Revista Segurança Publica & Cidadania VOL.4 N. 1

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Revista Brasileira de Segurança Pública & Cidadania Revista da Academia Nacional de Polícia (ANP) Brasília, v. 4, n. 1, p. 1 - 185, jan./jun. 2011. ISSN 1983-1927 Editor Responsável Guilherme Henrique Braga de Miranda Comissão Editorial Guilherme Henrique Braga de Miranda, Célio Jacinto dos Santos, Eliomar da Silva Pereira, Emerson Silva Barbosa, Gilson Matilde Diana, Manuela Vieira de Freitas, André de Almeida Oliveira. Conselho Editorial Adriano Mendes Barbosa (ANP), Carlos Roberto Bacila (UFPR, PCPR), Cláudio Araújo Reis (UnB), Fábio Scliar (DPF), Fernando de Jesus Souza (Perito Criminal), Guilherme Cunha Werner (DPF), Guilherme Henrique Braga de Miranda (ANP), Helvio Pereira Peixoto (DPF), Jander Maurício Brum (Juiz - TJMG), José Pedro Zaccariotto (UNIP, PCSP), José Roberto Sagrado da Hora (DPF), Manuel Monteiro Guedes Valente (PSP - Portugal), Marcello Diniz Cordeiro (DPF), Mirânjela Maria Batista Leite (DPF), Nelson Gonçalves de Sousa (PMDF), Rodrigo Carneiro Gomes (DPF), Wagner Eduardo Vasconcelos (MPES).

vvvvv Ministério da Justiça Ministro: José Eduardo Cardozo Departamento de Polícia Federal Diretor-Geral: Leandro Daiello Coimbra Diretoria de Gestão de Pessoal Diretor: Joaquim Cláudio Figueiredo Mesquita Academia Nacional de Polícia Diretor: Disney Rosseti Célio Jacinto dos Santos Coordenador da CAESP

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ISSN 1983-1927

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Segurança Pública & Cidadania, v. 4, n. 1, jan/jun 2011.

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Revista Brasileira de Segurança Pública & Cidadania Revista da Academia Nacional de Polícia (ANP) Brasília, v. 4, n. 1, p. 1 - 185, jan./jun. 2011. ISSN 1983-1927 Os conceitos e idéias emitidos em artigos assinados são de inteira responsabilidade dos autores, não representando, necessariamente, a opinião da revista ou da Academia Nacional de Polícia.

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vvvvv Correspondência Editorial Revista Segurança Pública & Cidadania Rodovia DF 001 - Estrada Parque do Contorno, Km 2 Setor Habitacional Taquari, Lago Norte-DF CEP - 71559-900 - Brasília-DF E-mail: revistacaesp.anp@dpf.gov.br Publicação Semestral Tiragem: 1000 exemplares Projeto Gráfico e Capa: Gilson Matilde Diana e Gleydiston Rocha Editoração: Manuela Vieira de Freitas e Guilherme Henrique Braga de Miranda

vvvvv Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Biblioteca da Academia Nacional de Polícia

351.759.6 R 454

Segurança Pública & Cidadania - Revista Brasileira de Segurança Pública e Cidadania/Academia Nacional de Polícia. - v. 1, n. 1, 2008 . Brasília: Academia Nacional de Polícia, v. 4, n. 1, jan./jun. 2011. 185p. ISSN 1983-1927 Semestral 1. Segurança Pública - Periódico. 2. Cidadania. I. Brasil. Ministério da Justiça. Departamento de Polícia Federal. Academia Nacional de Polícia.

SUMÁRIO ARTIGOS O Serviço Social na Polícia Federal: articulando direitos e cidadania ��15 Ana Gláucia Martins Torres Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União: distinção e aplicação combinada dos institutos jurídicos existentes �� 35 Luiz Carlos Nóbrega Nelson Problemática Ambiental na Amazônia relativa às Terras Indígenas: alguns aspectos fáticos e jurídicos ��73 Idoriel Gomes de Abreu Junior Automatização do Inquérito Policial sob a Ótica da Gestão Documental ��91 Sandra Buth Zanon O Terrorismo e suas Implicações no Ordenamento Jurídico Brasileiro. ��99 Ronaldo de Figueiredo Menezes Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal: das cartas rogatórias às equipes de investigação conjuntas. ��115 Douglas Morgan Fullin Saldanha A Inconstitucionalidade da Investigação Criminal realizada pelo Ministério Público. ��139 Fábio Motta Lopes

CONTENTS ARTICLES Social Service on Federal Police: articulating rights and citizenship ��15 Ana Gláucia Martins Torres Training and Leave of Absence of the Federal Civil Servants: combined distinction and application of existing legal institutions �� 35 Luiz Carlos Nóbrega Nelson Environmental Problems in Amazonia on Indian Lands: some factual and legal aspects ��73 Idoriel Gomes de Abreu Junior Automation of the Police Investigation from the Perspective of the Document Management ��91 Sandra Buth Zanon The Terrorism and its Implications in the Brazilian Legal System. ��99 Ronaldo de Figueiredo Menezes International Legal Cooperation in Criminal Matters: from the letters rogatory to the joint investigation teams. ��115 Douglas Morgan Fullin Saldanha The Unconstitutionality of the Criminal Investigation by Prosecutors ��139 Fábio Motta Lopes

Editorial É com grande satisfação e orgulho que a Escola Superior de Polícia da Academia Nacional de Polícia apresenta à comunidade policial e científica o primeiro número do quarto volume da Revista Brasileira de Segurança Pública e Cidadania, mantendo o propósito de fomentar reflexões e pesquisas voltadas para o conhecimento multidisciplinar sobre segurança pública, e oferecendo exemplos ilustrativos de metodologias e ferramentas adequadas para o desenvolvimento de políticas públicas nessa temática tão importante para a sociedade humana. A revista vem um pouco mais encorpada que os últimos números, trazendo sete artigos sobre assuntos variados a fim de atender interesses diversos sobre o tema enfocado. Certamente, o relato e a exposição dos autores trará contribuição significativa para a busca de soluções aos problemas enfrentados por policiais e gestores da área de segurança pública, além de estimular a discussão de questões complexas e controversas. Dessa maneira, apresentamos brevemente a seguir, os assuntos tratados na presente edição da RSPC. O primeiro artigo publicado é intitulado Serviço Social no DPF, de autoria de Ana Gláucia Martins Torres, que discorre sobre o importante papel do assistente social nas transformações das relações sociais nos diferentes componentes da sociedade capitalista (trabalho, família, instituições, saúde, etc.). Ana Gláucia discute a inter-relação entre violência e segurança pública, a postura ética e outras questões a cerca das políticas públicas da área de segurança pública, destacando a contribuição do profissional de serviço social para a consolidação de um novo modelo de polícia cidadã. O artigo seguinte, de Luiz Carlos Nóbrega Nelson, cujo título é Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União: distinção e aplicação combinada dos institutos jurídicos existentes, trata do Princípio da Eficiência, ou seja, a obrigação do Estado de modernizar a máquina 9 Brasília, v. 4, n. 1, jan./jun. 2011.

pública, capacitando e aprimorando seus servidores. O texto apresenta extensivamente a legislação vigente, elucidando a finalidade de cada modalidade de capacitação existente no Poder Executivo Federal, bem como analisando a atuação das escolas de governo na preparação e aplicação dos seus programas de capacitação, respeitando os institutos jurídicos existentes. Como diz seu próprio título, o terceiro artigo publicado, Problemática Ambiental na Amazônia relativa às Terras Indígenas: alguns aspectos fáticos e jurídicos, de autoria de Idoriel Gomes de Abreu Junior, apresenta os principais problemas relacionados à questão indígena, como consequência da aculturação dos silvícolas. São levantados aspectos ambientais, legais e jurídicos, bem como discutidas os principais atores e ferramentas associados à proteção das terras indígenas e seus legítimos ocupantes. Em sua conclusão, o autor destaca o dever público do Estado de promover a preservação e defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado, apontando a necessidade de conscientização dos indígenas em relação ao valor e importância de suas terras e de fiscalização intensa das irregularidades presentes. O quarto artigo Automatização do Inquérito Policial sob a Ótica da Gestão Documental, produzido por Sandra Buth Zanon, expõe uma análise da problemática resultante da automatização do inquérito policial na Polícia Federal, aproveitando a oportunidade para realizar um questionamento da importância histórica da investigação criminal para a instituição, destacando a necessidade de preservação dessa história e questionando o modo como isso tem sido feito, ainda mais num cenário de avanços tecnológicos acelerados na gestão da informação e na busca de maior celeridade e eficiência ao inquérito policial. Por fim, a autora ressalta a importância do respeito aos requisitos de validade jurídica documental, seguindo as premissas de garantia da autenticidade, integridade, confiabilidade, tempestividade e acessibilidade. O Terrorismo e sua Implicações no Ordenamento Jurídico Brasileiro, de Ronaldo de Figueiredo Menezes, é o quinto artigo desta revista, trazendo 10 Brasília, v. 3, n. 1, jan/jun 2010.

uma análise legal de algumas da principais questões relacionadas à essa consequência nefasta do fenômeno da globalização que tem dispersado por todo o planeta, a sensação de insegurança, medo e vulnerabilidade à violência. Ronaldo em sua busca por respostas e explicações que produzam compreensão e controle sobre essa preocupação mundial, que assume importância ainda maior com a aproximação dos grande eventos esportivos que serão sediados pelo Brasil nos próximos anos. No sexto artigo, Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal: das cartas rogatórias às equipes de investigação conjuntas, Douglas Morgan Fullin Saldanha retoma o estudo da globalização de práticas criminosas transnacionais, buscando soluções para os empecilhos jurídicos internacionais, por meio da evolução da cooperação jurídica em matéria penal, que permite o estreitamento da relação entre os Estados no combate aos delitos transnacionais e internacionais. O sétimo e último artigo A Inconstitucionalidade da Investigação Criminal realizada pelo Ministério Público, produzido por Fábio Motta Lopes, traz uma revisão bibliográfica minuciosa e uma análise criteriosa da atribuição exclusiva de investigação criminal da polícia judiciária no Brasil, questionando a legitimidade do parquet no desempenho desta função, a fim de garantir a "igualdade de armas" entre defesa e acusação no processo judicial. Assim, a despeito da inquestionável titularidade da ação penal e do exercício do controle externo da atividade policial, o autor opina pela inconstitucionalidade do Ministério Público na condução direta da investigação e sugere o resguardo da exclusividade da investigação criminal policial. Com uma leitura agradável e ao mesmo tempo profunda, esperase que a Revista Brasileira de Segurança Pública e Cidadania, em seu quarto ano de produção, continue proporcionando combustível para o debate acadêmico sério e apropriado das questões de destaque relacionadas à segurança pública e à atividade policial. GUILHERME HENRIQUE BRAGA DE MIRA NDA Editor 11 Brasília, v. 4, n. 1, jan./jun. 2011.

ARTIGOS ARTIGOS O Serviço Social na Polícia Federal: articulando direitos e cidadania ��15 Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União: distinção e aplicação combinada dos institutos jurídicos existentes ��35 Problemática Ambiental na Amazônia relativa às Terras Indígenas: alguns aspectos fáticos e jurídicos ��73 Automatização do Inquérito Policial sob a Ótica da Gestão Documental ��91 O Terrorismo e suas Implicações no Ordenamento Jurídico Brasileiro. �� 99 Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal: das cartas rogatórias às equipes de investigação conjuntas. ��115 A Inconstitucionalidade da Investigação Criminal realizada pelo Ministério Público. ��139

ARTICLES Social Service on Federal Police: articulating rights and citizenship ��15 Training and Leave of Absence of the Federal Civil Servants: combined distinction and application of existing legal institutions ��35 Environmental Problems in Amazonia on Indian Lands: some factual and legal aspects ��73 Automation of the Police Investigation from the Perspective of the Document Management ��91 The Terrorism and its Implications in the Brazilian Legal System. �� 99 International Legal Cooperation in Legal Matters: from the letters rogatory to the joint investigation teams. ��115 The Unconstitutionality of the Criminal Investigation by Prosecutors...............................................................................................................................................................................139

O Serviço Social

Polícia Federal:

articulando

direitos e cidadania

Ana Gláucia Martins Torres

D RESUMO Este artigo enfoca a atuação do profissional do Serviço Social no âmbito da Polícia Federal, partindo da compreensão de que esta profissão se inscreve nos marcos das transformações das relações sociais na sociedade capitalista. Compreende-se também que tais profissionais trabalham com os rebatimentos da “questão social”, daí as múltiplas formas que estes atores sociais enfrentam essa questão nos diversos campos, ou seja: no trabalho, na família, na saúde, nas instituições, dentre outros. É no cotidiano do fazer profissional que se processa a prática do Assistente Social, momento em que se apresentam limites e possibilidades para prática, no sentido de avançar num projeto societário que alie ética e cidadania. O ponto de partida desse artigo focou-se no eixo que discute a inter-relação entre violência e segurança pública, no sentido de desmistificar as várias manifestações do fenômeno da violência, contribuindo para romper os ciclos que naturalizam sua re(produção) nas ações cotidianas do cenário histórico-social. Portando, se analisa aqui, de que forma os profissionais do Serviço Social, pautando-se nos valores defendidos no seu Código de Ética profissional, podem contribuir para a construção de um novo redesenho institucional por que passa a Polícia Federal no atual momento, não somente colaborando com as discussões acerca das políticas públicas da área da Segurança Pública, mas trabalhando na busca da consolidação de um novo modelo de polícia cidadã. Palavras-chave: Violência. Segurança Pública. Projeto Ético-Político. Serviço Social.

Introdução No primeiro momento deste trabalho, composto de três seções, buscou-se discutir temas que são convergentes, como a Violência e a Segurança Pública. Tal estudo apoia-se no referencial teórico de Monjardet (2003), Silva e Silva (2005), Rolim (2006) e Sales (2007), dentre outros.

Recebido em 19 de dezembro de 2009. Aceito em 1º de outubro de 2010.

ISSN 1983-1927 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

O Serviço Social na Polícia Federal: articulando direitos e cidadania

Posteriormente, aborda-se o redimensionamento das polícias nas sociedades atuais, trazendo para a reflexão a análise da Polícia Federal do Brasil, observando seus aspectos históricos e sua perspectiva de futuro, fundamentada através do seu Plano Estratégico para 2022. Ainda neste contexto, na Seção II buscou-se ressaltar sobre o direcionamento da atual Política de Recursos Humanos do Departamento de Polícia Federal, sinalizada através do documento supracitado, e quais as diretrizes institucionais para os profissionais do Serviço Social na instituição. A Seção III versa sobre a inserção do Assistente Social na Polícia Federal, destacando a importância do Projeto Ético-Político do Serviço Social, enquanto parâmetro que norteia a prática profissional da categoria, elegendo valores que devem estar presentes no cotidiano da atuação profissional, quais sejam: liberdade, democracia, igualdade, justiça e solidariedade. Valores indicados sempre em oposição ao autoritarismo, violência, desrespeito aos direitos socais e políticos, entre outros (BONETTI et al., 2009). Por último, relata-se a atuação do Serviço Social na Polícia Federal, traçando um cenário de limites e possibilidades para prática profissional no âmbito da Segurança Pública, e os desafios para a materialização dos valores do Código de Ética, no exercício profissional cotidiano. Nas considerações finais serão feitas análises, que colocam os desafios para o Serviço Social, no sentido perceber qual o caminho que a categoria irá traçar, para fazer frente à transição por que passa a Polícia Federal e, de posse de todo um arcabouço teórico-metodológico, possa desenvolver um trabalho que faça a interlocução viável entre o Direito e a Justiça Social. 16 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

Ana Gláucia Martins Torres

1. Considerações Gerais Pública

acerca da

Violência

e da

Segurança

1.1 Desmistificando o fenômeno da violência A Segurança Pública tornou-se prioridade nos debates atuais na proporção em que cresce o avanço da violência e criminalidade em parte significativa dos espaços urbanos. As políticas públicas destinadas a este setor assumem um papel expressivo, porém não dão conta da demanda que cotidianamente aumenta, associada a problemas estruturais – característica da sociedade capitalista globalizada. A análise da violência como uma das faces da questão social, requer a busca da compreensão deste fenômeno, pautando-se em alguns aportes teórico-históricos que deem conta da totalidade dos fenômenos sociais, representados a partir das relações sociais cotidianas, considerando que: [...] a violência assume, em suas diversas manifestações, um duplo caráter, simbólico e prático, os quais funcionam como elementos-chaves para sua (re) produção nos diversos campos sociais. Com isso, é possível desnaturalizar a realidade da violência na ordem social existente, dissimulada sob diversas formas: o machismo o adultocentrismo; o racismo; a disciplinarização nas instituições totais, a desigualdade social, o sociocentrismo etc. (CHAUÍ, 2005 apud SILVA; SILVA, 2005, p. 16).

O problema da violência, que se mostra cada vez mais real por ser demarcado pela gênese histórica da desigualdade social, encontra-se inserido no contexto das lutas e dilemas pela construção da cidadania e democracia no Brasil. Assim sendo, há que se fazer um breve resgate histórico, nos reportando à época da Colônia, e às características de uma sociedade baseada na dependência econômica externa, no latifúndio, na monocultura e na apartação social expressa através da escravidão. De acordo com a análise de Sales (2007, p. 51): 17 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

O Serviço Social na Polícia Federal: articulando direitos e cidadania

[...] nesta grande fratura social residem, pois, as raízes de uma sociabilidade autoritária, cujas principais características eram: segregação racial, desprezo pela massa despossuída, naturalização da grande distância social em termos de condições de vida e de trabalho entre os brasileiros, desvalorização cultural do mundo do trabalho, banalização da violência ou recurso à violência privada contra os escravos até os trabalhadores, dentre outros. Valores e práticas que constituem traços indeléveis no inconsciente coletivo cultural e jurídico-institucional brasileiro [...].

Detendo-se com mais afinco aos períodos históricos que vão da Colônia ao Império, adentrando pela República, pode-se perceber que a máquina estatal esteve sempre nas mãos das elites econômicas e políticas, sendo que tais grupos encaravam as questões sociais de forma a conceder-lhes menor valoração, o que acabou por delinear a formação social e política do país, quase sempre priorizando os interesses privados em detrimento do público. Conforme salienta Sales (2007, p. 56), torna-se importante destacar as consequências estruturais desta composição política, em que “[...] a construção dos vínculos civilizatórios, tem sido marcado por discriminações sociais, étnicas, repressão, corrupção e autoritarismo, em razão estes últimos, da forte penetração do Estado pelos interesses das classes dominantes.” Na República Velha – quando já superada a questão da escravidão – ganha forma um novo tipo hegemônico de poder político. O coronelismo representava a oligarquia agro-exportadora e garantia às elites da época o acesso e o controle das riquezas produzidas no país. É necessário perceber que a cultura política no Brasil, foi sempre pautada na ambígua e contraditória ideologia de conciliação entre as classes, e na disseminação de valores que iam ora incentivando a vida pacífica, ora legitimando-se valores e saberes baseados no autoritarismo e ações discriminatórias. Na era Vargas, o Estado assume um caráter desenvolvimentista, lançando mão de estratégias para a construção de um novo pacto social para o redirecionamento da economia. Neste período, torna-se relevante enfatizar que o próprio Estado produz e (re)produz uma violência 18 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

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simbólica e real, através das mais variadas formas ideológicas, caracterizadas pelo populismo, mandonismo e paternalismo (SALES, 2007). No Brasil, a constituição de uma cultura política, desde o período da Colônia até os tempos atuais, diz respeito a uma forte resistência, por parte da sociedade como um todo, em assegurar direitos. Trazendo tais questões para a contemporaneidade, torna-se ainda mais complexa, nos marcos do contexto neoliberal, a construção coletiva de um outro tipo de sociabilidade, uma vez que tal ideologia política traz como consequência a fragmentação e fragilização dos laços sociais. Dessa maneira, compreende-se que tal recorte histórico é um instrumento importante para o entendimento do cenário urbano que se apresenta, no sentido de que esta análise serve como pano de fundo para a compreensão crítica dos momentos de tensão vivenciados pelos os indivíduos na espacialidade que engendra toda a teia de relações sociais, numa sociedade que traduz cada vez mais um cenário desolador, como aponta Sales (2007, p. 59): “E entre os dramas modernos que desafiam a institucionalidade democrática e o Estado de Direito, sinônimo da ordem legal, sobressaem a corrupção, a violência e o crime organizado.” Assim sendo, a violência é tratada aqui, numa perspectiva dialética, cuja leitura passa pelo viés da desmistificação deste fenômeno, visto de múltiplas maneiras, como uma linha quase invisível que atravessa todo o tecido social. Além disso, presente na teia do poder e expressão da forma como se organizam as relações sociais no capitalismo, a violência pode muitas vezes estar sutilmente reproduzida nos diversos campos sociais, e legitimada por valores e ações que nem sempre se traduzem e ganham visibilidade. Portanto, busca-se aqui compreender a questão da Segurança Pública e a necessidade do trabalho das polícias dentro do contexto de uma cultura da violência, ou seja, como produto de uma sociabilidade 19 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

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que alia o processo histórico e atual da resolução dos seus conflitos por intermédio do uso de práticas violentas, muitas vezes transformadas em fetichismos e alienações. 1.2 Na trilha de Alice: construindo novos paradigmas para a Segurança Pública Na obra intitulada: “A Síndrome da Rainha Vermelha”, o estudioso Marcos Rolim (2006) pega carona na metáfora trazida por Lewis Caroll, para falar dos emblemas na Segurança Pública, fazendo um recorte pela passagem do personagem da encantadora Alice, quando esta é convidada pela Rainha Vermelha a correr exaustivamente, e o susto que ela leva ao se dar conta que, quanto mais corria, menos saía do lugar. Rolim (2006) faz uma reflexão acerca das dificuldades e contradições das políticas públicas de segurança implementadas até o momento. O antropólogo Luis Eduardo Soares (2006, p. 11), prefaciando a obra supracitada propõe “[...] quebrar os espelhos, rasgando preconceitos e lugares-comuns, exorcizando simplificações e reducionismos, driblando dogmas e desinformação [...].” Esta é justamente a proposta apresentada e reiterada diversas vezes por estudiosos da questão: chamar atenção para superação de análises acríticas, unindo esforços no sentido de romper com os obscurantismos, buscando tratar a questão da segurança com maior rigor científico e racionalidade, investindo em pesquisas e estudos consistentes, unindo saberes acadêmicos e experiências positivas nacionais e internacionais, dentre outras ações. E é no cintilar da trilha de Alice que o autor abre espaço para a discussão sobre a crise de paradigmas por que passam as polícias, uma vez que o modelo reativo já não responde mais às demandas apresentadas quanto o enfrentamento do crime, por gerar ações fragmentadas e controles inadequados. Neste cenário de busca de novos horizontes, o Estado tenta se reorganizar e estruturar o aparato policial, como forma de se contrapor às 20

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organizações criminosas que são cada vez mais sofisticadas. Diante deste fato, há que se pensar sobre uma possível “sociologia da polícia”, como sugere Monjardet (2003) sinalizando as dimensões essenciais da polícia: institucional, organizacional e profissional, e aqui se poderia acrescentar também a dimensão ética, por entender que tal atividade social dever ser ontologicamente permeada por valores éticos, pautando-se na defesa incansável dos Direitos Humanos e na Justiça Social. Descrevendo os processos de trabalho da polícia, este mesmo autor destaca: [...] não há organização formal sem organização informal e, portanto, sem opacidade e inércia. Do mesmo modo, todo grupo profissional, uma vez definido por ser detentor de competências exclusivas (seja em atribuições ou saberes), desenvolve interesses e cultura profissional próprios, que constituem outros tantos princípios e capacidades de resistência à instrumentalização por terceiros: não há profissão sem um quantum de autonomia. (MONJARDET, 2003, p. 23).

