San Cristóbal, veintiséis (26) de agosto de 2016
Breve análisis jurídico: Norma técnica sobre los servicios de seguridad y salud en el trabajo Por: Luis Eduardo Mendoza Pérez1
Antecedente Ha salido publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 24-08-2016 (G.O. N° 40.973), la Resolución del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, que contiene la Norma Técnica de los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo. Ver: http://www.imprentanacional.gob.ve/gaceta_oficial/archivos/40.973.pdf .
En tal sentido se hace necesario analizar las implicaciones legales que tal situación tiene respecto a la gestión de seguridad y salud en el trabajo al seno de las entidades de trabajo Fortalezas 1) El servicio de seguridad y salud en el trabajo (SSST) debe estar adscrito a la máxima instancia de dirección de la entidad de trabajo (artículo 6); lo que implica una reorganización de la estructura organizativa de la empresa, pues ha sido muy común encontrar que dicho servicio se encuentra como un departamento del área de RRHH o de finanzas. Incluso podría entenderse que dicho servicio estaría jerárquicamente en forma superior a todas los demás dependencias de la organización al leer el contenido del artículo 9, donde señala que los diferentes 1
Abogado litigante. Especialista en Derecho Penal, Tributario, Administrativo y Laboral. Magister en Gerencia de Empresas. Profesor Universitario de pre y post grado. Autor de diez (10) obras jurídicas en materia laboral, de seguridad y salud laboral, y administrativo. Gerente Legal de AMK Seguridad y Salud Laboral C.A. Correo: lemendozap@hotmail.com Celular: (0414) 7006542
departamentos, incluyendo la Oficina de Gestión Humana, estarían obligados a suministrarle información sobre la materia cuando asi lo requiera. 2) Las decisiones del SSST son de obligatorio cumplimiento tanto para los patronos como para los trabajadores (artículo 6); situación de gran relevancia, pues por una parte le da la prevalencia que siempre ha debido tener dicho servicio en la toma de decisiones por ser el ente técnico por excelencia en la materia, y por la otra, el respeto que se le deben tener a sus orientaciones. Entre las situaciones particulares en las cuales esta norma va a tener un impacto legal de primer orden, se verificará cuando el SSST con su debido sustento técnico-médico-legal establezca la reubicación de un trabajador, situación que era muy común que el trabajador (a veces incluso con el apoyo de los delegados de prevención y/o el sindicato) se negaba a cumplir con la misma. Ahora tal desacato puede hacerlo incurrir en una causal de despido justificado, dando mayor soporte a lo que ya estaba establecido en la LOTTT. Es de destacar que aun cuando la referida Resolución señala que entre las funciones del SSST está la de establecer con la participación de los delegados de prevención los procedimientos a seguir en los casos de trabajadores que presenten restricción médica, a los fines de adecuar los puestos de trabajo, limitar su tareas o reubicarlos (artículo 34 numeral 6), ello no le suprime el carácter vinculante de lo que disponga el SSST en esta materia por ser el ente con el conocimiento técnico. 3) La independencia de los profesionales que conforman el SSST (artículo 7), evitando de tal modo actuaciones no cónsonas de coerción o coacción en su contra por parte tanto del patrono (por ejemplo dando órdenes para que no se declare una enfermedad como ocupacional), como por parte de los trabajadores, tales como situaciones de delegados de prevención o representantes sindicales queriendo ingresar a las valoraciones médicas de los trabajadores afectando la privacidad del acto médico, o declarando personas non gratas a los miembros del SSST. 4) Efectos inmediatos en la reactivación del empleo en el sector profesional, al establecer la obligatoriedad de contratación (sea en el servicio propio o en el
mancomunado) de toda una categoría de profesionales para conformar el equipo multidisciplinario (médico ocupacional, supervisor o inspector en materia de seguridad y salud en el trabajo, enfermera, ergónomo, psicólogo, trabajador social, terapeuta ocupacional, abogado, etc.). 5) Clarifica el contenido de la Disposición Transitoria Segunda del RLOPCYMAT, en cuanto a que se debía considerar como empresa de servicios para tener constituido un servicio propio (artículo 13). 6) Se presenta un conflicto entre normas vigentes para el sector público. La Resolución ministerial en análisis expresamente señala en su artículo 13 que las entidades del trabajo allí establecidas deben contar con un servicio propio, incluyéndose en ellas las referidas a “Administración Pública y Defensa” (Actividades de mantenimiento de orden público y de seguridad, asi como Actividades de la Administración Pública en general). Pero el vigente Decreto sobre Organización General de la Administración Pública (Decreto N° 1.612 de fecha 18-02-2015. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 6.173 Extraordinario, febrero 18, 2015), se aparta totalmente tanto de lo que ha
