Nº
429 .BSUFT EF PDUVCSF EF t "×P
En una nueva perspectiva 4, 5 y 6
Ë Esteban Carbonell O'Brien
2-3 | La labor de los jueces frente a las controversias jurídicas Ë Isabel Torres Vega
7 y 8 | Investigación del delito. Dificultades del plazo con el nuevo modelo procesal penal Ë Eliana Iberico Hidalgo
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Suplemento de análisis legal
MAGISTRATURA
MARTES 23 DE OCTUBRE DE 2012
● FRENTE A LAS CONTROVERSIAS JURÍDICAS
La labor de los jueces Tener presente
ISABEL TORRES VEGA
Docente de la Academia de la Magistratura (Amag). Maestro con mención en Derecho del Trabajo. Juez Provisional Corte Suprema de Justicia de la República
■ El Derecho es necesariamente vago, lo que no implica que sea oscuro e indeterminado, sino que utiliza términos abstractos como "razonable" o "sustancial" esto es, conceptos indeterminados. ■ La vaguedad del derecho obliga a recurrir a los órganos jurisdiccionales y a disponer de mecanismos de concreción del significado jurídico de la norma, para la toma de decisiones judiciales.
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l Estado Constitucional de Derecho se caracteriza porque los textos constitucionales incorporan al ordenamiento jurídico no solo normas jurídicas sino valores, derechos y principios fundamentales que integran la vida de los países. Constitucionalismo que otorga valor normativo a la Constitución y que requiere de "condiciones" para su ejercicio, por eso necesita del "proceso jurisdiccional" que le concede eficacia. Esta reflexión, respecto del mundo jurídico, nos hace percibir que los textos constitucionales están redactados de forma vaga o indeterminada (1), por ello, Endicott indica: "el derecho es necesariamente vago porque... utiliza... términos abstractos como razonables o sustanciales... que el Derecho pueda ser formulado en... términos vagos no significa... que no existan casos claros.... "(2). Peces-Barba considera que la vaguedad o generalidad es característica de los derechos, e indica: "Los derechos aparecen normalmente enumerados en las Constituciones sin que se especifique cuál es su significado concreto. Corresponde a los operadores jurídicos esa asignación, en primer lugar, al legislador, pero a continuación a los restantes sujetos que utilizan el Derecho... el papel de la interpretación es clave."(3) La vaguedad del derecho obliga a las personas a recurrir ante los órganos jurisdiccionales y obliga a los jueces a disponer de mecanismos de concreción del significado jurídico de la norma, para la toma de decisiones judiciales. Estos mecanismos y técnicas interpretativas que permiten adoptar decisiones previsibles y correctas, se pueden encontrar en el ordenamiento jurídico. Las reglas precisas despejan la incertidumbre sobre la norma aplicable, con una norma clara, no hay lugar a vaguedad, se aprecia la preexistencia de una norma dotada de certeza, frente a la cual
jurídica
■ Las reglas claras despejan la incertidumbre sobre la norma aplicable, no hay vaguedad, por lo que el juez debe resolver aplicando o no aplicando la ley, lo que determina predictibilidad y seguridad jurídica. ■ En los casos difíciles, al no estar definido el concepto o el contenido esencial del derecho, el juzgador debe asignarle alcances y significado, tarea que resulta compleja. ■ La vaguedad es una necesidad del derecho, para regular de modo general una variedad de conductas humanas, lo que es posible a través de estándares abstractos, necesariamente vagos, por tanto no es un defecto sino una característica positiva del derecho. ■ En casos difíciles, la bivalencia y la subsunción no son suficientes para resolver la controversia, se debe recurrir a otros mecanismos. ■ La vaguedad o indeterminación de la norma se resuelve usando cierto grado de discrecionalidad, acudiendo a los principios generales del derecho. el juez debe resolver únicamente dentro del ámbito de ambivalencia, esto es, aplicando o no aplicando la ley, dando como resultado una sola respuesta correcta, que determina que la decisión sea predecible. Hay uniformidad de criterios tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, existiendo por ello predictibilidad y seguridad jurídica.
