Pholio universitaria sept by Facultad Libre de Derecho de Chiapas

ÍNDICE EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 DERECHOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 DERECHOS DE LAS PERSONAS CON VIH EL DERECHO PENAL Y LOS DERECHOS HUMANOS LA DISCRMINACIÓN LOS DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 ENTE CONSTITUCIONAL LA CONSTITUCIÓN ¿QUÉ ES LA CONSTITUCIÓN? QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN AMPARO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD EN EL AMPARO REPRESENTANTE ESPECIAL EN LA LEY DE AMPARO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 CRITERIOS DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO LA FUNCIÓN Y CAPACITACIÓN DE JUECES DE CONTROL EN EL NUEVO SISTEMA PENA. LA IMPORTANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PROCESO PENAL LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2008 FISCAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 CONTABILIDAD ELECTRÓNICA PARA EFECTOS FISCALES EL ASPECTO CONSTITUCIONAL DE LA RELACIÓN JURÍDICO TRIBUTARIA EN MATERIA FISCAL EN MÉXICO FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DE LA AUTORIDAD FISCAL LA TRASCEDENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FISCAL.

CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 ADOPCIÓN HOMOPARENTAL ¿BENEFICIO O PERJUICIO? DIVORCIO EN EL SIGLO XXI MERCANTIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 CONTRATACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS? LA COSTUMBRE EN DERECHO MERCANTIL ÉTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 ÉTICA EN LA ESCUELA LA ÉTICA DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO ORATORIA . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 ORATORIA CLÁSICA VS. ORATORIA ACTUAL POBREZA

SEPTIEMBRE 2016

RECTOR:

Gabriel Enrique Bravo Del Carpio Doctor en Derecho Fiscal Egresado del INEF

DIRECTORA:

Susana Palacios Morales Maestra en Derecho Fiscal Egresada del INEF

COORDINADOR HONORARIO:

Didier Villagómez Alvarado Doctor en Derecho Público Egresado del INEF

DISEÑO EDITORIAL:

Isjurice Aguilar Martínez Licenciada en Diseño Gráfico

COLABORADORES:

Nadyeli Belen Acevedo Ruiz Sahian Nafate Santiago Jorge Alejandro Velasco Hernández

Pholio se realiza con la asesoría del instituto de Investigaciones Jurídicos de la UNAM, según convenio celebrado entre las partes y firmado por sus representantes, los doctores Diego Valadés director del IIJ y Gabriel Enrique Bravo del Carpio, rector del INEF. Pholio una revista editada por editorial INEF en coordinación con el INEF 5ta poniente norte 633-D Col. Centro C.P. 29000 Tuxtla Gutierrez Chiapas, México. Pholio es una publicación cientifica de Editorial INEF, revista mensual, (agregar mes y año) TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS, PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL, INCLUYENDO CUALQUIER MEDIO ELECTRÓNICO O MAGNETICO PARA FINES COMERCIALES. Editor responsable: Gabriel Enrique Bravo del Carpio, número de reservante el Instituto de Estudios Fiscales de Autor 04-2005-10310111300102 Domicilio de la publicación 5ta poniente norte 633-D Col. Centro C.P. 29000 Tuxtla Gutierrez Chiapas, México.

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a FLDCH en alianza con el INEF, tiene como objetivo fundamental garantizar la formación integral de juristas de alto nivel académico, expertos en el ejercicio profesional del Derecho, que cuenten con los conocimientos científicos y técnicos; así también, con las competencias éticas necesarias para resolver las controversias que demanda la práctica profesional, sensibilizados en la convivencia y solidaridad humana para enfrentar los desafíos del momento histórico que vivimos; conocedores de la evolución del sistema jurídico que rige en nuestro país y de sus implicaciones nacionales e internacionales, para velar por los derechos humanos, la democracia y la justicia con el fin de contribuir a la transformación real de nuestra sociedad. La investigación científica constituye un medio efectivo para alcanzar las cimeras expectativas que fundamentan nuestro modelo educativo. Por ello, también tenemos el firme compromiso de formar a los futuros investigadores de nuestra Facultad, y con ello, promover a la generación de conocimientos desde una perspectiva crítica y transformadora que contribuya a la mejor resolución de los problemas que demanda nuestra sociedad actual. Hoy, con este número de nuestra revista Pholio Edición Universitaria que presentamos a la comunidad jurídica y a nuestra sociedad, damos inicio a un espacio democrático y plural de reflexión multidisciplinaria, a través de la creación de

EDITORIAL academias en las siguientes líneas de investigación: Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Constitucional, Derecho Fiscal, Política, Oratoria, Filosofía, Amparo, Derechos Humanos y Ética, que están coordinadas por los distinguidos juristas: Mtro. Ricardo Cózar Cundapí, Mtro. Fabián Gerardo Hernández Peimbert, Dr. Joel Rodas Pérez, Dr. José Francisco Torres Vázquez, Dr. Jorge Arias Trujillo, Dr. Noé Fernando Castañón Ramírez, Mtro. Josué Sánchez Flores, Mtro. Evaristo Barrios Arévalo, Mtro. Juan Manuel Morán Rodríguez, Dr. Didier Villagómez Alvarado y Mtra. Alma Rosa Cariño Pozo, respectivamente; a quienes desde este espacio expresamos nuestra mayor gratitud por su valioso apoyo y compromiso educativo con nuestro jóvenes estudiantes. Venga nuestro merecido reconocimiento a los queridos estudiantes por sus valiosas publicaciones en este número y que se presentan a la consideración de los amables lectores, quienes con sus relevantes observaciones y consejos nos permiten mejorar en aras de alcanzar la calidad educativa que nos hemos propuesto. Muchas gracias a todos los que han hecho posible este relevante proyecto que seguramente producirá buenos resultados, acompañados de la firme convicción de que el éxito no es producto de la casualidad, sino del estudio constante y el compromiso ético por ser cada día mejores. En hora buena.

Dr. Gabriel Enrique Bravo del Carpio Rector de la FLDCH-INEF

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Seguramente todos hemos escuchado sobre el VIH y probablemente se confunda con el SIDA, por lo tanto, es indispensable dar una idea más clara a cerca de la definición del mismo. De acuerdo con el Ministerio de Salud de Argentina “VIH-SIDA”, el Virus de la Inmunodeficiencia Humana es un microorganismo que ataca al Sistema Inmune de las personas, debilitándolo y haciéndoles vulnerables ante una serie de infecciones, algunas de las cuáles pueden poner en peligro la vida1; y las formas por las que se transmite son las siguientes:

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON VIH*

Para comenzar el artículo dejaremos en claro qué es el VIH o virus de la inmunodeficiencia humana el cual por su gravedad ha generado un gran desagrado por la sociedad y que en épocas pasadas por la poca defensa de la dignidad e igualdad de las personas, se había generado que las personas que la padecían fueran denigradas o discriminadas, como algo extra a lo que ya tenían que padecer por su enfermedad.

Por tener relaciones sexuales anales, vaginales u orales “sin preservativo” ya que puede pasar a través del flujo vaginal, el líquido pre seminal o el semen en contacto con los fluidos o las mucosas (tejido en el interior de la boca) de otra persona. Por compartir agujas, jeringas, máquinas de afeitar, alicates, piercings, agujas para tatuar o cualquier otro elemento cortante o punzante en general; compartir canutos que contengan sangre de una persona infectada también lo transmite. Por transmisión de madre a hijo. En caso de mujeres embarazadas con VIH se lo pueden transmitir al bebé durante el embarazo, en el momento del parto o durante la lactancia. Es lo que se llama Transmisión Vertical.2 Es importante destacar que para la Comisión Nacional de Derechos Humanos, las personas con VIH gozan de los siguientes derechos: • Las personas que viven con VIH o SIDA deben gozar de los derechos humanos fundamentales, sin temor a ser rechazados por la sociedad. • Vivir con VIH o SIDA no debe ser motivo de discriminación ni de objeto de burla por las demás personas ya que esto es resultado de

*Juan Humberto Carpio León, Ricardo Ramos Pinto, Fidencio Daniel Camacho, Susana Ramírez Bello y Leydi Guadalupe Reséndiz Hernández, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 Coordinadora Estatal de VIH-SIDA, dirección en internet: http://www.infosida.es/que-es-el-vih#. 2 2MINISTERIO DE SALUD, Presidencia de la Nación Argentina, “VIH-Sida”, Argentina, dirección en internet: http://www.msal.gob.ar/sida/ index.php/informacion-general/vih-sida-its-y-hepatitis-virales/vih-sida.

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quizá un descuido o simplemente faltas de orientación sexual. • Nadie está obligado a someterse a la prueba de detección de VIH, puesto que la prueba de anticuerpos es voluntaria. • La prueba de VIH no debe ser requisito para poder tener acceso a tus derechos como empleo, educación o servicios médicos. • El vivir con VIH no debe ser motivo para que derechos básicos sean vulnerados, como el de libre transito o vivienda digna. • No por el hecho de padecer VIH se te podrá arrestar, enclaustrar o segregar. • Aun teniendo VIH puedes ejercer tu sexualidad libremente y con responsabilidad. • Al igual que todos, las personas con VIH pueden asociarse libremente y afiliarse a las instituciones sociales o políticas que deseen. • Tienes derecho a estar informado o informar a cerca de lo más actualizado en cuestión de VIH.

DERECHOS • Si se da el caso de que la persona infectada por el virus fallece, ésta goza de un funeral y sepultura digna sin distinción alguna.3 De lo anterior, podemos darnos cuenta que el ser portadores del Virus de Inmunodeficiencia Humana, no es ningún impedimento para poder llevar una vida tranquila, sin discriminación y sobre todo con una atención especializada en la cual, las personas puedan sentir una confianza durante su tratamiento y de igual manera llevarlo de manera confidencial, ya que, forma parte de sus derechos el que no sea divulgado al público en general que son portadores del virus. Todas la población debería de conocer un poco mas de esta enfermedad, pero sobre todo de los derechos con los que cuentan las personas portadoras del virus, ya que, como nos dejamos llevar por los rumores o prejuicios, no le tomamos una importancia real y podemos caer en ciertos tipos de discriminación hacia las personas portadoras, que necesitan un apoyo sincero por parte de todos.

• Derecho a un trato respetuoso, capacitado y especializado en los servicios médicos que se les brinden. • Las personas con VIH tienen el derecho de recibir una salud digna y la confidencialidad de su historial médico. • Es responsabilidad de las instituciones correspondientes mantener informadas a las personas afectadas sobre las causas y consecuencias del virus, así como de toda la información que compete. • Las personas con VIH están en su derecho de cuidar y proteger a sus hijos, el día que ellos ya no puedan hacerse responsables pueden designar un tutor que vele por la seguridad de los menores. • Sea la edad que tenga la persona con VIH puede gozar de los mismos derechos por igual.

3 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, Los derechos humanos de las personas que viven con VIH o SIDA, 2ª ed., México, 2012, pp. 11-14, dirección en internet: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/cartillas/1_Cartilla_VIH_sida.pdf.

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Por otra parte, es necesario dejar establecido cuándo se violan los derechos humanos de las personas con VIH. Al respecto, el Código Penal del Estado de Chiapas, tipifica el hecho de discriminar a cualquier persona, incluyendo a las personas con alguna condición especial de salud, ya que, en el citado ordenamiento, se hace referencia a que cualquiera que sea el motivo pero se impida el ejercicio de los derechos o el reconocimiento de los mismos, la persona será sancionada, como a continuación se describe: “Artículo 324.Se impondrá pena de tres a seis años de prisión, cincuenta a doscientos días de multa y veinticinco a cien días de trabajo a favor

de la comunidad, al que realice distinción, exclusión o restricción basada en el origen étnico, nacional o regional, el sexo, la edad, las discapacidades, la condición social o económica, las condiciones de salud, el embarazo, el idioma, las ideologías o creencias religiosas, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil, el trabajo desempeñado, las costumbres, la raza, el color de piel, los patrones de conducta social, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir, menoscabar o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.”

¿Qué importancia tienen los derechos humanos de las personas con VIH? Los derechos humanos son importantes para las personas con VIH debido a que muchas de ellas han sido vulneradas en cuanto a su libertad y dignidad, por lo que al estar plasmadas y ser norma, se comienza a crear una conciencia de aceptación hacia las personas que padecen de esta enfermedad, debido a que todos somos personas con los mismo derechos, por lo que no se debe recibir ninguna clase de discriminación.

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Nos dimos a la tarea de entrevistar a una persona portadora del Virus de Inmunodeficiencia Humana para que de esta forma pudiéramos percibir de una mejor manera el sentir que tienen ellos como principales agraviados. De esta relevante entrevista obtuvimos con base a su experiencia, que de ninguna manera pueden sentirse incluidos en algún circulo social que no sea entre ellos mismos, por lo tanto, para ella la principal afectación de derechos humanos que tuvo, fue el rechazo y la discriminación recibida no solo de las personas que llegaron a saber de su enfermedad, sino que de igual manera su familia le dio la espalda en esa situación y tuvo que buscar por sus propios medios una ayuda para lograr salir adelante. Es por eso que se acercó a dependencias y ONG’S para conocer más a fondo la enfermedad, tener conocimiento si podría sobrevivir y de qué manera consistía el apoyo dado para las personas infectadas. Nos comenta que el Centro Nacional para la Prevención y Control del VIH es una institución a la cual las personas con esta enfermedad pueden acercarse y recibir una orientación adecuada, ya que, ella obtuvo en gran parte un impulso de ahí mismo y también de igual manera la CEDH le sirvió de gran apoyo para contactar a grupos como Proyecto Sida Chiapas A.C.4

4 Entrevista realizada a una persona portadora del VIH cuyos datos personales fueron protegidos, en la ciudad de Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, a las 20:40 horas, el 26 de agosto del 2016.

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EL DERECHO PENAL Y LOS DERECHOS HUMANOS De acuerdo a la referida entrevista logramos interpretar que la forma en que han sido violentados los derechos humanos de las personas infectadas es básicamente debido a la poca educación sexual y la falta de tolerancia hacia las personas con algún tipo de enfermedad de esta índole, y agregado a esto el surgimiento del Virus de Inmunodeficiencia Humana que de acuerdo con el INEGI se presenta en mayor número en hombres, en relación 5 a 1 con mujeres, siendo un 83% hombres y 17% mujeres5, esto ha tenido como consecuencia que se “satanice” el hecho de que una persona con VIH cause un temor o rechazo en la sociedad, no sólo porque los medios de comunicación se encargaron de difundir rumores o falsas apreciaciones sino que la sociedad no busca conocerla. Es importante que las personas portadoras de este virus reciban información completa y científica la cual

debe de ser proporcionada a su vez por personas expertas en el tema, no obstante la búsqueda de la satisfacción de estas se modifica por las diversas barreras que tienen que vencer con el simple hecho de vivir con VIH, y más aún si carecen del apoyo social, ya que, en términos generales, existen en ellos temor al rechazo social e inseguridades de trasmitir el virus a su pareja, reinfectarse ellos mismos o tener hijos con VIH, así como el desamparo de sus hijos si uno de ellos llegase a morir.6 Por todo lo anterior llegamos a las siguientes conclusiones: 1. Es importante conocer y reconocer los derechos humanos de todas las personas, pero en especial de aquellas personas que sufren de cierta manera una enfermedad que provoca un repudio por parte de la sociedad.

del VIH para que así apoyemos de la manera más amplia a personas que sin alzar la voz están necesitados de un cariño y apoyo para poder desarrollar una vida lo mas normal posible. 3. Las personas con VIH tienen el derecho de recibir una atención médica de calidad y la confidencialidad de su historial médico. 4. Es responsabilidad de las instituciones correspondientes mantener informadas a las personas afectadas sobre las causas y consecuencias del virus, así como de toda la información que corresponda. 5. Las personas con VIH están en su derecho de cuidar y proteger a sus hijos, el día que ellos ya no puedan hacerse responsables puede designar un tutor que vele por la seguridad de los menores.

6. Si se da el caso de que la persona 2. La sociedad misma tiene que infectada por el virus fallece, ésta goza divulgar una mejor información de un funeral y sepultura digna sin a cerca de las enfermedades de distinción alguna. transmisión sexual y en especial

El Derecho penal es el campo de prueba de los derechos fundamentales. Luigi Ferrajoli. Didier Villagómez Alvarado*

a expresión más intensa de la fuerza que dispone el Estado se refleja en su derecho penal, no hay ninguna rama del derecho más violenta que la del Derecho penal, incluso se ha llegado a considerar que “el derecho penal es la tarjeta de presentación de una sociedad”. En la actualidad estamos frente a una crisis generalizada del sistema penal, por la falta de legitimidad y eficacia de las instituciones que involucra el referido sistema, y que se delinea poco garantista. La realidad concreta nos indica que estamos viviendo un derecho penal máximo, porque se sigue teniendo la “creencia” que aumentando las penas y creando indiscriminadamente tipos penales se puede disminuir el fenómeno de la criminalidad, lo cual pone en grave riesgo el respeto de los derechos humanos, porque como enseña Zaffaroni, el poder punitivo es vertical y selectivo. Por ende, cuando vemos que un Estado crea más policías o está aumentando las penas, no son buenas noticias sino que, es más bien el reflejo de un “estado policía”, muy diferente a un estado de derecho en sentido fuerte, garante de la seguridad humana.1

Sabemos bien que el derecho penal frente a un resultado lesivo o de peligro “llega demasiado tarde”, es retrospectivo, mira hacia un hecho pasado y por ende es esencialmente punitivo; empero, no podemos negar que los mandatos y prohibiciones contenidos en los tipos penales, están orientados a defender esos bienes considerados como relevantes para la convivencia humana.2 Sin embargo, son grandes los desafíos que enfrenta el derecho penal en el contexto de nuestra sociedad actual. La historia da cuenta de que el derecho penal, ha servido en no pocas ocasiones, para mantener dominados a los más débiles, no son pocas las personas que han padecido el infierno de la prisión por no tener una defensa efectiva y por ser “enemigos del Estado”,

5 INEGI, Necesidades estadísticas sobre VIH/SIDA desde la perspectiva de género, México, Centro Nacional de Equidad de Género y Salud Reproductiva, 2008, dirección de internet:

* Licenciado en Derecho egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chiapas, Maestro en Derecho Constitucional y Amparo, Maestro en Ciencias Jurídico-penales y Criminológicas, capacitación sobre Gestión Judicial en la Escuela Judicial de Barcelona, España, Doctor en Derecho Público y docente e investigador de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

http://www.inegi.org.mx/inegi/contenidos/espanol/eventos/ixeieg/doctos/30desep/sesion%203%20a/a_del_rio.ppt.

1 Cfr. BUSCAGLIA, Edgardo, Vacíos de poder en México. Cómo combatir la delincuencia organizada, México, Debate, 2013. pp. 15 y sucesivas.

6 HERRERA, Cristina y KENDALL, Tamil, Vivir con VIH en México, México, Colegio de México, 2005, p. 36, dirección de internet: https:// books.google.com.mx/books?id=Dq9eCwAAQBAJ&pg=PT104&dq=vivir+con+vihVIH+en+MEXICO&hl=es-419&sa=X&ved=0ahUKEwis3dX8 xv3OAhUFxSYKHYahD1UQ6wEIHjAA#v=onepage&q=vivir%20con%20vihVIH%20en%20MEXICO&f=false.

2 Para Hans Welzel, el Derecho penal “es la parte del ordenamiento jurídico que determina las acciones de naturaleza criminal y las vincula con una pena o medida de seguridad. Es misión del derecho penal amparar los valores elementales de la vida en comunidad”. WELZEL, Hans, Derecho penal. Parte general, Traducción de Carlos Fontán Palestra, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1956, p.1.

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mientras que los grandes delincuentes de “cuello blanco” difícilmente los llegaremos a conocer porque en no pocas ocasiones han gozado de gran impunidad. Esta crisis generalizada por la que atraviesa el derecho penal, es también una crisis en el respeto y la protección de los derechos humanos, que podemos argumentar en los siguientes planos: En sede normativa: observamos un gran número de códigos penales -hay varios derechos penales dice Moisés Moreno Hernández- que rigen en nuestro país, además de tipos penales previstos en leyes especiales, en no pocas ocasiones carentes de una adecuada técnica legislativa y lo que es peor, en donde no se observan los principios rectores del derecho penal democrático; con reglas procesales poco garantistas3 de los derechos humanos. Los efectos están a la orden del día: personas detenidas arbitrariamente y procesadas con pruebas inventadas, uso excesivo de la prisión preventiva, falta de una defensa técnica efectiva, penas desproporcionadas, cateos ilegales, arraigos prolongados, etc.; y no falta quienes sin el más mínimo respeto por los derechos humanos, se atreven a proponer medidas legislativas para que las detenciones se lleven a cabo por sospecha, anulando el principio universal de la presunción de inocencia. De igual forma, tratándose de las consecuencias jurídicas del delito, basta con revisar los códigos penales que rigen en nuestro país para darnos cuenta que la pena de prisión es la regla general y las medidas de seguridad la excepción. En este sentido, no faltan las voces de quienes desean combatir la violencia con más violencia, proponiendo un derecho penal de excepción o en el peor de los casos, la aplicación de la pena de muerte que hoy como nunca, carece de toda

justificación histórica y científica, porque tenemos claro que para prevenir el fenómeno delictivo se debe mirar hacia las causas que lo producen y no solo a sus efectos; es entonces cuando advertimos que en una sociedad donde hay pobreza, falta de empleo, falta de educación, discriminación, marginación y no se generan condiciones para el desarrollo, los derechos humanos se encuentran anulados y por lo mismo los escenarios se convierten en campo fértil para el abuso del poder y el cultivo de la delincuencia. En este sentido, viene a mi memoria una reflexión que compartiera en una entrevista el gran José Saramago: La humanidad no necesitaría de más leyes si se respetaran los derechos humanos universalmente

3 Ferrajoli establece diez principios que caracterizan a un modelo garantista; es decir las reglas del juego fundamentales del Derecho penal: 1) Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito; 2) Principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto; 3) Principio de necesidad o de economía del derecho penal; 4) Principio de lesividad o de la ofensividad del acto; 5) Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción; 6) Principio de culpabilidad o de responsabilidad personal; 7) Principio de jurisdiccionalidad, también en sentido lato o en sentido estricto; 8) Principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación; 9) Principio de la carga de la prueba o de verificación; 10) Principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación. Estos principios fueron elaborados sobre todo por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que los concibió como principios políticos, morales o naturales de limitación del poder penal “absoluto”. Y han sido ulteriormente incorporados, más o menos íntegra y rigurosamente, a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados, convirtiéndose así en principios jurídicos del moderno estado de derecho. Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 5ª. ed., Madrid, Trotta, 2001, p. 93.

