, pero sí pueden recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión puede llevar un asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado la competencia de esta. De todas maneras, la Comisión debe comparecer en todos los casos ante la Corte.

El procedimiento ante la Corte es de carácter contradictorio. Termina con una sentencia motivada, obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no expresa en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera de estos tiene derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual. ~ 146 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.

17.1.2 Competencia consultiva Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Además, pueden consultarla, en los que les compete, los órganos de la Organización de los Estados Americanos.

Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle a tal Estado opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

17.2 Miembros Los miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –CIDH-, son los siguientes: 1.

2.

3.

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6.

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14.

15.

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19.

Argentina Barbados Bolivia Brasil Chile Colombia Costa Rica Dominica República Dominicana Ecuador El Salvador Guatemala Granada Haití Honduras Jamaica México Nicaragua Panamá ~ 147 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

20.

21.

22.

23.

Paraguay Perú Surinam Uruguay

17.3 Miembros antiguos Los miembros antiguos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son los siguientes: Trinidad y Tobago (Fecha de egreso: 26 de mayo de 1999) El gobierno de Trinidad y Tobago denunció a la CIDH en razón del interés de ese estado de seguir utilizando la pena de muerte como estrategia judicial.

Venezuela (Fecha de egreso: 11 de septiembre de 2012) Una serie de incidentes entre la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el gobierno de Venezuela determinaron la decisión de retirarse de ese organismo. El presidente de la OEA José Miguel Insulza, se lamentó por la decisión del gobierno venezolano.

17.4 Críticas El actuar de la Corte no ha estado exento de críticas. Entre otras cosas, se ha criticado la politización de la Corte. Fuertes críticas han venido de Perú y Venezuela. El vicepresidente de ese país, Elías Jaua afirmó que la CIDH "fue una de las instituciones internacionales que avaló y felicitó el golpe de Estado en 2002 y afirmaron que debían haber asesinado a Chávez para proteger la paz mundial".

Las críticas más recientes fueron motivadas por la sentencia del caso de la masacre de Mapiripán, en contra de Colombia, donde la Corte afirmó la muerte de 49 personas, muchas de las cuales fueron halladas vivas con posterioridad.

Hasta el momento sólo Trinidad y Tobago y Venezuela se han retirado voluntariamente del ámbito de jurisdicción de la Corte Interamericana, denunciando la Convención. Perú trató de hacerlo, pero no siguió el proceso adecuado.

17.5 Composición La Corte está compuesta de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reunan las ~ 148 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estadoque los proponga como candidatos. No puede haber más de un juez de la misma nacionalidad.

Los jueces de la Corte son electos para un mandato de seis años y sólo pueden ser reelectos una vez. El juez electo para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, completa tal mandato.

17.6 Composición actual En 2012, la Corte se compone así: Cargo

Nombre

País de procedencia

Período

Presidente

Diego García-Sayán

Perú

2010-2014

Vicepresidente Manuel Ventura Robles

Costa Rica

2010–2014

Juez

Leonardo Franco

Argentina

2007-2012

Juez

Margarette May Macaulay Jamaica

Juez

Rhadys Abreu Blondet

República Dominicana 2007–2012

Juez

Eduardo Vio Grossi

Chile

2010–2016

Juez

Alberto Pérez Pérez

Uruguay

2010–2016

2007–2012

17.7 Presidentes anteriores de la Corte Los presidentes anteriores de la CIDH, son los siguientes: Años

País

Miembros de la Corte

2008-2009

Chile

Cecilia Medina

2004-2007

México

Sergio García Ramírez

1999-2003

Brasil

Antonio Augusto Cançado Trindade

1997-1999

Ecuador

Hernán Salgado Pesantes

1994-1997

México

Héctor Fix Zamudio

1993-1994

Colombia

Rafael Nieto Navia

1990-1993

México

Héctor Fix Zamudio

1989-1990

Uruguay

Héctor Gros Espiell

1987-1989

Colombia

Rafael Nieto Navia

1985-1987

Estados Unidos Thomas Buergenthal

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Presidente

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

1983-1985

Venezuela

Pedro Nikken

1981-1983

Honduras

Carlos Roberto Reina

1979–1981 Costa Rica

Rodolfo E. Piza Escalante

17.8 Casos Estos son algunos de los casos y enlaces a sus resoluciones. i. ii. iii. iv. v. vi. vii. viii. ix. x. xi.

2001, Caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) contra Chile 2001, Caso de la Masacre de Barrios Altos contra Perú 2003, Caso Walter Bulacio contra Argentina 2004, Caso Masacre de Plan de Sánchez contra Guatemala 2004, Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala 2004, Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica 2005, Caso de las Niñas Yean y Bosico contra República Dominicana 2005, Caso de la Masacre de Mapiripán contra Colombia 2009, Caso González y otras (Campo Algodonero) contra México 2012, Caso AtalaRiffo y Niñas contra Chile 2012, Caso de la Masacre en Santo Domingo contra Colombia.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

CAPÍTULO III TEORÍA GENERAL DEL DELITO

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TeorĂ­a General del Derecho Penal: Parte General

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

En su acepción etimológica, la palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. En este caso abandonar la ley.

El delito, en sentido dogmática, es definido como una conducta, acción u omisión típica (descrita por la ley), antijurídica (contraria a Derecho) y culpable a la que corresponde una sanción denominada pena. Con condiciones objetivas de punibilidad.

Supone una conducta infraccional del Derecho Penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al “delito” como toda aquella conducta (acción u omisión) contraria al ordenamiento jurídico del país donde se produce.

La definición de delito ha diferido y difiere todavía hoy entre las escuelas penales y criminológicas.

Se entiende por teoría general del delito al estudio de los presupuestos de hecho y jurídicos que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito. 109 La teoría del delito reúne en un sistema los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o a cierto grupo de delitos. La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del Derecho Penal. Ésta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos del Derecho Penal Positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de estas características. No es, pues, fundamentalmente una propuesta incondicionada sobre lo que el delito debería ser –no es una construcción iusnaturalista-, sino una elaboración sistemática de las características generales que el Derecho positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquél efectúa de éste.

“La Teoría General del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual, o una malversación de caudales públicos”.

“La teoría del delito es una parte de la ciencia del Derecho Penal; comprende el estudio de los elementos positivos y negativos del delito, así como sus formas de manifestarse. Los elementos positivos del delito configuran la existencia de éste, mientras que los elementos negativos constituirán su inexistencia; las formas de manifestación, se refieren a la aparición del mismo. La teoría del delito “atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente práctico, consistente en la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto”.

109Manchamé Leiva, Raúl Arquímedes, Ob. Cit. Pág. 26.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Es decir, esta teoría no se va a encargar de estudiar cada delito en particular, como el robo, el homicidio, el fraude, etcétera, sino las partes comunes de todo hecho delictivo, con el fin de determinar si existe o no un ilícito. Estas partes o elementos son la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad, la punibilidad, así como sus elementos negativos, ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificación, inimputabilidad, ausencia de condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias respectivamente, todo esto con el fin de establecer cuándo se le podrá imputar un hecho delictivo a un sujeto”. 110

1. Aclaración Previa Considero necesario, por cuestiones meramente didácticas, y en base a lo aprehendido a través de nuevos conocimientos acerca de esta Rama del Derecho Público, que previo a desarrollar el tema relacionado a la Teoría del Delito, oportuno es conocer aspectos como: La Norma Penal, Sujetos: Activo y Pasivo, Verbo Rector, Objetos, y el Iter Críminis o camino del delito, con el fin de que al momento de abordar el tema central (El Delito) los aspectos referidos nos resulten familiares y comprensibles, procediendo de la siguiente manera: 1.1 La Norma Penal Comprendidos el precepto y la sanción. “Massari ha hecho notar, a este respecto, que uno de los presupuestos fundamentales del delito, es el precepto penalmente sancionado, o sea aquella parte de la norma penal que prescribe bajo la amenaza de una pena, una determinada conducta”.

1.2 Sujetos Del Delito Comúnmente son dos: el sujeto activo y el sujeto pasivo.

1.2.1 Sujeto Activo Persona física que comete el delito, denominado también: delincuente, agente o criminal, siendo esta última acepción manejada por la criminología. Es el que viola el derecho violado. Siempre será una persona física, indistintamente de la edad, sexo, nacionalidad. Sólo la persona física puede ser imputable y capaz.

1.2.2Sujeto Pasivo Es la persona física o moral sobre quien cae el daño o peligro causado por la conducta del delincuente. Es el titular del derecho violado, persona que resiente el daño causado por la infracción penal. Se le conoce también como víctima u ofendido. Una persona jurídica puede ser sujeto pasivo de un delito, como en los 110Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 105 y 106.

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delitos patrimoniales y contra la nación. Directamente el ofendido es quien indirectamente resiente el delito, ejemplo los familiares de un fallecido.

También en algunos delitos como el robo se puede establecer la diferencia entre el sujeto pasivo de la conducta y el sujeto pasivo del delito. DE LA CONDUCTA: Es la persona que de manera directa resiente la acción por parte del sujeto activo, pero la afectación, en sentido estricto la recibe el titular del bien jurídico tutelado.

DEL DELITO: Es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado, por ejemplo: si un empleado lleva al banco una cantidad de dinero de su jefe para depositarlo y es robado en el autobús, el sujeto pasivo de la conducta será el empleado y el pasivo del delito el jefe, quien es el que resulta afectado en su patrimonio.

1.3 Verbo Rector Consiste en la acción u omisión, es decir, lo que se hace o se deja de hacer, (matar, robar, contraer, agredir, omitir), sus terminaciones son: ar, er, ir.

1.4 Objetos del Delito En este caso serán dos: el objeto material y el objeto jurídico.

1.4.1 Objeto Material Conformado por la persona o cosa sobre quien recae el daño o peligro; la persona o cosa sobre la que se concreta la acción delictuosa.

1.4.2 Objeto Jurídico Es el interés jurídicamente tutelado o protegido por el Estado. Es el bien protegido por la ley y que el hecho o la omisión criminal lesionan. Todos los delitos tienen un bien jurídico protegido, pues los Códigos Penales clasifican los delitos atendiendo al objeto jurídico, o bien jurídico protegido por el Estado. Agrupando los delitos, de acuerdo al bien jurídico tutelado. Por ejemplo, al hablar del Homicidio o del Asesinato, están agrupados dentro del grupo en donde el Bien Jurídico Tutelado es la vida, y el Hurto y el Robo, dentro del grupo que comprende el Patrimonio como el Bien Jurídico Tutelado.

2. Concepto de Delito La palabra delito viene del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del camino que señala la ley. “La palabra delito deriva del latín delicto o Delictum, del verbo delinqui o delinquere que significan desviarse, resbalar, abandonar y podría interpretarse como el abandono de la ley”. ~ 155 ~

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Los tratadistas han intentado en vano producir una definición del delito que tenga validez universal para todos los tiempos, tarea muy difícil de conseguir, lo que se puede explicar, tomando en cuenta que el delito tiene sus raíces en la vida económica, social, cultural y jurídica de cada pueblo y en cada época.

Muchos criminalistas han intentado formular una noción del delito en sí, en su esencia, una noción de delito filosófico que sirva en todos los tiempos y en todos los países para determinar si un hecho es o no delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues hallándose la noción del delito en íntima conexión con la vida social y jurídica de cada pueblo y cada siglo, aquélla ha de seguir forzosamente los cambios de éstas, y por consiguiente es muy posible que lo penado ayer como delito se considere hoy como lícito y viceversa. Es, pues, inútil buscar una noción del delito en sí.111 En la actualidad se utilizan los términos: Delito, Crimen, Infracción Penal, Hecho o Acto Punible, Conducta Delictiva, Acto o Hecho Antijurídico, Hecho o Acto Delictuoso, Ilícito Penal, Hecho Penal, Hecho Criminal, Contravenciones o Faltas.

Para la clasificación de las infracciones a la Ley Penal en Guatemala se utiliza el sistema Bipartito de DELITOS Y FALTAS.112 2.1 Concepto Jurídico de Delito La definición jurídica del delito debe ser naturalmente, formulada desde el punto de vista del Derecho, sin incluir ingredientes causales explicativos, cuyo objeto es estudiado por ciencias fenomenológicas como la antropología, la sociología, la psicología criminal y otras. “Una verdadera definición del objeto que trata de conocerse, debe ser una fórmula simple y concisa, que lleve consigo lo material y lo formal del delito y permita un desarrollo conceptual por el estudio analítico de cada uno de sus elementos. En lugar de hablar de violación de la ley como una referencia forma de antijuridicidad, o concretarse a buscar sentimientos o intereses protegidos que vulnera, como contenido material de aquella violación de la ley, podrá citarse simplemente la antijuridicidad como elemento que lleve consigo sus dos aspectos: formal y material; y dejando a un lado la voluntariedad y los móviles egoístas y antisociales, como expresión formal y como criterio material sobre culpabilidad, tomar esta última como verdadero elemento del delito, a reserva de desarrollar, por su análisis todos sus aspectos o especies”.

2.1.1 Noción Jurídico-Formal

111Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 109 y 110.

112Ibíd. Pág. 110.

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Para varios autores, la verdadera noción formal del delito la suministra la ley positiva mediante la amenaza de una pena para la ejecución o la omisión de ciertos actos, pues formalmente hablando, expresan, el delito se caracteriza por su sanción penal; sin una ley que sancione una determinada conducta, no es posible hablar del delito. Para Edmundo Mezger, el delito es una acción punible; esto es, el conjunto de los presupuestos de la pena.

2.1.2 Noción Jurídico-Sustancial Se refiere a los diversos elementos de que consta el delito. Ho hay acuerdo de los estudiosos en relación al número de elementos que deben integrar el delito. Al respecto existen dos corrientes: a. Unitaria o totalizadora: Los que son afines a esta corriente, sostienen que el delito es una unidad, y que por lo tanto no admite divisiones; y, b. Atomizadora o analítica: Para los partidarios de esta corriente, el delito está conformado por varios elementos, los cuales integran y dan vida al mismo.

“De acuerdo con esta corriente, algunos autores estiman que el delito se forma con un número determinado de elementos; unos consideran que se conforma con dos elementos, otros aseguran que se requieren tres, así sucesivamente, hasta llegar a quienes afirman que el delito se integra con siete elementos. Así habrá una teoría bitómica, tritómica, etc. Una definición de delito jurídico-sustancial, sería: es la conducta típica, antijurídica y culpable, según la noción que proporciona Jiménez de Asúa”. 113

3. Concepto de tipo penal El tipo es un concepto; describe una conducta prohibida que lleva a la imposición de una pena. Los tipos penales tienen prevista la forma general en que un comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal.

Cauhapé-Cazaux, define tipo como “la descripción de una conducta prohibida por una norma”.114 Así, la conducta señalada en el artículo 123 de Código Penal, “matar a otro”, es descripción de una acción que infringe la norma general de “no matarás”.

4. Diferencia entre tipo penal y delito Entonces, teniendo en cuenta el Delito y el tipo penal, decimos que Delito “es una conducta, acción u omisión típica, antijurídica y culpable a la que corresponde una sanción denominada pena”. Claro está, que el delito es la acción, es el supuesto jurídico que el ser humana tiene en mente cometer, y, a ese 113Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 113 y 114.

114 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 39.

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supuesto jurídico, lógicamente, traerá consigo una consecuencia jurídica que es la pena.

En cuanto al tipo penal, decimos que “es la descripción de una conducta prohibida por una norma”. Para que exista un supuesto jurídico, necesitamos una descripción de una conducta en donde, el ser humano cometa; es así, que, en el artículo 123, cuando dice “quien mataré”, nos está refiriendo a una conducta de “no mataras”, por la cual es el tipo del supuesto jurídico.

5. Naturaleza Ha resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho punible con validez universal y permanente.

El profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, haciendo eco sin duda a lo expresado por el profesor hispano, declara que: “Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar. La ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración de que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y humanas, que cambian según sus pueblos y épocas con la consiguiente mutación moral y jurídico-política.

El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde, “Crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema que sea susceptible de modificaciones cuando se presenten nuevos problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales. El punto óptimo a que debe aspirar un penalista es un equilibrio dialéctico entre el pensamiento problemático y el pensamiento sistemático.

Para conocer la naturaleza del Delito, necesario es, analizar los postulados más importantes de las Escuelas Clásica y Positiva del Derecho Penal.

6. Evolución histórica Las categorías básicas o elementos, o "peldaños" (escalones) de la estructura del delito" como los llama Roxín, son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado o desarrollados por la ciencia en un proceso de discusión de décadas. Es decir esta evolución y elaboración de la moderna teoría del delito, como la concebimos actualmente, ha experimentado un proceso histórico de transformación desde que fue iniciada por los dogmátiucos alemanes afinales del siglo XIX y comienzos del XX.

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Históricamente el delito no era concebido como lo es en la actualidad. Por ejemplo, en 1822, época de la tercera edición de los "Elementos de Derecho Criminal" de Giovanni Carmignani, el entonces profesor de la Universidad de Pisa, enseñaba que: "En cierto modo todo delito consta de dos elementos, a saber, de un acto de la voluntad, por el cual el agente quiere un efecto contrario a la ley, y de un acto físico, del cual resulta la infracción de la ley social ya promulgada. El primer elemento del delito emana de la intención del agente; el segundo de la materialidad del hecho nocivo a la sociedad.Para poner a plena luz la intención de la acción delictuosa, es necesario contemplar dicha acción por un doble aspecto; es decir, en cuanto a la intención del agente, y en cuanto a la ejecución, de donde se deriva el daño social". Además Carmignani, consideraba el delito como acción moral o como acción política.

El precedente más remoto de la actual construcción se remonta a la teoría del delito común, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII, a la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante; se trataba de una estructura bipartita que distinguía entreimputatiofacti (imputación objetiva) e imputatio iuris (imputación subjetiva), entre una parte externa al delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada por el derecho alemán de la época, fue sostenida por autores como T. Deciani (1590, ocho años después de su muerte), P. Theodoricus (1618), S. Pufendorf (1660) y Ch. Wolff (1738).

Como anota Velázquezcomenzando el siglo XIX, se empieza a gestar en Alemania la teoría cuatripartita hoy imperante. En efecto, Ch. K. Stubel (1805) distinguió entre injusto e imputación del hecho; h. Luden (1840) elaboró un concepto tripartito de delito integrado por las notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sumó A. F. Berner al desarrollar con toda claridad el concepto jurídicopenal de acción (1843-1857).

También Roxín reseña en su obra fundamental, que el concepto de acción fue emitido por primera vez en el Manual de Albert Friedrich Berner en 1857 como piedra básica del sistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco después Rudolph von Jhering (1818 – 1892) en su escrito "El momento de culpabilidad en el Derecho Privado Romano "en 1867. Este concepto fue incorporado al derecho penal por F. von Liszt y E. von Beling (1902), previas elaboraciones de K. Binding (1872), expuestas en su conocida teoría de las normas. El concepto del tipo lo creo ErnestBeling (1866- 1932) en el año 1906 en su obra "La Teoría del Delito"; La Teoría de la culpabilidad se desarrolla a partir de Reinhard Frank (1860 – 1934) en su obra "Sobre la estructura del concepto de culpabilidad" en 1907. La evolución del sistema en su totalidad, ha contado en la primera mitad del siglo XX con impulsos teóricos por parte de Franz von Liszt, quién publica su tratado en 1881 y ErnestBeling, de Max Ernest Mayer (1875 – 1923) y Edmund Mezgr (1883 – 1962), así como de Hans Welzel (1904 – 1977) el fundador de la Teoría Final de la Acción.

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En la moderna dogmática del Derecho Penal, existe en lo sustancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Las citadas categorías básicas le dan ya a la materia jurídica, en principio no preparada, un considerable grado de orden y de principios comunes.

Daremos a continuación una explicación sucinta de estos conceptos, de momento de la forma más elemental, y como se explican mayoritariamente en la ciencia y en la praxis. Cabe señalar, que según la doctrina dominante en la actualidad. "Los distintos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. Sólo una acción u omisión puede ser típica, sólo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable".

Para la doctrina más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos – son sencillamente indominables para la voluntad humana.

Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una de las descripciones de delitos, de las que las más importantes están reunidas en la Parte Especial del Código Penal. Por tanto, quién mediante una determinada acción "sustrae una cosa o mueble ajena con el ánimo de apropiársela antijurídicamente", realiza el tipo del hurto. La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege, por consiguiente, no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles.

La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de justificación. Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico. Así, p.ej. si el agente judicial (alguacil) entra coactivamente en la casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico, pero el mismo estará justificado por las facultades del derecho de ejecución (orden del juez mediante providencia). Y si el padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones, pero el derecho de corrección admitido por el Derecho de Familia le proporciona una causa de justificación. Pero también se contienen causas de justificación en el Código Penal, sobre todo el Derecho extraordinariamente importante a la legítima defensa y el estado de necesidad

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justificante. Ante una acción típica y antijurídica se habla de "injusto" penal, concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías.

Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, "reprochar". Para ello es presupuesta la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación, como las que suponen p.ej. el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida; únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una conducta antijurídica. Ahora bien, una acción típica, antijurídica y culpable es por lo general punible.

Pero excepcionalmente, es decir en algunos preceptos penales concretos, han de añadirse aún otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad.

Tales presupuestos son las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y la ausencia de causas de exclusión de punibilidad. Una condición objetiva de punibilidad es p.ej. la garantía de la reciprocidad en la protección penal de representantes y símbolos extranjeros, y una causa de exclusión de la punibilidad es p.ej. la indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta de garantía de la reciprocidad no modifica en nada el hecho de que p. ej., los daños producidos en signos de la soberanía extranjera son típicos, antijurídicos o culpables; únicamente quedan sin castigo. E igualmente el insulto de un diputado a otro es también una injuria típica, antijurídica y culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemán) sólo que no puede ser penada. (En el derecho Penal Alemán).

La imputación personal (culpabilidad), en palabras de Villavicencio Terrerosse orienta, por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines preventivos de la pena ( no se pretende un libre albedrío indemostrable empíricamente, sino un concepto de libertad, no en un sentido abstracto, sino una especial ubicación del sujeto frente al cúmulo de condicionamientos) , y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendo necesario apreciar la situación de desventaja que éste tiene frente al Estado. Para este fin, la imputación personal evalúa un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad (excluida por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (excluida por situación de error de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por una situación de miedo insuperable, obediencia jerárquica, etc.).

Más adelante estudiaremos metodológicamente todos los elementos o categorías integrantes del delito, prescindiendo de la opinión de algunos autores como Jakobs, Bacigalupo o Juan Bustos que consideran que la tipicidad y no la acción es el primer elemento del delito. Así Bustos considera que "dentro del tipo penal, la ~ 161 ~

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acción es un elemento sin duda importante, pero un elemento más. El tipo penal constituye una selección valorativa abstracta definida por el legislador". También, para Santiago Mir, el delito como un hecho penalmente antijurídico y personalmente imputable "tiene dos partes.

La primera, la antijuridicidad penal, exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de justificación. La segunda, la imputación personal, requiere que el hecho penalmente antijurídico sea imputable a una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable. Por lo demás, al requerir que la antijuridicidad sea penal y que la misma sea imputable a un sujeto penalmente responsable, se hace innecesario añadir a la definición propuesta una nota independiente de "punibilidad".

Creemos que no es momento todavía, de aclarar algunos aspectos doctrinales de los autores con respecto a los elementos o categorías del delito, por ahora, simplemente vamos a estudiar la evolución doctrinal de la teoría del delito: el sistema causalista, finalista, funcionalista, las últimas posiciones doctrinarias al respecto, incluyendo el sistema propuesto por Zaffaroni y el sistema garantista de Ferrajoli, toda vez que, no cabe duda , en palabras de Muñoz Conde, " en la medida en que el sistema de la teoría del delito constituye un riquísimo caudal ordenador de los criterios y argumentaciones que se pueden utilizar en la decisión y solución de los casos jurídicos-penales, será para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y crítica del Derecho Penal" .

Anotemos, en este contexto, lo dicho por Zaffaroni, en el sentido de que el esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va del género (conducta, acción, acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) con prelación lógica y sentido práctico. A este esquema doctrinal el penalista argentino hace cuestionamientos políticos serios, manifestando que la objeción que tiene mucha mayor importancia es la que observa que la dogmática jurídico-penal y, en particular, la teoría del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que a) la dogmática facilitó la racionalización del poder punitivo y no cuestionó su función, como también que b) la pluralidad de teorías que admite en su seno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en forma arbitraria.

Y por ello el autor se pregunta "si una metodología que ha permitido la racionalización del poder punitivo puede ser útil para su contención, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teoría agnóstica de la pena".

7. Diferentes denominaciones actuales

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El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y como razón de la existencia de toda actividad punitiva del Estado, al igual que el mismo Derecho Penal, ha recibido diversas denominaciones a través de la evolución histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la evolución de la sociedad se sabe que aun en el Derecho más lejano, en el antiguo Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se consideró primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en relación con el daño causado, es decir, tomando en cuenta el resultado dañoso producido, juzgando ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras; en la Edad Media todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el profesor español Luis Jiménez de Asúa –citado por de León Velasco y de Mata Vela- “que hasta hubo un abogado que se especializó en la defensa de las bestias”.115 Fue en la culta Roma donde aparece por vez primera la valoración subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica atendiendo a la intención (dolosa o culposa) del agente, como se regula actualmente en las legislaciones penales modernas.

Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de Noxa o Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta Roma para identificar a la acción penal, los términos de: Flagitium, Scelus, Facinus, Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor aceptación hasta la Edad Media los términos crimen y delictum. El primero exprofesamente para identificar a las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y castigados con mayor pena, y el segundo para señalar una infracción leve, con menos penalidad.

Actualmente en el Derecho Penal Moderno y especialmente en nuestro medio de cultura jurídica se habla de: delito, crimen, infracción penal, hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico, hecho o acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal, contravenciones o faltas.

Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos sistemas: el sistema bipartito que emplea un solo término para las transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la expresión “delito” en las legislaciones europeas, principalmente germanas e italianas; y se emplea el término “falta” o “contravención” para designar las infracciones leves a la ley penal, castigadas con menos penalidad que los delitos o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo término para designar todas las infracciones o transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o leves (crímenes o delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista español Federico Puig Peña –citado por de León Velasco y de Mata Vela- “es la técnica italiana la que más ha predominado al respecto, utilizando la expresión reato”.116 Tomando en consideración la división que plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos afirmar que se adscribe al “sistema bipartito”, al clasificar las infracciones a la ley penal del Estado en “delitos y faltas”.

115 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 119.

116 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 120.

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8. Elementos Positivos y Negativos Los elementos que conforman un delito son diversos, los autores discrepan en cuanto al número de elementos, por ejemplo: Maurach dice que el delito es una acción típicamente antijurídica, atribuible, según Beling, es la acción típica antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad, por su parte Marx Ernesto Mayer dice que el delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable, por su parte Edmundo Mezger indica que el delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, según Luis Jiménez de Asúa, lo concibe como un acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad imputable a un hombre y sometido a una sanción penal.

Los elementos del delito se dividen en Positivos y Negativos. De tal manera que cuando se hace referencia a los elementos positivos del Delito se está confirmando la existencia del mismo y se afirma la responsabilidad penal del Sujeto Activo. Al hablar de Elementos Negativos del Delito, se hace en el sentido contrario, es decir, acotar sobre los elementos que destruyen la conformación del Delito, desde el punto de vista jurídico, y en todo caso eliminan la responsabilidad penal del Sujeto Activo.

En lo que si se coincide con los estudiosos del Derecho Penal, con los Master en la materia, es que los elementos que conforman el delito son siete. 117 8.1 Elementos Positivos del Delito Los Elementos Positivos del Delito son los siguientes: a. b. c. d. e. f. g.

Acción o conducta humana Tipicidad Antijuridicidad Imputabilidad Culpabilidad Condiciones objetivas de punibilidad Punibilidad

8.2 Elementos Negativos del Delito Los Elementos Negativos del Delito son los siguientes: a. Falta de acción (acción u omisión) b. Atipicidad o ausencia de tipo c. Causas de justificación 117Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 115

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d. e. f. g.

Inimputabilidad Causas de inculpabilidad Falta de condiciones objetivas de punibilidad Causas de exclusión de la pena o causas absolutorias

9. Clasificación de los Tipos La clasificación de los tipos, para de León Velasco y de Mata Vela, son los siguientes: i. ii.

Tipos activos dolosos. Aspecto objetivo.

Tipos activos dolosos. Aspecto subjetivo.

9.1 Tipos activos dolosos. Aspecto objetivo Conforme el concepto completo de tipo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. No es totalmente cierto que al hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden pasarse por alto los aspectos psíquicos.

9.1.1 El Resultado material Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. Antes de esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan después de la conducta.

El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda conducta. No hay conducta sin resultado.

Al individualizar la conducta el legislador a veces se sale del requerimiento de un resultado (causar la muerte), pero a veces se limita a describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal que afecte el bien jurídico (prevaricato).

La casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista realista. La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado. Sujetos: Activo es el autor de la conducta típica. Pasivo es el titular del bien jurídico, puede no ser el sujeto pasivo del delito.

Los tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los delictacomunia (delitos comunes).

Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubjetivos (aborto propio). Otros deben ser cometidos necesariamente por varios (plurisubjetivos).

Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier

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contexto circunstancial así aluden a circunstancias de tiempo (traición), lugar (allanamiento), modo (ensañamiento), etcétera.

Elementos normativos. Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquello para cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica.

9.2 Tipos activos dolosos. Aspecto subjetivo Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que reconocen otros elementos. Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos dolosos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la muerte de un hombre. Son muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no se contentan con el dolo.

10. Pluralidad y concurso de tipos En ocasiones de un mismo sujeto –dice Castellanos, citado por Escobar Cárdenas- es autor de varias infracciones penales; a tal situación s ele da el nombre de concurso, sin duda que en la misma persona concurren varias autorías delictivas.118 El concurso de delitos puede ser ideal y material. A veces el delito es único, consecuencia de una sola conducta; pero pueden ser múltiples las lesiones jurídicas, bien con unidad en la acción o mediante varias acciones; finalmente, con varias actuaciones del mismo sujeto se produce una única violación al orden jurídico.