Considerando o fato de que ainda não há uma vasta literatura específica sobre Segurança Pública, buscou-se dialogar com as questões que são os eixos transversais da temática, ou seja, as questões correlatas ao entendimento e elucidação da problemática, como é o caso da violência, do crime e da própria fase de redimensionamento das polícias na contemporaneidade.

2. Polícia Federal:

histórico e perspectivas para o futuro

Neste caso específico, a Polícia Federal do Brasil será analisada como órgão de Segurança Pública, traçando um breve histórico sobre a instituição e, posteriormente trazendo para discussão, as novas perspectivas institucionais a partir do seu Plano Estratégico para 2022 (BRASIL, 2008) considerando o que este traz de inovador ao apontar para a construção de um redesenho institucional que dê conta das atuais demandas sociais, e aponte uma nova visão de gerenciamento, pautada nos princípios da gestão moderna. Segundo documentos oficiais do próprio Departamento de Polícia Federal, a vinda de D. João VI ao Brasil, datada de 10 de maio de 21

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1808, possibilitou a criação da Intendência-Geral de Polícia da Corte e do Estado do Brasil. Mas, apenas em 28 de março de 1944, através do decreto-lei nº 6.378, no governo de Getúlio Vargas, a Polícia Civil do Distrito Federal foi transformada em Departamento Federal de Segurança Pública (DFSP), ligada ao Ministro da Justiça e Negócios Interiores. Daí que, a data de 28 de março de 1944, é considerada oficialmente como data originária da Polícia Federal. A reorganização do DFSP foi realizada somente em 1964, quando a Lei nº 4.483/64 conferiu ao órgão atuação em todo território nacional. Porém, com a reforma administrativa a partir da Constituição de 1967, em seu artigo 210, foi instituído o Departamento de Polícia Federal (BRASIL, 2004). Mas é no contexto de luta pela redemocratização do país, na década de 1980, que ocorreu um forte clamor social no sentido de pleitear uma remodelação das polícias, trazendo práticas policiais que resguardassem os direitos dos cidadãos. Toda essa conjuntura culminou com a promulgação da Constituição de 1988, a qual denomina a segurança como um dever do Estado e responsabilidade de todos. É na Constituição de 1988 que a Polícia Federal é denominada como órgão de Segurança Pública, tendo suas atribuições previstas no artigo 144 da Carta: § 1º – A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; * III – exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; * Nova redação dada pelo art. 19 da Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998. 22

IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

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Assim, passados mais de 60 anos após sua criação, conforme cronologia do documento oficial mencionado anteriormente, a Polícia Federal contemporiza uma imagem positiva e de alta credibilidade perante a sociedade brasileira – produto de sua trajetória histórica, seus erros e acertos durante este percurso, mas, sobretudo, pelo compromisso coletivo dos homens e mulheres que a compõe. Partindo da análise do Plano Estratégico da Polícia Federal para os próximos 20 anos, chama atenção o que apontam as Políticas Corporativas para o órgão, no sentido de direcionar a gestão administrativa para uma política de recursos humanos pautada em novos paradigmas, conjecturados com as mudanças estruturais e as novas temáticas em discussão na atualidade – produto de uma conjuntura histórica e das mudanças sociais em curso no seio da sociedade globalizada. Neste sentido, dentre os itens prioritários descritos no quadro das Políticas Corporativas do DPF está expresso que a filosofia institucional será orientada para tais princípios: “Respeito aos direitos humanos, à ética e à cidadania, dentre outros”. É interessante considerar ainda que, dentre os Objetivos, Estratégias e Metas do Plano Estratégico da Polícia Federal, constam como prioridade a promoção da assistência social e a saúde do servidor, conforme descreveremos abaixo: Aprimoramento da assistência à saúde dos servidores e de seus dependentes, quanto à descrição deste item, tem como objetivo central realizar estudos objetivando aprimorar os procedimentos administrativos legais, no sentido de melhorar o relacionamento com o público interno. Abordar no estudo, dentre outros elementos: • os métodos e processos básicos, existentes no DPF, quanto ao serviço social, visando facilitar a recuperação do paciente e promover sua reintegração ao meio social e familiar e de trabalho; • a adoção de técnica do serviço social de casos, para possibilitar o desenvolvimento das capacidades dos pacientes e conduzir o seu ajustamento ao meio social; • como é prestada a assistência ao paciente com problemas referentes à adaptação profissional ou social, com diminuição da capacidade de trabalho proveniente de moléstia ou acidente; 23 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

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• mapear os trabalhos de interesses da Assistência Social no DPF, com a finalidade de se levantar as reais necessidades do público interno; • melhorar a forma de relacionamento com o público interno no que se tratar de Assistência Social. (BRASIL, 2008).

Conforme exposto no Plano Estratégico, percebe-se que a instituição aponta para a importante questão de adotar uma política de recursos humanos, concatenada com as reais necessidades dos servidores, no sentido de reconhecê-los como sujeitos portadores de direitos sociais e humanos. Uma vez que o Plano Estratégico da Polícia Federal (BRASIL, 2008) atribui importância significativa ao profissional do Serviço Social, seria preciso estabelecer uma relação entre a atuação e práticas destes profissionais na instituição com as construções teórico-metodológicas que vem se construindo no âmbito da formação e ação do Assistente Social em outros espaços sociais, como é o caso da universidade e instâncias organizativas da categoria. Em nível nacional vem se construindo o conceito de que cabe a este profissional trabalhar na mediação das relações sociais, produzindo saberes e nutrindo-se da produção intelectual da modernidade. Nesta perspectiva é que, o profissional do Serviço Social deve buscar articular as várias dimensões da prática profissional, ou seja: a dimensão teóricometodológica, a técnico-operativa e a pedagógica. Essa questão é também reforçada por Abreu (2004, p. 60) ao dizer que: [...] a dimensão pedagógica do Serviço Social remete à sua função primeira, essencial na sociedade, isto é, diz respeito aos efeitos da ação profissional na maneira de pensar e agir dos sujeitos envolvidos nesses processos, contribuindo para a formação de subjetividades e padrões de condutas individuais e coletivas [...].

Na perspectiva de Bravo (2006), os Assistentes Sociais trabalham com as mais variadas expressões da questão social, ou seja, como os sujeitos sociais as experimentam e as enfrentam na família, no trabalho, na saúde, na assistência social e nos demais campos socioinstitucionais que configuram o campo das políticas sociais públicas e privadas. 24 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

Ana Gláucia Martins Torres

Ademais, o Assistente Social, nos marcos dos limites imediatos em que se concretizam suas ações cotidianas, tem o dever de cultivar uma postura ética e política, uma vez que esse profissional dispõe de um Código de Ética Profissional, que atribui à sua prática o compromisso ético-político de contribuir para ampliação da democracia e da cidadania, nos diversos espaços de sua atuação profissional, através de respostas técnicas qualitativas e criativas.

3. O Serviço Social e sua Inserção na Polícia Federal 3.1 Observações sobre o Projeto Ético-Político do Serviço Social A profissão do Assistente Social possui como norte no exercício profissional um projeto ético-político – materializado no Código de Ética da Profissão (1986 – 1993), na lei de regulamentação da profissão (Lei nº 8.662/90) e nas diretrizes curriculares (1982/1996) – que trouxeram para a profissão grandes avanços. De acordo com Mendes, Nogueira e Couto (2004, p. 73): [...] por meio do Código de Ética constituiu-se, democraticamente, direitos e deveres dos assistentes sociais, segundo princípios e valores humanistas, guias para o exercício profissional cotidiano. Destacam-se no campo ético-político o reconhecimento da liberdade como valor ético central, com o reconhecimento da autonomia, da emancipação e da plena expansão dos indivíduos sociais e de seus direitos; a defesa intransigente dos direitos humanos contra todo tipo de arbítrio e autoritarismos; o aprofundamento e a consolidação da cidadania e da democracia [...].

Assim, compreende-se que tais questões estão inscritas no contexto dos processos societários contemporâneos, contudo, a profissão vem legitimando sua prática e construindo os saberes que a identificam, adequando-se cada vez mais a seu tempo histórico e aos embates que se apresentam em cada realidade. Sem dúvida, ao passo em que isso se constitui um grande desafio para a profissão, também abre possibilidade para construção de novos espaços profissionais e novos dilemas éticos, tensionados na dinâmica do trabalho cotidiano, lugar primordial onde se dá o fazer profissional do Assistente Social. 25 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

O Serviço Social na Polícia Federal: articulando direitos e cidadania

Desta forma, torna-se importante construir espaços de discussão coletiva, que tragam como questão central a importância do projeto ético-político profissional, como norteador do exercício profissional na Polícia Federal. Paiva e Sales (1998, p. 174) explicam que “[...] o eixo do projeto político-profissional tem sido a defesa das políticas públicas e da qualidade dos serviços prestados à população, na perspectiva de garantia da efetivação dos direitos sociais [...].” Diante do exposto, o desafio que se impõe aos Assistentes Sociais na Polícia Federal, é o da materialização dos princípios do seu código de ética ao cotidiano profissional. Assim, percebe-se concretamente, que a polícia passa por um reordenamento institucional, de maneira que, traçar os caminhos percorridos e os desafios enfrentados pelos profissionais do Serviço Social na Polícia Federal, será fazer parte de um devir histórico, que não se embota na engrenagem burocrática, que ainda engessa o avanço das mudanças desejadas nas instituições públicas no Brasil, mas abrem-se microespaços, que apontam para a possibilidade de dialogar com novos atores e novos saberes, que poderão ajudar a criar elos de participação e solidariedade social. 3.2 A atuação do Assistente Social na Polícia Federal: cenários de limites e possibilidades Nos últimos dez anos, a Polícia Federal passou por mudanças significativas, abrindo espaço para novos profissionais, notadamente, para Assistentes Sociais, até então inexistentes na instituição. Em 2005 foi realizado o I Encontro dos Assistentes Sociais da Polícia Federal, em Brasília. O objetivo central deste encontro foi conhecer o trabalho desenvolvido pelos Assistentes Sociais nas Superintendências Regionais, bem como suas dificuldades e perspectivas. No primeiro momento, a ação dos Assistentes Sociais foi apreender o universo institucional, sua organização, cultura, valores, relações de 26 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

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poder e contrapoder, relações de trabalho, dinâmica interna, ambiência, pessoal (cargos, funções), situação familiar, entre outras questões, visando conhecer as demandas a serem trabalhadas. Esse encontro produziu alguns questionamentos, tanto com relação às atividades desenvolvidas pelos Assistentes Sociais, como pela expectativa da instituição quanto aos trabalhos destes profissionais. No encontro foram levantadas as seguintes inquietações: • a ausência de um plano de trabalho e falta de padronização nos instrumentais técnicos, dificultavam a visibilidade do Serviço Social no espaço institucional; • a não identificação do objeto de trabalho na instituição gerava a desvalorização dos serviços desenvolvidos pelos Assistentes Sociais; • falta de estrutura física para desenvolver um trabalho eficiente (faltam equipamentos e materiais), além de não haver um local adequado para atendimento – trazendo prejuízos quanto à preservação da privacidade dos envolvidos; • necessidade de um trabalho integrado com a área da saúde e com o setor de pessoal, possibilitando um atendimento mais amplo e contínuo para os servidores.

Dentro desta perspectiva de análise da realidade institucional, algumas observações críticas foram postas em debate. Assim sendo, observa-se que tanto o profissional do Serviço Social, como os servidores do Departamento de Polícia Federal, experimentam situações que se refletem na produção e reprodução da violência. Por outro lado, ao mesmo tempo em que tais atores sociais se defrontam com o individualismo, com a corrupção, com o crime e com a dinâmica inerente ao cotidiano de uma instituição policial, a conjuntura abre espaço para discussão de tendências éticas, de valores que norteiam o profissional para um enfrentamento consciente das diversas manifestações da questão social, conceituado a partir da definição dada por Wanderley, Yazbek e Bógus (2008, p. 62): 27 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

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[...] a questão social fundante, que permanece vigindo sob formas variáreis nesses 500 anos de descobrimento a nossos dias, centra-se nas extremas desigualdades e injustiças que reinam na estrutura social dos países latino-americanos, resultantes do modo de produção social, nos novos modos de desenvolvimento que se formaram em cada sociedade nacional e na região em seu complexo. Ela se funda nos conteúdos e formas assimétricas assumidos pelas relações sociais, em suas múltiplas dimensões econômicas, políticas, culturais, religiosas,com acento na concentração de poder e de riqueza de classes e setores sociais dominantes e na pobreza generalizada e de outras classes e setores sociais que constituem as maiorias populacionais [...].

A partir deste embasamento teórico, lançando mão de uma competência estratégica, como diria Iamamoto (2009), capaz de articular técnicas e conteúdos necessários para desempenhar seu papel, os Assistentes Sociais passaram a lutar por um espaço efetivo no campo institucional, através da implantação de alguns projetos de interesse dos servidores da instituição, os quais deram credibilidade ao trabalho destes profissionais, até então considerado um paliativo. Em novembro de 2008, foi realizado em Salvador-BA, o Curso de Perícia Social para os Assistentes Sociais do Departamento de Polícia Federal, com o objetivo de instrumentalizá-los para o desenvolvimento da perícia social, enquanto especialidade do Serviço Social, bem como garantir a ética no exercício profissional e a consolidação do projeto ético-político da profissão. A prática dos Assistentes Sociais na Polícia Federal foi a tônica do encontro, ou seja, as discussões aconteceram a partir das seguintes questões, tendo como referencial o projeto ético-político da profissão: Qual o objeto da prática profissional? Qual o método de trabalho adotado e quais os objetivos propostos? Estas e outras questões foram discutidas e trabalhadas de forma coletiva, dando oportunidade a todos de manifestarem suas opiniões. Sem dúvida, tais encontros se consubstanciaram como uma conquista para os Assistentes Sociais, fortalecendo a categoria e legitimando sua prática. No entanto, pelo fato de que sua atuação se dá no âmbito da 28 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

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segurança pública, com suas complexidades e contradições, alguns desafios devem ser enfrentados por esses profissionais, tais como: • a estrutura organizacional adotada pela instituição, hierarquizada, fragmentada, formalismo acentuado e burocracia excessiva, dificulta uma compreensão institucional na sua totalidade; • a visão conservadora e assistencialista que alguns dirigentes fazem e reproduzem do Serviço Social concorre para a desvalorização destes profissionais; • a necessidade de implantar mecanismos técnicos e práticos para efetivação de um plano de trabalho pautado no atual projeto ético-político do Serviço Social.

Considerando que das 27 Superintendências Regionais, 24 possuem profissionais de Serviço Social, verificou-se a inviabilidade de um modelo único de trabalho, face à heterogeneidade das regionais. Tal realidade abriu espaço para introdução de alguns projetos e serviços de acordo com as demandas específicas, apresentadas pelas Superintendências Regionais. Vale destacar alguns projetos inovadores implantados neste período, que de certa forma ajudaram a superar aquela visão distorcida do Serviço Social, dando oportunidade para efetivação de alguns trabalhos relevantes direcionados para os servidores, tais como: • atendimento (individual) voltado para servidores em situação de licença saúde, problemas familiares, conflitos no trabalho, dependência química, absenteísmo, entre outros; • atividade de treinamento e desenvolvimento, introduzindo estudos e pesquisas no sentido de viabilizar um trabalho mais consistente e de impacto face à missão institucional; • introdução de campanhas educativas voltadas para melhorar as condições ambientais e os indicadores de saúde, tornando o servidor mais saudável e motivado para o trabalho; 29 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

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• ações socioculturais e eventos, visando a ampliação da sociabilidade dos servidores; • estudos sociais (laudos) nos casos que exigem avaliação social in loco, para emitir parecer social que subsidiem nas decisões, geralmente médicas, mas que também contribuem nas situações de pedidos de remoção, licença, entre outros.

Neste momento, também foi possível identificar algumas situações profissionais inadequadas, como: acúmulo de tarefas não inerentes à profissão, ausência de normatização do Serviço Social, não identificação do objeto do Serviço Social na instituição. Os resultados desse encontro em Salvador foram significativos na medida em que os Assistentes Sociais da Polícia Federal acenaram para a possibilidade de ser implementado um trabalho com base no projeto ético-político profissional, buscando desenvolver iniciativas que se aproximem das necessidades reais dos servidores e fazer concretizar, dentro de sua ação profissional, os princípios norteadores do seu Código de Ética. Certamente, a prática profissional do Assistente Social pode, numa articulação com um projeto societário mais amplo, contribuir para a criação de condições de viabilização da participação social, visando garantir a efetivação dos direitos sociais conquistados. Sabe-se também que isso requer um esforço conjunto dos Assistentes Sociais da Polícia Federal o que implica organização, entendimento e maturidade profissional. Conclusão A discussão desta temática não se esgota aqui. Ainda fazem-se necessárias múltiplas análises, daí a importância de que se tragam para o ambiente institucional, reflexões críticas, dentro de uma perspectiva 30 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

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teórica, compreendo-se a manifestação do crime e da violência, considerando seus aspectos históricos e as características econômicas, políticas e hegemônicas em cada modelo societário. Ressalta-se aqui, as questões abordadas, a respeito da forma pela qual o profissional do Serviço Social pode, através da sua práxis profissional, possa contribuir para efetivação dos direitos sociais, dos sujeitos que vivenciam os rebatimentos da “questão social” no seu cotidiano, conceituada a partir das pistas teóricas colocadas no percurso deste artigo. Para tanto, sinalizamos para o entendimento de que, para responder tais questões, não se tem uma fórmula mágica, haja vista a própria dinamicidade e multiplicidade do objeto de intervenção Serviço Social. Portanto, viabilizar o trabalho profissional calcado nos princípios ético-políticos do projeto profissional é um desafio que se coloca no cotidiano do Assistente Social, no âmbito da Polícia Federal, visto que as dificuldades são resultantes das próprias contradições do sistema socioeconômico vigente em determinada sociedade. É fundamental torná-lo visível no cotidiano de trabalho, em que a defesa dos Direitos Humanos e Sociais é importante componente básico na atuação profissional. De acordo com Iamamoto (2009, p. 75): [...] o desafio é re-descobrir alternativas e possibilidades no cenário atual; traçar horizontes que façam frente à questão social e que sejam solidárias com o modo de vida daqueles que a vivenciam, não só como vítimas, mas como sujeitos que lutam pela preservação e conquista da sua vida, da sua humanidade.

Vale ressaltar, que as demandas colocadas ao Serviço Social na Polícia Federal são amplas e se referem a um conjunto de situações que envolvem necessidades pessoais, familiares, institucionais, entre outras. Por último, reconhece-se que a ética é fundamental em todo e qualquer processo de sociabilidade, dando destaque aos Direitos Humanos e à Cidadania, como práticas a serem conquistadas e consolidadas. 31 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

O Serviço Social na Polícia Federal: articulando direitos e cidadania

A NA GLÁUCIA MARTINS TORRES Agente de Polícia Federal, Assistente Social, Gestora do Telecentro da Superintendência Regional de Polícia Federal no Estado do Ceará, Membro da Equipe de Treinamento e Desenvolvimento da SR/CE. E-mail: anaglautorres@hotmail.com

ABSTRACT This essay focuses on the professional of Social Service’s participation in the Brazilian Federal Police, starting by the fact that this profession is inserted in the main aspect of the social relations’ changes in a capitalist society. I t is understood that these professionals have to face the reflections of the “social question” and as a social worker they need to deal with this in different social spaces such as at work, home, institutions, etc. It is during the daily routine that the practice as Social Service is processed, when limits and possibilities are imposed so this professional can proceed in a project which combines Ethic and Citizenship. This essay is focused on the inter-relation between violence and public security in a way to demystify the many manifestations of the phenomenon of violence, contributing to end the cycles that naturalize the reproduction of violence in a history and social scenery, as a begin. Then, it is analyzed how Social Service, based on the rules learned in their professional Ethic Code, can contribute to build an institutional redesign through which passes Federal Police, not only collaborating to the discussion on the public politics in public security, but on the search for the consolidation of a citizen police’s new model. Keywords: Violence. Public Security. Ethical-Political Work. Social Service.