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declarados, ahí está todo lo que un ser humano necesita para tener una vida digna: la seguridad humana. En el plano axiológico: se puede argumentar que las normas jurídicas creadas por el estado, pretenden regular una situación jurídica concreta y por lo mismo su contenido no debe escapar a la valoración axiológica. De ahí que, desde una visión democrática se exija al legislador tener bien presente los principios rectores del derecho penal a la hora de tipificar los comportamientos humanos penalmente relevantes, para que las leyes penales no sean violatorias de los derechos fundamentales. En este plano, es donde justificamos una de las conexiones más relevantes entre el derecho penal, el ius puniendi y los derechos humanos. Lo deseable es que la tarea legislativa sea respetuosa de los derechos fundamentales, porque es la única forma de poner límites a todo poder arbitrario, más aun tratándose de la materia penal, porque

como apunta Muñoz Conde: “el derecho penal es la rama más autoritaria del ordenamiento jurídico y probablemente de todos los sistemas formalizados de control social. El derecho penal tiene además otra característica que lo diferencia de otros sistemas de control más sutiles: es un sistema represivo en el que la violencia ocupa un lugar destacado tanto en los casos de los que se ocupa (homicidio, robo, violaciones, desapariciones), como en la forma en que se ocupa o pretende solucionar estos casos (cárcel, inhabilitaciones, pena de muerte todavía en muchos países).”4 En el plano sociológico: los desafíos del derecho penal son mayores, porque es en este plano donde medimos la eficacia de las normas; es en el terreno de la realidad, en el campo del “derecho vivo” y de la cotidianidad donde el ciudadano común cuestiona severamente la función de las normas y de las instituciones; las razones no son menores, el diagnóstico no es nada alentador:

4 MUÑOZ CONDE, Francisco, El derecho penal del enemigo, México, INACIPE, 2003, pp. 9, 10.

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“La justicia penal en nuestro país se percibe como un sistema ineficiente y corrupto, cuya mala imagen hace que la ciudadanía no denuncie los delitos ante la autoridad, lo que incrementa la inseguridad pública. Las causas principales de esta ineficiencia y corrupción se deben a fallas estructurales que presenta el sistema. Esto significa que el problema no siempre radica en conductas ilegales, sino en leyes y procedimientos penales obsoletos y contraproducentes… La investigación de los delitos está plagada de vicios institucionales: mala preparación técnica, falta de equipo, pésimas instalaciones, sistemas ineficientes, bajos sueldos, poco personal; en una palabra: bajo presupuesto. Esto presiona para que se fijen cuotas de cumplimiento, por ejemplo, a la Policía Judicial para lograr terminar el mayor número de asuntos en el menor tiempo posible, lo que provoca que se atiendan mas los casos de flagrancia y no los delitos complejos o sin sospechoso identificado, como secuestros, robos a casas y crimen organizado.”5

DERECHOS de delito tiene derecho a ser oída, en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas”; en el mismo sentido se pronuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos en sus artículos 5, 8, 10 y 11.6 Por otra parte en cuanto a las garantías del debido proceso encontramos una extensa regulación en la Constitución Federal (artículos 2º., 13, 14, 16, 18 y 20, apartado A); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8º, 9º y 25); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículos 6º y 12); la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (artículos 3º, 6º, 10 y 12); la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (artículos 14.1 inciso b y 14.2);

Frente a este patético diagnóstico, no tenemos la menor duda que nuestro actual sistema penal, no es respetuoso de los derechos humanos; en el terreno normativo además de los derechos consagrados en nuestra Constitución, tenemos instrumentos internacionales que lamentablemente todavía son letra muerta. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: “Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que no se prueba que es culpable. Toda persona acusada

5 Según un estudio del Instituto Mexicano para la Justicia: Más del 80% de los mexicanos declaran confiar poco o nada en sus jueces. México se ubica como el país con mayor percepción sobre corruptibilidad de jueces, entre 17 países de la región. Más del 60% de la población califica a la justicia de “mala” a “muy mala”. El 59% cree que es posible sobornar a un juez. Una de cinco averiguaciones llega a conclusiones: o no hay delito o consignar. Así, el 80% se quedan en los expedientes del Ministerio Público o de la Policía Judicial. En el 85% de casos conocidos de tortura se ha aplicado para obtener la “confesión” del acusado. El 60% de órdenes de aprehensión no se cumplen, lo que acredita una fuente de corrupción o, al menos, de ineficiencia. El 92% de las sentencias penales son condenatorias. El 68% se han sentido mal representados durante el proceso. Un 92% de las audiencias de los procesos penales se desarrollan sin la presencia del juez. Cfr. Instituto Mexicano para la Justicia, A.C., Centro de Investigación y Docencia Económica, A.C., Fundación Mexicana de Reintegración Social, A.C., Institución Renace, A.B.P., Open Society Justice Initiative, México Unido contra la delincuencia, A.C., 13 de junio de 2005. 6 PEDROZA DE LA LLAVE, Susana Talía y GARCÍA HUANTE, Omar (Compiladores.), Compilación de instrumentos internacionales de derechos humanos, México, CNDH, Tomo I, 2003, pp. 29, 35, 36.

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la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belem do Pará” (artículos 7º, incisos f y g) entre otros.7 No obstante, estos instrumentos jurídicos que encarnan los más elementales derechos que toda autoridad debe respetar y que México ha ratificado, todo parece indicar que la realidad no ha cambiado, hoy urge resolver las grandes contradicciones del derecho penal. En efecto, como bien refiere Muñoz Conde: “por un lado, buscar la máxima eficacia de la prevención y castigo de los delitos; por otro, llevar a cabo dicha tarea respetando, al mismo tiempo los derechos fundamentales y las garantías del imputado. Está claro que esta función produce una tensión que amenaza con romperse en cualquier momento, casi siempre en beneficio de criterios de eficacia y seguridad”.8 A manera de conclusión, vale decir que el Derecho penal actual está pasando por la más dura prueba y queda claro que no es posible proponer un mejor Derecho penal si desconectamos la idea de los derechos humanos, porque de otro modo se corre el peligro de que los poderes públicos o privados se desborden en agravio de los gobernados. No cabe la menor duda de que el discurso de los derechos humanos tiene una “fuerza expansiva que no será posible detener”, prueba de ello son las relevantes reformas constitucionales llevadas a cabo al sistema de justicia penal en México (2008), por el cual se transita a un proceso penal de corte acusatorio adversarial y por otra parte, la reforma de gran calado en materia de derechos humanos (2009-2011)9, lo que sin duda constituye un signo positivo para transitar de un modelo de “estado policía” a uno más garantista de los derechos fundamentales. No debemos soslayar que estas reformas, representan un gran reto para los operadores jurídicos quienes estarán

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mas obligados a observar, respetar y aplicar en serio los principios constitucionales acorde con las mejores prácticas del derecho internacional de los derechos humanos, en la que se debe favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia, de modo que se privilegie la dignidad humana. Es cierto que existen muchas resistencias en nuestra comunidad jurídica porque todo cambio orientado a la trasformación social “hace ruido”, por eso quienes nos dedicamos a la academia tenemos ese gran deber ciudadano de provocar la reflexión, de modo que podamos construir mejores argumentos para comprender nuestra realidad concreta más allá de la realidad mediática. Finalmente, se puede afirmar que cuando un derecho penal no es respetuoso de los derechos humanos, únicamente sirve para justificar –verticalmente- el poder de la clase dominante sobre los más desfavorecidos. “Ningún derecho penal puede ser viable sin vincularse de forma sustancial (no meramente formal) con los derechos fundamentales y con los valores que estos protegen; hacerlo de otra forma dejaría al derecho penal desarmado en su carga axiológica”.10 Por lo tanto, el gran desafío al que nos enfrentamos consiste en participar activamente desde el micro espacio, desde la cotidianidad; de modo que podamos construir escenarios donde efectivamente se respeten los derechos humanos, porque solo ahí fecunda un derecho penal de corte democrático, respetuoso de las libertades fundamentales y capaz de poner freno a las injusticias. No perdamos de vista que “los buenos gobiernos se construyen a base de buenos ciudadanos”, por ende, trabajemos sin descanso para que el modelo garantista cobre vida, antes de que sea demasiado tarde.

7 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL, Catálogo para la calificación de violaciones a derechos humanos, México, D.F., 2008, pp. 85- 86. 8 MUÑOZ CONDE, Francisco, Op. Cit. p. 18. 9 Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y MORALES SÁNCHEZ, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), México, Porrúa, 2011. 10 Cfr. CARBONELL, Miguel, “Democracia y derecho penal en México: Una nota” en Derecho penal y Estado democrático, INACIPE, México, 1999.

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DERECHOS En cuanto a las causas de la discriminación la Comisión Nacional de los Derechos Humanos deja en claro:

LA DISCRIMINACIÓN*

a Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) inició una investigación por la presunta discriminación a una estudiante indígena guatemalteca, a quien se le impidió la estancia en una cafetería de San Cristóbal de las Casas, Chiapas, por su origen y formas de vestir. El 12 de noviembre, Ali Roxox, indígena guatemalteca y estudiante de Doctorado, fue sacada de la cafetería Oh la lá; por usar su vestimenta típica, se le confundió con una vendedora ambulante, por lo que empleados del establecimiento le indicaron que ahí no estaba permitido vender. Es relevante precisar que Roxox no es vendedora ambulante sino estudiante de doctorado del Centro de Estudios Superiores de México y Centroamérica de la Universidad de Ciencias y Artes de Chiapas. La CNDH pedirá al gobierno del estado y al municipio de San Cristóbal de las Casas el informe correspondiente, y una vez integrado el expediente de queja, emitirá la determinación que conforme a derecho corresponda.”1

En nuestro país y el estado de Chiapas día a día nos enfrentamos a un problema social que no debería de existir: la discriminación. Pero te has preguntado ¿Quién es el responsable de la discriminación? Según Pedro Nikken: “La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que éste, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos.”2

“Las causas por las cuales se generan principalmente la discriminación son dos: los estereotipos y los prejuicios que nosotros mismos generamos como sociedad. Los estereotipos generalizan de una forma desmesurada las peculiaridades de un grupo o cierto arquetipo de personas, en cuanto a que comparten ciertas características semejantes y decirlo sin haber llevado un análisis o investigación exacta en el cual se afirme con hechos concretos. La segunda causa son los prejuicios, un prejuicio es la anticipación de una opinión sobre una persona y solo se guía por juzgar algo distinto sin conocerlo en nada, considerando lo diferente como malo, erróneo, inaceptable o inadecuado”.3 Según Pilar García, los factores que generan la discriminación son los siguientes:

Los motivacionales se basan en la identidad personal como nosotros a través de nuestros logros personales, empezamos hacer una comparación con los demás desde nuestros atributos: físicos, económicos y sociales. Lo cual genera a que uno como individuo empiece a identificarse con un grupo que comparten características semejantes, dándoles un mayor valor y por tanto, se lo quitamos a los grupos de los que no formamos parte. Los culturales, en este factor nos habla de cómo en un núcleo familiar, país o en el tiempo que uno vive, puede infringir en gran medida nuestro comportamiento hacia los demás, desde con quien nos juntamos a quién ayudar a quién respetar o valorar, esto genera un comportamiento ya establecido en un individuo desde una temprana edad, lo cual ocasiona una negación o rechazo cuando se presenta una forma de vivir y de pensar distinta a la que un individuo

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ya está acostumbrado. La personalidad es un factor único que nosotros desarrollamos por cuenta propia como individuo ya que se basa en la experiencia y convivencia con el entorno ya sea nuestras familias o un lugar de trabajo. Dichas experiencias generan un carácter subjetivo del tipo de gente que nos rodea y nos hacen tener una concepción ya sea buena o mala. Los factores cognitivos es la capacidad natural que tienen los seres humanos para adaptarse e integrarse a su ambiente. La causa de discriminación que genera son los prejuicios cognitivos, esto conlleva a que nuestra percepción de la cosas se distorsionen y nos lleva a tener un juicio impreciso o interpretar de una manera mal las cosas.4 Entendemos que la discriminación genera muchos problemas en lo social y también a nivel personal pero, ¿Cómo podremos evitar la

Entendemos que la discriminación genera estereotipos creados por personas que por no estar informada de sus son víctimas del abuso, el cual anula el concepto de dignidad humana que dice que todos valemos lo mismo en dignidad, sin importar religión, preferencia sexual, color, sexo, etc. * Lizbeth Alejandra Melchor Díaz, Gabriel Bustillos Esponda, Carlos Antonio Díaz Cruz y Luis Pérez Aquino, Estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 Periódico “Sin Embargo” de fecha 11 de noviembre de 2013, dirección de internet: www.sinembargo. mx/17-11-2013/818036. 2 NIKKEN, Pedro, “El concepto de derechos humanos”, Serie: Estudios de Derechos Humanos, 2010.

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3 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, La discriminación y el derecho a la no discriminación, elaboración 5 de enero del 2012, área de emisión CENADEH, impreso en México, dirección de internet: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/cartillas/2_Cartilla_ Discriminacion.pdf. 4 GARCÍA PILAR, Causas y Consecuencias de la Discriminación, dirección de internet http://www.lifeder.com/causas-consecuenciasdiscriminacion/.

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DERECHOS Creemos que los niveles básicos de educación deben de trabajar arduamente enseñando y concientizando a los niños de diferentes maneras ya sea por medio de libros, películas, obras de teatro, enseñando que los seres humanos son diferentes entre sí. La mayoría de la discriminación se da en la escuela y en los primeros niveles de educación, esto trae muchos problemas a la larga con los niños, pues dejan de socializar con los demás, pierden la confianza en sí mismos. De esta manera justificamos que la educación y la familia son la base para acabar poco a poco con este problema que nos afecta en gran medida.

discriminación? Consideramos que para poder disminuir el índice de este problema, tenemos que trabajar desde el nivel familiar, porque a una temprana edad, los niños tienen admiración hacia sus padres, ellos no tienen noción al cien por ciento de lo que es bueno y lo que es malo, empero, si ven que sus padres discriminan, ellos también imitan esos comportamientos, sin tener conciencia de su actuación. Por lo anterior, la educación debe estar presente desde una temprana edad, ya que los niños deben de tener conocimiento del por qué cada ser humano es diferente al otro, ya sea en cultura, raza y fisiológicamente. Hay que recordar que la educación abarca muchos ámbitos y no siempre educar es tener un libro en mano, muchas veces lo que se tiene que enseñar a los niños es saber qué es bueno y malo, saber que uno no siempre va estar de acuerdo con los demás, que siempre se va a encontrar alguien diferente en muchos sentidos y no por eso se debe hacer menos a esa persona o discutir con ella.

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No debemos permitir que en este país se sigan violentando los derechos de todas las personas que presentan una discapacidad, una enfermedad, por su nacionalidad o por su orientación sexual, es inaceptable que personas hayan muerto por el odio, sin sentido. Un punto muy importante es que, si queremos erradicar no sólo la violencia que genera la discriminación en México, sino en todo el mundo, es imprescindible respetar a todas las personas. Si existe demasiada violencia en este mundo es por la falta de educación respecto al tema de la discriminación, y un ejemplo claro de esto lo podemos ver en el Medio Oriente con los terroristas del Estado Islámico que en su afán de imponer la religión islámica y su extremo odio a los países occidentales los ha llevado a ejecutar actos terroristas con su propia gente.

“Estados Unidos vivió este domingo 12 de Junio de 2016 en Orlando (Florida) uno de sus capítulos más oscuros. Un hombre de 29 años abrió fuego en una discoteca popular entre la comunidad gay, matando al menos a 50 personas e hiriendo a otras 53. Es el peor tiroteo múltiple registrado en la historia del país. Los primeros indicios apuntan a un único tirador, que murió abatido por la policía. El atacante, identificado como Omar Siddique Mateen, era un ciudadano estadounidense de padres afganos. El Estado Islámico (ISIS, por sus siglas en inglés) asumió la autoría del ataque, pero las autoridades estadounidenses señalan que no hay pruebas que respalden una conexión directa entre el grupo y el ataque. El presidente Barack Obama calificó la masacre como un acto de terrorismo y odio”.5

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en la escuelas y por parte de la familia, lo que nos conduce a un camino sin salida que es el odio hacia las personas; por lo tanto, consideramos que este mundo merece que las personas de distinta religión, país, ideología, raza u orientación sexual, puedan caminar tranquilamente por las calles, sin la preocupación de que llegue un persona intolerante, saque un arma y les prive de la vida por el simple hecho de no compartir su misma ideología o por la falta de educación que no le permite tener conciencia que en este mundo hay que respetar a todas las personas: respetar el derecho que tenemos a ser diferentes.

Casos como el anterior, son resultado de la nula educación desde temprana edad

Vale destacar que Joan Faus, relata el caso más famoso de discriminación que aconteció en Orlando, Estados Unidos, cuando un hombre entró a un bar gay y disparó contra todos los presentes del lugar:

5 FAUS Joan, “50 muertos en la peor matanza de EEUU desde el 11-S”, 13 de junio de 2016, dirección de internet: http:// internacional.elpais.com/internacional/2016/06/12/ actualidad/1465717811_688793.html.

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LOS DERECHOS HUMANOS*

El hombre no deja de ser hombre por ser de color claro u oscuro, cualquiera que sea su color, el hombre tiene los mismos derechos naturales. John F. Kennedy

En la actualidad es normal escuchar en nuestra sociedad el término “Derechos Humanos”, término que marcó un antes y un después en la vida del hombre, pero realmente ¿qué son los derechos humanos? *Jorge Alejandro Velasco Hernández, Roselena Cahue Cervantes, Estefani Alvarez Montalvo, Paola Zuart Cadena y Olga Elizabeth Calvo Ramos, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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uis Felipe Polo G., en su libro Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos, los define como “Un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.”1 Sabemos que el pasado es lo que marca cómo será el camino de nuestro presente, es importante recordar que los derechos humanos fueron un logro masivo para el desarrollo de la sociedad en la que ahora nos desenvolvemos. Esto nos hace reflexionar que no debemos dejar a un lado los acontecimientos claves que dieron como resultado la Declaración Universal de los Derechos Humanos, luchas sociales, cientos de muertos, infinidad de conflictos y todos encaminados de una u otra forma al reconocimiento que el ius natural define como derechos inherentes al hombre, por el hecho de ser humano.

fracasos militares en Francia, los impuestos y la arbitrariedad con la que desempeñó sus privilegios que le otorgaban el puesto de monarca, provocaron que la sociedad se revelara en contra del autoritarismo del rey al contar con estos problemas inminentes, el clero y los varones se vieron forzados a imponer la carta magna que contenía 63 artículos en el que se buscaron equilibrar las cosas para los ciudadanos, en la toma de decisiones del aumento a los impuestos, de igual forma ningún ciudadano libre podía ser apresado por funcionarios

Uno de los primeros antecedentes fue el de Juan Sin Tierra en el año 1215 que, debido a sus

2 Ibídem. p. 53.

reales sin que se investigaran las razones de la detención, lo que hoy en día sería poder tener como ciudadano mexicano un debido proceso judicial.2 Por consiguiente, al correr de los años en 1776 Estados Unidos da un gran paso al formar su Declaración de Independencia en Filadelfia y la que hoy se reconoce como la “fiesta del 4 de julio” trasciende más allá a lo que ahora corresponde como uno de los grandes antecedentes de los derechos humanos. Siendo así la primera presencia de la creaciónn de un gobierno que tendría como primordial

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misión el respetar y proteger los derechos de sus ciudadanos, volviéndolos una parte esencial de su existencia, como lo es el derecho a la vida, a la libertad, y la búsqueda de la felicidad.3 Trece años tuvieron que transcurrir desde la declaración de independencia de los Estados Unidos de Norte América para que en 1789 se consolidara en Francia la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en general nos habla de la desaparición de los derechos feudales. En esta declaración se definen los derechos naturales o imprescriptibles como la

1 POLO G., Luis Felipe, Fundamentos Filosóficos de Los Derechos Humanos, Diseñado por Artes Nativas, p. 51. 3 Op. Cit., p. 51.

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libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión, etcétera. Asimismo, reconoce la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Por último, afirma el principio de la separación de poderes. El último antecedente de los derechos humanos fue en 1945, con motivo a la Segunda Guerra Mundial, las Naciones Unidas nació como el organismo que tenía el propósito de salvar a las generaciones futuras de la destrucción por los conflictos internacionales. El hombre tuvo que tocar fondo para percatarse de las atrocidades las cuales somos capaces de hacer, la gota que derramó el vaso fueron los horrores que la humanidad demostró alcanzar en la segunda guerra mundial, las naciones decidieron crear un documento donde no otorgaban, sino que reconocían todos esos derechos que con base a la dignidad humana el hombre tiene. La Declaración Universal de los Derechos Humanos está conformada por 30 artículos y se proclamó en 1948 que en una generalidad de ideas lo constituía el derecho a la libertad, a la vida, el reconocimiento a la dignidad humana y por supuesto el derecho a tener derecho previsto en el artículo 28 de dicha declaración.4 Es necesario como ciudadanos conocer los organismos encargados de velar por nuestros derechos, pero primero es pertinente conocer cuáles son nuestros derechos, ¿De qué sirven estos organismos, si nosotros hemos sido actores de violencia, o de discriminación? México, vive una cultura en donde en vez de sentirnos orgullosos de la cantidad de lenguas, culturas, bailes y

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tradiciones y de la gente que aún conserva esta forma de vida, los hacemos menos, tratándolos como las personas que limpian nuestras casas, o los que cortan el pasto, y no es hacer menos estas profesiones, es el hecho de privarlos de oportunidades que van más allá de la condición de vida en la que se desarrollan. El fin de los derechos humanos, es muy simple, es reconocer los derechos que nos hacen iguales a todos. La ley y la doctrina, nos ha demostrado que siempre se debe de buscar el balance y la justicia en los conflictos que surjan en una sociedad. Los derechos humanos nos sirven para mantener el orden, tener acceso a la igualdad de oportunidades, nos permiten evitar conflictos y vivir en paz. Es importante también, distinguir lo que son los derechos humanos, los derechos fundamentales y los mecanismos para garantizarlos, para no caer en confusiones. Los derechos humanos como los definimos previamente, pueden entenderse como aquellos derechos inherentes a la persona, como seres pensantes y capaces de realizar un plan de vida, sin importar lo que es nuestra raza, color, ideología, religión, sexo, preferencia sexual, entre muchas cosas que nos definen como personas. Es importante recordar que todos somos diferentes, desde lo físico hasta lo intelectual y eso no nos hace más que otros o menos. Según Amnistía Internacional, los derechos humanos cuentan con características como son la universalidad, ya que los estados al hacerse parte de los tratados internaciones se someten

4 CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, et al., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, Porrúa, 2002. p. 29.

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a cumplirlos, así como someterse a obligaciones jurídicas por parte de dichos tratados. De la misma manera nos dice que son inalienables ya que estos no pueden y no deben de ser suprimidos, salvo determinadas situaciones y según las debidas garantías procesales.5 Es importante mencionar y comprender las características, porque viéndolo desde un punto de vista práctico, son la esencia de los derechos mismos, demuestran la importancia y la trascendencia que éstos han tenido de años atrás y que han podido llegar a posicionarse y a darse la importancia que se merecen, no solo a un nivel estatal, sino universal. Por otra parte, los derechos fundamentales hacen alusión a la facultad o el poder al cual se encuentra reconocido en la ley suprema la cual, por motivos obvios, debe de estar vigente, esto con el fin de que la persona pueda realizar ciertos actos, como lo es por ejemplo el derecho a la propiedad. La diferencia que se considera predominante es que los derechos fundamentales pueden ser hacia personas individuales o bien colectivas y estos derechos sean vigilados y protegidos por medios jurisdiccionales.6 Y, por último, las garantías individuales son “derechos públicos subjetivos consignados a favor de todo habitante de la república que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente a través de la verdadera garantía

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de los derechos públicos fundamentales del hombre que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consigna, esto es, la acción constitucional de amparo.”7 Es decir, las garantías son los medios para garantizar la protección de los derechos fundamentales, a los cuales puede recurrir la persona que sienta que se le vulneran sus derechos, no solo en un proceso judicial, en su trabajo, en la escuela, y hasta en su vida diaria. La persona tiene derechos a toda hora y en todo momento, y el deber como ciudadano además de conocerlos, es reconocerlos. En conclusión, podemos decir que el tema de los derechos humanos es de gran trascendencia porque la sociedad con el paso de los años se ha desarrollado, aunque ya no tengamos señores feudales, tenemos mucho trabajo para prevenir y eliminar la discriminación, la falta de tolerancia al expresar nuestras ideas, profesar la religión con la que más concuerde nuestra manera de vida, y lo más importante respetar la existencia de los otros con los que compartimos el mundo en el que vivimos, porque al igual que nosotros, ellos tienen los mismos derechos por el hecho de ser personas.

5 AMNISTÍA INTERNACIONAL, “Características de los Derechos Humanos”, junio 2008, dirección en internet: http://www.amnistiacatalunya.org/edu/es/historia/dh-caracteristicas.html. 6 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Capitulo 44, ed., Centro de Estudios Constitucionales, México, 2003, p. 751. 7 Tesis P./j.2/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. V, enero de 1997, P. 5.

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ENTE

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n el inexorable devenir histórico, hemos comprendido una serie de manifestaciones humanas de trascendencia incalculable, pero tan tangible en la medida que volteamos a ver su ralea. Es decir, desde el establecimiento del hombre en sociedad, la conformación de los primigenios grupos, hasta la búsqueda incesante de un sistema que permita alcanzar los fines mismos de un grupo; el orden y equilibrio de las fuerzas naturalmente humanas. Así éste sistema, a manos de Tomas Hobbes, se dimensionó en la alegoría monstruosa, de ese ente estentóreo, que con sus brazos descansaba y detenía cualquier alteración del orden común, más pronto (aproximadamente 100 años) la concepción monstruosa adquirió atildada dimensión, una adonis concepción jurídica que pululaba de las voluntades humanas, (como un círculo virtuoso), al que Rousseau denominaba soberanía, haciendo de su cúmulo un ente superiormente soberano denominado “Estado”. La masiva conferencia de voluntades había sido capaz de crear un contrato en sociedad, no escrito, innominado, pero con efectos tan factibles, que aquel no sometido pronto debía cumplir sus voluntades. La esencia misma de ese contrato antecede al que por antonomasia rige los modernos estados democráticos como dice Brito Melgarejo: “Los requisitos exigibles de cualquier estado federal moderno son: una Constitución, la unión de varias entidades y el reparto de poder (…)”1 porque es evidente, en su obra Contrato Social Rousseau hablaba de una constitución. La constitución, ya en nuestros tiempos, ha recorrido un cúmulo de mentes brillantes en cuyos análisis han repostado sus elementos, desde Kelsen, Lassallé, Guastini hasta Ferrajoli o el propio Bobbio, permitiendo hacernos la siguiente pregunta. ¿En qué consistente la esencia misma de la constitución?