Por su parte, Orellana Wiarco –citado por Escobar Cárdenas- dice que los requisitos que generalmente se aceptan como necesarios para que exista el concurso de delitos son los siguientes: a) b) c) d)

Que se trate de un solo sujeto activo o agente delictivo.

Que dicho agente ejecute una conducta o varias conductas.

Que produzca varios resultados delictivos.

Que los resultados delictivos produzcan varias lesiones jurídicas.

El concurso de delitos puede provenir de una sola conducta y entonces aparece el concurso ideal de delitos, o de varias conductas y estamos en presencia del concurso real de delitos. Obviamente, veremos dos concursos más, que no estando en nuestra legislación penal, son importantes aclarar, ya que es parte del derecho comparado.

10.1 Planteamiento introductorio

118 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 183.

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Cuando el estudioso del derecho penal se enfrenta al tema del concurso, también denominado unidad y pluralidad de delitos, debe comenzar por distinguir los conceptos de concurso de tipos y concurso de conductas punibles.

Bástenos por ahora manifestar que la concurrencia de tipos penales se presenta bajo cualquiera de las modalidades que se exponen en los artículos 69, 70 y 71 del Código Penal guatemalteco (Decreto Número 17-73), aunque, como lo veremos, la mayoría de estas no son un asunto que atañe a la tipicidad; y el concurso de conductas punibles se presenta cuando el concurso de tipos resulta además antijurídico y culpable, por lo que el asunto se centra en la punibilidad.

Aparece lógico que cuando el funcionario judicial se enfrenta a una conducta típica, que además es antijurídica y culpable, deberá adoptar como consecuencia una pena, precisamente la que le corresponda a la acción típica. De la misma manera, cuando se enfrenta a una pluralidad de acciones debe imponer varias penas, siempre que, repetimos, estas acciones resulten ser punibles. En el primer evento nos encontramos ante un delito, y en el segundo ante un concurso real de delitos.

Sin embargo, las cosas no son tan sencillas en la realidad jurídica, pues en ocasiones puede ocurrir que lo táctico sea la realización de una sola acción que se adecua perfectamente en dos o más tipos penales a la vez, o que esa plural adecuación sólo sea aparente, eventos denominados concurso ideal y concurso real, respectivamente.

También, y lo pone de manifiesto el artículo 70 mencionado, puede ocurrir que lo aparente no sea la pluralidad de adecuaciones, sino que aparentemente se esté en presencia de una pluralidad de acciones adecúales al mismo tipo penal; es decir, el funcionario o intérprete observa la existencia de una sola adecuación típica con una aparente pluralidad de acciones, cuando en realidad ella es una sola, caso en el cual nos situamos frente a un concurso ideal.

En lo que hace al concurso cierto, Código Penal de Colombia, reconoce estos fenómenos que doctrinal y jurisprudencialmente se han conocido como concurso simultáneo o sucesivo y homogéneo o heterogéneo.

No dice nada la ley del tradicional aparente concurso, pues siendo la norma en mención reguladora de punibilidad no es necesario que se ocupe de lo que ya hace el resto del ordenamiento jurídico penal, en el que se indica que para a cada delito hay una pena. En otras palabras, si el aparente concurso no es concurso no hay razón para que la norma se ocupe de regular su punibilidad, cuando se deben seguir las pautas generales.

No ocurre lo mismo con los denominados delito masa y delito continuado pues, siendo aparentes concursos reales, sí merecen la atención de la norma en mención, lo que se explica por el hecho de haber considerado el legislador que la punibilidad de estos casos varía con respecto a la del delito único. ~ 167 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Ahora bien, como ha quedado planteado el tema del concurso ofrece dos particularidades sustanciales: por un lado, el referente a la adecuación típica, que atañe solo a algunos casos, y por otro, el atinente a la punibilidad, que afecta todos los eventos que atraviesan la tipicidad, pasando por la antijuridicidad y la culpabilidad, llegando a las consecuencias de la declaratoria de responsabilidad. A estos asuntos nos referimos a continuación, sin olvidar que en todo caso el cuestionamiento básico que debemos hacernos es si estamos ante una o ante varias acciones.

10.2 Adecuación Típica de las Diversas Conductas.

En la parte final del aparte anterior manifestamos que el tema de la adecuación típica no es asunto que interese para todos los casos que el Código trata como concurso real en el artículo 69 y el concurso ideal en el artículo 70, pues es evidente que en algunos de los eventos el proceso no ofrece problema alguno y su consagración legal solo se justifica en razón de la regulación de la punibilidad o para efectos procesales.

Siguiendo con la el Código Penal colombiano, conoceremos, aparte de los concursos que tenemos conocimiento, otros que no se encuentran legislado en nuestro ordenamiento jurídico penal. Veamos.

10.2.1 Concurso Heterogéneo Simultáneo.

También conocido como concurso ideal, se presenta cuando una misma conducta (acción u omisión) se adecua a varios tipos penales distintos sin que se excluyan entre sí. Son requisitos la unidad de acción, el múltiple desvalor frente a la norma y la unidad de sujeto agente.

También llamado concurso formal, surge mediante dos supuestos, cuando un solo hecho o acto delictivo sea constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere será responsable de Atentado y lesiones) y cuando un delito sea medio necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia menor de edad y convive sexualmente con ella abandonándola después, será responsable de rapto y estupro).

A este caso se le denomina también concurso medial. En cuanto a la aplicación de la pena se sigue el principio de la pena única mediante la absorción, por la cual la pena de mayor gravedad absorbe a las menores aplicándose sola esta aumentada en una tercera parte, sin embargo si fuere más favorable al reo la aplicación de la fórmula aritmética o matemática se inclinará por esta, aplicando todas las penas que correspondan a cada delito.

Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, por lo que según el criterio fisiológico, un solo movimiento, una ~ 168 ~

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sola intervención muscular es una sola conducta. Ejemplo: el que arroja una granada y mata o hiere a varias hay una sola acción, una sola conducta.

En nuestro caso, el artículo 70 del Código Penal, no establece un concepto de ¿qué es concurso ideal? Sin embargo, establece lo siguiente: “Artículo 70.

Concurso Ideal. En caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta una tercera parte. El tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de concurso ideal de delito sancionados con prisión, de delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionado sólo con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad, aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más favorable al reo”.

10.2.2 Concurso Heterogéneo Sucesivo.

Aquí nos situamos frente a varias conductas que se adecúan a varios tipos penales, lo que supone interés solamente para efectos de punibilidad y de naturaleza procesal, pero en realidad no ofrece ningún aspecto problemático en sede de tipicidad, pues el funcionario o intérprete simplemente debe hacer la adecuación de cada una de las conductas. Sin más estamos, dogmáticamente hablando, frente a varios delitos únicos que solo concurren porque así lo indican los fines de la pena y lo exige el derecho procesal. Se presenta este concurso, por ejemplo, cuando el sujeto activo mata, al otro día hurta, más tarde viola, etc.

También llamado material surge cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales por separado es constitutiva de delito, es decir, que hay tantos delitos como acciones delictivas se hayan realizado. (El que roba, mata y estafa, será responsable por los tres delitos cometidos). En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema es el de la acumulación matemática o material de las mismas limitada por el máximo de cincuenta años de prisión y doscientos mil quetzales de multa.

Como dice Orellana Wiarco –citado por Escobar Cárdenas-, “La esencia de este tipo de concurso consiste en la exigencia de varias conductas que producen varios resultados delictivos.119 Ej. Un sujeto dispara sucesivamente en tres ocasiones, con la intención de matar, sobre tres sujetos, a uno lo priva de la vida, a otro lo lesiona y al tercero no le impacta. Aquí no encontramos con tres conductas y tres resultados que pueden ser constitutivos de homicidio, lesiones y tentativa de homicidio. Como se observa, son varias conductas, varios resultados y pluralidad de bienes jurídicos afectados, todo ello atribuirle a un solo sujeto activo.

119 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 183 y 184.

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En nuestro ordenamiento jurídico penal, en el artículo 69 del Código Penal, se establece el Concurso Real, el cual establece lo siguiente: “Artículo 69.

Concurso Real. Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las cumpla sucesivamente, principiando por las más graves, pero el conjunto de las penas de la misma especie no podrá exceder del tiple de la de mayor duración, si todas tuvieren igual duración, no podrá exceder del triple de la pena. Este máximo, sin embargo, en ningún caso podrá ser superior: 1º. A cincuenta años de prisión y 2º. A doscientos mil quetzales de multa”.

10.2.2.1 Sistemas de represión González Cussac –citado por Escobar Cárdenas-, dice que los tratadistas señalan tres diversos sistemas de represión para los casos de concurso real o material, a saber: a) Acumulación material: Se suman todas las penas correspondientes a cada delito, por ejemplo, un sujeto es sentenciado por un delito de homicidio, con 20 años de prisión, por un delito de lesiones leves con 3 años de prisión y por el delito de amenazas contra un funcionario judicial en el ejercicio de sus funciones a 5 años. Se le impondrá un total de 28 años de prisión. b) Absorción: únicamente se le impondrá la pena del delito más grave, que en el caso de los ejemplos anteriores, sería el de 20 años correspondiente al delito de homicidio, pues éste absorbe a los demás. c) Acumulación jurídica: Se refiere a que se apliquen todas las penas por los delitos cometidos, partiendo de la más grave que marque la ley e incrementándose con las demás penas en forma proporcional, según lo que marte la ley dentro de determinados límites.120

10.2.3 Concurso Homogéneo Simultáneo.

Esta clase de concurrencia se presenta cuando una sola acción se adecúa varias veces al mismo tipo penal, sin excluirse entre sí. Por obvias razones los requisitos son la unidad de acción, de agente, y la multiplicidad de desvalores sobre el mismo elemento normativo. Podríamos mostrar este concurso con el ejemplo de quien con una bomba de gran potencia logra matar a varias personas.

10.2.4 Concurso Homogéneo Sucesivo.

Al contrario del concurso heterogéneo sucesivo, aquí el autor realiza varias conductas que se adecúan todas, siendo distintas, a varios tipos penales que coinciden en número con el de acciones desplegadas. El principal problema que plantea la realidad jurídica alrededor de esta modalidad concursal es la 120 Ibíd. Pág. 185.

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determinación de la unidad de acción que se opone al concurso homogéneo sucesivo, en el que, lógico, aparecen varias acciones independientes, como lo vimos. Así quien en diferentes oportunidades realiza tortura sobre diferentes personas.

10.3 Delito Continuado Ficción jurídica que tiene como característica la unidad de resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito.

Es la comisión de un solo delito mediante varias acciones con el mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma situación de la misma o distinta gravedad, atacando un mismo bien jurídico protegido de la misma o distinta persona. Ejemplo: el cajero de un banco que periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que maneja en la institución será responsable de delito de hurto continuado.

Para Muñoz Conde y García Arán –citados por Escobar Cárdenas- el delito continuado “consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante naturaleza”. 121El delito continuado se caracteriza porque cada una de las actuaciones que lo constituyen representa ya de que por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. Ej. El cajero de la empresa que durante un largo período de tiempo se apodera diariamente de una pequeña cantidad, no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por él realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto.

10.3.1 Elementos del delito continuado Estos elementos son los siguientes: 1) Objetivos: Homogeneidad del bien jurídico lesionado. Homogeneidad de los modos de comisión del delito. Cierta conexión espacial y temporal.

2) Subjetivos: La presencia de un dolo conjunto o designio criminal común a las diversas acciones realizadas.

En nuestro Código Penal vigente, en su artículo 71, establece esta figura jurídica, el cual se establece de la siguiente manera: “Artículo 71. Delito continuado. Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones u omisiones se cometan en las circunstancias siguientes: 1. Con un mismo propósito o resolución criminal.

121 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 185.

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2. Con violación de normas que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona.

3. En el mismo o en diferente lugar.

4. En el mismo o distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación.

5. De la misma o de distinta gravedad.

En este caso se aplicará la sanción que corresponda al delito, aumentada en una tercera parte.

11. Elementos accidentales y circunstanciales del tipo penal En nuestro ordenamiento jurídico penal, encontramos dos elementos principales del delito, estos son los siguientes: 1. Elementos accidentales; y 2. Elementos circunstanciales 11.1 Elementos Accidentales del Delito Son aquellos que se refieren a las circunstancias que modifican la responsabilidad penal y en nuestra legislación están: a. Las atenuantes b. Las agravantes 11.1.1 Las Atenuantes Las atenuantes, como parte de los Elementos Accidentales del Delito, son las siguientes: a. b. c. d. e. f. g. h. i. j. k. l. m. n.

Inferioridad síquica Exceso de las causas de justificación Estado emotivo Arrepentimiento eficaz Reparación del perjuicio Preterintencionalidad Presentación a la autoridad Confesión espontánea Ignorancia Dificultad de prever Provocación o amenaza Vindicación de ofensas Inculpabilidad incompleta Atenuantes por analogía

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11.1.2 Las Agravantes Las agravantes, como parte de los Elementos Accidentales del Delito, son las siguientes: a. b. c. d. e. f. g. h. i. j. k. l. m. n. o. p. q. r. s. t. u. v. w. x.

Motivos fútiles o abyectos Alevosía Premeditación Medios gravemente peligrosos Aprovechamiento de calamidad Abuso de superioridad Ensañamiento Preparación para la fuga Artificio para realizar el delito Cooperación de menores de edad Interés lucrativo Abuso de autoridad Auxilio de gente armada Cuadrilla Nocturnidad y despoblado Menosprecio de autoridad Embriaguez Menosprecio al ofendido Vinculación con otro delito Menosprecio del lugar Facilidades de prever Uso de medios publicitarios Reincidencia Habitualidad

11.2 Elementos Circunstanciales Los elementos circunstanciales, son aquellas causas responsabilidad penal y en nuestra legislación están: 1.

2.

3.

que

eximen

de

Causas de inimputabilidad; Causas de justificación; y Casusas de inculpabilidad.

11.2.1 Causas de inimputabilidad Es inimputable el que es incapaz de comprender que actúa antijurídicamente o de obrar de acuerdo a esa comprensión.

En nuestro Código Penal, en su artículo 23, establece quienes son inimputables, veámoslo: “Artículo 23. (Inimputables). No es imputable: ~ 173 ~

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1. El menor de edad.

2. Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo síquico o incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente.

11.2.1.1 Minoría de edad El y la menor de edad son los que no han llegado cronológicamente a determinado número de años de vida, variable en las disposiciones de cada país, conteo que va de los 18 a los 25 años, según sea el lugar. La minoría de edad se justifica por estar sometida la persona a la patria potestad, a la tutela o a la guarda, de modo que no es jurídicamente capaz, pues está en estado de dependencia por falta de madurez, no obstante haber, aun niños, con mayor discernimiento que muchos mayores, cualidad que fue motivo de análisis remontado a la Declaración de Ginebra de 1924 y al Congreso Internacional de Protección a la Infancia, París, julio de 1928; ahí se exponía que el menor no es sujeto del Derecho Penal, sino de readaptación, por calificársele como individuo de conducta irregular, comportamiento susceptible de enmendarse en centros especializados a donde se envía al menor transgresor. Como complemento a esas Declaraciones, está la de los Derechos del Niño y sus 10 principios, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que insta a todo ser humano, organizaciones, autoridades y gobiernos a luchar por el respeto de esos derechos, bajo el hermoso lema de sus último Considerando, que proclama: la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle. Por ello, el menor de edad es inimputable, cualquiera sea su condición, abandono, o susceptible de peligro material o moral.122 En Guatemala, en la actualidad, se cuenta con la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto Número 27-2003 del Congreso de la República, que se encarga del tratamiento y regulación de la conducta irregular de los menores de edad. En ese sentido, la Constitución Política de la República, en su Artículo 20, establece lo siguiente: “Artículo 20. Menores de edad. Los menores de edad que transgredan la ley son inimputables. Su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia para la niñez y la juventud, los menores, cuya conducta viola la ley penal, serán atendidos por instituciones y personal especializado. Por ningún motivo pueden ser recluidos en centros penales o de detención destinados para adultos. Una ley específica regulará esta materia”.123 11.2.1.2 Enajenación mental 122 Wilfredo Valenzuela Oliva –citado por Escobar Cárdenas- Ob. Cit. Pág. 173.

123 Constitución Política de la República de Guatemala.

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La locura, enajenación o enfermedad mental, no se ha establecido con precisión, ya que todavía se hacen estudios sobre su origen, en relación a la reacción individual de los procesos bioquímicos y biofísicos y el influjo de las leyes sociales, de manera que operan mecanismos endógenos y exógenos. 124 En la legislación comparada hay una definición que, sintetiza, dice: enajenación mental es el psicopatológico, orgánico o funcional, que se caracteriza por el impedimento o mal funcionamiento de la razón en su desarrollo intelectual, volitivo o de sensibilidad social. Respecto a los factores endógenos, se les hace originar constitucionalmente, como los idiotas, los oligofrénicos, llamados imbéciles, los esquizofrénicos o los maníaco-depresivos. Los elementos exógenos descansan en las costumbres que llevan a estados depresivos y demenciales, como el alcoholismo y la drogadicción.125 Estudios psiquiátricos aseguran que no es importante señalar el trastorno mental para decidir la no imputabilidad; lo que interesa, dicen, son los resultados del hecho como producto de la psiquis. Sin embargo, la inimputabilidad no es tan sencilla ante los diagnósticos médicos y el criterio judicial, que deben quedar supeditados a la ciencia que estudia los estudios mentales, de modo que deben atenerse a los refinamientos de la moderna psiquiatría, según acotación de QuintanoRipollés –mencionado por Valenzuela Oliva, citado por Escobar Cárdenas- “Para calificar la inimputabilidad por locura, las leyes penales, incluyendo nuestra actual, indican que el momento de la acción u omisión, el agente no debe tener capacidad de comprensión en el hecho, a menos que el trastorno haya sido aprovechado a propósito, siendo transitorio”. 126 Una situación muy debatida ha sido la calificación de intervalos lúcidos de los trastornos mentales en ocasiones interrumpidos, como se ha demostrado con los maníaco-depresivos, que recobran temporalmente la normalidad; pero la psiquiatría ha cuestionado si hay realmente recuperación de la razón, pues lo que sucede es únicamente la desaparición de los indicadores de la patología, y no ésta.127 Más adelante profundaremos sobre la Psiquiatría Forense para poder comprender como es que funciona la salud mental de las personas que cometen hechos ilícitos.

12. La Acción o Conducta Humana.

La norma jurídico-penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la conducta que intenta regular. Para ello tiene que partir de la conducta tal como aparece en la realidad. De toda gama de comportamientos humanos que ocurren en la realidad, la norma selecciona una parte que valora negativamente 124 Wilfredo Valenzuela Oliva –citado por Escobar Cárdenas- Ob. Cit. Pág. 173.

125 Ibíd. Pág. 174.

126 Ibíd. Pág. 174.

127 Ibíd. Pág. 174.

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conminándola con una pena. Es, pues, la conducta humana el punto de partida de toda reacción jurídico-penal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que convierten esa conducta en punible.

Para Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, “El Derecho Penal es un Derecho Penal de acto y no de autor. Solo el Derecho penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente. El Derecho Penal de autor se basa en determinadas cualidades de la persona de las que ésta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso, no pueden precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales”.128 Aunado a lo anterior podemos agregar que tanto los pensamientos como las ideas, no pueden ser constitutivos de delitos, ni mucho menos la determinación de delinquir, a menos que se materialicen, así también, no es delito un hecho producido por un animal irracional, como un hecho de la naturaleza, aunque en determinado momento puedan causar la muerte de una persona o daño patrimonial.

Para eso, veremos cuatro formas de determinar la conducta del ser humano en un hecho delictivo de la siguiente manera: 1. La Conducta, según el Sistema Causalista.

2. La conducta, según el Sistema Finalista.

3. Que nos dice la Legislación guatemalteca.

4.

La relación de causalidad en la acción. Esta última con las siguientes teorías: • Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non.

• Teoría de la causación adecuada.

• Teoría de la causalidad humana.

• Teoría de la relevancia.

• Teoría de la causa eficiente.

12.1 La Conducta, Según el Sistema Causalista Como dice Luzón Cuesta -citado por Escobar Cárdenas-, “este sistema, que puede considerarse como el tradicional, y hasta ahora dominante, elabora la teoría del delito partiendo del concepto de acción, considerada como conducta humana, dominada por la voluntad, que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior. Pero, en la evolución del concepto del

128 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 117.

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delito, dentro de este sistema, podemos distinguir, dos grandes etapas, que Jeschek denomina clásica y neoclásica”.129 1.

La etapa clásica, se inicia en 1906, con Beling, al definir el delito como <<la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que lleva las condiciones objetivas de penalidad>>. Años más tarde, en 1915, Max Ernesto Mayer actualiza el concepto, definiendo el delito como <<acontecimiento típico, antijurídico e imputable>>.

2.

La denominada etapa neoclásica, culmina con Mezger, que considera el delito como <<acción típicamente antijurídica y culpable>>.

12.2 La Conducta, Según el Sistema Finalista Para Welzel –mencionado por Luzón Cuesta, citado por Escobar Cárdenas- <<la causalidad es ciega; la finalidad es vidente>>. 130 Por consiguiente, el hombre conduce la acción, de modo que, resuelto a actuar, se representa mentalmente la meta que pretende alcanzar, elige los medios necesarios para ello y dirige su actividad hacia la misma. Así, en la doctrina suele repetirse el ejemplo del disparo mortal: Para los causalistas, en el estudio del elemento acción, sólo interesa determinar si esa conducta de disparar estaba dominada por la voluntad del autor y si causó el resultado muerte; si la voluntad se dirigía a producir la muerte, es decir, si quería o no matar, no se estudia en el campo de la acción, sino en el de la culpabilidad. Por otro lado, para los finalistas, el agente, resuelto a matar a una persona determinada, elige el arma, apunta y dispara para ocasionar la muerte.

Para esta doctrina, el elemento acción se integra por el impulso volitivo y por el contenido de la voluntad, de forma que la acción “es la conducta humana dominada o dirigida por la voluntad para producir una determinada consecuencias en el mundo exterior”.131 12.3 La Legislación guatemalteca Es de considerar, pues, que en nuestra legislación, se sigue la tendencia del Sistema Causalista, ya que en nuestro Código Penal, en su Artículo 10 establece lo siguiente: “Artículo 10. Relación de causalidad. Los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente los establece como consecuencia de determinada conducta”.

12.4 La Relación de causalidad en la acción

129 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 117.

130 Ibíd. Pág. 118.

131 Ibíd. Pág. 118.

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Fernando Castellanos –citado por Escobar Cárdenas- nos dice: “Entre la conducta y el resultado ha de existir una relación causal; es decir, el resultado debe tener como causa un hacer del agente, una conducta positiva”.132Por supuesto –agrega Castellanos-, sólo tiene sentido estudiar la relación de causalidad en los delitos en los cuales el tipo exige una mutación en el mundo externo, a cuyo elemento objetivo el profesor Porte Petit, como hechos dicho, le denomina “hecho”.

Serio problema es el de determinar cuáles actividades humanas deben ser tenidas como causas del resultado. Al respecto –nos dice Escobar Cárdenas, citando a Fernando Castellanos-, se han elaborado numerosas teorías advirtiéndose dos corrientes: generalizadora una e individualizadora la otra. Según la primera, todas las condiciones productoras del resultado considérense causa del mismo. De acuerdo con la doctrina individualizadora, debe ser tomada en cuenta, de entre todas las condiciones, una de ellas en atención a factores de tiempo, calidad o cantidad.

12.4.1 Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non Esta teoría fue formulada por Von Buri a partir de 1860, aunque su creador según Von Bar, fue Glasser, cinco años antes. Considera que es causa de un efecto toda condición que no puede suprimirse mentalmente sin que con ello se suprima, también mentalmente, el efecto. Por tanto, Von Buri, no puede distinguirse entre condiciones esenciales y no esenciales del resultado, pues tienen el primer carácter todas las fuerzas que han contribuido a su producción, concluyendo que el resultado es indivisible y por ello no puede atribuirse a cada uno de sus antecedentes una cuota ideal en su producción.

Luzón Cuesta –citado por Escobar Cárdenas- dice: “para esta teoría, la relación de causalidad no se interrumpe ni por las deficiencias fisiológicas de la víctima, ni por la intervención de otras conductas e incluso de acaecimientos fortuitos, no previsibles, pretendiendo sus defensores, sin conseguirlo, corregir estos excesos acudiendo al elemento de la culpabilidad”.

Y es que el principal defecto –agrega Luzón Cuesta- arranca de identificar causa y condición, conceptos que deben diferenciarse, pues, como gráficamente señala Cathrein, abrir la venta no es la causa de que se ilumine la habitación, sino una condición necesaria para que la luz del sol penetre en la habitación y la ilumine.Pero, aun en el supuesto de concurrencia de auténticas causas, puede, como destaca Luzón Domingo, constituir una grave injusticia atribuir a todas la misma relevancia, aunque sea mínima su virtualidad práctica. Y, por otra parte, en los llamados casos de doble causalidad, podría excluirse indebidamente la responsabilidad de un sujeto. Así en el supuesto, estudiado por Sáinz Cantero, de 132 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 118.

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dos individuos que dan a otro, independientemente uno del otro, sin previo acuerdo, ignorado uno la conducta del otro, en un mismo momento y del mismo modo, ignorando uno la conducta del otro, en un mismo momento y del mismo modo, una dosis suficiente de veneno, que produce la muerte, conforme a la teoría de la equivalencia, se podría negar la causalidad de cualquiera de ellos, ya que suprimida mentalmente la conducta de uno, el resultado no desaparecería.

12.4.2 Teoría de la causación adecuada Esta teoría fue formulada por Von Bar en 1871, y por el fisiólogo Von Kries en 1899, siendo seguida por gran número de penalistas en Alemania e Italia y defendida en España por Cuello Calón.

Surge como reacción frente a la anterior y considera causa, no a todas las condiciones concurrentes que no puedan suprimirse mentalmente, sino tan sólo a aquella que, conforme a la experiencia, sea susceptible de producir el resultado.

Para su determinación se realiza un juicio de probabilidad, dividiéndose los mantenedores de esta teoría entre los que siguen un criterio subjetivo u objetivo.

12.4.2.1 El Criterio Subjetivo Es sostenido por Von Bar y Von Kries, considera que sólo la experiencia del autor será la que determine la probabilidad del proceso causal, confundiendo, de una manera inaceptable, como reprocha Mezger, los límites entre la causalidad y la culpabilidad penal.

12.4.2.2 El Criterio Objetivo Es llamado también “pronóstico posterior objetivo”, fue formulado por Rumelin y es el mantenido actualmente por los partidarios de la teoría de la causación adecuada, entendiendo que será un observador objetivo, el Juez, quien formará un juicio de probabilidad, representándose mentalmente la situación existente en el momento de la comisión y teniendo en consideración la experiencia general y también particular del autor.

12.4.3 Teoría de la causalidad humana Esta teoría fue formulada por Antolisei, quien estima que sólo los resultados sometidos a la conciencia y voluntad del hombre se pueden considerar causados por él, aun cuando no los haya querido, se encontraba en situación de impedirlos.

Los resultados que escapan a esa esfera de señorío del hombre no son causados

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por él, como sucede con los que obedecen a un hecho excepcional que rompe el nexo causal.

12.4.4 Teoría de la relevancia Mezger, uno de los principales representantes, dice que “la punibilidad del resultado supone que éste se encuentre en relación de causalidad con el acto de voluntad del que actúa. El acto de voluntad es causal respecto al resultado cuando, suprimido ‘in mente’, desaparecerá también el resultado en su forma concreta”.133Como antes hemos dicho, esta teoría puede completar la de la “conditio sine qua non”, reduciendo su censurada amplitud, de modo que primero se investigará si la conducta del sujeto es “conditio sine que non” del resultado y después si, además es causa relevante.

12.4.5 Teoría de la causa eficiente Esta teoría ha tenido diversas matizaciones. Con Luzón Domingo, podemos entender como causa eficiente aquella o aquellas que tenga por sí, o tengan, fuerza bastante para producir el evento, con o sin la concurrencia de otros factores determinantes. O sea, que si una o varias causas han sido de tal naturaleza que, por sí solas, o con el mero favorecimiento de alguna circunstancia irrelevante jurídicamente, han bastado para producir el evento, dicha causa, o causas, tienen el carácter de causalidad eficiente: pero si dicha causa, o causas, no hubieran podido nunca, ni aun con el mero favorecimiento o circunstancias irrelevantes jurídicamente, producir el evento, dichas causas no tendrán la condición de causalidad eficiente.

En base a lo expuesto, es necesario tener en cuenta, que así como en los delitos de comisión, el problema radica en establecer si la conducta fue causa del resultado, en los delitos de comisión por omisión, el planteamiento es diferente, porque hay que investigar si la inactividad de la persona que se encontraba en calidad de garante, tal y como expresa Nagler, no impidió que se produjera el resultado.

13. El Iter Criminis. Fases y etapas Cuando el Código penal tífica y describe un delito lo hace en su forma consumada.

Sin embargo, hasta ese momento se recorre un camino más o menos largo en la realización del delito; es el llamado “Iter Criminis” que va desde que surge la decisión de cometerlo hasta su consumación.

El análisis del “Iter Criminis” sólo tiene sentido en los delitos dolosos. Debido a la ausencia de voluntad de cometer un delito y por el principio de intervención 133 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 120.

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mínima del derecho penal, en los delitos culposos sólo se castiga el delito consumado. Sería absurdo acusar a un médico que cometa una imprudencia en una operación, pero que afortunadamente no afecte al paciente, como autor de un homicidio culposo en grado de tentativa.

Dentro del “Iter Criminis” Bacigalupo –citado por González Cauhapé-Cazaux-, distingue cuatro fases: a) Ideación. Se trata de un proceso interno en el que el autor elabora el plan del delito y se propone los fines que serán meta de su acción, eligiendo a partir del fin, los medios para alcanzarlo. Es el momento en el que surge en el autor la decisión de cometer el delito. b) Preparación o de actos preparatorios. Es el proceso por el cual el autor obtiene y organiza los medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtención del fin. c) Ejecución. Es la utilización concreta de los medios elegidos en la elaboración del plan. No siempre será fácil distinguir esta fase de la preparación. d) Consumación. Es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor.