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Ana Gláucia Martins Torres

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33 Brasília, v. 4, n. 1, p. 15-33, jan/jun 2011.

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União: distinção e aplicação combinada dos institutos jurídicos existentes

Luiz Carlos Nóbrega Nelson

D Resumo O papel do Estado em modernizar a máquina pública é corolário do princípio da eficiência. A capacitação apresenta-se como uma das melhores ferramentas de aprimoramento dos servidores. As escolas de governo são importantes veículos de desenvolvimento de programas de capacitação. Há uma grande confusão e não uniformidade na aplicação dos institutos jurídicos relativos à capacitação de servidores. O objetivo deste trabalho é distinguir cada modalidade de capacitação existente na esfera do poder executivo federal. Palavras-chave: Eficiência. Poder Executivo. Capacitação. Afastamento. Escolas de Governo.

Introdução A moderna doutrina de gestão de pessoas aponta de forma uníssona para a capacitação como sendo uma das molas mestras para a consecução dos objetivos da instituição, seja esta pública ou privada. A preocupação com a capacitação surge inicialmente na iniciativa privada face a busca por uma maior e melhor produtividade, e num segundo momento pela constatação de que numa corporação na qual a capacitação é valorizada, há uma melhoria nas relações humanas e no ambiente organizacional. O texto constitucional original já elencava o fomento à capacitação nas áreas de ciência e tecnologia tanto por parte do Estado brasileiro quanto na iniciativa privada. Recebido em 1º de fevereiro de 2010. Aceito em 30 de junho de 2011.

ISSN 1983-1927 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

§ 3º - O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. § 4º - A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que asse-

gurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

No setor público, a idéia de capacitação de pessoas é oriunda da constatação da inércia e por vezes inoperância da máquina pública, que culminou na consolidação do princípio da eficiência no artigo 37 da Constituição Federal, com a redação dada pela emenda constitucional de n° 19, de 4 de junho de 1998. Se não bastasse tal dispositivo constitucional categórico que determina ao Estado a busca da eficiência mediante a avaliação e reformulação de seus processos e capacitação de pessoas, ainda há outras passagens no texto maior que apontam para a necessidade de capacitar as pessoas integrantes das instituições.

1. Dos Dispositivos Constitucionais Decorrentes do Princípio da Eficiência relacionados à Capacitação de Pessoas Como dito, juntamente com o princípio da eficiência, a reforma do Estado encartada no bojo da emenda constitucional de n° 19/98 trouxe no tocante à operacionalização da capacitação o artigo 39 §2º da Carta Magna, o qual determina que sejam mantidas escolas de governo para a formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo a participação em cursos como um dos requisitos para promoção na carreira. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações 36 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4) § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos , constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Veja-se que tal dispositivo não somente determina a instituição e manutenção das escolas de governo, mas condiciona a carreira dos servidores públicos a um processo contínuo de capacitação, e dota as escolas de governo de ferramentas de gestão a fim de atingir suas metas, com a possibilidade de celebração de convênios ou contratos entre os entes federados, quais sejam: União, Estados e Distrito Federal. Nesse prisma, conforme o mandamento constitucional, é dever do poder público formar e aperfeiçoar os servidores públicos para fins de atingir as finalidades do Estado, e noutra linha, tal norma também consigna o ônus para o servidor que não buscar os meios de capacitar-se, na medida em que não poderá obter promoções em sua carreira. Assim se posicionando a doutrina pátria no magistério de José Afonso da Silva: É justa a previsão de que a participação nos cursos da escola de governo constitua um dos requisitos para a promoção na carreira. (SILVA, 2008, p. 354).

E no tocante à justeza da exigência dos cursos de capacitação para promoção nas carreiras, esta mostra-se bastante razoável face de um lado termos para o Estado a melhora na eficiência e noutro para o servidor o avanço na carreira. Apenas como crítica ao necessário e salutar dispositivo constitucional, pode ser mencionada a omissão referente aos municípios no tocante à possibilidade de criação de escolas de governo, razão pela qual a norma constitucional poderia ter avançado neste ponto. O § 2º determina à União, Estados e Distrito Federal (não aos Municípios) a manutenção de escolas de governo, por si só ou mediante convênio ou contrato entre si. (SILVA, 2008, p. 354). 37

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Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

Todavia, cabe mencionar que inobstante a inexistência de expressa previsão constitucional das escolas de governo municipais, nada impede que as leis orgânicas dos municípios ou até mesmo leis esparsas municipais possam criar escolas de governo voltadas para a modernização da gestão pública municipal, pois se não fosse este o entendimento estar-se-ia ferindo a principiologia inerente ao pacto federativo que concede autonomia a todos os entes federados, incluindo os municípios, e se não bastasse tal argumento, teremos que ceder ao argumento de que não se faz necessária que toda a estrutura da administração pública esteja elencada na Constituição Federal, devendo esta se reservar a narrar unicamente os pontos que o legislador constituinte entendeu por bem de dar o status constitucional. Indo um pouco mais além, temos na redação do §7º do art. 39, dada pela mesma emenda constitucional 19/98 que todos os entes federados disciplinarão a aplicação de recursos orçamentários para o desenvolvimento de programas de qualidade, produtividade, treinamento e modernização da gestão pública. Senão vejamos: § 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Veja-se que apesar da ausência expressa de previsão constitucional das escolas de governo no âmbito dos municípios, de modo compensatório a Lei Maior sabiamente previu a reserva de recursos para capacitação de todos os servidores públicos de quaisquer entes federados, incluindo os municípios. Continuando a exposição, temos que a emenda constitucional de n° 45, de 30 de dezembro de 2004, reiterou a necessidade de capacitação esboçada pela emenda 19/98, estabelecendo para o Poder Judiciário uma série de dispositivos voltados para a capacitação de pessoal, donde pode-se destacar. 38 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

É de se notar que mais adiante no parágrafo único do artigo 105, também foi disciplinada a criação da escola de governo do Poder Judiciário voltada para a capacitação de magistrados. Art. 105. Parágrafo único. Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Desse modo, todo o caminhar constitucional desde o texto originário até os dias atuais vem no sentido de criar condições para que os servidores públicos dos poderes da União, Estados e Municípios sejam capacitados, com o objetivo de atingir de modo mais econômico, racional e eficiente os fins do Estado nessa área, quais sejam: a boa prestação do serviço público aos cidadãos e o alcance das metas de gestão elencados pelas políticas de governo. E nessa linha, foram criados instrumentos infra-constitucionais de modo a regulamentar e viabilizar a capacitação dos servidores públicos, sendo este o próximo ponto desta análise. Desse modo, iremos enfocar a capacitação dos servidores públicos no âmbito da União. 39 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

2. Da Capacitação Federal

dos

Servidores

Poder Executivo

A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, divide as ações de capacitação que contemplam os servidores públicos federais, sendo algumas mediante uma política de iniciativa do órgão e outras por parte do servidor. O que deve ser observado na análise destas ações de capacitação é que se tratam de afastamentos legais considerados como de efetivo exercício. É de bom alvitre inicialmente fazer um divisor de águas entre as modalidades de capacitação que ora se apresentam com outras licenças ou afastamentos legais nas quais não são consideradas de efetivo exercício, tais como, por exemplo a licença para tratar de assuntos particulares, na qual o servidor pode requerer inclusive tal licença com o intuito de se capacitar, entretanto esta não é considerada de efetivo exercício nos termos da lei, razão pela qual não conta como tempo de contribuição e suspende a fruição de demais direitos estatutários. O artigo 102 da Lei nº 8.112/90 considera as modalidades de capacitação: 1) participação em programa de treinamento ou programa de pós-graduação no país, 2) missão ou estudo no exterior e 3) licença capacitação como sendo todas de efetivo exercício, razão pela qual passaremos a abordá-las uma a uma. Art. 102 (...) são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: (PRIMEIRA HIPÓTESE) IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no país, conforme dispuser o regulamento;

Deve-se observar na hipótese acima, que o programa de treinamento deve ser o programa institucional custeado pelo órgão, no inte40 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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resse deste, e voltado para a consecução das metas e do planejamento estratégico do ente. (SEGUNDA HIPÓTESE) VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de

10.12.97)

Na segunda hipótese, elencada acima, temos a figura do afastamento do servidor, com as finalidades de missão ou para estudo, o qual deve ser combinado com o artigo 95 da Lei nº 8.112/90, o qual disciplina o instituto jurídico do afastamento. Art. 95. O servidor não poderá ausentar-se do País para estudo ou missão oficial, sem autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal. § 4º As hipóteses, condições e formas para a autorização de que trata este artigo, inclusive no que se refere à remuneração do servidor, serão disciplinadas em regulamento.

Nesta possibilidade de capacitação inserta no inciso VII do art. 102, combinada com o artigo 95 que trata do afastamento, temos que a mens legis volta-se para o cumprimento de uma missão no exterior ou a liberação para estudo no exterior; e somente por via indireta a consecução da capacitação do servidor. (TERCEIRA HIPÓTESE) VIII - licença: (...) e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento;

Na terceira hipótese de capacitação prevista no inciso VIII do art. 105 da Lei nº 8112/90, combinado com o artigo 87 da mesma lei, temos o instituto da licença capacitação, antiga licença prêmio, a qual foi alterada pela Lei nº 9.525, de 10 de dezembro de 1997. Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. 41 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

A terceira possibilidade de capacitação reside na fruição do período de 3 meses, após 5 anos de efetivo exercício, custeado a priori pelo servidor, mas condicionado ao interesse da Administração. 2.1. Da Participação em Programa de Treinamento Regularmente Instituído ou em Programa de Pós-Graduação no País 2.1.1. Da Natureza do Programa de Capacitação Como dito anteriormente, a capacitação constitui-se numa obrigação compartilhada entre a Administração e o servidor público. Todavia, a maior parcela deste munus publico pertence ao poder público, na medida em que o servidor é a parte mais frágil desta relação, e tomando como premissa que o custeio da máquina pública é oriundo do pagamento de tributos de todos os cidadãos, incluem-se neste rol os próprios servidores públicos. A participação em programa de treinamento regularmente instituído deveria ser a regra da capacitação dos servidores, pois a Administração detém os meios financeiros e operacionais de executar tal tarefa. Todavia, em nossa máquina pública o que se nota é uma gama de servidores desmotivados e não capacitados, e noutro fronte um pequeno número de servidores públicos tentando se capacitar e encontrando pela frente uma série de entraves burocráticos, passando a se capacitar por conta e risco próprio sem haver um incentivo da administração. A regra deveria ser o Poder Público inicialmente mapear as competências necessárias para um determinado cargo ou função pública. Num segundo momento capacitar os servidores para o exercício destas funções e encargos, mediante o oferecimento de um plano de capacitação com cursos e eventos que pudesse atender primeiramente as áreas consideradas prioritárias para a gestão, e posteriormente todo o universo de servidores da instituição. 42 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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Ações desfocadas e desconexas têm se mostrado meras tentativas infrutíferas de resolver os problemas da administração pública. Ademais, não obedecem ao princípio da impessoalidade, e tão pouco a moralidade administrativa, pois alguns são atingidos pela ações de capacitação, e outros ficam desqualificados no exercício de sua função, na qual terá como resultante um prejuízo que será sentido pelo público-alvo do produto final ofertado pela instituição. Se não bastassem tais argumentos, temos que a ineficaz aplicação do dinheiro público, constitui no mínimo uma malversação, quando não uma improbidade administrativa. E por último, para a necessária obtenção dos resultados positivos da capacitação, é fundamental que se mude o paradigma em torno da cultura relativa à capacitação dos servidores. Ou seja, o processo de capacitação não é um favor da administração pública para com o servidor, mas sim um dever imposto a esta pelos comandos constitucional e legal. A capacitação é uma das principais ferramentas e políticas de meio para o obtenção dos fins do estado-administração, quais sejam, a boa prestação dos serviços públicos e a obtenção das metas traçadas pelo governo gestor. 2.1.2 Da Política Nacional de Capacitação aplicável aos Programas de Treinamento e Cursos de Pós-graduação no País Com a regulamentação do artigo 102, inciso IV da Lei nº 8.112/90 pelo recente Decreto nº 5.707/06 cria-se a expectativa da formulação de uma política de capacitação organizada que atenda os interesses da administração, sirva de meio propagador de conhecimento e instalação das competências necessárias ao servidor, e por fim, reflexamente contribua para a motivação na administração pública. 43 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

No artigo 102, inciso IV, temos a política nacional de capacitação de servidores públicos, custeada pela União e de iniciativa desta. Tal política é regulamentada no arts. 1º e 9° do Decreto nº 5.707/2006. É importante frisar, que nas duas outras hipóteses os cursos não são custeados pela União e a iniciativa é do servidor, quais sejam: afastamento do país para estudo que necessita de autorização do Presidente, delegado aos Ministros de Estado, que por sua vez subdelegaram aos chefes de órgão, e a licença capacitação autorizada também pelos chefes dos órgãos. O caso do inciso IV do art. 102 se refere especificamente à participação de servidor público em ação de capacitação profissional implementada pelos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e, nesse caso, está condicionada com a identificação dos objetivos da Política Nacional de Capacitação, objeto do Decreto nº 2.794, de 1/10/98, e atualmente disciplinado no arts. 1º e 9º do Decreto nº 5.707/2006. Para isto, vejamos a regulamentação no Decreto nº 5.707/2006 para a política nacional de capacitação: Art. 1o Fica instituída a Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoal, a ser implementada pelos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, com as seguintes finalidades: I - melhoria da eficiência, eficácia e qualidade dos serviços públicos prestados ao cidadão; II - desenvolvimento permanente do servidor público; III - adequação das competências requeridas dos servidores aos objetivos das instituições, tendo como referência o plano plurianual; IV - divulgação e gerenciamento das ações de capacitação; e V - racionalização e efetividade dos gastos com capacitação.

Portanto, temos que a política nacional de desenvolvimento de pessoal, na qual possui no seu alicerce as ações de capacitação, visa inicialmente atender aos postulados da eficiência, eficácia e qualidade dos serviços prestados. 44

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A eficiência consistente na boa condução dos processos e procedimentos em trâmite no serviço público, como por exemplo a tramitação mais célere de um processo em obediência as etapas estritamente necessárias. Eficácia com o resultado satisfatório do processo, como verbi gratia numa licitação, a aquisição de um bem por parte da administração pública. E por fim, a obtenção da qualidade, consistente na satisfação por parte do público-alvo com a utilização do bem adquirido. Sendo portanto o treinamento regularmente instituído uma das ferramentas de capacitação do servidor a fim de se atingir tal fim. Se não bastassem essas finalidades, o referido artigo 1º sustenta ainda que a política nacional é voltada para o desenvolvimento permanente do servidor, numa amplitude holística dentro do campo das competências, conforme o elencado no inciso II. Este ainda traça como diretriz a adequação e instalação de competências no servidor em sintonia com os objetivos da instituição, mediante a leitura do inciso III. A efetiva publicidade das ações de capacitação e racionalização dos gastos em homenagem ao princípio da economicidade, a partir das constatações inseridas nos incisos IV e V. Continuando no mencionado treinamento instituído, este elenca no inciso I do artigo 2º, a capacitação como um processo ininterrupto de aprendizagem, com a finalidade de facilitar o desenvolvimento de competências necessárias à instituição (competências institucionais) mediante o aprimoramento das competências de cada servidor (competências individuais). Confira-se: Art. 9°. Considera-se treinamento regularmente instituído qualquer ação de capacitação contemplada no art. 2º, inciso III, deste decreto. Art. 2º Para os fins deste Decreto, entende-se por: I - capacitação: processo permanente e deliberado de aprendizagem, com o propósito de contribuir para o desenvolvimento de competências institucionais por meio do desenvolvimento de competências individuais; 45 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

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II - gestão por competência: gestão da capacitação orientada para o desenvolvimento do conjunto de conhecimentos, habilidades e atitudes necessárias ao desempenho das funções dos servidores, visando ao alcance dos objetivos da instituição; e III - eventos de capacitação: cursos presenciais e à distância, aprendizagem em serviço, grupos formais de estudos, intercâmbios, estágios, seminários e congressos, que contribuam para o desenvolvimento do servidor e que atendam aos interesses da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Com relação a esta última modalidade de ação de capacitação instituída, cabe uma observação por demais conveniente. Numa política de capacitação eficiente não poderia se restringir o campo das iniciativas unicamente ao poder público. Como sabemos o Estado não é onipresente, tampouco oniciente de modo a ter conhecimento de todos os possíveis eventos e cursos de capacitação existentes na sociedade. Veja-se que restringir o campo de abrangência de um programa de capacitação unicamente às iniciativas ofertadas pelo órgão, seria restringir por demais o espírito da norma constitucional. Ora, o legislador constituinte na reforma do Estado preocupou-se basicamente em modernizá-lo, e tal lógica foi a de abrir possibilidades de capacitação de todas as ordens. Assim, o inciso III do art. 2º do Decreto nº 5.707/06, acima transcrito, vem justamente retratar a idéia da norma constitucional, qual seja: capacitar pessoas e modernizar a gestão. Portanto, tal inciso entende como “eventos de capacitação” quaisquer cursos, seminários, congressos e intercâmbios que contribuam para o desenvolvimento do servidor. E tal inciso deve ser interpretado em harmonia com o inciso I do art. 3º do mesmo decreto, quando estabelece como diretriz para política de capacitação, o incentivo e apoio das iniciativas de aprimoramento do servidor público. Para isto observe-se: Diretrizes Art. 3 São diretrizes da Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoal: o

I - incentivar e apoiar o servidor público em suas iniciativas de

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capacitação voltadas para o desenvolvimento das competências institucio-

nais e individuais;

Portanto, a política determinante do programa de treinamento também abarca ações de capacitação de iniciativa do servidor, independentemente do texto contido no inciso IV do artigo 102 da Lei nº 8.112/90 ter usado a infeliz expressão “treinamento regularmente instituído”, (IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído), pois pensar o contrário seria dar uma interpretação unicamente literal, que não somente feriria a mens legis constitucional, mas também colocaria na administração pública todo o ônus da capacitação, desde a ciência, divulgação e custeio. Cabe ainda fazer apenas uma ressalva. No caso acima, a iniciativa da ação de capacitação é do servidor, todavia conforme a redação do inciso III do art. 2º, faz-se necessário que esteja presente o interesse da administração no evento de capacitação solicitado, e a partir do momento que o interesse do órgão público está presente, então temos uma modalidade de capacitação regularmente instituída. Portanto, deve-se conceber a expressão “participação em programa regularmente instituído”, como sendo não somente os eventos de capacitação oferecidos pelo órgão, mas toda aquela iniciativa de capacitação que tramita institucionalmente na administração. E desde que reconhecida a conveniência e presente o interesse público, independentemente de quem provocou o poder público, então estaremos diante de uma de capacitação institucional. Pois será o poder público o destinatário e beneficiário final deste conhecimento. Por fim, tal abertura do decreto para que servidores públicos postulem iniciativas de capacitação, não retira o condão de impor aos órgãos públicos o múnus de proporcionar iniciativas de capacitação. A regra deve ser a administração pública ofertar os eventos de capacitação aos servidores, sejam estes eventos custeados diretamente pelos órgãos, ou, ministrados diretamente pelas escolas de governo. Superados estes pontos relativos à capacitação em geral do programa regularmente instituído, cabe tecer algumas considerações relati47

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vas especificamente à política nacional de capacitação quando se tratar de cursos de pós-graduação stricto sensu no país. Temos que o artigo 96-A da Lei nº 8.112/90, recentemente introduzido pela Lei nº 11.907/2009, incluiu dentro dos programas de capacitação institucionais a modalidade de pós-graduação stricto sensu no país. Para isto, vê-se claramente no §1º do mencionado artigo, que ato do dirigente máximo do órgão ou entidade definirá dentro do programa de capacitação os critérios para participação de servidores em programas de pós-graduação no País, com ou sem afastamento das funções. Do Afastamento para Participação em Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu no País Art. 96-A. O servidor poderá, no interesse da Administração, e desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, para participar em programa de pós-graduação stricto sensu em instituição de ensino superior no País. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009). § 1o Ato do dirigente máximo do órgão ou entidade definirá, em conformidade com a legislação vigente, os programas de capacitação e os critérios para participação em programas de pós-graduação no País,

com ou sem afastamento do servidor, que serão avaliados por um comitê constituído para este fim. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009).