Los puristas2 habrán de mencionar que: “La Constitución es un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos de la legislación y

* Alejandro Hernández Bonifaz, estudiante de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 Cfr. BRITO, Melgarejo, Ignacio, “El control de la Constitucionalidad de las en los Estados Unidos de América”, México D.F, Cauces-UNAM, 2004, p. 68. 2 Por puristas debe entenderse a los sujetos que propugnan a las definiciones tradicionalistas.

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CONSTITUCIONAL del gobierno dentro de un país”.3 Mas, es evidente, la constitución va mucho más allá del rey, la constitución es una serie de connotaciones que paradójicamente proclaman sus principios. Lassallé vacila mencionando que, “la Constitución es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del Derecho público de esa nación”.4 Siendo en gran medida, las características retomadas por grandes tratadistas, digo ello, porque con su propia filosofía-epistemológica, trasluce más allá de la connotación tradicionalista, (entendida como ley suprema), una concepción organizativa social. Así Guastini entabla que “se debe entender a la constitución desde diferentes contextos, como un límite al poder político, como un código más allá de la moral, como fuente misma del derecho y más allá de su simple locución”.5 La constitución además enmarca, de manera inherente, una connotación liberal, fundando en la dicotomía histórica de los regímenes de poder, absolutistas, republicanos, etc., o de la concentración del poder en el monarca, (instauración autoritaria, hegemónica o reeleccionista de aquel que detenta el poder) hasta aquel que detente legitimado por un proceso democrático.6 En ese sentido converge el pensamiento Norberto Bobbio al expresar: “Tradicionalmente el estado es definido como el portador de la summa potestas (poder supremo), y el análisis del estado se resuelve casi totalmente en el estudio de las diferentes potestades que le competen al soberano”7 lo que sin duda magnifica la concepción epistemológica que hemos aludido, en el entendido que todo ello, no sería posible sin la existencia misma del ente en comento.

CONSTITUCIONAL Ahora bien, conviene resaltar, que precisamente, ésta configuración, constituye esencia histórica -ya trastocada- de las primeras constituciones, consecuentado la aparición de características sui géneris a ellas, -valiendo el parangón, de la autopoiésis que propuso Luhmann-, que diferencia su contenido normativo, de otras legislaciones. Así para explicar a la constitución, dice Serra Rojas, constitución, es una especie de código de la materia constitucional, en donde su texto dispositivo se distingue de los demás; no todo sistema normativo en compendio recibe el nombre constitución; porque la materia constitucional confiere libertades, regula las relaciones entre los ciudadanos y el poder político, y en donde han de conferirse poderes a los órganos del estado.8 Y no es que el paradigma de supremacía (en concreto) traslucido entre líneas, prevalezca en éstos tiempos y en éste pensamiento, empero, como diría John Marshall al resolver el paradigmático caso Marbury vs Madison, ¿Con qué objeto se consignan tales límites por escrito, si esos límites pudieran en cualquier tiempo sobrepasarse por las personas a quienes se quiso restringir? Es decir, ¿Qué sentido conlleva que un documento tan históricamente importante, pueda ser modificado en la labor legislativa, o si al final de los resultados democráticos la tendencia en turno lo desapareciera a su conveniencia? Precisamente, ésta idea de rigidez que muchos tratadistas han abordado en cuanto a las modificaciones de los contenidos normativos constitucionales, ejemplifican y dilucidan el significado de la constitución. “La constitución controla cualquier acto legislativo que le sea repugnante; pues de no ser así, el legislativo podría alterar la constitución por medio de una ley común”.9

3 Cfr. LASALLÉ, Ferdinand, ¿Qué es la Constitución?, Elaeleph, p.31., dirección en Internet: http://norcolombia.ucoz.com/libros/Lassalle_ Ferdinand-Que_Es_Una_Constitucion.pdf. 29/08/16. 4 Ídem. 5 GUASTINI, Ricardo, Sobre el concepto de Constitución, México, Porrúa, p. 94.

Luego dice Marshall con dejo de razón: “En éstas alternativas no hay término medio, o bien la constitución es una ley superior, inmodificable por medios ordinarios (procesos legislativos) o bien queda al nivel de las demás leyes del congreso como tales, puede ser alterada según el legislativo en turno; si el primer extremo de la alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo, contrario a la constitución no es una ley, sin embargo, si el segundo extremo es el verdadero, entonces las constituciones son intentos absurdos del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable(…)”10 algo así como una paradoja en el “Leviatán”, en el evidente supuesto, que ha sido éste quien soslayó, el quién le dio poder (Aunque éste, siga siendo, una más de los sentidos que han repostado los grandes tratadistas constitucionales). Puede inclusive, refutando precisamente ésta hipótesis, que su aplicación y establecimiento escrito, no sea tan necesario, pues los elementos que configuran el sistema anglosajón, costumbre, jurisprudencia, etc., hacen su propio modo de constitución, es decir, que no han de requerir un texto tan formalmente constitucional, para poder regirse y cumplir su constitución, sin embargo la costumbre como fuente del derecho mismo, es responsable de concebir una constitución todavía más intangible, pero funcional y fuerte en la misma medida de sus habitantes, o lo que es lo mismo, un “Ente Constitucional”. Con ello, reafirmamos nuestra concepción teleológica, la Constitución, no es un simple texto normativo, regulativo, diferenciado únicamente por su denominación, tampoco lo es un ordenamiento común, la constitución no surge de la simple voluntad legislativa, la constitución es por antonomasia el espíritu social, político, ideológico y voluntario de cualquier nación, y gramaticalmente el lugar de donde algo ha de nacer, por ello, constitución es el lugar de donde nace la sociedad, su orden, su esencia, pudiendo figurar en un texto escrito o no, y sin embargo, su existencia, no habrá de dudarse.11

6 Ídem. 7 BOBBIO, Norberto, Estado, gobierno y sociedad, 16ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, p. 102. 8 Ibídem, p. 99. 9 CARBONELL, Miguel, Marbury vs Madison: regreso a la leyenda, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2004, p. 7.

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10 Ídem. 11 Op. Cit., GUASTINI, Ricardo, Sobre el concepto de Constitución. p. 94.

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CONSTITUCIÓN

CONSTITUCIONAL contrario la nación fracasaría rotundamente, así como muchos imperios o ciudades cayeron por no controlar a sus gobernantes y ciudadanos.

A lo largo de la historia, el ser humano ha evolucionado y establecido modelos de orden, pero estos no surgen de la nada, sino hay un largo proceso para que dichos ordenamientos puedan gestarse, pero: ¿En qué consiste ese orden? El ser humano por naturaleza tiene dentro de él valores reales, que no fueron fundados por casualidad. “Para que haya moral debe haber un absoluto, y si hay un absoluto debe haber valores reales. Si no hay absoluto más allá de las ideas del hombre, entonces no hay ninguna necesidad de juzgar entre individuos y grupos cuyos juicios morales difieren.”1 Ante este impulso moral que el ser humano trae consigo, comenzó a descubrir lo maravilloso que había dejado Dios en la tierra y poco a poco se reprodujo y con ello vinieron problemas sociales al haber más de una persona en determinado territorio debido a la diferencia de ideas y opiniones que cada individuo tenía sobre alguna cosa, empezó entonces una necesidad muy grande ante la cuál era indispensable establecer leyes y normas terrenales para que él pudiera cohabitar con otros, entonces, surgieron sistemas jurídicos. Estos a su vez no fueron los ideales pero en esa época fueron necesarios y cumplieron su función fueran buenos o malos. Y muchas de esas leyes no fueron dictadas de manera escrita, sino oral. Con el pasar de los años esto fue evolucionando, y se creó un derecho formal (escrito) y cobró más importancia. El valor que tiene ahora es alto y todo país tiene que contar con ella, porque de lo

En la actualidad algunos le llaman la carta magna, otros dicen que es un ordenamiento, muchos se refieren a ella como la ley suprema, pero comúnmente la mayoría de las personas la conocen como: “La Constitución” y cuando se pregunta: ¿Qué es una constitución? muchos desconocen el significado de este concepto. Enfocándola desde una perspectiva jurídica se entiende que en ella se debe establecer las bases de un país, donde el derecho es el cimiento y da pauta para construir el cuerpo jurídico de una sociedad que busca el bien común de todos sus habitantes.

Este puede ser un concepto aceptable de lo que es una constitución, para que exista un orden en la sociedad, ésta debe establecer instituciones y delimitar a los poderes en el ejercicio de su gobierno. Por otra parte, J. J. Solizábal Echavarría dice que “La Constitución es el conjunto de normas que fundamentan la legitimidad del poder Estatal”. Esta definición adopta la tesis moderna que concibe la Constitución como norma jurídica, que determina los modos de creación del derecho, y constituye el fundamento de validez de todo el resto del ordenamiento jurídico.3

a constitución de un país cumple una función muy importante debido a que en ésta se han derogado leyes y normas para formular nuevas,

1 SCHAEFFER, Francis A., ¿Cómo debemos vivir entonces?, 50° aniversario, 1976, Wheaton Crossway 2005, p. 145. 2 CARBONELL, Miguel, ¿Qué es una constitución?, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 3 SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, Temas básicos de derecho constitucional, tomo 1, Civitas, 2001, p. 21.

La existencia de una constitución o carta magna es lo que mantiene estable a una sociedad y es imprescindible conocerla ya que ésta es un elemento de poder. Gracias a ella los hombres pueden conocer sus derechos y aplicarlos conforme lo marque la ley. Es un símbolo de nacionalismo y cada país tiene la suya, esto es porque los seres humanos son diferentes y cada estado determina sus leyes y su forma de gobierno.

Miguel Carbonell dice que, “Constitución es el conjunto de normas jurídicas que contiene las disposiciones fundamentales de un estado. Un ejemplo de ello es; la división de poderes que debe existir en un país, el bienestar común, la seguridad social, el respeto, la no discriminación, entre otras.”2

*Alexis Rafael González Rodas, estudiante de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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y de religión y como resultado, es obligatorio tener que cambiar algunos conceptos o leyes que quedaron obsoletas. Un ejemplo: en los siglos que antecedieron a este, se puede observar cómo una mujer no era tomada en cuenta para ejercer el derecho de voto. En el siglo XXI las cosas han cambiado, el valor al derecho de que la mujer también puede participar en las elecciones populares ha sido una de las metamorfosis que ha experimentado el ser humano y ahora es ilegal que no se permita a una mujer ejercer su voto.

las cuales tienen que velar por el bienestar de cada integrante del país. Estas mismas son sancionadas por los órganos competentes que componen el estado y se deben aplicar a los individuos de la nación añadiendo que las normas jurídicas que están plasmadas surgen para responder a problemáticas existentes en la sociedad como; abusos de poder, robos, homicidios, trata de personas, injusticias, violaciones, incumplimientos de contratos, y otros delitos diferentes a estos. Cabe destacar que hay diferentes tipos de constituciones; las consuetudinarias, escritas, rígidas, flexibles, de soberanía nacional, normativas, nominales. Pero cada una de ellas cumple un mismo objetivo, un mismo fin, y este es establecer una sociedad controlada, en donde no reine la anarquía sino las leyes que son útiles y necesarias para el momento que exijan las circunstancias. Muchas han fracasado y las que aún permanecen es porque con el pasar de los años se han ido modificando o reformando, debido a que la sociedad es cambiante y siempre va evolucionando con nuevos ideales políticos, económicos, de salud

El corazón de una nación son las personas pero la constitución sería el cerebro. El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que es La ley suprema de toda unión y todos los mexicanos deben someterse a ella. En conclusión se puede decir que la carta magna fue un producto de una moralidad inherente y como es evidente que existe un mal en la vida del hombre que por naturaleza trae, se tuvo que establecer un ordenamiento el cual se encarga de controlar y regir al ser humano, regula las acciones de cada ciudadano y gobernante, agregando que las leyes establecidas deben ser coherentes y basadas en la realidad o contexto histórico del país, para que éste no caiga en la anarquía o despotismo. Con la creación de una constitución se ha podido evitar caos total en la sociedad. Sin duda la idea de establecer todo por escrito facilitó a que cada país tuviera elementos para juzgar y velar por el bienestar de la sociedad que compone esa nación. Todos los mexicanos deben conocer el contenido de la Constitución para no ser víctimas de actos ilícitos que atenten contra la dignidad humana o derechos. El fin de todos los seres humanos es alcanzar felicidad y por ende busca la manera en cómo todos Editorial PHOLIO Universitaria

CONSTITUCIONAL puedan vivir libres, en paz y armoniosamente. La manera más civilizada de hacerlo es implementando el derecho escrito, y uno de los efectos es tener consecuencias jurídicas, si una persona atenta contra los derechos de otra, este individuo puede ser multado o detenido por el hecho de violar o alterar el derecho.

¿QUÉ ES LA CONSTITUCIÓN?*

La constitución sin más palabras es la guía de todo habitante, es lo que mantiene estructurado a un país como lo es México que va creciendo tanto en población como en economía y tecnología, entonces debe existir un orden, para evitar caos y frenar a las grandes masas de poder.

No existe relación de poder sin constitución correlativa de un campo de saber, ni de saber que no suponga y no constituya al mismo tiempo unas relaciones de poder. Michael Foucault.

Una Constitución, debe realizarse con el objeto de establecer distintos puntos con respecto del aseguramiento de los respectivos intereses de los miembros de una comunidad social entre los cuales podemos mencionar las funciones de los poderes del Estado, su actividad, así como los derechos individuales y las garantías constitucionales que se le deben reconocer a los ciudadanos.

lo largo de la vida se le ha inculcado a la sociedad un concepto repetitivo de la Constitución, concepto que simplemente se ha aceptado y ha dejado de ser objeto de cuestionamiento o de investigación, se han adoptado como ciertas las definiciones jurídicas plasmadas en libros o bien, simples definiciones basadas en el origen etimológico de la palabra ‘’Constitución’’ dejando de lado lo que realmente significa una Constitución o bien, la esencia de ésta que es la que le otorga la importancia que se le ha dado en cada nación; diversos autores se han dedicado al estudio del significado de una Constitución y lo que implica tener una en un país independientemente del régimen que se siga. Ricardo Guastini, plantea cuatro significados que para él son considerados los más importantes, en primer lugar habla de que el término Constitución denota todo ordenamiento político de tipo liberal,

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en seguida hace mención a que este término denota un cierto conjunto de normas jurídicas que caracterizan e identifican todo ordenamiento, como tercera acepción menciona que este es simplemente un documento normativo bajo el nombre de ‘Constitución’ y como cuarta acepción dice que este término constituye a un particular texto normativo dotado de ciertas características formales.1 Puede decirse que el autor da cuatro distintas definiciones para el término que es objeto de este artículo, al decir que es un ordenamiento de tipo liberal hace referencia al régimen de gobierno que siguen los países al tener una Constitución, dejando en claro que los países no liberales carecen de ésta como tal y solo se rigen por lo que los gobernantes decreten, con esto se hace énfasis en que para el autor la libertad del pueblo es la parte principal y esencia de una Constitución y se encuentra plasmada dentro de ella; las otras tres acepciones hacen referencia simplemente al contenido sin mencionar la esencia, estableciendo que ésta es simplemente un conjunto normativo. De las opiniones de Guastini se puede destacar y entender que una Constitución es un conjunto normativo que existe en un Estado liberal y que en su contenido existen normas que se consideran fundamentales ya que, dice el autor, que las normas fundamentales determinan la forma de Estado, forma de gobierno y la producción normativa; sin

embargo este contenido no es simplemente un listado de facultades y normas que se deben acatar ya que, una Constitución es también considerada como un límite al poder político. Para Guastini, el límite al poder político se refiere al hecho de que un Estado constitucional es equivalente a un Estado garantista, al ser un Estado garantista se da por entendido que los derechos fundamentales de las personas se encuentran protegidos de cualquier violación por parte del Estado y estos derechos se encuentran estrictamente establecidos en la Constitución. Al hablar del hecho que Guastini considere a la Constitución como un límite para el poder político se puede mencionar al autor Fernando Lassalle con su obra ¿Qué es una Constitución?’’, ya que estudia y define a la Constitución bajo un enfoque estrictamente referido al poder. Lassalle comienza su obra haciendo un recuento histórico de Prusia y la promesa del rey Wilhelm III en 1815 para realizar una Constitución que este no cumplió, en el análisis de esta omisión para cumplir su promesa se puede notar que la Constitución no fue realizada debido a que el rey consideró que perdería cierto poder ante el pueblo al instante de promulgarla por lo que decidió dejar que el tiempo hiciera que se olvidaran de la promesa y aunque parecía que se estaba logrando su acometido, con el paso del tiempo el descontento del pueblo se fue notando ante la

*Vania Aketzali Cruz Ángeles, estudiante del 3er semestre de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Doctrina jurídica contemporánea, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2001, p. 29.

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promesa no cumplida aparte de las deficiencias financieras que fueron creciendo a las cuales el sucesor del rey previamente mencionado se vio obligado a solucionar.

en búsqueda de la observancia de la Constitución es también el hecho de que se busca un equilibrio entre todos para lograr el orden y el bien colectivo que debe ser el fin principal de una Constitución.

Con esto, es oportuno hacer mención a una frase de Lassalle dentro de la obra mencionada anteriormente; ‘’Los problemas constitucionales no son primariamente problemas de Derecho, sino de poder’’.2

En la novela ‘’El Círculo Negro’’ de Antonio Velasco Piña, se hace alusión a esta necesidad de tomar en cuenta los factores reales en México ya que, como hace mención el autor Andrés Serra Rojas en su libro ‘’Derecho Económico’’, las legislaciones en México se han considerado frágiles debido a que se han planteado casi completamente según las legislaciones de otros países, atendiendo los factores reales ajenos y no los propios;4 en la novela de Antonio Velasco Piña se menciona la existencia de una real Constitución, más corta que la promulgada en 1917, pero aplicable completamente debido a que se realizó con base en la realidad política existente en el país.

Con esta frase se puede notar la percepción del autor ante cual es la verdadera esencia que tiene la Constitución, esta es el poder que una Constitución es capaz de otorgar o quitar, por esto el autor considera como fundamental tomar en cuenta los factores reales, estos factores reales son diferentes en cada nación y atendiendo al tiempo histórico bajo el que se encuentre el país, en el libro hace mención de la monarquía, la aristocracia, la gran burguesía, los banqueros, la conciencia colectiva, la pequeña burguesía y la clase obrera, dice el autor que cada uno de estos factores representan una parte de la Constitución.3 Al atender a los factores reales de poder que existen en la Nación, se puede decir que una Constitución es fuerte y puede prevalecer vigente y respetada dado que si se llegasen a excluir algunos de los factores de poder en una Constitución o se les limitaran algunos derechos, se provocarían descontentos y con esto la inestabilidad del Estado, por esto se dice que los problemas constitucionales van enfocados al poder que esta otorga, la esencia de lo que es una Constitución atiende al poder que se otorga y al mismo tiempo se limita sin atentar con los derechos fundamentales de los distintos factores, si no se tomaran en cuenta estos factores la Constitución carecería de legitimidad y sería considerada simplemente como un papel con pretensiones y con esto se llevaría al caos, entonces, al decir que se toman en cuenta los factores reales de poder

Al hacer mención de una Real Constitución, dice que no existe la necesidad de que exista plasmada en un papel, basta con que se respete y sea reconocida por el pueblo para que pueda considerarse aplicable, sin embargo él habla de la existencia de ésta escrita en solo 13 artículos que hablaban sobre los sectores que poseían poder y los límites de estos, sin la necesidad de que fuese publicada; solo se conocía de forma interna, es decir, por “el presidente” y éste se encargaba de cumplirla y velar porque se cumpliera.5

Con esto, a pesar de ser una novela, se puede notar la importancia de tomar en cuenta los factores reales al realizar una Constitución, no es simplemente el hecho de escribir normas fundamentales y ordenarlas dentro de un texto, es estudiar cada factor, cada circunstancia que exista en la nación al momento de realizar las leyes para poder lograr su aplicabilidad y más que nada su legitimidad, no basta con la legalidad de ésta si no es posible su observancia. Al haber planteado previamente diversas concepciones que se han tenido sobre la Constitución a lo largo de la historia, en diferentes países, es preciso señalar que desde un particular punto de vista no se le puede dar una definición a la Constitución siguiendo solo uno de los planteamientos previamente presentados por los autores, ya que ninguno de los autores cae totalmente en lo incorrecto como para desechar sus planteamientos así como tampoco se puede estar de acuerdo con uno solo; es por esto que para poder definir lo que es una Constitución se pueden tomar en cuenta algunos aspectos que plantea cada autor y precisar a qué se refiere este término sin hablar simplemente de su contenido o la etimología de la palabra. Tomando en cuenta todos los estudios anteriores, se puede decir que una Constitución es un documento normativo que le da nacimiento a un Estado basado en sus factores reales de poder dentro del que se limitará a cada factor en cuanto a su poder así como también se garantizará su protección con relación a los demás factores, con el fin de mantener un bien colectivo y orden público en el Estado. Con esta definición se puede decir que se ha llegado al objetivo del artículo, el cual es, atendiendo al título, poder definir qué es una Constitución, basándose en diversas opiniones respecto de esta interrogante que ha existido a lo largo de la historia.

2 LASSALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, Barcelona, Ariel, 1976. 3 Op. Cit., p. 35. 4 ERRA ROJAS, Andrés, Derecho Económico, México, Porrúa, 2010. 5 VELASCO PIÑA, Antonio, El Círculo Negro, México, De bolsillo, 2015, p. 39.

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CONSTITUCIÓN

QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN*

Para poder definir lo que es una constitución hay que saber la etimología de esta palabra, Constitución proviene de la palabra constitutio o constitutionis, formado por dos palabras el prefijo con (conjuntamente, ideal de conjunto) y statuere (colocar, situar, disponer, erigir). Es por eso que la palabra constitutio significa disposición y organización conjunta de las cosas1. La palabra constitución en su significado científico es algo que está constituido por determinados elementos o cosas. A lo largo de la historia el término “constitución” se ha venido aplicando desde la antigua Roma, donde el emperador Justiniano establece “que con conocimiento de causa o lo que ordena por medio del edicto, es una ley”2, considero que está definición es escasa conforme a lo que plantean otros autores. Para esto cabe mencionar que una de las primeras “constituciones” es la carta magna de Inglaterra de 1215, en la cual se vio el primer logro de regular el poder del estado, todo esto mediante un escrito que fue la carta magna3, es cierto de que en inicio no fue establecida con el fin de beneficiar a la clase obrera o a la clase baja, si no que fue la nobleza y la Iglesia que lograron este hecho, pero al final de cierta manera fueron beneficiadas las clases más bajas. La primera constitución moderna es la de Estados Unidos, donde no solo se reguló el poder del estado, si no que aparecieron los conceptos de comunidad y estado, el nacimiento de los derechos civiles, el auge de la doctrina moderna del derecho natural y la aparición de las cartas de las colonias inglesas de Norteamérica. Considero que este fue un gran cambio en beneficio al bien

común y a la sociedad ya que no solo se reguló el poder del estado si no que ya se tomó en cuenta a la sociedad especialmente a las clases menos privilegiadas mediante los derechos civiles. El concepto de constitución que plantea Ferdinand Lassalle es que es resultado de la suma de los factores reales del poder, de que una constitución refleja la realidad política de un estado, ya que si no es de esta manera la constitución no tendría sentido con relación al estado que representa. Y plantea que hay dos tipos de constitución, la real que corresponde a la expresión de todos los factores reales de poder, y la formal que solo es una hoja de papel (solo representa la constitución de manera física). El citado autor afirma que los problemas constitucionales son problemas de poder (políticos) y no problemas jurídicos. Para Ferdinand Lassalle los factores del poder coinciden con la esencia misma del ser humano que convive en sociedad, y estas normas deben de promover la evolución del ser humano en sociedad. Para Carl Schmitt la constitución tiene cuatro conceptos: el absoluto que se examina como

* Alejandro Enrique Guillén Vázquez, estudiante de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 HELENA, “Constitución”, 2001-2016, dirección en internet: http://etimologias.dechile.net/? 2 PALLARES, Eduardo, ¿Qué Es Una Constitución?, México, Fontamara, 1997, p. 7. 3 SABERIA, “¿Cuál es la primera constitución?”, de Saberia Multimedia SL. 2009-2016, dirección en internet: http://www.saberia. com/2012/02/cual-fue-la-primera-constitucion/.