De estas cuatro etapas sólo entran en el ámbito de lo punible las de ejecución y consumación, siendo impunes las otras dos. El derecho no castiga la ideación de un plan o la compra de un arma para cometer un homicidio. 134 Ahora bien, Escobar Cárdenas nos dice: “En el Iter Criminis el Delito sigue un desarrollo, de tal manera que cuando se realiza, es la culminación de varias fases o etapas, de donde dependerá su punibilidad”. 135 “El Iter Criminis, es el camino o la vida del delito”.136La persona que va a cometer un delito primero lo piensa y después lo lleva a cabo, es decir, lo exterioriza, por lo que podemos decir que las fases son: Fase Interna y Fase Externa.

13.1 Fase Interna Es el proceso interior, ocurre en la mente del sujeto activo. Esta etapa comprende de las siguientes: Ideación, Deliberación y Resolución.

13.1.1 Ideación Es el nacimiento de la idea criminal, cuando el delito nace en la mente del delincuente.

13.1.2 Deliberación 134 González Cahupé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Págs. 111 y 112.

135 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 108.

136 Ibíd. Pág. 108.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

La idea que surge se realiza o no, dependiendo de los valores que la persona tenga, decide o no sobre el hecho.

13.1.3 Resolución Es la decisión del delincuente de cometer el delito, que en un momento determinado realiza el hecho o lo rechaza definitivamente.

Amuchategui Requena –citada por Escobar Cárdenas- nos dice: “La fase interna tiene más importancia para la criminología que para el derecho penal, el cual no sanciona esta fase. A la criminología le interesa conocer los antecedentes mediatos del agente, mientras que al derecho penal, los inmediatos. A la criminología le interesa conocer los factores lejanos en el tiempo a la conducta criminal, mientras que al derecho penal los factores más cercanos, los detonantes o desencadenantes. A fin de lograr una verdadera prevención, debe darse más importancia a la criminología”.137 13.2 Fase Externa Abarca desde el instante en que el delito se manifiesta y termina con la consumación. Esta fase abarca: Manifestación, Preparación y Ejecución.

13.2.1 Manifestación La idea criminal aflora al exterior, surge ya en el mundo de la relación, pero simplemente como idea o pensamiento exteriorizado, antes existente sólo en la mente del sujeto. Esta fase no es incriminable.

13.2.2 Preparación Formada por los actos realizados por el sujeto con el propósito directo de cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por sí solos pueden no ser antijurídicos y, en consecuencia, no relevarán la intención delictuosa, a menos que por sí solos constituyan delitos.

13.2.3 Ejecución Es la realización de los actos que originan propiamente el delito. En esta fase, según nuestro Código Penal, puede ocurrir lo siguiente: a) Artículo13 (Delito Consumado). El delito es consumado cuando concurren todos los elementos de su tipificación.

137 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 108.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

b) Artículo 14 (Tentativa). Hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente. c) Artículo 15 (Tentativa Imposible). Si la tentativa se efectuare con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad. d) Artículo 16 (Desistimiento). Cuando comenzada la ejecución de un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios para consumarlo, sólo se le aplicará sanción por los actos ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos.

14. Formas de Participación Para entrar de lleno a las formas de Participación, tenemos que tener en cuenta ¿Qué es la Participación?

Atendiendo a esta interrogante, González Cauhapé-Cazaux dice que por Participación se debe entender la intervención en un hecho ajeno.138 El partícipe se halla en una posición secundaria respecto al autor. No realiza el tipo principal, sino un tipo dependiente de aquél. La definición de participación –agrega González Cauhapé-Cazaux- surge en oposición a la de autor: Será partícipe aquel que no tiene el dominio final del hecho, o que no puede hacer el hecho como suyo.139 14.1 Fundamento del castigo Las principales teorías que intentaron explicar los fundamentos de la punibilidad de las conductas de participación son: a) Teoría de la corrupción. También es conocida como teoría de la culpabilidad. El fundamento del castigo reside en la culpabilidad del partícipe por corromper al autor, es decir, por hacerlo culpable. Será necesario para que exista participación que el autor principal sea culpable. b) Teoría de la causación.El fundamento de la punibilidad radica en que el partícipe cause un resultado. Como el hecho se realiza a través del autor, se genera mayor distancia respecto al hecho y se da menor punibilidad. El inconveniente de esta teoría es que se podría ser partícipe de un hecho típico pero justificado. c) Teoría de la participación en lo ilícito.El fundamento del castigo radica en la prohibición de favorecer un hecho ilícito. para esta teoría, que personalmente considero la más acertada, es necesario que la acción principal sea típica y antijurídica.

138 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 125.

139 Ibíd. Pág. 125.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

14.2 La Accesoriedad en la participación El principio de Accesoriedad limitada en la participación significa, por una parte, que la participación es accesoria respecto del hecho del autor, y por otra, que no depende de la culpabilidad del mismo. La responsabilidad penal del partícipe está subordinada a la clase de delito cuyo dominio final perteneció al autor.

Dentro de la Accesoriedad se distinguen dos aspectos: a) Aspecto interno. La participación requiere el dolo de contribuir a un injusto, es decir, el partícipe debe saber que está participando en un delito y querer hacerlo. La doctrina alemana exige que el hecho principal sea doloso, mientras que la española admite la participación “dolosa” en delitos culposos. El partícipe actuará imprudentemente respecto al resultado típico principal, pero no respecto a su acción de participación que en todo caso deber ser querida. Por ejemplo, el copiloto que incita al piloto a ir a gran velocidad, produciéndose como consecuencia el atropello de un peatón.

Personalmente, considero más aceptable la postura alemana. Lo que nadie admite es que la participación sea imprudente. b) Aspecto externo. Para que la participación sea punible el hecho principal ha de estar al menos en fase de tentativa. La participación en la tentativa delimita el inicio de la punibilidad del partícipe. No debe confundirse con la tentativa de participación que es impune.

14.3 Formas de Participación Tenemos pues, de acuerdo al criterio de González Cauhapé-Cazaux, las siguientes formas de participación: a) b) c) d)

La inducción.

La animación o aliento.

La cooperación.

La presencia en la ejecución del previamente concertado

14.3.1 La Inducción La inducción se encuentra recogida en el artículo 36 numeral 2º., del Código Penal: “Son autores quienes… induzcan directamente a otro a ejecutar el delito”.

El Código equipara, por razones de política criminal, al inductor con el autor. Sin embargo, doctrinariamente la inducción es una forma de participación. Inductor es el que causa voluntariamente en otro, mediante un flujo psíquico, la resolución y realización de un tipo de autoría doloso o imprudente.

La inducción requiere los siguientes elementos: ~ 184 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

a) Tipo objetivo. La causación en otra persona, mediante influjo psíquico, de la resolución y realización de un tipo doloso de autoría: el inductor debe causar en el otro la determinación de cometer un delito. No lo será quien ejerza este influjo sobre alguien que ya estaba decidido a cometer el delito.

El influjo psíquico podrá consistir en un consejo, una solicitud, una provocación siempre que posea la suficiente intensidad para que aparezca como adecuada. La inducción debe ser sobre una persona concreta para que realice un delito concreto. El inducido ha de realizar un tipo doloso de autoría. Es decir, el inducido tendrá que realizar una conducta del artículo 36 numeral 1º. b) Tipo subjetivo. Debe existir dolo en el inductor. El inductor no sólo quiere causar la resolución criminal en el autor, sino que también quiere que éste realice efectivamente el hecho (doble dolo). No cabe una inducción por imprudencia, es decir, sin voluntad de inducir: Juan no advierte que al contarle a Pedro las infidelidades de su esposa le hace surgir la idea de matar a ésta.

14.3.2 La animación o aliento Esta figura está contenida en el artículo 37 numeral 1º. Del Código Penal, cuando indique que “serán cómplices quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer un delito”. Incluiría aquellos casos en los que no se llega a la inducción.

El enunciado de este artículo es muy amplio. Para no llegar a situaciones manifiestamente injustas ha de entenderse de forma muy restrictiva.

14.3.3 La Cooperación El Código Penal distingue dos tipos de cooperación. Una es la llamada “cooperación necesaria”, que se equipara a la autoría; y la otra es la “complicidad en strictu sensu”.

La cooperación necesaria se encuentra regulada en el artículo 36 numeral 3º. Del Código Penal: “Son autores quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su preparación o en su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer”.

El artículo 37 del citado cuerpo legal, en sus numerales 2º., 3º. Y 4º., contiene diversas formas de participación. La característica común a todos es que los actos de participación se inician antes o en el momento de cometer el delito. El artículo 37 numeral 2º. Exige una promesa previa de cooperación posterior. Si no existe

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

esa promesa estaríamos ante el encubrimiento del artículo 474 140 del Código Penal.

El principal problema residirá en delimitar la cooperación necesaria de la complicidad. Gimbernart –citado por González Cauhapé-Cazaux- acude al criterio de escasez: será cooperación necesaria aquella que es difícil de conseguir según las circunstancias.141 En la misma línea, Rodríguez Mourullo –citado por González Cauhapé-Cazaux- recurre al criterio de sustituibilidad de la contribución: Si la contribución del partícipe es insustituible será cooperación necesaria.142 En cualquier caso no siempre será fácil dicha delimitación y habrá que analizar cada caso en concreto.

La complicidad, así como la animación y el aliento, se castiga imponiéndose la penal de autor, reducida en un tercio. Si se es cómplice de tentativa se impondrá la pena reducida en dos tercios.143144 14.3.4 La presencia en la ejecución del previamente concertado El Código Penal, en su artículo 36 numeral 4º. Equipara como autor a aquel partícipe que habiéndose concertado previamente, está presente en el momento de la ejecución. Alejandro Rodríguez –citado por González Cauhapé-Cazauxseñala que este texto viene claramente influenciado por la antigua doctrina del Tribunal Supremo Español del “acuerdo previo”. 145 Este mismo autor critica la inclusión de esta equiparación por entender que se incumple con los principios de legalidad y responsabilidad por el hecho.

Esta equiparación sólo podría justificarse en tanto en cuanto dicha presencia sirve para asegurar la realización del delito, bien sea para dar apoyo al autor directo o para sustituirlo en el caso de que éste no pueda realizar la acción. Por ejemplo, varios hombres entran en una casa para violar a una mujer y mientras uno yace con la víctima, los otros contemplan la escena, eliminando por su mera presencia 140ARTÍCULO 474. ENCUBRIMIENTO PROPIO. Es responsable de encubrimiento propio quien sin

concierto, connivencia o acuerdo con los autores pero con conocimiento de su perpetración, interviniere con posterioridad, ejecutando alguno de los siguientes hechos: 1º. Ocultar al delincuente o facilitar su fuga; 2º. Negar a la autoridad sin motivo justificado, la entrega de un sindicado, perseguido o delincuente que se encuentre en la residencia o morada de la persona requerida; 3º. Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse de la pesquisa de ésta; 4º. Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder, traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o rastros del delito.

Los responsables del delito de encubrimiento serán sancionados con prisión de dos meses a tres años.

DECRETO NÚMERO 17-73 (CÓDIGO PENAL).

141 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 128.

142 Ibíd. Pág. 128.

143ARTÍCULO 63. AL AUTOR DE TENTATIVA Y AL CÓMPLICE DEL DELITO CONSUMADO. Al autor de

tentativa y al cómplice de delito consumado, se les impondrá la pena señalada en la ley para los autores del delito consumado, rebajada en una tercera parte. DECRETO NÚMERO 17-73 (CÓDIGO PENAL).

144ARTÍCULO 64. AL CÓMPLICE DE TENTATIVA. A los cómplices de tentativa, se les impondrá la pena que la ley señala para los autores del delito consumado, rebajada en dos terceras partes. DECRETO NÚMERO 17-73 (CÓDIGO PENAL).

145 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 128.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

cualquier posibilidad de resistencia efectiva por parte de la víctima. De igual forma, dos sicarios se presentan armados a matar a una persona y sólo uno dispara. En ese caso, si el primer sicario falla o se le encasquilla el arma, el segundo asegurará la consumación del asesinato. De alguna manera, la equiparación al autor se fundamenta en que este partícipe tiene en cierta medida características semejantes al autor ontológico al mantener el dominio sobre el hecho.

Por lo expuesto, considero, que para evitar una excesiva amplitud del concepto de autor, para que una persona pueda ser considerada como tal conforme al artículo 36 numeral 4º. Del Código Penal, será necesario: 1.

2.

3.

Que exista un concierto previo con el o los autores directos.

Que esté en el lugar de los hechos al momento de su ejecución.

Que tenga una posibilidad real de intervenir para asegurar la ejecución del delito.

14.4 Problemas Concretos en la Participación Este tema sobre los problemas concretos que se pueden dar en la participación, son muy importante desde el punto de vista al analizar un caso concreto, elocuentemente tenemos dos problemas: 1.

2.

La participación en delitos especiales; y La comisión de delito distinto del concertado.

Entraremos pues, al estudio de estos dos problemas, que como he dicho son importantes al analizar un caso concreto y queramos encuadrar la participación del o los sujetos activos de un acto ilícito.

14.4.1 La Participación en delitos especiales En los delitos especiales impropios (por ejemplo el parricidio respecto al homicidio) se plantea el problema de qué manera se trata a los partícipes. Pedro mata a su padre ayudado por Juan. ¿Responderá Juan por Parricidio o por homicidio?

El Código Penal en su artículo 30, una solución para las agravantes y atenuantes que es perfectamente aplicable a estas situaciones. La diferencia habrá que buscarla en el carácter de la circunstancia. Las circunstancias que consistan en factores personales del delincuente (estado de emoción violenta) o que resulten de sus relaciones particulares con el ofendido (parentesco), no se comunican a los codelincuentes. Sin embargo, las que resulten de la ejecución material del hecho delictuoso (alevosía) o de los medios empleados (veneno), solo apreciarán respecto de aquellos partícipes que tuvieren conocimiento de ellas antes o durante la ejecución del hecho.

De esta manera, en el ejemplo anterior, Juan responderá como partícipe de un delito de homicidio. ~ 187 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

14.4.2 La comisión de delito distinto del concertado Puede darse el hecho de que los partícipes en un hecho delictivo se pongan de acuerdo en la comisión de un delito, pero, posteriormente, las circunstancias en las que se da el hecho hacen que se cometan delitos distintos del concertado. Se plantea entonces la cuestión de determinar cómo responderán los partícipes que no intervienen directamente en el hecho. En este caso, el Código Penal en su artículo 40, establece las diferencias en función de la gravedad del delito: a) Si el delito cometido es menos grave, responderán por éste. Por ejemplo, una persona suministra unos planes para robar un banco a través de un túnel. Sin embargo, los ejecutores directos del hecho son detenidos cuando estaban llevándose el dinero. En este caso, el que suministró los planos sólo será partícipe de una tentativa de robo. b) Si el delito cometido es más grave solo responderán por el concertado. Una persona contrata a unos sicarios para que roben unas joyas en casa de una anciana. Los sicarios además de robar las joyas matan a la anciana. En este caso, el partícipe respondería por robo. No obstante, los partícipes responderán por el delito cometido si fuere previsible, de acuerdo a los principios generales que ello pudiera suceder. Por ejemplo, si varias personas se ponen de acuerdo en asaltar un furgón blindado con armamento pesado, es previsible que pueda fallecer algunos de los guardias del furgón o alguna persona que se encuentre en el lugar de los hechos.

15. La teoría del dominio del hecho El precursor de esta teoría fue Welzel, pero su máximo exponente, como ya lo mencionábamos con anterioridad es Claus Roxin. Con Welzel, da un concepto final de autor, sin embargo, Roxin lo desarrolla bajo la premisa del carácter fenomenológico de la participación.

El autor en Welzel, es quien tiene el dominio final sobre el hecho, de forma que “señor del hecho será aquel que lo realice en forma final, en razón a una decisión de su voluntad.” Desde la teoría final de la acción se debe buscar el dominio del hecho. A pesar de esto, no hay que confundir la teoría del dominio del hecho con la teoría de la acción final, ya que la primera se puede explicar con una teoría de la acción diferente.

Se predica que la teoría del dominio del hecho pertenece es especie de la teoría objetivo – material en donde el elemento material consiste en el control del suceso típico por parte del autor. Los elementos del dominio final del hecho son el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio. Sin embargo, se presenta que la voluntad del dominio del hecho casi que se presume cuando la persona está bajo el dominio objetivo del hecho. En palabras de Gimbernart “el que tiene el dominio ~ 188 ~

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del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía.” Conllevando en algunos pensadores a pensar que solo era de importante análisis el dominio objetivo del hecho.

A lo anterior se afirma, que si bien una persona tiene el dominio objetivo del hecho, es necesario que ese lo direccione hacia un acontecer final, es decir, que la persona actué con voluntad, con el dolo de estar en la posición de dominio del hecho y querer el resultado delictivo.

Ahora, hablando de la ejecución del tipo penal descrito, se puede presentar la situación en donde una persona sea quien ejecute esta acción y otra distinta sea la que tiene la posición de dominio del hecho? A esto se responde que una persona tiene el dominio del hecho con se presenta como señor del acontecimiento que lleva a la realización del tipo. Por lo que “el autor no es sólo quien realiza la acción con sus propias manos, sino también quien causa y domina el suceso que conduce al resultado.”

Volviendo a Roxin, es necesario mencionar las 3 formas posibles para dominar el hecho: a) Dominio de la acción: este tiene el dominio del hecho en todo el sentido la palabra, y se presenta cuando el autor realiza todos los elementos del tipo de injusto. b) Dominio de la voluntad: el autor es quién está detrás del ejecutor, dominando la voluntad de este, caso típico de la autoría mediata. Este dominio de la voluntad se puede dar de 4 maneras que son: 1. Dominio de la voluntad por error en el ejecutor instrumental; 2. Dominio de la voluntad por coacción; 3. Dominio de la voluntad por utilización de inimputables y niños; y 4. Dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder. c) Dominio funcional: este se presenta en la coautoría, en donde se presenta un dominio conjunto del hecho, como por ejemplo las denominadas empresas criminales, en el cada uno tiene el dominio sobre una función específica dirigida esa a un fin común. Tiene como elementos: primero un plan común, segundo que las contribuciones tenga un carácter de esencialidad, y tercero que la contribución se dé en la fase ejecutiva.

Teniendo claro quién es el autor, vamos a definir quién es el participe para la teoría del dominio del hecho. De manera sencilla se puede decir que el partícipe es aquel que no posee un dominio de hecho sobre la acción, ni sobre la voluntad, ni funcional, pero que tuvo una participación circunstancia en el delito. Esto quiere decir que la persona, a pesar de intervenir en el hecho punible, no lo hizo con algún tipo de dominio funcional.

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Por otro lado, jakobs distingue en la teoría del dominio del hecho entre: a) Dominio del hecho formal. Esto es que el dominio del hecho se manifiesta mediante la realización de la acción típica. b) Dominio del hecho materia o dominio de decisión. Es decir se domina el hecho si la persona se encuentra en una posición en la que se puede decidir o no cometer el hecho. c) Dominio del hecho material como dominio de la configuración. Esto es mediante la configuración del hecho.

La autoría se presentara, según este autor cuando el dominio se presente en alguno de los anteriormente mencionados, cometiendo el hecho, decidiendo si se comete y configurándolo.

15.1 Clases o Supuestos de autoría Sobre la autoría hay que distinguir entre autoría directa o inmediata, la autoría mediata, la coautoría y la autoría por representación.

Correspondiendo el primero al dominio de la acción, la autoría mediata al dominio de la voluntad y finalmente el dominio funcional que se presenta en la coautoría.

15.1.1 Autoría Directa o Inmediata El autor directo es el que reuniendo todos los requisitos del tipo penal, ejecuta por sí mismo la acción descrita en el tipo, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídicamente tutelado. Así en el código penal colombiano dice que “es autor quien realice la conducta punible por sí mismo…”

Que el delito, en la autoría inmediata, se haga de propia mano, no excluye la participación, todo lo contrario, ya que esta se toma como una contribución en el hecho punible, cuyos actos no se predican de ejecución inmediata sino de contribución, como lo pueden ser los actos preparatorios.

López Barja distingue una característica general y unas especiales de la autoría directa: a) Característica general: dominio del hecho. Conforme indica Bacigalupo, tiene el dominio del hecho, “quien concretamente dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado.” b) Características especiales: además del dominio del hecho se requiere la concurrencia de otros elementos u características:

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

•

•

Elementos subjetivos: elementos subjetivos traducidos en el ánimo del autor, como el ánimo de lucro. En general son referencias descritas en el tipo que buscan analizar la tendencia o la intención del autor.

Elementos objetivos: son elementos que ponen cierta exigencia a las calidades del autor, para con ello determinar cuándo y en qué momento incumple con un deber, como lo es el servidor público.

También se mencionan imposiciones legales de realizar ciertos delitos con la introducción física por parte del autor, encontrándose estas imposiciones en el tipo; o cuando, se deben incurrir en ciertas características en los casos de actuaciones en nombre de otro.

Cuando las personas no calificadas por el tipo incurren en el delito, que no cumplen con las calidades especiales de este, el art 30 del Código penal colombiano, establece una rebaja de pena para estas personas. Por ejemplo, se puede presentar el caso en el caso de prevaricato por acción (Art. 413 C.P) y el peculado por apropiación (Art 397. C.P), en los que solo pueden ser realizados, en principio, por servidores público, puede llegar una persona actúa determinado por otra para apropiarse de dineros estatales, ayudándolo en su cometido, el servidor público es el que responderá como autor inmediato el segundo responde como partícipe.

15.1.2 Autoría Mediata La autoría mediata surge cuando una persona comete el hecho delictivo sirviéndose de un instrumento para llevar a cabo su cometido. El autor mediato domina el hecho a través de otra persona. “El hombre de atrás realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta.”

El desarrollo de esta figura se da inicialmente con su desarrollo jurisprudencial y doctrinal, ya que las diferentes legislaciones no lo consagraban en sus preceptos legales. Por ejemplo el código penal colombiano consagraba la figura del autor inmediato y la participación, por lo que este tipo de delitos prácticamente dependía del tipo de interpretación que le diera el juez. Ya en la ley 599 del 2000 (siempre de la legislación colombiana), en su artículo 29, se incorpora por primera vez esta forma de autoría.

El autor mediato puede dominar la voluntad del ejecutor instrumental de varias formas entre las que se encuentran: la coacción, el error, utilización de inimputable, utilización de un niño y la existencia de un aparato de poder.

15.1.2.1 Supuestos de la autoría mediata Los supuestos de la autoría mediata pueden ser de la siguiente manera: a) Instrumento que obra sin dolo. ~ 191 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

b) c) d) e) f) g) h)

Instrumento que obra conforme a derecho.

Instrumento que obra bajo coacción.

Instrumento que obra sin culpabilidad.

Instrumento que obra justificadamente.

Instrumento que obra dentro de un aparato de poder.

La autoría detrás de la autoría.

Instrumento no calificado en los delitos especiales e instrumento que carece del elemento subjetivo de la autoría.

15.1.2.1.1 Instrumento que obra sin dolo Supuestos en los que el instrumento obra con error de tipo. Ejemplos de este supuesto es el mesero que entrega la comida que ha sido previamente envenenada, o la enfermera que aplica la inyección que tiene una sustancia que le producirá la muerte al paciente, sin ella saberlo, o el mensajero que entrega el paquete bomba.

Si se trata de un error de tipo invencible, el ejecutor no será responsable, sería el hombre de atrás, quien tenía el dominio de la voluntad al conocer el resultado que se produciría por la ejecución del “hombre de adelante”, al haber actuado dolosamente. Pero si el error fuere vencible, el ejecutor habría actuado de forma imprudente, si es que el tipo del delito admite la culpa, mientras que el autor de atrás respondería por autoría mediata.

15.1.2.1.2 Instrumento que obra conforme a derecho El instrumento actúa jurídicamente, si carece total conocimiento de los hechos, como cuando una persona comete un fraude procesal y falsifica una letra para cobrarle un dinero a una persona, si más adelante se comprueba el fraude procesal mediante sentencia penal, el juez se predica que fue un instrumento para el cometido que los autores tuvieren, pero que actúo jurídicamente.

15.1.2.1.3 Instrumento que obra bajo coacción La autoría mediata en estos casos de coacción es posible de predicar si el instrumento obró sin voluntad. Esto dependería del grado de coacción que se ejerce para que el autor mediato cumpla su cometido. Ya que dependiendo de este grado de coacción se puede discutir la autoría inmediata o la inducción.

15.1.2.1.4 Instrumento que obra sin culpabilidad Son los supuestos en que el instrumento inimputablemente o en error de prohibición.

obra

en

dos

supuestos:

En el primer caso se predica que son los casos de incapaces de culpabilidad, como los menores y enfermos mentales. En este punto es importante analizar el grado de incapacidad, porque si la persona actúo bajo el dominio del hecho, no se ~ 192 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

podría hablar de autoría mediata, sino de una autoría inmediata del ejecutor y de una inducción. “puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (utiliza al niño, al demente, etc.)”

En el segundo caso si el instrumento obra en situación de error de prohibición invencible nos encontramos ante un caso de autoría mediata. Esto se da porque “le ha faltado a aquel la capacidad para obrar de otra manera, mientras que el autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de la culpabilidad. Si el error de prohibición es evitable puede darse también autoría mediata.”

En este caso Bacigalupo y Roxin, entre otros autores, sí consideran que el error de prohibición vencible, aunque el instrumento actuó imprudentemente, no exime al autor mediato, siempre y cuando se tenga en cuenta la capacidad del hombre de atrás sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral que se tenga sobre el autor directo.

15.1.2.1.5 Instrumento que obra justificadamente Aquí se analiza las órdenes antijurídicas por parte de un superior sobre un subordinado en cumplimiento de sus órdenes. Aquí se predecía la ejecución justificada por parte del subordinado por lo que no generaría responsabilidad. Aquí solo cabe predicar por parte del superior una autoría mediata.

15.1.2.1.6 Instrumento que obra dentro de un aparato de poder La autoría mediata puede llevarse a cabo a través de estructuras de poder organizadas, y en las que el sujeto de atrás dispone de una maquinaria, que puede ser de carácter estatal o una organización criminal o subversiva. Este se vale de esta estructura para cometer una multiplicidad de delitos sin delegar la realización de la decisión autónoma al intermediario, quien se caracteriza por actuar de manera consciente, sin ningún tipo de coacción o error.

Hay una discusión doctrinal sobre si en estos casos se debería predicar una coautoría o una autoría mediata. Este, es nuestro problema planteado inicialmente, y el cual abordaremos con detenimiento más adelante, sin embargo se encuentran varias complicaciones, como que el ejecutor es plenamente responsable, lo que limitaría la tesis de la autoría mediata. Por lo otro lado, la tesis de la coautoría implica un dominio funcional del hecho, en el que el hombre de atrás, o también conocido como hombre de escritorio en este tipo de organizaciones, no realizó ningún aporte en la parte ejecutiva del delito.

Jeschek apoya la tesis de la coautoría y los pensadores Bacigalupo y Roxin apoyan la de la autoría mediata. A lo que podemos decir, que para que se configure la autoría mediata, el “factor decisivo que funda esta teoría es la naturaleza absolutamente fungible e intercambiable del ejecutor quien, aunque ~ 193 ~

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actúe de manera libre y consciente, con plena culpabilidad, es para el individuo de atrás simplemente una persona anónima y sustituible voluntad.”

15.1.2.1.7 La autoría detrás de la autoría Se trata de los casos en los que el autor “dispone tanto del conocimiento de las circunstancias como de la voluntad de la acción, pero, sin embargo existe una dependencia psíquica del autor respecto del hombre que actúa atrás.” En este caso se encuentra la actuación de un autor directo, plenamente responsable, teniendo una dependencia psíquica del autor mediato.

La polémica surge en qué casos se le da tratamiento de inducción y cuando se le da tratamiento de autoría mediata, ya que en los dos hay un ejecutor plenamente responsable, y en los dos, hay un hombre atrás que lleva a cometer el delito al primero. La doctrina da una respuesta desde la teoría del dominio. Esta se basa en el dominio de la acción y el dominio de la voluntad. Cuando el dominio de la voluntad es mayor que el dominio de la acción se predica una autoría mediata de la persona de atrás; cuando no es así se está en un caso de inducción.

15.1.2.1.8 Instrumento no calificado en los delitos especiales e Instrumento que carece del elemento subjetivo de la autoría En estos caso la doctrina considera que la autoría mediata cuando el hombre cualificado es el hombre de atrás, y no cabe la autoría mediata cuando el hombre no cualificado es el de atrás. El autor mediato es aquel, que en su caso podría ser autor inmediato.

15.1.2.2 Casos en los que se niega la autoría mediata La autoría mediata se niega solamente en los siguientes casos: a) Cuando el ejecutor actúa de manera dolosa y plenamente responsable. (con excepción de los supuestos de instrumento pos aparto de poder y la del autor detrás del autor). b) Delitos especiales- es altamente debatible y polémico. c) En los delitos de propia mano. d) En los delitos imprudentes.

15.1.2.3 Tentativa en la autoría mediata El debate surge en si la tentativa empieza con los actos de ejecución por parte del instrumento para llevar a cabo las pretensiones del hombre de atrás, o si por el contrario, empieza desde el momento en que el autor mediato ejerce su influencia sobre el inmediato.

La solución para Roxin radica en analizar si el instrumento escapo del control o no ~ 194 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

del autor mediato, esto es cuando el hombre de atrás despide los acontecimientos fuera de su ámbito de dominio.

15.1.2.4 Omisión y autoría mediata Los supuestos que se dan cuando una persona en posición de garante no impide que un incapaz de culpabilidad lesione el bien jurídico que aquel viene obligado a proteger y cuando alguien mediante engaño o fuerza consigue que el garante no cumpla con su deber impuesto.

En estos casos la doctrina afirma que no se puede dar la autoría mediata omisiva, sino lo que se configura es una autoría directa por omisión o por comisión según sea el caso.

15.1.3 La coautoría Coautoría, es una modalidad a la autoría que se refiere los sujetos realizan de manera conjunta, conductas delictiva a partir de un aun acuerdo común y con división del trabajo criminal, en el que las partes deciden realizar la comisión del acto, y cuyo aporte individual sea fundamental y necesario para la realización del mismo.

15.1.3.1 Requisitos para que se dé la coautoría Los requisitos esenciales para que se dé la coautoría se dividen en: a) Objetivos. b) Subjetivos.