Assim, temos que os programas regularmente instituídos de capacitação deverão, também, necessariamente contemplar critérios para participação de cursos em pós-graduação stricto sensu no país, a serem avaliados por um comitê gestor. Observe-se ainda que especificamente, a exigência do comitê gestor se faz presente para esta modalidade de capacitação. Ademais, a norma não facultou à Administração Pública em adotar ou não regras para participação em pós-graduações stricto sensu, mas sim, determinou que os dirigentes máximos dos órgãos e entidades criassem tais critérios seletivos de participação de servidores nesta modalidade de capacitação. 48 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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No caso, o campo da discricionariedade reside na análise do ‘interesse da administração’ mencionado no caput do artigo, para a participação de determinado servidor numa ação de capacitação stricto sensu específica, e também nos ‘critérios’, leia-se normas internas, mencionados no §1º para a participação de determinados programas. Todavia a norma é cogente em determinar aos dirigentes a adoção de critérios que atentem para a eficiência, moralidade e impessoalidade públicas. Se não bastassem tais orientações, temos que os mencionados ‘critérios’ deverão observar ainda os limites de 3 (três) anos para mestrado e 4 (quatro) anos para doutorado, somente poderão ser concedidos para servidores titulares de cargo efetivo, e que não tenham se afastado em virtude de licença de interesse particular ou licença capacitação nos 2 (dois) anos anteriores ao pleito. Os servidores deverão permanecer no exercício de suas funções após o seu retorno por um período igual ao do afastamento concedido e em caso de solicitação de exoneração em período inferior ao retorno do servidor, este deverá ressarcir o órgão ou entidade, conforme disposto nos parágrafos 2º, 3º e 4º do mencionado artigo 96-A, in verbis: § 2o Os afastamentos para realização de programas de mestrado e doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivos no respectivo órgão ou entidade há pelo menos 3 (três) anos para mestrado e 4 (quatro) anos para doutorado, incluído o período de estágio probatório, que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares para gozo de licença capacitação ou com fundamento neste artigo nos 2 (dois) anos anteriores à data da solicitação de afastamento. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009) [...] § 4o Os servidores beneficiados pelos afastamentos previstos nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo terão que permanecer no exercício de suas funções após o seu retorno por um período igual ao do afastamento concedido. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009) § 5o Caso o servidor venha a solicitar exoneração do cargo ou aposentadoria, antes de cumprido o período de permanência previsto no § 4o deste artigo, deverá ressarcir o órgão ou entidade, na forma do art. 47 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dos gastos com seu aperfeiçoamento. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009). 49 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

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Tais limitações de ordem impeditiva, mostram-se legítimas, pois visam salvaguardar o investimento da Administração Pública em capacitar seus quadros e evitar que o poder público indiretamente esteja formando quadros que possam ser utilizados imediatamente pela iniciativa privada, desvirtuando a finalidade pública que é capacitar pessoas em prol do interesse público. Outra questão que pode ser levantada é de que maneira tal modalidade de capacitação stricto sensu no país deve ser disponibilizada. Ou seja, se somente o poder público deve ter a iniciativa de ofertar tais cursos aos servidores, ou de forma contrária, se no caso cabe unicamente o servidor o dever de postular tal capacitação, ou ainda se trata de uma iniciativa concorrente. Primeiramente, tem-se que reconhecer que a partir da análise da redação do §1º na qual menciona que o dirigente máximo do órgão ‘definirá, [...], os programas de capacitação e critérios para participação de programas de pós-graduação no país’ conclui-se que cabe à Administração o múnus de oferecer tais cursos. Num segundo momento, temos que a parte final da redação do §2º, a qual menciona a ‘solicitação de afastamento’ por parte do servidor; conduz ao entendimento que esta modalidade de capacitação pode, tanto ser ofertada pela Administração como parte de um programa regularmente instituído, ou então mediante solicitação por parte do servidor interessado, razões estas que vêm ainda mais a ratificar o entendimento de que a ação de capacitação oriunda do programa regularmente instituído pode ter como fato gerador a vontade do administrador em aprimorar seus quadros ou o interesse individual do servidor em se aperfeiçoar. § 1o Ato do dirigente máximo do órgão ou entidade definirá, em conformidade com a legislação vigente, os programas de capacitação e os critérios para participação em programas de pós-graduação no País, com

ou sem afastamento do servidor, que serão avaliados por um comitê constituído para este fim. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 2o Os afastamentos para realização de programas de mestrado e doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivos no respectivo 50 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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órgão ou entidade há pelo menos 3 (três) anos para mestrado e 4 (quatro) anos para doutorado, incluído o período de estágio probatório, que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares para gozo de licença capacitação ou com fundamento neste artigo nos 2 (dois) anos anteriores à data da solicitação de afastamento. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Como se denota acima, se a norma utilizou-se da expressão solicitação de afastamento esta fez questão de deixar claro explícito que tal modalidade de capacitação pode ser originada a partir do pleito do servidor, pois a Administração não solicita nada, mas sim determina, face o seu poder de coerção decorrente do ius imperii. Por fim, cumpre salientar que nas modalidades de capacitação stricto sensu nos país e em programas de pós-graduação no exterior, caso o servidor não obtenha o título ou grau referente à ação de respectiva, poderá vir a ressarcir os cofres públicos do investimento realizado, desde que o afastamento tenha ocorrido com ônus para a Administração e seja o gasto posterior à vigência da Lei nº 11.907, de 02 de fevereiro de 2009. § 6o Caso o servidor não obtenha o título ou grau que justificou seu afastamento no período previsto, aplica-se o disposto no § 5o deste artigo, salvo na hipótese comprovada de força maior ou de caso fortuito, a critério do dirigente máximo do órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009). § 7o Aplica-se à participação em programa de pós-graduação no Exterior, autorizado nos termos do art. 95 desta Lei, o disposto nos §§ 1o a 6o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Devendo-se ratificar que esta regra inserta no §6º do artigo 96-A aplicável às pós-graduações no país, e no estrangeiro por força do §7º do art. 96-A que remete ao art. 95, somente é válida a partir do advento do diploma legal supramencionado (Lei nº 11.907/09) face o princípio geral da irretroatividade das leis aplicável a todo o ordenamento jurídico, haja vista que anteriormente à edição de tal lei, inexistia disposição tratando do assunto, ante a obediência ao princípio da legalidade que obriga o particular às obrigações que estão previstas unicamente em lei. 51 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

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2.1.3. Da Reserva de Recursos para a Capacitação Como dito, para a obtenção de tal fim, o mesmo decreto presidencial determinou a reserva de uma parte dos recursos orçamentários para capacitação, com destinação prioritária para o atendimento dos públicos-alvo e conteúdos prioritários do órgão gestor. Reserva de Recursos Art. 11. Do total de recursos orçamentários aprovados e destinados à capacitação, os órgãos e as entidades devem reservar o percentual fixado a cada biênio pelo Comitê Gestor para atendimento aos públicos-alvo e a conteúdos prioritários, ficando o restante para atendimento das necessidades específicas.

Para isto e obedecendo o Decreto acima, foi lançada a Portaria MP 208/2006 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que tratou desta política de capacitação custeada pela União, sua elaboração e destinação de recursos: Art. 1º São instrumentos da Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoal: I - Plano Anual de Capacitação; Art. 4º Os órgãos e entidades da Administração Federal deverão elaborar o respectivo Plano Anual de Capacitação até o primeiro dia útil do mês de dezembro do ano anterior ao de sua vigência.

Art. 6º Compete ao Comitê Gestor da Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoal: III - orientar os órgãos e entidades da Administração Federal na definição sobre a alocação de recursos para fins de capacitação de seus servidores; IV - promover a disseminação da Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoal entre os dirigentes dos órgãos e das entidades, os titulares das unidades de recursos humanos, os responsáveis pela capacitação, os servidores públicos federais e suas entidades representativas; e

Portanto, todas as ferramentas operacionais para a criação de uma política institucional de capacitação de servidores foram previstas, no mencionado Decreto nº 5.700/06, cabendo agora aos órgãos da administração pública executar uma política que contemple os interesses público e individual dos servidores que possam ser aproveitados no mister institucional. 52

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2.1.4 Do Papel das Escolas de Governo e a Importância da Integração das Escolas Exaurida essa questão, cabe agora dissertar um pouco sobre o papel das escolas de governo na execução do treinamento regularmente instituído. Como rapidamente mencionado no primeiro tópico deste trabalho, a emenda constitucional de n° 19, de 04 de junho de 1998, conhecida como a primeira reforma do Estado pós Constituição de 1988, a qual ocorreu somente após 10 anos da consolidação do regime democrático, veio a tentar modernizar a administração pública com a criação de ferramentas de gestão que dotasse a administração e servidores dos instrumentos necessários a fim de cumprir a função social de cada instituição. Na mencionada reforma foi introduzido o § 2º no artigo 39, o qual determina que a União, Estados e Distrito Federal criem, quando não já existentes, e mantenham em funcionamento escolas de governo para o aperfeiçoamento dos servidores públicos. § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Com relação ao mencionado dispositivo, cabe uma observação preliminar. O texto constitucional em questão determinou a criação de “escolas de governo”, donde se conclui que a orientação constitucional foi que toda a administração pública, seja esta, direta ou indireta, por meio de seus Ministérios ou Órgãos criassem escolas de governo, ou melhor dizendo, centros de excelência do conhecimento, voltados para o aperfeiçoamento dos servidores nas suas diversas áreas de atuação. E não poderia ser outra a interpretação, pois o próprio caminhar das ciências humanas e naturais aponta para uma crescente especialização dos conhecimentos e pesquisas afetas a um objeto de análise. 53 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

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Seria inconcebível uma única escola de governo que, por exemplo, capacitasse servidores públicos na área de saúde, segurança e educação. Portanto, dentro desta ótica, sabiamente adveio a regulamentação constante do Decreto nº 5.707/06 possibilitando a criação de diversas escolas de governo, cada uma desenvolvendo conhecimentos e capacitação em suas áreas de atuação. Escolas de Governo Art. 4o Para os fins deste Decreto, são consideradas escolas de governo as instituições destinadas, precipuamente, à formação e ao desenvolvimento de servidores públicos, incluídas na estrutura da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Parágrafo único. As escolas de governo contribuirão para a identificação das necessidades de capacitação dos órgãos e das entidades, que deverão ser consideradas na programação de suas atividades.

Todavia, cabe mencionar que o mesmo decreto atribuiu à Escola Nacional de Administração Pública – ENAP o dever de promover, elaborar e executar ações de capacitação voltadas à habilitação de servidores para o exercício de cargos de direção e assessoramento superiores. Art. 6o Os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão incluir em seus planos de capacitação ações voltadas à habilitação de seus servidores para o exercício de cargos de direção e assessoramento superiores, as quais terão, na forma do art. 9o da Lei no

7.834, de 6 de outubro de 1989, prioridade nos programas de desenvolvimento de recursos humanos. Parágrafo único. Caberá à ENAP promover, elaborar e executar ações de capacitação para os fins do disposto no caput, bem assim a coordenação e supervisão dos programas de capacitação gerencial de pessoal civil executados pelas demais escolas de governo da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

E nessa linha assertiva tem caminhado a administração pública dos três poderes da União, qual seja: a criação de diversas escolas de governo que desenvolvem trabalhos nas áreas de capacitação, doutrina e até eventualmente pesquisa. 54 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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Em consulta ao site oficial da Escola Nacional de Administração Pública, consta um rol de escolas de governo federais e estaduais participantes da “Rede Nacional de Escolas de Governo” que desenvolvem capacitação e conhecimento em suas áreas de atuação, dentre as quais destacamos os centros de excelência da Câmara dos Deputados, Tribunal de Contas da União, Polícia Federal, Ministério Público da União, Receita Federal, Advocacia da União, dentre outros: INSTITUIÇÕES FEDERAIS • Academia Nacional de Polícia - ANP • Academia da Força Aérea - AFA • Academia Militar das Agulhas Negras - AMAN • Agência Brasileira de Inteligência / ABIN • Câmara dos Deputados - CEFOR • Escola da Advocacia Geral da União - EAGU • Escola da Previdência Social / Programa Educação Previdenciária INSS • Escola de Administração e Capacitação de Servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região – ESACS • Escola de Administração Fazendária - ESAF • Escola de Administração Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região • Escola Judicial do Tribunal Regional do trabalho da 3ª Região • Escola Nacional de Administração Pública / ENAP • Escola Nacional de Ciências Estatísticas - ENCE / IBGE • Escola Nacional de Saúde Pública Sérgio Arouca - ENSP • Escola Naval - EN • Escola Superior da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN 55 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

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• Escola Superior de Guerra / ESG • Escola Superior do Ministério Público da União - ESMPU • Escola Virtual da Controladoria-Geral da União • Fundação Joaquim Nabuco / FUNDAJ • Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade • Instituto Legislativo Brasileiro – ILB / Senado Federal • Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI • Instituto Rio Branco - IRBR • Instituto Serzedello Corrêa - ISC / TCU • Universidade Corporativa CAIXA • Universidade Corporativa da Petrobrás • Universidade Corporativa da Polícia Rodoviária Federal • Universidade Corporativa do BACEN / Gerência de Educação Corporativa • Universidade Corporativa do Banco do Brasil • Universidade Corporativa do SERPRO • Universidade do Legislativo Brasileiro- UNILEGIS • Universidade dos Correios • Universidade Federal de Rondônia - UNIR • Universidade Federal de Roraima - UFRR • Universidade Federal do Ceará • Universidade Federal do Pará - UFPA

Desta forma, na esteira da integração entre as escolas de governo dos três poderes da União, temos ainda que mencionar a integração das escolas no âmbito do poder legislativo nacional, a qual foi antecede o poder executivo em sua regulamentação, haja vista existir tal rede no legislativo desde 2003. 56 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

Luiz Carlos Nóbrega Nelson

Em artigo veiculado na revista “gestão pública & desenvolvimento” pelo presidente da Associação Brasileira das Escolas do Legislativo e de Contas, denominado “ABEL promove capacitação no legislativo, temos um retrato da atual integração existente: O Poder Legislativo, nos seus três níveis (municipal, estadual e federal) entendeu o preceito constitucional como uma oportunidade, e passou a se mobilizar para capacitar seus profissionais e atender às demandas públicas, justas e crescentes. E, na esteira desta mobilização, nasce em maio de 2003, a Associação Brasileira das Escolas do Legislativo e de Contas (ABEL). Até 2003, existiam apenas quatro Escolas do Legislativo instaladas em Assembléias Legislativas Estaduais (MG, RS, PE e SC). E desde então, ao longo de seis anos, a ABEL desenvolve intenso trabalho de informação e divulgação da importância de criação dessas instituições educacionais nos parlamentos brasileiros. Hoje, chega a 2009 com cerca de 60 escolas em funcionamento, e como um segmento consolidado. Há Escolas instaladas em todas as Assembléias Legislativas, em várias câmaras municipais e tribunais de contas estaduais. A ABEL existe e trabalha para a capacitação no Legislativo, para a qualificação dos seus servidores, a solidificação das instituições e o melhor atendimento aos interesses dos cidadãos brasileiros. Seguramente esta Associação faz parte de uma vanguarda de um segmento educativo que transpõe as fronteiras nacionais, já que todos os parlamentos do mundo tendem a investir na própria qualificação. (MADRUGA, 2009, p. 41).

Desse modo, vê-se claramente que a criação de escolas e a formação de uma rede de instituições de capacitação não somente está adiantada no âmbito do poder executivo, mas também no legislativo nacional, com a preocupação da formação de uma integração nos parlamentos nacionais e internacionais. Nessa linha, outra vertente que não pode ser esquecida é a possibilidade de integração e troca de experiências entre escolas de governo nacionais com instituições similares existentes noutros países. Tal iniciativa já existe no âmbito do poder executivo nacional, com a vanguarda da Escola Nacional de Administração Pública – ENAP, como se pode constatar em sua área de domínio público. Lá consta uma rede de escolas de governo internacionais que desempenham papeis similares às nossas instituições patrícias. 57 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

Redes Internacionais • Compartilhamento de conhecimentos e de experiências sobre boas práticas com outras redes estrangeiras. • African Management Development Institutes Network - ADMIN • Escola Ibero-americana de Governo e Políticas Públicas - IBERGOP • Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo CLAD • Fórum de Diálogo do Grupo de Trabalho em Administração Pública do IBAS (Índia - Brasil - África do Sul) • Global Development Learning Network - GDLN • Government Innovators Network • Instituto Mercosul de Formação - IMEF • Red de Centros de Capacitación Virtual para la Administración Pública - RECAVAP • Rede de Institutos Nacionais de Administração Pública e Equivalentes - RINAPE • Réseau des Écoles de Service Public - RESP • United Nations Public Administration Network - UNPAN • Escuela Iberoamericana de Administracíon y Políticas Públicas – EIAPP

Cabendo mencionar ainda, ser possível, conforme o artigo 3º do mencionado decreto, que as mencionadas instituições federais de ensino firmem convênios entre si, no intuito de capacitar servidores em suas áreas. Diretrizes Art. 3 São diretrizes da Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoal: o

Parágrafo único. As instituições federais de ensino poderão ofertar cursos de capacitação, previstos neste Decreto, mediante convênio com escolas de governo ou desde que reconhecidas, para tanto, em ato conjunto dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação. 58 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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Nessa linha, falando em grau de hipótese e exemplo, poder-se-ía conceber um convênio entre a escola de governo do Tribunal de Contas da União para capacitar gestores de diversos órgãos no emprego das verbas públicas. Ou noutro exemplo, pode-se ser firmado um convênio entre a instituição de capacitação da Polícia Federal com a do Ministério Público, no intuito desta ser capacitada por aquela em cursos relacionados à noções de investigação, dentre outras possibilidades de integração das instituições e troca de conhecimentos. Para finalizar, o mencionado Decreto nº 5.707/06, ainda estabelece como prioridade a capacitação dos servidores lotados na área de recursos humanos: Disposição Transitória Art. 12. Os órgãos e entidades deverão priorizar, nos dois primeiros anos de vigência deste Decreto, a qualificação das unidades de recursos humanos, no intuito de instrumentalizá-las para a execução das ações de capacitação.

Assim, um servidor que desempenha seu mister numa unidade de recursos humanos, devidamente qualificado verbi gratia numa pós-graduação, seja esta na qualidade mestrado ou doutorado, será no futuro um multiplicador de conhecimentos na execução das ações de capacitação do órgão. É importante reforçar o papel da escola de governo na capacitação de servidores públicos. Na moderna concepção de modernização da máquina pública não se pode mais estabelecer uma obrigação ou ônus unilateral por parte do servidor em capacitar-se. Temos que entender que o fenômeno da capacitação é uma iniciativa essencialmente institucional, na qual as escolas de governo emergem como uma das principais condutoras deste processo. Tal paradigma é enfatizado no artigo “Escolas de governo e capacitação” produzido pelo Assessor Técnico do Gabinete da Secretaria da Gestão Pública do Estado de São Paulo, Mario Augusto Porto na revista “gestão pública e desenvolvimento” (PORTO, 2009, p. 65): 59 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

Em São Paulo, desde 2007, vem se estabelecendo a rede de Escolas de Governo, especialmente articulada para promover o aprimoramento da gestão por meio da multiplicidade de esforços e instrumentos, visando à capacidade de sua expressiva força de trabalho, hoje composta de cerca de 700 mil servidores ativos. A princípio, por conta de uma visão negativa construída ao longo da história do funcionalismo, imaginou-se que a resistência por parte dos servidores seria brutal e as diferenças organizacionais intransponíveis, mas o que se constatou foi o predomínio da unidade, do compartilhamento de experiências e elevado interesse em novos cursos, palestras e especializações. Por intermédio de um conselho gestor proposto pela Secretaria de Gestão Pública e com membros de diversas escolas já estruturadas, tem sido possível trabalhar uma agenda comum entre as diversas secretarias estaduais para o desenvolvimento de metodologias de capacitação e sistemas de avaliação. As Escolas de Governo não se restringem apenas a transmitir conhecimento formal, são espaços de negociação, onde se discutem os aspectos práticos das atividades. Servem ainda como centrais de ajustes e aprendizagem, termômetros da administração e mercado para profissionais e especialistas. Assim, podem auxiliar gestores a manter a força de trabalho produtiva, permitindo a qualificação de pessoas e a socialização dos conhecimentos adquiridos.

Portanto, o papel das escolas de governo como condutoras do processo de capacitação dos servidores mostra-se mais do que evidente no universo do serviço público nacional. E nesse contexto são os ensinamentos de Regis de Oliveira ao comentar o papel das escolas de governo no processo de aprimoramento do serviço público. (OLIVEIRA, 2004, p. 78-79) As pessoas jurídicas de direito público manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados (§ 2º do art. 39). Há evidente indício de que se pretende profissionalizar o funcionalismo. [...] Daí ser essencial que seja o servidor qualificado, formando-se o que se denomina de tecnoburocracia, isto é, o agente público preparado para aquele mister específico que lhe foi atribuído e com conscientização de que deve esforçar-se para prestar o melhor serviço público.

Importante passo dá o Constituinte ao estabelecer que devem as pessoas jurídicas de direito público, de caráter político, manter escolas

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de governo, para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos (§2º

do art. 39) e exigir, como critério para promoção, a freqüência em tais cursos. [...]

A máquina administrativa é jurássica. O problema não é o servidor. Este, simplesmente, em função do descaso dos administradores, deixa de bem exercer sua função, exatamente por falta de qualquer incentivo. As empresas privadas mantêm, de forma permanente, cursos de aperfeiçoamento, melhoria dos aparelhos necessários para o desempenho de atividades, reciclagem, modernização, leitura, etc., tudo com o objetivo de melhorar o empregado e seu desempenho.