establecido la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial, asi como del contenido de esta Resolución: (a) No crea el órgano exigido (servicio de seguridad y salud en el trabajo propio); (b) Hace depender de otros departamentos tan importante materia como es la seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, en específico de la Oficina de Gestión Humana (artículo 25 numeral 15 del citado Decreto) en conjunto con la Oficina de Gestión Administrativa (artículo 26 numeral 25 eiusdem) de cada Ministerio; y (c) Deja de ser responsable un órgano interno especializado en la materia y a dedicación exclusiva, para serle asignado a unas oficinas promiscuas por las múltiples funciones asignadas no sólo por el citado Decreto sobre Organización General de la Administración Pública sino también por parte de las leyes regulatorias de cada Ministerio y sus reglamentos orgánicos, tales como dirigir los concursos de ingresos, prestaciones sociales,
evaluación del desempeño, ejecución del presupuesto de gastos e inversiones, pago de proveedores, etc., que no tienen relación directa con la gestión de seguridad y salud laboral. 7) Establece en su artículo 12 la existencia de los profesionales independientes (los llamados coloquialmente como asesores externos), pero con dos características: (a) Sólo para actividades especificas y en forma temporal (como por ejemplo para realizar una auditoría de la gestión de seguridad y salud laboral); y (b) No podrán considerarse como SSST, ello como consecuencia lógica de su carácter de personas naturales, pues los SSST para el caso del servicio mancomunado tipo II (artículo 20 numeral 1) debe ser una persona jurídica. 8) Se entiende del contenido del artículo 17 de la mencionada Resolución ministerial, que los profesionales que formen parte del SSST puedan tener una relación de trabajo dentro de los parámetros de la LOTTT (contrato a tiempo determinado, a tiempo indeterminado, trabajador no dependiente, etc.), pues lo que prevalece es que exista atención continua por parte de estos profesionales a favor de los trabajadores durante toda la jornada laboral. 9) Desarrolla los dos tipos de SSST que establece la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial, como son los servicios propios, y los mancomunados (según el artículo 19, formados por un mínimo de 2 entidades de trabajo y un máximo de 20, con un máximo de trabajadores de 250, como podría ser por ejemplo los negocios ubicados dentro de un centro comercial), y de este último establece el tipo I (la mancomunidad contrata profesionales, creando su propia estructura) y el tipo II (la mancomunidad contrata una empresa prestadora del SSST para todas las entidades de trabajo que integran la mancomunidad). 10) Aclara que el contenido de la parte in fine del artículo 23 del RLOPCYMAT en cuanto a los requisitos que debe tener el convenio del SSST mancomunado con la entidad de trabajo, está referido es al servicio mancomunado de tipo II (artículo 20 de la Resolución ministerial). 11) El ámbito territorial del SSST mancomunado está restringido dentro de la misma parroquia o municipio de las entidades de trabajo que formen parte de la mancomunidad (artículo 21); ello va a tener un impacto en aquellas entidades de
trabajo donde el SSST tenía su asiento en la sede principal, y atendía sus sucursales a distancia (por ejemplo por teléfono o internet). 12) Se establece un lapso para hacer los exámenes periódicos pre y post vacacionales (15 días hábiles antes de salir o después de su incorporación, respectivamente, artículos 29 y 30). 13) Desarrolla el artículo 31 de la Resolución ministerial, lo establecido en el RLOPCYMAT en el artículo 27 en su parte in fine referido a aquellos exámenes de salud pertinentes a la exposición de los factores de riesgos, tales como los exámenes post-reposo, o por cambios de puestos de trabajo. 14) Establece los parámetros que debe contener el informe médico (artículo 33). 15) Desarrolla las funciones mínimas que deben desarrollar cada uno de los profesionales del SSST (artículo 35 y siguientes), tales como el profesional de la medicina ocupacional, supervisor o inspector en materia de seguridad y salud en el trabajo, enfermera, ergónomo, psicólogo, trabajador social, y terapeuta ocupacional; aun cuando faltó desarrollar las de los otros profesionales que la propia resolución establece como formando parte del referido SSST, como sería el caso de higiene ocupacional o Derecho (abogado) del artículo 24 numerales 6 y 13 respectivamente, asi como el de otros profesionales contenidos en otras normas, por ejemplo las funciones del ingeniero ambiental o similar que verifique los subproductos y sobrantes, desechos generados, disposición final de los mismos, e impacto ambiental del proceso productivo, según lo previsto en la Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), en su TÍTULO IV: CONTENIDO, Capítulo I. Descripción del Proceso Productivo: 1. Descripción del Proceso Productivo (producción o servicios), punto 1.2. 16) Se tiene un tiempo perentorio para la aplicación de esta Resolución en el seno de las entidades de trabajo, asi como la adecuación de los SSST existentes (sean propios o mancomunados), el cual es de 120 días continuos (o también denominados como días calendario), siendo en consecuencia que vence el 22-122016.