En los casos claros los instrumentos jurídicos permiten tomar una decisión uniforme al resolver el conflicto jurídico, este escenario facilita la actividad jurisdiccional, pues el Estado de Derecho, provee a los jueces de procedimientos precisos y objetivos, con los que dirimir, conforme al derecho preestablecido.
■ Cuando el juez deba decidir qué bien jurídico protege aplicará las reglas de la ponderación, razonabilidad y proporcionalidad, porque la discrecionalidad busca un enfoque integral de concordancia.
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MAGISTRATURA
El deber de resolver del juez se constituye en un único deber, de carácter tridimensional: deber judicial de resolver siempre, deber judicial de resolver conforme a Derecho, y deber judicial de resolver impartiendo justicia. El primer nivel, relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El segundo nivel implica motivar las decisiones con el derecho preestablecido y no basado en motivaciones de otra naturaleza, esto es, el juez vinculado a la Ley. El tercer nivel, la obligación de resolver impartiendo un valor que debe estar implícito en el derecho, la justicia, lo que se consigue haciendo prevalecer el valor de la verdad. En los mencionados "casos claros", los procedimientos son precisos, existen reglas concretas desde el sistema jurídico que guía esa actividad, el deber judicial es un deber "único" porque para aplicar la regla o norma al caso concreto se efectúa el procedimiento de subsunción del supuesto normativo a los hechos que lo conforman, aplicándose al caso individual la proposición extraída de la regla (silogismo), por bivalencia jurídica la solución normativa es impuesta por la regla. La decisión judicial se construye, entonces, a través de la subsunción del caso individual en el caso genérico por lo que es menos complejo establecer si determinada norma es aplicable o
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no al caso concreto, porque para el conflicto solo tenemos una respuesta correcta preexistente en el ordenamiento jurídico. La resolución que dirime un caso claro cumple todos los niveles de certeza proposicional que es susceptible de poseer una decisión judicial, esto es, el juez resuelve lo peticionado por las partes, mediante una decisión razonable previsible y conforme a derecho, y como respuesta correcta presenta un valor de verdad en relación a lo predispuesto por el derecho. Es evidente que en el quehacer jurídico los operadores del derecho no solo se encuentran ante casos claros, de fácil solución, sino ante casos difíciles. Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano reconoce la existencia de los casos difíciles porque acepta la existencia de conceptos vagos e indeterminados que generan indeterminación jurídica, pero que son necesidad del derecho que necesita regular de modo general la variedad de conductas humanas, lo que solo es posible a través de estándares abstractos, los cuales son necesariamente vagos, por tanto, lejos de ser un defecto, constituye una de las características positivas que describen al derecho. Ante la indeterminación de la norma, se recurre a los principios y valores que rigen la Constitución Política (Teoría del contenido esencial de los
Los casos previsionales ■ En mi experiencia, muchas veces he resuelto casos en que la norma no generaba duda alguna, pero en materia previsional la resolución de las controversias jurídicas respecto de la Ley Nº 23908, no era uniforme, de forma tal que generó miles de recursos de casación que determinaron la existencia de más de 15,000 expedientes respecto de esa incertidumbre jurídica. ■ Al respecto, el TC precisó precedentes vinculantes (4): que determinaron métodos de cálculo, reiterando, además, que con posterioridad al 18-12-1992, dicha norma no era aplicable. En la práctica, el precedente determinó que lo que fue un caso difícil generador de criterios disímiles, ante la regla del precedente vinculante de carácter normativo, se convirtió en un caso claro.