Razões estas, que se delineia o importante papel institucional das escolas de governo na busca da modernização da gestão pública, com a premente necessidade de utilização da ferramenta de capacitação numa abrangência significativamente maior do que a atual. 2.2 Da Autorização de Afastamento para Estudo no Exterior fora doTreinamento Regularmente Instituído Diversamente da política nacional de capacitação executada pela modalidade de treinamento regularmente instituído. Aqui estamos diante da autorização de afastamento para estudo no exterior. Tal situação não se encontra na política institucional de cursos oferecida pelo órgão constante do inciso IV do art. 102. Mas na autorização para o servidor capacitar-se no exterior mediante a freqüência em instituição de ensino, mencionada no inciso VII do mesmo artigo. Tal assertiva é perfeitamente aferível quando se observa que o legislador pátrio fez questão de tratar em dispositivos diversos, a participação em programa de treinamento, ou em programa de pós-graduação (inciso IV), dando tratamento da autorização para estudo no exterior (inciso VII). IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no país, conforme dispuser o regulamento; VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) 61 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

O fato é que a opção legislativa foi de ofertar aos servidores a participação em programa de pós-graduação somente no país (inciso IV), e autorizar a liberação de servidores para estudo, seja este pós-graduação ou outra modalidade de estudo no exterior (inciso VII). É importante frisar que a expressão “programa de pós-graduação” (inciso IV) no país indica que tal iniciativa é inicialmente institucional, podendo-se até conceber que o servidor pleiteie a autorização para cursar uma pós-graduação no país, mas que somente terá guarida no ordenamento jurídico, encaixando-se numa previsão legal se reconhecida como conveniente e oportuna para a administração, hipótese esta que será reconhecida como parte de um programa de interesse institucional. Razão esta que possibilitará a administração a arcar com os custos. Todavia, a hipótese que deu ensejo a este tópico, é a modalidade constante do inciso VII do artigo 102 da Lei nº 8.112/90, qual seja: a autorização de afastamento do país para estudo; seja este destinado a um aprendizado de um conhecimento novo, ou para uma pós-graduação na área de interesse institucional, a qual possui sua regulamentação no artigo 95 da mesma Lei nº 8.112/90. Nesta hipótese, como já frisado, não estamos diante de nenhum programa de treinamento, mas do simples pedido de afastamento do país para estudo. Aqui, em tese, não temos a figura do programa de treinamento destinado a uma massa de servidores, mas sim a iniciativa institucional ou do servidor para estudar no exterior. A regulamentação de tal dispositivo (inciso VII) do artigo 102, não se encontra no campo de abrangência do Decreto nº 5.707/06 mas sim no Decreto nº 91.800, de 18 de outubro de 1995 e Decreto nº 1.387, de 7 de fevereiro de 1995. E esta distinção faz-se necessária, pois é corriqueira na administração pública a confusão entre tais institutos, pois no treinamento regularmente instituído (inciso IV do artigo 102) estamos diante de um curso totalmente custeado e ofertado pela administração a um ou vários servidores no país – curso este que faz parte de um programa institucio62

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nal. E no inciso VII temos a autorização de afastamento do servidor para realizar estudo no exterior. O mencionado Decreto nº 91.800/85 estabelece as hipóteses de afastamento de servidores com a finalidade de aperfeiçoamento no exterior, regulamento o inciso VII do artigo 102 da Lei nº 8.112/90. Art. 1º - As viagens ao exterior do pessoal civil da administração direta e indireta, a serviço ou com a finalidade de aperfeiçoamento, sem nomeação ou designação, poderão ser de três tipos: I - com ônus, quando implicarem direito a passagens e diárias, assegurados ao servidor o vencimento ou salário e demais vantagens de cargo, função ou emprego; II - com ônus limitado, quando implicarem direito apenas ao vencimento ou salário e demais vantagens do cargo, função ou emprego; III - sem ônus, quando implicarem perda total do vencimento ou salário e demais vantagens do cargo, função ou emprego, e não acarretarem qualquer despesa para a Administração.

Note-se primeiramente que o mencionado decreto faz uma distinção entre viagens a serviço ou com a finalidade de aperfeiçoamento, razão pela qual poderia conduzir ao entendimento equivocado que a viagem com a finalidade de aperfeiçoamento não contaria como tempo de serviço ou contribuição. Todavia quando se analisam os três tipos de viagens, vê-se claramente que se estas podem se dar com ônus para a administração, então notadamente contam como tempo de serviço do servidor. Se não bastasse isso, vê-se claramente que o caput do artigo 102 menciona que os afastamentos abaixo elencados, deste eles, o afastamento para estudo, é considerado efetivo exercício. Cabe um comentário com relação ao inciso III do mencionado artigo 1º do Decreto nº 91.800/95, no tocante à sua vigência face a redação atual dos artigos 95 e 102 da Lei nº 8.112/90. Como dito, é lapidar a exegese dos artigos 95 e 102 inciso VII da Lei nº 8.112/90 no sentido de que o afastamento para estudo no exterior é considerado de efetivo exercício. 63

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Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Veja-se que o art. 102, por sua vez, menciona que são considerados de efetivo exercício os afastamentos para estudo no exterior, portanto se tal afastamento é considerado de efetivo exercício, então tem-se que concluir que o período afastado contará como tempo de serviço, atual tempo de contribuição, e será remunerado, face a incidência da contribuição previdenciária. Além disso, como sabemos, a lei não contém expressões inúteis, razão pela qual temos que concluir que quando o texto do artigo 102 menciona um rol de afastamentos “considerados como de efetivo exercício” este o faz, pois num raciocínio a contrario sensu, temos que nem todos os afastamentos existentes serão considerados com efetivo exercício. Portanto a lei discriminou quais os de efetivo exercício em oposição a outros que suspendem o exercício. E se não bastasse isso, no disciplinamento constante do artigo 95, que trata “do afastamento para estudo” tem-se que ao servidor beneficiado pelo afastamento, não será concedida exoneração, salvo se ressarcir os cofres públicos. Seção III Do Afastamento para Estudo ou Missão no Exterior Art. 95. O servidor não poderá ausentar-se do País para estudo ou missão oficial, sem autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal. § 1o A ausência não excederá a 4 (quatro) anos, e finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será permitida nova ausência. § 2o Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento 64

da despesa havida com seu afastamento.

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Assim, se para o servidor exonerar-se faz-se necessário haver o ressarcimento da despesa havida com seu afastamento para o exterior, temos que reconhecer que a modalidade de afastamento para o exterior implica necessariamente em ônus para a administração pública. Portanto, todo afastamento para estudo no exterior é oneroso, devendo a Administração arcar no mínimo com a remuneração ou subsídio do servidor, e por via de conseqüência exigir o ressarcimento havido com a despesa quando este pedir exoneração ou licença para interesse particular antes de decorrido o período igual ao do afastamento, se tal afastamento ocorreu após a entrada em vigor da Lei nº 11.907/09. Razão pela qual se conclui que a hipótese de afastamento sem ônus prevista no inciso III do artigo 1° do Decreto nº 91.800/85 não se encontra mais em vigor frente os dispositivos dos artigos 95 e 102 da Lei nº 8.112/90, apenas co-existindo as regulamentações constantes dos incisos I e II, que tratam respectivamente dos afastamentos com ônus e com ônus limitado. Art. 1º - As viagens ao exterior do pessoal civil da administração direta e indireta, a serviço ou com a finalidade de aperfeiçoamento, sem nomeação ou designação, poderão ser de três tipos: III - sem ônus, quando implicarem perda total do vencimento ou salário e demais vantagens do cargo, função ou emprego, e não acarretarem qualquer despesa para a Administração.

Se não bastassem tais argumentos de ordem legal, unicamente para satisfazer aqueles que gostam de erroneamente interpretar decretos acima dos textos legais ou dar aplicabilidade a dispositivos de decretos que não encontram supedâneo legal, temos que o Decreto nº 1.387, de 7 de fevereiro de 1995, que veio alterar após dez anos, o mencionado Decreto nº 91.800 de 18 de outubro de 1985, estabeleceu que somente ocorrerão afastamentos de servidores do país para aperfeiçoamento ou estudo, nas modalidades com ônus e ônus limitado, não mais existindo portanto a modalidade sem ônus prevista no inciso III do artigo 1º do anterior decreto regulamentador. 65 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

Art. 1º O afastamento do País de servidores civis de órgãos e entidades da Administração Pública Federal, com ônus ou com ônus limitado, somente poderá ser autorizado nos seguintes casos, observadas as demais normas a respeito, notadamente as constantes do Decreto nº 91.800, de 18 de outubro de 1985: IV - serviço ou aperfeiçoamento relacionado com a atividade fim do órgão ou entidade, de necessidade reconhecida pelo Ministro de Estado; (Redação dada pelo Decreto nº 2.349, de 15.10.1999) VI - bolsas de estudo para curso de pós-graduação stricto sensu.

Desse modo, no regramento atual, a autorização para afastamento face aperfeiçoamento relacionado com a atividade fim do órgão ou para pós-graduação stricto sensu será no mínimo com ônus limitado. E apenas a título complementar, se concebêssemos um afastamento para capacitação de servidor, o qual serão utilizados estes conhecimentos apreendidos em prol da Administração quando do retorno deste; sem que implicasse em quaisquer ônus para o ente público, então teríamos que entender que não se trata do instituto jurídico do afastamento para estudo, mas sim de uma licença para assuntos particulares, a qual não é remunerada. Superado este ponto, cabe mencionar que pela inteligência do Decreto nº 91.800/85 inicialmente era necessária a autorização de qualquer afastamento do país pelo Ministro de Estado a que o servidor estivesse vinculado, e posteriormente houve alteração da redação do artigo 3º, e essa delegação passou para o Ministro-Chefe do Gabinete Civil. REDAÇÃO ANTIGA Art. 3º - Delegada competência aos Ministros de Estado para autorizarem as viagens de que trata este Decreto. REDAÇÃO ATUAL Art. 3º É delegada competência ao Ministro-Chefe do Gabinete Civil da Presidência da República para autorizar as viagens ao exterior de que trata este decreto. (Redação dada pelo Decreto nº 93.217, de 8.9.1986) (Revogado pelo Decreto nº 99.188, de 1990) (Vide Decreto nº 1.387, de 8.2.1995)

E atualmente, pela análise do contido no Decreto nº 1.387, de 7 de fevereiro de 1995, dada pelo Decreto nº 3.025 de 12 de abril de 1999, 66 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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a autorização manteve-se aos Ministros de Estado e foi ampliado o rol de delegados para outras autoridades políticas do executivo. Art. 2o Fica delegada competência aos Ministros de Estado, ao Advogado-Geral da União, ao Secretário Especial de Políticas Regionais da Câmara de Políticas Regionais do Conselho de Governo, aos titulares das Secretarias de Estado de Comunicação de Governo, de Relações Institucionais e de Desenvolvimento Urbano, e ao Chefe da Casa Militar da Presidência da República para autorizarem os afastamentos do País, sem nomeação ou designação, dos servidores civis da Administração Pública Federal. (Redação dada pelo Decreto nº 3.025, de 12.4.1999).

Devendo mencionar, por último, que tal delegação somente se aplica ao poder executivo federal. 2.3. Da Licença Capacitação Como mencionado no início deste trabalho, chegamos finalmente a modalidade de licença capacitação como um evento voltado para o aperfeiçoamento do servidor. Primeiramente é importante mencionar que tal modalidade de licença, é mais uma espécie do gênero afastamento, sendo esta contada para todos os efeitos legais, conforme inteligência do artigo 102 da Lei nº 8.112/90: Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

VIII - licença: e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Tal instituto tem sua origem na antiga figura da licença prêmio, que teve sua redação alterada pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997, a qual culminou na sua extinção desta e nascedouro da atual licença para fins de capacitação. A antiga redação do instituto previa uma espécie de bônus ao servidor que exercesse de forma ininterrupta o exercício do cargo pelo período de cinco anos. Assim prescrevia o artigo 87 da Lei nº 8.112/90: 67

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Seção VI Da Licença-Prêmio por Assiduidade Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.

Com a redação atual, retratada em seguinte, pode-se observar que a norma criou uma oportunidade de capacitação a mais em nosso ordenamento jurídico. O instituto passou a ter uma finalidade compatível com a idéia de um Estado eficiente, e deixou-se de conferir um mero bônus de repouso, para oportunizar ao servidor que este tivesse três meses para se capacitar a cada cinco anos. Como se vê, a alteração veio em boa hora, no momento em que se busca uma otimização do Estado, e adequação de toda uma política nacional de eficiência nos órgãos públicos. Da Licença para Capacitação Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Veja-se que o artigo 87, estabeleceu de forma desnecessária que tal licença ocorrerá sem prejuízo da remuneração, pois não há necessidade de se fazer menção ao caráter remuneratório da referida licença, haja vista que o artigo 102 estabelece que essa espécie do gênero afastamento, será considerada como de efetivo exercício. Outro ponto a ser ressaltado é que o afastamento ocorrerá sempre no interesse da administração, podendo esta vincular a fruição da licença a um programa interno ou diretrizes institucionais a serem alcançadas. 68 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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Com a adoção da mencionada licença para fins de capacitação, poderiam ainda surgir dúvidas de como esta ocorreria, pois o conteúdo da expressão “capacitação profissional” demanda uma interpretação sobre o campo de abrangência de aplicação. Razão pela qual o artigo 102 estabeleceu que tal modalidade de capacitação terá sua eficácia e contornos delimitados em regulamento. Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: VIII - licença: e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Com isto, adveio no bojo do Decreto nº 5.707/06, a regulamentação constante do artigo 10, que condicionou o efetivo exercício da licença à obediência ao planejamento interno da instituição, juntamente com a conveniência do afastamento e relevância do curso a ser frequentado. Licença para Capacitação Art. 10. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá solicitar ao dirigente máximo do órgão ou da entidade onde se encontrar em exercício licença remunerada, por até três meses, para participar de ação de capacitação. § 1o concessão da licença de que trata o caput fica condicionada ao planejamento interno da unidade organizacional, à oportunidade do afastamento e à relevância do curso para a instituição.

§ 2o A licença para capacitação poderá ser parcelada, não podendo a menor parcela ser inferior a trinta dias. § 3o O órgão ou a entidade poderá custear a inscrição do servidor em ações de capacitação durante a licença a que se refere o caput deste artigo. § 4o A licença para capacitação poderá ser utilizada integralmente para a elaboração de dissertação de mestrado ou tese de doutorado, cujo objeto seja compatível com o plano anual de capacitação da instituição.

Portanto, não resta dúvida que o interesse da Administração se sobrepõe ao interesse privado para fruição de tal licença/afastamento, e não poderia ser de outra forma, face os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, e continuidade do serviço público. 69 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

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Todavia, cada instituição deverá possuir um planejamento interno com regras claras aos servidores que desejem pleitear a fruição da referida licença após cinco anos de exercício, pois caso contrário, estaríamos diante de flagrante violação aos princípios de impessoalidade e moralidade públicas, e que poderia, de forma mediata, implicar em afronta à probidade administrativa. Por fim, cabe uma observação. Via de regra, a licença capacitação é modalidade de aperfeiçoamento na qual a Administração autoriza a liberação remunerada do servidor para frequentar curso. Então, aqui há na verdade um afastamento com ônus limitado, no qual a Administração custeia a remuneração ou subsídio, e o servidor arca com os custos do evento. Todavia, o §3º do artigo 10 do mencionado Decreto nº 5.707/06 autoriza a Administração Pública a custear o evento de capacitação. O mencionado decreto foi um tanto infeliz ao prever no § 2º do artigo 10, que o prazo de três meses da licença capacitação não poderá ser parcelado em frações inferiores a trinta dias. Razão esta que impossibilitou a utilização do instituto para eventos de curta duração, que poderiam ser de quinze ou vinte dias, por exemplo. Outros poderiam argumentar que fracionar o período de licença em períodos muito curtos, inferiores a trinta dias, resultaria inconveniências à administração ou ao gestor público, todavia tal possível contratempo seria facilmente resolvido com a adoção do planejamento organizacional da instituição. Conclusão A capacitação continuada em cursos de curta, média e longa duração, sejam estes em nível de pós-graduação strito ou lato sensu mostra-se como uma das principais ferramentas de gestão pública na moderna visão do Estado eficiente. As emendas constitucionais de n° 19/98 e 45/04 deram nova amplitude ao instituto jurídico da capacitação no serviço público. 70 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

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O ordenamento jurídico atual está dotado dos institutos necessários ao administrador público para que este possa promover a capacitação e modernização do Estado no tocante à gestão de pessoas. As escolas de governo devem estar preparadas, ou ao menos começarem o processo de preparação para investir maciçamente na capacitação de pessoas. Na aplicação dos institutos jurídicos da capacitação institucional e afastamentos para estudo no exterior, afigura-se como de fundamental importância a Administração Pública saber diferenciá-los e aplicá-los corretamente sob pena de vir a cometer ilegalidades ou dificultar a capacitação dos servidores. LUIZ CARLOS NÓBREGA NELSON Graduado pela UFRN. Especialista em Direito. Delegado de Polícia Federal. Professor da Academia Nacional de Polícia da disciplina Regime Jurídico. Chefe da Divisão de Estudos, Legislação e Pareceres da Polícia Federal. E doutorando pela Universidade de Buenos Aires – UBA. E-mail: luizcarlos.lcnn@dpf.gov.br

Abstract The State´s role in public administration modernization is a corollary of the efficiency principle. Training is presented as one of the best tools for public servants improvement. Government Schools are important vehicles for training programs development. There is great confusion and inconsistent application of legal institutes concerning on public servants training. The target of this work consists on discriminate each modality of training that exists on federal executive power level.

Keywords: Efficiency. Executive Power. Training. Leave of Absence. Government Schools.

Referências MADRUGA, Florian. ABEL promove capacitação do legislativo. In: Revista Gestão Pública & Desenvolvimento. Junho/2009. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores Públicos. 1ª Ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2004. 71 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011

Capacitação e Afastamento de Servidores Públicos da União

PORTO, Mário Augusto. Escolas de governo e capacitação. In: Revista Gestão Pública & Desenvolvimento. Junho/2009. SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4ª Ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2008.

72 Brasília, v. 4, n. 1, p. 35-72, jan/jun 2011.

Problemática Ambiental na Amazônia Relativa às Terras Indígenas: alguns aspectos fáticos e jurídicos Idoriel Gomes de Abreu Junior

D 1. Os Problemas Trazidos pela Aculturação1 das Comunidades Indígenas É notória a participação indígena nos crimes ambientais ocorridos na Amazônia Legal, notadamente quanto ao desmatamento. Normalmente eles são aliciados por madeireiros que obtêm a concessão indígena para a derrubada e extração dos produtos florestais por meio de escambo com objetos de pequeno valor ou de valores desproporcionais ao volume retirado. No entanto, não raras às vezes, são eles que procuram comercializar os produtos florestais em busca de poder econômico para desfrutar das comodidades que o homem branco possui e, via de regra, a família do cacique fica com todo o montante da negociação. Eles foram seduzidos pelas facilidades da vida moderna do não-índio. Tais fatos depõem contra o bem estar das populações indígenas e contra o nosso ordenamento jurídico. Isso, não significa, em absoluto, que as comunidades indígenas não possam aderir às facilidades da vida moderna. No entanto, estas 1

HOUAISS, Antônio e VILIAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. 1.ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 45: “ato, processo ou efeito de aculturar(-se); aculturamento 1 processo de modificação cultural de indivíduo, grupo ou povo que se adapta a outra cultura ou dela retira traços significativos 2 Derivação: por extensão de sentido. fusão de culturas decorrente de contato continuado 3 Derivação: por analogia. processo por meio do qual um indivíduo absorve, desde a infância, a cultura da sociedade em que vive 4 estado resultante de tais processos”. ISSN 1983-1927

Recebido em 6 de maio de 2010. Aceito em 15 de setembro de 2010.

Brasília, v. 4, n. 1, p. 73-90, jan/jun 2011.

Problemática Ambiental na Amazônia Relativa às Terras Indígenas

facilidades pertencem a um outro mundo, cujas relações sociais se estabelecem de forma diferente, aqui há o capitalismo selvagem, lá, uma comunidade que vive nos moldes precursores do socialismo. A legislação pátria permite que as comunidades indígenas aufiram renda, no entanto, fora estes casos, não se admite que os índios dilacerem os bens da União em proveito próprio. De fato, é impossível a utilização dos recursos florestais em terras indígenas senão em consonância com os seus usos, costumes e tradições. Ressalvada aquelas que não estão em área de floresta e mesmo assim devem ser efetuadas pelas comunidades indígenas em regime de manejo florestal sustentável, para atender a sua subsistência. Os índios possuem uma cultura secular apinhada de sabedoria médica relevante até mesmo para a cultura moderna do “homem branco”. Eles detêm o conhecimento para tratar e curar várias doenças, com auxílio de plantas, raízes ou sementes. É um conhecimento fantástico, não repassado à civilização, que está sofrendo um forte risco de se perder. Pois, não há mais a reprodução destes conhecimentos. Os índios integrados à sociedade, em sua maioria, não mais querem aprender a sua cultura, eles estão fascinados pela tecnologia moderna, o que os faz desprezar suas origens. Nesta esteira, querem cada vez mais se integrar à civilização, mesmo que isso custe à degradação de seu hábitat. Por outro lado, parte dos servidores públicos da Funai, corrompidos, se valem da proximidade e da facilidade de convencimento em relação aos índios para persuadi-los a negociarem com as pessoas de má índole os seus segredos, seus bens e produtos. Outro ponto preocupante é a aproximação das tribos indígenas com as ONGs internacionais que, algumas delas, sob interesses escusos, passam a influenciar, a determinar o comportamento destes índios. Sabese que há na Amazônia bens de inestimável valor que podem contribuir 74 Brasília, v. 4, n. 1, p. 73-90, jan/jun 2011.