Los requisitos objetivos para que se dé la coautoría son los siguientes: a) Aporte En la Fase Ejecutiva: acto realizado por el coautor que derivada de la decisión conjunta, que está encaminado a la realización del hecho criminal. Puede ser diferente al descrito por el verbo rector, en tanto es necesario para realizar el aporte a la conducta descrita típicamente. Es necesario que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la conducta, y que su relevancia sea tal, que su ausencia equivalga a la frustración del hecho, para poder ser que se configure efectivamente la coautoría, pues en caso contrario se encuentra la participación. b) co-dominio funcional del hecho: consiste en la capacidad de cada coautor sobre discrecionalidad en la realización de la conducta típica, en función con el acuerdo criminal. Vale aclarar que la del domino funcional del hecho no es mismo que la capacidad de prevenir la comisión del delito, pues esta enlazada a la decisión del acto criminal y a la aptitud del coautor para realiza su propio hecho, por tanto no posee dominio funcional del hecho el cómplice o alguien que posea posibilidad de evitarlo. ~ 195 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Los requisitos subjetivos para que se dé la coautoría son los siguientes: a) Decisión conjunta: consiste en el acuerdo realizado por los coautores, siendo este el punto de convergencia de esta figura con la autoría. Puede ser expreso o tácito, y debe haber sido realizado previa o simultáneamente con la realización de la conducta, y en él se distribuyen las hace la distribución del trabajo criminal, asignándole a cada interviniente las funciones que debe realizar. b) Al coautor le corresponde las mismas consecuencias jurídicas que le son impuestas al autor. Respecto a su imputabilidad, hay que tener en cuenta ciertos criterios para determinar su configuración. c) Imputación recíproca de todas las contribuciones de los coautores al hecho. d) Sólo cabe la coautoría en los delitos dolosos. e) En los delitos de omisión no es posible coautoría. f) En los delitos de propia mano todos los coautores deben realizar la acción típica. g) En los delitos especiales propios solo es posible si todos los coautores infringen el deber. h) Habrá tentativa desde el momento en que uno de los coautores comienza la realización del tipo conforme al plan marcado.

15.1.4 Supuestos de la autoría Los supuestos de la autoría son los siguientes: a) b) c) d) e)

Autoría accesoria.

Coautoría sucesiva.

Coautoría alternativa.

Coautoría aditiva.

Coautoría por condena de mandato.

15.1.4.1 Autoría accesoria Se configura cuando varios individuos realizan un resultado típico, pero no existe acuerdo previo común. En esta situación se entiende que no hay coautoría y se debe abstenerse a aplicar el principio imputación recíproca, por cuanto se debe evaluar separadamente las aportaciones de cada individuo y solo se responderá por tal conducta.

15.1.4.2 Coautoría sucesiva Rodríguez Mourullo indica que, «cuando una persona toma parte en un hecho, cuya "ejecución se inició" en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de, ~ 196 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

ensamblando su actuación con la de éste, lograr la consumación. No se requiere un acuerdo expreso». Es requisito para la coautoría sucesiva que se realice el acuerdo en el momento en el que se está cometiendo el delito, de manera tácita o expresa y que exista decisión común entre todos los autores y coautores. Solo es posible que se dé si el sujeto realiza su participación antes de terminar el hecho.

Para concepto de Roxin, el coautor sucesivo solo debe responder por los hechos ocurridos después de que se inicia su aportación al acto, mientras que Jescheck considera que debe tener los mismos reproches que los demás coautores.

15.1.4.3 Coautoría alternativa Cuando cada aporte ha sido previsto para realizar el resultado típico por sí solo, pero solo uno puede ser realizado alternativamente con el otro. López Barja menciona el ejemplo: “A y B quieren matar a C, pero como éste puede venir por dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; C pasa por la calle donde está A y éste le mata. El problema es configurar el aporte de B”.

En opinión de Jakobs se deben aplicarse las reglas generales y, por ello, que quien configura/co-organiza por igual el aporte del otro de forma o unificada con su aporte (o domina al otro como su instrumento), responde como autor de ambas variantes.

15.1.4.4 Coautoría aditiva La coautoría se presenta cuando varias personas siguiendo el común acuerdo realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero, sólo alguna o algunas de las acciones de dichas personas producen el resultado típico. Se entiende entonces que como parte del supuesto fáctico se estima necesario la pluralidad de integrante no como distribución de funciones, sino el aseguramiento del resultado.

15.1.4.5 Coautoría por condena de mandato La Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia en sentencia en el fallo del proceso No 29221, hace mención sobre el concepto de coautor por cadena de mandato, el cual define como “un fenómeno de fenómeno de intervención plural de personas en principio articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, que mediante división de tareas y concurrencia de aportes realizan conductas punibles”. Esta figura se establece bajo el entendido de que existen ciertas organizaciones criminales que funcionan con un aparato jerárquico, en el cual un “hombre de atrás” que encabeza una cadena de mando dentro de la organización, se vale de esta para realizar la conducta criminal.

No es necesario para la ejecución que la cabeza de la organización tenga un contacto directo con el autor material, pues ambos están vinculados a través de la cadena de mando, a mediante la sucesión de órdenes que dicta el superior a cada subordinado que conducen a la realización de la conducta. Existe responsabilidad ~ 197 ~

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criminal en todos los eslabones, y en cada uno de ellos se configura la coautoría.

Existe en el hombre de atrás un dominio de la voluntad sobre todos los subordinado en tanto existe dominio automático de la conducta.

15.1.5 Autoría por Representación Se trata cuando se aborda el problema de la responsabilidad penal en las personas jurídicas. Aquí se trata de determinar la responsabilidad cuando se actúa por medio de representante. Esta representación en algunas legislaciones se puede dar en una persona jurídica y en una persona natural.

El problema en esta forma de autoría surge cuando se comete un delito en nombre de una persona jurídica pero no es el representante, la persona natural. El problema se presenta en los delitos especiales en “los que el deber le incumbe a la persona física o jurídica, pero quien lo infringe es el representante.” Se admite la autoría del representante cuando el obligado por el deber actúa por medio de representante.

16. El Encubrimiento como forma de participación Como dice Luis Ramón Ruiz Rodríguez en su obra “Encubrimiento y Receptación.

Los específicos elementos subjetivos del injusto”, nos dice que: La relación que mantienen los delitos de encubrimiento y receptación tiene mucho que ver con el clásico sistema vigente en nuestro ordenamiento de consideración del primero como forma de participación y que ahora se ha modificado correctamente, pero que ha puesto al legislador en la tesitura de resolver un problema de delimitación que antes era menor, o, al menos, era diferente. Ahora los criterios en los que se inspira el Código penal de 1995, según se establece en su Exposición de Motivos, se mueven alrededor del eje que supone la “adaptación positiva del nuevo Código penal a los valores constitucionales”.146 En el Código Penal anterior, consideraba que el “encubrimiento” era una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y la complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal moderno, como se ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro Código Penal vigente, ya no contempla el “encubrimiento” como una forma de participación delictiva, sino como una figura delictiva completamente independiente (autónoma), que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento penal en los artículos 474 (encubrimiento propio) y 475 (encubrimiento impropio), que estudiaremos en el Tomo II de Teoría General del Derecho Penal, Parte Especial, al igual que los delitos que hemos mencionado a lo largo del Tomo I de Teoría General del Derecho Penal. En síntesis, los grados de participación en el delito según nuestro Código Penal vigente son: la autoría y la complicidad, en la forma como quedó planteada.

146 Ruiz Rodríguez, Luis Ramón, Encubrimiento y Receptación. Los específicos elementos subjetivos del injusto, Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz.

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17. El dolo Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán –citados por Escobar Cárdenasnos dicen que: “el ámbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos doloso está constituido por el dolo”.147 El término dolo –agregan Muñoz Conde y García Arán- “tiene varias acepciones en el ámbito del Derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Este concepto unitario de dolo no es, sin embargo, fácilmenteaplicable en algunos casos límite entre el dolo y la imprudencia en los que tanto el elemento cognitivo, como el volitivo quedan desdibujados o son difícilmente identificables; pero se puede mantener que tanto el conocimiento como la voluntad son los elementos básicos del dolo, sin perjuicio de hacer las necesarias matizaciones en la exposición de ambos”.148 Para llegar a su concepto –expone Escobar Cárdenas-, conviene estudiarlo en su evolución doctrinal, pudiendo, con Puig Peña, esquematizarlo en las siguientes fases:149 1.

2.

3.

Se considera el dolo como voluntad dirigida a la comisión de un hecho delictivo. Es la posición seguida, entre otros, en Italia, por Carmignasi, Carrara y Alimena, y, en Alemania por Binding. Pero, dentro de las teorías voluntaristas, se aprecian distintos matices, ya que censurado el criterio canónico de voluntad de quebrantar la ley, por entender no es normal que el delincuente se proponga ese fin, ni siquiera con la precisión de Binding, de referir el dolo, no a la ley positiva, sino a la norma, se llega a la posición de Carrara, que lo define como “intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe es contrario a la ley”.

El dolo es la representación del resultado en el agente que realiza un hecho delictivo. Se inicia este criterio en los últimos años del pasado siglo, al estimar que la anterior teoría no permite graduaciones del dolo, ni en el eventual que quiere directamente el resultado, representado en la mente del sujeto. Patrocinada por Frank, fue defendida esta teoría, entre otros, por Von Liszt y Mayer. Ha sido criticada, por cuanto la mera representación, sin consentimiento, no puede configurar el dolo.

La Escuela positiva elabora el concepto de dolo sobre las ideas de voluntad, intención y fin. Ferri decía que el que dispara un arma puede hacerlo causal o voluntariamente; en el segundo caso (voluntad), para hacer ruido o para matar; y, en este supuesto (intención), en legítima defensa o con un mayor móvil ilícito, de modo que el móvil o fin es lo que, en definitiva, caracteriza el dolo. La teoría fue duramente censurad por

147 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 135.

148 Ibíd. Pág. 135.

149 Ibíd. Pág. 135.

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4.

Jiménez de Asúa, por el rango preeminente asignado al móvil, y recuerda las críticas de Alimena, señalado como, el que matare a un hombre que oye misa devotamente, para enviarlo al Cielo, el que matare a una huérfana hermosa, para sustraerla a su posible deshonra, si no fuera un loco, sería un delincuente peligroso, y, sin embargo, según esta teoría, su acción no sería dolosa.

Acoge la voluntad y la representación, lo que, en realidad, supone completar la primera fase, y estima que los motivos han de ser tenidos en cuenta para graduar la pena. Esta posición es defendida por Mezger y, entre nosotros, por Jiménez de Asúa y autores posteriores, aunque se aprecian dos matices diferentes, que después de examinaremos, en una fórmula sintética, a considerar el dolo como “la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que la ley prevé como delito”.

Como hemos dicho al principio de este tema, el dolo es el elemento nuclear del tipo subjetivo. Por dolo –dice González Cauhapé-Cazaux- tenemos que entender la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito y puede ser definido como “el conocer y querer la conducta y el resultado típico”.150 El artículo 11 del Código Penal estipula que habrá delito doloso cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.

Por su parte, de León Velasco y de Mata Vela nos brindan una variedad de conceptos sobre el dolo, expresados de la siguiente manera: “El dolo es querer del resultado típico”, “El dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo”, “El dolo es una voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado”.151 De León Velasco y de Mata Vela agregan: “El conocimiento que supone este querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El dolo de homicidio, es el querer matar a un hombre, presupone se sepa que el objeto de la conducta es un hombre”. La Representación y voluntad son elementos del dolo. 152 17.1 Elementos del Dolo Para Eduardo González Cauhapé-Cazaux, el dolo tiene los siguientes elementos: a) Elemento Cognoscitivo. Para ejecutar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como acción típica. Es decir, debe tener un conocimiento de los elementos del tipo objetivo. El que roba, debe saber que está robando. Este conocimiento deberá tener las siguientes características: 150 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 55.

151 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 167.

152 Ibíd. Pág. 167.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

•

El conocimiento ha de ser actual, debe darse en el momento en que el sujeto realiza acción. No es un conocimiento potencial de lo que debería saber.

• El conocimiento debe ser extensivo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, es decir las agravantes y atenuantes.

Incluye tanto las contenidas en la parte general (arts. 26, 27,28 y 31 del Código Penal) como las que forman parte del tipo (el parentesco que agrava el parricidio frente al homicidio del art. 131 del Código Penal).

• No es necesario que el sujeto tenga un conocimiento exacto de todos los elementos del tipo objetivo. Es suficiente que tenga un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de tales elementos, de la valoración paralela en la esfera del profano. Así por ejemplo, el que hurta una estatua antigua no tiene por qué saber si se trata de un “tesoro nacional” del artículo 332 A o de un “bien arqueológico” del artículo 332 B. b) Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo; es necesario, además, querer realizarlos. Este querer no debe confundirse con los móviles o deseos del sujeto. Así, cuando un ladrón mata para robar, puede ser que no tenga deseos homicidas, tan sólo lucrativos, pero no por ello ha dejado de cometer un homicidio doloso. De igual manera, el que mata a otro en legítima defensa actúa con dolo, por cuanto quiere producir este resultado, aunque ello sea totalmente opuesto a su deseo. En efecto, cuando alguien recurre a la legítima defensa quiere matar al agresor por cuanto es la única forma de salvar su vida, pero nunca deseó tener que matar a un ser humano.153 Por su parte, Luzón Cuesta –citado por Escobar Cárdenas- nos dice: que de la estructura del dolo, se deducen dos elementos: uno, intelectivo, la representación o conocimiento del hecho, y otro, volitivo, la voluntad de ejecutarlo. 154 a) Elemento intelectivo. La representación o conocimiento del hecho comprende:  Conocimiento de los elementos objetivos del hecho delictivo.

Dentro de los mismos, como señala Mir Puig, el conocimiento de los elementos normativos presenta mayores dificultades que el de los elementos descriptivos, ya que, mientras es sencillo saber que se mata a otro, no lo es tanto determinar si la acción ofende a “las buenas costumbres”. El grado de conocimiento exigible en este caso, para apreciar el dolo, será según Mezger, “la valoración paralela del profano”, es decir, que conozca el significado del elemento normativo a nivel, no del especialista, sino del profano, perteneciente a la misma situación socio-cultural del autor. Por otra parte, tal 153 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Págs. 55 y 56.

154 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 136.

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conocimiento debe referirse, también, a los elementos que agravan la pena.  Conocimiento de la significación antijurídica de la acción. El sujeto ha de conocer que la acción que realiza es típicamente antijurídica, lo que no significa que haya de saber la calificación jurídica de la misma, ni la pena concreta establecida, bastando sepa realiza algo que está prohibido. Se ha venido, así, considerando el dolo como “dolos malus”, exigencia que Quintano veía tan clara que estimaba un puro pleonasmo hacer en lo penal esta precisión. No obstante, esta concepción Causalista tradicional ha sido impugnada por el finalismo, que restringe el concepto de “dolo natural”, limitado a conocer y querer la ejecución de la conducta descrita típicamente, pero sin incluir la conciencia de la antijuridicidad. b) Elemento volitivo. La voluntad de ejecutar el hecho no significa que se quieran todas sus consecuencias. El tema lo explica, con sencillez, Mir Puig: “Querer no es sólo perseguir una meta, sino también el aceptar algo por la razón que sea, aunque sea a disgusto y como consecuencia inevitable”.155 Para terminar sobre el tema de los elementos del dolo, bajo una línea diferente tenemos el criterio de los autores de León Velasco y de Mata Vela, exponiendo de la siguiente manera los elementos del dolo: a) Aspecto cognoscitivo. El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de conocimiento no pertenece al dolo. El querer matar a un hombre, dolo del tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa, sin ese conocimiento no puede hablarse de voluntad homicida. El dolo requiere siempre cierto grado de actualización del conocimiento.

El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un pensar en ello. El individuo que está consumando un estupro no tiene necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto de pasivo en el momento de la realización de la doctrina.

El concepto legar del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en el artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 del Código Penal.

La comprensión de la criminalidad del hecho implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuridicidad. Hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como cuando no le importa si su conducta es antijurídica. Es dolosa tanto la conducta del que sabe que está prohibido algo como del que lo sospecha y no pone interés en averiguarlo.

155 Ibíd. Págs. 136 y 137.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

b) Dolo avalorado y dolo desvalorado. Para quienes sostienen una estructura finalista del delito Zaffaroni, Muñoz C, Bacigalupo, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo como núcleo fundamental. Indican que el dolo está libre de todo reproche porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso posterior a la averiguación del injusto.  Conocimientos que requiere el dolo. El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo.  Previsión de la causalidad y el resultado. El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso causal y desviaciones irrelevantes. c) Errores sobre la causalidad.  Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara contra el dueño y lesiona al perro. O como cuando alguien dispara contra otro y mata a un tercero, concurso ideal de tentativo de homicidio con homicidio culposo (aunque hay quienes dicen: con homicidio).  La aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe.Otro es el caso de error en la persona. Si el bien es equivalente no hay problema, se elimina el dolo. Cuando la desviación resulta irrelevante para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidio.  Dolusgeneralis. Es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el curso causal. Como cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima, pero en realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento cuando la cuelga en un árbol para simular su suicidio.

Para que haya dolo es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de decisión, no importa que la muerte se haya producido por los golpes o por el colgamiento.

17.2 Clases de Dolo En el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo. Para los autores de León Velasco y de mata vela, el dolo se clasifica de la siguiente manera: a) El autor quería matar y mata; en este caso aparece el llamado dolo directo en primer grado. b) El dolo en que el autor no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la acepta como necesario y la incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la existencia del dolo, se diferencia al definirlo como dolo directo de segundo grado. En ambos casos (tanto en el dolo directo de primer grado como de segundo grado) hay voluntad de matar, solo que en el

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primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin más, y en el segundo se considera una consecuencia unida a la principal de matar. c) En nuestro Código Penal, aparecen ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica aparece en el artículo 13 del proyecto, lo que consiste en que el sujeto se representa el resultado como probable producción, se define como dolo eventual. El dolo eventual es una categoría entre el dolo y la imprudencia. Cualquier error sobre los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello es distinto de un error sobre la antijuridicidad, que será, error de prohibición. 156 Doctrinariamente –dice González Cauhapé-Cazaux- los tipos de dolo se pueden distinguir de la siguiente manera: a) Dolo directo o directo de primer grado. Se da cuando el autor ha querido la realización del tipo objetivo y ha actuado con voluntad; el resultado o la actividad es querida directamente como fin. Por ejemplo, Rosario quiere matar a Luis y dispara sobre él. Wilson quiere evadir al fisco falsifica facturas con esa intención. b) Dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias.En él, el resultado es la consecuencia necesaria del medio empleado. Con otras palabras, habrá dolo cuando en la realización del hecho aparezcan otros resultados concomitantes, aunque estos no hayan sido la meta del autor, porque de todos modos están ligados a la conciencia de éste de una manera necesaria o posible. Por ejemplo, Pedro quiere matar al Presidente de la República colocándole una bomba en su carro aunque sabe que su acción matará al conductor y a los guardaespaldas (este delito se le conoce en la doctrina como “Magnicidio”, pero será tema importante en el Tomo II del Libro Teoría General del Derecho Penal). Es el “ha sido previsto” del artículo 11 del Código Penal, que incluye también el dolo directo. c) Dolo eventual. El sujeto se representa el resultado (efecto concomitante) como de probable producción y aunque no quiere producirlo, sigue actuando admitiendo su eventual producción. Por ejemplo, Juan para robar a Irene visiblemente embarazada, le da golpes fuertes en el vientre produciéndose la muerte del producto de la concepción, recordando que la Constitución Política de la República de Guatemala en su Artículo 3º.

Establece que el Estado está obligado a velar por el respeto de la vida de la persona desde su concepción. En este caso, Juan sabía que golpear a una embarazada podía provocar el aborto y actuó aunque no buscase ese objetivo. Por ello, Juan responde por aborto cometido con dolo eventual.

El principal problema que plantea, es su diferenciación con la imprudencia grave o culpa. Por ejemplo, Alberto apuesta a que es capaza de circular en su carro a más de cien kilómetros por hora, por la sexta avenida de la capital, en contra de la vía, de noche y sin luces. Al realizar dicha acción, 156 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 169 y 170.

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choca contra un vehículo y mata a su ocupante ¿Respondería Alberto por un homicidio doloso (eventual) o por un homicidio culposo? Para responder a este tipo de cuestiones, la doctrina ha elaborado dos teorías:  Teoría de la Probabilidad. Parte del elemento cognoscitivo del dolo, es decir, del conocimiento que se tiene del hecho. Se dará dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y, a pesar de ello, actúa. Si la probabilidad es más lejana habrá culpa.  Teoría de la voluntad o del consentimiento. Parte del elemento volitivo del dolo. No es suficiente que el autor se plantee el resultado como de probable producción, es necesario que se diga: “Aun cuando fuere segura su producción, actuaría” (fórmula de Frank).

Habrá culpa cuando el autor, si se hubiese representado el resultado como de segura producción, no hubiera actuado. La principal objeción que se hace a esta teoría es su difícil aplicabilidad. Rara vez el juez podrá saber cuál era el pensamiento íntimo del sujeto; incluso en muchos casos el mismo autor no podría saber cómo hubiese respondido a esta pregunta si se la hubiesen hecho antes. 157 El Código Penal, en su artículo 11, parece decantarse por la primera opción al indicar que habrá dolo cuando “…sin perseguir ese resultado, el autor se lo presenta como posible y ejecuta el acto”.

Es importante indicar que el dolo, tal y como es estudiado desde el finalismo, es un dolo “avalorado”, es decir, que no es visto como algo negativo. Como ya se indicó, el que mata en legítima defensa, actúa con dolo por cuanto “quiere el resultado típico”: la muerte de su agresor. Sin embargo, este dolo no implica culpabilidad por cuanto la acción de matar en legítima defensa no es antijurídica.

En esta misma línea, la comisión de un hecho por dolo directo no implica necesariamente mayor culpabilidad (y por lo tanto mayor pena) que la comisión por dolo eventual.

Ahora bien, siguiendo a Fernando Castellanos mencionado por Rafael Márquez Piñero –citado por Escobar Cárdenas-, el dolo se clasifica de la siguiente manera: a) Dolo directo. El dolo directo es aquel en que el sujeto se representa el resultado, penalmente tipificado, y lo quiere. Cuello Calón –citado por Escobar Cárdenas- entiende que se da cuando el resultado corresponde a la intención del agente; por ejemplo, decide quitar la vida a otro y lo mata. 158 b) Dolo indirecto. Hay dolo simplemente indirecto cuando el agente se propone un fin y comprende o sabe que, por el acto que realiza para lograrlo, se han de producir otros resultados antijurídicos y típicos, que no son el objetivo de su voluntad, pero cuyo seguro acaecimiento no le hace retroceder, por lo cual quedan admitidos por él con tal de lograr el propósito 157 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Págs. 56 y 57.

158 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 137.

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rector de su conducta; por ejemplo, para dar muerte a quien va a abordar un avión, el sujeto activo del delito coloca una bomba cerca del motor, con la certeza de que, además de morir ese individuo, perderán la vida otras personas y se destruirá el aparato. c) Dolo indeterminado. Respecto de este dolo, ocurre cuando el agente del delito no se propone un resultado delictivo determinado, pero admite cualquiera de ellos que pueda producirse; por ejemplo, el anarquista que, para sus fines de protesta o de intimidación, lanza una bomba contra un teatro. d) Dolo eventual.Algunos autores identifican al dolo eventual como indirecto, como Cuello Calón y Villalobos. El agente, según Ignacio Villalobos –citado por Escobar Cárdenas-, se propone un resultado, pero sabiendo y admitiendo la posibilidad de que produzcan otros diversos o mayores no retrocede, a pesar de ello, en su propósito inicial. 159 Esta clase de dolo, conforme expresa Fernando Castellanos –citado por Escobar Cárdenas-, se caracteriza por la eventualidad o incertidumbre respecto a la producción de resultados típicos previstos pero no queridos directamente, a diferencia del simplemente indirecto, en el que hay certeza de la aparición del resultado no querido, y del indeterminado, en el que existe la seguridad de causar daño sin saber cuál será, pues el fin de la acción es otro y no el daño en sí mismo160; por ejemplo, el incendio de una bodega, cuando se conoce la posibilidad de que el guardia o velar muera o sufra lesiones. No obstante que el autor conoce la posibilidad de que sobrevenga la muere o lesión, no retrocede ante ese peligro y lleva a cabo la conducta propuesta.161 Como hemos visto, cada autor tiene un punto de vista doctrinario en cuanto a la clasificación del dolo; pero, en nuestra legislación se aceptan dos posturas y las encontramos en el artículo 11 del Código Penal, en cuanto a lo siguiente: “Hace referencia al Dolo Directo al indicar: es delito dolo, cuando el resultado ha sido previsto. Y al Dolo Indirecto: o cuando sin perseguir ese resultado, el autor se lo presenta como posible y ejecuta el acto”.

17.3 Clases de error de tipo Muñoz Conde y García Arán –citados por Escobar Cárdenas- dicen: “el error puede recaer sobre distintos elementos típicos”.162 De acuerdo con ello se distingue entre: a) Error sobre el objeto de la acción (error in objectovel in persona). En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobe los que recae la acción; es irrelevante que A se apodere del automóvil de B creyendo que era propiedad de C, o que mate a D en lugar de a E, o que 159 Ibíd. Pág. 138.

160 Ibíd. Pág. 138.

161 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 137 y 138.

162 Ibíd. Pág. 138.

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detenga ilegalmente a F porque lo confunde con G. sin embargo, cuando los objetos son heterogéneos (se quiere matar al perro del vecino, pero se mata al vecino) el error dará lugar a un concurso entre el delito que el sujeto quería realizar (daños en grado de tentativa) y el resultado imprudentemente realizado (la muerte del vecino). b) Error en el golpe (aberratio ictus). Se da sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad física. El autor por su mala puntería alcanza a B, cuando quería matar a C. En este caso se considera que hay tentativa de homicidio doloso en concurso con homicidio imprudente consumado. Sin embargo, un sector doctrinal considera que, tratándose de resultados típicos equivalentes, la solución debe ser la misma que en el error in persona y aprecia un solo delito doloso consumado. Esta solución tiene, a mi juicio, el inconveniente de que es injusta cuando además de la tercera persona alcanzada por el disparo o golpe también resulta alcanzada la persona a la que se pretendía herir y, desde luego, no puede aplicarse tampoco cuando se trata de resultados heterogéneos: por ejemplo, se pretende matar a una persona y se mata al valioso caballo “pura sangre” que ésta montaba. En estos casos, la solución del concurso es la única capaz de abarcar el desvalor perfectamente diferenciable de los distintos resultados. c) El mismo tratamiento teórico que la aberratio ictus, merecería el llamado dolusgeneralis.En este caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumación se produce por un hecho posterior (el sujeto, tras haber estrangulado a su víctima y en la creencia de que la ha matado, la arroja por un precipicio para ocultar su delito, siendo entonces cuando la víctima, que solo estaba desvanecida, muere realmente a consecuencia del golpe en la caída). En la práctica parece más justo apreciar, sin embargo, un solo delito consumado doloso: el sujete quería matar a la persona y lo ha conseguido, ya que aquí, a diferencia de lo que sucede en la aberratio ictus, no se pone en peligro ni se lesiona a otra persona. d) El error sobre los elementos agravantes o calificadores. Determina la no apreciación de la circunstancia agravante o, en su caso, del tipo cualificado.163 17.4 La Ausencia de Dolo por Error de Tipo Para poder actuar con dolo, el autor ha de conocer los elementos objetivos integrantes del tipo y querer realizar la acción. Pero puede suceder que el autor cometa un error de percepción y no aprecie un elemento del tipo, realizando objetivamente una conducta típica. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo, en los supuestos de error sobre los elementos objetivos del tipo (o error del tipo), desaparece esa voluntad.

163 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 138 a la 140.

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Por ejemplo, en una cacería Antonio, viendo una figura que se mueve y pensando que es un oso, dispara matando a Juan, su compañero de caza. Antonio cometió un error, al confundir un oso con un ser humano, lo que hace objetivamente haya cometido un homicidio. Sin embargo, al estudiar el aspecto subjetivo, debido al error, no existe el elemento cognoscitivo y por consiguiente (como no se puede querer lo que no se conoce) tampoco el volitivo, por lo que se excluye el dolo. Él no sabía que mataba a su compañero de caza por lo que no podía querer matarlo.

El error podrá ser catalogado como burdo, vencible o invencible, en función de sus evitabilidad: a) Error burdo. Habrá error burdo cuando las condiciones objetivas del hecho sean evidentes a los ojos de cualquier espectador colocado en la misma situación y circunstancia que el autor. b) Error vencible. Será vencible cuando por las circunstancias en las que se dio el hecho, si el autor hubiese puesto la diligencia necesaria y posible, no se hubiese equivocado. c) Error invencible. El error será invencible cuando este se mantenga a pesar de tomar todas las precauciones necesarias para evitarlo.

De acuerdo a la mayoría de la doctrina, el error de tipo burdo no tiene relevancia jurídico penal y el autor sigue respondiendo por un delito doloso. 164 Por su parte, el error invencible hace que desaparezca el dolo y, como se puso la diligencia debida, desaparece también la culpa o imprudencia. Por tanto, en estos casos la conducta será atípica. En los casos de error vencible, se entiende que el delito es culposo, por cuanto el autor no quiso ese resultado, pero se produjo por su actuar imprudente.

De esta manera, en el ejemplo de la cacería la conducta de Antonio será atípica si el error era invencible (Juan, queriendo hacer una broma, se disfrazó de oso) y habrá cometido homicidio culposo si el error era invencible (aplicando reglas básicas de seguridad que todo cazador debe tomar al usar un arma de fuego, Antonio no debería haber disparado). Finalmente, si Juan estaba caminando en un descampado cuando Antonio le disparó, el supuesto error podrá definirse como burdo, siendo su conducta típica de homicidio doloso.