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ser y como deber ser, el ser plantea que “una constitución es el conjunto de relaciones que se plantean en una sociedad” y esta se divide en unidad que son un conjunto de relaciones sociales. Al aludir a la constitución como forma de gobierno, ya sea una monarquía, república y como fuerza y energía que es la actividad y la lucha, el resultado de intereses contrapuestos. El deber ser es en sí la normación de la vida en el estado. La constitución en sentido relativo es el código, o documento establecido. La constitución en sentido ideal es el conjunto de ideas y principios que se plasman en una constitución.4 Para el sociólogo Herman Heller la constitución tiene que estar definida por tres aspectos, la constitución como ciencia de la realidad que esto se refiere a que la constitución debe corresponder con lo que debe ser la constitución; la constitución jurídica destacada consiste en que la constitución debe de tener y ser una conexión entre una estructura conformada por normas y la división de valores vinculados a la realidad social, y por último menciona a la constitución escrita que consiste en el documento supremo que regula la vida política en sociedad.5 Benjamín Constant señala “las constituciones se hacen rara vez por la voluntad de los hombres: el tiempo las hace, se introducen gradualmente y de modo insensible”.6 Con esta da a entender que la constitución se va creando con fines históricos y mediante el razonamiento, porque con el tiempo las sociedades se dan cuenta que el gobernante 4 Ibídem., p. 39. 5 Ibídem, p. 43. 6 PALLERES, Eduardo, Op. Cit., p. 15.

no puede controlar el poder de forma justa, ya que este poder lo corrompe y es necesario que varios sectores de la sociedad se inconformen y luchen por establecer una justicia entre la sociedad. De la revisión de los conceptos de los autores mencionados puedo concluir que coincido en que una constitución es un documento, y que es necesario que todas las personas sepan cuales son sus derechos, obligaciones, la forma del estado y su estructura. La constitución es la ley suprema junto con los tratados internacionales, considero que esto es necesario para que ninguna persona moral o física intente obtener el control de los poderes del estado; entiendo que en algunos lugares la constitución surge por el miedo a retomar o caer en un anarquismo o despotismo, ya que la constitución no puede ser sobornada, chantajeada o consumida por su propio poder. Otro punto que comparto con estos autores es que, es necesario buscar la constitución ideal, que a mi parecer no puede ser alcanzada pero que sí puede llegar a un punto de ser equitativa con los diferentes sectores la sociedad. La constitución debe ser única en un determinado territorio (país) ya que cada nación tiene diferente mentalidad, costumbres, cultura, situación; y que sin duda en algunos lugares es fuertemente influida por la religión; y ésta debe reformarse conforme a los cambios políticos, económicos y sociales que se den en el mundo y debe ser rígida de modo que solo pueda ser reformada por un poder constituyente único en cada país, conformado por personas realistas y con la capacidad de razonar los problemas económicos, políticos y sociales, y que traten de buscar la mejor manera de solucionar los problemas actuales. Editorial PHOLIO Universitaria

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AMPARO

REPRESENTANTE ESPECIAL EN LA LEY DE AMPARO*

EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

EN EL AMPARO S

egún un criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: “El amparo es un medio de control constitucional cuyo objeto es reparar las violaciones de garantías que un determinado acto de autoridad genera sobre la esfera jurídica del gobernado que lo promueva, con el fin de restituirlo en el pleno goce de sus derechos fundamentales que le hayan sido violados, el legislador ordinario ha establecido como principio que rige su procedencia la circunstancia de que el fallo protector que en su caso llegare a emitirse pueda concretarse y trascender a la esfera jurídica del gobernado que lo haya promovido”.1 El juicio de amparo se fundamenta de varios principios, dentro de ellos se encuentran el principio de instancia de parte, el de agravio personal y directo, principio de definitividad, principio de estricto derecho, principio de prosecución judicial y el principio de relatividad, siendo este último el objeto de estudio en el presente texto.

Al ser solicitado por una persona física o moral cuyos derechos considera están siendo transgredidos por alguna autoridad, al momento de surtir efectos el mismo, será únicamente este sujeto promotor del juicio quien tendrá todos los derechos que deriven de la sentencia; es decir, a pesar de que hayan casos muy similares en los que una misma sentencia podría resolverlos todos, deben de promover cada uno de los afectados

su propio juicio para obtener una sentencia individualizada. Para autores como Ignacio Burgoa2 el amparo es la institución procesal que tiene por objeto proteger al gobernado contra cualquier acto de autoridad que en detrimento de sus derechos viole la Constitución.3

El articulo 73 de la Ley de Amparo, nos dice que las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo solo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare. De igual forma, la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, acoge dentro de su artículo 107 un párrafo muy similar al mencionado anteriormente de la Ley de Amparo, que de igual forma dice que las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda. El principio de relatividad también se conoce como “fórmula Otero” debido a su creador, Mariano Otero4 que

hace literalmente referencia a lo mismo que es el principio de relatividad. Son varios juristas que han demandado la eliminación de la fórmula Otero, tales como Héctor Fix Zamudio; quien señala: “La intervención de los tribunales en la delicada función de proteger las disposiciones constitucionales contra extralimitaciones de cualquier autoridad, incluyendo las legislativas, no ha producido los conflictos políticos que se vaticinaban, sino todo lo contrario: se ha establecido una corriente de comprensión entre los órganos legislativos y los judiciales, debido a la labor eminentemente técnica y delicadamente equilibradora de los segundos”.5 Ello basado en que se viola el principio fundamental constitucional de la igualdad, al privilegiar únicamente a aquella persona que solicite la restitución de la situación que le ha sido violentada; sin embargo, por otro lado, hay quienes consideran que esto debe prevalecer porque no todos los juicios versan sobre cuestiones de interés social ante las cuales eminentemente el Estado habría de favorecer a las mayorías en razón del beneficio de cuya afectación desprendería el hecho. Finalmente es pertinente resaltar que el principio de relatividad no versa como tal sobre la forma del juicio de amparo, sino más bien por sobre los efectos de la sentencia que tenga el mismo; es decir, las sentencias tendrán sus efectos respecto a los sujetos que formaron parte en el juicio de amparo referente a los actos reclamados en el juicio.

* María Gabriela Soberano Mazariegos, estudiante de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

a exigencia de un derecho, conlleva al conocimiento y aplicación del mismo, y es por ello que en México la cultura de la investigación se ha rezagado. Hoy, con base en el garantismo constitucional orientado a la protección de los derechos humanos de las personas, aún más con la protección de los menores de edad y la ponderación del interés superior del menor: podemos percatarnos de las modificaciones que se han establecido en la nueva ley de amparo, en cuanto a la representación del menor y de los incapaces. Una de las modificaciones más importantes a la Ley de Amparo se encuentra prevista en su artículo 8 en la que se hace referencia a una figura que antes no estaba regulada de manera tan específica, al momento de establecer como tal: “el representante especial” y cómo se designa. Cabe señalar que el artículo 8 de la Ley de Amparo, hace mención como sujetos; en específicos al “menor de edad” y “personas con discapacidad”, entendiéndose como menor de edad a la persona física que en el momento actual de ser vulnerados sus derechos, no cumple con la mayoría de edad establecida para ejercer su derecho. Se entiende por persona con discapacidad aquella que tiene temporal o parcialmente un impedimento físico o mental que no permite ejercer su derecho en ese momento vulnerado. Vale destacar las diferencias que se dan en dos preceptos, antes de la reforma

1 Tesis 2a./J.181/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIV, diciembre de 2006, p. 189. 2 Abogado mexicano (1918-2005). 3 BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de Amparo, 34ª ed., México, Porrúa, 1998, p.170. 4 Guadalajara, Jalisco (1817-1850), Político mexicano.

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5 FIX- ZAMUDIO, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo”, Ensayos sobre el derecho de amparo, 2ª ed., México, IIJ-UNAM, Porrúa, 1999, pp. 183 y 214.

* Verónica Uribe Alvarado, Andrés de Jesús Clemente Alias y Ricardo Pérez Moreno, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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REPRESENTANTE ESPECIAL EN LA LEY DE AMPARO constitucional y después de esta misma. “Artículo 8o. El menor de edad, persona con discapacidad o mayor sujeto a interdicción podrá pedir amparo por sí o por cualquier persona en su nombre sin la intervención de su legítimo representante cuando éste se halle ausente, se ignore quién sea, esté impedido o se negare a promoverlo. El órgano jurisdiccional, sin perjuicio de dictar las providencias que sean urgentes, le nombrará un representante especial para que intervenga en el juicio, debiendo preferir a un familiar cercano, salvo cuando haya conflicto de intereses o motivo que justifiquen la designación de persona diversa.” [Nueva Ley de Amparo] “Artículo 6o.- El menor de edad podrá pedir amparo sin la intervención de su legítimo representante cuando éste se halle ausente o impedido, pero en tal caso, el juez, sin perjuicio de dictar las providencias que sean urgentes, le nombrará un representante especial para que intervenga en el juicio. Si el menor hubiere cumplido ya catorce años, podrá hacer la designación de representante en el escrito de demanda.” [Ley de Amparo abrogada] A fin de comprender al legislador, en la reforma del 2013, destaca la importancia y control que se le otorga a la figura del menor o discapacitado, tanto como la del representante que se otorgue, sea otorgado de manera oficiosa o a petición de parte, conforme a lo dispuesto en el Artículo 8 de la Ley de Amparo, corroborando con la siguiente tesis que puede ser consultable bajo el siguiente rubro: MENORES DE EDAD CUENTAN CON INTERÉS JURÍDICO PARA PROMOVER JUICIO DE AMPARO EN CONTRA DE RESOLUCIONES DICTADAS RESPECTO DE SU GUARDA Y CUSTODIA.2 Uno de los objetivos afines de la reforma es la protección directa de un menor o incapacitado en todos los ámbitos que pudieran causarle perjuicios, la falta de conocimiento sobre el proceso legal (amparo) en el que se encuentran mediante la regulación y mención de un representante especial, el legislador desde un punto de vista moral, como prioridad tendría que regular de manera directa un proceso especial para el caso de menores o incapaces, todo esto, con el fin de proteger la integridad, el desarrollo y la libertad de los anteriormente mencionados; en el proceso la prioridad sigue siendo la integridad, libertad y justicia, sin causar daño alguno. 2 Tesis: 1a. /J. 102/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1, p. 617.

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Criterios de oportunidad en el sistema

penal acusatorio.

Ricardo Cozar Cundapí*

l sistema acusatorio, como nuevo sistema de justicia penal, reformado el 18 de junio de 2008, para entrar en funciones plenas el 18 de junio de 2016, en nuestro estado mexicano, se basa en la imprescindible existencia de una parte acusadora que ejerce la acción penal, independiente del juez. A su vez admite y presupone el derecho a la defensa técnica adecuada y la existencia del tercero razonable independiente e imparcial, llamado juez. Reconoce al imputado su calidad de sujeto de derechos al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes del debido proceso que garanticen los límites a que se sujeta el poder punitivo del estado. El sistema acusatorio pretende equilibrar dos aspectos contrarios en todo proceso que resultan ser eventualmente buscados por nuestro sistema penal reformado, para una mejor administración e impartición de justicia en nuestro país, y que siempre ventilarán sus diferencias en un proceso penal, hasta llegar a la búsqueda de la realidad acontecida en un hecho delictuoso, basándose en la perfectibilidad de la acción penal y el respeto a los derechos más fundamentales del ser humano, que por circunstancias de la vida, se encuentra sujeto como autor o partícipe de un hecho que la ley señala como delito y que es sancionado por la ley penal. Aspecto importante que hay que subrayar, es la separación de funciones de investigación y juzgamiento, puesto que expresa una característica fundamental del procedimiento acusatorio, como lo es la racionalización del sistema procesal penal. Esto, para buscar la solución más pronta y benéfica para las partes procesales, como lo es el resarcimiento de los daños causados a la víctima. A criterio del suscrito, como operador del nuevo sistema penal acusatorio, aquello resulta ser un tema que necesita estudiarse y analizarse más, tanto por los estudiosos del derecho como por juristas, para que de manera urgente se trasmita esta mentalidad a las nuevas generaciones presentes y futuras, que se encuentren ligadas o no al derecho, pues esta nueva reforma constitucional, a observancia directa de quien conoce el derecho y lo aplica,

* Licenciado en Derecho, Maestro en Proceso Penal Acusatorio, abogado litigante y docente de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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PENAL Esto lejos de reinsertar a un sujeto activo del delito a la sociedad, le facilita el camino para volver a delinquir en contra de la misma sociedad, que lejos de castigarlo, lo “consiente “a través de la autoridad penal, para que sea considerado inocente hasta que se determine lo contrario, sin que la víctima goce de la certeza de que el hecho delictuoso que sufrió, sea castigado con rigor al sujeto que lo cometió, sino que la víctima deberá conformarse con que le paguen lo arrebatado de su esfera de poder, todo en aras de una nueva legislación penal que el tiempo dirá si fue lo que hoy aseguramos que será idónea: El reforzamiento de la esencia del derecho penal.

como de quien no está relacionado con este tema, resulta apreciar y estimar la desaparición de la esencia del derecho penal, pues si bien es cierto que se busca la transparencia, publicidad, inmediación, contradicción, continuidad, y concentración, como principios rectores del nuevo sistema penal, cierto es también que la fuerza punitiva del estado como garante de la seguridad y del orden público carece ya de vitalidad, al limitarle la facultad de castigar a un sujeto o a varios por haber cometido un delito o haber participado en él, presumiendo una inocencia con respeto a sus derechos humanos como imputado, y que además si repara el daño causado a la víctima del delito, y que sea persona “agradable” al Fiscal del Ministerio Público que está encargado de integrar la carpeta de investigación, éste decide no iniciar la investigación porque su criterio como acusador se trata de un delito que no amerita la integración del mismo, o que habiéndolo iniciado, decida suspender dicha investigación o renunciar a ella por considerar darle la oportunidad al imputado de que repare el daño causado.

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Ahora bien, después de lo anterior, se entrará al estudio de una figura considerada como forma de terminación de una investigación ministerial, en un proceso penal acusatorio, llamado Criterios de Oportunidad, como una excepción al principio de legalidad. Así, la institución de los Criterios de Oportunidad, surge como una excepción a la regla del principio de legalidad, cuya importancia jugaba un papel relevante en el sistema tradicional inquisitivo. Hoy, con la reforma constitucional ya en ejecución, se faculta al Ministerio Público para abstenerse de ejercitar la acción penal en contra del o los imputados. De acuerdo con Erika Bardales, los Criterios de Oportunidad se basan en dos criterios generales, a saber: falta de necesidad de la pena y falta de merecimiento de pena -¿Vale la pena, la pena?-. Menciona Bardales Lazcano, que con la constitucionalización de los Criterios de Oportunidad señalados en el artículo 21 constitucional, ya no se puede afirmar que el proceso penal mexicano se base exclusivamente en el principio de obligatoriedad de la acción penal, es decir que “la persecución de los delitos no puede ser materia negociable para las partes”. Los Criterios de Oportunidad buscan satisfacer el interés público que existe en torno a la efectividad y rapidez en la resolución de los conflictos sociales generados por el delito y, al mismo tiempo, satisfacer los intereses reparatorios de la víctima. El principio de oportunidad puede ser otorgado por el ministerio público en dos momentos: antes de la formulación de imputación o una vez realizada

la imputación hasta antes de la presentación del escrito de acusación, la diferencia radica en que si se otorga antes de la formulación de la imputación no se requiere autorización judicial. Además de los diferentes momentos en que se pueden dar los criterios de oportunidad, estos deben darse en dos sentidos: el primero cuando el agente del Ministerio Público puede abstenerse de iniciar la persecución penal por considerar irrelevante; y el segundo momento, cuando una vez iniciada la investigación, el Agente del Ministerio Público tiene la facultad para darle la oportunidad al indiciado de reparar el daño causado. Para ambos efectos, el Ministerio Público deberá emitir una decisión fundada y motivada. Así mismo, para que el Agente del Ministerio Público pueda aplicar un criterio de oportunidad según el Código Nacional de Procedimientos Penales, es necesario que la ley prevea los casos en que procederán, un ejemplo de ello, es cuando se trate de un hecho socialmente irrelevante o de mínima culpabilidad del imputado, salvo que afecte gravemente un interés público o lo haya cometido un servidor público en el ejercicio de su cargo o con motivo de él. Es necesario señalar que siempre que se aplique un criterio de oportunidad, ya previamente deberá ser reparado el daño en forma razonable. En caso de que se aplique un criterio de oportunidad, se extinguirá la acción penal con respecto al autor o participe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisión se funda en la insignificancia del hecho, sus efectos se extenderán a todos los que reúnan las mismas condiciones. Nuestro Código Nacional de Procedimientos Penales, en su artículo 256, señala los casos en que operan los Criterios de Oportunidad. Establece que una vez iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada procuraduría, el Ministerio Público ponderará el ejercicio de la acción penal sobre la base de criterios de oportunidad, siempre que en su caso se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido o ésta manifieste su falta de interés jurídico de en dicha reparación,

de la cual se dejará constancia. Del anterior párrafo, y de acuerdo a mi opinión personal, manifiesto: que efectivamente es una facultad del Ministerio Público la persecución o no de los delitos, establecida en la Constitución General de la República en su artículo 21, y que cada procuraduría de cada entidad federativa deberá ajustarse a los lineamientos de la reforma de 2008, es decir, adecuarse a un solo código procesal nacional, hoy aplicable, y que para que proceda la ponderación de Criterios de Oportunidad como facultad del Ministerio Público en la investigación, deberá haberse garantizado la reparación del daño causado a la víctima o agraviado del delito, como presupuesto de procedibilidad, pero lo que resulta incongruente es cuando señala la ley, que en su momento la víctima u ofendido, renuncie a los mismos, cuando ello contradice la naturaleza del criterio de oportunidad, que se aplica en delitos de baja gravedad y que no ocasiona peligro para el bien público, entonces no tendría razón de

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PENAL ser dicho criterio, pues viola los derechos humanos de la víctima, en cuanto al principio de igualdad y de buena fe, pues cómo me garantiza el fiscal que efectivamente es la voluntad del agraviado no recibir el pago del daño, con una simple constancia, cuando debería ser ante la presencia del juez de control y que de viva voz sea la víctima quien se exprese en cuanto a la reparación del daño, pues lo contrario atenta contra los fines del debido proceso, como son el esclarecimiento de los hechos, culpar al culpable, proteger a la víctima y la reparación del daño. Al igual, la fracción I, de dicho numeral señala que se trate de un delito que no tenga pena privativa de la libertad, tenga pena alternativa o tenga pena privativa de libertad, cuya punibilidad máxima no sea de cinco años de prisión, siempre que el delito no se haya cometido con violencia. Mi argumento es: habría que analizar qué se entiende por violencia, en qué caso se advierte la utilización de la violencia, pues existen delitos menores que son cometidos ejecutando fuerza mayor por parte del imputado hacia la víctima para consumar el delito, como al robar un bolso de mano de una mujer, en vía pública, y el o los imputados van a bordo de una moto, emplean la fuerza violenta para despojarla de dicho bolso, o bien al jalar el bolso es arrastrada la victima por la fuerza de la motocicleta, pero por lo que se aprecia, es a criterio del órgano acusador, valorar si hubo tal violencia o no, aunque al final de cuentas, si determina que no la hubo podría beneficiar al imputado, previa plática discrecional con la defensa, pero si la hubo y no es señalada por el Ministerio Público, estaría violando el principio de igualdad de las partes, pues al ser discrecional deja en estado de indefensión a la víctima que tuvo la mala suerte de ser agredida física y emocionalmente por parte del imputado al robarle la bolsa que le infirió las lesiones al ser arrastrada, valdría la pena mencionar que no se trata del valor del bolso o de la cantidad de valores que contenga, sino de la simple acción dolosa del imputado de apoderarse de ésta, no importando la integridad de la víctima, pues como dice la presente fracción, resultará de una análisis objetivo del Ministerio Público, que en caso de no beneficiar a la víctima, procede la impugnación ante el juez de control, que como su nombre lo dice, controla las etapas procesales, mas no la jerarquía del Ministerio Público. Debiéndose tomar en cuenta que el carácter social del criterio de oportunidad, no debe ser más lesivo para la sociedad, que el hecho delictuoso mismo.

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PENAL En sentido general, deja con amplia autonomía al Ministerio Público en uso de su potestad constitucional para aplicar los criterios de oportunidad sobre las bases de razones objetivas y sin discriminación, aquí si bien es cierto, el ministerio público aplica un criterio de oportunidad al imputado sin que tome en cuenta a la víctima, vulnera los derechos humanos de igualdad, de contradicción, y del debido proceso, ya que habría que ver minuciosamente, hasta dónde afecta la discriminación de una víctima, hasta dónde se respeta la igualdad de las partes para contradecir en juicio, deja abierta la puerta para que sea únicamente la decisión del Ministerio Público la que determine si aplica o no dicho criterio, aun cuando cause violaciones de derechos humanos a las víctimas, a las cuales debe proteger en razón del principio de legalidad, de perseguir el delito hasta las últimas consecuencias, sin hacer apreciaciones personales sobre las partes, sino apegarse en estricto derecho, de valorar las pruebas y si después de ello resulta irrelevante, aplicar dicho criterio, buscando en todo momento salvaguardar y garantizar la reparación del daño

ocasionado a la víctima, ya que lo contrario atenta contra los derechos de la víctima, ya que si bien es cierto los Criterios de Oportunidad son la excepción al principio de legalidad, ello no obsta para que el Ministerio Público investigue, se allegue de los elementos necesarios, obtenga los datos de prueba suficientes hasta agotarlos, y en caso de no encontrarlos, entonces aplicar Criterios de Oportunidad como un derecho del imputado, pero no como una salida fácil al problema legal o una salida alterna para evitar carga de trabajo, sino como una verdadera administración de justicia, comprometida a concientizar al ministerio público para valorar si una pena “vale la pena” aplicarse, o si existe realmente la necesidad de la misma, independientemente de que la víctima lo acepte o no. En caso de no estar de acuerdo, impugnar ante el juez de control dicha aplicación del Ministerio Público y éste examinará si dicha actuación del investigador cumplió con los requisitos de procedibilidad para tal efecto, mas no sobre la autonomía del investigador, cuya actuación está supeditada a su propia ley reglamentaria.

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LA FUNCIÓN Y CAPACITACIÓN DE JUECES DE CONTROL EN EL NUEVO SISTEMA PENAL*

Juicio Oral, en el nuevo Sistema Penal, el cual cuenta con 9 módulos programados, que de acuerdo a los lineamientos de SETEC, son:

En México, el sistema penal está teniendo un cambio drástico y moderno después de la reforma constitucional del 18 de Junio del 2008, debido a eso, los Jueces de Control, deben de tener muy en claro cuáles serán sus funciones en este nuevo sistema que se está implementando en nuestro país y por lo consiguiente, deberán de tener una capacitación con respecto a dicho sistema, ya que, éstos son los que prácticamente se encargan de velar que se respeten las garantías constitucionales de las partes procesales en las audiencias que se realicen, garantizando el irrestricto respeto a los derechos humanos, para preparar la audiencia de Juicio Oral, que lleve a la solución del conflicto, a través de una sentencia ya sea absolutoria o condenatoria a todos los casos que se lleven en la fase del enjuiciamiento. Por medio de la SETEC (Secretaria Técnica), la cual fue creada para operar y ejecutar los acuerdos y determinaciones del Consejo de Coordinación; así como para coadyuvar y brindar apoyo a las autoridades locales y federales en la implementación del Sistema de Justicia Penal, cuando lo soliciten1; en el 2014 creó un programa de capacitación para los Jueces de Control y de

2. Etapas de investigación del procedimiento ordinario 3. Etapa intermedia o de preparación a juicio ordinario 4.

Etapa de juicio

Medios de impugnación

Ejecución de sanciones

7. Procedimientos con reglas específicas 8. Aplicación de los derechos humanos en la función judicial 9.

Taller interinstitucional2

Se puede afirmar, con certeza, que uno de los elementos centrales de la ética judicial en relación con la capacitación de los jueces de control y de juicio oral, es de suma importancia, la necesidad de formarlos en las virtudes judiciales e informarlos en la evolución reciente de la doctrina, de la jurisprudencia y de la legislación. Por otro lado, se debe reconocer que la capacitación judicial constituye un elemento central de la correcta administración de justicia y, en particular, del debido proceso, razón por la cual deben conducirse los mejores esfuerzos en orden a perfeccionar los modelos de capacitación judicial actualmente existentes ya que ello constituye un deber ético fundamental en las sociedades democráticas contemporáneas, pero sobre todo en México. A consecuencia de la reforma del 18 de Junio del 2008, se formó un Código Nacional

1 Por medio de la SETEC se creó un programa el cual es localizable en la dirección de internet: http://www.setec.gob.mx/es/SETEC/SETEC_ MASTER.