Idoniel Gomes de Abreu Junior

para a economia, para a ciência, sobretudo para a ganância do homem. Estes interesses escondidos são por vezes determinados por estados estrangeiros que têm interesses na Amazônia. Já tentaram transformar a Amazônia em patrimônio mundial. A OIT, em sua convenção 169 atribui a titularidade das terras indígenas aos próprios índios,2 isso se acatado pelo país signatário torna-se um perigo para a soberania nacional, principalmente nas áreas que se situam em região de fronteira. Apesar de signatário da Convenção 169 da OIT, o Brasil não se obrigou a entregar a titularidade das terra indígenas aos índios pois a constituição dispõe de modo diverso, determinando que são terras da União as tradicionalmente ocupadas pelos índios. Ainda em relação às ONGs, por melhor intencionadas que estejam, quando o seu papel fundamental é proteger os povos indígenas, elas retiram das convenções internacionais dispositivos que não se coadunam com o ordenamento jurídico pátrio e terminam por incentivar a desordem, e a violência ao convencer os índios que são possuidores de um direito inexistente. Em detrimento do ordenamento jurídico atual, que legitima a Polícia Federal e o Exército a transitarem pelas terras indígenas,3 encontram-se tribos que acostaram às suas entradas ou acessos de suas aldeias, 2

OIT. Convenção 169. art. 14: “Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Além disso, nos casos apropriados, deverão ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Nesse particular, deverá ser dada especial atenção à situação dos povos nômades e dos agricultores itinerantes”. Muito embora o Decreto 5.051 tenha dado eficácia interna a esta convenção, ela não coaduna inteiramente com os princípios estabelecidos na Constituição Federal, portanto, a exemplo deste artigo, não tem validade, pois o art. 20 da CF preceitua que são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

BRASIL. Decreto nº 4.412/2002. Brasília, DF: Presidência da República. Art. 1°: “No exercício das atribuições constitucionais e legais das Forças Armadas e da Polícia Federal nas terras tradicionalmente ocupadas por indígenas estão compreendidas: I - a liberdade de trânsito e acesso, por via aquática, aérea ou terrestre, de militares e policiais para a realização de deslocamentos, estacionamentos, patrulhamento, policiamento e demais operações ou atividades relacionadas à segurança e integridade do território nacional, à garantia da lei e da ordem e à segurança pública; II - a instalação e manutenção de unidades militares e policiais, de equipamentos para fiscalização e apoio à navegação aérea e marítima, bem como das vias de acesso e demais medidas de infraestrutura e logística necessárias; III - a implantação de programas e projetos de controle e proteção da fronteira”. 75

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placas com os dizeres: “Polícia Federal e IBAMA não entrem”. Se for entregue aos índios a propriedade das terras que ocupam, certamente o estado brasileiro não terá mais o controle deste território, ainda mais se a terra indígena fizer fronteira com outro país. Certamente há pessoas bem instruídas exercendo algum tipo de influência nas decisões indígenas. Têm-se notícias de que algumas tribos indígenas localizadas na fronteira com a Bolívia permitem a entrada de estrangeiros portando armas e drogas. Estes estrangeiros adquirem o direito de passagem pelas terras indígenas em troca de armas, dinheiro ou outros objetos de fascínio dos índios. 2 Os Crimes Ambientais Perpetrados em Terras indígenas Apenas nos últimos três anos ocorreram várias operações da Polícia Federal em terras indígenas, todas elas com efetiva participação de integrantes das tribos indígenas, entre elas, aqui no estado de Mato Grosso, a Operação Kayaby, Operação Mapinguari, Operação Caipora e a Operação Uauiara. Na Operação Mapinguari, deflagrada em 16/05/2007, combateu-se o comércio e a extração ilegal de madeiras oriundas do Parque Indígena do Xingu, limítrofe aos municípios de Feliz Natal/MT e Nova Ubiratã/MT. Os índios Trumai, franqueavam o acesso à suas terras aos madeireiros da Região, eram eles: Ararapan, Maitê, Gaúcho, Hulk, Itaqui e Mirim Trumai, facilitando a extração e comercialização da madeira do parque, em troca de presentes como uma caminhonete Mitsubishi L-200, que somados não pagavam uma ínfima parte da madeira retirada. Retirou-se várias madeiras nobres, de grande valor comercial, contando com a participação de engenheiros florestais que aprovavam planos de manejo fraudulentos, superestimados em volumetria, para que se pudesse legalizar e comercializar as madeiras. Foram expedidos 47 mandados de prisão, inclusive em desfavor dos índios citados acima. Os crimes imputados foram de estelionato qualificado, falsidade ideológica, crimes ambientais, furto e receptação, entre outros. 76 Brasília, v. 4, n. 1, p. 73-90, jan/jun 2011.

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Os índios Umutina, localizados no município de Barra do Bugres, foram repreendidos pela Operação Uauiara, em 27 de fevereiro de 2009, por pescarem predatoriamente em rio da União, não pertencente aos limites da terra indígena, em período de defeso – piracema – impedindo a reprodução dos peixes, ocasionando assim uma grande desequilíbrio ambiental. Os peixes eram comercializados por atravessadores que revendiam para restaurantes e frigoríficos em Barra do Bugres e Cuiabá. O quilograma de filé de pintado comercializado pelos índios pela ínfima quantia de um até três reais era revendido no varejo por até 17 reais. Foram indiciados e o Poder Judiciário recebeu a denúncia contra 32 pessoas, 7 índios entre eles Creuza Soripa Umutina (ex-cacique da etnia) e Luiz Fernando Calomezore (atual cacique). Eles estão sendo processados por formação de quadrilha, resistência e pesca em período proibido, e os demais por receptação ou formação de quadrilha. Na Operação Caipora, 28/05/2008, investigou exploração ilegal de madeira da terra indígena Vale do Guaporé localizada no município de Comodoro/MT, foram expedidos 47 mandados de prisão por corrupção, formação de quadrilha e crimes ambientais. Havia participação de servidores da Funai. Na reserva indígena vivem os índios da etnia Nhambiquaras, aldeia Wasusu. A ação culminou com a prisão do índio Bruno Wasusu acusado de ser mediador entre madeireiros e funcionários de Funai na exploração ilegal de madeira. Tais práticas se tornaram freqüentes entre os índios, há questões mais delicadas tal como a dos índios que habitam a Reserva Rosevelt, que estariam extraindo diamantes ilegalmente e vendendo para estrangeiros. E da situação da terra indígena Marawatsede onde quase não há mais mata intacta. 3 Mecanismos Legislativos de Proteção das Terras indígenas As questões fundamentais sobre os interesses indígenas e seus direitos são tratadas pelos art. 231 e 232 da Constituição da República. Ne77 Brasília, v. 4, n. 1, p. 73-90, jan/jun 2011.

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les se reconhece a organização social indígena, isso inclui seus governos e lideranças regionais, as normas e princípios (desde que não contrárias à legislação brasileira), os modos de vida, a autodeterminação, entre outros direitos inerentes a qualquer nação, quais sejam, costumes, línguas, crenças e tradições, incluindo o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Neste tocante a própria norma constitucional atribuiu o dever da União de demarcá-las, protegê-las e se fazer respeitar todos os seus bens4, inclusive frente a eles mesmos. Isso se deve ao fato de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União. A questão de se proteger as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios contras eles mesmos toma vultosas proporções na medida em que se relaciona a vários aspectos, entre eles, a segurança nacional, a soberania do país, a preservação ambiental, a proteção dada às minorias étnicas e, principalmente, a dignidade dos índios. Quanto à dignidade, bem de tão destacada importância, que não poderia ter sido entregue, individualmente, aos homens. Embora ela se relacione à condição humana, é inapropriável e, por isso, irrenunciável, insuscetível de negociações ou mercância. A sua preservação toca à conservação da própria sociedade, impedindo que o tumulto, a baderna, vícios perniciosos, corroam-na, corrompendo os vínculos sociais. No tocante à dignidade dos índios há uma acepção acerca do princípio da dignidade humana, trazida pelo Tribunal Administrativo francês, que pode ser aproveitada no caso dos índios, pois também são seres humanos e há atualmente uma tendência mundial em se adotar os princípios relativos ao Homem de forma ampliada, precipuamente aqueles constantes da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão promulgada pela ONU. Veja-se, nesse sentido, o eloqüente exemplo colhido na jurisprudência francesa, na dicção do professor e ministro do STF, Excelentíssimo Sr. Joaquim B. Barbosa Gomes5: 4

CF, art. 231, caput: “São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

O autor é Doutor em Direito Público pela Universidade de Paris-II. Autor do livro "La Cour Suprême dans

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Existiria, em princípio, alguma vinculação entre o conceito jurídico de ordem pública e o princípio de salvaguarda da dignidade da pessoa humana? Em que circunstâncias pode o Estado fazer uso do seu poder de polícia para, em nome da preservação da dignidade da pessoa humana, restringir o exercício, pelo cidadão, de alguns dos seus direitos fundamentais? A resposta a estas e outras questões foi dada em recente decisão da Justiça administrativa francesa, lançada em processo que se singulariza pela natureza grotesca dos fatos que lhe são subjacentes e pela riqueza das reflexões jurídicas que enseja. Os fatos, largamente debatidos nos meios de comunicação franceses, remontam a outubro de 1991. Uma conhecida empresa do ramo de entretenimento para jovens decidiu lançar, em algumas discotecas de cidades da região metropolitana de Paris e do interior, um inusitado certame conhecido como "arremesso de anão" (lancer de nain), consistente em transformar um indivíduo de pequena estatura (um anão) em projétil a ser arremessado pela platéia de um ponto a outro da casa de diversão. Movido pela natural repugnância que uma iniciativa tão repulsiva provoca, o prefeito de uma das cidades (Morsang-sur-Orge) interditou o espetáculo, fazendo valer a sua condição de guardião da ordem pública na órbita municipal. Do ponto de vista legal, o ato de interdição teve como fundamento o Código dos Municípios, norma de âmbito nacional (a França é um país unitário) que disciplina de forma minuciosa o exercício da ação administrativa estatal no plano municipal. Nos termos desse Código (art. 131), incumbe ao Prefeito, sob o controle administrativo do representante do poder central na respectiva circunscrição (Préfet), o exercício do poder de polícia no Município, podendo intervir em atividades ou limitar o exercício de direitos sempre que necessário à preservação da ordem pública. Por outro lado, a decisão administrativa do Prefeito se inspirou em uma norma de cunho supra-nacional, o art. 3º da Convenção Européia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Insatisfeita, a empresa interessada, em litisconsórcio ativo com o deficiente físico em causa, Sr. Wackenheim, ajuizou ação perante o Tribunal Administrativo de Versailles visando a anular o ato do prefeito. Em primeira instância, os autores obtiveram êxito, já que a corte administrativa (na França, os órgãos jurisdicionais, mesmo em primeira instância, têm em regra a estrutura colegial) julgou procedente o "recours pour excès de pouvoir"6 por eles ajuizado e anulou o ato do Prefeito, entendendo que o espetáculo objeto da interdição não tinha, por si só, o condão de perturbar a ‘boa ordem, a tranqüilidade ou a salubridade públicas’. Mas, ao examinar o caso em grau de recurso, em outubro de 1995, o Conselho de Estado, órgão de cúpula da jurisdição administrativa, reformou a decisão do Tribunal Administrativo de Versailles, declarando que ‘o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos componentes da (noção de) ordem pública; (que) a autoridade investida do poder de polícia municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais específicas, interditar um espetáculo atentatório à dignidade da pessoa humana.7 le Système Politique Brésilien", ed. LGDJ, Paris, 1994, Professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da UERJ e Procurador da República no Rio de Janeiro. 6

Recurso por excesso de poder.

“Le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes del’ordre public; que l’autorité 79

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Aparentemente circunscrita a um caso específico e inusitado, a decisão "Morsang-sur-Orge" provoca, em realidade, sensível modificação em uma antiga tradição jurisprudencial estabelecida na França nas primeiras décadas deste século, tocando profundamente a discussão transnacional sobre o alcance dos direitos fundamentais. Essa decisão apresenta, em primeiro lugar, uma limitação clara à liberdade individual e à liberdade de iniciativa, mais conhecida naquele país como "liberté du commerce et de l’industrie". À primeira vista, os argumentos manejados pelo anão eram bastantes para encerrar a celeuma. Alegando em seu arrazoado, que aderira "voluntariamente" ao programa, mediante remuneração, não havia por que se discutir se aquela era uma atividade aviltante, pelo menos sob o ângulo subjetivo de sua dignidade. Desempregado e, sobretudo, menosprezado no mercado de trabalho em razão da própria deficiência física, aquela atividade era-lhe um meio de sobrevivência como outro qualquer. Proibi-lo de exercê-la significava, portanto, do seu ponto de vista pessoal, a privação do gozo de um direito inalienável: o direito ao trabalho. Razão pela qual ele argumentara, não sem trair uma fina ironia, que não havia dignidade quando não se dispunha dos meios elementares de subsistência! Da parte da empresa também eram relevantes os argumentos, visto que a atividade por ela patrocinada era lícita - porque lei alguma havia que expressamente a proibisse e o que não é proibido, permitido é, assevera o adágio popular - e conforme as normas de preservação da ordem pública, isto é, dela não resultava o risco de ocorrência de distúrbios de ordem material, sobretudo porque realizada em recinto fechado. Ademais, tratava-se de atividade semelhante a várias outras legalmente admitidas (ex: a exploração de anões em espetáculos circenses, na televisão etc). O Conselho de Estado, porém, foi implacável, entendendo que, em si mesma, aquela atividade era atentatória à dignidade da pessoa humana, podendo a Administração proibi-la através de medida de polícia

investie de pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte à la dignité de la personne humaine”. V. RDP 1996/564).”

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administrativa, pouco importando o fato de que o anão em causa aderira voluntariamente ao programa, freqüentara cursos de treinamento para o espetáculo e tinha naquilo a sua única fonte de sustento. Eis aí, outra inovação da comentada decisão: tradicionalmente, o Poder Público usa o seu poder de polícia para cercear direitos ou proibir atividades, com vistas a proteger o cidadão contra a ação abusiva de outros cidadãos e até mesmo da própria Administração. A decisão ora comentada consagra um novo tipo de intervenção do poder de polícia: a que visa a proteger o indivíduo de si próprio, medida de polícia administrativa cuja motivação é semelhante àquela na qual são extraídas imposições tais como as que obrigam motociclistas e condutores de veículos a usar capacetes e cinto de segurança, protegendo-os contra a sua própria imprudência. Nota-se, portanto, a obrigação do Poder Público intervir nas relações do índio com a sua terra no intuito de proteger as terras indígenas e seus bens, que são de usufruto exclusivo dos índios ressalvada exceção constitucional, contra eles mesmos. Justifica-se a intervenção na preservação ambiental, na proteção indígena e no princípio da dignidade humana. Em relação às medidas de proteção relativas às terras indígenas contra, o § 1° do art. 231 da CR corrobora com a afirmação de que suas terras atendem precipuamente a moradia, as atividades produtivas, a reprodução física e cultural e a preservação dos recursos ambientais que impliquem no bem estar das comunidades indígenas8. Infere-se daí que há uma delimitação muito maior do que a necessária apenas à habitação e ao desempenho de atividades produtivas ou culturais, até mesmo em relação às comunidades nômades, delimitou-se uma área muito superior para que o meio ambiente pudesse ser preservado,9 evitando-se que ati8

CF, art. 231, § 1º: “São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”.

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2004, 23ª Ed., p. 835: Para José Afonso da Silva a base do conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios “acha-se no art. 231, § 1°, fundado em quatro condições, todas necessárias e nenhuma suficiente sozinha, a saber: 1) serem 81

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vidade humana afete a biota, e os recursos naturais destinados a garantilhes a vida e suas tradições. O caráter protecionista da lei é confirmado pela interpretação do eminente professor José Afonso da Silva nos seguintes dizeres: Declara-se, em primeiro lugar, que essas terras são bens da União (art. 20, XI). A outorga constitucional dessas terras ao domínio da União visa precisamente preservá-las e manter o vínculo que se acha embutido na norma, quando fala que são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, ou seja, cria-se aí uma propriedade vinculada ou propriedade reservada com o fim de garantir os direitos dos índios sobre ela. Por isso, são terras inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. (SILVA, 2004) (grifo nosso).

A legislação ambiental não foi tão branda com os delitos relacionados às terras indígenas, nota-se na expressão do art. 38 da Lei n° 9.605/9810 – Lei de Crimes Ambientais – em consonância com o art. 3°, g da Lei n° 4.771/6511 – Antigo Código Florestal – que permitia a seguinte leitura: ao destruir ou danificar floresta integrante do Patrimônio Indígena – que são florestas de preservação permanente por força do § 2° deste artigo –, ou utilizá-la de modo a infringir as normas de proteção, a pena é de detenção de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente. No entanto, lamentavelmente, suprimiu-se com o advento da Lei nº 12.651/2012 – Novo Código Florestal – as florestas em áreas indígenas do rol das áreas de preservação permanente conferindo-as o mesmo tratamento dado à pequena propriedade ou posse rural familiar.12 por eles habitadas em caráter permanente; 2) serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas; 3) serem imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; 4) serem necessárias a sua reprodução física e cultural, tudo segundo seus usos, costumes e tradições”. 10 BRASIL. Lei nº 9.605/90. Brasília, DF: Senado. Art. 38: “Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade”. 11 BRASIL. Lei nº 4.771/1965. Brasília, DF: Senado. Art. 3º, g: “consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas: [...] a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas [...]§ 2º As florestas que integram o Patrimônio Indígena ficam sujeitas ao regime de preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta Lei.”. 12 BRASIL. Lei nº 12.651/2012. Brasília, DF: Senado. Art. 3°: “Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...] 82

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Uma outra questão relevante para se trazer a baila é que os índios possuem apenas a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes13. O que não lhes dá o direito de aliená-los14, vetado pela própria Constituição da República. Pois, devem utilizá-los segundo seus usos, costumes e tradições. Os produtos florestais considerados riquezas do solo são passíveis de exploração exclusivamente em razão de seus costumes, crenças e tradições, não lhes sendo, a princípio, outorgado o direito de explorálos economicamente, senão nos moldes da pequena propriedade rural, tanto que grande parte da terra indígena, quando demarcada, se destina a preservação/manutenção do meio ambiente em que vivem. “A outorga constitucional destas terras ao domínio da União visa precisamente preservá-las e manter o vínculo que se acha embutido na norma” (SILVA, 2004, p. 834), vinculo este de garantir os direitos dos índios sobre elas. Não obstante a própria Carta Magna ter aberto uma exceção,15 quanto ao aproveitamento dos recursos hídricos e a lavra das riquezas mineras em terras indígenas, no interesse público da União, estes só podem ser efetivados com a autorização do Congresso Nacional, não se pode estender o entendimento à exploração florestal, incongruente com a preservação ambiental prescrita no § 1° do art. 231 da CR, como também não é amparado pelos costumes, crenças e tradições indígenas. Aos olhos de José Afonso da Silva a atividade garimpeira pode V - pequena propriedade ou posse rural familiar: aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assentamentos e projetos de reforma agrária, e que atenda ao disposto no art. 3° da Lei no 11.326, de 24 de julho de 2006; [...] Parágrafo único. Para os fins desta Lei, estende-se o tratamento dispensado aos imóveis a que se refere o inciso V deste artigo às propriedades e posses rurais com até 4 (quatro) módulos fiscais que desenvolvam atividades agrossilvipastoris, bem como às terras indígenas demarcadas e às demais áreas tituladas de povos e comunidades tradicionais que façam uso coletivo do seu território.” 13 CF, art. 231, § 2º: “As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”. 14 CF, art. 231, § 4º: “As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis”. 15 CF, art. 231, § 3º: “O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”. 83

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ser realizada pelos próprios índios fora das condições específicas estabelecidas em lei (SILVA, 2004, p. 840). Entretanto, este entendimento coaduna com o preceituado na Constituição Federal apenas se o fizerem de forma artesanal, conforme seus usos, crenças e tradições. Isso posto, as áreas indígenas não são passíveis de exploração florestal, cabidas as devidas exceções, devido seu caráter conservador dos recursos naturais indispensáveis aos seus costumes, crenças e tradições. Tendo a União como proprietária e responsável pela sua proteção, torna a questão de competência da Justiça Federal. De qualquer modo a exploração se dará em regime de manejo florestal sustentável analisada e aprovada em procedimentos simplificados, desde que a exploração seja realizada pela própria comunidade indígena, excetuados a exploração condizente com os costumes, crenças e tradições destas comunidades. O Cerne da questão é saber quem responsabilizar pelo desmatamento ocorrido em área indígena. Não obstante o índio seja relativamente incapaz para efeitos civis, nada impede que, agindo em desacordo com seus costumes, crenças e tradições, possa ser responsabilizado na esfera penal pelos seus atos incompatíveis com o ordenamento jurídico pátrio. Quanto à responsabilização do não-índio que explora recursos florestais em terras indígenas já está se pacificando o entendimento de que incorre nas condutas previstas na Lei de Crimes Ambientais em concurso com o Código Penal Brasileiro. 4. Modos Executórios de Proteção das Terras Indígenas A União como proprietária das terras, além de não poder aliená-las ou delas dispor, tem a obrigação constitucional de preservá-las e de agir prontamente contra qualquer ato que vise à invasão das terras, o esbulho ou exploração econômica não autorizada, como vem acontecendo principalmente na região Amazônica, onde se verifica a intromissão de garimpeiros, posseiros e madeireiros em terras indígenas, exercendo exploração predatória e ilegal das riquezas existentes em territórios indígenas. 84

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Operação Arco de Fogo do Ministério da Justiça sob responsabilidade do Departamento de Polícia Federal e auxílio do IBAMA e da Força Nacional, visa combater o desmatamento na região amazônica, de forma permanente, deslocou várias equipes para as localidades em que há maior concentração de áreas degradadas, precipuamente quando as áreas atingidas são áreas da União: Unidades de Conservação, Terras Indígenas e Assentamentos do INCRA. O Departamento de Polícia Federal tem investido em tecnologias e esforços para melhorar a vigilância nas áreas de sua atribuição, principalmente quanto às áreas públicas da União. Através das Delegacias de Meio Ambiente e Patrimônio Histórico Cultural tem-se intensificado o monitoramento e a fiscalização para que a noticia crime possa ser apurada com maior celeridade. O Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais – INPE, através do Deter – Sistema de Detecção de Desmatamentos em Tempo Real, e do PRODES – Programa de Cálculo do Desflorestamento da Amazônia, realiza o monitoramento da cobertura vegetal da Amazônia por satélite: http://www.obt.inpe.br/deter/. O DETER foi concebido justamente para servir de apoio à fiscalização e controle do desmatamento da Amazônia, divulgando mensalmente alertas de desmatamento com áreas maiores que 25 ha (por isso incapaz de aferir corte seletivo), com informações geográficas precisas quanto às coordenadas geográficas, a extensão territorial da degradação ambiental, município em que está localizado, se ocorreu em uma Unidade de Conservação ou em Terras Indígenas, disponibilizando inclusive, mapas interativos para melhor visualização e aferição se os alertas estão ou não dentro de terras da União (INPE, 2009). Estes alertas indicam áreas totalmente desmatadas (corte raso) e áreas em processo de desmatamento por degradação florestal progressiva. Vale dizer que não é qualquer degradação ambiental que é alertada pelo sistema, são degradações ambientais em estágio avançado, que merecem ser fiscalizadas, pois o sistema tem uma confiabilidade de 94%. Com estes dados, o INPE elabora relatórios mensais ou trimestrais que são colocados à disposição do pú85