Es importante indicar que para que se aprecie error de tipo, la persona no debe tener duda respecto del error que estuviese cometiendo. Es decir, Antonio debía estar convencido que disparaba contra un oso. En caso contrario, habría que analizar el elemento volitivo del dolo para determinar si en realidad no es un caso de dolo eventual. En efecto, el dolo eventual implica una duda del autor sobre los elementos objetivos del tipo, por lo que si concurre, no tiene sentido hablar de error de tipo. No obstante, en la práctica, será difícil diferenciar entre ciertos casos 164De hecho, la clasificación de error burdo se da para evitar que cualquier alegato de error tenga relevancia.

Salvo el autor, nadie podrá saber a ciencia cierta si existió un error, pero si no hay mínimas condiciones objetivas para que éste se dé, no sería aceptable que sea apreciado en virtud del principio in dubio pro reo.

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de dolo eventual y errores de tipo vencible, por la misma dificultad que tiene conocer y probar los pensamientos internos de las personas.

El Código Penal guatemalteco no hace ninguna referencia al error de tipo. Sin embargo, ello no es necesario para su aplicación, por cuanto éste se deduce de la definición de dolo del artículo 11 del Código Penal. No podrá existir dolo, si el resultado no ha sido previsto o el autor no se lo ha presentado como posible. Si falta el elemento cognoscitivo, no podrá darse el elemento volitivo. Antonio, no quiso matar a Juan, ni había previsto la posibilidad de que la figura fuese Juan.

Por lo tanto, al no existir el dolo, no puede haber cometido un delito doloso del artículo 123 del Código Penal.

Finalmente, hay que distinguir el error sobre lo elementos del tipo (error de tipo) del error sobre la prohibición de la conducta (error de prohibición). Este último se da cuando el autor quiere realizar la conducta típica pero ignora que es prohibida.

Así, por ejemplo, ante un delito de posesión para el consumo, cometerá error de tipo cuando alguien tenga marihuana para fumar creyendo que esas hierbas son un tabaco especial y cometerá error de prohibición el que tenga marihuana para fumar, pero ignore que la tenencia para el consumo es ilegal. El error de prohibición no excluye la tipicidad, por cuanto el autor quería y conocía el resultado, pero es relevante al estudiar la culpabilidad.

17.5 Supuestos Especiales de Error En el punto anterior se analizó el error de tipo, que tiene como consecuencia principal la eliminación del dolo. Sin embargo, existen algunos supuestos de error que recaen sobre distintos elementos típicos y que no excluyen el dolo: a) Error sobre el objeto de la acción. En principio es irrelevante. Da igual que Juan le robe el carro a Ricardo creyendo que era de Francisco, o que Luis dispare de noche sobre Lucas creyendo que era Romeo. Se plantean problemas cuando la cualidad de la persona determina un tipo distinto: Lucas era el padre de Luis, o al revés, Romeo era el padre de Lucas. El Código señala la irrelevancia del error sobre el objeto de la acción en su artículo 21.165 b) Error sobre el nexo de causalidad. Las desviaciones que no son esenciales o que no afectan la producción del resultado querido son irrelevantes: Juan le quema la casa a Luis con la intención de que muera abrasado y Luis muere al saltar desde su casa para escapar del fuego.

165ARTÍCULO 21. ERROR EN PERSONA. Quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción

recaiga en persona distinta a aquélla a quien se proponía ofender o el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar. DECRETO NÚMERO 17-73 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (CÓDIGO PENAL)

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c) Error en el golpe (aberratioiuctis). Se da entre lo delitos contra la vida y la integridad de la persona.166 d) Dolusgeneralis.El autor cree haber consumado el delito cuando en realidad éste se consuma por un hecho posterior. Así, Juan quiere matar a Samuel y le golpea dejándolo inconsciente. Juan, creyendo que Samuel había muerto, lo ahorca con la intención de simular un suicidio y en ese instante provoca efectivamente la muerte. En estos casos el error es irrelevante por cuanto el dolo de matar se extiende a lo largo de toda la acción. e) Error sobre los elementos accidentales. En estos supuestos lo que se genera es la no apreciación de las circunstancias agravantes o atenuantes, o en su caso, del tipo cualificado o gravado. Por ejemplo, quien hurte una cosa sin tener la posibilidad de saber que era de valor artístico no incurriría en hurto agravado del artículo 247 del Código Penal, aunque sí en hurto simple del artículo 246 del citado cuerpo legal. Quien mata a una persona, ignorando que era su padre, no responderá por parricidio pero sí por homicidio o asesinato.

17.6 Elementos Subjetivos Especiales del Tipo Normalmente, los delitos dolosos sólo requieren en su ámbito subjetivo la existencia de dolo. Sin embargo, algunos tipos penales exigen la presencia de elementos especiales de carácter subjetivo distintos al dolo. Para que exista la suposición de parto del artículo 238 del Código Penal, la mujer ha de fingir la situación para obtener para sí o supuesto hijo derechos que no le corresponden.

En estos casos, el mismo tipo penal describe un elemento subjetivo, cosa que no suele ocurrir con el dolo que está implícito en la descripción típica.

La existencia de ese elemento subjetivo especial excluye la tipicidad. Por ejemplo, el que desvíe cursos de agua sin fin de apoderamiento o de aprovechamiento ilícito o sin querer perjudicar a otro, no cometerá delito de usurpación de aguas del artículo 260 del Código Penal. Sin embargo, ello podría provocar la aplicación de otro tipo penal. El segundo párrafo del artículo 248 penaliza especialmente el hurto de uso, cuando el mismo se realiza para efectuar plagio o secuestro o con fines terroristas. Si no se demostrase que el hurto de uso se realizó para esos fines, se aplicará el primer párrafo del artículo 248 del Código Penal.

En resumen, en estos supuestos, el elemento subjetivo del tipo tiene doble vertiente. Por una parte debe existir el dolo y por otra, además, el autor debe haber realizado la acción con una especial intención o finalidad.

18. Tipicidad por imprudencia 166Estos y otros delitos contenidos en el Libro Segundo del Código Penal y los delitos contenidos en Leyes

Especiales de carácter Penal, serán objeto de estudio en el libro Teoría General del Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II.

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Hasta el primer tercio del siglo XX, el delito culposo o imprudente era poco estudiado por la doctrina penal. Sin embargo, con el auge de la industrialización y de los medios de locomoción, el delito culposo ha ido cobrando cada vez mayor importancia en las sociedades modernas.

El tipo culposo o imprudente es aquel en el que, debido a una acción infractora de un deber de cuidado, el autor produce un resultado lesivo para un bien jurídico y no querido por él.

Sin embargo, no toda acción que falte a deberes de cuidado será delito, sino sólo las más graves y que afecten a bienes jurídicos de importancia. Prueba de ello es la estructuración de la culpa en el Código Penal. En primer lugar, es necesario que el resultado se haya producido; es decir, no existe la tentativo de delito culposo.

En segundo lugar, la ley guatemalteca limita el número de delitos culposos mediante el sistema de “numerus clausus” apreciable en su artículo 12 que señala que “los hechos culposos son punibles en los casos expresamente indicados en la ley”. El sistema antiguo era el de “numerus apertus” mediante el cual, a través de una cláusula en la parte general, cualquier delito podía ser doloso o culposo. Este sistema ampliaba exageradamente los tipos y llevaba a soluciones claramente injustas. Por ejemplo, hasta 1995 el Código Penal español seguía este sistema y durante muchos años, los tribunales penaron como parricida culposo al que mataba a su padre en forma imprudente (es decir, sin querer el resultado).

Como lo indica Muñoz Conde –citado por González Cauhapé-Cazaux-“lo esencial del tipo culposo no es la simple causación del resultado, sino cómo se realiza la acción”.167Ejemplo: si dos carros A y B chocan en una curva, lo relevante no será saber quién ha producido el resultado, pues es obvio que ambos lo han hecho, sino quién actuaba con el debido cuidado y quién no. El deber objetivo de cuidado será referencia obligada del tipo de delito imprudente.

Si vamos a la legislación comparada, el Código Penal argentino no prevé un crimen culpae, o delito de imprudencia, que permita construir junto a cada tipo doloso otro culposo o admitir un general delito culposo. Por consiguiente, los tipos culposos se encuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, ésta deviene atípica en todos los casos no tipificados. Se trata de una modalidad legislativa mucho más limitativa del poder punitivo y, por ende, menos irracional. A este aspecto debe observarse que la vieja técnica del crimen culpae–hoy caso desaparecida en la legislación comparada- revelaba la aspiración a una punición sin lagunas, incompatible con el carácter fragmentario de la legislación penal: no es racional que en todos los casos no sólo se le exija al habitante que no realice acciones lesivas sino también que no lesiones por falta de cuidado, a riesgo de ampliar insólitamente la selectividad del poder punitivo.

167 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 64.

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No todos los casos en que se actúa imprudentemente son castigados por el Derecho Penal. El principio de intervención mínima, fundamental del Derecho Penal moderno, obliga al Estado a seleccionar aquellos casos que afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando las imprudencias que lesionan tales bienes jurídicos.

Los componentes del tipo de injusto del delito imprudente son: a) La acción típica. Al no estar descrita la imprudencia, puesto que se trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consisten entonces en la divergencia entre la acción realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber objetivo de cuidado. b) El cuidado objetivo. Cosiste en el cuidado requerido en la vida de relación social, que se pone regularmente en las actuaciones.

Ello supone –dice Muñoz, citado por de León Velasco y de Mata Vela- un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observancia por el autor realmente.168 La violación de dicho deber, es elemento fundamental del tipo culposo. Este elemento se obtiene de contrastar la acción realizada y la que debió realizarse merced al deber objetivo de cuidado.

Volviendo a nuestra legislación penal, en el artículo 12 del Código Penal, se establece lo siguiente: “Artículo 12. Delito culposo. El Delito es culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia. Los hechos culposos son punibles en los casos expresamente determinados por la ley”. Al igual que el Código Penal argentino, encontramos en nuestro Código Penal y Leyes Especiales de carácter penal, delitos culposos, los cuales solo mencionare brevemente porque son objeto de estudio del libro Teoría General del Derecho Penal, Parte Especial Tomo II; los delitos culposos en nuestra legislación penal son los siguientes: 1. Homicidio Culposo, Artículo 127; 2. Tentativa y aborto culposo, Artículo 139; 3. Lesiones Culposas, Artículo 150; 4. Delito por dolo o culpa, Artículo 152; 5. Incendio y estrago culposo, Artículo 285; 6. Desastres culposos, Artículo 293; 7. Delitos culposos, Artículo 312; 8. Propagación culposa, Artículo 345; 9. Quiebra culpable, Artículo 349; 10. Peculado culposo, Artículo 446; 168 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 171.

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11. Prevaricato culposo, Artículo 463; y, 12. Evasión culposa, Artículo 472.

En función de lo expuesto anteriormente, el tipo culposo puede dividirse en: a) Tipo objetivo; y, b) Tipo subjetivo.

18.1 El Tipo Objetivo 18.1.1 La acción infractora del deber de cuidado El núcleo del tipo imprudente consiste en la divergencia entre la acción realizada y la esperada en virtud del saber de cuidado objetivo que era necesario observar. En estos casos, lo prohibido por el derecho penal no es el fin propuesto, sino la forma de realización de la acción. Se sanciona a la persona por no haber puesto el deber de cuidado debido.

Se vulnerará el deber de cuidado cuando se actúe con imprudencia, negligencia o impericia (art. 12 CP). La imprudencia hace referencia a un actuar vulnerando normas de cuidado mientras que la negligencia parece más bien referida a un comportamiento omisivo. La impericia se relaciona con la vulneración de la “lexartis” de las distintas profesiones. En cualquier caso la distinción no tiene mayor transcendencia. La doctrina usa el término imprudencia para hacer referencia a todas ellas.

La doctrina señala que el deber de cuidado que cada persona debe observar, tiene una manifestación interna y otra externa.

El deber de cuidado interno, o deber de previsión, requiere que las personas adviertan la presencia o creación de un peligro. La persona tiene la obligación de advertir que la conducta que está realizando implica un incremento de posibilidades de producción de un resultado dañoso. Así por ejemplo, quien porta un arma o maneja un vehículo ha de ser consciente que ello puede producir lesiones o muerte de terceros. Cuando una persona no tiene este deber de cuidado interno, se dirá que actúa con culpa inconsciente, por cuanto ni siquiera percibió que su actuar era imprudente. Dicho de otro modo, se le sanciona por ni siquiera advertir el peligro que estaba generando.

19. La Preterintencionalidad Una tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación denomina preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el principio Versari in re illicita ~ 213 ~

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que procede del Derecho Canónico medieval; conforme a tal principio se confería responsabilidad al autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera totalmente alejado de la finalidad que perseguía. Dentro de los delitos calificados por el resultado nuestra legislación contiene, por ejemplo el homicidio preterintencionl y el aborto de la misma clase. El profesor José Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas figuras, para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo básico es que las se impongan si es que mediare dolo o imprudencia.

En la práctica forense nacional este concepto contribuye a desorientación.

Veamos este ejemplo, AAA fue procesado por agredir físicamente a XXX, quien por las lesiones padecidas fue ingresado al Hospital Nacional, en donde a consecuencia de las mismas falleció. El Tribunal de Sentencia condenó a AAA como autor de homicidio. El Tribunal de apelación modificó la sentencia por homicidio preterintencional, pero al presentar Recurso de Casación ante la Corte Suprema de Justicia, ésta decidió en la sentencia respectiva que el mencionado Tribunal de Apelación no realizó un análisis tendente a determinar la preterintencionalidad. El Tribunal de Casación estimó que no se concretizaron por el de Apelación, los elementos “de donde pueda inferirse que el riesgo que ocasionó las consecuencias más graves no fue el pretendido por el agente ni siquiera en términos de dolo eventual, ni la forma en que le es imputable el resultado no querido”.

Cuello Calón –citado por Escobar Cárdenas- dice que “Sucede a veces que de la acción u omisión se origina un resultado más grave que el querido por el agente, entonces aparece la figura jurídica del llamado delito preterintencional (praeterintentionem)”.169 Para aclarar más esta postura, veamos el siguiente ejemplo: el agente golpea a otro sin ánimo homicida, pero a consecuencia de las lesiones causadas sobreviene su muerte. El hecho es intencional pero la intención ha sido superada por el resultado. Se ha sostenido que aquí existe un delito doloso, pues el agente ha querido la producción de un determinado resultado delictivo, herir, maltratar, por otra parte, se añade, no es posible atribuir un mismo hecho a dos causas psicológicas distintas (dolo y culpa) que no puedan obrar al mismo tiempo. Una opinión tradicional defendida por reputados autores, ve en la preterintencionalidad, como ya sostuvo Carrara, una clase especial de delito mixto de dolo y culpa, dolo en cuanto al hecho querido menos grave, y culpa en cuanto al evento más grave producido.

Continua diciendo Cuello Calón –citado por Escobar Cárdenas- “para la existencia de la preterintencionalidad, se exige que la agravación de la lesión jurídica tenga lugar sobre los mismos bienes jurídicos o sobre bienes del mismo género que los lesionados por el acto inicial, así, verbigracia, cuando sin ánimo homicida se causan lesiones y sobreviene la muerte del lesionado (los bienes en cuestión son análogos, integridad personal, vida), pero si el agente causa un daño esencialmente diverso del resultado querido (como cuando queriendo romper un 169 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 143.

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cristal de una ventana hiere a un transeúnte) el resultado es imputable a culpa y no a preterintencionalidad. Asimismo se considera requisito necesario que el resultado no querido no constituya una específica figura de delito distinta de la que el agente se propuso realizar. Si el resultado determina una agravación del mismo hecho propuesto (el agente quiere matar a un extraño y mata a su propio padre) entonces no hay delito preterintencional, sino un delito agravado. 170 En la legislación penal guatemalteca, la preterintencionalidad aparece como una circunstancia atenuantes “No haber tenido intención de causar un daño de tanta gravedad, como el que se produjo”.171 O también en el caso en que se hace referencia a delitos preterintencionales como por ejemplo, el homicidio y el aborto preterintencional.

19.1 Clases de preterintencionalidad La preterintencionalidad se clasifica de la siguiente manera: a) Homogénea. Se produce cuando el mal pretendido y el más grave producido pertenecen al mismo delito, de magnitud o intensidad graduable.

Por ejemplo, quien pretendía causar lesiones leves y causa lesiones gravísimas. b) Heterogénea. El delito pretendido y el producido son tipos distintos: esto puede ocurrir cuando los bienes jurídicos son diversos pero íntimamente relacionados, como podría ser entre lesiones y homicidio. Pero también puede ocurrir que el tipo perseguido y el producido no guarden ninguna relación entre sí, lo cual se produce cuando, por ejemplo, el autor lanza una piedra para causar daños en el escaparate, pero lesiona o se mata con el golpe a una persona que está tras el cristal.

20. Momentos Constructivos a la Teoría del Tipo El concepto de tipo se había introducido en el derecho penal proveniente del derecho procesal medieval y careció de una elaboración sistemática y coherente durante el siglo XIX, en que a veces era concebido en forma totalista, en otras se lo reducía a un concepto parcial, y en ocasiones era un instrumento para la clasificación de los delitos. La teoría del tipo entró en la dogmática contemporánea con Beling en 1906, al fijar el concepto técnico del tipo penal, que para evitar confusiones suele llamarse hoy tipo “sistemático, fundamentador o de prohibición”172. Con ello, Beling colocó un hito fundamental en la construcción dogmática del delito. Antes de Beling y aun después de él –explica Zaffaroni- von Liszt sostenía que el crimen, como injusto criminal, era “la acción antijurídica, culpable y conminada con pena”173. Al concepto mismo de delito –continua explicando Zaffaroni- lo llamaba “tipo general”, con lo cual Liszt pretendía seguir el 170 Ibíd. Pág. 144.

171 Código Penal, artículo 26 numeral 6.

172 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Segunda Edición, Ediar, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Tucumán, Impreso en Buenos Aires Argentino, Junio 2002. Pág. 445.

173 Ibíd. Pág. 445.

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itinerario de un supuesto legislador racional: ese legislador imaginario miraría primero la antijuridicidad y luego la relevancia penal, lo que es impracticable para el juez y, por ende, no apto para dogmática. De allí, entonces que fuese certera la respuesta de Beling: “puesto que la antijuridicidad y la culpabilidad son las condiciones bajo las cuales tiene lugar la conminación penal, ellas encajan dentro del ‘conminada con pena’. Se choca así contra las leyes del pensamiento, que nos enseñan que no se pueden acumular con igual valor dos características, una de las cuales está ya contenida en la otra”. En consecuencia –expone Zaffaronipuede afirmarse que hay un empleo no sistemático de tipo (Tatbestand) anterior a 1906, y un uso sistemático, que se desarrolla desde ese año hasta ahora, en un curso que ofrece variables doctrinarias referidas a un cuádruple orden de cuestiones: a) b) c) d)

a su naturaleza objetiva o subjetiva; a su avaloración o valoración (relaciones con la antijuridicidad); a su relación con la culpabilidad; y, a su reducción a la categoría de imputación objetiva.

En cuanto a la disputa en torno de su naturaleza objetiva o compleja, cabe observar que la teoría objetiva del tipo nació con Beling, quien lo entendía de ese modo, no ya por pertenecer a la ley sino porque pretendía que la descripción típica abarcara sólo el aspecto objetivo (exterior) de la acción humana: el Tatbestand en sí era objetivo y estaba libre de todo momento subjetivo (Tatbestand subjetivo era una contradictio in adjecto).

En los siguientes años, el extremo objetivismo del tipo derivó en la llamada posición neoclásica, que sostuvo el mismo concepto de tipo belingniano, aunque pletórico de parches y remiendos. El neokantismo admitió la presencia de los elementos subjetivos, sosteniendo que en la tentativa el dolo mismo pasaba a ser elemento subjetivo del tipo, agregando muy posteriormente Blei que cuando tiene lugar la realización objetiva (consumación), ésta ocuparía el lugar de los elementos subjetivos. Esta posición fue criticada por Welzel, afirmando que una distinción semejante entre delito consumado y tentativa carece de toda razón lógica.

La concepción completamente objetiva del tipo penal –expone Zaffaroni- había sido negada pocos años después de la enunciación teórica de Beling, cuando Hegler (partiendo de la llamada jurisprudencia de intereses) quebró el esquema objetivo/subjetivo en la teoría del delito. Por la misma época fue Binding quien postuló en 1910 el primer concepto mixto de tipo penal, postulando un objektivenVerbrechenstatbestand(tipo de delito objetivo), en una línea que tuvo escasos seguidores.

Al concepto mixto (objetivo y subjetivo) del tipo penal que Binding postuló en 1910, se llegó como consecuencia de las dificultades de la concepción objetiva. Así, los elementos subjetivos obligaron a negar su total objetividad, pero por otro lado, la incapacidad de la teoría psicológica de la culpabilidad para explicar la culpa ~ 216 ~

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inconsciente condujo a la neutralización de la pretendida subjetividad de la culpabilidad. Hellmuth von Weber –mencionado por Zaffaroni- fue el primero que expuso un concepto de tipo enteramente mixto en 1929, que desarrolló de modo más completo en 1935, sistematizando, años antes de Dohna –también mencionado por Zaffaroni-, un tipo objetivo y un tipo subjetivo. Weber observaba que con la teoría normativa de la culpabilidad y con los elementos subjetivos del tipo se había quebrado la base metodológica objetivo/subjetiva, afirmando que las inconsecuencias metodológicas de estas doctrinas no aportaban a la jurisprudencia lo que ésta demandaba para sus soluciones, particularmente en materia de error, participación y tentativa.

Para Weber, la culpabilidad concernía al poder y la antijuridicidad al deber, reemplazando la contraposición objetivo/subjetivopor la de deber/poder (Sollen/Können). En 1936 el Graf zuDohna –mencionado por Zaffaroni- expuso también un concepto complejo del tipo penal. En su construcción había un desvalor de carácter mixto: del tipo objetivo (que era el juicio de antijuridicidad) y del tipo subjetivo (que era el juicio de culpabilidad). De este modo, Hellmuth von Weber y Alexander Graf zuDohnamaracaron el derrotero hasta que en 1935 Welzel pasó a completar el panorama.

En líneas generales, y salvando las diferencias que pueda haber entre los diferentes autores, la concepción mixta del tipo sostiene que el tipo presenta un aspecto objetivo que está compuesto por todo aquello que se halla en el mundo exterior, sin que por ello deba entenderse al tipo objetivo como algo material sino objetivado, que no es lo mismo. Al par de este aspecto objetivo del tipo se halla su aspecto subjetivo, cuyo Kernel es incuestionablemente el dolo, aunque ocasionalmente se encuentre hipertrofiado, conteniendo elementos que son ajenos al dolo (particulares direcciones de la voluntad o contenidos del ánimo que van más allá de la realización típica); en tal caso, se trata de elementos subjetivos del tipo. Esta es, básicamente, la estructura del tipo doloso, porque la del culposo es diferente, dado que en la culpa típica resulta determinante la forma de realización de la acción, que es violatoria de un deber de cuidado (para cuya individualización se requiere tomar en cuenta la finalidad) y determinante del resultado. De este modo, una concepción mixta del tipo penal implica, en la teoría del delito, que dolo y culpa son dos ramas que se separan en este estrato jurídicopenal del concepto.

La concepción mixta o compleja del tipo, esto es, la ubicación del dolo en la tipicidad, fue motivo de escándalo en su tiempo, con imputaciones de derecho penal de ánimo o de disposición interna, pero en realidad, incluso el subjetivismo de Welzel no fue nunca el de Willensstrafrecht(derecho penal de voluntad) de amarga memoria, ni un subjetivismo de carácter burgués, como le imputaban los juristas de la ex República Democrática Alemana. Siempre se trató de momentos subjetivos que se tomaban en examen a parte objecti, a parte delicti, y, por lo tanto, no en relación con un querido y deliberado aumento de los poderes discrecionales del juez, como en los sistemas políticos antiliberales, tal como se respondió en su tiempo. ~ 217 ~

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Por lo que –explica Zaffaroni- hace al vínculo del tipo con la antijuridicidad y a la supuesta naturaleza avalorada o más o menos desvalorada de la tipicidad penal, cabe observar que una concepción totalmente avalorada del tipo penal debiera sostener que entre tipo y antijuridicidad no existe ningún género de relación, excepto que el primero sería un paso analítico previo a la averiguación de la segunda, sin implicar ningún desvalor. 174 Beling –mencionado por Zaffaroni- nunca afirmó que el tipo no tuviese relación con la antijuridicidad, pero lo cierto es que en su exposición primera la relación no quedaba del todo clara.175 Max Ernst Mayer –mencionado por Zaffaroni- fue mucho más expreso al asignarle el carácter indiciario de la antijuridicidad. 176En el extremo opuesto se identificó tipicidad con antijuridicidad tipificada, en la teoría que se suele denominar de los elementos negativos del tipo penal (negativenTatbestandsmermalen).

Por tal motivo, el juicio de antijuridicidad de una conducta queda cerrado en forma definitiva con la afirmación de la tipicidad. Según esta teoría, el tipo se compondría de elementos positivos (objetivos para unos, objetivos y subjetivos para otros) y de elementos negativos, que considerarían en la ausencia de causas de justificación.

Para sus partidarios la teoría del delito es bimembre en tanto que para el resto es trimembre (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La teoría de los elementos negativos del tipo fue expuesta por Merkel y a ella se afiló Frank, pero después de la exposición del concepto sistemático del tipo fue Baumgarten quien en 1913 opuso esta teoría a la de Beling. Desde el campo de la teoría mixta del tipo penal también von Weber y Schaffstein han postulado la identificación con la antijuridicidad.

La teoría de los elementos negativos del tipo merece varias críticas y tiene series consecuencias sistemáticas: se deriva de la vieja teoría de los imperativos, representa un paso atrás en relación a la teoría de Beling, vacía la antijuridicidad reduciéndola a un problema penal, conduce al dolo malo (u obliga a una construcción torturada para evitarlo), lleva a una teoría limitada de la culpabilidad, dificulta la punibilidad del partícipe, etcétera.

Cabe destacar, ante lo expuesto, que una de las consecuencias más notorias de la teoría se halla en el campo del error: si las causas de justificación devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos fácticos se considere únicamente como error de tipo. A partir de este punto de vista, y si se quieren evitar sus consecuencias respecto de la teoría del error, se hace necesario afirmar que el dolo no abarca el conocimiento de todo el tipo objetivo sino sólo de una parte de éste.

174 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 447.

175 Ibíd. Pág. 447.

176 Ibíd. Pág. 447.

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En cuanto a las relaciones del tipo con la culpabilidad, es necesario formular precisiones, porque la total independencia de ambos momentos llevaba a absurdos, y los ensayos de vinculación no siempre fueron felices. Sobre la teoría del tipo de Beling de 1906 llovieron críticas, de las que se hizo eco en 1930 y rectificó su posición originaria mediante el esbozo de una teoría conocida como del Leitbild o figura rectora.

Al margen de estos intentos de construcción abarcativa y coordinante, cabe observar que existen usos de la expresión tipo de culpabilidad, pero sin que se deduzcan del mismo consecuencias dogmáticas de trascendencia práctica ni se le asignen funciones sistemáticas. Desde la perspectiva aquí sostenida no corresponde aceptar los conceptos de tipo de injusto y de tipo de culpabilidad, salvo que en ellos se quiera precisar la referencia a la antijuridicidad de esa concreta conducta típica y a la culpabilidad de ese concreto injusto y no de otro.

21. Diferencias entre tipos imprudentes y dolosos En la mayor parte de este capítulo, hemos hablado de tipos imprudentes y tipos dolosos, o, en su caso, delitos culposos y delitos dolosos, tratar de diferenciar ambos es difícil, sobre todo, cuando no sabemos si en verdad existió dolo o existió imprudencia o culpa.

Y es que, aunque en nuestro Código Penal no existan delitos meramente imprudentes, puesto que, al desarrollarse o llevarlos a la ejecución, siempre serán catalogados como delitos culposos. En nuestra legislación penal, si el delito fue llevado a cabo a través de la imprudencia, impericia o negligencia, siempre será un delito culposo.177 Si tomamos en cuenta los artículos 11 y 12 del Código Penal Guatemalteco, vemos la diferencia entre estas dos figuras, el tipo doloso “es aquel que fue planificado o en su caso, se le ha presentado como un posible y lo ejecuta”, y el tipo culposo “es aquel que fue desarrollado a través de la imprudencia, impericia y la negligencia”.

Cauhapé-Cazaux nos explica en el capítulo 4 de su obra Apuntes de Derecho Penal Guatemalteco, que si se estudia cómo un error de percepción sobre los elementos del tipo objetivo, se puede hacer que el dolo desaparezca. 178 Posteriormente, en el capítulo 5, nos explica que en algunos casos el delito no es directamente querido por el autor, sino que es fruto de una actuación imprudente.179 En estos delitos, el elemento fundamental es la falta de deber de cuidado que origina un resultado dañoso para un bien jurídico.

177 Artículo 12 del Decreto Número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala (Código Penal).

178 González Cauhapé-Cazaux, Eduardo, Ob. Cit. Pág. 53.

179 Ibíd. Pág. 63.

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22. De la causalidad a las teorías de la imputación objetiva No es posible tratar la causalidad en el tipo objetivo sin mostrar un panorama de la evolución de los esfuerzos que ha realizado la dogmática jurídico-penal, a lo largo de su desarrollo en el siglo XX, para reducir el excesivo ámbito de prohibición que emerge de la tipicidad objetiva –que era toda la tipicidad en el viejo esquema neokantiano- agotada sobre su estrecha base limitadora. Dado que estos emprendimientos se llevaron a cabo en diferentes niveles, será necesario volver sobre el tema en varios momentos de la construcción teórica, pero no es posible explicar las razones de las dificultades que se plantean en cada uno de ellos si no se comprende el sentido general del esfuerzo realizado, pues considerados aisladamente parecen complicaciones inútiles de problemas que estaban resueltos con claridad.

A partir de la distinción entre injusto y culpabilidad operada en el siglo XIX, se reemplazó la imputación tal como la concebían los hegelianos, porque era incompatible con el esquema objetivo/subjetivo que originariamente manejaba la bipartición teórica del delito. Con la tripartición no se alteró esta imposibilidad y, por ende, el injusto primero y la tipicidad luego quedaron pendientes de una causalidad naturalística que llevaba al absurdo y que hacía naufragar la propia función política de garantía del tipo penal: “debía evitarse de alguna manera el ridículo que llevaba a considerar típica de adulterio la conducta del carpintero que había construido la cama”180.