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Según Camilo Constantino, aparte de lo mencionado en el código anteriormente citado con respecto a las funciones de los jueces en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio, los doctrinarios y estudiosos del derecho, también tienen opiniones al respecto con dichas funciones, nos hacen menciones concordantes a las funciones de dichos jueces, dándonos a conocer que estos mismos tienen deberes y facultades, como conocer las fases preliminares e intermedias del proceso, resolver respecto de la procedencia de las providencias precautorias, autorizar las técnicas de investigación, imponer medidas cautelares, conocer de la Acción Penal Privada, entre otras.3

1. Introducción: aspectos generales de los sistemas del enjuiciamiento penal

*Santiago Torres Penagos, Yohara Gpe. Núñez Mendoza, Aldo Adolfo Ríos Vilchis y Braulio Ricardo Anzures Nigenda, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

2 Ídem.

un resultado tangible a la sociedad para recobrar su confianza, que hoy se ha perdido.

de Procedimientos Penales, en el cual se plasma y se integran las funciones que tendrán los jueces tanto de control como de juicio oral, y aunado a los Jueces de Ejecución de Sentencias, en transcurso de su desempeño laboral, dichas funciones se encuentran en el Capítulo VII, del título V de Sujetos del procedimiento y sus auxiliares del código antes mencionado. Del Artículo 133 al artículo 135 del Código Nacional de Procedimientos Penales se encuentran las funciones de los jueces en el cual nos hace la mención de los siguientes temas: Competencia jurisdiccional, Deberes comunes de los jueces y la queja y su procedencia. Cuando hablamos de la competencia jurisdiccional podemos observar la relación que tiene con los módulos de capacitación puesto que la competencia lo llega a reconocer desde el inicio de la etapa de investigación hasta el dictado del auto de apertura a juicio. Ahora bien, dentro de los deberes comunes de los jueces de acuerdo al Código Nacional de Procedimientos Penales, se puede contemplar que éstos deben ser imparciales, autónomos y proteccionistas de los derechos humanos de toda persona, para lograr un mejor sistema de impartición de justicia y darle

En este Nuevo Sistema Penal, los jueces realmente en la actualidad, no conocen en realidad de que están facultados, claramente habiendo sus honrosas excepciones, ya que en ocasiones hemos presenciado audiencias en la que los jueces suelen aplicar tecnicismos del sistema inquisitivo, por lo cual el programa de capacitación realizado por la SETEC es una muy buena opción para poder hacer del conocimiento de todos los jueces involucrados en la implementación de justicia en nuestro actual sistema y el mismo sistema pueda marchar de una forma buena, positiva e inminentemente justa. Por lo cual, en la implementación de dicha reforma y la creación del Código Nacional de Procedimientos Penales, enfocándonos en las funciones que desarrollaran los jueces en el transcurso de sus labores, encontramos una deficiencia, ya que los jueces que estarán a cargo de la implementación son deficientes aún, debido a que estos mismos están prácticamente adaptados, hallados y acostumbrados al sistema inquisitivo, por lo cual la implementación y la capacitación de éstos es muy difícil, y llevará un largo proceso de adaptación para que esta reforma funcione, considerando veinte años aproximadamente, tanto para la misma sociedad que prácticamente es un beneficio para ella, como para el Estado mismo.

3 Cfr. CONSTANTINO RIVERA, Camilo, Proceso Penal para Principiantes, p. 30.

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LA IMPORTANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PROCESO PENAL*

n el día a día, nos encontramos con situaciones que son casi imposibles de evitar, y es que, no está en nuestras manos detener a una persona que está dispuesta a delinquir; pero lo que, si podemos hacer, es denunciar todos los hechos que pudieren constituir delitos, que se cometan en nuestra presencia, ya que estos afecten de manera directa o indirectamente a la sociedad. Ahora bien, muchas personas omiten este paso por temor a que no se les haga justicia o por falta de información, ya sea preguntándose ¿a dónde acudir?, ¿a quién dirigirse?, ¿quién es la persona encargada de representar nuestros intereses y perseguir los delitos?, entre otros aspectos que se ignoran, pero por miedo a una posible extorsión, al ser posiblemente una pérdida de tiempo, por miedo a que los trámites sean largos y difíciles o la más común por la desconfianza en la autoridad. Estos factores han causado que el índice de delitos cometidos sin sancionarse sea cada vez más alto según el informe del Instituto Nacional de Estadística y Geografía e Informática, en la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública (ENVIPE) 2015, establece que entre las razones para NO denunciar delitos ante las autoridades por parte de las víctimas, destaca la pérdida de tiempo con un 32.2% y la desconfianza en la autoridad con 16.8%, dentro de las causas atribuidas a la autoridad.1 Vale la pena preguntarse ¿Qué es el Ministerio Público? ¿A quién representa? De acuerdo con

Héctor Fix-Zamudio, más que una definición nos da una descripción de lo que es la institución del ministerio público, debido a la complejidad de crear una definición por su doble función, en la cual describe al ministerio público, como el organismo del Estado de carácter unitario y jerárquico que realiza funciones judiciales (sic) ya sea como parte o como sujeto auxiliar en las diversas ramas procesales, especialmente en la rama penal. Paralelamente, puede efectuar actividades administrativas como consejero jurídico de las autoridades gubernamentales y realizar defensa de los intereses patrimoniales del estado o, la defensa de la legalidad.2 Todas las conductas consideradas como delitos están reguladas por los códigos penales de las respectivas entidades estatales, Código Penal Federal y las leyes especiales; el Ministerio Público obedece una jerarquía, siendo que el Ministerio Público puede ser federal o local; por lo que los delitos de fuero común (robo, lesiones, abuso de confianza, etc.) son perseguidos e investigados por el órgano acusador de las entidades federativas, mientras que los delitos de fuero federal (lavado de dinero, delitos electorales, narcotráfico, etc.) son perseguidos por Ministerio Público Federal, investigados por la PGR y juzgados por el Poder Judicial Federal. El Ministerio Público constitucionalmente hablando, inicia el procedimiento penal con sus actos de investigación, cuando tenga

*Angélica Rivera Escobar, Alejandro Rodríguez Molina y Limna Senine Ruiz Cancino, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 INEGI, “Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre la Seguridad Pública” dirección en internet: www.inegi.org.mx. 2 FIX Y ZAMUDIO, Héctor, Función Constitucional del Ministerio Público, México, UNAM-IIJ, 2004, p. 94.

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conocimiento de un hecho ilícito (Noticia Criminis). Toda denuncia, querella o persona detenida debe ser presentada ante el Ministerio Público (aunque cuando se trata de personas detenidas en flagrancia, también se presenta ante el Juez de Control), y conforme a los artículos 127 y 131 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el Ministerio Público conduce las investigaciones, coordina a las policías como primeros intervinientes y a los servicios periciales durante la investigación, resuelve sobre el ejercicio de la acción penal, en la forma establecida por la ley y ordena las diligencias pertinentes y útiles para demostrar, o no, la existencia del delito y la responsabilidad de quien lo cometió o participó en su comisión.3 La facultad que tiene el Ministerio Público para investigar los delitos y ejercer la acción penal se encuentra consagrada en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin duda, la reforma constitucional del 18 de junio del 2008, el cual modifica los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señala aspectos relativos hacia el Ministerio Público; al cual se le hacen adiciones importantes como la investigación compartida con la policía según el artículo 21 constitucional, la administración del sistema de medidas alternativas al proceso contenidas en el artículo 17 constitucional, el nuevo papel que tendrá este conforme al artículo 20 de la Carta Magna, otorgando transparencia en las distintas etapas y la nueva articulación del proceso penal acusatorio y oral. Así mismo, cabe destacar que se atiende a la problemática del monopolio del Ministerio Público, agregando en la reforma, que la ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer acción penal privada ante la autoridad judicial según el artículo 21 constitucional, cabe decir que no se tratará de eximir al Ministerio Público de

que cumpla con su tarea constitucional, siendo la ley la que podrá determinar los casos en los cuales los particulares podrán ejercer también la acción penal y así el particular podrá aportar elementos que crea convenientes.4 Ahora bien, el Criterio de Oportunidad es otro punto esencial referente al Ministerio Público en relación a la reforma penal del 18 de junio del 2008. Alberto Bovino señala: “que frente al reconocimiento de imposibilidad fáctica de perseguir todos los delitos, surge el principio de oportunidad, como excepción al principio de legalidad, según el cual, cuando se toma conocimiento de hechos punibles, puede no iniciarse o suspender la persecución penal, por razones de convivencia, de utilidad o de asignación de recursos. Mediante su aplicación se pretende racionalizar la selección que necesariamente

3 PROYECTOS JUSTICIA, “Manual ciudadano sobre el Sistema de Justicia Acusatorio y Oral” 29 de junio del 2016, dirección en internet: http://proyectojusticia.org. 4 CARBONELL, Miguel, El ministerio público en la reforma constitucional del 2008, México, UNAM-IIJ, p.79-86., en página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, http://www.juridicas.unam.mx.

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PENAL tendrá lugar en la práctica, a partir de criterios distintos de los que explica informalmente todo sistema de justicia penal”.5 El principio de oportunidad tiene fundamento en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, las Reglas Mínimas de Naciones Unidad sobre las Medidas no privativas de la libertad, conocidas como Reglas de Tokio, señalan en su parte II.5., lo siguiente: Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso.6 La función del Ministerio Público en el nuevo sistema penal acusatorio es primordialmente la de llevar a cabo la investigación de la noticia criminal en coordinación con la policía especializada y los servicios periciales adscritos a la Procuraduría General de Justicia de la entidad que corresponda, toda vez que ahora es el Ministerio Público quien tiene la carga de la prueba, es decir, es a él a quien le compete demostrar la culpabilidad del imputado. Por el principio de inocencia del inculpado, por lo que debe también proteger a la víctima y asegurarse que con su actuar se hará justicia, pues al momento de judicializar debe contar con datos de pruebas suficientes para poder formular acusación ya que con ello se pueda llegar al juicio oral y poder obtener una sentencia condenatoria, que garantice la reparación del daño a la víctima del delito. A manera de conclusión, es pertinente manifestar que la institución del Ministerio Público en el nuevo sistema de justicia penal es crucial, toda vez que mediante él se realiza la investigación de cada uno de los delitos que llegan a su poder, es por lo tanto, el responsable de esclarecer los hechos y hacer que el culpable no quede impune, tal como lo manifiesta el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Apartado A fracción I, siendo estos pilares importantes del objeto del nuevo sistema acusatorio, además de que esa institución debe respetar, garantizar; promover los derechos humanos en cada proceso penal que se lleve a cabo, tal como lo menciona el artículo 1º de la Constitución General de la República.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL * DE JUNIO DE 2008

n el año 2008, México sufrió una reforma estructural en su sistema de justicia penal, esto por diversos motivos en los que se encontraba inmerso el país en cuestiones de inseguridad, corrupción, dilatación del proceso, malas prácticas, etc. La reforma consistió en sustituir al sistema de corte inquisitivo a uno de corte acusatorio, con las características y objeto claramente señalados para una comprensión general tanto de los técnicos del derecho, como a la comunidad en general. El sistema inquisitivo es un tipo de proceso penal en donde el juez no media ninguna de las audiencias procesales, se lo deja al entonces Secretario de Acuerdos, no se entera de quiénes son los sujetos procesales en ningún momento, los procesados deben demostrar su inocencia, ante las acusaciones del Ministerio Público, y en donde el sistema es preponderantemente escrito, con años de trámite y burocracia excesiva para resolver en definitiva. Mientras que hoy, ante la reforma necesaria que transparente la Justicia penal, se hizo indispensable reformar el sistema penal inquisitivo por uno acusatorio, el cual debe caracterizarse por ser un proceso donde las pruebas se desahogan ante un tribunal, el estado debe probar su postura a través del fiscal, el juez se limita a resolver la situación jurídica que se le presenta, y sus procedimientos son desarrollados preponderantemente de manera oral, bajo principios de publicidad, inmediación, concentración, continuidad y contradicción. Después de esta breve introducción es momento de plantear lo siguiente, ¿En qué contexto nos encontrábamos antes del 2008 en nuestro país?, pues fácil, los órganos del estado estaban acostumbrados a violentar los derechos humanos de los ciudadanos, donde mediante la corrupción, extorsión, etcétera; decidían quiénes eran los responsables de los delitos y

5 BOVINO, Alberto, Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, p. 266. 6 Op. Cit., p. 91.

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* David Kassab Pinto, Iván Hamid Molina López, José Humberto Nuricumbo Figueroa, Julio Alberto Jordan Alfaro y Cristina Paola Soto Montes, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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PENAL quiénes no. En los procesos penales no había un estado de derecho, se regía por los intereses de los servidores públicos y de las personas con más dinero, además de que había un conformismo en la práctica, porque ni los servidores públicos, ni los defensores ya sean públicos o privados, se preparaban y superaban para la mejora en la práctica penal.

propiciando para ello una mejora en la práctica y preparación de los juristas, quienes son los que implementarán dicho sistema.

• Inmediación

Ahora tocaremos un punto práctico, donde se demuestra la situación en la que nos encontrábamos como país en nuestro sistema de justicia penal, y un caso que fue trascendental para que surgiera la reforma penal, sin duda es el caso del documental Presunto culpable, donde una persona fue procesada por la mala preparación de los servidores públicos, y por las permisiones del que hasta ese entonces era nuestros sistema penal, vimos además cómo esta persona fue privada de su libertad injustamente durante más de dos años, sin pruebas contundentes y sin que al principio tuviera la ayuda de un abogado bien preparado. Película que recomendamos ampliamente que vean, para que aprecien el proceso penal anterior y lo mal que se llevaba el procedimiento penal en México, porque ese caso solo es uno de miles similares que se llevaban anteriormente.

Ahora lo más relevante de dicha reforma es lo mencionado en el párrafo anterior, de lo que se desprenden un sin fin de ventajas y desventajas de la reforma, entre las que se encuentra las siguientes ventajas: Mejor capacidad para los servidores públicos.

Los principios antes mencionados son importantes para que el proceso penal se lleve de la mejor manera posible, toda vez que al no respetarse se corromperán derechos humanos, provocando que el objetivo del sistema penal no se alcance.

Por lo anterior, vemos lo mal que nos encontrábamos en materia de justicia penal, por ende, era clara la necesidad de una reforma estructural en nuestro sistema de justicia penal, es así que en junio de 2008 se reforma la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73 y 123 apartado B, cambiando el paradigma de un sistema inquisitivo al que nos rige actualmente, además en esa misma reforma se dio una prórroga de 8 años para que se implementara dicho sistema, donde se tenían que capacitar a servidores públicos, abogados y desarrollar instalaciones adecuadas para la actuación de dicho sistema. Con la reforma vivimos el cambio de un sistema que violaba derechos humanos, a uno totalmente garantista, que busca que se respeten y protejan los derechos humanos tanto de la víctima como del imputado, que garantice el debido proceso,

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Mejor capacidad de los defensores públicos y privados. Mejores prácticas. Sistema en pro de derechos humanos. Las desventajas son más que nada en la práctica e idiosincrasia de los operadores jurídicos, las cuales son las siguientes: Mala preparación de los servidores públicos Libertad de personas que son responsables de delitos por ineficacia de actuaciones. Es momento de hablar en términos generales de los puntos más llamativos de la reforma, primeramente, es que, cambia de ser un sistema escrito a uno preponderantemente oral, esto ocasiona que los operadores jurídicos busquemos una mejora continua, para ello tenemos que prepararnos para efectuar de esta manera una mejor práctica. Después de lo anterior es importante mencionar el objeto del nuevo sistema de justicia penal, el cual se encuentra señalado en el art. 20 apartado A fracción I de nuestra Constitución, que nos menciona que el esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, que el culpable no quede impune y la reparación del daño es el objetivo que busca la reforma y el sistema penal como tal. En cuanto a los principios constitucionales que sustentan el referido sistema, los encontramos establecidos en el artículo 20 de la Constitución General de la Republica y son los siguientes: • Concentración • Contradicción • Publicidad

• Continuidad

También entre los puntos más importantes de esta reforma está el reconocimiento de los derechos de la víctima u ofendido y del imputado, contemplados en los apartados B y C del artículo 20 Constitucional, respectivamente, poniendo como estandarte los siguientes derechos que para nosotros son importantísimos, porque estos son básicos para que se cumpla con el fin del proceso penal acusatorio, los cuales son:

H U MPAE N NO A SL

Como equipo de trabajo nuestra recomendación para el país es un cambio en la actitud y forma de pensar de los operadores jurídicos, con la finalidad que el sistema funcione en plenitud, quitando las malas formas de actuar en la práctica, para que de esta manera México tenga el sistema de justicia que no solo nos merecemos, sino que también necesitamos por el bien de la nación y de nosotros mismos.

Presunción de inocencia. Derecho a una adecuada defensa. Derecho a un asesor jurídico para la víctima. A recibir apoyo médico y psicológico. A coadyuvar con el Ministerio Público. También lo que se busca es una mejor investigación de los delitos, propiciando para ello una mejor preparación y dignificación de los servidores públicos encargados de la procuración y administración de Justicia, delimitando de esta manera las funciones de cada uno de ellos, estableciendo de esta manera la trilogía investigadora, la cual está formada por el Fiscal del Ministerio Público, los policías y los peritos. Estos para la implementación correcta del sistema, deben desarrollar sus funciones con toda la ética y respeto a la ley posibles. Nosotros estamos motivados y entusiasmados por la reforma, por lo que como país debemos de hacer todo lo posible para tener una mejor práctica, generando una cultura adecuada de la justicia y como operadores jurídicos hacer lo posible para estar bien preparados para todo lo que se presente. Además de esto vemos con buenos ojos el sistema acusatorio mexicano, para que dejemos de lado la corrupción y las injusticias. Editorial PHOLIO Universitaria

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CONTABILIDAD ELECTRÓNICA PARA EFECTOS

FISCALES ¿Constitucionalidad o inconstitucionalidad?

Nadyeli Belén Acevedo Ruiz*

a Contabilidad Electrónica es la forma rápida para que las empresas y los empresarios den a conocer al SAT parte de su información contable. Derivado de las obligaciones fiscales que los contribuyentes tienen, es necesario que tanto personas físicas como morales tengan que llevar una contabilidad del total de sus operaciones financieras, este sistema contable de acuerdo al artículo 28 del Código Fiscal de la Federación se integra por el libro diario, libro mayor, balance general, estado de resultados, balanza de comprobación, pólizas contables y en general asientos o registros contables que permitan a la empresa o empresario llevar un adecuado control de sus operaciones.

* Estudiante de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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Sin embargo, debido a las reformas fiscales y en general los cambios que se han venido dando, considerando además que la materia fiscal está siempre en constante evolución, a partir del 2015, el contribuyente sólo enviará al SAT el catálogo de cuentas, la balanza de comprobación y la información de pólizas. Esto es, conceptos que maneja cada empresa, los cuales se entregan una sola vez y solo cada vez que se modifiquen estos datos; los datos contables de la empresa como saldos, cuentas bancarias, activos, nominas entre otros, y se debe presentar mensualmente; además de que la información de pólizas se presentará sólo si el SAT necesita ejercer sus facultades de comprobación o si se tramita una devolución o compensación.

Al efecto, habrá de precisarse que la contabilidad para efectos fiscales se integra por lo que establece el artículo 28 del CFF en relación al 33 de su reglamento, es decir, en general por toda la información y documentación relacionada con el cumplimiento de las disposiciones fiscales; sin embargo, la SCJN emitió un criterio de tesis aislada el cual señala: “La información contable que debe ingresarse mensualmente en el sistema de contabilidad electrónica es únicamente aquella que se produce de acuerdo con el marco contable que aplique ordinariamente el contribuyente en la preparación de su información financiera, o bien, el marco que esté obligado a aplicar por alguna disposición

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FISCAL legal; esto se refiere específicamente a sus catálogos de cuenta, al balance del periodo y a sus pólizas, y no como se ha venido entendiendo derivado de la interpretación literal que se hace de los preceptos legales mencionados”.2 Por lo tanto, las obligaciones de llevar contabilidad en medios electrónicos y de enviar mensualmente la información contable a través de la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria, previstas en el artículo 28 del Código Fiscal de la Federación, constituyen simplemente obligaciones que se generan ante la necesidad de actualizar las prácticas tradicionales de recaudación, tratando de facilitar hasta cierto punto la presentación de toda esta información bajo un contexto social diferente, donde el uso de la tecnología resulta vital. Ahora bien, ya por criterio de la Corte se ha establecido la constitucionalidad de este proceso de contabilidad electrónica presentada ante el SAT, no obstante, hace falta por revisar cuatro amparos de los cinco que fueron promovidos ante la SCJN, impugnando la inconstitucionalidad de la reforma fiscal en relación a la presentación por medios electrónicos de la contabilidad del contribuyente. De lo anterior, la relevancia o alcance que resultaría de declararse la inconstitucionalidad de esta reforma, sería la inaplicabilidad del Anexo 24 de la Resolución Miscelánea Fiscal. De ser así, la obligación de proporcionar al SAT la contabilidad por medios electrónicos quedaría temporalmente sin efectos. Un segundo aspecto considerado en el proyecto de sentencia tiene que ver con las revisiones electrónicas del SAT. Como se sabe, de acuerdo al artículo 53 apartado B del Código Fiscal de la Federación, estas revisiones inician con una preliquidación, que se convertirá en definitiva si los contribuyentes no desvirtúan las observaciones ahí contenidas. El tema es que el SAT está facultado para realizar

FISCAL el cobro inmediato de dichos créditos fiscales, aspecto que se propone como inconstitucional por violación al derecho de audiencia.3 Por otro lado, los efectos que se producirían, en caso de permanecer como constitucional el sistema de contabilidad electrónica, sería que todos aquellos contribuyentes que promovieron un amparo en contra de esta reforma fiscal tendrían que cumplir retroactivamente con sus obligaciones fiscales, es decir, la presentación por la vía electrónica de su contabilidad y por consiguiente realizar el pago de todos aquellos créditos que hasta la fecha se hayan actualizado con sus accesorios y las multas respectivas que se generen por el incumplimiento dado.4 Como conclusion, considero que realmente existe una posible contravención a las normas constitucionales en materia de fiscalización, pues si bien, aunque la SCJN ha establecido que la revisión de la contabilidad electrónica no constituye un acto de fiscalización como tal, sino de cumplimiento de obligaciones de actualizar las prácticas tradicionales de recaudación, me parece que esto con bastante razón se refiere a hacer una revisión electrónica de la documentación del contribuyente, en contravención, evidentemente, de lo establecido en el artículo 16 constitucional; además de que la práctica de revisión por medios electrónicos establecido en el 53 B del CFF también representa una violación al citado precepto constitucional, en razón a que la resolución emitida por la autoridad fiscal tendrá un carácter definitivo hasta en tanto el contribuyente no probare la inexistencia de las irregularidades que sean expuestas en la resolución de la que se trata en el artículo 53 B de la legislación fiscal; sin mencionar que el oficio de preliquidación del que se habla en el mismo artículo podrá ser exigido de manera inmediata, violando en consecuencia la garantía de audiencia prevista en nuestra Carta Magna.

1 Tesis: 2a. LXXVII/2016, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 26 de agosto de 2016. 2 PÉREZ DE ACHA, Luis, “¿la corte declarará inconstitucional la contabilidad electrónica?”, México, Economía y finanzas, Forbes, julio 2016, disponible en: http://www.forbes.com.mx/la-corte-declarara-inconstitucional-la-contabilidad-electronica/. 3 Ídem.

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EL ASPECTO CONSTITUCIONAL DE LA RELACIÓN JURÍDICO TRIBUTARIA EN MATERIA FISCAL EN MÉXICO Jorge Arias Trujillo*

El nacimiento de la relación y el contenido de los principios tributarios En México el nacimiento de la obligación juridico tributaria tiene su fundamento en la Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 31 fracción IV que establece lo siguiente: “Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos: I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o privadas, para obtener la educación preescolar, primaria, secundaria, media superior y reciban la militar, en los términos que establezca la ley. (Fracción reformada D.O.F. 05-03-1993, 1211-2002, 09-02-2012) II. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan, para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas, y conocedores de la disciplina militar. III. Alistarse y servir en la Guardia

Nacional, conforme a la ley orgánica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, así como la tranquilidad y el orden interior; y IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.” (Fracción reformada D.O.F. 25-10-199) Emilio Margáin define a la obligación tributaria como “el vínculo jurídico en virtud del cual el Estado, denominado sujeto activo, exige a un deudor, denominado sujeto pasivo, el cumplimiento de una prestación pecuniarias excepcionalmente en especie”.1 Sergio Francisco de la Garza sostiene que de “la realización del presupuesto legal conocido como hecho imponible, surge una relación jurídica que tiene la naturaleza de obligación, en cuyos extremos se encuentran los elementos personales: un acreedor y un deudor, y en el centro un contenido, que es la prestación del tributo”.2

* Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, especialidad en Derecho Administrativo y Financiero por la Universidad de Salamanca, Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, Doctor en Derecho Tributario por la Universidad de Salamanca, Maestro en Derecho Fiscal y Doctor en Derecho Público por el Instituto Nacional de Estudios Fiscales y docente de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 Cfr. MARGAIN MANATOU, Emilio, Introducción al Estudio del Derecho Tributario, 22ª ed., México, Porrúa, 2014. 2 DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, 28ª ed., México, Porrúa, 2015.