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derechos, Teoría de la ponderación de derechos, etc.) usando solo cierto grado de discrecionalidad, porque el juez siempre se encuentra sujeto a la Constitución y a la Ley, empero, a diferencia de los casos claros, en los casos difíciles no se puede saber con el mismo nivel de certeza cuál va a ser el sentido de la decisión jurisdiccional, porque el juez tiene que recurrir a la doctrina, a los precedentes jurisprudenciales y a hacer una labor de interpretación compleja, a fin de arribar a una decisión justa, ante los conceptos vagos e indeterminados. En el Perú la Constitución establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o defecto de la ley, debiendo en esa circunstancia acudir a los principios generales del derecho, pues si bien existe la obligación inexcusable de resolver, el mandato orienta el resultado a la búsqueda de la justicia y la equidad mediante las reglas de la ponderación, cuándo se relacionan, por ejemplo, a derechos como la vida y la libertad, entre otros. La distinción entre reglas y principios y su implicancia en la aplicación del Derecho imponen al juez la obligación de poner un especial empeño a la hora de motivar su decisión, a la hora de explicar cuáles son las razones de su razonamiento intelectual y que le ha llevado a adoptar una concreta y determinada decisión. Cabe destacar que la Constitución dimensiona un juez que respeta la dignidad de la persona, que como referente ontológico, orienta la solución de la controversia, en la que la solución del conflicto se encuentra no solo en una norma, sino en varias normas del sistema jurídico, que además son indeterminadas, abstractas, y con conceptos vagos; por lo que se recurre a mecanismos distintos al de la subsunción o silogismo jurídico. Se recurre a la doctrina, a los precedentes jurisprudenciales y a una labor de interpretación compleja, a fin de arribar a una decisión justa, por lo que a los criterios de la lógica deben agregarse los de la llamada "razón práctica", que contiene principios como el de la universalidad, por ser deber del juez tutelar los derechos del individuo en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. Atendiendo a la existencia de esta tipología de la decisión judicial se explica, en buena parte, la importancia progresiva que ha ido adquiriendo la argumentación en el derecho, como instancia de justificación de las resoluciones judiciales.◆ [1] Normas jurídicas contenidas en expresiones lingüísticas, cuya significación puede ser variada. [2] Timothy Endicott , "El Derecho es necesariamente Vago" - Traducción de J. Alberto del Real Alcalá- 2001,Vol. 7, pag279-385 [3] J. Alberto del Real Alcalá, "Argumentación jurídica e interpretación de los derechos fundamentales", http://www4. jaen.es pg 17 [4] STC 5189- 2005- PA [5] STC 00728-2008-HC
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● ASPECTOS LEGALES DE ESTE NUEVO MUNDO DE OPORTUNIDADES PARA LA INVERSIÓ
El mercado de valores ESTEBAN CARBONELL O.
Abogado. Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (México DF), miembro del Instituto Argentino de Derecho Comercial, Miembro de la International Bar Association –IBA– (Londres).
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l mercado de valores, en nuestro país, viene registrando un continuo crecimiento, apoyado en el desarrollo económico como resultado de la actividad productiva, el consumo y la inversión en el país. Precisamente, debido a la importante que viene adquiriendo esta institución en nuestro medio, a continuación se desarrollan los aspectos legales más importantes de la actual Superintendencia del Mercado de Valores y de la Bolsa de Valores de Lima. La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) fue creada formalmente mediante la Ley 17020 del 28 de mayo de 1968, con la denominación de Comisión Nacional de Valores, e inició sus funciones el 2 de junio de 1970 a partir de la promulgación del Decreto Ley 18302. Dicha norma dispuso que dicha entidad sería un organismo público desconcentrado en economía y finanzas, responsable del estudio, reglamentación y supervisión del mercado de valores, de las bolsas de valores, de los agentes de bolsa y demás participes de dicho mercado. Con la promulgación del Decreto Legislativo 755 y posteriormente la Ley 29782, que entró en vigencia el 28 de julio de 2011, se sustituyó la denominación de Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores por la de Superintendencia del Mercado de Valores, otorgándole a su vez mayores facultades para el cumplimiento de sus funciones. Este nuevo marco legal posibilitó un mayor dinamismo, que ha devenido en constantes innovaciones de otras normas conexas. Así, desde 1968 a la fecha, la autoridad en mercado de valores ha aprobado diversas disposiciones referidas a su funcionamiento, dotándolo de un adecuado marco normativo. Esto refleja la labor de promoción que la institución efectúa, de acuerdo con el mandato legal, tarea que también se desarrolla mediante múltiples actividades académicas orientadas a promover una mayor cultura bursátil, tanto en el ámbito empresarial como el universitario, a escala nacional.