En rigor, la única teoría de la causalidad que respeta la onticidad de ésta es la de la equivalencia de las condiciones que, como su nombre lo indica, mediante la conditio sine qua non (teoría expuesta con anterioridad), renuncia a distinguir entre causas o a privilegiar unas sobre otras. Esta teoría fue formulada por von Buri y luego objeto de varias correcciones y, si bien tiene la señalada ventaja, presenta el grave inconveniente de que no resuelve la dificultad planteada, para lo cual se apeló a la teoría individualizadora de la causalidad adecuada de von Kries, que presentaba un inconveniente de orden teórico para la época: construía un concepto de causalidad propio del derecho penal, o sea que hacía naufragar la pretensión naturalista de Liszt y Beling.

En el esquema neokantiano el problema recibió una ubicación más correcta, al distinguir entre la causalidad como dato y su relevancia jurídica o típica como criterio valorativo, con lo cual la adecuación dejó de ser una teoría de la causalidad para convertirse en un criterio valorativo de su relevancia para la prohibición penal.

En forma paralela al neokantismo, aunque sin que la doctrina de su tiempo reparase mayormente en ello, hubo tres opiniones originales y dignas de mencionarse, porque anuncian desarrollos posteriores:

180 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 464.

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a) en 1927, KarLarenz apeló a Hegel para replantear el problema como “imputación”181, distinguiendo entre imputación objetiva y mero accidente, retomando el principio hegeliano de que la primera sólo puede afirmarse como la voluntad que permite la atribución de un acto como propio, para lo cual apelaba al promedio del hombre prudente de la teoría de la adecuación y remetía las características concretas del autor a la culpabilidad; b) en 1930, Richard Honig, por un camino vinculado al anterior aunque libre de marco filosófico, sostuvo que la imputación depende de la existencia de la “posibilidad objetiva de fijarse un fin (objektivebezweckbarkeit)”182, lo que llevaba a rechazar la imputación en supuestos de cursos causales inadecuados; y, c) en 1936, Hellmuth Mayer llevó a cabo un formidable esfuerzo de espiritualización de los bienes jurídicos, cambiando la ofensividad concreta por una abstracta lesión al orden establecido mediante la protección de aquéllos, con lo cual minimizaba la importancia de la causalidad y subjetivizaba el injusto, cuya esencia hacía radicar en la voluntad malvada del agente.

22.1 Las Teorías de la Imputación Objetiva La confusión reinante en torno del alcance de la expresión “imputación objetiva”183 (y teoría de ésta) obedece a que en algún momento de la discusión parece olvidarse que nadie puede negar que hay serios problemas de imputación que son problemas de tipicidad objetiva que, con ese u otro nombre, no pueden dejarse de lado y que, por cierto, no tienen solución unívoca y a veces han sido objeto de soluciones claramente falsas, cuando no de verdaderos agregados teóricos incoherentes.

En su tiempo, von Liszt resolvía todos los problemas de imputación objetiva mediante la causalidad, es decir, que “la primera teoría de la imputación objetiva en este sentido fue la teoría de la causalidad”184. La referencia que sigue tiene por objeto poner de manifiesto la imposibilidad de estas tentativas generalizantes que, por otra parte, parecen seguir dos cursos distintos: en tanto que una tiende a generalizar criterios imputativos que de preferencia se adaptan a los tipos culposos, la otra lo hace procurando generalizar los de los tipos omisivos, sea como creación o como no evitación (tentativas) de peligros prohibidos.

El camino ensayado para resolver los problemas de imputación objetiva por la teoría del puro desvalor de acción ha sido dejado de lado en la dogmática alemana, por lo cual los ensayos de teorías de la imputación objetiva (como criterios únicos que reemplazan a la causalidad) tienen lugar dentro del funcionamiento sistémico que, de este modo, deviene en marco teórico propio de 181 Ibíd. Pág. 465.

182 Ibíd. Pág. 465.

183 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 467.

184 Ibíd. Pág. 468.

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las llamadas “teorías de la imputación objetiva”. Mediante el presupuesto de legitimidad del poder punitivo derivado de la aceptación dogmática de su función preventiva, el funcionalismo sistémico penal opera dividido en dos corrientes principales que sustentan sus propios criterios imputativos y procuran demostrar la viabilidad de su generalización: a) Una de ellas afirma que la función del poder punitivo es la prevención de riesgos para los bienes jurídicos y que, por lo tanto, aspira a fundar la imputación objetiva en todas las formas típicas en la producción o el aumento de esos riesgos y en la realización de ellos en el resultado típico; y, b) La otra afirma que la función del poder punitivo es el reforzamiento del sistema mediante la certeza en la interacción conforme a roles. Se imputan las desviaciones respecto de las expectativas dirigidas al portador del rol.

Es claro que, desde el preventivismo, ambas corrientes del funcionalismo procuran ensayar verdaderas teorías de la tipicidad objetiva, con un único fundamento imputativo, válido para todas las formas típicas. A lo largo de la historia teórica del tratamiento de los problemas que abarca el actual contenido de la tipicidad objetiva, se puede observar la permanente tensión entre un derecho penal que – con el objeto de limitar al poder punitivo- requirió la causalidad como criterio imputativo, y el poder punitivo que, valido de la propia causalidad, la esgrimió como recurso para violar la legalidad (cualquier comportamiento causal resultaba típico, sin reparar en la limitación legal impuesta por el verbo). En la dialéctica entre derecho penal y poder punitivo resulta claro que la intención de las teorías de la imputación objetiva es colocarse del lado del primero, aunque no parecen lograrlo, a juzgar por lo forzado de sus argumentos y por las contradicciones en que incurren.

La principal contradicción de estas teorías finca en que, al fundarse en criterios preventivistas, legitiman el poder punitivo y, por ende, más allá de que algunas soluciones sean correctas, dejan abierta la puerta para una ampliación del poder punitivo. Por otra parte, si se compara el ámbito prohibitivo que parece significar el no matarás con el que surgiría del “respetarás el rol de buen ciudadano o no aumentarás el riesgo de muerte”185, parece al menos extraño que pretenda delimitarse una formulación legal mediante conceptos que tienen un significado semántico prohibitivo a todas luces mucho más amplio.

En la tipicidad dolosa no puede negarse que, por lo menos, es extraño cualquiera de ambos criterios funcionalistas: “no se ajusta a la realidad afirmar que quien causa directamente un resultado que ha querido, se diga que introduce un riesgo”.186 Pero cuando el hombre económico o el dictador hayan logrado su objetivo mediante sus respectivas estrategias intencionales, lejos de haber creado riesgos, sus logros –económicos, financieros o criminales- sólo pueden entenderse como los resultados perseguidos. En un marco mínimamente realista 185 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 469.

186 Ibíd. Pág. 469.

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no es posible afirmar que quien arrojó una bomba sobre Hiroshima introdujo un riesgo, cuando en realidad causó una hecatombe.

Imputar un resultado conforme a la creación de un riesgo es retomar el modelo ex ante (antes del suceso) de la tentativa, en ignorancia de que no hay tentativas en el vacío (para la nada), porque los cursos de acción sólo cobran sentido cuando son frustrados, abandonados o dialécticamente negados por la consumación del proyecto final. Igualmente forzado resulta que en la tipicidad activa del homicidio se diga que al que dispara contra otro a metro de distancia y lo mata, le es imputado el resultado porque defrauda un rol del que se deriva una suerte de posición de garante. El rol sería el de buen ciudadano, pero el rol de buen ciudadano no se deriva ninguna posición de garante, sino justamente el deber de solidaridad que se incumple con la omisión de auxilio, es decir, con la omisión simple.

22.2 La Teoría del riesgo de Roxin La primera corriente de teorías de la imputación objetiva en el marco del funcionalismo es la encabezada por Roxin, para quien las reglas que regulan la imputación al tipo objetivo son básicamente dos: a) Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto; y, b) Esta regla, sin embargo, parece insuficiente para limitar la imputación objetiva, lo que lleva a Roxin a construir una regla correctiva, conforme a la cual no habría imputación cuando el “alcance del tipo no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones”187. Se trata de casos de incitación o de cooperación a una mera autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar.

De estas reglas básicas este autor deduce las reglas generales, a tener en cuenta para excluir la imputación objetiva. Si ésta presupone la creación de un riesgo prohibido, éste faltará cuando el autor que produce un resultado lesivo modificando un curso causal disminuye el peligro existente para la víctima, colocándola en una mejor situación. Cabe observar que puede haber casos en que el riesgo se disminuye por efecto de la intervención causal del agente y, sin embargo, no parece desaparecer la imputación objetiva, como ocurrió con los médicos que bajo el régimen nazi entregaron enfermos para salvar la mayoría. Es claro que, como se trata de un caso de aumento del riesgo, puede sostenerse que la regla no opera y que por ello es posible la imputación; pero esto no es 187 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 470.

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admisible, porque cualquier actividad de realización universal y simultánea acabaría con la humanidad.

La creación del riesgo prohibido no se excluye para Roxin en función de cursos causales hipotéticos, en lo que en el caso del “autor sustituto” lleva razón, pero en muchos ejemplos con los que ilustra la situación no se percibe ningún aumento del riesgo, sino únicamente una usurpación de funciones u otro injusto, como en caso de muerte de un animal que espera el sacrificio por parte de la autoridad sanitaria.

En contra de esta solución –argumenta Zaffaroni- se han manifestado los que observan que la situación jurídica no ha empeorado o que falta el desvalor de resultado cuando era esperable la producción de un resultado independiente de la conducta antijurídica, por lo que cabría penar las acciones dolosas como tentativa, posición que Roxin rechaza, sosteniendo que en casos de imprudencia los médicos podrían matar impunemente a moribundos. Cabe advertir que esa respuesta admite un defecto de su tesis: a los médicos se les deberá imputar la conducta homicida, pero no porque hayan creado el riesgo. 188 Roxin excluye la imputación objetiva en los casos de riesgos permitidos, aunque el autor haya creado o elevado el riesgo. Quizá sea el aporte más importante de la construcción, que debe ser necesariamente tenido en cuenta en la consideración de la función conglobante del tipo objetivo.

No basta con la creación de un riesgo prohibido, cuando el resultado no es realización del mismo.189 En general, esta regla resolvería el caso del herido que muere en el incendio del hospital. No obstante, las consideraciones de Roxin se vuelven aquí muy finas y difícilmente generalizables: “sostiene que es realización del riesgo si el paciente muere por un error del médico, pues siempre existe la posibilidad de una negligencia en una situación de urgencia”.190Reconoce que la verificación de la realización del riesgo requiere sutiles investigaciones, lo que deja la cuestión abierta.

Como correctivo del esquema anterior propone limitar la imputación cuando los resultados no estuviesen cubiertos “por el fin de protección de la norma de cuidado limitativa del riesgo permitido”, o sea, cuando el resultado se hubiese evitado también si otro que realiza la misma actividad hubiese observado el cuidado debido. Cuando existe seguridad de que el resultado se hubiese producido igualmente, excluye la imputación; pero la mantiene en caso de posibilidad de evitación del resultado. Esta solución parece violatoria del in dubio pro reo (ante la duda siempre se favorecerá al imputado), pues asimila el caso en que posiblemente se hubiese evitado con el que seguramente se hubiese evitado.

En general, la jurisprudencia alemana está en contra de esta opinión de Roxin.

Las consecuencias de su tesis, en tipos tales como la estafa, serían intolerables.

188A mi opinión y con todo respeto a Roxin, la conducta de “homicida” no encuadraría si se le imputa a los

médicos; encuadra más la figura de “homicidio culposo”, puesto que no cabe en la razón que un médico planifique el asesinato de un paciente o cuando se le presente como un posible y ejecuta el acto (homicidio o asesinato).

189 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 471.

190 Ibíd. Pág. 471.

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Si bien Roxin sostiene que con la producción de un riesgo prohibido y con el resultado que es realización del mismo se da por regla la imputación al tipo objetivo, aun así admite que la imputación puede fracasar cuando el fin de protección del tipo penal no abarca resultados de la clase de los producidos, es decir, cuando el tipo no está destinado a impedir tales sucesos. Esta problemática tiene importancia preferente en los delitos culposos, y aunque presenten todos como denominador común la aquiescencia, los diferencia en: a) La incitación o cooperación en acciones peligrosas de otros (por ejemplo, competencias de motos estando ebrios ambos conductores); b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste (el acompañante que conmina al conductor a que vaya a una velocidad excesiva; relaciones sexuales con riesgo de contagio); c) Las acciones salvadoras voluntarias que produjesen muerte o lesiones, donde éstas son resultado de una autopuesta en peligro voluntaria; y, d) Tampoco el fin de protección del tipo abarcaría aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, pues quien introduce un riesgo prohibido responde del mismo hasta que el control de la situación cae bajo la esfera de responsabilidad de otro (la policía o el equipo de salvamento de demoliciones que se hace cargo de la situación, por ejemplo).

Cabe observar que no existe una estricta explicación del concepto de riesgo dentro de esta teoría y, en general, en todo el planteo de las teorías de la imputación objetiva. Por otra parte, el riesgo (de risco, barco que encalla) no siempre es considerado sinónimo de peligro. En sociología se ha distinguido entre riesgo como peligro que se calcula para disminuirlo, y peligro, que puede o no ser calculable. Desde esta perspectiva sería una contradicción afirmar que hay aumentos del riesgo: “solo habría aumentos del peligro”.191 Por otra parte, tampoco sería posible afirmar que en el homicidio doloso se aumenta el riesgo de muerte, cuando en realidad se materializa un resultado de muerte.

22.3 La Teoría de los roles de Jakobs Para Jakobs un suceso se explica mediante la imputación objetiva cuando el riesgo del que debe responder el interviniente se define como condición decisiva, considerando no decisivas las restantes condiciones, que se estiman como “socialmente adecuadas”. De este modo, la imputación tiene como destinatario a la persona (rol) a quien el suceso pertenece, dado que se le imputan desviaciones respecto de las expectativas que le incumbían como portador de un rol, definiendo como rol a “un sistema de posiciones precisas normativamente”.Los criterios de imputación objetiva tienen para este autor dos raíces:

191 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 473.

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a) Por una parte, es finalidad propia del derecho penal garantizar la seguridad de expectativas conforme a roles, por lo que no puede imputarse el comportamiento socialmente adecuado a pesar de producir daños; y, b) Por otra parte, los criterios de imputación objetiva sirven a la forma de regulación predominante en el derecho penal, que son los delitos de resultado.

La causalidad es sólo el mínimo de la imputación objetiva del resultado, pero debe ser completada con la relevancia jurídica de la relación causal entre acción y resultado, lo que ya había afirmado el neokantismo. Las instituciones dogmáticas con las cuales Jakobs regula esta relevancia son cuatro: a) b) c) d)

El riesgo permitido; El principio de confianza; La prohibición de regreso; y, Las autopuestas en peligro.

Sostiene que el riesgo permitido está emparentado con la ponderación de intereses en el estado de necesidad, pues sólo puede ser aceptado cuando sea evaluable la magnitud del riesgo, como también la utilidad y el perjuicio, en una relación de costo y beneficio. Por otra parte, afirma que los riesgos permitidos sólo se toleran cuando la víctima potencia está a lo sumo vagamente concretada, pero jamás si se la puede identificar ex ante y con exactitud. Basa la permisión del riesgo en que determinadas acciones no supongan defraudación de expectativas, porque su aceptación es necesaria o al menos usual para mantener el contacto social. En cuanto a los conocimientos especiales del agente, Jakobs resuelve el problema vinculándolos al rol: “la atención que se presta por encima del deber que corresponde al rol traería como consecuencia limitaciones del ámbito de libertad de acción”192.De todos modos, en este tema distingue varias situaciones: a) La primera es el supuesto que denomina responsabilidad por organización, cuando el ámbito de organización de la víctima está amenazado por terceros o está organizado para el resultado, casos en los que no imputa, cabiendo sólo la eventual posibilidad de resolverlos como omisión de auxilio. La apelación al rol es expresión de la general tendencia de Jakobs, que intenta aplicar a las acciones las estructuras de las omisiones, lo que le lleva a considerar como omisión simple, acciones que causan el resultado dolosamente y donde el bien jurídico pasa a ser el rol y sólo secundariamente la vida; b) En otro supuesto, el rol se amplía cuando el autor es garante del domino de un riesgo especial: al rol pertenece allí todo lo que es necesario para conseguir que no sobrevenga un resultado, e incluso la víctima está legitimada para emprender la evitación del daño por legítima defensa o estado de necesidad si el agente no se ocupa de evitar el daño; y,

192 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 474.

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c) El tercer caso en el cual se activan los conocimientos especiales, es el de la responsabilidad institucional, como son los roles de padres, maridos, hijos, etcétera. Si el autor introduce por propia iniciativa su conocimiento especial en relación a la víctima, tal conocimiento se incorpora al rol que caracteriza a esa relación.

El“principio de confianza”se basa en que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto.

Para Jakobs –mencionado por Zaffaroni- “sin este principio no sería posible la división eficaz del trabajo en equipos quirúrgicos, fábricas, servicios y mantenimiento de instalaciones, etcétera, porque es cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto resultaría imposible la actividad propia; por lo tanto, en cada caso el fallo es de quien le compete”. La vigencia del principio de confianza cesa de la siguiente manera: a) Cuando el competente le falta el conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas; b) También decae cuando es función de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otro; c) Lo mismo sucede cuando el comportamiento grosero de un participante hace saltar roles; y, d) Finalmente, como carácter general del principio de confianza, dice Jakobs que no basta la mera expectativa sino que el comportamiento defectuoso debe haber sido ejecutado, por no hay motivo para agravar al que confía en la solución del problema: “sólo cuando el que se comporta incorrectamente pierde el dominio de la situación, debe intervenir otro”.193194 Jakobs –mencionado por Zaffaroni- sostiene que se activa la prohibición de regreso (no puede haber imputación) si el deudor le paga a su acreedor sabiendo que con el dinero comprará un arma para matar a una persona, porque el deudor no se halla en posición de garante respecto de la vida de esa persona. 195Excluye, pues, la imputación aun por culpa, aunque el concurso causal sea previsible.

También decae la imputación cuando el resultado típico sólo ocurre porque el ámbito de organización de la víctima está orientado hacia el resultado o amenazado por terceros. De los casos en que el ámbito de organización de la víctima está orientado al resultado, destaca que, en la práctica, tienen relevancia cuando el médico interrumpe un tratamiento intensivo de continuidad automática que ya no tiene deber de continuar. 196También dentro de los mismos, resta 193 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 474.

194Si bien el principio es correcto, no deja de ser objetable que pretenda esperar la pérdida del dominio para

intervenir, cuando en general es suficiente con que perciba la falla.

195 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 474.

196Jakobs–mencionado por Zaffaroni- nos dice que “cabe mencionar que esto supone, además, una distinción

entre delitos de organización (por competencia en un ámbito de organización) y delitos de infracción de deber (delitos por competencia institucional), que no son sino nuevos nombres para la antigua distinción entre delitos que comete cualquiera y delitos que sólo pueden cometer personas que poseen una característica típica especia”, Ob. Cit. Págs. 474 y 475.

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imputación cuando los bienes del afectado ya no tienen firmeza, como las afectaciones por crisis emocionales que resultan del conocimiento del resultado de un delito.

Por otra parte, Jakobs no acepta la tesis de Roxin de excluir la imputación en los supuestos de conductas alternativas conformes al derecho o recursos causales hipotéticos, pues en esos casos, aunque el resultado no sea realización del riesgo creado, sólo puede explicarse con motivo de ese aumento de riesgo. Su tesis a este respecto es que las violaciones de deberes inútiles son relevantes, como forma de preservar la protección normativa del bien. Incluso llega a afirmar que esa inutilidad no tiene relevancia para la determinación de la pena. 197 Se trata de la más radicalizada consecuencia del preventivismo normativo. Jakobs parece llevar la razón –asegura Zaffaroni- en cuanto a que se trata de realizaciones del riesgo, pero no parece racional concluir en la imputación cuando, dada la inminencia del aniquilamiento del bien jurídico, puede afirmarse que éste –como relación de disponibilidad dejó de existir. 198Esta circunstancia hace perder conflictividad al pragma y, por ende, carecería de tipicidad objetiva.

Hasta este punto, entendemos según la tesis de Jakobs, que los resultados de las realizaciones de alto riesgo, concluirán con la imputación, y aunque Zaffaroni que también está en lo cierto de que no es razonable concluir con una imputación, es ahí donde doy mi punto de vista, al decir que dependiendo del tipo de actividad que el ser humano ejecute, así será determinada la imputación, verbigracia, si por bromear queremos espantar a un amigo o familiar que tiene problemas en el corazón, lo más seguro es que muera de un infarto, entonces nosotros le causamos la muerte por mero accidente -o como dice nuestro Código Penal en su artículo 12, por Imprudencia- aun así teniendo el conocimiento que esa persona padecía de problemas en el corazón.

Por último, Jakobs reemplaza la realización del riesgo en el resultado mediante el concepto de riesgo que aclara el resultado, expresión con la que en general parece apelar a lo razonable en sus múltiples ejemplos, cuyas soluciones son correctas aunque en el fondo se acercan mucho a la tesis de la causalidad adecuada. “Siempre el riesgo introducido es valorado ex ante, como riesgo que aclara el resultado, llegando en consecuencia a sostener que la relación de imputación está referida sólo a la acción y en sintonía con el modelo del disvalor de acción que toma como núcleo el injusto de la tentativa, por lo que si bien adopta un lenguaje sistémico, parece apegado en lo sustancial a las tradiciones que se remontan a Binding: los delitos de resultado se entenderían como delitos de peligro condicionados por el resultado”.199 Más allá del valor que puede tener la teoría de los roles en cuanto a los límites imputativos en la tipicidad culposa u omisiva y que corresponderá analizar en su momento, no es admisible en general en la tipicidad dolosa activa, al menos en la 197 Ibíd. Pág. 475.

198 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 475.

199 Ibíd. Pág. 475.

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forma de autoría. Para la extensión de la posición de garante de la omisión al tipo culposo activo, muestra insostenible que en la culpa siempre hay una falla (un no poner el cuidado –en pocas palabras, siempre existirá Impericia, Imprudencia y Negligencia-), pero el intento se muestra insostenible cuando, al pretender extenderlo al tipo doloso activo, encuentra sólo la posición de garante que emerge de un supuesto rol de buen ciudadano.

Este es el aspecto de la teoría que aparece como más artificioso en el ámbito del tipo doloso: “la realidad queda destrozada cuando se afirma que el rol de buen ciudadano impone el deber de evitar la comisión de delitos y que quien dispara repetidamente sobre otro para matarlo y lo mata, viola ese rol porque no evita cometer el homicidio que ejecutó”.

La norma que se deduce del tipo doloso activo de homicidio “no prohíbe defraudar el rol de buen ciudadano (o al menos, no sólo eso), sino que prohíbe asumir el rol de homicida”200, es decir, dominar una causalidad y dirigirla para causar la muerte de un semejante. En este caso, lo que interesa a la tipicidad objetiva es averiguar si están dados los presupuestos objetivos del rol de homicida, o sea, las condiciones para que el agente pueda dominar la causalidad, lo que equivale a determinar la presencia de un “potencial dominio del hecho”, como paso previo a la determinación del “dominio del hecho en acto”, que se determina en el nivel del tipo subjetivo. Al convertir estos roles en jurídicos, se juridizan normas culturales – con lo cual se vuelve a Max Ernst Mayer- y se termina “confundiendo roles con deberes jurídicos”201, con lo cual se desvirtúa el concepto de rol. Jamás el concepto sociológico podría juridizarse, porque llevaría al absurdo. Sólo los roles institucionalizados pueden exigirse jurídicamente, pero no los roles individuales, y menos aún los roles ilícitos, por lo cual “sería imposible configurar la imputación objetiva en conductas que forman parte de roles ilícitos”.

Por otra parte, “la ciencia social enseña que los roles jamás son fijos, que una misma persona desempeña múltiples roles y que tiene frecuentísimos en conflictos”. La fragmentación de la vida social y de la interacción conforme a roles, la juridización de estas relaciones y la posterior reducción de la base imputativa objetiva del injusto doloso a una infracción a los roles, tendría efectos insospechados e intolerables en cuanto a la impunidad de funcionarios insertos en un aparato estatal, en que cada uno sería impune en la medida en que se limitase a su propio rol.

“Entre los casos que explica, acude al ejemplo del camarero que, siendo biólogo, se percata de que la fruta que sirve es venenosa y sin embargo no se abstiene de servirla, sosteniendo que es impune en razón de que no viola su rol de camarero, pues el conocimiento especial de que dispone es irrelevante por no pertenecer a éste. Establece, pues, una limitación, excluyendo el caso en que el camarero biólogo elija al destinatario del plato envenenado”.

200 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 475.

201 Ibíd. Pág. 476.

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Con la apelación al rol concebido como deber jurídico, Jakobs “elimina al problema de los conocimientos especiales o individuales, que reemplaza por un promedio o estándar que, en definitiva, elimina la importancia del dolo del autor, que resulta irrelevante cuando no violó o defraudó las expectativas correspondientes a su rol”.

En mi opinión, Jakobs se equivoca, al eliminar el problema de los conocimientos especiales o individuales, ya que, es cierto, no viola en ningún momento su rol el agente, pero definitivamente si viola un bien jurídico tutelado por el Estado y que como a consecuencia de esa negligencia, impericia o imprudencia (aunque también puede actuar bajo dolo, pero cuando sabe que no lo debe hacer, lo hace, se determina como una negligencia) recae sobre el agente una consecuencia jurídica que es conocida en el Derecho Penal como Pena, ya sea de Prisión, Arresto, Multa o hasta la misma Pena de Muerte.

En el caso del ejemplo del camarero biólogo, seguramente los partidarios de la teoría de la imputación conforme a rol refutarían la crítica afirmando que, con el criterio contrario a la impunidad, si se hubiesen podido percatar y no lo hubiesen hecho incurrirían en tipicidad culposa.

El “rol banal”202 considerado en abstracto, al que apela Jakobs para limitar la imputación objetiva, no tiene idoneidad para ello cuando, en la situación concreta, el agente se ha valido del mismo para dominar la causalidad hacia el resultado y, por lo tanto, para asumir el rol de autor (o coautor) de un delito. El rol banal del buen funcionario que cumple con su deber de detener personas por orden de la autoridad competente (o de averiguar y proporcionar la información necesaria para su detención), deja de ser banal en cuanto sabe que esas personas no serán sometidas a un proceso legal sino ejecutadas ilegalmente. El error fundamental de esta teoría es que “no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son más que disfraces que ocultan los roles de homicida o terrorista”203.

Para el maestro Zaffaroni “el criterio limitativo en función de los roles pareciera ser más reductor del poder punitivo que la posición aquí asumida, esto es sólo una apariencia que no toma en cuenta datos de la realidad”. Sostener lo contrario – explica Zaffaroni- “es olvidar toda la experiencia violenta del siglo XX, donde las guerras dieron lugar a un cambio tecnológico fundamental en la agresión estatal masiva, que fue usado en las experiencias violentas nacionales y regionales llevadas a cabo fuera del marco bélico: a diferencia de la violencia estatal masiva del siglo XIX, que se ejercía en forma personalizada, la del siglo XX se lleva a cabo mediante cuidadosos repartos de roles, llegándose al extremo de que ninguno ve a los muertos, que se limitan a cifras, y de que los avances en una guerra se miden por su número”.

“Tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles –dos tesis que no pueden superar los estrechos marcos que impone el modelo del desvalor de acción como núcleo del injusto- son intentos de imputar en base a teorías preventivas de la pena, que no sólo tienen como matriz común la teoría imperativa 202 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 477.

203 Ibíd. Pág. 477.

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de las normas sino que además no hacen otra cosa que anticipar todo el ejercicio de poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesión, sea a través del modelo de la tentativa inidónea dolosa, la tentativa imprudente o la omisión, con lo que se regresa a un equivalente funcional de la peligrosidad del viejo positivismo, donde el peligro no surge de datos del cuerpo, aunque ello se mantenga para la selectividad, sino de la amplitud de su libertad que se convierte en una fuente de riesgo, y al derecho penal en un simbólico y material de configuración y normalización de lealtades dudosas”. Todo ello –dice Zaffaroni- “sin contar con que, al transferir la estructura omisiva a la tipicidad activa, provoca una generalización del conocido fenómeno de mayor amplitud semántica de la prohibición cuando se invierte el enunciado en preceptivo, razón por la cual luego se ve necesitado de ensayar un complicadísimo y casuístico arsenal de limitaciones; entre ellos, la creación de una posición de garante para cada situación, lo cual culmina en una contradicción: apela a una fórmula general válida para la omisión propia como límite para la impropia tipicidad omisiva, pero en el ámbito de la tipicidad activa”.204 De ahí que, en cierto momento y bajo ciertas circunstancias, se refieran a omisiones propias cometidas activamente por el agente205.

23. El Finalismo Con la incorporación del dolo al tipo, la primitiva cancelación de la legalidad por medio de la causalidad quedó definitivamente resuelta. Sin contar con que no resolvía las cuestiones en los tipos culposos, en los mismos tipos dolosos debió admitir el correctivo de la “adecuación”206;no daba solución clara a casos en que la causalidad se ponía en funcionamiento con la esperanza de que produjese el resultado cuando sólo tenían una posibilidad remota de provocarlo; y es que hay que considerar que en la intervención quirúrgica terapéutica la atipicidad obedecía a la falta de dolo; se debió crear pues, una entera categoría de “adecuación social de la conducta” como ausencia de tipicidad o de antijuridicidad, dudando sobre su ubicación e incorporando a la misma un conjunto heterogéneo de casos (insignificancia, no afectación del bien jurídico, acciones copenadas, riesgos corrientes, acuerdos y consentimientos), en los que no era posible negar la voluntad dirigida al resultado, pero en los que tampoco era posible concluir en su tipicidad sin caer en el absurdo.

Zaffaroni comenta: “estos problemas de tipicidad y el reclamo de cierto criterio imputativo más certero fueron materia de diversos trabajos, incluso por autores ajenos al planteo finalista como Gimbernat o Bettiol, aunque sin llegar tampoco a una solución unívoca”. De cualquier forma, Welzel afirmó siempre que el “tipo objetivo es el núcleo del objeto real de todo delito”.