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FISCAL En ambas definiciones nos encontramos con elementos mínimos del nacimiento de la relación tributaria, como lo son: a). La existencia de un vínculo jurídico.

FISCAL Legislativo, como se establece en el siguiente criterio del Poder Judicial de la Federación3: Época: Séptima Época Registro: 232796

b). Elementos personales, Estado como Sujeto Activo, y el Ciudadano como Sujeto Pasivo.

Instancia: Pleno

c). El contenido como la prestación del cumplimieno de la obligación.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

d). Como resultado del cumplimiento, la entrega de los servicios públicos por parte del Estado. De lo anteriormente comentado, destacan los elementos indispensables de la relación juridico tributaria, como lo son: la existecia de una obligación constitucional, de las partes de la relación, del Estado como sujeto activo, de los ciudadanos mexicanos como sujetos pasivos, el cumplimiento de la obligación a través de la contribuición a los gastos del Estado, y de como éste, se encuentra obligado a proporcionar servicios públicos. En toda realación jurídico tributaria se tienen que respetar los principios fundamentales, como son: • El Principio de Legalidad. • El Principio Proporcionalidad. • El Principio Equidad. El principio de legalidad se encuentra definido y reconocido en el artículo 31 fracción IV de la Constitución en la expresión “que dispongan las leyes”. En nuestro ordenamiento Constitucional, la potestad para establecer las contribuciones claramente se expresa y faculta a aquella autoridad formal y materialmente que se encuentre facultada para legislar. La Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce que los elementos escenciales de los impuestos deben ser establecidos por un órgano con facultades formales y materiales del Poder

Tipo de Tesis: Jurisprudencia Volumen 91-96, Primera Parte Materia(s): Constitucional, Administrativa Tesis: Página: 172

IMPUESTOS, ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS. DEBEN ESTAR CONSIGNADOS EXPRESAMENTE EN LA LEY. Al disponer el artículo 31 constitucional, en su fracción IV, que son obligaciones de los mexicanos “contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”, no sólo establece que para la validez constitucional de un tributo es necesario que, primero, que esté establecido por ley; sea proporcional y equitativo y, tercero, sea destinado al pago de los gastos públicos, sino que también exige que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa y época de pago, estén consignados de manera expresa en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que a la autoridad no quede otra cosa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante y el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda en todo momento conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del Estado o Municipio en que resida.

3 Jurisprudencia 232796, Semanario Judicial de la Federación, SCJN.

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Esta jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia de la Nación, establece que para la validez de un tributo es necesario cumplir con cuatro elementos esenciales:

contribuyentes de un mismo crédito fiscal en todos los aspectos de la relación jurídica tributaria (sujeto, objeto, base, tarifa, fecha de pago, gastos deducibles entre otros).

Primero, que se encuentre establecido por ley (principio de legalidad).

Es de suma importancia conocer el aspecto constitucional de la relación jurídico tributaria en materia fiscal, el cual nos permite identificar a los elementos indispensables que debemos estudiar en el nacimiento de la relación tributaria, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, siempre respetando los principios de legalidad, formal y material, de proporcionalidad y equidad, en el justo equilibrio que debe prevalecer en el ámbito tributario para armonizar está relación de por sí compleja, en cuanto a la obligación de contribuir de los ciudadanos para el sostenimiento del gasto público, y en cuanto al Estado de proporcionar servicios públicos de calidad, y sobre todo, con transparencia y rendición de cuentas en el uso de los recursos públicos.

Segundo, sea proporcional y equitativo. Tercero, sea destinado al pago de los gastos públicos. Cuarto, exigencia de los elementos esenciales, como pueden ser: El sujeto, objeto, base, tasa y época de pago. En cuanto al Principio de Proporcionalidad Tributaria se comprende en virtud del cual las leyes tributarias, por mandamiento constitucional, deben establecer cuotas, tasas o tarifas progresivas que impongan a los contribuyentes en función de su capacidad económica, afecten una parte justa y razonable de los ingresos, utilidades o rendimientos obtenidos por cada contribuyente individualmente considerado, cuya distribución se equilibre entre todas las fuentes de riqueza existentes y disponibles en el territorio nacional, a fin de que la carga no sea soportada por una o varias fuentes en particular, ya que tiene relación normativa con la situación financiera de la federación, entidad federativa y municipio, en el sentido de repartir el gasto publico entre los sujetos pasivos o universo de contribuyentes. Se logra el principio de la proporcionalidad en materia tributaria a partir del establecimiento de una tarifa progresiva de manera que los ciudadanos mexicanos que obtengan ingresos mayores tributen en forma cualitativamente superior a los de menores y reducidos ingresos, es decir, gravar más a quien más gana, se grava menos a quien menos gane estableciéndose una diferencia congruente entre los diversos niveles de ingresos. La equidad en materia tributaria se define como el principio derivado del valor de la justicia, en virtud del cual, las leyes en materia tributaria otorguen un tratamiento igualitario a todos los

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FISCAL

FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS DE LA AUTORIDAD FISCAL Ashley Melanie Mancilla Tenorio*

De la facultad discrecional

Aspecto legal de la facultad discrecional

Las facultes discrecionales implican una facultad por parte de cualquier órgano ya sea administrativo o fiscal para adoptar una solución en base a su criterio; pero tomando en cuenta que el acto que esta misma adopta sea razonado y jamás arbitrario. Este tipo de facultad aunque sea discrecional debe regirse y guiarse dentro del marco normativo según el tema de que se trate.

Todos estos actos discrecionales están subordinados al artículo 16 Constitucional2; donde se obliga a las autoridades a fundar y motivar los actos que puedan traducirse a una molestia en la posesión y derechos de los particulares; por lo tanto, en materia fiscal o administrativa siempre las autoridades deben regirse bajo el principio de igualdad ante la ley.

Como elemento de las facultades discrecionales nos encontramos con la prohibición de la decisión arbitraria, y es por esto que me de dado a la tarea de definir esta peculiar pero importante palabra, según la RAE1 el arbitrio o poder arbitrario está ligado con el despotismo que se define como un abuso de superioridad, poder o fuerza en el trato con las demás personas, es por esto que la autoridad no debe actuar frente a su facultad discrecional con arbitrio sino que ésta debe actuar de forma razonable y fundamentando los hechos que lo conllevaron a tomar tales desiciones.

Un claro ejemplo de una facultad discrecional en materia fiscal son las órdenes de visita domiciliaria ya que éstas se regulan conforme a facultades de comprobación3 porque es el administrador local de auditoria el que emite la orden de visita. Pero como lo he venido explicando todos los actos, hasta los discrecionales deben estar fundados y motivados conforme al articulo 16 constitucional y es por eso que la figura antes mencionada debe estar acorde con el articulo 38 del Código Fiscal de la Federación, donde éste en su fracción IV nos obliga a que el acto debe estar fundado y motivado; expresando la resolución, objeto o propósito de que se trate. Por lo tanto, aunque la autoridad tenga esta facultad discrecional de visita domiciliaria debe estar siempre acompañada de una fundamentación y motivación de los hechos que lo llevaron a ejercer tales actos.4

* Estudiante de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 Disponible en es/?id=DOpD9G1.

dirección

internet:

http://dle.rae.

2 Disponible en dirección de internet: http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lcp/ pastrana_j_ml/capitulo4.pdf Pág. 13. 3 Articulo 42 del Código Fiscal de la Federación. 4 Como referencia se puede tomar en cuenta la Tesis Aislada número 2008934, emitida por la SCJN.

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Facultad Reglamentaria Ahora bien entendiendo la facultad discrecional doy paso a otra figura totalmente opuesta

pero que se relaciona con la primera, esto es la facultad reglamentaria; lo primero que nos viene a la mente al hablar de esta facultad es que, se encuentra dentro de la ley, y en realidad es tan sencillo entenderla debido a que los límites de esta facultad están sumamente “reglados”.

Conceptualización de la facultad reglamentaria La facultad reglamentada se refiere a que todas las actuaciones de la autoridad están limitadas por un ordenamiento jurídico, así como las consecuencias jurídicas que debe aplicar la misma autoridad. Para el Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, las facultades regladas existen cuando la norma señala las consideraciones para su aplicación, lo cual conlleva a las autoridades a cumplir con lo que la ley señala.

Articulo 58 Código Fiscal Federal Un claro ejemplo de esta facultad reglamentaria según el citado Tribunal, es el artículo 58 de Código Fiscal de la Federación, el cual nos habla de la presunción de la utilidad fiscal en relación a las autoridades fiscales; pero que en su primer párrafo se pone en cuestión cuando hablan de que las autoridades fiscales “podrán” aplicar los ingresos brutos declarados o derivados presuntivamente; en base al criterio de nuestros legisladores, el alcance de esta palabra en la norma no radica en su significado sino en el resultado que se obtiene

del examen en relación a la naturaleza de las facultades conferidas a la autoridad hacendaria.5 Para este Tribunal estamos en presencia de una facultad de carácter puramente reglada, puesto que en el artículo antes mencionado se establecen las características que deben seguir y los procedimientos que se deben realizar.

Conclusión En conclusión puedo decir que ambas figuras deben ser tomadas en cuenta para cualquier acto de la administración pública, debido a que tanto la facultad discrecional como la reglamentaria lo que busca es, que los actos de la autoridad siempre estén al margen de la ley; tomando en cuenta las necesidades de los ciudadanos en base a los criterios o penas que se les deben imponer por incumplir con alguna obligación ya sea fiscal o hacendaria; así mismo, podemos percatarnos que la diferencia entre ambas figuras es claramente muy distinta y en relación a la postura del Tercer Tribunal Colegiado, claramente me encuentro en un conflicto al tratar de comprender la forma en la que se debe o no tomar en cuenta la forma literal de un precepto legal en relación a facultades reglamentarias, así como si los actos de la visita domiciliaria que se deja prácticamente al arbitrio de las autoridades en relación a la facultad discrecional; estaríamos en un conflicto de si hay o no una violación hacia el ciudadano o contribuyente, conforme a una incertidumbre dentro de la norma.

5 Disponible en dirección de internet: http://ius.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/221/221377.pdf.

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FISCAL

DERECHOS

HUMANOS

LA TRASCEDENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ÁMBITO FISCAL ¿Cuáles son los derechos fundamentales

que poseemos los mexicanos en materia tributaria? Mariela Annel Pérez Moreno* La constitución como norma suprema y desde mi punto de vista faro de los demás ordenamientos internos, contiene los derechos fundamentales que poseemos los mexicanos, y no necesariamente los encontraremos en los primeros 29 artículos, pueden encontrarse en toda la Constitución, por ejemplo el articulo 123, contempla los derechos fundamentales de los trabajadores, y al igual encontramos la libertad al trabajo en el articulo 5º, y ambos apuntan al sentido de protección laboral. Los artículos antes mencionados regulan la relación entre el patrón y el trabajador, ésta trae como resultado el pago de un salario o remuneración, y a partir de esa percepción de ganancia se da origen a la aplicación de un impuesto, la cual genera otra relación entre un sujeto pasivo (particulares) y el sujeto activo (Estado), y la obligación de los mexicanos a contribuir con estos y ayudar a sufragar el gasto público se encuentra en el articulo 31 de la Constitución, para las personas físicas es el 35% y para las morales el 30% de impuesto, esta carga tributaria se basa en la capacidad económica, desarrollo económico y el principio de proporcionalidad, este principio es muy importante, interviene como protección en los casos en que el actuar de los poderes públicos ocasione un lesión o detrimento a nuestros derechos fundamentales, un ejemplo de ellos sería cuando se aplica la doble tributación o el

*Estudiante de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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cobro a una misma fuente originaria de ingresos 2 veces. Al aplicarse la doble tributación, o casos similares, el contribuyente se vio en la necesidad de discutir en los tribunales la proporcionalidad y equidad de los tributos, esto tiene como consecuencia accionar los principios de legalidad tributaria, retroactividad y audiencia previa. También encontramos a los derechos humanos relacionados con la materia tributaria en instrumentos internacionales como lo son el Pacto de San José, en sus artículos 8º y 25º, se consagran las garantías del debido proceso y acceso a la justicia, los cuales se aplican en el juicio contencioso administrativo. De igual forma, resulta aplicable la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Protocolo adicional a la Convención Americana en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Editorial PHOLIO Universitaria

CIVIL

Adopción homoparental

¿Beneficio * o perjuicio? U

no de los principales debates sostenidos actualmente dentro de la sociedad es el tema relativo a la adopción por parte de personas del mismo sexo, en razón a que, para algunas personas resulta poco favorable y hasta perjudicial este tipo de adopción para un menor; mientras que para otro sector de la población resulta apropiado y apegado a principios de igualdad y oportunidad para formar una familia tanto para el adoptado como para los adoptantes. Por ello en este artículo, se reflexiona sobre el tema de la adopción homoparental exponiendo los beneficios y posibles perjuicios que puedan suscitarse desde un enfoque objetivo y una crítica constructiva. Para Luis Nofal: “La adopción homoparental, desde la óptica del derecho

civil, consiste en que un niño pueda ser adoptado y sea, por lo tanto, legalmente hijo de la pareja, compuesta por dos personas del mismo sexo”.1 Hoy, en el contexto de un mundo globalizado, dinámico y multicultural

existen diversas preferencias sexuales que deben ser respetadas, valoradas y no discriminadas tal como lo señala la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su último párrafo del artículo 1°; por esta razón, a una pareja del mismo sexo no se le puede limitar u obstaculizar su deseo de extender la familia. Si atendemos al principio de igualdad consagrado en el artículo 4° de la Carta Magna y en el artículo 7° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las parejas heterosexuales y homosexuales tendrán que situarse en un plano de igualdad, de tal manera que ambos tipos de pareja tendrá el mismo

* Díaz Alvarado Erika Alejandra, Gómez López Diana Rosaura, Ramos Moreno Daniel Eduardo, Ruíz Gómez Celia Karen, Velázquez Morales Alondra Lidey, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 NOFAL, Luis, “Adopción homoparental: derechos LGT a la adopción”, Universidad de Belgrano, 20 de mayo de 2013, localizable en la dirección de internet: http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/398_Nofal.pdf.

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CIVIL vv derecho de adoptar a otra persona cumpliendo con las condiciones y/o requisitos legales que se establezcan. El interés superior de la niñez o del menor es uno de los principios que se encuentra inmerso en este tema y que se establece en el artículo 4º constitucional, el cual hace énfasis en que el Estado mexicano será el encargado de proteger y garantizar los derechos de los niños mediante diversos instrumentos, mecanismos y políticas eficaces, es decir, aplicados a cubrir sus necesidades. Por ello, el interés superior del menor debe siempre prevalecer sobre cualquier interés que tengan los adoptantes, con la finalidad de que se garantice el completo desarrollo y crecimiento de los niños tanto física como psicológicamente. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido jurisprudencialmente que “en el caso de la adopción, lo que exige el principio del interés superior del menor es que la legislación aplicable permita delimitar el

CIVIL

Cabe destacar que el número de niños que esperan ser adoptados es elevado. De acuerdo con el INEGI, poco más de 30 mil niños en México se encuentran en espera para poder ser adoptados, todos ellos se localizan en albergues y casas hogares públicos y privados. Además, psicoanalistas de la UNICEF refieren que los niños que llegan a superar los 4 años de edad y aún se encuentran en un albergue, tienen una posibilidad amplia de que se queden sin formar parte de una familia. Por este motivo, con la adopción homoparental, se busca que el número de niños adoptados se eleve, dándoles la oportunidad y haciendo eficaz el derecho de pertenecer a una familia en la que reciban las atenciones necesarias y suficientes, advirtiendo que dichos adoptantes previamente tendrán que ser evaluados y acreditar ante las autoridades competentes determinados requisitos, primordialmente su buen estado económico, físico y psicológico para dar cumplimiento a las reglas pertinentes. Según el INEGI, “sólo el 50% de las familias mexicanas son de tipo tradicional; en México, entre 250 mil hasta un millón de familias son homoparentales y únicamente el 43.7% de las familias son nucleares heterosexuales”3, así que es posible advertir que la mayoría de las familias

2 Tesis P. /J. 13/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIV, Agosto de 2011, p. 872. 3 Instituto Nacional de Estadística y Geografía 2005, 16 de mayo de 2013, en dirección de internet: http://www.inegi.org.mx/lib/erro.aspx?aspxerrorpath=/movil/mexicocifras/mexicoCifra.aspx. consultado en septiembre 2016.

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educación y valores se encuentran disminuidos. Por lo tanto, uno de los perjuicios es que el menor puede llegar a ser discriminado, lastimado, objeto de burlas e insultado por algún sector de la sociedad debido a la orientación sexual de sus padres, esto último se presenta principalmente en el ámbito escolar. Lamentablemente, en México y en algunos otros países aún no se tiene una cultura y educación de primer nivel por lo que es frecuente que se realicen actos de discriminación en contra de los menores adoptados por personas del mismo sexo. Si la misma sociedad discrimina a dichos menores, esto genera que existan pocas posibilidades de que pueden entablar relaciones de amistad y también un aislamiento social.

universo de posibles adoptantes, sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del menor establecidas en la ley, para que la autoridad aplicadora evalúe y decida respecto de la que represente su mejor opción de vida”2. De esta forma uno de los grandes beneficios que conlleva la adopción entre personas del mismo sexo es que, se brinda la oportunidad a un menor de formar una familia, en la cual se le otorguen condiciones óptimas e idóneas para su sano desarrollo de tal manera que la persona adoptada se sienta amada, protegida, valorada y entable una relación afectiva con su nueva familia.

mexicanas no son del tipo tradicional, por lo que es necesario atender a ese tipo de familias homoparentales y no excluirlas. La sociedad es cada vez más dinámica y cambiante, por lo que es fundamental que el derecho regule todas las cuestiones novedosas que surjan de la propia sociedad. Otro de los puntos a favor de la adopción homoparental versa en que se ha demostrado a través de diversos estudios por parte de expertas y reconocidas asociaciones internacionales en materia de psicología, que no existe ningún tipo de anomalía o perjuicio hacia el adoptado en su desarrollo emocional, psicosocial y de identidad de género. La denominada Asociación Canadiense Psicológica y la American Psychological Association han establecido en sus investigaciones respecto al tema en cuestión, que tanto los niños que son adoptados por personas del mismo sexo como los que viven con parejas heterosexuales crecen y se desarrollan en igual forma sin existir un perjuicio de índole sexual, psicológica o cognitivo. Sin embargo, no todo es positivo para la adopción homoparental, debido a que también existen ciertos riesgos o perjuicios que se pueden presentar en una sociedad donde la cultura,

Asimismo, las distintas organizaciones religiosas han señalado constantemente que la adopción homoparental vulnera y ataca el derecho de los niños a tener la figura materna y paterna, asegurando que se dañaría el concepto de familia que se ha venido conservando a lo largo del tiempo. La gran mayoría de las iglesias católicas y cristianas principalmente han indicado que no se puede experimentar con el bienestar de los niños, agregando que se pondrían en riesgo muchos valores, generando inestabilidad y un ambiente dañino para el adoptado. A pesar de que existen muchas ideologías y críticas opuestas, haciendo un análisis profundo de todo lo descrito anteriormente, podemos advertir que existen puntos de congruencia o coincidencia respecto a la adopción homoparental. Uno de estos puntos en los que se logra coincidir es que el principio del interés superior del menor debe ponderarse y estar presente en todo momento, es decir, su observancia es obligatoria porque permite establecer qué medidas o decisiones son las más adecuadas y necesarias para la protección del menor. También es importante señalar que el Estado debe garantizar y respetar los derechos de los niños independientemente de la postura a favor o en contra que se tenga, por lo que es fundamental que a través de las dependencias gubernamentales y autoridades responsables se tenga un mejor trato, cuidado y se garantice el pleno ejercicio de los derechos de los menores.

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CIVIL

DIVORCIO EN

EL SIGLO XXI

El amor, la pregunta; el matrimonio, la respuesta; el divorcio, el sumario. Helen Rowland Lo tenemos muy fácil, “nos cansamos, damos un portazo y se acabó”. Las relaciones amorosas (incluyendo el matrimonio) se están convirtiendo en algo de lo que se puede prescindir de la manera más sencilla.

Es vital que se establezcan políticas y programas dirigidos a la sociedad en general en la que se concientice y promueva el respeto, tolerancia y seguridad a las preferencias sexuales, así como a los derechos de los niños que deben ser atendidos de forma especial. México tiene ratificada la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados internacionales, por lo que debe de apegarse al cumplimiento de los principios y normas jurídicas que contengan para otorgar una correcta protección y asistencia a los niños para lograr que se desenvuelvan en un ambiente sano y seguro. El hecho de que no se quiera limitar los derechos de una parte de la sociedad con preferencias sexuales distintas, no significa que se va a poner en riesgo el bienestar y derechos de un parte medular de la sociedad, como lo son los niños. Por ello, deberá procurarse un equilibrio y tomar las mejores decisiones de manera responsable. En conclusión, coincidimos en que el concepto “tradicional” de familia que se tenía hace varios años ha venido evolucionando y cambiando en relación a las nuevas generaciones y preferencias

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sexuales que han surgido, por ello es una realidad que las parejas del mismo sexo cada vez son más y la gran mayoría tiene el deseo de adoptar, así que no se les puede discriminar ni excluir de la sociedad. Sin embargo, es necesario que existan mecanismos y normas jurídicas protectoras en favor del interés superior del menor en las que se asegure plenamente el desarrollo sano del menor, para ello también se requiere que las autoridades realicen sus funciones de manera adecuada rigiéndose bajo principios de legalidad, eficacia, eficiencia, honradez y transparencia. Asimismo, también es fundamental señalar que el consentimiento del menor debe ser tomado en cuenta y valorado, toda vez que la voluntad del que se pretende adoptar es un elemento importante se debe tener la certeza de que dicha manifestación de la voluntad no se encuentra viciada o afectada por factores extraños. Por lo tanto, dejamos que el lector también construya y emita su propio criterio en torno al tema de la adopción homoparental pudiendo tomar como base a los argumentos y posturas planteados.

El matrimonio en la actualidad es definido como una institución social, reconocida como legitima por la sociedad, la cual consiste en la unión de dos personas para establecer una comunidad de vida. En el 2012 se registraron 585, 434 matrimonios en México, para el 2013 fueron 583,264 y en el 2014 únicamente se capturaron 577,713 registros.1 Por su parte, el divorcio en sentido estricto se entiende como la disolución del vínculo matrimonial y en su sentido amplio, se refiere al proceso jurídico que tiene como objetivo dar término a una unión conyugal.2 Jorge Mario Magallón Ibarra, en un interesante estudio sobre el divorcio, dice que “la palabra divorcio encuentra su etimología en el verbo latino divertere, que entraña que cada cual se va por su lado”. Pero, ¿Por qué los matrimonios disminuyen y los divorcios aumentan? ¿Cuáles son los motivos por los que recurrir al divorcio es más común en estos tiempos? El presente artículo tiene como finalidad, presentar algunos de los hechos más importantes

en cuanto a este tema, puesto que consideramos es un problema que no únicamente repercute en el ámbito familiar, sino que por su parte se extiende a lo social. La separación conyugal puede entenderse como la ruptura que se da en la convivencia de los cónyuges. Cada día, vemos con mayor frecuencia, que las parejas jóvenes deciden, separarse. Desafortunadamente y desde nuestro punto de vista, mucho tiene que ver que los jóvenes hoy en día se casan con la mentalidad de que sea por un tiempo determinado; es decir, la unión a una edad temprana implica para muchos adolescentes abandonar la escuela, generando una situación de vulnerabilidad. No menos importante es el hecho de que al encontrarse en una edad en donde se carece de un criterio definido, el matrimonio no se percibe como un tema futuro, sino como algo que bien puede funcionar o algo que puede concluirse en el momento que ambos o uno de ellos lo decida, pues no existe un compromiso con esta institución. Ya no vemos el matrimonio como una institución que debe permanecer unida toda la vida, ya que la forma de ver la vida tanto para hombres y mujeres ha cambiado, un ejemplo muy claro es; que desde tiempos antiguos la mujer ha sido denigrada ante la sociedad, puesto que no tenía ni voz ni voto, con el paso del tiempo todo esto ha ido cambiando

*Ana Marina Gómez Ramírez, Hilaria Hernández Gutiérrez, Valeria Sthefanny Corzo Torres, Johara Montserrat Aguilar Trujillo y Christy Sofía Narcia Lara, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 INEGI, “Estadísticas a propósito del 14 de febrero, matrimonio y divorcios en México”, 11 de febrero del 2016, dirección en internet: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2016/matrimonios2016_0.pdf. 2 Ídem.