¿Cómo se negocia en la BVL? ■ La bolsa de valores celebra todos los días lo que se conoce como secciones de negociación. En ellas se facilitan los medios físicos, tecnológicos, humanos y operativos que permitan que la comunicación entre los agentes corredores de bolsa, los emisores e inversionistas sea la mejor. ■ Para invertir en la bolsa solo se puede hacer por medio de casas corredoras de bolsa que son los especialistas en las inversiones en la bolsa y ellos son las que manejan sus inversiones o lo guían, para que usted tenga la información suficiente que le permita tomar las mejores decisiones.
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Estas casas corredoras ofrecen órdenes de compra o venta por medio de ofertas públicas. Estas permiten que todos los participantes tengan la información sobre las condiciones de la negociación. Al anunciar la operación pueden existir ofertas con mejor posición y su cierre se queda con el negocio la contraparte que ofreció la mejor postura.
■ Durante todo el proceso de negociación,
la bolsa de valores debe velar porque se cumplan todas las reglas de igualdad, transparencia y equidad. Sus funciones son: a) Dictar las normas legales que regulen materias del mercado de valores, mercado de productos y sistema de fondos colectivos; b) supervisar el cumplimiento de la legislación del mercado de valores, mercado de productos y sistemas por parte de personas naturales y jurídicas que participan en dichos mercados. Las personas naturales o jurídicas sujetas al control de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones lo están también a la SMV en los aspectos que signifiquen un mercado de valores con la supervisión de esta última; c) Promover y estudiar el mercado de valores, el mercado de productos y el sistema de fondos colectivos; y, d) corresponde supervisar el cumplimiento de las normas internacionales de auditoría, sociedades auditoras habilitadas por un colegio de contadores públicos del Perú y contratadas por las personas jurídicas sometidas a la supervisión de la SMV en cumplimiento de las normas bajo su competencia.
La SMV es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas que tiene por finalidad velar por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su supervisión, la correcta formación de precios y la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos, a través de la regulación, supervisión y promoción. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, administrativa, económica, técnica y presupuestal.
LA BOLSA DE VALORES Con el término abreviado bolsa, nos referimos a la Bolsa de Valores o Bolsa de Comercio. Es un mercado en que se negocia públicamente la compra y la venta de títulos de renta fija y variable (acciones, obligaciones, etc.), bienes, materias primas, etc. Solo pueden ser negociadas en la bolsa aquellas categorías de valores que determinen la SMV o instituciones similares, dependiendo del país. La Bolsa de Valores es una reunión periódica y permanente de personas que desean
ÓN PRIVADA
s en el país
INVERSIONES
"La Bolsa de Valores de Lima forma parte del mercado secundario de valores, es la expresión del mercado secundario y es fundamentalmente un mercado de liquidez. Se dice que una Bolsa de Valores es un adecuado termómetro de lo que sucede en la actividad económica ya que las cotizaciones de los valores reflejan la situación de las empresas inscritas en los distintos rubros de la economía y además porque son una muestra de la confianza que tienen los inversionistas en la política económica de un gobierno.
realizar transacciones cuyo objeto no se halla a la vista de las partes, a diferencia del mercado, en que se somete a la vista del comprador el producto que será objeto de transacción. Jugar a la bolsa es realizar operaciones especulativas a corto plazo, a la baja o al alza, en la bolsa, con el fin de obtener un beneficio por las diferencias sufridas en los precios de los títulos. Existen sociedades rectoras que son organismos que actúan como organizadores de las Bolsas de Valores, es decir, se encargan de ordenar y dirigir la contratación y supervisar
las actividades que se desarrollan en cada una de las Bolsas y también encargados de la organización de los servicios de la Bolsa y de su funcionamiento. Se trata de sociedades anónimas que están participadas por sociedades de valores y agencias de valores que se diferencian en el capital mínimo. En cuanto a las operaciones, las sociedades pueden negociar valores en bolsa por cuenta propia y ajena, pueden conceder créditos para la compra o la venta de valores y asegurar las emisiones; mientras que las agencias sólo intervienen por cuenta ajena y no realizan ninguna de las otras dos operaciones. Los valores cotizados en bolsa son títulos valores (acciones y obligaciones) que pueden ser comprados y vendidos en una bolsa oficial de comercio, es decir, que están admitidos a cotización. La función económica de las bolsas estriba en la reunión de vendedores y de compradores, dándoles la información pertinente sobre la evolución de la oferta y la demanda, asegurando además la corrección de las transacciones, esto lleva a que los actores económicos de las sociedades brinden las herramientas necesarias para el libre intercambio de los productos y factores, así como fortalecen y apuntalan un desarrollo integrado entre mercado y organizaciones. Como se puede ver, la existencia de la bolsa supone la ausencia de dirección estatal, y el que se dé un mercado en el que, libremente, puedan conjugarse la oferta y la demanda.