204 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 478.

205Cuando hago mención de “agente”, me refiero al sujeto activo en un delito, persona que comete un acto

ilícito y a quién se le imputarán los delitos que haya cometido respetando siempre el nullumpoena sine lege, nullum crimen sine lege o bien el nullum proceso sine lege, estos tres términos se refieren a lo mismo “El Principio de Legalidad” en el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal respectivamente.

206 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 465.

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23.1 El Postfinalismo Los autores postfinalistas se orientaron en dos sentidos que, si bien son igualmente normativistas (constituyen un sistema de imputación sobre la ficción de una norma imperativa) y preventivistas (la función de tutela del mandato o la prohibición fija el carácter positivo de la pena), resultaron opuestos en sus planteamientos y conclusiones. Los primeros radicalizaron la etización welzeliana del derecho penal, identificando dolo de peligro, dolo eventual de lesión y culpa consciente, por la sola circunstancia del conocimiento del peligro, como también al trazar la equivalencia entre tentativa y delito consumado; los segundos juridizaron la sociología sistémica, pero todos abandonaron las estructuras lógico-reales como fundamento realista, en clara opción por una nítida vuelta al idealismo por la vía del normativismo.

La “teoría del puro desvalor de acción o del subjetivismo monista”207 considera que con el tipo se revelan normas de determinación que motivan al ciudadano para impedir finalidades prohibidas, por lo cual la norma se considera violada cuando se expresan voluntades prohibidas. Dado que para el subjetivismo el resultado es un hecho siempre azaroso, esta tesis convierte a la tentativa en modelo de ilícito penal, anticipando la tutela y la criminalización no por la circunstancia de una lesión al bien jurídico sino por la mera presencia de un peligro.En conclusión y afirmando lo que el maestro Zaffaroni expone, es que si el agente actúa con la voluntad de producir el resultado prohibido es suficiente para un juicio de imputación. “De este modo, el papel decisivo incumbe al dolo, aunque éste sólo sea resultado de una carencia infundada del agente, porque la producción fuese imposible o porque se trate de una verdadera tentativa supersticiosa, e incluso aunque los elementos del tipo sólo fuesen imaginarios, lo que permite prescindir de la causalidad en el injusto o relevar comportamientos en que la causalidad no estuviese probada (o lo estuviese sin suficiente nivel de certeza), pues el resultado pasa a ser una mera condición de punibilidad o de mayor punibilidad”. 208 El “funcionalismo sistémico” –asegura Zaffaroni- se aferró a la advertencia welzeliana acerca del valor fundante del tipo objetivo y abandonó el valor de la voluntad dolosa como limitación, esforzándose por construir una base imputativa común a todas las formas típicas, es decir, “por reemplazar la causalidad del esquema Liszt-Beling por un nuevo concepto objetivo –pero radicalmente normatizado en función de una teoría preventiva de la pena- que cumpliera la misma función imputativa común para todas las formas típicas”, dando lugar a las llamadas “teorías de la imputación objetiva”, sobre las que se ha producido un impresionante arsenal bibliográfico en los últimos años, en todos los sentidos.

207 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 466.

208 Ibíd. Pág. 467.

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CAPÍTULO IV TEORÍA DE LAS PENAS

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1. Concepto y Clasificación de las Penas Fontán Balestra –citado por Escobar Cárdenas- explica que “hoy no se pude decir que todos los delitos tengan como consecuencia una pena, ni que sea la pena la única consecuencia del delito. La reacción penal ha experimentado una evolución en el sentido de admitir que también los inimputables son susceptibles y están necesitados de resocialización, en la medida en que ejecuten acciones delictuosas y resulten sujetos peligrosos”.209 Por otra parte, Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela, afirman que “la pena es uno de los instrumentos más característicos con que cuenta el Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la pena depende la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación valorativa entre la función que se asigna a la pena y la función que se asigna al Estado, de manera que la función de la pena descansa en la Constitución”. 210 Etimológicamente la palabra pena se deriva del vocablo latino “poena” y este a su vez tiene su origen en la voz griega “poine”, la cual significa dolor en relación con la expresión “ponos” que quiere decir trabajo, fatiga o sufrimiento.

“Francisco Carrara define a la pena como un mal que de conformidad con la Ley, el Estado impone a quienes con la forma debida son reconocidos como culpables de un delito. También Eugenio Coello dice que la pena es el sufrimiento impuesto por el Estado, en ocasión y ejecución de una sentencia impuesta, al culpable de una infracción penal”.211 Para saber cómo se clasifican las penas lo haremos en base doctrinaria, como es que la doctrina nos clasifica la pena y en base legal, como está regulado en nuestro ordenamiento jurídico. Las penas doctrinariamente se pueden clasificar en intimidatorias, correctivas y eliminatorias, según se apliquen a los sujetos no corrompidos, a individuos ya maleados pero susceptibles de corrección, o a inadaptados peligrosos. Por el bien jurídico que afectan o como dice Carranca y Trujillo, atendiendo a su naturaleza pueden ser: 1. Contra la vida: pena capital; 2. Corporales: azotes, marcas, mutilaciones (esta clase pena ya no existe, se llevaba a cabo a través de los romanos como una forma de castigar al delincuente); 3. Contra la libertad: prisión, confinamiento, prohibición de ir a un lugar determinado; 4. Pecuniarias: privan de algunos bienes patrimoniales, como la multa y reparación del daño; y.

5. Contra ciertos derechos: destitución de funciones, perdida o suspensión de la patria potestad o tutela.

209 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 197.

210 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 251.

211 Manchame Leiva, Raúl Arquimides, Ob. Cit. Pág. 31.

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De León Velasco y de Mata Vela, afirman que “en la doctrina del Derecho Penal se ha presentado una serie de clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre al que recaen, el bien jurídico que privan o restringen, el modo como se imponen, su duración, su importancia, etcétera. Las más importantes a su consideración son las siguientes: 1. Atendiendo al fin que se proponen alcanzar. a. Intimidatorias. Son aquellas, que tienen por objeto la prevención individual, influyendo directamente sobre el ánimo de delincuente (primario regularmente), con el fin de que no vuelva a delinquir. b. Correccionales o reformatorias. Son aquellas que tienen por objeto la rehabilitación, la reforma, la reeducación del reo para que pueda reincorporarse a la vida social como un ser útil a ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones antisociales; se dice que tienden a reformar el carácter pervertido de aquellos delincuentes corrompidos moralmente, pero aún considerados como corregibles. c. Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto la eliminación del delincuente considerado incorregible y sumamente peligroso.

2. Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico que privan o restringen. a. La pena capital. Mal llamada también pena de muerte, ya que realmente es una condena a muerte por lo que en realidad, lo que priva del delincuente condenado ella es la vida; la pena capital o pena de muerte consiste pues, en la eliminación física del delincuente, en atención a la gravedad del delito cometido y a la peligrosidad criminal del mismo. b. La pena privativa de libertad. Consiste en la pena de “prisión” o de “arresto” que priva al reo de su libertad de movimiento, es decir, limita o restringe el derecho de locomoción y movibilidad del condenado, obligándolo a permanecer en una cárcel, centro penitenciario (granja penal), o centro de detención, por un tiempo determinado. c. La pena restrictiva de libertad. Son aquellas que limitan o restringen la libertad del condenado al destinarle un específico lugar de residencia, es decir, que obligan y limitan al condenado a residir en un determinado lugar, tal es el caso de la detención. d. La pena restrictiva de derechos. Son aquellas que restringen o limitan ciertos derechos individuales, civiles o políticos contemplados en la ley, tal es el caso de las inhabilitaciones o suspensiones a que se refiere el Código Penal en sus artículos 56 al 59. e. La pena pecuniaria. Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la fortuna del condenado, tal es el caso de la multa (pago de una determinada cantidad de dinero), y el comiso (pérdida a favor del Estado de los objetos o instrumentos del delito), así como la

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confiscación de bienes que consiste en la pérdida del patrimonio o parte del mismo a favor del Estado (físico). f. Penas infamantes y penas aflictivas. Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la dignidad del condenado, tenían por objeto humillar al condenado, tal es el caso de la picota (poste donde exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de vestir de determinada manera.

3. Atendiendo a su magnitud. a. Penas fijas o rígidas. Son aquellas que se encuentran muy bien determinadas en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal manera que el juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de graduarlas en atención al delito o a la ley. b. Penas variables, flexibles o divisibles. Son aquellas que se encuentran determinadas en la ley penal, dentro de un máximo y un mínimo, de tal manera que deben ser graduadas por el juzgador en el momento de emitir el fallo atendiendo a las circunstancias que influyeron en la comisión del delito y a la personalidad del delincuente (ver artículo 65 del Código Penal). c. La pena mixta. Se llama así a la aplicación combinada de dos clases de penas, “pena de prisión y pena de multa” por ejemplo, tal y como lo presenta la legislación penal guatemalteca para muchos delitos (calumnia, trata de personas, estafa, daños, tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, etcétera).

4. Atendiendo a su importancia y al modo de imponerlas. a. Penas principales. Son aquellas que gozan de autonomía en su imposición, de tal manera que pueden imponerse solas, prescindiendo de la imposición de otra u otras, por cuanto tienen independencia propia. b. Penas accesorias. Son aquellas que por el contrario de las anteriores no gozan de autonomía en su imposición, y para imponerlas necesariamente deben anexarse a una principal, es decir, que su aplicación depende de que se imponga una pena principal, de lo contrario por sí solas no pueden imponerse.” 212 En cambio, en el Código Penal están establecidos dos clases de penas situadas en los Artículos 41 y 42, las cuales son las penas principales y las accesorias.

Estas clases de penas pueden ser: 1. Penas principales: a. La pena de muerte: este tiene carácter extraordinario y sólo es aplicable en casos expresamente establecidos en la ley y éste se ejecutara hasta después de agotarse todos los recursos legales. b. La de prisión: este consiste en la privación de la libertad personal y deberá cumplirse en los centros penales destinados para el efecto.

212 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 276 a la 285.

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c. La de arresto: este consiste en la privación de la libertad personal hasta por sesenta días y es aplicable a los responsables de faltas y se ejecutaran en lugares distintos a los destinados para cumplimiento de la pena de prisión. d. La de multa: este consiste en el pago de una cantidad de dinero que el juez fijará, dentro de los límites legales.

2. Penas accesorias: a. Inhabilitación absoluta. b. Inhabilitación especial. c. Comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del delito. d. Expulsión de extranjeros del territorio nacional. e. Pago de costas y gastos procesales. f. Publicación de la sentencia g. Todas aquellas que otras leyes señalen.

1.1 La Conmuta “Es el trueque, cambio o substitución de una cosa por otra”. 213 Como otras muchas instituciones, nuestro Código Penal no define que es conmuta, por lo tanto, haciendo un énfasis en ese sentido, se entiende que es cambiar la pena de multa que no se puede hacer efectiva, por pena de prisión. No hay dinero para pagar la multa, entonces páguela con prisión (ver Artículo 55 del Código Penal).

No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se otorga al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando ésta no exceda de cinco años, y la pena de arresto en todos los casos (ver Artículo 50 del Código Penal), se puede trocar por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día, atendiendo a las circunstancias del hecho antijurídico y a las condiciones económicas del penado; sin embargo, establece la ley penal, no podrá otorgarse la conmuta; a los reincidentes y delincuentes habituales; a los condenados por hurto y robo; a los peligrosos sociales a juicio del Juez; cuando así lo prescriban otras leyes y en los delitos tributarios.

A pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio para el condenado, según lo establece el artículo 55 del Código Penal, la pena de multa que no se hiciere efectiva en el término legal o cuando no se cumpliere (por parte del condenado) con efectuar las amortizaciones para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en la pena de prisión o arresto en su caso, regulándose el tempo entre cinco y cien quetzales por cada día. La privación de libertad que sustituya a la multa no deberá de exceder de tres años, y el condenado puede en cualquier tiempo hacerla cesar pagando la multa, deducida la parte correspondiente a la prisión sufrida.

213 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Actualizado, corregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Decimoquinta edición, impreso en Editorial Heliasta, S. A., Buenos Aires Argentina, año 2001, Pág. 86.

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2. Naturaleza y fines de las penas La naturaleza jurídica de la pena, no hay duda alguna, de que es pública, pues de conformidad con la ius Puniendi, solo el Estado está facultado para crear e imponer la pena.

Siguiendo el mismo sentir, de Mata Vela y de León Velasco, afirman que “su naturaleza jurídica se identifica en buena manera con la naturaleza jurídica del Derecho Penal, es decir, son de naturaleza pública, partiendo del JusPuniendi como derecho que corresponde única y exclusivamente al Estado de castigar, concepción que ha sido universalmente aceptada en el Derecho Penal moderno”.214 En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte de la función retributiva, debe asignársele un fin de utilidad social que debe traducirse a la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente. A este aspecto Cuello Calón -citado por de León Velasco y de Mata Vela- acertadamente asienta: “la pena debe aspirar a la realización de fines de utilidad social y principalmente al de la prevención del delito”.215 Pero orientada hacia este rumbo no puede prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya base es la retribución, porque la realización de la justicia es un fin socialmente útil. Por esto aun cuando la pena haya de tender, de modo preponderante, a una finalidad preventiva ha de tomar en cuenta aquellos sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la conciencia colectiva que exigen el justo castigo del delito y dar a la represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece.

Atendiendo a esto, de León Velasco y de Mata Vela, indican que “sobre un fondo de justicia debe la pena aspirar a la obtención de los siguientes fines: a) Obrar sobre el delincuente creando en él, por el sufrimiento que contiene, motivos que le aparten del delito en el porvenir y sobre todo, como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su readaptación. b) Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también sobre los ciudadanos, pacíficos mostrándoles, mediante su conminación y su ejecución, las consecuencias de su conducta delictuosa, vigorizando así su sentido de respeto a la ley y creando en los hombres de sentido moral escaso por razones de propia conveniencia, motivos de inhibición para el porvenir”. 216 Por otra parte, la autora Griselda Amuchategui Requena –citada por Escobar Cárdenas- afirma que “la pena debe cumplir con determinados fines, siendo estos los siguientes:

214 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 266.

215 Ibíd. Pág. 267.

216 Ibíd. Págs. 267 y 268.

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a) De corrección. La pena, ante todo, debe lograr corregir al sujeto; actualmente se habla de readaptación social, erróneamente se le llama rehabilitación, pero esta es otra situación. b) De protección. Debe proteger a la sociedad, manteniendo el orden social y jurídico. c) De intimidación. Debe atemorizar y funcionar de modo que inhiba a las personas para no delinquir. d) Ejemplo. Debe ser una advertencia y amenaza dirigida a la colectividad.” 217 Del cometido del Derecho Penal y por tanto de las disposiciones penales hay que diferenciar el fin de la pena que se ha de imponer en el caso concreto. Si el Derecho Penal tiene que servir a la protección subsidiaria de bienes jurídicos y con ello al libre desarrollo del individuo, así como el mantenimiento de un orden social basado en este principio, entonces mediante este cometido sólo se determina, de momento, qué conducta puede conminar el Estado. Sin embargo, con ello no está decidido, sin más de qué manera debería surtir efecto la pena para cumplir con la misión del Derecho Penal. A esta pregunta responde la teoría sobre el fin de la pena, la cual, ciertamente, siempre tiene que referirse al fin del Derecho Penal que se encuentra detrás (algo que muy a menudo no se toma suficientemente en consideración). En cambio, Calliess –citado por Zaffaroniconsidera totalmente estéril la discusión sobre fines de la pena y las teorías de la pena y aboga por “llevar el Derecho Penal al centro, como Derecho Constitucional concreto”.218

3. Sustitutivos de las penas Escobar Cárdenas nos define los sustitutivos de las penas como “beneficios legalmente establecidos y concedidos a los sentenciados, que reúnen ciertos requisitos, para que puedan acogerse a ellos en lugar de cumplir la pena impuesta en sentencia”.219 Por otra parte, de León Velasco y de Mata Vela definen los sustitutivos de las penas como “medios que utiliza el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, encaminados a sustituir la pena de prisión, atendiendo a una política criminal como el fin de resocializar al delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir”.220 3.1 Clasificación doctrinaria de los sustitutivos penales Escobar Cárdenas da su propia clasificación doctrinaria de los sustitutivos penales de la siguiente manera:

217 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 206.

218 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 81.

219 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 222.

220 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 310.

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1. Alternativas penales. a. La probation. Propia del sistema anglosajón, consiste en realidad en la suspensión del fallo condenatorio. b. La condena condicional. Es más cercana a nuestra tradición histórica, ahora regulada como suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad. c. Los sustitutivos penales. Un programa de sustitución de la pena privativa de libertad por otro tipo de penas que no supongan la pérdida de los lazos sociales del penado. d. El arresto de fin de semana. Es, en realidad, una manera de cumplir la pena privativa de libertad <<por cuotas>>, sólo los fines de semanas, para que durante la semana el sujeto pueda seguir manteniendo sus vínculos familiares y laborales. e. La multa. Que se viene erigiendo en las sociedades más modernas como la propuesta verdaderamente alternativa a la prisión, sobre todo con el sistema días-multa. f. El trabajo a favor de la comunidad. Es una pena muy interesante por sus posibles efectos resocializadores mediante el trabajo. g. La vigilancia electrónica. En otros países se conoce esta medida de control en base a la implantación en el sujeto de una pulsera o collar electrónico, sobre todo útil para sujetos bajo libertad condicional, arresto de fin de semana, localización permanente u orden de alejamiento.

2. Alternativas penitenciarias. a. La prisión abierta. Denominado también régimen abierto o tercer grado es propio del sistema de la LGP, para algunos reclusos que por sus avances en el tratamiento penitenciario demuestran importantes éxitos en su proceso resocializador. b. La libertad condicional. Puede considerarse con mayor razón como una posibilidad para disminuir los efectos de la prisión. c. El sistema penitenciario progresivo. También puede considerarse una alternativa a la prisión clásica, cerrada, pues supone un modelo de acercamiento a la libertad.

Por otro lado, de León Velasco y de Mata Vela, definen la clasificación doctrinaria de las sustituciones de la pena de la siguiente manera: 1. Sustitutos penales restrictivos de libertad. a. La semilibertad. Consiste en que el penado, sale de la prisión por la mañana a trabajar en el exterior, y regresa por la tarde, pasando las noches, los fines de semana y los días de feriado en la prisión. b. El arresto de fin de semana. Consiste, como su nombre lo indica, en que el penado, por cinco días a la semana realiza sus labores diarias, en el exterior viviendo con su familia, volviendo todos los fines de semana a la prisión hasta cumplir con su condena, esta medida evita la pérdida del trabajo, la disolución de la familia, y la prisionalización absoluta. ~ 242 ~

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c. El confinamiento. Consiste en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de él, hasta que lo autorice el órgano jurisdiccional que dictó la medida. d. El arresto domiciliario. Consiste en la obligación de permanecer dentro de su domicilio por un tiempo determinado. Se dice de éste que presenta los inconvenientes de ser difícil de controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se sufre igual si se vive en una choza que si se vive en un palacio.

2. Sustitutivos penales no privativos de libertad. a. Las sanciones pecuniarias. Consiste en multas o cantidades de dinero que debe pagar el condenado; el decomiso (comiso), que es la pérdida de objetos a favor del Estado; y la reparación del daño causado. b. El extrañamiento y destierro. Consiste en la expulsión de delincuente del territorio nacional. c. La amonestación. Consiste en la simple advertencia de que se hace al sujeto de que no vuelva a delinquir o infringir las leyes penales (tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves). d. La condena condicional. Consiste en la suspensión condicional de la pena, si en un cierto plazo el sujeto no vuelve a delinquir. e. La probation. Definida por Naciones Unidas como “un método de tratamiento de delincuente especialmente seleccionados que consiste en la suspensión condicional de la pena, siendo el delincuente colocado bajo una vigilancia personal que le proporciona guía y tratamiento”. f. La parole (similar a la libertad preparatoria). Que es la libertad condicional de un recluso, una vez ha cumplido con una parte de la condena.

3.2 Clasificación legal de los sustitutos de las penas La clasificación que el Código Penal guatemalteco hace con referencia a los sustitutos de las penas, están regulados desde el artículo 72 al 83, presentando así la siguiente clasificación: 1. La suspensión condicional de la pena.

2. El perdón judicial.

3. La libertad condicional.

3.2.1 La suspensión condicional de la pena Esta figura se encuentra legislada en el Artículo 72 del Código Penal guatemalteco que literalmente establece: “Artículo 72. Suspensión Condicional. Al dictar sentencia podrán, los jueces suspender condicionalmente la ejecución de la pena, suspensión que podrán

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conceder por un tiempo no menos de dos años ni mayor de cinco si concurrieren los requisitos siguientes: 1. Que la pena consista en privación de libertad que no exceda de tres años; 2. Que el beneficiario no haya sido condenado anteriormente por delito doloso; 3. Que antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya observado buena conducta y hubiere sido un trabajador constante; 4. Que la naturaleza del delito cometido, sus móviles y circunstancias no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volverá a delinquir; 5. En los delitos contra el régimen Tributario a que se refieren los artículos 358 “A”, 358 “B” y 358 “C”, si el penado ha cumplido con restituir al Estado el valor de los impuestos retenidos o defraudados, así como los recargos, multas e intereses resarcitorios que previa liquidación fiscal determine la autoridad tributaria a pedido del juez competente. En este caso no se tomará en cuenta para el otorgamiento de este beneficio el límite máximo de la pena prevista en la Ley para tales ilícitos. Este beneficio se podrá otorgar al momento de dictarse el fallo, o en los casos en que exista sentencia que haya pasado por autoridad de cosa juzgada cuando el penado cumpla con el pago antes indicado. La aplicación del beneficio en este último caso corresponderá al Juez de Ejecución”.

3.2.2 La libertad condicional La libertad condicional es una medida alternativa a una pena privativa de libertad, como la prisión o el arresto domiciliario, que contemplan los ordenamientos jurídicos de algunos países, y que es posible imponer en la sentencia cuando se cumplen ciertos requisitos establecidos en la ley, que le permite al condenado por un delito cumplir su sanción penal en libertad, aunque sujeto a ciertas obligaciones o bajo ciertas condiciones, por ejemplo, no cometer nuevos delitos o faltas. En caso de incumplir tales condiciones, la persona a la cual se le ha concedido la libertad condicional debe cumplir su condena en la cárcel.

Del mismo modo, esta figura es contemplada en ciertos sistemas legales como una medida de rehabilitación, que le permite al condenado, tras cumplir una cierta proporción de la pena impuesta y otros requisitos, terminar su condena en libertad, aunque sujeto a ciertas condiciones.

La libertad condicional la encontramos regulada desde el artículo 78 hasta el 82 del Código Penal guatemalteco.

“Artículo 78. Autoridad competente para decretarla. La Corte Suprema de Justicia tiene la facultad para acordar la libertad condicional, previa información que al efecto se tramitará ante el Patronato de Cárceles y Liberados o la institución que haga sus veces”.

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“Artículo 79. Condiciones. La libertad condicional será acordada en resolución que expresará las condiciones que se imponen al favorecido consistentes en la sujeción a alguna o algunas medidas de seguridad”.

“Artículo 80. Régimen de libertad condicional. Podrá concederse la libertad condicional al reo que haya cumplido más de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres años y no pase de doce; o que haya cumplido las tres cuartas partes de la pena que exceda de doce años y concurran, además, las circunstancias siguientes: 1. Que el reo no haya sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por otro delito doloso.

2. Haber observado buena conducta durante su reclusión, justificada con hechos positivos que demuestren que ha adquirido hábito de trabajo, orden y moralidad.

3. Que haya restituido la cosa y reparado el daño en los delitos contra el patrimonio, y en los demás delitos, que haya satisfecho, en lo posible, la responsabilidad civil a criterio de la Corte Suprema de Justicia.”

“Artículo 81. Duración y revocación del régimen de libertad condicional. El régimen a que estará sujeto quien obtenga su libertad condicional, durará todo el tiempo que le falte para cumplir la pena impuesta. Si durante ese período incurriere en nuevo delito o violare las medidas de seguridad impuestas, se revocará la libertad condicional y se hará efectiva la parte de la pena que haya dejado de cumplir, sin computar en la misma, el tiempo que haya permanecido en libertad”.

“Artículo 82. Extinción de la pena. Transcurrido el período de libertad bajo régimen condicional, sin que el beneficiado haya dado motivo a la revocación, se tendrá por extinguida la pena”.

3.2.3 El Perdón Judicial El perdón judicial se encuentra regulado en el Artículo 83 del Código Penal guatemalteco, en el cual, establece literalmente lo siguiente: “Artículo 83. Condiciones para otorgarlo. Los jueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial, siempre que, a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se llenen los requisitos siguientes: 1. Que se trate de delincuente primario; 2. Que antes de la perpetración del delito el beneficiado haya observado conducta intachable y la hubiera conservado durante su prisión; 3. Que los móviles del delito y las circunstancias personales del agente no revelen en éste peligrosidad social y pueda presumirse que no volverá a delinquir; 4. Que la pena no exceda de un año de prisión o consista en multa.” ~ 245 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

4. Extinción de la responsabilidad penal Primero que nada tenemos que saber distinguir entre acción penal y persecución penal que son dos figuras distintas pero que tendemos a confundir; la acción penal, es pues, “el poder de perseguir ante los tribunales de justicia, la sanción de los responsables del delito”; en pocas palabras, es el medio por medio del cual tenemos que hacer valer la pretensión punitiva.

Si la acción penal es el medio por medio del cual tenemos que hacer valer la pretensión punitiva, la persecución penal es entonces la consecuencia de haberse ejercitado cualquiera de los tipos de acción penal descritos en los Artículo 24, 24 Bis y 24 Ter del Código Procesal Penal y que está recaída sobre el Estado que a su vez le entrega esa facultad al ente fiscal, en este caso al Ministerio Público y es que en el Artículo 251 Constitucional, en su segundo párrafo puntualmente establece: El Jefe del Ministerio Público será el Fiscal General de la República y le corresponde el ejercicio de la acción pública. De igual manera el Artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Número 40-94) establece en su párrafo primero: El Ministerio Público es una institución con funciones autónomas, promueve la persecución penal y dirige la investigación de los delitos de acción pública; además de velar por el estricto cumplimiento de las leyes del país. Siguiendo el mismo espíritu, el Artículo 107 del Código Procesal Penal puntualiza en su primer párrafo: el ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público como órgano auxiliar de la administración de justicia conforme a las disposiciones de este Código.

Tanto el ejercicio de la acción penal como la ejecución, puede extinguirse por diversos motivos, estos son: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Muerte del procesado o condenado.

Cumplimiento de la pena Amnistía Indulto Perdón del ofendido La prescripción Por el pago del máximo previsto para la pena de multa Por el vencimiento del plazo de prueba, sin que la suspensión, de la persecución penal sea revocada.

9. Por la revocación de la instancia particular, en los casos de delitos privados que dependan de ella.

10. Por la renuncia o por el abandono de la querella, respecto de los delitos privados a instancia de parte.

11. Por la muerte del agraviado.

~ 246 ~

Teoría General del Derecho Penal: Parte General

4.1 Muerte del procesado o condenado La pena y la acción penal se extinguen con la muerte del infractor. Al fallecer el responsable penalmente de un delito, concluye la responsabilidad, puesto que las sanciones no pueden heredarse, y mucho menos pueden imponerse a un fallecido. Esta figura extintiva se encuentra regulada en los artículo 101 y 102 del Código Penal.

4.2 Cumplimiento de la pena Generalmente la pena concluye, se extingue, cuando el delincuente cumple la sanción o sanciones que le fueran impuestas, precisamente porque ese cumplimiento debe haber satisfecho la finalidad primordial de la pena, la readaptación del delincuente.

4.3 Amnistía Significa el olvido del delito y la otorga el Estado. Es frecuente observar este tipo de extinciones en los delitos políticos.

4.4 Indulto Solo produce la extinción de la pena, concedido por el Jefe del Ejecutivo y principalmente esta figura se conoce a los condenados a la Pena Capital.

4.5 Perdón del Ofendido Orellana Wiarco –citado por Escoba Cárdenas- expone que “al tratar del tema de la condicionalidad objetiva de punibilidad se mencionó que tales condiciones, en ocasiones se trataba de requisitos de procedibilidad, como el caso de la querella, es decir, que algunos delitos no se pueden perseguir de oficio, en cuanto lleguen al conocimiento de la autoridad por denuncia por cualquier persona, sea o no sujeto pasivo u ofendido por el delito, sino que requieren de solicitud expresa y donde se señale contra quien o quienes se solicita la acción persecutora del Estado, a lo que se denomina querella. Ahora bien, el querellante o quien legítimamente lo represente, puede extinguir la ejecución de la pena si otorga el perdón al delincuente; otorgado el perdón se extingue la pena y el perdón no puede revocarse”.

Los casos en que se puede dar el perdón par parte del ofendido son: 1. Calumnia, Art. 159 del Código Penal; Injuria, Art. 161 del Código Penal; Difamación, Art. 164 del Código Penal; cuya cesación del procedimiento se basa en el artículo 168 del Código Penal que consiste en retractarse y que el ofendido aceptare la retractación. Y más específicamente el artículo 172 del mismo cuerpo legal que establece: “el perdón de la parte ofendida ~ 247 ~

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extingue la responsabilidad penal o la pena en los delitos de calumnia, injuria y difamación contra particulares”.

4.6 Prescripción Muñoz Conde –citado por Escobar Cárdenas- expone que “es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos. Su fundamentación radica, pues, más en razones de seguridad jurídica, que en consideraciones de estricta justicia material. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito o del pronunciamiento de la condena, sin haber cumplido la sanción”.

Esta figura está regulada en el artículo 101 del Código Penal en su literal d); esta causa tiene tiempos determinados en los artículo 107 del Código Penal; aunque existe en algunos casos la imprescriptibilidad establecida en el artículo 21 segundo párrafo de la Constitución Política de la República de Guatemala, en caso de que se cometa algún delito contra un detenido o preso, por los agentes que le custodian.

4.7 Por el pago del máximo previsto para la pena de multa Si el imputado admitiere al mismo tiempo su culpabilidad en el caso de delitos sancionados sólo con esa clase de pena (supuesto que parece no aplicable, toda vez que, si una persona acepta culpabilidad y paga el total de lo que fue determinado como pena en el delito del que se trate, tendría que emitirse una resolución, la cual por el apartado tratado tendría que ser de extinción de la persecución penal porque obviamente no puede ser sentencia).