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y la mujer hoy en día ya tiene derechos; esto ha traído consecuencias a los matrimonios, puesto que antes era bien visto socialmente que el esposo tuviera diferentes mujeres al mismo tiempo, cosa que ahora es desaprobada por la sociedad. Todos estos factores han influido ya que la mujer es vista de otra manera no sólo por la sociedad sino que, moralmente el pensamiento de la mujer hacía ella misma ha cambiado, y ahora desean realizarse de manera profesional, en cualquier rama de trabajo, es decir, ser mujeres independientes y no únicamente dedicarse a las labores domésticas. Pero al pensar en ese punto sólo lo hacemos de manera individual, pero acaso ¿tomamos en cuenta el daño que le hacemos a nuestra familia o a nuestros hijos? Realmente no, pues no pensamos que los niños en ocasiones son quienes terminan siendo más perjudicados y es aquí de donde se desprende otro factor importante, pues los únicos afectados no es la pareja en sí, sino que en caso de que los hijos -si hay- llegan a padecer problemas emocionales, los cuales en la actualidad son atendidos por profesionales que los ayudan a poder controlar el dolor que les es provocado por la separación de papá y mamá. Consideramos que la mayoría de jóvenes que no desean formalizar una relación es a causa de no haber tenido un buen ejemplo en el hogar, pues en ocasiones los divorcios no son pacíficos y termina volviéndose en una subasta, puesto que alguno de los cónyuges utiliza a los hijos como un medio de

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“fastidiar” a su pareja. Esto implica que, si papá o en su caso mamá desea estar más tiempo con su hijo, tendrá que depositar una cantidad mayor de dinero, a menos dinero se traduce en menos tiempo de convivencia. Otro de los factores por tratar en el tema del divorcio es el uso de redes sociales, pues estas han generado una adicción dentro de la cual algunas personas excusan su ruptura del matrimonio, pues aseguran que sus cónyuges terminan involucrándose sentimentalmente con otra persona, destruyendo de esta manera su hogar. Y no únicamente se da porque realmente uno de los cónyuges se enamore o sienta una atracción hacía otra persona, sino que en ocasiones únicamente se dan malos entendidos a través de las mismas redes sociales, lo que va provocando una debilitación en la confianza, que en un punto termina por separar a la pareja. Es importante que no únicamente como familia hagamos conciencia de este tema, si no como “sociedad”, pues, este problema involucra a todos, en razón a que la familia es la base para recibir los valores que papá y mamá nos inculcan, son las primeras personas que nos enseñan a ver el mundo desde un tipo de ideología y si esas bases no se encuentran bien fundamentadas, el futuro que espera a los descendientes no siempre es el adecuado y son problemas que van transmitiéndose de generación en generación.

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H U M A N OS

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CONTRATACIÓN POR MEDIOS * ELECTRÓNICOS Introducción Es innegable la gran influencia que los avances tecnológicos han tenido en la actividad humana. Las nuevas formas de comunicación han impactado profundamente en los usos y costumbres sociales, los diversos campos del conocimiento han tenido que adaptarse a los cambios que por ello se han producido. El Derecho no es la excepción, la forma en que las personas contratan no es la misma de años atrás, en la actualidad ya no es necesaria la presencia física de los contratantes para que estos puedan pactar sus derechos y obligaciones sin ningún contratiempo. Pese a los beneficios que han surgido con la introducción de la tecnología en las relaciones socio jurídicas también se han presentado complicaciones, ya que las leyes pueden aún no contemplar este tipo de situaciones o bien, regularlas de manera deficiente, a razón de lo cual los contratantes adolecen de un marco jurídico al cual recurrir cuando se presenten diferencias.

Concepto De acuerdo con Patricia Márquez, el contrato electrónico puede ser definido en un sentido amplio y en un sentido estricto. En el primer caso se engloban aquellos contratos que se perfeccionan mediante un intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. En el segundo se entienden no sólo los contratos celebrados a

través ordenadores, sino también de otros medios electrónicos como el fax, telefax y el teléfono. No obstante, la existencia de ciertos autores que al momento de precisar la definición de este tipo de contrato lo hacen en su sentido restringido, excluyendo como medios electrónicos para manifestar el consentimiento, al teléfono y el fax, la mayoría de los doctrinarios parecen inclinarse por la conceptualización más amplia. En este sentido cabe destacar la definición de contratación electrónica brindada por Hocsman, para quien la contratación electrónica es aquella que, con independencia de cuál sea su objeto (pudiendo ser también informático), se realiza a través de los medios electrónicos, los cuales no tienen que ser siempre ordenadores, agregando además que la producción, publicidad, venta y distribución de productos se hacen con ayuda de las redes de comunicaciones. Este tipo de contratación incluye por tanto las transacciones comerciales por todo tipo de medios electrónicos: fax, télex, teléfono, EDI e Internet. De lo anterior se desprende que, en los contratos celebrados por vía electrónica (sean ordenadores, teléfono, fax, telefax, etcétera.) si bien las partes manifiestan su consentimiento mediante el uso del lenguaje tradicional y la escritura, su declaración de voluntad consta, en lugar de un soporte papel, en soporte electrónico.1

*Ángel Rubén Córdova Sánchez, Alejandra Hernández Nuriulú y Richard Viana Hernández, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE MADRID, “Contratación electrónica”, dirección en internet: http://www.camaramadrid. es/asp/pub/docs/contratacion_electronica.pdf

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Clasificación

Internet, pero compatible con el mismo.4

Los contratos electrónicos se clasifican de diversas formas. Mónica Bálcazar hace una clasificación en atención a los sujetos que en el intervienen, a su objeto, al lugar y al tipo de red en que se celebran. Dentro de la primera clasificación se encuadran a los contratos que celebran los empresarios entre sí o sociedades que hacen del comercio su actividad habitual y que la terminología anglosajona ha denominado Business to Business; los llamados “contratos de consumo” que llevan a cabo los empresarios y los consumidores conocidos como Business to Consumers y los contratos que celebran los propios consumidores, conocidos como Consumer to Consumer.

Normatividad

La segunda clasificación alude a la forma en que se ejecuta la relación contractual, distinguiéndose así entre el comercio electrónico directo e indirecto. El contrato comercial electrónico directo es aquel que se celebra en su totalidad a través de los medios electrónicos, mientras que el indirecto se encuentra condicionado por el objeto de la contratación, siendo un bien o servicio que no es susceptible de ser entregado o prestado por los medios electrónicos.2

Dentro del sistema jurídico mexicano, la operación de carácter electrónico se encuentra regulado en el Código de Comercio en su Título Segundo denominado “Del comercio electrónico”, el cual consta del artículo 89 al 162. En el artículo 89 del citado código señala, en su párrafo tercero, lo siguiente: “En los actos de comercio y en la formación de los mismos podrán emplearse los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.” El anterior párrafo es de carácter fundamental ya que apertura el reconocimiento de la contratación electrónica o por medios electrónicos en el Código de Comercio. Así mismo el legislador plasmó en ese mismo artículo diferentes conceptos con sus respectivas definiciones, para que, al momento de surgir una controversia en esta materia, no quede lugar a duda sobre dichos conceptos. El apartado Bis del citado artículo, refiera a la

Otro tipo de clasificación se refiere a la división de los contratos en nacionales e internacionales, lo que se estipula por el lugar en donde se tiene por celebrado el contrato y en consecuencia la sujeción a las normas jurídicas locales o extranjeras.3 También se señalan entre los diversos tipos de contratos electrónicos a los celebrados en redes abiertas o cerradas. Se consideran abiertos los que tienen lugar en redes como Internet; en contraposición, los cerrados son aquellos en los que los contratantes han acordado, de forma anticipada, ser partes en redes en las que se requiere una habilitación como es el caso del sistema de intercambio electrónico de datos o EDI por sus siglas en inglés, y el cual es anterior a 2 RUIZ BALCÁZAR, Mónica, “Panorama general de la contratación electrónica en México”, dirección en internet: http://www.uv.mx/ personal/moruiz/files/2010/07/Panorama-general-de-la-contrataci%C3%B3n-electr%C3%B3nica-en-M%C3%A9xico.pdf 3 Ídem 4 Ídem

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validez y obligatoriedad de la información que se obtenga de los medios electrónicos al momento de contratar, estableciendo lo siguiente:

íntegra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige.

Artículo 89 bis.- No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un Mensaje de Datos. Por tanto, dichos mensajes podrán ser utilizados como medio probatorio en cualquier diligencia ante autoridad legalmente reconocida, y surtirán los mismos efectos jurídicos que la documentación impresa, siempre y cuando los mensajes de datos se ajusten a las disposiciones de este Código y a los lineamientos normativos correspondientes.

Como se puede deducir, el anterior precepto legal contempla tres supuestos; el primero tratándose de la forma escrita de la contratación, el segundo sobre la expresión del consentimiento a través de la firma y, por último, cuando al momento de formalizar el contrato se exija la intervención de fedatario público.

Por otro lado, resulta relevante el artículo 93 del Código de Comercio, puesto que establece los criterios bajo los cuales se regirán los contratos electrónicos, en específico los requisitos que la ley establece al momento de contratar, siendo el contenido de este artículo el siguiente: Artículo 93.- Cuando la ley exija la forma escrita para los actos, convenios o contratos, este supuesto se tendrá́ por cumplido tratándose de Mensaje de Datos, siempre que la información en él contenida se mantenga íntegra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre o represente. Cuando adicionalmente la ley exija la firma de las partes, dicho requisito se tendrá́ por cumplido tratándose de Mensaje de Datos, siempre que este sea atribuible a dichas partes. En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a través de Mensajes de Datos, expresar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario público deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión

Respecto a la segunda hipótesis es importante resaltar lo que es una firma electrónica, la cual se define, en el artículo 89 del Código en cuestión, de la siguiente forma: Firma Electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indica que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.

Conclusión De la exposición de los anteriores artículos, se concluye que el legislador mexicano ha abierto un panorama general del tema de la contratación electrónica, una materia poco explorada pero cuyo uso se incrementa cada día, siendo de vital importancia su regulación minuciosa y explícita. Esta última característica se hace necesaria a razón de que el Código de Comercio se ha creado para orientar a la ciudadanía en general, de tal forma que cualquier persona que acuda a él, sea un experto o no en la materia, pueda informarse. Hecho que se dificulta por la presencia de tecnicismos en ciertos preceptos que, si bien nuestro Código llega a definir, en la práctica pueden resultar complejos de entender.

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LA COSTUMBRE EN DERECHO MERCANTIL* Introducción

n el mundo existen diferentes fuentes de las que podemos decir que emana el derecho como son la ley, la doctrina, la jurisprudencia, etc. Pero de todas estas existe una que destaca por ser tal vez la más antigua y de la que han emanado distintos ordenamientos que nos sirven hasta la época actual como lo es la Costumbre, esta fuente con la entrada del derecho positivo se le ha desvalorado y muchos juzgadores suelen no tomarla en cuenta en sus resoluciones y eso es un gran error porque aunque no lo creamos, actualmente la costumbre tiene mucha importancia, tanto que es la causante de que la ley tenga que actualizarse día con día ya que marca nuestra realidad social por lo que se puede decir que, está más viva que nunca y aún más en materias tan antiguas como la mercantil en donde lo que regía desde sus principios era la costumbre.

Concepto La costumbre puede ser definida entonces como un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad, ésta fue evolucionando hasta ser precursora del derecho positivo como lo conocemos hoy en día. Dentro de los distintos sistemas jurídicos que existen en el mundo, la costumbre varía en

cuestión de relevancia, por ejemplo, en los países anglosajones con vigencia del Common Law, el derecho consuetudinario posee gran importancia jurídica.

Importancia Por otra parte, en nuestro sistema jurídico (Romano-Germánico) la costumbre ha perdido importancia, pero sigue siendo importante en distintas materias y ámbitos sobre todo en materia comercial ya que tanto la ley como la jurisprudencia han tomado de base a la costumbre para resolver diversos litigios o generar criterios, así como aceptar la costumbre mercantil por ser una práctica aceptadas en la vida cotidiana. En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil, cobrando gran influencia en la interpretación de los actos de comercio.1 Ya entendida la importancia que tiene la costumbre en nuestro sistema jurídico podemos entrar de lleno y relacionarla con la materia mercantil para generar un concepto, así como analizar la importancia que ésta tiene dentro de la interpretación de los contratos y además para la creación de jurisprudencia por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El derecho Mercantil se considera un derecho de formación eminentemente consuetudinaria, ya que la mayoría de sus normas encuentran su nacimiento en las prácticas y usanzas comerciales. Para de Pina Vara, la costumbre como fuente de

*Juan Carlos Macias Casab, María Fernanda Vela Gómez y María Itzel Santizo Bernal, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 VÁZQUEZ ARMENIO, Fernando, Derecho mercantil, México, Porrúa, 1977.

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Derecho comprende normas jurídicas que no han sido promulgadas por los legisladores ni expuestas por los jueces, sino que han surgido de la opinión popular y están sancionadas por un largo uso.

Normatividad Desde el principio de nuestro Código de Comercio se hacen pequeñas referencias a lo que es la costumbre: Artículo 6 bis. Los comerciantes deberán realizar su actividad de acuerdo a los usos honestos en materia industrial o comercial, por lo que se abstendrán de realizar actos de competencia desleal. Mossa: “Hay muchas operaciones que nacen antes que la ley misma, la realidad nos demuestra la existencia de actos fuera de la ley, que la empujan, la anteceden; nuestro Código de Comercio, del 15 de septiembre de 1889, no hacía mención a las siglas como F.O.B, C.O.D., etcétera, que son universales y que en muchos casos su solo uso determina las condiciones del contrato.”

Interpretación judicial Con todo lo anterior tenemos clara la importancia de la costumbre, pero para resaltar su relevancia debemos remitirnos a los diversos criterios que ha establecido la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como también algunos tribunales Colegiados de Circuito: El cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito ha sustentado; USOS Y COSTUMBRES MERCANTILES. VALIDEZ DE SU EMPLEO EN LA INTERPRETACIÓN DE CONTRATOS MERCANTILES. En el Código de Comercio no existe un conjunto de bases para proceder a la interpretación de los contratos mercantiles, ni tampoco alguna normativa al respecto en alguna otra ley mercantil, por lo menos de aplicación general para todos los contratos mercantiles. En cambio, en el Código Civil Federal sí existe un conjunto de reglas para la interpretación de los contratos, y por extensión a todos los actos jurídicos. Dentro de este conjunto, el artículo 1856 de dicho ordenamiento general, dispone expresamente que el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, por lo cual cabe la posibilidad de invocar la costumbre y las prácticas mercantiles, porque por disposición expresa y directa del artículo 2º del Código de Comercio, a falta de previsiones en la legislación mercantil es aplicable la preceptiva del Código Civil Federal.2 Como vemos en esta tesis el Tribunal Colegiado hace referencia a que a falta de disposiciones se utiliza el Código Civil Federal y en éste se habla 2 Tesis I.4º. C.254C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXXI, enero 2010, p. 2267.

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MERCANTIL

MERCANTIL El Tribunal en Pleno del Primer Circuito ha sustentado;

de la costumbre en cuestión de interpretación, por lo que es válido que se pueda invocar dicha costumbre dentro de una controversia. El Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito ha sustentado: FACTURAS, NO OBSTANTE QUE EL CÓDIGO DE COMERCIO NO REGULA SU VALOR PROBATORIO, SIRVEN DE BASE PARA ESTIMAR QUE LA MERCANCÍA QUE AMPARAN HA SIDO MOTIVO DE UNA OPERACIÓN MERCANTIL SI NO SE OBJETAN DEBIDAMENTE PARA EFECTOS DE SU PAGO. No obstante que el Código de Comercio no regula el valor probatorio de las facturas, conforme a la costumbre y a las prácticas comerciales la adquisición de mercancías por parte de los comerciantes con sus proveedores, ordinariamente se constata con tales documentos, los que se remiten al adquiriente para justificar la recepción y, en

su caso, el pago de la mercancía que se recibe, da lugar a que esa clase de documentos pueda servir de base para estimar que la mercancía que ampara ha sido objeto de una operación mercantil, sobre todo cuando no son objetados debidamente, para efectos de su pago deberá estarse al contenido del artículo 83 del código en comento y en caso de oposición a dicho pago, deberá acreditarse ésta a efecto de liberarse del mismo. Aquí también podemos encontrar la costumbre cuando hablamos de que por la práctica comercial, la presentación de una factura puede ser indicio o amparar la operación mercantil, esta tesis es muy destacada ya que es un criterio que es sobre un supuesto no contemplado en el Código de Comercio.3

3 Tesis I.6º.C.289 C Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIX, febrero 2004, p. 1059.

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ENDOSO, LA SOLA FIRMA AL REVERSO DE LA FACTURA DE UN AUTOMÓVIL NO LO CONSTITUYE, PERO SI ES UN INDICIO DE QUE EXISTIÓ UNA TRASLACIÓN DE DOMINIO. La propiedad de los bienes muebles (automotores) normalmente se transmite por compraventa, donación, permuta, herencia, pago de adeudo o inclusive prescripción, mas no por endoso, pues éste es una forma de transmisión propia de los títulos de crédito y no de los automóviles, según se desprende del contenido de los artículos 26 y 33 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Sin embargo, no escapa a la consideración de este alto tribunal la práctica comercial reiterada, de firmar al reverso de la factura de un automóvil, una vez que se ha concertado la compraventa; lo cual, si bien técnica y legalmente no constituye un endoso mercantil, en cambio, conforme al uso comercial, constituye un indicio de la cesión de derechos o compraventa, según haya sido la operación concertada.4 Esta circunstancia, aunada al hecho de que el vehículo se encontró en posesión del quejoso, adquiere particular relevancia si se toma en consideración que conforme al artículo 798 del Código Civil, la posesión da la presunción de ser propietario a quien la detenta, por lo que adminiculados ambos elementos de convicción puede concluirse el interés jurídico del solicitante del amparo para defender la propiedad del automotor. Esta es una jurisprudencia de Pleno la cual advierte que, aunque se tendría que estar a un contrato para sustentar una transacción de bienes muebles la práctica reiterada y los usos en materia mercantil hacen que el endoso adquiera la calidad de indicio para que el quejoso a través de la posesión y la muestra del endoso pueda sustentar o

probar la compra del bien. El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del primer circuito ha sustentado; FACTURAS, SU VALOR PROBATORIO DEPENDE DE LOS HECHOS QUE SE QUIEREN ACREDITAR, DEL SUJETO CONTRA QUIEN SE PRESENTEN Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES. La interpretación sistemática y funcional de los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación y 1391, fracción VII, del Código de Comercio; en relación con los usos mercantiles y la doctrina especializada en derecho fiscal y mercantil, hace patente que las facturas adquieren distinto valor probatorio, en atención al sujeto contra quien se emplean, los usos dados al documento y su contenido. Así, contra quien la expide, hace prueba plena, salvo prueba en contrario, como comprobante fiscal, documento demostrativo de la propiedad de un bien mueble, documento preparatorio o ejecutivo de una compraventa comercial, etcétera; contra el sujeto a quien va dirigida o cliente, ordinariamente se emplea como documento preparatorio o ejecutivo de una compraventa comercial o de la prestación de servicios, respecto de los cuales la factura produce indicios importantes sobre la relación comercial y la entrega de las mercancías o prestación de los servicios, susceptible de alcanzar plena fuerza probatoria si es reconocida o aceptada por dicho sujeto, en forma expresa o tácita, o si se demuestra su vinculación al acto documentado por otros medios, y contra terceros, que generalmente se presentan para acreditar la propiedad de bienes muebles, puede alcanzar la suficiencia probatoria respecto de ciertos bienes, cuando exista un uso consolidado y generalizado, respecto a un empleo para dicho objetivo como ocurre con la propiedad de los automóviles, y tocante a otros bienes, la factura sólo generará un

4 Tesis P.XL/97 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo V, marzo 1997, p. 13 6.

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MERCANTIL indicio importante sobre la adquisición de los bienes descritos, por quien aparece como cliente, que necesitará de otros para robustecerlo, y conseguir la prueba plena. En efecto, las facturas son documentos sui géneris, porque no son simples textos elaborados libremente por cualquier persona, en cuanto a contenido y forma, sino documentos que sólo pueden provenir legalmente de comerciantes o prestadores de servicios registrados ante las autoridades hacendarias, mediante los formatos regulados jurídicamente sujetos a ciertos requisitos para su validez, y a los cuales se les sujeta a un estricto control, desde su elaboración impresa hasta su empleo, y cuya expedición puede acarrear serios perjuicios al suscriptor, requisitos que, en su conjunto, inclinan racionalmente hacia la autenticidad, como regla general, salvo prueba en contrario. Así, los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación, exigen la impresión, de los formatos por impresor autorizado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y que se consigne en ellos el nombre del comerciante o prestador de servicios, la fecha de la impresión, un número de folio consecutivo, datos del expedidor y del cliente, incluido el Registro Federal de Contribuyentes de ambos, relación de las mercancías o servicios, su importe unitario y total, etcétera. Por tanto, su contenido adquiere una fuerza indiciaria de mayor peso específico que la de otros documentos privados, simples, al compartir de algunas

MERCANTIL características con los documentos públicos. Asimismo, la factura fue concebida originalmente con fines fiscales, para demostrar las relaciones comerciales por las cuales debían pagarse o deducirse impuestos, pero en el desarrollo de las relaciones mercantiles han adquirido otras funciones adicionales, como la de acreditar la propiedad de los vehículos automotores ante las autoridades de tránsito y otras, reconocidas inclusive en la normatividad de esa materia; respecto de otros bienes se ha venido incorporando en la conciencia de las personas como generadoras de indicios de la propiedad; entre algunos comerciantes se vienen empleando como instrumentos preparatorios o ejecutivos de una compraventa comercial o prestación de servicios, que se expiden en ocasión de la celebración del contrato respectivo, para hacer una oferta (preparatorio), o para que el cliente verifique si la mercancía entregada corresponde con la pedida, en calidad y cantidad, y haga el pago correspondiente, y en otros casos se presenta con una copia para recabar en ésta la firma de haberse recibido la mercancía o el servicio. Por tanto, las facturas atribuidas a cierto comerciante se presumen provenientes de él, salvo prueba en contrario, como sería el caso de la falsificación o sustracción indebida del legajo respectivo. Respecto del cliente, partiendo del principio de que el documento proviene del proveedor y

que a nadie le es lícito constituirse por sí el título o documento del propio derecho, se exige la aceptación por el comprador, para que haga fe en su contra, de modo que sin esa aceptación sólo constituye un indicio que requiere ser robustecido con otros elementos de prueba, y en esto se puede dar un sinnúmero de situaciones, verbigracia, el reconocimiento expreso de factura, ante el Juez, o de los hechos consignados en ella; el reconocimiento tácito por no controvertirse el documento en el juicio, la firma de la copia de la factura en señal de recepción del original o de las mercancías o servicios que éste ampara, etcétera. Empero cuando no existe tal aceptación, serán necesarios otros elementos para demostrar la vinculación del cliente con la factura, que pueden estar en el propio texto de la factura o fuera de ella. Así, si la firma de recibido proviene de otra persona, es preciso demostrar la conexión de ésta con el cliente, como dependiente o factor, apoderado, representante o autorizado para recibir la mercancía. Un elemento importante para acreditar esa relación, sería la prueba de que la entrega de la mercancía se hizo en el domicilio del cliente o en alguna bodega o local donde realiza sus actividades, porque al tratarse del lugar de residencia habitual, del principal asiento de los negocios del cliente, o simplemente de un lugar donde desempeña actividades, se presume la existencia de cierta relación de éste con las personas encontradas en el inmueble, como familiares, apoderados, empleados, etcétera, a los cuales autoriza explícita o expresamente para recibir en su nombre las cosas o servicios pedidos.

con el mismo fin, etcétera. Sin embargo, si a final de cuentas los elementos indiciarios de la factura no se robustecen, el documento no hará prueba contra el cliente de la relación comercial o la entrega de los bienes o prestación de los servicios que pretende amparar. Por último, cuando la factura se presenta contra terceros, puede tener pleno valor probatorio, con base en los usos mercantiles conducentes con las previsiones legales específicas aplicables, pero en lo demás sólo formarán indicios cuya fuerza persuasiva dependerá de las otras circunstancias concurrentes.5

Conclusión Mediante estas reflexiones, pudimos comprobar cómo influye la costumbre dentro los actos jurídicos en materia mercantil, también advertimos cómo la misma ley da el reconocimiento a la costumbre y conocimos los supuestos en donde podemos invocarla, los cuales nos lo otorga la jurisprudencia. También comprendimos los elementos que la costumbre debe contener para poder ser considerada una práctica reiterada comercial y obtener el reconocimiento en la ley, por lo que, sabiendo esto, podemos generarnos una nueva opinión sobre el tema y darle la importancia necesaria para que nos pueda ayudar a resolver problemas futuros.