LA BOLSA DE VALORES DE LIMA La Bolsa de Valores de Lima (BVL) es una sociedad anónima que tiene por objeto principal facilitar la negociación de valores inscritos, proveyendo los servicios, sistemas y mecanismos adecuados para la intermediación de manera justa, competitiva, ordenada, continua y transparente de valores de oferta pública, instrumentos derivados e instrumentos que no sean objeto de emisión masiva que se negocien en mecanismos centralizados de negociación distintos a la rueda de bolsa que operen con la conducción de la sociedad, conforme a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores y sus normas complementarias y/o reglamentarias. Los fines de esta entidad son facilitar la negociación de valores mobiliarios y otros productos bursátil, brindando a sus miembros los servicios, sistemas y mecanismos adecuados, para que ello se realice en forma justa, competitiva, ordenada, continua y transparente. Según su estatuto, la BVL tiene las siguientes funciones: proporcionar a sus asociados los locales, sistemas y mecanismos que les permitan, en sus diarias negociaciones, disponer de información transparente de las propuestas de compra y venta de los valores, la imparcial ejecución de las órdenes respectivas y la liquidación eficiente de sus operaciones; fomentar las negociaciones de valores, realizando las actividades y brindando los servicios para ello, de manera que procure el desarrollo creciente del mercado; inscribir, con arreglo a las dis-
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posiciones legales y reglamentarias, valores para su negociación en Bolsa, y registrarlos; y ofrecer información al público sobre los agentes de intermediación y las operaciones bursátiles. Divulgar y mantener además a disposición del público información sobre la cotización de valores, así como de la marcha de la economía y eventos trascendentes de emisores; velar porque sus asociados y quienes los representen actúen de acuerdo con los principios de la ética comercial, las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias que les sean aplicables; publicar informes de la situación del mercado de valores y otras informaciones sobre la actividad bursátil; certificar la cotización de valores negociados en bolsa. Investigar también en forma continua las nuevas facilidades y productos que puedan ser ofrecidos, tanto a los inversionistas actuales y potenciales cuanto a los emisores, proponiendo a la Conasev, cuando corresponda, su introducción en la negociación bursátil; practicar los demás actos que sean necesarios para la satisfacción de su finalidad; constituir subsidiarias para los fines que determine la Asamblea General de Asociados; y las demás que le asignen las disposiciones legales y este estatuto.