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blico em geral no supracitado endereço eletrônico. O DETER apresenta ainda estes dados na forma de histogramas periódicos ordenados por municípios de acordo com a área atingida pela degradação ambiental, informando ainda o número de alertas de desmatamentos no município. Com o DETER há a possibilidade de se verificar a progressão/dinâmica do desmatamento no tempo. Tem-se a possibilidade de estabelecer a data inicial e saber quando cada alerta foi evidenciado, o que torna possível investigar e punir os responsáveis. Outro ponto relevante é a possibilidade de se fazer um flagrante de furto, receptação, ou crime ambiental, pois o DETER tem a missão de divulgar quinzenalmente para os órgãos públicos de fiscalização os novos alertas de desmatamento. E, ocorrendo em Terra Indígena na Amazônia Legal, é área de preservação permanente, portanto, imune ao corte. Já o PRODES é um programa do INPE que visa identificar corte raso na Floresta Amazônica, mede das taxas anuais de corte raso para incrementos (novos desmatamentos detectados para o ano em questão) superiores a 6,25 hectares. A divulgação é realizada através do sítio http:// www.dpi.inpe.br/prodesdigital/prodes.php, na forma de planilhas, mapas e histogramas. Existem ainda outros programas ou sistemas que auxiliam no combate ao desmatamento. O SIPAM – Sistema de Proteção da Amazônia, vinculado à Presidência da República, tem por objetivo a produção e veiculação de informações técnicas para articulação e planejamento e a coordenação de ações globais de governo na Amazônia Legal, visando a proteção, a inclusão e o desenvolvimento sustentável da região. O ProAE – Programa de Monitoramento de Áreas Especiais – tem por escopo desenvolver ações de monitoramento das Unidades de Conservação e Terras Indígenas da Região Amazônica, pois segundo o SIPAM: A criação de áreas especiais (unidades de conservação - UC e terras indígenas TI) é uma das estratégias mais efetivas e recomendadas para conservar o bioma Amazônia. Em torno de 33% da Amazônia Legal Brasileira são áreas especiais e, em sua maioria, essas áreas têm funcionado como uma barreira contra o avanço do desmatamento.16 16 Disponível em <http://www.sipam.gov.br/proae/matogrosso/2008/>, acessado em 05/05/2009. 86

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Nesta esteira, é possível identificar atividades irregulares nestas áreas, gerar relatórios, fornecer dados georreferenciados para o planejamento de atividades dos órgãos parceiros em suas operações fiscalizatórias. O programa identifica também áreas antropizadas de pequenas dimensões, áreas desmatadas acima de 0,09 ha e áreas de garimpo, mineração e campos de pouso, todos não autorizados. Para compensar a defasagem temporal necessária à análise das imagens o ProAE envia notas de alerta para os órgãos governamentais competentes.17 O ProAE faz uso também do DETER e de outros sistemas, a sua vantagem é a analise diferenciada em relação aos dados do DETER e a elaboração de notas de alerta, que são enviadas para os órgãos fiscalizadores e repressivos com o intuito de subsidiar uma ação destes órgãos. Estas notas têm por vezes caráter sigiloso, outras não. A Fundação Nacional do Índio – FUNAI – também participa deste processo e tem por finalidade a promoção da educação básica aos índios, demarcar, assegurar e proteger as terras por eles tradicionalmente ocupadas, estimular o desenvolvimento de estudos e levantamentos sobre os grupos indígenas. A Fundação tem, ainda, a responsabilidade de defender as Comunidades Indígenas, de despertar o interesse da sociedade nacional pelos índios e suas causas, gerir o seu patrimônio e fiscalizar as suas terras, impedindo as ações predatórias de garimpeiros, posseiros, madeireiros e quaisquer outras que ocorram dentro de seus limites e que representem um risco à vida e à preservação desses povos.18

Há ainda a participação do Ministério do Meio Ambiente através do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio. O primeiro tem a incumbência de exercer o poder de polícia ambiental, executar ações de política nacional ambiental, licenciar, monitorar, fiscalizar, autorizar o uso de recursos naturais, precipuamente os de alguma forma ou outra afeta Terras Indígenas ou Assentamentos do INCRA. O segundo, a função precípua de propo17 Disponível em <http://www.sipam.gov.br/>, acessado em 05/05/2009. 18 Disponível em <http://www.funai.gov.br/>, acessado em 05/05/2009.

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Problemática Ambiental na Amazônia Relativa às Terras Indígenas

sição, implantação, gestão, proteção, fiscalização e monitoramento das unidades de conservação instituídas pela União. Há ainda outros órgãos do Poder Executivo Federal que bem servem ao meio ambiente, de uma forma ou outra, protegem a Amazônia Legal, usam vários outros sistemas de monitoramento para prontamente evitar lesões ao Meio Ambiente. Considerações Finais Dado o propósito protecionista do legislador constituinte referente aos índios e suas terras, que, juntamente com as Unidades de Conservação, são os últimos mananciais da biota nativa brasileira. São ainda refúgios da vida silvestres que, em tese, não deveria nem poderia sofrer influência do homem senão à do índio, quanto as primeiras, nos exatos modos de interagirem com a terra, segundo seus usos, costumes e tradições, que implica no consumo do não mais que o necessário para o momento. Nunca houve por parte dos índios a preocupação de se armazenar mantimentos, pois, da natureza eles sempre puderam retirar tudo o que necessitaram. Os índios não possuíam a idéia de valor, seus pertences eram igualmente valorados ou possuíam valores simbólicos relacionados a uma conquistas ou aptidão. Com a proximidade do “homem branco” seus conceitos foram alterados, muitos não mais querem se vestir do modo como se vestiam originariamente, as ocas não mais lhes agradam, eles estão abandonando a sua cultura para desfrutar das facilidades da vida moderna, a que custo? Por não terem uma fonte de renda, muito menos qualificação para o mercado de trabalho, conseguem dinheiro explorando, degradando e vendendo as riquezas naturais, se tornam intermediário dos serviços ambientais abundante em suas terras e escassos em outras áreas para auferirem renda. Os índios isolados têm a consciência de que a aproximação da sociedade eliminará os grupos indígenas, tolhendo suas crenças, cultura e tradições. 88 Brasília, v. 4, n. 1, p. 73-90, jan/jun 2011.

Idoniel Gomes de Abreu Junior

Já os integrados ou semi-integrados, em sua maioria, foram seduzidos pela comodidade moderna e se acham no direito de usarem as terras indígenas como bem entendem para alcançar os seus desejos. É dever do Poder Público e de toda a coletividade preservar e defender o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Resta, portanto, ao Poder Público lançar campanhas educativas em terras indígenas com o propósito de conscientizar os índios do valor de suas terras e seus bens e acerca das vantagens de preservá-las, que é dever da FUNAI, sem deixar de fiscalizar com maior intensidade os indícios de irregularidade. IDORIEL GOMES DE ABREU JUNIOR Agente de polícia Federal lotado na Delegacia do Meio Ambiente e do Patrimônio Histórico Cultural da Superintendência Regional do Estado de Mato Grosso. Advogado graduado pela UFMT, especialista em Direito Ambiental pela UNEMAT, e pós-graduando em Direito Penal pela FESMPE-MT. E-mail: junior.igaj@dpf.gov.br

Referências BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. FENSTERSEIFER, Tiago; SARLET, Ingo Wolfgang. O Papel do Poder Judiciário Brasileiro na Tutela e Efetivação dos Direitos e Deveres Socioambientais. RDA 52/5, ano 13, out.-dez., São Paulo: RT, 2008. p. 84. FREITAS, Gilberto Passos de. Ilícito Penal Ambiental e Reparação do Dano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 2. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2003. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 2. ed., São Paulo: Atlas, 2003. TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos Direitos Fundamentais. 4. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 89 Brasília, v. 4, n. 1, p. 73-90, jan/jun 2011.

Problemática Ambiental na Amazônia Relativa às Terras Indígenas

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed., São Paulo: Malheiros, 1999. SILVA, Lásaro da. O Reconhecimento dos Direitos Originários dos Índios sobre suas Terras Tradicionais na Constituição Federal de 1988 e a Extensão do Conceito de Terras Indígenas Tradicionalmente Ocupadas. Artigo publicado no endereço http://www.unigran.br/revistas/juridica/ed_anteriores/11/artigos/09.pdf, acessado no dia 25 de abril de 09.

90 Brasília, v. 4, n. 1, p. 73-90, jan/jun 2011.

Automatização do Inquérito Policial sob a Ótica da Gestão Documental Sandra Buth Zanon

D Resumo Este artigo apresenta uma análise das problemáticas resultantes da automatização do inquérito policial, enquanto documento produzido em função de uma das atividades finalísticas mais importantes da Polícia Federal. Apresenta também um questionamento sobre a importância da investigação criminal para a história da instituição, sobre o modo como esta história está sendo preservada – se é que está –, e como se pretende preservá-la com o avanço das tecnologias da informação senão atentando aos requisitos de validade jurídica e gestão documental. Palavras-chave: Inquérito policial. Automatização. História institucional. Gestão documental. Documento digital.

É de conhecimento geral que a evolução tecnológica e a globalização têm imposto mudanças a todas as áreas do conhecimento. Sabido é também que, se adequadamente empregadas, as ferramentas tecnológicas proporcionam facilidades nunca antes imaginadas. A área de Segurança Pública, que presta um serviço indispensável à proteção da sociedade, não poderia deixar de se beneficiar dos avanços tecnológicos e empregá-los em suas atividades em prol do bem social. Como exemplo de seu empenho na busca de melhorias através do uso das tecnologias da informação (TIs), pode-se citar a ampliação e difusão de seu programa de capacitação, oportunizando atualmente a qualificação de um número expressivo de profissionais a custos baixíssimos.

Recebido em 18 de maio de 2010. Aceito em 13 de outubro de 2010.

ISSN 1983-1927 Brasília, v. 4 n. 1, p. 91-97, jan/jun 2011.

Automatização do Inquérito Policial sob a Ótica da Gestão Documental

No âmbito da Polícia Federal, o inquérito policial (IPL), instituto mais antigo da instituição, inevitavelmente também está sendo alcançado pelo avanço das TIs. Além de ser documento da atividade-fim, é documento único e é prova documental incontestável do resultado das investigações criminais intentadas pela Polícia Judiciária da União. Considerando que o IPL segue necessariamente para a Justiça, o que resta para contar a história dessa atividade de investigação da Polícia Federal? Embora seja o dossiê do IPL a reunião de originais e/ou cópias das peças mais importantes da investigação criminal, não teria ele valor histórico probatório e informativo para a instituição? Referindo-se ao documento de arquivo, Souza diz que “não é resultado de um ato voluntário ou criativo, seja artístico ou investigador, mas produto da atividade natural de uma instituição, criado para seu auxílio e destinado a deixar testemunho de sua gestão” (SOUSA, 2008, p. 108). Assim, conforme o autor, o documento de arquivo carrega três características singulares: a involuntariedade, a organicidade e a unicidade. Não atenderia o dossiê do IPL a essas características? Frise-se que a organicidade está intrínseca ao dossiê do IPL. No entanto, mesmo que se entenda que não convém a preservação permanente de amostragens dos dossiês de IPL, ao menos as informações mais importantes para uso administrativo e de pesquisa necessitam ser preservadas permanentemente, de forma extensiva ou intensiva , num relatório, por exemplo. É consenso entre os teóricos arquivistas a importância da preservação de documentos que demonstrem como os órgãos oficiais eram organizados e como funcionavam. Analisando o ponto de vista dos arquivistas britânicos acerca da preservação de documentos com valor histórico, Schellenberg, 2006, relata: Visando à pesquisa, os britânicos devem preservar os documentos para três ‘usos históricos ou gerais’: a) mostrar a história da organização em causa; b) responder a questões técnicas relativas às suas operações; e c) atender a possíveis necessidades eruditas de informação que estejam incidental ou acidentalmente contidas nos documentos... todos os documentos que refletem as diretrizes e as práticas passadas e presentes que possibilitariam a outra pessoa, caso desaparecesse o pessoal atual, ou os praticantes, continuar ou restabelecer o negócio ou trabalho (SCHELLENBERG, 2006, p. 186). 92 Brasília, v. 4, n. 1, p. 91-97, jan/jun 2011.

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Não por acaso, os arquivistas britânicos, assim como os europeus, segundo Schellenberg, 2006, concordam que a preservação de amostragem representativa de um conjunto documental do mesmo tipo, produzido diariamente, atende às necessidades históricas quando em suplemento a relatórios que permitam a avaliação do funcionamento de determinada operação e seu progresso. Explicitada a questão da necessidade de preservação de documentos relativos à atividade de investigação criminal da Polícia Federal, passa-se a analisar as implicações da modernização dessa atividade, ou seja, da automatização dos processos e, consequentemente, dos documentos deles resultantes. O fato do dossiê do IPL carregar, de alguma forma, valor histórico para a instituição, não pode ser olvidado no processo de substituição de seu suporte tradicional, o papel. Ademais, numa época de transição em que se inicia a automatização de um processo sem o atendimento de todos os requisitos necessários para garantir ao documento digital equivalência com o analógico , é necessária a preservação do original. A partir da automatização do IPL, conforme proposta do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, isso passou a ser realidade para as unidades da Polícia Federal da Região Sul do país, que, não podendo mais encaminhar o auto físico de IPL a Justiça Federal, precisam preservar as peças originalmente produzidas no meio analógico, por serem as únicas com valor jurídico e legal. Diante da discussão sobre a automatização do IPL, cabem algumas considerações acerca da validade jurídica de documentos digitais e preservação digital a longo prazo. Neste contexto, a Instrução Normativa nº 011/2001-DG/DPF, a Lei nº 11.419/2006 e a Medida Provisória nº 2.200-2/2001, que institui a ICP-Brasil , serviram de base para as análises que seguem. Em tempos de globalização e evolução das TIs, qualquer sistema de informação que seja utilizado na produção, tramitação e arquivamento de documentos será inicialmente híbrido, considerando que a mudança, em qualquer processo, ocorre lentamente, por envolver questões técnicas 93

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e culturais. Não será diferente com o IPL. Além das questões técnicas de informática, em se tratando de documentos, as questões relativas à gestão documental também necessitam ser consideradas. Em outras palavras, os sistemas computacionais necessitam atender requisitos técnicos informáticos, requisitos de validade jurídica dos documentos digitais e requisitos para adequado tratamento e preservação das informações. No que tange aos requisitos de validade jurídica dos documentos digitais, salienta-se a validade da prática de atos processuais por meio eletrônico apenas com o uso de assinatura eletrônica, conforme autorizado pela Lei nº 11.419/2006. Embora legal, o uso exclusivo de assinatura eletrônica, isto é, sem certificação digital, no âmbito da administração pública, garante apenas a autenticidade dos atos. Na falta de meio hábil a garantir também a integridade das informações, é necessário preservar o original. A própria Lei prevê, em seu artigo 11, §1º, que os documentos digitalizados e juntados ao processo eletrônico com o uso exclusivo da assinatura eletrônica terão a mesma força probante dos originais, a menos que seja alegada adulteração. Conforme prevê a Medida Provisória nº 2.200-2/2001, em seu art. 1º, apenas o uso da certificação digital garantirá “a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica”. Referindo-se ao uso da criptografia assimétrica de chave pública, Marcacini (apud SANTOS, 2005, p. 130) diz que “tornou possível a equiparação, para fins jurídicos, do documento eletrônico ao documento tradicional, em outras palavras, somente a assinatura criptográfica permite que um documento eletrônico seja insuscetível de alteração.” Quanto aos requisitos de gestão documental, o sistema computacional necessita abranger funcionalidades capazes de gerir as informações, não apenas para sua rápida recuperação, mas também para sua adequada preservação. As atividades de classificação e avaliação documental não podem ser desprezadas simplesmente porque se trata de documento digital. Ora, antes de ser digital, é documento e como tal, é objeto de arquivo. Santos, 2005, apresenta com proficiência essa questão quando diz que 94 Brasília, v. 4, n. 1, p. 91-97, jan/jun 2011.

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“um prerrequisito fundamental para qualquer instituição que deseja utilizar seus recursos informacionais orgânicos é o estabelecimento de uma política arquivística completa e formal” (SANTOS, 2005, p. 174). Vale lembrar ainda que documentos digitais também ocupam espaço, embora virtual, o qual, por sua vez, também implica em custos. Mais do que isso, sistemas ocupados e sobrecarregados implicam em muita paciência por parte do usuário e, para prevenir o acúmulo desordenado e ocupação virtual desnecessária, a solução para documentos digitais continuará sendo a mesma que é adotada para documentos analógicos: o tratamento. Não será abordada, aqui, a questão relativa à preservação digital que, por si só, merece uma abordagem exclusiva, em vista de sua dimensão e problemática. Neste contexto, e considerando que o atual sistema computacional utilizado para produção de peças do IPL, o SISCART (Sistema Cartorário), e o sistema utilizado para transmissão a Justiça Federal, o E-PROC (Sistema de Processo Eletrônico da Justiça Federal), não contam com o uso de certificação digital no âmbito da Polícia Federal, faz-se necessário refletir sobre as seguintes asserções, a fim de vislumbrar a automatização do IPL sob a ótica da gestão documental: a) o dossiê do IPL, ou o próprio IPL, ou ainda o e-IPL, independente da nomenclatura e do suporte, irá continuar existindo, parte exclusivamente no meio digital e parte no meio físico (documentos analógicos produzidos pela Polícia Federal e aqueles recebidos que representam a materialidade do crime), sendo importante o estabelecimento de um padrão para sua produção e a seleção de amostragem representativa para preservação histórica; b) os documentos originalmente analógicos, incluindo as notícias crime, digitalizados na íntegra ou parcialmente, uma vez que não são mais recebidos pela Justiça, devem ser custodiados pelo produtor, em atenção ao princípio de fundo de arquivo; c) os documentos originalmente digitais produzidos no âmbito do IPL, devem estar disponíveis para consulta no SISCART, o qual deverá contar com política de segurança da informação e observar o atendimento dos requisitos funcionais, não-funcionais e metadados ne95 Brasília, v. 4, n. 1, p. 91-97, jan/jun 2011.

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cessários a qualquer sistema informatizado de gestão arquivística de documentos, a fim de garantir a confiabilidade, autenticidade, integridade e acessibilidade de longo prazo aos documentos ; d) todos os documentos produzidos e recebidos no âmbito do IPL, sejam eles digitais ou analógicos, devem receber tratamento adequado, de acordo com os procedimentos de gestão documental do órgão, com especial atenção aos prazos de guarda e a destinação final previstos na Tabela de Temporalidade de Documentos da Polícia Federal Em suma, a partir do que foi exposto, conclui-se que: diante das mudanças impostas pela evolução das TIs, com manifesto reflexo sobre os modos de produção e preservação documental, a Polícia Federal precisa estabelecer normas que regulem o tratamento de seus documentos, inclusive os relativos a sua principal atividade-fim, a investigação criminal, sob pena de não alcançar a modernização dessa atividade; A Polícia Federal não dispõe de infra-estrutura para custódia dos autos físicos de IPL transmitidos eletronicamente a Justiça Federal e nem tampouco para produção de documentos digitais com validade jurídica plena, sendo premente a adoção de ações no sentido de suprir a ausência da certificação digital e de um sistema informatizado de gestão arquivística de documentos, o que, efetivamente, garantirá a redução de uso do suporte papel e a automatização da investigação criminal. Por fim, importa ressaltar que abordar a gestão documental ao tratar de documentos públicos é obrigatório, para o bem da nação, conforme prevê a Lei no 8.159/1991. Assim, tendo em vista a necessidade de modernização da investigação criminal, inclusive de seu instrumento de materialização, o IPL, a fim de lhe garantir maior celeridade e eficiência, teceram-se estas considerações com o intuito de colaborar com a automatização do IPL sem, no entanto, deixar de lado as premissas arquivísticas que servem de base para a garantia da autenticidade, integridade, confiabilidade, tempestividade e acessibilidade dos documentos acumulados, favorecendo a Administração e resguardando a história nacional. 96 Brasília, v. 4, n. 1, p. 91-97, jan/jun 2011.

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SA NDRA BUTH ZA NON Graduada em Arquivologia pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), Rio Grande do Sul, formada em 2002. A rquivista da Polícia Federal, desde 2004, é presidente da Comissão Permanente Descentralizada de Avaliação de Documentos – CDAD/SR/SC, coordena projetos de gestão documental no órgão e é instrutora da Academia Nacional de Polícia na área de Ciências da Informação. E-mail: sandra.sbz@dpf.gov.br

Abstract This article presents an analysis about the problems that have arisen from the police investigation automatization while a document produced due to one of the most important final activities of the Federal Police. It also presents an enquiry about the criminal investigation importance to the history of the institution, about how this history has been preserved – if it has been preserved at all – and how they intend to preserve it with the advances on the area of information technologies if not paying attention to the requirements for judicial validity and document management. Keywords: Police investigation – Automatization – Institutional history – Document management – Digital document.

Referências SANTOS, Vanderlei Batista dos. Gestão de documentos eletrônicos: uma visão arquivística. 2ª ed. rev. aum. Brasília: Associação Brasiliense de Arquivologia, 2005. SCHELLENBERG, Theodore R. Arquivos modernos: princípios e técnicas. Trad. Nilza Teixeira Soares. 6ª ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2006. SOUSA, Renato Tarciso Barbosa de. A Classificação como função matricial do que-fazer arquivístico. In: Arquivística: temas contemporâneos: classificação, preservação digital, gestão do conhecimento. 2ª ed. Distrito Federal: SENAC, 2008.