Debilidades 1) La Resolución N° 9.588 es de fecha 18-01-2016 y viene a ser publicada en la G.O. de fecha 24-08-2016, es decir 7 meses después (aun cuando se desconoce a quien puede ser imputado, si al Ministerio o a la Imprenta Nacional), se configura en un mal precedente y pésimo ejemplo de retardo administrativo que es muchas veces copiado en las GERESAT a nivel nacional cuando notifican los inicios
de
procedimientos
administrativos,
providencias
administrativas
o
certificaciones médico ocupacionales en fechas muy posteriores a las que fueron firmadas, o después de transcurridos en exceso los lapsos legales, lo que ha sido reconocido incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia: Al respecto, luego del examen de las actas que conforman el expediente evidencia esta Sala que efectivamente, desde la fecha en la cual se constató la infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del establecimiento comercial, lo que ocurre en la oportunidad de la segunda inspección efectuada en la sede del fondo de comercio el 4 de junio de 2010, hasta la fecha en que culminó el procedimiento sancionatorio con la imposición de la multa establecida en la Providencia Administrativa N° PA-US/T/034-2011, dictada el 2 de junio de 2011, transcurre un lapso que excede al establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que constituye un retardo que atenta contra los principios de celeridad y preclusividad de los actos, y en los que debe orientarse el ente administrativo a fin de garantizar la eficacia de las actuaciones administrativas, no obstante, si bien tal infracción resulta evidente de la revisión del acto impugnado, la misma no le produjo indefensión a la parte accionante, quien en el trámite del procedimiento seguido ante la DIRESAT, ejerció oportunamente su derecho a la defensa. (Subrayado propio). (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16-12-2013, N° 1327, disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/159828-1327-161213-201313-646.HTML)
2) Se incumplió –salvo prueba en contrario- con lo previsto en los artículos 139 (Promoción de la participación ciudadana) y 140 (Procedimiento para la consulta de regulaciones sectoriales) de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en cuanto a la consulta y participación ciudadana en la respectiva consulta
pública
del
anteproyecto
de
normativa,
pudiendo
traer
como
consecuencia su nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo 141 eiusdem. Es de recordar que el antecedente más directo de consulta sobre esta materia data del año 2009 cuando el INPSASEL publicó en su página Web el
Anteproyecto de Norma Técnica de “Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo Propios”; pero luego de ello transcurrieron 7 años sin mayores actividades de participación ciudadana, y con un contenido muy distinto entre dicho anteproyecto y el material aprobado en la presente Resolución del 2016. 3) Persiste la confusión establecida en la LOPCYMAT y su Reglamento Parcial en cuanto al tema de los asociados en las cooperativas (artículos 15 y 19, entre otros), equiparándolos con los trabajadores aun cuando tienen un régimen legal y naturaleza jurídica distinta. 4) Establece los exámenes y pruebas de salud prohibidos (artículo 32), pero para el caso de la prueba de embarazo y de resonancia magnética se establece la excepción, se podrán realizar siempre que medie consentimiento libre y por escrito del trabajador; ello tal vez para no vulnerar lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su numeral 3 señala: “Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio..”, pero en ese “consentimiento libre” siempre estará presente la duda si el mismo fue producto de presión psicológica como mecanismo para ingresar o preservar el empleo. 5) Se mantiene la deuda con los profesionales en el área de la seguridad y salud laboral en cuanto a su acreditación (según lo dispuesto en la parte in fine del artículo 25 de la LOPCYMAT, y artículo 31 numeral 4 del RLOPCYMAT), lo cual se trata de minimizar en la Disposición Transitoria Segunda de la referida Resolución ministerial, donde se señala que por ahora sólo se debe cumplir con el registro, cuando debió establecerse de una vez por todas un plazo perentorio al INPSASEL para cumplir con su obligación legal. Por tanto se coloca un plazo a los patronos para cumplir con dicha Resolución, pero no establece esa misma obligación para el INPSASEL aun cuando tiene un retardo de más de 11 años en la acreditación de los profesionales.