MECANISMO DE NEGOCIACIÓN ■ La rueda de bolsa: es la sesión diaria en la cual las sociedades agentes de bolsa y agentes de bolsa concretan operaciones de compra y venta de valores, previamente inscritos en los registros de la bolsa de valores, en diversas modalidades. Es el mecanismo tradicional de negociación de valores. La Rueda de Bolsa se desarrolla todos los días laborables. Entre las 9:00 y 9:30 horas se realiza el ingreso de propuestas a firme de acciones mediante el Sistema de Negociación Electrónica (ELEX). A partir de las 9:30 y hasta las 13:30 horas, se da la negociación continua, mientras que entre las 13:30 y 14:00 horas se pueden realizar operaciones al precio de cierre. La negociación continua y las operaciones al cierre se realizan través del ELEX, aunque en el caso de la negociación de acciones existe la posibilidad de negociarlas en el piso. Los valores que pueden negociarse en este mercado pueden ser de rentas variables o representativas de deuda. ■ Acciones: son títulos nominativos que representan una participación en el capital de las sociedades anónimas, las que ofrecen una rentabilidad variable, determinada tanto por las utilidades que reparte la empresa en dividendos en efectivo y/o en acciones liberadas, como por la ganancia (o pérdida) lograda por el alza (o baja) en la cotización de la acción en bolsa. Pueden ser transferidas libremente. ■ Acciones comunes o de capital: Son emitidas por las sociedades anónimas, y representan una parte alícuota del capital de una empresa dedicada al ejercicio de una actividad económica. Estos valores otorgan el derecho
Alternativas de inversión A continuación, un breve alcance de las acciones cotizadas en la BVL ■
INSTRUMENTOS LIBRES DE RIESGO La denominación de instrumento libre de riesgo responde a que esa inversión en el momento de su liquidación no causará al inversionista una pérdida sobre el valor colocado, esto se da porque existe la seguridad de que garantiza a los inversores la devolución del valor inicial invertido más el interés pactado. En nuestro medio, los instrumentos financieros libres de riesgo más utilizados son los depósitos en cuentas de ahorro y cuentas a plazo. Estos depósitos son protegidos por el seguro de depósitos.
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FONDO DE SEGURO DE DEPÓSITOS Es una persona jurídica de derecho privado de naturaleza especial, cuyo objetivo es proteger el ahorro de las personas naturales y jurídicas sin fines de lucro del riesgo de la eventual insolvencia de alguna de las empresas o entidades del sistema financiero que sean miembros del fondo.
■ INTEGRANTES DEL FONDO DE SEGURO DE DEPÓSITOS Está integrado por las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público. Son miembros del fondo: Empresas bancarias; empresas financieras; Caja municipal de ahorro y crédito; Caja rural de ahorro y crédito. ■ INSTRUMENTOS CUBIERTOS POR EL FONDO DE SEGURO Los principales instrumentos financieros cubiertos por el FSD son: cuentas corrientes; cuentas de ahorro; cuentas a plazo; depósitos CTS; certificados de depósito no negociables; depósitos en garantía; intereses por depósitos. ■ VALORES NEGOCIADOS EN LA BOLSA DE VALORES DE LIMA Instrumentos de renta fija: Bonos del tesoro, bonos bancarios (subordinados y leasing) y bonos corporativos. Además, instrumentos de renta variable: Acciones de bancos, financieras, industriales, inmobiliarias, mineras, seguros, servicios públicos, diversas y laborales
a recibir utilidades, a votar en las juntas de accionistas y eventualmente, al patrimonio resultante en caso de liquidación. Asimismo, dichas acciones conceden a su titular la calidad de socio, dándole el derecho a participar en las decisiones de la empresa. ■ Acciones del Trabajo: Fueron creadas en 1977 con el nombre de acciones laborales, al establecerse el régimen de comunidad laboral, con el fin de darle a cada trabajador una participación en el patrimonio de la empresa. En octubre de 1991 se publicó el Decreto Legislativo 677, el cual disolvió la comunidad laboral y modificó la naturaleza de las acciones laborales. Se estableció la participación de los trabajadores en el capital de la empresa. Al mismo tiempo, las acciones laborales, ahora denominadas acciones del trabajo, otorgan a su titular los mismos derechos que las acciones comunes en lo que se refiere a la distribución de utilidades, así como el derecho a suscribir nuevas acciones del trabajo en caso de un incremento del capital de la empresa. Una de las diferencias de las acciones del trabajo con las acciones comunes es que las primeras no cuentan con representación en la junta general de accionistas y además tienen prioridad en caso de liquidación frente a las segundas. ◆
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● DEBATE SOBRE DIFICULTADES DEL PLAZO CON EL NUEVO MODELO PROCESAL
Investigación del delito ELIANA IBERICO HIDALGO
Requerimientos de más cambios
Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Callao. Participante en proyectos de directiva del MP para la implementación del NCPP.
■ El Plan Nacional de Lucha
Contra el Lavado de Activos y el financiamiento del Terrorismo, aprobado mediante DS Nº 057-2011-PCM, de fecha 30 de junio de 2011, en su objetivo específico 1b propone incrementar los plazos asignados para el desarrollo de la investigación preliminar y las medidas limitativas en los casos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, que se encuentra pendiente de atención por el Congreso de la República.