4.8 Por el vencimiento del plazo de prueba, sin que la suspensión, de la persecución penal sea revocada En caso de que se haya aplicado la medida desjudicializadora del artículo 27 del Código Procesal Penal y transcurra el tiempo fijado en el último párrafo de este artículo, y el perseguido penalmente no haya dado ocasión para que se revoque dicho beneficio, se tiene por extinguida la persecución penal. 221 4.9 Por la revocación de la instancia particular, en los casos de delitos privados que dependan de ella Este es el caso que se trató y contenido en el artículo 35 del Código Procesal Penal y que en su segunda línea específica, que la instancia particular para 221En cuanto al tiempo fijado se entiende que es de 1 año que el Juez de Primera Instancia le da al Ente

Fiscal para que investigue la prueba que haga falta, pero si al término del plazo fijado, no existe indicio alguno y el imputado ha demostrado buena conducta, procede a solicitar el Sobreseimiento, tema que abarcaremos en su oportunidad en el libro Teoría General del Derecho Penal: Parte Procesal Tomo III.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

perseguir un ilícito si puede ser revocada, lo que hace que se extinga la persecución.

4.10 Por la renuncia o por el abandono de la querella, respecto de los delitos privados a instancia de parte En este caso, debe relacionarse con los artículo 36, 482 y 483 del Código Procesal Penal, que establecen que en la acción privada se puede renunciar a la acción planteada y debe de ser con anuencia del querellado, caso en el cual se extingue dicha acción penal y provoca inmediatamente el sobreseimiento.

4.11 Por la muerte del agraviado En los casos de delitos de acción privada; sin embargo, la acción ya iniciada por el ofendido puede ser continuada por sus herederos o sucesores, salvo casos establecidos en el Código Penal. La primera parte del inciso 8) transitorio, señala entonces que si se inició una persecución por un delito de acción privada, y muere el agraviado, pueden continuar sus herederos o sucesores con esa persecución.

5. La responsabilidad civil derivada de la responsabilidad penal Mir Puig –citado por Escobar Cárdenas- indica que “la comisión de un delito puede ocasionar un daño patrimonial y/o moral en la víctima u otros perjudicados.

Mediante la pena no se resarce al perjudicado por dicho daño; para ello se prevé la responsabilidad civil. El autor del delito deberá reparar el daño económico causado o indemnizar los perjuicios mediante el pago de una cantidad”. En pocas palabras, es la obligación que recae sobre una persona que ha cometido un delito, de reparar el daño causado, con motivo del hecho punible.

5.1 Naturaleza Los tratadistas que sostienen que pertenece al Derecho Civil, dicen que esta obligación surge del deber que toda persona tiene de resarcir los daños ocasionados por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir, provengan o no de la comisión de un delito, por lo que pertenecen al mundo del Derecho Civil.

Y por lo contrario, tenemos a los que sostienen que pertenece al Derecho Penal, explican que la acción civil ex delito supone el delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la acción penal. Por otra parte, Puig Peña –citado por Escobar Cárdenas- sostiene que corresponde al Derecho Penal en su calidad de reparador del orden jurídico perturbado por el delito, restablecer el derecho lesionado en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó. Esta corriente es la más aceptada y generalizada entre las diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal nuestra.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

5.1.1 La restitución: objeto y alcance Quinteros Olivares –citado por Escobar Cárdenas- dice que “consiste en la restauración de la situación existente con anterioridad a la infracción penal. La obligación puede proyectarse bien sobre cosas muebles, bien sobre inmuebles. El abandono de deterioros y menoscabos ha de entenderse comprensivo sólo de los sufridos por esa misma cosa y no por otra, ni siquiera otra que estuviera incorporada, sin que ello impida que ese hecho pueda tener también alcance indemnizatorio. La restitución es obligada aunque el bien se encuentre ya en poder de un tercero, y aunque éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe.

5.1.2 La reparación del daño causado En tanto que la restitución y resarcimiento o indemnización de perjuicios, son fácilmente distinguibles y delimitables, lo cierto es que la reparación del daño causado constituye un concepto muy amplio. Que incluso puede abarcar a las otras dos obligaciones. Por daño, normalmente, se entiende el de carácter “material”, por lesión o destrucción de las cosas, que, por supuesto, si es mueble, no es restituible. En cambio, no corresponderían al concepto de daño los de carácter físico o psíquico sufridos por las personas. La reparación del perjuicio se orienta a la restauración de la situación anterior a la infracción penal, y por ese motivo se le designa en la práctica como valor de reposición, el cual, por otra parte, nunca puede transformarse en fuente de lucro, cual sucedería si se demostrara que la situación no había sido restaurada, sino mejorada.

5.1.3 Indemnización de perjuicios materiales y morales y su medición en dinero Lo que corresponde a “perjuicios materiales y morales” es el más amplio concepto que nutre la responsabilidad civil, pues mientras que la restitución o la reparación de daños tiene unos objetos precisables y limitables, eso no se puede decir de la indemnización, puesto que el perjuicio es algo superior al daño, no es sólo físico y, por último, no alcanza sólo a la víctima o sujeto pasivo del delito, sino que puede incluir a otras personas que no han tenido relación directa con el hecho delictivo.

Es éste el lugar en que también se pueden valorar las consecuencias intangibles de los delitos, tanto cuando se trata de delitos que no son de resultado, pero han causado afectación moral a la víctima, como por los daños que exceden a la materialidad del resultado.

5.1.4 El presupuesto de la adquisición de la condición de responsable civil Para que pueda existir responsabilidad civil a cargo de alguien es preciso que se cumplan ciertas condiciones, estas son:

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1. Que se haya cometido un delito o falta y así se declare en un proceso penal.

2. Que la acción para perseguir ese delito no se haya extinguido.

3. Que se aprecie la existencia de daños o perjuicios derivados del delito.

5.2 Su contenido en la legislación penal guatemalteca “Artículo 112. Personas responsables. Toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente”.

“Artículo 113. Solidaridad de las obligaciones. En el caso de ser dos o más los responsables civilmente de un delito o falta, el tribunal señalará la cuota por la que debe responder cada uno. Sin embargo, los autores y los cómplices serán responsables solidariamente entre sí y responderán subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no solo a los insolventes de su respectivo grupo, sino también de los insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso, queda a salvo el derecho de quien hubiere pagado, de repetir contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno”.

“Artículo 114. Participación lucrativa. Quien hubiere obtenido algún beneficio económico de los efectos de un delito, aun sin haber sido partícipe de su ejecución, responderá civilmente hasta por el tanto en que se hubiere lucrado”.

“Artículo 115. Transmisión. La responsabilidad civil derivada de delito o falta, se transmite a los herederos del responsable; igualmente, se transmite a los herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva”.

“Artículo 116. Responsabilidad civil de inimputables. Los comprendidos en el artículo 23 responderán con sus bienes por los daños que causaren. Si fueren insolventes, responderán subsidiariamente quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal, salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o negligencia en la vigilancia del que cometió el hecho”.

“Artículo 117. Responsabilidad civil en caso de estado de necesidad. En el caso del inciso 2º. del artículo 24, la responsabilidad civil se declarará siempre y se distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción del beneficio que hubieren reportado (…)”.

“Artículo 118. Responsabilidad en casos de inculpabilidad. En los casos de los incisos 1º. y 2º. del artículo 25, responderán civilmente los que hubieren producido el miedo o la fuerza”.

“Artículo 119. Extensión de la responsabilidad civil. La responsabilidad civil comprende: 1. La restitución; 2. La reparación de los daños materiales y morales; ~ 251 ~

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3. La indemnización de perjuicios”.

“Artículo 120. La restitución. La restitución deberá hacerse de la misma cosa, siempre que fuere posible con abono de deterioros o menoscabos a juicio del tribunal y aunque la cosa se hallare en poder de un tercero que la haya adquirido legalmente, salvo su derecho a repetir contra quien corresponda. Esta última disposición no es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder del tercero, por haberla adquirido en la forma y con las condiciones que establecen las leyes civiles”.

“Artículo 121. Reparación del daño material. La reparación se hará valorando la entidad del daño material, atendiendo el precio de la cosa y el de afección del agraviado, si constare o pudiere apreciarse”.

“Artículo 122. Remisión a leyes civiles. En cuanto a lo no previsto en este título, se aplicarán las disposiciones que sobre la materia contienen el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil”.

6. Las medidas de seguridad Fernando Castellanos –citado por Escobar Cárdenas- expone que “reina la confusión entre los especialistas sobre lo que es propiamente una pena y una medida de seguridad; a ambas generalmente se le designa bajo la denominación común de Sanciones. La distinción radica en que mientras las penas llevan consigo la idea de expiación y, en cierta forma, la retribución, las medidas de seguridad, sin carácter aflictivo alguno, intentan de modo fundamental la evitación de nuevos delitos. Propiamente deben considerarse como penas la prisión y la multa, y medidas de seguridad los demás medios de que se vale el Estado para sancionar, pues en la actualidad ya han sido desterradas otras penas, como los azotes, la marca, la mutilación, etcétera”.222 6.1 Su Origen y su Significado Cuando se hace referencia a la historia de las medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen, algunos tratadistas consideran que éstas han existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese movimiento, así por ejemplo se ha dicho que disposiciones de ésta naturaleza ya se encontraban en las “Leyes de Manú” donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo que robaba más de dos veces (medida de seguridad eliminatoria para el delincuente reincidente), también en las mismas “Leyes de Indias” se destinaron medidas especiales para los vagos, estableciendo que éstos (mestizos o españoles) debían de ser sometidos a un oficio para que no resultasen perjudiciales; también contemplaban disposiciones especiales para la protección de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres se les nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara a encomenderos de indios, con el objeto primordial de evitar que causaran perjuicios sociales.

222 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 214.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Es pues hasta la época de la Escuela Clásica, donde podemos decir que técnica y científicamente, el Estado no contaba en su lucha contra la criminalidad, más que con el dispositivo de la pena; el derecho penal clásico se concretó a considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente, atendiendo en primer lugar a su condición o no de la pena como la única consecuencia del delito, atendiendo también a la gravedad o magnitud del daño causado, es decir, que los clásicos no se preocuparon más que del castigo y retribución del delito cometido, sin entrar a considerar la prevención específica del crimen y la rehabilitación del sujeto criminal.

En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos Stoos, la consagración de la dualización “pena y medida de seguridad” en el anteproyecto del Código Penal suizo de 1893 considerado el primer cuerpo normativo que contempló en forma homogénea las medidas de seguridad. Federico Puig Peña – citado por los autores de León Velasco y de Mata Vela- asienta: “El principio de la peligrosidad criminal se infiltra a través del edificio levantado por la escuela clásica, adquiere forma y vida en las medidas de seguridad; después de la famosa monografía de Garófalo (Di un criterio positivo de la penallittá), publicada en el año de 1878, la fórmula y sus consecuencias toman corporeidad legislativa poco a poco. En un primer momento el principio adquiere desenvolvimiento incipiente en el código mexicano de 1872, la ley inglesa de 1883 preparada por Carlos Stoos.

La segunda fase se caracteriza por la aparición del proyecto Ferri en el año de 1921, que representa el más cumplido ensayo de reforma integral, después vienen las realizaciones sucesivas. Primeramente aparece la América Latina, que, como dice Del Rosal, limpia del peso de la tradición, podría acoger los principios innovadores con ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del año 1926 intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri: tenemos la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el Código Penal de Argentina; en igual sentido tenemos el código peruano de 1924 y 1928, y sobre todo el Código de México del año 1929”.223 6.2 Definición Eugenio Cuello Calón –citado por Escobar Cárdenas- define las medidas de seguridad como “especiales medidas preventivas, privativas o limitativas de bienes jurídicos, impuestas por los órganos estatales competentes a determinados delincuentes para su readaptación a la vida social (medidas de aseguramiento de delincuentes inadaptables), o, aún sin aspirar específicamente a los anteriores fines, para la prevención de nuevos delitos”.224 Por otra parte, Griselda Amuchategui Requena –citada por Escobar Cárdenas- las define de la siguiente manera: “Es el medio de control con el cual el Estado trata de evitar la comisión de delitos, por lo que impone al sujeto medidas adecuadas al caso concreto con base en su peligrosidad; incluso se puede 223 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 291.

224 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 216.

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aplicar antes de que se cometa el delito, a diferencia de la pena, que sólo podrá imponerse después de cometido y comprobado el delito”.225 Mientras tanto, Eduardo López Betancourt –citado por Escobar Cárdenas- las define así: “Son medios de profilaxis social, por los cuales se trata de evitar que personas peligrosas puedan llegar a cometer delitos. Son disposiciones señaladas en la ley y son aplicadas por un juez competente, cuya finalidad es la de evitar la comisión de delitos, siendo de esta manera su fin de carácter preventivo y curativo”.226 Giuseppe Maggiore –citado por los autores de León Velasco y de Mata Veladefine las medidas de seguridad como “una medida no penal que, después de haberse cometido un delito, se aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no a título de castigo, sino para prevenir que el agente cometa delitos posteriores, exponiendo a peligro el orden jurídico”.227 Por otro lado, Francesco Antolisei las define como “ciertos medios orientado a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educación o curación según que tenga necesidad de una u otra parte, poniéndolo en su caso en la imposibilidad de perjudicar”.228 Federico Puig Peña, por su parte, dice que son “aquellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el Estado trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educadoras o correccionales), o la eliminación de los inadaptables (medidas de protección en sentido estricto)”.229 Raymundo del Río las define como “ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas personas; no dentro de una idea de amenaza o de retribución, sino de un concepto de defensa social, y de readaptación humana, por tiempo indeterminado”.230 Por último, Filippo Grispigni dice que “consiste en una disminución de uno o más bienes jurídicos; inflingida por órdenes de la jurisdicción penal, sola o conjuntamente con la pena, a aquellas personas autoras de un hecho previsto como delito, aunque no sea imputable, no como reacción contra el delito, sino que únicamente como medio para combatir la peligrosidad del agente”.231

225 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 216.

226 Ibíd. Pág. 216.

227 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 294.

228 Ibíd. Pág. 294.

229 Ibíd. Pág. 294.

230 Ibíd. Pág. 294.

231 Ibíd. Pág. 295.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

6.3 Características de las medidas de seguridad “Tomando en consideración las definiciones expuestas, podemos identificar las siguientes características: a) Son medios o procedimientos que utiliza el Estado. Quiere decir, que la imposición de medidas de seguridad (al igual que la pena), corresponde con exclusividad al Estado, que como ente soberano es el único facultado para crearlas e imponerlas, a través de los órganos jurisdiccionales (Juzgados o Tribunales) correspondientes, toda vez que en nuestro país tienen carácter judicial y no administrativo. b) Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no retributivo. Quiere decir que pretenden prevenir la comisión de futuros delitos, a través de la educación, corrección y curación de los sujetos con probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo expiatorio. c) Son medio de defensa social. Porque su imposición depende de la peligrosidad del sujeto y no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido se previene y se rehabilita en defensa de los intereses sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad que revelan ciertos sujetos (imputables o inimputables). d) Puede aplicarse a peligrosos criminales y a peligrosos sociales.

Entendiéndose por peligroso criminal a aquel que después de haber delinquido presenta probabilidades de volver a delinquir; mientras que el peligroso social es aquel que no habiendo delinquido presenta probabilidades de hacerlo (la primera es predelictual y la segunda posdelictual) nuestra legislación penal en su artículo 86 establece “… que podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria”. e) Su aplicación es por tiempo indeterminado. Quiere decir que una vez impuestas, sólo deben revocarse o reformarse cuando efectivamente ha desaparecido la causa o el estado peligroso que las motivó. Así el artículo 85 del Código Penal establece que “… las medidas de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado salvo posición expresa de la ley en contrario”, indeterminación que ha sido muy criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del 86 se dice “… que en cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus resoluciones (los tribunales) al respecto, si se modifica o cesa el estado de peligrosidad del sujeto”. f) Responden a un principio de la legalidad. Quiere decir que no podrán imponerse sino únicamente aquellas que estén previamente establecidas en la ley. Así el artículo 84 del Código Penal establece que no se decretarán medidas de seguirdad sin disposición legal que las establezca expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley.” 232

232 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 295 y 296.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos –citados por Escobar Cárdenas- nos dan las siguientes características de las medidas de seguridad: a) “Su carácter estatal. La creación y la imposición de las medidas de seguridad, al igual que las penas, corresponde con exclusividad al Estado. b) Su finalidad preventiva y rehabilitadora. El fin primordial de las medidas de seguridad es la de prevenir la comisión de futuros delitos, a través de la educación, corrección y curación de los sujetos con probabilidad de delinquir, desprovistas en todo momento de su carácter retributivo o expiatorio; característica que la diferencia claramente de las penas. c) Su duración es por tiempo indeterminado. Es decir, que una vez impuestas, sólo deben revocarse o reformarse cuando efectivamente ha desaparecido la causa o el estado peligroso que las motivó”. 233 6.4 Principios garantizadores de las medidas de seguridad Tenemos pues, ciertos principios que garantizan la aplicación de las medidas de seguridad y éstos son: a) De Legalidad (Artículo 84 CP). No se decretarán sin disposición legal que las establezca expresamente. b) De la Jurisdiccionalidad (Artículo 86 CP). Solo podrán decretarse por los tribunales de justicia, en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta. c) De la Peligrosidad (Artículo 87 CP). El estado peligroso, olvidando el elemento culpabilidad. Tomando como base el elemento peligrosidad. d) De Proporcionalidad. Tiene su base en la prohibición de exceso y en la razonabilidad. Imponer una de las siete medidas de seguridad en proporción con la pena esperada en el proceso. e) De Lesividad (Artículo 86 CP). Las impondrán los tribunales, por delito o falta, mediante una sentencia condenatoria o absolutoria. Consecuencia de la comisión de un delito. f) Intervención mínima. Intervención mínima y legalizada que debe tener el Estado en relación a las medidas de seguridad, solo se pueden imponer las medidas de seguridad, establecidas en el Código Penal, y en los casos previstos por dicho cuerpo legal.

6.5 Clases de las medidas de seguridad A. Propiamente dichas y de prevención. Las primeras son aquellas que se aplican como complemento de la pena en atención a la peligrosidad criminal, es decir, que son postdelictuales; las segundas, no dependen de la comisión de un delito, son predelictuales, y se imponen en atención a la peligrosidad social.

233 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Págs. 216 y 217.

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Teoría General del Derecho Penal: Parte General

B. Curativas, reeducativas y eliminatorias. Las curativas, son las que tienen por objeto el tratamiento clínico-psiquiátrico de los sujetos inimputables anormales por deficiencias mentales, así como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y que requieren de centros especiales de tratamiento. Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pretenden la reeducación, la reforma del individuo, su rehabilitación en sentido amplio con el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad. Las eliminatorias, son aquellas que tratan de eliminar de la sociedad a sujetos que son inadaptables a ella, individuos incorregibles, como delincuentes reincidentes y habituales, que conllevan una custodia muy especial para evitar la comisión de nuevos delitos, aun dentro de los centros penales.

C. Privativas de libertad, no privativas de libertad y patrimoniales. Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la libertad de locomoción del sujeto que la sufre, tal es el caso de los internamientos. Las no privativas de libertad son aquellas en que a pesar de sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su libertad de locomoción, tal es el caso de la libertad vigilada, y a la prohibición de residir o concurrir a lugares determinados. Las patrimoniales son aquellas que recaen directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se le impone, como la caución de buena conducta.

6.6 La naturaleza y los fines de las medidas de seguridad En la doctrina –exponen los autores de León Velasco y de Mata Vela- “ha sido motivo de fuertes debates desde su aparecimiento (sistemático y técnicamente organizado), hasta nuestros días, lo relativo a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad; en primer lugar se ha discutido mucho sobre si éstas deben ser de carácter judicial o bien administrativo, prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento penal en su artículo 86 establece que las medidas previstas sólo podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta”.234 Algunos tratadistas estiman que las medidas predelictivas deben ser de orden administrativo, mientras que las que nacen de la comisión de un delito del orden judicial. No debe incluirse en las anteriores las medidas de seguridad reservadas para inimputables menores de edad normales que son tratamientos educativos con características muy propias y especiales.

José María Luzón Cuesta –citado por Escobar Cárdenas- expone “que queda claro cuáles son los fines de las medidas. En cuanto complementarias o sustitutivas de las penas, por razones de necesidad y utilidad, cuando la pena no es posible o es insuficiente, destacando la finalidad de prevención especial, de modo que atiende más a la personalidad del individuo que a la proporción (tampoco olvidada al establecer unos límites) con el delito”. 235 234 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Págs. 296 y 297.

235 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 218.

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La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha circunscrito sin lugar a dudas, en la polémica de si existe o no diferencia entre las penas y las medidas de seguridad; algunos afirman que entre ambas no existe diferencia alguna porque las llamadas medidas de seguridad son en el fondo penas disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo (castigo), producen sufrimiento y aflicción en el sujeto que las soporta; mientas otros sostienen que ambas son diferentes en su naturaleza, en sus fundamentos y en sus objetivos, ya que la pena es consecuencia directa de la comisión de un delito y la medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es preventiva, la pena se determina atendiendo a la culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la peligrosidad, etcétera.

El fin de las medidas de seguridad es, por tanto, de tipo preventivo. Dentro del mismo, su cometido primario es en todo caso preventivo especial porque, con la ayuda de la medida de seguridad, se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado por ella. Sin embargo, los acentos se reparten de forma diferente, por cuanto el fin preventivo especial no aparece de la misma forma en las medidas en particular. Así, el internamiento preventivo o de seguridad manifiesta exclusivamente el componente asegurativo de la prevención especial, mientras que en el caso de los hospitales psiquiátricos se colocan ciertamente al mismo nivel los fines de aseguramiento y de resocialización. Aparte de ello, la mayoría de las medidas de seguridad surten también un efecto preventivo general y esto ha sido también tenido en cuenta por el legislador como fin secundario.

Resulta por tanto que el fin de la pena y de las medidas de seguridad no se diferencia en esencia. Ciertamente, los fines preventivos se persiguen por las medidas de seguridad de una forma diferente y que la mayoría de las veces contrasta también con la orientación de los cometidos de la pena en el caso individual, pero la tendencia fundamental preventiva es la misma. En consecuencia, pena y medida de seguridad se diferencian no en el fin, sino en la limitación. La medida de seguridad no está ligada en su gravedad y duración a la medida de la culpabilidad, sino sólo al principio de proporcionalidad, que admite injerencias más amplias que las permitidas por la pena.

Las teorías más importantes en esta discusión son las siguientes: 1. Teoría unitaria o doctrinaria de la identidad 2. Teoría dualista o doctrina de la separación 6.6.1 Teoría unitaria o doctrinaria de la identidad Sostenida fundamentalmente por los positivistas. Sosteniendo entre las penas y las medidas de seguridad no existen diferencias sustanciales, sino una similitud completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se traducen en privación y retribución de derechos de bienes jurídicos de la persona a quien se aplican.

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Puig Peña –citado por los autores de León Velasco y de Mata Vela- dice “Ferri y Grispigni combaten las supuestas diferencias presentadas por otros autores diciendo que ello en realidad no es más que <<un elegante castillo de cartas>> ingeniosamente construido, pero que se viene abajo al más pequeño impulso; Grispigni, alega que no puede haber diferencias entre ambas, dado a que las dos se proponen la defensa social; una y otra reafirman la autoridad del Estado; pueden aplicarse una en sustitución de la otra y toman ambas el hecho como índice revelador de la actividad criminosa”. 236 A este respecto, Francesco Antolisei –citado por de León Velasco y de Mata Veladice: “las medidas de seguridad forman parte del Derecho Penal en cuanto se prevén y disciplinan por el Código Penal en cuanto, especialmente, al igual que las penas, constituyen medios de lucha contra el delito. Siendo consecuencias jurídicas de hechos prohibidos por la ley penal, se dirigen a la misma finalidad que las penas, es decir, a combatir el triste fenómeno social que es la criminalidad; no pueden por ello, pertenecer a una rama distinta del ordenamiento jurídico”. 237 Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como las medidas de seguridad, se identifican porque: 1) Las dos son sanciones que se presentan como una consecuencia jurídica del delito; 2) Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de bienes o intereses jurídicamente protegidos; 3) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención social del delito; 4) Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado mediante un procedimiento prefijado.

Por último, se ha dicho que las penas y las medidas de seguridad se complementan como en dos círculos secantes, en que sólo cabe su diferencia práctica, no la teórica, según Jiménez de Asúa –citado por de León Velasco y de Mata Vela- “las penas tienden a la prevención general, las medidas de seguridad a la prevención especial, aquellas son para los sujetos normales, éstas para los anormales”238. Grispigni al igual que Antolisei, “sostiene que son de idéntica naturaleza, lo que sucede es que las penas son de dos clases, las represivas y las preventivas, siendo las medidas de seguridad, de éstas últimas” 239.

6.6.2 Teoría dualista o doctrina de la separación Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena, Florian, Longhi, Grarraud, Beling, Montes y otros. Sostiene al contrario que la anterior que existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, en tanto que las primeras son meramente retribución o castigo por la comisión del delito cometido, las 236 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 298.

237 Ibíd. Pág. 298.

238 Ibíd. Págs. 298 y 299.

239 Ibíd. Pág. 299.

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segundas son puramente preventivas; en este sentido Giuseppe Maggiore –citado por de León Velasco y de Mata Vela- sostiene: “si la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no puede producir otros afectos, como la intimidación, la prevención, la corrección y otros. Pero éstos son efectos eventuales y marginales; la pena no proviene ni defiende, ni cura, ni sana, ni rehabilita, sino que castiga. La medida de seguridad por el contrario, como providencia preventiva, interviene después del delito, no causa de él, no se dirige a retribuir una culpa, sino a impedir un peligro”240.

Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias entre ambos institutos como las siguientes: 1) La pena representa un castigo o daño al delincuente; la medida de seguridad tiene únicamente a la readaptación del individuo (delincuente o no), y a la defensa social.

2) La pena es consecutiva de la comisión de un delito y se aplica en relación con su gravedad, la medida de seguridad se impone en razón del estado o condición del individuo (refiriéndose a la peligrosidad criminal y social).

3) La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del delito; la medida de seguridad es independiente de la culpabilidad. En cuanto a los fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que cumplen una doble función: defender al Estado y a la sociedad y al mismo tiempo que las segundas fueron fundamentadas en la peligrosidad del autor.

6.7 La peligrosidad como presupuesto de las medidas de seguridad Ignacio Berdugo Gómez de la Torre –citado por Escobar Cárdenas- expone: “El fundamento de las medidas de seguridad está en la peligrosidad criminal del sujeto: pronóstico de que en el futuro cometerá delitos, dados sus condicionamientos físicos y sociales. Ahora bien, si se trata de un pronóstico d futuro, ¿Sobre qué se fundamenta? ¿Sobre los hechos delictivos cometidos? ¿Sobre los que en el futuro puede cometer? ¿Cuáles son los condicionamientos que determina delinquir? Si existen personas determinadas a delinquir ¿por qué esperar a que delincan? El peligrosismo como corriente exacerbada del fundamento del tratamiento o de la prevención especial puede llevar a argumentar excesos como los cometidos durante el Tercer Reich alemán en el que se exterminaron a millones de personas por <<tener unas características físicas consideradas peligrosas para el pueblo alemán>>”. 241 A pesar de que desde la antigüedad remota y la Edad Media, numerosos filósofos, juristas, médicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos, etcétera, se preocupan por conocer la naturaleza del sujeto que delinque o que está próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que se institucionalizó el estudio de la personalidad del delincuente, surgiendo así las 240 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 299.

241 Escobar Cárdenas, Fredy Enrique, Ob. Cit. Pág. 219.

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investigaciones sobre la peligrosidad como presupuesto para la aplicación de medidas de seguridad; la peligrosidad es hoy en día un tópico ampliamente manejado en la criminología y el Derecho Penal, porque cada vez se acepta menos.

Los términos peligro y peligrosidad pueden ser aplicados a diferentes aspectos del conocimiento humano, situaciones, cosas, animales y al mismo ser humano; en cualquier ámbito la idea de peligro es un riesgo de daño, en ese sentido se atribuye el adjetivo de peligroso al individuo que presenta ciertas características que hacen presumir un comportamiento dañoso. Tratándose del ser humano, tanto el enfermo mental como el que delinque son modelos bastante claros de lo que se ha llamado individuos peligrosos.

El profesor español José María Rodríguez Devesa –citado por los autores de León Velasco y de Mata Vela- define la peligrosidad como “Una elevada probabilidad de delinquir en el futuro”242, mientras que Palacios Vargas admite que “esa probabilidad puede ser pasajera o permanente, pero que ha de ser, en cualquier caso, actual”.243 El concepto de peligrosidad anteriormente descrito, observa dos situaciones: 1.

2.

La existencia de ciertos individuos que, sin haber cometido un delito, se encuentran próximos a cometerlo que es la denominada peligrosidad predelictual o antedelictual, llamada también peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la que algunos tratadistas asignan específicamente las “medidas preventivas” con el fin de evitar la comisión de esos delitos.

La existencia de ciertos individuos. Que siendo delincuentes, reflejan la posibilidad de volver a delinquir, que es la denominada peligrosidad posdelictual o peligrosidad criminal, llamada también peligrosidad con delito, y a la que se asignan específicamente las “medidas de seguridad” con fines de prevención y rehabilitación, que necesariamente debe imponer el órgano jurisdiccional correspondiente.

6.8 Clasificación de las Medidas de Seguridad Encontramos pues, la necesidad de meditar en la clasificación legal y doctrinaria de las medidas de seguridad, y es por esa razón que nosotros entraremos a conocer cada una de las clasificaciones de las medidas de seguridad.

6.8.1 Clasificación Doctrinaria Siguiendo pues, la conceptualización que los autores de León Velasco y de Mata Vela, conoceremos como se clasifican las medidas de seguridad: a) 242 De León Velasco, Héctor Aníbal y de Mata Vela, José Francisco, Ob. Cit. Pág. 303.

243 Ibíd. Pág. 303.

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