Otras formas para probar la conexión de quienes recibieron las mercancías o servicios a nombre del cliente, podrían ser a través de elementos externos a la factura, como documentos donde conste la relación de mandato, poder, de trabajo, de parentesco; testimoniales, confesionales 5 Tesis I.4º.C.J/29 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXVII, junio 2008, p. 1125.

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ÉTICA

ÉTICA EN LA

ESCUELA

EDUCAR ÉTICAMENTE ES FORMAR LA CONCIENCIA.

ctualmente la ética no cuenta con mucho valor en la sociedad, puesto que estamos totalmente acostumbrados a convivir con la corrupción, la desigualdad y la lucha de poderes entre clases. Ésta nace por la necesidad del hombre de siempre tener más, ya sea dentro del ámbito económico, político, social, y conforman factores insaciables para aquel que no ha sido educado éticamente, ése al que no le importa las situaciones de las personas a las que afecta. Una de las principales fuentes de donde emana la ética y la educación es la escuela, puesto que ahí se deberían inculcar las principales bases sobre lo que es aceptado y rechazado en la sociedad, pero lamentablemente ya sea por el entorno social o la educación que transmiten sus catedráticos, muchas veces no se logra cumplir eficazmente el objetivo principal que se supone debe aportar la escuela. En las instituciones escolares públicas puede advertirse la falta de ética, en la inscripción de jóvenes que tienen que pagar favores, dinero, o cualquier dádiva extra que piden los directivos para que puedan ingresar. De alguna manera el servicio de las escuelas que debería ser gratuito termina siendo pagado en algún sentido; asimismo existen docentes que sin haber terminado sus estudios imparten clases, y no se diga de aquellos que privilegiando sus beneficios personales, sacrifican el de sus alumnos a través de paros indefinidos por presión de sus líderes para exigir mayores prestaciones, ¿Cómo se pretende formar a

estudiantes con valores con ese tipo de prácticas? La falta de ética en las instituciones es general, no solo se visualiza en escuelas públicas o las áreas administrativas, los estudiantes de las escuelas ya sea públicas o privadas se corrompen dentro del mismo sistema escolar en busca de la supervivencia académica; como ejemplo podemos citar a un estudiante que siempre busca la forma de acreditar sus exámenes y salir adelante a través de los sobornos a los catedráticos o administrativos que tengan acceso al sistema de calificaciones; esto generalmente se da en tiempos de crisis, cuando el estudiante reprobado siempre busca cambiar su situación y recurre al soborno como un ejemplo de generaciones anteriores, o en un caso más simple si no estudia recurrirá a copiar en el examen. Las malas prácticas y ejemplos crecen poco a poco hasta convertirse en hábitos en la formación de estudiantes y promueven a que en un futuro se siga actualizando el sistema de corrupción haciendo alusión al refrán “Árbol que nace torcido, jamás su rama endereza”. El motivo de nuestro artículo de ética, es dado a que consideramos que somos necesariamente seres éticos dispuestos a evaluar los pros y contras de nuestros actos a partir de la experiencia acumulada en nuestro pasado y en las expectativas del futuro. Y todo ello en torno a lo que podemos considerar bueno, deseable o por el contrario malo, e indeseable.

*Jaime Axel Martínez Jiménez, Diego Andrés Gaitán Camacho, Irán Mérida Vera y Frannia Astudillo Parra, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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Para darnos una idea sobre la ética y la diferencia con la moral, podríamos partir de lo siguiente: La ética trata sobre la razón y depende de la filosofía y en cambio la moral es el comportamiento en que consiste nuestra vida, es unilateral y sólo surge en nosotros mismos, en nuestra conciencia. En las normas morales destaca la presión del valor captado y apreciado internamente como tal; por el contrario la norma ética es el valor, no el valor impuesto desde el exterior, sino el descubierto internamente en la reflexión de cada persona en particular. ¨Escuchar es cultivar la empatía, la mirada, que todo lo humano me importe¨ Empezaremos esta reflexión dejando en claro que la educación ética no sólo es vitalmente necesaria, sino importante a nivel social. Cuando nos preguntamos qué tiene que ver la escuela y la educación ética con la sociedad de: los bancos, partidos políticos, manipulación de conciencias, cultura de las mentiras, el desinterés creciente por las partes de la humanidad sumida en una crisis, con el abuso de menores de edad, como la prostitución infantil o con la cultura de la exclusión por discriminación; es preciso ver las relaciones entre todo ello y el entorno ético heredado en la escuela de cada participante de los fenómenos sociales corrompidos. Logramos encontrar en el asunto de la educación ética, un elemento de la propia identidad de los educadores. Opinamos que es necesario que nuestros educadores actuales no sólo busquen desarrollar

conocimientos en nosotros como sus alumnos, sino que estén dotados de valores éticos y morales para así asegurar generaciones futuras comprometidas con la sociedad. Hay una educación que busca adecuarnos para el mundo y su lógica, y otra con libertad que nos hace sujetos de nuestra propia educación. Educación que pretende lo contrario, formar personas que respondan adecuadamente ante la lógica dominante, esto a través de la lógica de la virtud, la ética, los valores, esforzándose por cultivar nuestro carácter propio, con ingredientes de reflexión y acción como resultado de nuestro análisis, afrontando el futuro personal y colectivo, y superando el vértigo de sabernos hacedores de la historia. Para comprender más la ética y la escuela, debemos cuestionar las formas de vida, pensamiento, sentimientos y conducta. Derivado de ello plantear objetivos y el sentido de nuestra vida, conocimiento y descubrimiento de nosotros mismos. Una enseñanza que parte de lo individual. Así podremos aprender a convivir, estudiar, trabajar e interactuar solidariamente, aprender a trabajar en grupo y desarrollar el sentido social de la existencia. Ello implica: 1) Aprender a escuchar. 2) Aprender a dialogar. 3) Aprender a colaborar o cooperar. 4) Aprender a ser responsable. En este aprendizaje la ética y los valores no Editorial PHOLIO Universitaria

ÉTICA deben faltar, pues su concepción es definida como el conjunto de costumbres y normas que dirigen o valoran el comportamiento humano de una comunidad. Los valores se nos enseñan desde el hogar; sin embargo, la ética lleva consigo una responsabilidad más elevada, está sujeta al cambio social. Por lo tanto una persona fuera de la sociedad jamás podrá ser ética, es por eso que desde pequeños y en las escuelas debemos aprender la forma de cómo integrarnos en la sociedad, desde temprana edad y a través de valores fundamentales orientados al humanismo. Así pues, la ética es el complemento de los valores, pues mientras en el hogar se nos enseñan valores, en la escuela se terminan de afianzar. No obstante, como ya se mencionó las escuelas año con año se enfrentan con el reto de nuevos desafíos y exigencias ya que la sociedad va cambiando constantemente. Es vital que el profesor nos eduque acerca de lo que está correcto socialmente o lo rechazado socialmente pero teniendo límites ya que de lo contrario terminaremos con prejuicios innecesarios impuestos por nuestro profesor, es decir una copia de lo que se supone debemos descubrir y razonar. La ética de cada uno de nosotros como estudiantes debe variar a lo largo de nuestra vida ya que reconoceremos nuevos entornos y nuevos círculos sociales con los cuales iremos consolidando nuestra propia definición de lo ético, sobre lo que está socialmente y moralmente bien o mal. Finalizamos entendiendo que en la sociedad la ética se define como el comportamiento de una persona o su conjunto de acciones con un fin moral ya sea para bien o para mal, y que a través de los años ha tenido poca importancia en los procesos cognitivos ya sea por falta de conocimiento, falta de valores instruidos en casa o lo más común y lo que rodea a la mayoría de las instituciones del país, la corrupción, siendo necesario romper paradigmas e impulsar nuevos valores y conocimientos para hacer de esta sociedad una mejor día con día.

ÉTICA

LA ÉTICA DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Alma Rosa Cariño Pozo*

a justicia sigue siendo inalcanzable para millones de mujeres en el mundo, ha sido la insignia de este género en la nueva identidad de Las Naciones Unidas, y llama a los gobiernos a adoptar medidas urgentes a erradicar las injusticias que mantienen a las mujeres en la pobreza y con menos oportunidades que los hombres en todo el mundo; es importante reconocer que 139 países del mundo consagran la igualdad de mujeres en sus constituciones, la Constitución mexicana no es la excepción y encuentra sus bases en su artículo 1º último párrafo y 4º. Sin embargo, las mujeres siguen experimentando injusticias, violencia y desigualdades en todos los aspectos, desde el hogar, hasta en el ámbito laboral, político y en su máxima expresión en todas y cada una de las relaciones de poder. El Estado mexicano ha armonizado su legislación para garantizar la justicia, exigencia

que desde hace tiempo se ha demandado; hablar como un derecho universal el derecho al voto en todo el mundo es un avance, pero la plena igualdad no ha llegado aún, me refiero a la plena igualdad que exige que las mujeres se conviertan en verdaderos iguales de los hombres ante los ojos de la ley y de la sociedad que lo reclama. Lo que realmente percibimos como sociedad es la evidente discriminación e injusticia hacia las mujeres, que la violencia de género todavía es recurrente, y no obstante que la política pública y legislativa representa un avance significativo en igualdad formal, todavía no alcanza resultados en una igualdad real, palpable en cada uno de los sectores de la sociedad, ¿Dónde se observa esa desigualdad? Existen muchos factores, los presupuestos de los gobiernos no destinan un recurso específico para garantizar el acceso a la justicia a las mujeres y las niñas.

Reconozco que hay avances en materia de violencia de género y no obstante que en la actualidad ese delito es sancionado a través de diversos tipos penales, desde la violencia familiar hasta el feminicidio, la violencia hacia este sector vulnerable sigue siendo una realidad en México como resultado de la costumbre. Como ejemplo, cito la penalización de la violación conyugal, este tipo de conducta ha sido tipificada explícitamente como un delito; sin embargo, las leyes basadas en la cultura y la religión que coexisten con las legislaciones estatales, frecuentemente restringen el derecho de la mujer a denunciar, generando impunidad en la actividad que se origina en el seno del mismo entorno familiar. La misma suerte tienen las mujeres, en lo relativo al matrimonio, el divorcio o el derecho a heredar bienes. El aspecto laboral es otro factor que evidencia la inequidad de género, pues la lucha sobre la

* Docente de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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igualdad en las remuneraciones sigue siendo una realidad constante. En la práctica todavía las mujeres perciben menos remuneración que los varones por el mismo tipo de empleo. Si bien sabemos que las mujeres realizan la mayor cantidad de trabajo doméstico y de cuidados que no son remunerados, carecemos de protección de leyes laborales y ya no se diga en la vida política y pública. Reconozco que las reformas jurídicas sientan las bases para cambiar actitudes y modificar las situaciones de las mujeres en la sociedad; sin embargo la proporción de las mujeres en los puestos de elección popular es todavía inferior a la participación del varón; por lo que es necesario un cambio, ser incluyentes y que seamos las mismas mujeres que bajo una perspectiva de ética diferencial y especializada promovamos las reformas, valores humanos y políticas públicas que incidan en un cambio verdadero, bajo un marco de igualdad real ante las leyes y la sociedad.

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ORATORIA CLÁSICA VS. ORATORIA ACTUAL*

Aquel que conoce el poder de la palabra presta mucha atención a su conversación. Vigila las reacciones causadas por sus palabras, pues sabe que ellas no retornarán al mismo punto sin haber causado su efecto. Florence Scovel Shinn

a oratoria es un bello arte que nos da la capacidad para poder expresar de manera segura, coherente y elocuente nuestras palabras. La capacidad de hablar en público es fundamental, ya que nos permite transmitir nuestros conocimientos y nos da paso a obtener mejores oportunidades de vida; además nos permite elevar nuestra moral y seguridad personal. “La oratoria es antigua, pero las maneras se fueron transmutando en el tiempo sin perder lo esencial de su importancia.”1

En tiempos antiguos encontramos a grandes oradores que fueron reconocidos por el poder de su retórica, siendo un ejemplo a seguir y dándose a respetar a través de la personalidad que con la elocuencia de sus palabras lograron conquistar la atención de muchos espectadores. El inicio de la oratoria se remota a la antigua Grecia, un país en que todos los asuntos de gobierno se solucionaban después de haber oído discursos, los que sabían hablar podían pedir mucho. Los oradores fueron en Atenas personas prestigiosas; eran hombres de Estado y de poder, como Pericles, Cleón y Demóstenes.

tartamudo y este defecto quitaba mucha fuerza a las ideas que exponía. Para mejorar su discurso utilizó sus manos y sus brazos para dar mayor fuerza a los parlamentos; e hizo un arte en dar el volumen a su voz cuando lo requería su discurso. Sin embargo, el arte de la oratoria ha perdido poderío con el paso del tiempo. Los fundadores de dicho arte sentirían vergüenza al escuchar cómo muchos de nuestros conocedores actuales, ya sean políticos, economistas, escritores, maestros, entre otros, se expresan hoy en día. Consideramos que la falta de la buena enseñanza de la oratoria y la poca difusión que se ha dado en nuestros días, han sido las causas principales de la pérdida de dicho arte. Debemos de tener en cuenta al hablar, utilizar un lenguaje directo y afirmativo, no tener miedo de decir lo que se piensa, aquello que está en la mente es lo más digno de defensa, es lo único que no se puede ver, solo se puede hacer sentir y transmitir, es importante saber que no siempre convence el que tiene más razón, sino el que defiende mejor su razón.

¿Por qué es importante la oratoria?

Textos antiguos nos mencionan que los primeros oradores hablaban con sencillez, sin gritar ni gesticular. Pero, a partir de Cleón, la mayor parte de los oradores tomaron la costumbre de hablar con viveza, paseándose por la tribuna y moviéndose mucho.2

Consideramos que nuestra generación es el futuro de las buenas o malas decisiones que se tomarán en nuestro país, es por eso, que como jóvenes tenemos la responsabilidad de obtener el mayor conocimiento y aprendizaje posible a favor de nuestra sociedad; logrando lo anterior a través de herramientas como lo es la oratoria.

Demóstenes, el más famoso orador de la antigua Grecia, tuvo un comienzo muy pobre, porque era

Existen ocasiones en que un orador piense y no tenga palabras para expresarse, es aquí donde el

*Frida López Álvarez, Luis Roberto Altuzar Barrientos y Larizza Rincón León, estudiantes de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas. 1 Texto griego, dirección de internet: http://j.orellana.free.fr/textos/griegos_02.htm 2 ídem.

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ORATORIA tono, el ademán, el gesto, la mirada, los apoyos audiovisuales y el semblante ayudan a transmitir el mensaje. El orador tiene en la palabra, la oportunidad de expresarse según su criterio y conocimiento, además cuenta con el privilegio de una audiencia dispuesta a escuchar, prestar atención y dedicarle su tiempo.

POBREZA

El saber comunicarse en sociedad, saber expresar lo que uno piensa y siente es de suma importancia.

La pobreza en términos simples se entiende que es la escasez de lo necesario para vivir.

Hace más de 50 años era poco probable que una persona se viera en la necesidad de hablar en público. Hoy, la perspectiva de la comunicación oral es completamente diferente. Prepararse en ese campo constituye uno de los cimientos para el éxito profesional, ya que en cualquier actividad que realicemos en nuestro vivir diario, tendremos la necesidad de hablar con más personas, y si bien, todo el mundo sabe comunicarse, sólo unos pocos atesoran el don de la elocuencia. “La elocuencia es la señora de todas las artes y es la pintura del pensamiento. Todos los que quieren ser escuchados, deben buscar en ellos mismos a través del estudio y la práctica, este arte llamado oratoria.”3 La elocuencia alude a despertar en nuestra audiencia (sea una persona o un auditorio lleno) una empatía que permita que éstos se conecten contigo y así puedan captar a cabalidad el mensaje transmitido.4 El saber expresarse enfrente de otras personas se ha convertido en una herramienta indispensable en nuestra vida. La importancia de la oratoria radica en que es imprescindible para poder abrirnos las puertas a mejores oportunidades.5 La oratoria nos permite desenvolvernos en técnicas de visualización, posturas, gestos, articulaciones, modulación, expresiones con 3 OCHOA CAMPOS, Moisés, La oratoria en México, México, Trillas, 1963. p. 11. 4 Antiqua, “La concepción del discurso en Georgia, la retórica en la antigua Grecia”, dirección en internet: http://antiqua. gipuzkoakultura.net/concepcion_del_discurso_eu.php, septiembre 2016. 5 Ídem. 6 VERDERBER, Rudolph F., Comunicación Oral Efectiva, 11ª ed., México, Thomson, 2004, p. 2.

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la mirada y tono de voz; técnicas que son interdependientes unas con las otras y el buen manejo de ellas son las características de un buen orador. Pero hay que tener claro que algunas personas nacen con el don de hablar con fluidez y de enfrentar a los demás sin temores, consideramos una utopía pensar que el miedo a la oratoria se pierde con facilidad. Por experiencia podemos decir que el miedo a hablar en público nunca dejará de ser un temor, es algo natural que como seres humanos tenemos adherido desde que nacemos; pero sí tenemos la opción de cambiar eso, es decir, tenemos la opción de prepáranos, estudiar y practicar para ir eliminando la timidez y la falta de confianza que tenemos en uno mismo. Pensar y expresar nuestras ideas con claridad, efectividad y soltura es una de nuestras habilidades que debemos de explotar hoy en día. Y no queremos decir con esto que, el aprender oratoria sea fácil, es un reto que muy pocos nos atrevemos a intentarlo o aventurarlo, y como hemos mencionado anteriormente, la oratoria permite hablar en público con la seguridad que irradia tu persona, aprendes técnicas y conceptos que te ayudan en cada aspecto de tu vida a ser mejor persona cada día. Finalmente consideramos que la oratoria es persuasión, honradez y convicción. La manipulación mediante la palabra, el engaño y la intimidación, no es oratoria, es charlatanería, es falacia, ya que se tiene que convencer con la verdad, por consiguiente el auténtico orador hace de la palabra un instrumento de la verdad. “Todo por la fuerza de la razón; nada por la razón de la fuerza.”6

ivimos en un país que era considerado, antes de que el Banco Mundial eliminara el concepto, “en vías de desarrollo”. Esto consistía en considerar a México como un país donde la economía se encuentra en pleno desarrollo. A pesar de lo bien que suena, nos preguntamos ¿Por qué se siente tan mal si estamos en pleno desarrollo? Es porque hay países que ya están desarrollados, la etapa que estamos viviendo, debió ser consumada hace ya tiempo atrás, porque mientras otros países han alcanzado altos estándares de vida, nosotros luchamos por obtener al menos lo digno, sabemos que el “desarrollo” no es suficientemente bueno cuando está atrasado y cuando las características principales de países como el nuestro, es el nivel elevado de pobreza y periodos continuos de estancamiento, por no decir declive económico, no podemos estar conformes cuando lo ideal sería un sistema económico de crecimiento continuo impulsado por y para cada ciudadano de nuestro país. Sin darnos cuenta muchas veces nuestras acciones estimulan el crecimiento de la pobreza, una de las razones es que hasta ahora muchos de los jóvenes no tenemos una planificación familiar, sea porque lo vemos demasiado lejos, o simplemente porque no tenemos el hábito de planear nuestras acciones, puede que hasta ahora eso no tenga más consecuencias, sin embargo existe en nuestro país y en todo el mundo personas que por falta de una planificación familiar han tenido, tienen y están próximos a tener más hijos

de los que podrían sustentar dignamente. Así, la sobrepoblación es uno de los factores principales que dan pie a la pobreza, pues llega el momento en que estos niños no están bien alimentados, lo que nos lleva a otro gran problema; la desnutrición, tampoco cuentan con oportunidades escolares, lo que reduce la posibilidad de que logren superarse. Muchas veces escasea también la vivienda y vemos abuelos, hijos y nietos, viviendo en un pequeño terreno, en condiciones precarias, sin drenaje, sin más agua que la de un pequeño arrollo a unos kilómetros de distancia, desgraciadamente muy pocas personas logran salir de este círculo, la mayoría simplemente pasan de ser los nietos que juegan con las gallinas y entre el lodo, a los padres que trabajan todo el día bajo el ardiente sol del campo, y finalmente se convierten en los abuelos con enfermedades que no se pueden tratar en el pequeño centro de salud (si es que lo hay). Otro factor que deja consecuencias es la urbanización sin límites, ya que no pocos campesinos y trabajadores del campo emigran a las ciudades para buscar una mejor condición de vida para ellos y sus familias, dejando así el trabajo del campo que es la principal fuente de alimentos para las familias mexicanas, aun sería viable, si las personas que emigran lograran el objetivo de su desplazamiento, pero muchas veces son víctimas del desempleo u atropellamientos laborales, víctimas de la explotación por empleadores que se aprovechan de su necesidad de trabajo y sustento. Hay quienes aseguran que la más grande causa

* Alma Esther Estudillo de la Cruz, estudiante de la Facultad Libre de Derecho de Chiapas.

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ORATORIA interfiere la naturaleza en la economía del hombre cuando los desastres naturales azotan las ciudades, y prácticamente desalojan casas, negocios y edificios en general, dejando la dura tarea al hombre de reconstruir, reedificar, y superarse a sí mismos. Incluso nuestros antepasados han dejado en nosotros un espíritu de lucha e inconformidad, es natural en nosotros buscar nuevos ideales, nadar contra corriente y combatir con furia la injusticia, es necesario ahora, en esta época de globalización, evolucionar y con la fuerza que nos caracteriza posesionarnos de nuestro entorno, crecer y superar nuestros propios límites, hasta llegar al clímax de nuestro potencial y sin más limosnas ni fondos absurdos, seremos los propios autores y sustentadores de nuestra economía, consumiendo los recursos de nuestra tierra, con la calidad que ésta nos ofrece, dejando de consumir nuestra materia prima (maíz, hortalizas) del extranjero.

de la pobreza es la desigualdad, en un punto de vista personal, creo que es una condición de deterioro en donde todos estamos inmersos, teniendo la capacidad de impacto negativo o positivo, es un fenómeno donde la naturaleza, la política, los ciudadanos, los animales, la cultura y la historia influyen tanto como el dinero o el poder adquisitivo de éste, es tal vez por eso que aún después de tanto tiempo y tantas superpotencias mundiales han tratado erradicarla sin éxito alguno, pues la combaten con fondos, o con política, o con trabajo, cuando ésta es el resultado de muchísimos factores no solo complejos, sino muy antiguos, es pues necesario comprender que la pobreza no se va a extinguir ni en un sexenio, ni con una cantidad exuberante de dinero. Figurémonos por ejemplo que existiera la facultad del gobierno para repartir a cada ciudadano un cantidad de 5 millones de pesos, para empezar la cultura nuestra, que mencionaba hace un momento es consumista, seguramente nos iríamos lo más rápido a las principales plazas de la ciudad y comenzaríamos a comprar las cosas más exclusivas que más nos gusten, seguramente

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después de eso, terminaríamos con cada reserva de comida y al cabo de algún tiempo los servicios empezarían a escasear, los precios subirían, y si es que aun tuviésemos dinero, ya no habría qué comprar, tal vez los granjeros, campesinos, pescadores y todos aquellos encargados de los trabajos primarios hayan abandonado sus empleos, sus fincas y granjas, productoras de nuestros alimentos, después de la alza de precios, seguramente estaríamos en la misma situación, antes de que el gobierno entregara el dinero que nos hizo “millonarios” por algunos meses, digo, también que la naturaleza tiene su parte, pues aunque el hombre prepare su cosecha para tal fecha o espacio de tiempo, siempre pueden haber lluvias tempranas, que azoten las parcelas antes que las hortalizas estén preparadas para soportarlas y termine con el esfuerzo de aquel que preparó y surcó la tierra, sembró y cuidó su cosecha. De ésta manera la naturaleza termina con su fuente de ingresos a corto plazo, esto en caso de que llueva, muy al contrario, en casos donde se espera la lluvia y ésta no llega. De igual forma

Es obligación nuestra, estar inconformes, pero es también parte de ello, buscar soluciones, es importante criticar el sistema, pero más allá de eso es necesario contribuir a mejorarlo, podemos hacer los mejores estudios sobre las fallas de nuestro país y sin embargo lo profundamente esencial es cumplir con la tarea que como ciudadana o ciudadano nos es impuesta; ayudar al aceleramiento del desarrollo en el que nos vemos hace ya algunos años. Tal vez para nosotros sería más fácil voltear a ver los buenos resultados que en el país se han generado, aunque tendríamos que hacer más que solo voltear para encontrarlos, pero una forma de avanzar juntos para el mejoramiento del país, es conocer sus problemas, deficiencias y fallas así como las causas y posibles consecuencias para llegar a generar de esta manera un sistema de vanguardia que brinde soluciones incluso antes de que un fenómeno se lleve a cabo. Lo dijo Pablo González Casanova y lo comparto con ustedes “la mejor manera de amar a México no es ocultando sus problemas, si no al contrario, sacándolos a la luz”.

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