L
a Constitución Política del Perú, mediante su artículo 159, asigna al Ministerio Público atribuciones, entre las que destacan la facultad de conducir o dirigir desde su inicio la investigación del delito, así como la de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte (1). Asimismo, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 052 (2) señala que el Ministerio Público, como órgano autónomo del Estado, tiene como una de sus funciones principales la persecución del delito. El fiscal interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso, ejerce la representación de la sociedad en juicio y, asimismo, protege a la víctima y testigo o a quienes colaboren con la justicia. Esta prerrogativa involucra dos aspectos elementales: a) la responsabilidad de la fiscalía de desplegar el mayor esfuerzo para lograr la eficacia de la persecución penal pública; b) ejercer tales facultades en estricta observancia de los principios, especialmente del debido proceso, así como de las garantías y derechos constitucionales, lo que implica una investigación en un plazo razonable.
CRITERIOS REGULADORES El Tribunal Constitucional (TC), en las sentencias Nº 7624-2005-HC/TC, Nº 594-2004HC/TC y Nº 5228-PHC/TC, determina que la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal obedece a dos tipos: objetivo y subjetivo. En el primero queda comprendida la actuación del fiscal y del investigado, y en el segundo, la naturaleza de los hechos objeto de la investigación, relativos a su complejidad, número de investigados, organización criminal, dificultades en la realización de pericias, grado de colaboración de entidades, entre otros. Estos criterios guían actualmente el plazo de investigación preliminar en los casos regulados por el Código de Procedimientos Penales. En cuanto al Código Procesal Penal resultan válidos dichos criterios, ya que si bien
■ Asimismo, el TC, en el
Expediente Nº 02748-2010 -PHC/ TC del 11 de agosto de 2010, se ha permitido exhortar al Parlamento para que modifique el plazo de la investigación preparatoria, regulado en el artículo 342.2 del nuevo Código Procesal Penal.
■ El TC, en el Exp. N° 03245-
el artículo 334.2 establece 20 días para las diligencias preliminares, en las que se debe efectuar las actuaciones urgentes e inaplazables como la identificación de los autores y partícipes, la recolección de los indicios y evidencias, la determinación de los hechos delictivos y la calificación jurídica apropiada a los hechos efectivamente corroborados, también lo es que dicha norma permite al fiscal fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de la investigación. Esto guarda relación con lo previsto en el artículo 341 del citado código, que regula los actos especiales de investigación que se requieran durante las diligencias preliminares que se vinculen a actividades de la delincuencia organizada en la que se prevé plazos renovables superiores
a los seis meses, para determinados procedimientos, teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación. Es por ello que las diligencias preliminares están destinadas a recabar información a fin de plantear hipótesis, descartarlas, reformularlas, confirmarlas hasta construir una causa probable que dé lugar a la formalización de la investigación preparatoria o imputación formal ante el Poder Judicial, con la clara identificación de los autores y partícipes, así como de la calificación jurídica más apropiada a los hechos sujetos a investigación y, de ser el caso, formular directamente una acusación. Por la naturaleza de algunos hechos a investigar, que exigen datos adicionales de otras dependencias o especialidades para
2010-PHC/TC, se pronunció nuevamente, repitiendo su invocación al Legislativo, en el fundamento 11 (análisis del caso), recordando que el plazo que aparece en el código "no se condice con la realidad social ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo."."..el plazo previsto en el artículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos citados, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria..." .
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formular hipótesis válidas de incriminación, las respuestas demoran en ser absueltas, siendo que muchas veces superan con creces el plazo previsto originalmente, en especial los que guardan relación con delitos graves que afectan el estado democrático de derecho y la economía, como son los vinculados al tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, minería ilegal, contrabando, corrupción, entre otros, teniéndose como ejemplo que los trámites de cooperación internacional superan un año para su respuesta formal; al igual que los informes solicitados a Contraloría General de la República que sustentan los casos de inapropiado uso de recursos de Estado, entre otros. Es decir que el plazo de las diligencias preliminares señalado por los señores fiscales debe durar el tiempo adecuado a la naturaleza de los hechos a ser investigados, con plazos flexibles, que se encuentran sujetos a control dentro de los criterios de objetivos y subjetivos, así como de complejidad determinados por el Tribunal Constitucional, presupuestos válidos también para un aparente delito común que por la especial circunstancia que rodea el recojo de evidencias y la realización de diligencias como es el emblemático caso "Ciro Castillo", que ha superado con creces la literalidad de los 20 días.
DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Sin embargo, la Casación Nº 02-2008-La Libertad, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 3 de junio de 2008, con ocasión de un proceso de hurto simple, al analizar la potestad que tiene el fiscal de regular la ampliación del plazo de las diligencias preliminares de 20 días naturales a un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos de la investigación, señalo que dicho plazo no puede ser uno ilimitado..., no pudiendo en la hipótesis más extrema ser mayor que el plazo de la investigación preparatoria regulado en el artículo 342 del CPP. Este pronunciamiento no ha ponderado que la potestad del Estado de perseguir el delito subsiste hasta la prescripción del mismo, a efectos de evitar impunidades y en salvaguarda del derecho de reparación de las víctimas (3). Y ha dado lugar a que los investigados soliciten audiencias de controles de plazos en los que pretenden que los jueces den por terminada las investigaciones perentoriamente y, por ende, disponen que el fiscal emita pronunciamiento solo con la información que hasta dicha fecha haya recabado, lo que muchas veces ha precipitado el pronunciamiento del fiscal hacia una formalización y continuación de la investigación preparatoria para seguir investigando, exponiéndose a un plazo tasado, que en el caso de no encontrar respuestas a los requerimientos formulados a otros entes dará lugar irremediablemente a un sobreseimiento, vale decir, que importa un archivo definitivo de la causa que tiene la autoridad de cosa juzgada contra el imputado y por los hechos delictivos.
"Se debe también tener en cuenta experiencias de otros países con mejores instrumentos tecnológicos y organizacionales para investigar, como los Estados Unidos de Norteamérica, donde las diligencias preliminares para investigar el delito no están sujetas a plazo." Se debe también tener en cuenta experiencias de otros países con mejores instrumentos tecnológicos y organizacionales para investigar, como los Estados Unidos de Norteamérica, donde las diligencias preliminares para investigar el delito no están sujetas a plazo (4). La dificultad en la interpretación del plazo razonable de las diligencias preliminares se correlaciona al plazo de la investigación
preparatoria en el Código Procesal Penal, por ende, afecta la labor de investigación del delito encomendada por el Estado y favorece a los investigados en perjuicio de las víctimas, generándose una percepción de impunidad especialmente en los delitos de gran impacto social. Lo que a la postre afecta la eficacia del jus puniendi del Estado y limita el accionar de la defensa de la sociedad frente a la creciente criminalidad. ◆
[1] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02748-2010PHC/TC, de fecha 11 de agosto de 2010. [2] Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público. [3] Eliana Iberico HidalgoCriterios del TC y los plazos de investigación fiscal y judicial. El Peruano-Jurídica Suplemento de análisis. Pub. 29/12/2009. [4] http://blog.pucp.edu.pe/item/25587/el-plazorazonable-en-el-proceso-penal Orlando Muñoz Neira Abogado-Nueva York.)"... en el derecho estadounidense, en materia de dilaciones en la fase investigativa, de acuerdo con el test Lovasco (llamado así en honor al caso donde ese test fue adoptado) para concluir que a un indiciado le ha sido violado el debido proceso, no basta con que este pruebe un perjuicio real, sino que además se ha de demostrar que la Fiscalía no tenía una razón válida para la tardanza. De lo contrario, esa fase investigativa puede extenderse por el tiempo de la prescripción de la acción penal (Statute of Limitations), como quiera que es este el principal remedio contra las investigaciones dilatadas anteriores a la formulación de cargos (Cfr. U.S. v. Marion, 404 U.S. 307; y U.S. v. Lovasco,431U.S.783)...."