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O Terrorismo e suas Implicações Jurídico Brasileiro

Ordenamento

Ronaldo de Figueiredo Menezes

D RESUMO O terrorismo representa um dos elementos definidores de políticas no cenário mundial atual. A ameaça ubíqua do terrorismo invade as vidas e os pensamentos das pessoas, causando a sensação permanente de medo e violência. Apesar da importância do assunto, contudo, o fenômeno permanece mal compreendido, inadequadamente explicado e sem controles eficazes. Novas formas de terrorismo aparecem por toda parte. Mas o que é terrorismo? Quem é terrorista? Quais são as medidas mais comumente utilizadas para prevenir e/ou combater o terrorismo? Quais as ferramentas da Legislação Pátria para o enfrentamento do Terrorismo? Essas são algumas das questões analisadas neste estudo. Palavras-Chave: Terrorismo. Atos de Terror. Globalização. Direito Constitucional. Direito Penal.

Introdução Em 11 de novembro de 2007, torcedores italianos reagiram com uma onda de violência à morte de Gabriele Sandri, torcedor do Lazio (de Roma) baleado por um policial, num posto de beira de autoestrada, na região de Toscana (FOLHA ON LINE, 2008). Em 9 de dezembro de 2007, na denominada Operação Cartão Vermelho foram presos 28 torcedores identificados em distúrbios entre torcidas de futebol no Rio de Janeiro, em novembro de 2008, ocasião em que uma pessoa foi assassinada (SILVA, 2008, p. 3). As duas notícias guardam entre si semelhanças, briga de torcidas, distúrbios, dano público e privado, e homicídio. As semelhanças acabam Recebido em 27 de maio de 2010. Aceito em 29 de junho de 2011.

ISSN 1983-1927 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011.

O Terrorismo e suas Implicações no Ordenamento Jurídico Brasileiro

aí. No primeiro caso, na Itália prossegue a notícia “segundo a Procuradoria Pública de Roma, a violência dos torcedores de futebol adquiriu características de Terrorismo”. Segundo o noticiário italiano, os torcedores presos após os tumultos estão sendo acusados de ter praticado “ações terroristas”. Já no segundo caso ocorrido no Brasil, continua a notícia “presos fazem parte do bando de 31 pessoas de classe média indiciadas por formação de quadrilha, homicídios e corrupção de menores”. Embora ações parecidas as legislações contemplem tipificações completamente diferente. Tais fatos nos levam a lembrar dos casos de facções criminosas proporcionando rebeliões em presídios orquestrados simultaneamente, ataques a delegacias de polícia, quartéis do corpo de bombeiros, ataques a fóruns com armas de fogo e bombas, assassinatos indiscriminados de policiais e militares, incêndios em ônibus, inclusive com pessoas no seu interior, grupos pertencentes à movimentos sociais organizados invadindo hidrelétricas, invadindo o Congresso Nacional criando tumultos e danificando o patrimônio público, invasão de propriedades rurais privadas e públicas com pilhagem e destruição de plantação e bens móveis, mantendo pessoas em cárcere privado, todos atos que puderem ser, em tese, considerados atos terroristas. Em se tratando de subsunção de fatos à tipologia penal, é da maior relevância perquirir os elementos essenciais que permeam a conduta criminosa. Desse modo, vale observar se os atos que vêm atemorizando o Brasil guardam similitude com os ataques terroristas internacionais. Sabendo-se que o modus operandi em ambos os casos é impor a supremacia de sua vontade mediante o terror, em que medida se afasta e se aproximam estes crimes, uma vez que a atuação do Estado e mesmo de organismos internacionais dependerá desta avaliação. As questões que se apresentam são inafastáveis: como caracterizar estas condutas no nosso ordenamento jurídico-penal? E respondida esta primeira indagação, qual a reprimenda estatal adequada aos crimes perpetrados? 100 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011

Ronaldo de Figueiredo Menezes

É sobre este estudo que nos debruçamos e trazemos à baila para discussão.

1. Conceito de Terrorismo Esta é a grande dificuldade sobre o tema, a definição global do que seja terrorismo. Jay Mallin (1981, p. 5) diz que todos os que escrevem sobre o terrorismo laboram sobre a dificuldade que resulta do fato de que a ninguém foi possível desenvolver uma definição do terrorismo inteiramente satisfatória. Alfred P. Rubin (RUBIN apud FRAGOSO, 1981, p. 6), aludindo às mesmas dificuldades, desenvolve a seguinte reflexão: Uma análise dos atos comumente referidos como terrorismo revela que não existe fator comum para distingui-los do crime comum. A violência, por exemplo, pode não existir se um sistema de telecomunicações é desarranjado por meios eletrônicos ou se bacilos de moléstias contagiosas são enviados pelo correio. O motivo político da OPEP em sua reunião de Viena, em 1975. A criação de terror pode também não existir em fatos isolados, como os assassinatos de Martin Luther King e de Robert Kennedy. As razões pelas quais o rótulo “terrorista” é aplicado num caso, e não no outro, prossegue Rubin, parece terem pouco a ver com a natureza dos atos.

Cuello Calon (CALON apud FRAGOSO, 1981, p. 6) ensina que terrorismo significa criação, mediante a execução repetida de delitos de um estado de alarme e terror na coletividade ou em certos grupos sociais para impor ou fornecer a difusão de determinadas doutrinas sociais e políticas. Eric David (1974, p. 28 apud FRAGOSO, 1981, p. 8) sustenta que o ato terrorista aparece como um ato de violência cometida com fim político, ideológico ou social. É necessário ainda que seja capaz de infundir terror. É de se notar em estudo que até a década de 80 uma existência clara de tendência em se caracterizar o terrorismo como visão político social, tendo Fragoso (1981, p. 12), admitido que atentados e extorsões praticadas por organizações criminosas tipo máfias constitui apenas crimes comuns, e só impropriamente poderão ser chamadas de terroristas.

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O Terrorismo e suas Implicações no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Verifica-se, assim a teoria do terrorismo do crime político adotado pela nossa lei de segurança nacional. Jay Mallin (1978, p. 100 apud FRAGOSO, 1981, p. 10) afirma que existe o terrorismo criminoso, cometido por fins patrimoniais e comumente mascarado de político. Sobre o pensamento de Mallin, o professor Fragoso em nota de rodapé na obra Terrorismo e Criminalidade Política assinala a concordância desse posicionamento também por Jordan J. Paust, e Dautricourt (J.Y.). Conforme se verifica no site da Organização Das Nações Unidas (2008, p. 1) sobre o Título “Definir Terrorismo, umas das missões da cúpula” (Cúpula Mundial de 2005), a própria ONU persegue o intento de uma definição universal de terrorismo.

2. A Globalização e Centros Urbanos

a Influência na

Violência

nos

Grandes

De acordo com o ponto de vista das transformações mundiais, as mais expressivas se operaram a partir da década de 1980. Com efeito, as inovações tecnológicas proporcionaram a supressão das distâncias e a comunicação em tempo real através da rede mundial de computadores. Não é possível deixar de atribuir valor a este fato, pois todos os setores da sociedade sofrem influência deste processo contínuo de ruptura da noção de fronteiras. Através das conquistas tecnológicas, mesmo aqueles que não têm consciência das implicações do fenômeno global, já estão por ele contaminados. A supressão dos limites territoriais provoca o incontestável o crescimento nas relações comerciais entre os países de todo o mundo, dando início às organizações de grandes blocos, e, conseqüentemente, ao rompimento paulatino do conceito de Estado-Nação (SILVA, 2000, p. 35).

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Ronaldo de Figueiredo Menezes

O apelo do consumo é cada vez mais intenso. O processo incessante de desenvolvimento tecnológico é o responsável pela sensação de haver sempre um modelo melhor, menor, menos pesado, mais eficiente. Deve haver uma cláusula “até segunda ordem em cada juramento de lealdade e em cada compromisso” (BAUMAN, 1999, p. 89). Assim se processa com os bens de consumo, com os relacionamentos, com a ética e com a produção do conhecimento. Entretanto, para os que não conseguem manter tal avidez de adquirir, resta a exclusão da sociedade consumista globalizada, a sensação de não fazer parte. Nesse sentido, notável o magistério de Habermas (2001, p. 72) de que “a globalização dividiu a sociedade mundial em vencedores, beneficiários e perdedores”. Em casos extremos, os excluídos recusam ao mundo que os recusou, e passam a associar-se e viver conforme suas próprias leis, ignorando a autoridade do Estado e das normas por ele impostas. Não é necessário explicar o fato evidente de que o fenômeno da globalização dá lugar, ao mesmo tempo, ao surgimento de condições específicas para a prática de uma nova criminalidade ou delinqüência associada à globalização. De ressaltar que para efeitos do presente estudo, considera-se como ponto de observação tão somente a atuação violenta de associações criminosas, não contemplada a criminalidade econômica presente no mundo globalizado. Ainda que a circulação de moeda proveniente da prática de ilícitos penais seja o suporte para as organizações criminosas1 que atuam por meio do terror, busca-se avaliar os atos de 1

Com a redação do artigo primeiro da Lei nº 9034/95, determinada pela Lei nº 10217 /2001, se empregava mesmo termo “organizações criminosas’’ como sinônimo de quadrilha ou bando”. É lição de Capez de que a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional realizada em Palermo, na Itália, em 15 de novembro de 2000, definiu, em seu art. 2.º o conceito de organização criminosa como todo “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concentradamente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter beneficio econômico ou moral”. Tal convenção foi ratificada pelo Decreto Legislativo n. 231, publicado em 30 de maio de 2003, no Diário Oficial da União, n.103, 6, segunda coluna, passando a integrar nosso ordenamento jurídico. Com isso, a tendência e a de que acabe a restrição quanto à incidência da Lei do Crime Organizado sobre as organizações criminosas, ante o argumento de que não foram definidas em lei. Bastam três pessoas para que se configure tal organização, contrariamente à quadrilha ou bando,

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violência perpetrados nos grandes centros urbanos contra um número indeterminado de vítimas, e sua possível identificação com a conduta de terrorismo (CAPEZ, 2006, p. 234). Diante de uma sociedade com apelos de consumo tão expressivos como os que se verificam na atualidade, os “excluídos” do sistema buscam seus próprios meios de inserir-se na cultura do “ter” para “ser”. As organizações criminosas com seu comércio clandestino de armas e entorpecentes movimentam milhões de dólares anualmente, razão pela qual conseguem arregimentar cada vez mais jovens para realizarem suas atividades ilícitas. Por certo que a globalização está intimamente ligada a este processo de banalização da violência, eis que organizações criminosas transnacionais impõem sua presença perniciosa nos grandes centros urbanos através do dinheiro que circula nas atividades ilícitas, corrompendo agentes públicos e utilizando o terror como porta-voz para o atendimento de suas exigências. Como é de conhecimento notório alguns Estados da federação foram atingidos pela impiedosa violência das organizações criminosas. Assim, ônibus foram e são queimados, criminosos comandam o “toque de recolher” aos cidadãos, estabelecimentos comerciais são impedidos de abrir as portas ou obrigados a fechá-las, juízes, policiais e autoridades carcerárias são mortos e a sociedade se vê diante de um quadro de terror ainda não presenciado.

3. O Terrorismo O Terrorismo constitui, sem duvida, um dos fenômenos mais inquietantes de nosso tempo desafiando os governantes e conduzindo os juristas a perplexidade (FRAGOSO, 1981, p. 1). que exige, no mínimo, quatro integrantes. O conceito é um pouco vago, pois a Convenção exige que a organização esteja formada “há algum tempo”, sem definir com precisão quanto. De qualquer modo, certamente todos os dispositivos das Leis nº 9.034/95 e 10.271/2001 passam a ter incidência sobre os grupos com as características acima apontadas.

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O mundo assiste diariamente e em tempo real, a cenas de extrema crueldade e violências, através das quais vidas inocentes são perdidas em combates suicidas. Impossível deixar de atribuir relevância ao dia 11 de setembro de 2001, “a mais hedionda e terrorista missão já perpetrada”. A data pode ser considerada um marco em uma era de instabilidade mundial, uma vez que ataques terroristas sem apoio de qualquer Estado atingiram os símbolos do capitalismo pós-moderno. Além da sombra da destruição e do enorme número de civis mortos neste trágico episódio, o fato provocou um alerta mundial, em muito alimentado pela mídia, que incessantemente reproduzia as imagens do que antes era inimaginável. (BORRADORI, 2004, p. 60) O reflexo dos ataques aos Estados Unidos prontamente se fez notar em todo o mundo, pois foi possível constatar a vulnerabilidade da potência capitalista diante da empreitada terrorista. Em tempos de mundo globalizado, nada é mais estratificado e isolado. A modernização acelerada e o desenvolvimento tecnológico promovem uma alteração significativa na “ordem mundial”, na qual os reflexos são sentidos simultaneamente, ignorando as limitações geográficas. Tendo em vista que Inglaterra e Espanha também já haviam se tornado alvos, os Estados passaram a compartilhar do medo de ações terroristas, buscando estabelecer formas de prevenção e reação a possíveis ataques, potencializando a sensação de insegurança mundial. Em vários países surgiram novas leis mais severas para a punição dos fatos constitutivos do terrorismo, embora não tenham os juristas logrado estabelecer um conceito de validade geral (FRAGOSO, 1981, p. 1). 3.1. A Limitação da Legislação Pátria O ordenamento jurídico brasileiro é limitado ao tratar do terrorismo. A Constituição de 1988, em seu rol de garantias enumeradas no art. 5º, estabeleceu que o terrorismo, juntamente com a tortura e o tráfico 105 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011.

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ilícito de entorpecentes são crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. Contudo, a doutrina nacional apresenta divergências acerca da caracterização do delito em estudo, não havendo farto material sobre o tema. “O legislador brasileiro não incluiu, na codificação penal comum, o delito de ‘terrorismo’ e as figuras típicas que lhe são afins” (FRANCO, 2005, p. 116). No entanto, inobstante a ausência desta figura típica no código, parte da doutrina considera que a Lei nº 7.170/83, Lei de Segurança Nacional, que define os crimes contra a segurança pública e a ordem política e social, previu, em seu art. 20, o crime de terrorismo como sendo devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para a obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas, com pena de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos (MORAES, 2005, p. 65). A partir desta divergência inicial, surgem os desdobramentos do ordenamento jurídico em face do terrorismo. Na hipótese de não ser considerado o art. 20 da Lei nº 7.170/83 como a norma interna que define o tipo penal de terrorismo, e não havendo outro dispositivo penal neste sentido, restaria letra morta a Lei nº 8.072/90, que em seu art. 2º equipara o terrorismo aos crimes hediondos, de modo a também ser insuscetível de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória. Em sentido contrário, ao admitir-se o art. 20 da Lei nº 7.170/83 como o tipo penal de terrorismo, o art. 2º da Lei nº 8.072/90 restaria inteiramente aplicável. De observar-se que a dificuldade de caracterização deste delito é tamanha, que nem mesmo o Estatuto de Roma, que originou o Tribunal Penal Internacional, obteve êxito em definir o terrorismo, sendo figura típica não contemplada expressamente naquela norma. Com efeito, para fins de alcançar uma maior compreensão do fenômeno da violência urbana que o Brasil presencia, devemos considerar o art. 106 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011

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20 da Lei 7.170/83 como o tipo penal referente ao terrorismo. Necessário se faz doravante, examinar seus elementos objetivos e subjetivos, a fim de verificar se a subsunção dos fatos é exata à norma em comento. O art. 20 da Lei nº 7170/83, sucedâneo do revogado art. 28 da lei nº 6620/78, é tipo misto alternativo, ou de conteúdo variado, mediante o qual a consumação se opera ainda que não praticadas todas as condutas criminosas descritas. Por via de conseqüência, o crime será único na hipótese de, em um mesmo contexto fático, o agente praticar mais de uma conduta recriminada. Quanto ao núcleo do tipo, é comentário de Heleno Fragoso (1981, p. 98), “a origem da lei é indisfarçável e transparente numerosa expressões que não tem significado jurídico (devastar, saquear, assaltar, depredar, atentado pessoal)”, não é uma lei feita por juristas. E continua o doutrinador: As diversas figuras de delito que se enquadram no conceito de terrorismo são crimes pluriofensivos, pois atingem imediatamente determinados bens (vida, patrimônio, liberdade, etc.) e, por igual, em termos de perigo, a segurança do Estado, que compreende a ordem político-social vigente. Exigem, portanto, no tipo subjetivo, vontade e consciência de praticar a ação que configura o ilícito, com especial fim de agir, o propósito de atentar contra a segurança do estado (dolo específico) (FRAGOSO, 1981, p. 98).

O crime encontra consumação através da prática dos núcleos (verbos) enumerados no referido artigo. As condutas de “devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal” encontram correspondência no Código Penal, tratando-se o art. 20 de crime remetido, pois o ordenamento jurídico-penal fornece a descrição dessas figuras típicas. O mesmo não ocorre com a prática de “atos de terrorismo“, formulação genérica o qual deve ser interpretada de alcançar outros casos semelhantes. Discute-se sobre o Princípio da Reserva legal no que tange a terminologia atos de terrorismo. Entre os doutrinadores temos a posição de Silva 107 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011.

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Franco (2005, p. 117) de que a dogmática penal do Estado Democrático de Direito não se coaduna com normas de conteúdo indefinido, conceitos vagos e imprecisão terminológica, o que fere o Princípio da Legalidade e retira a aplicabilidade de parte do art. 20, no que se refere a atos de terrorismo. Em contrário sustenta Capez (2006, p. 644) que não existe ofensa ao Princípio da Reserva Legal nessa previsão normativa, visto que no bem jurídico não pode ficar sem proteção, já que a Constituição Federal tutela o direito à vida, à segurança, ao patrimônio, ente outros (art. 5º, caput), o largo alcance de elementar em questão é perfeitamente aceitável. Ainda, para Capez (2006, p. 644): Assim, são atos terroristas todos os verbos constantes no tipo e também qualquer outra assemelhada a essa condutas (qualquer outro ato de terrorismo). Trata-se de crime ação múltipla ou conteúdo variado, de forma que basta a pratica daquelas ações. Desde que por inconformismo político ou com o fim de obter fundos que visem a manutenção de organizações clandestinas ou subversivas, para que o crime se configure.

Fornece, ainda, o autor os seguintes conceitos: Organização políticas clandestinas são aquelas constituídas ilegalmente; as organizações políticas subversivas são aquelas que não se submetem às leis ou as autoridades constituídas, que pretendem destruir ou transformar a ordem pública social e econômica estabelecida (CAPEZ, 2006, p. 644).

Excetuando-se a prática de atos de terrorismo que não possui delimitação concreta, todas as condutas relacionadas no artigo referido admitem a modalidade tentada. O crime se perfaz com a consciência voltada a realizar as condutas descritas no caput, o dolo. Em obediência à determinação contida no art. 18, § único, Código Penal, aplicável também à legislação especial, não se admite a forma culposa, tendo em vista sua ausência no tipo penal em comento. No entanto, há que se observar o fim específico2 perseguido 2

O fim de agir é, pois, elementar a noção de terrorismo, que não é uma especifica figura de delito, mas um conjunto de crimes contra segurança do estado, que se caracterizam por causar danos consideráveis a pessoas e coisas, pela criação real ou potencial de terror ou intimidação, coma finalidade político-social. Inseri-se, portanto na categoria de crimes políticos.

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pelo agente por inconformismo político ou para a obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas (FRAGOSO, 1981, p. 85). Nestas elementares se concentra a estrutura do crime de terrorismo, a razão de ser da norma penal, e assim as formas de terrorismo previsto na lei de segurança nacional, são e sempre foram crimes políticos. É justamente deste ponto que parte toda a discussão acerca da caracterização dos atos de violência urbana (FRAGOSO, 1981, p. 95). 3.2 Terror ou Terrorismo? Tendo como premissa que as condutas terroristas devem ser orientadas pela finalidade precípua de atacar o Estado Democrático de Direito e suas instituições, por inconformismo político ou para obter fundos de manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas, os atos de violência e terror verificados no Brasil, especialmente em São Paulo, Rio de Janeiro e no Espírito Santo não guardam relação com o possível crime de terrorismo do art. 20 da Lei no 7.170/83. Uma mínima visão dos casos concretos ocorridos nesses Estados demonstra que as organizações criminosas não apresentam finalidade política subversiva que justifique sua adequação típica como terrorismo. Entre outros motivos, a ineficiência estatal no combate a criminalidade aliada à corrupção fazem com que as organizações criminosas imponham sua vontade pela força da propina, ou quando esta não se mostra suficiente, pela força do medo, como forma de demonstrar seu poderio bélico e sua indiferença pela vida humana, dessa maneira afetando a segurança pública. Com efeito, a atuação violenta que custa a vida de inocentes e a credibilidade das instituições não é fruto de terrorismo, mas de terror. As organizações criminosas não apresentam ideologia política que alimente suas condutas cruéis. Ao contrário, beneficiam-se de um sistema em crise, em que a ética perdeu significado em detrimento dos valores que o dinheiro pode comprar. 109 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011.

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Surge assim de forma evolutiva o chamado Terrorismo moderno: O terrorismo moderno para se adaptar à nova realidade mundial (globalização, neoliberalismo e suas conseqüências), sofreu muitas transformações. Agora não somente de cunho fundamentalista ou ideológico, mas bem próximo da delinqüência comum, em que se nutre de outros delitos transnacionais, os chamados crimes conexos, como o contrabando de armas, explosivos e munições, extorsões, narcotráfico, lavagem de dinheiro, redes de prostituição, seqüestros, falsificação de documentos e corrupção (WOLOSZYN, 2008).

A violência perpetrada por organizações criminosas nos grandes centros urbanos se caracteriza por meio de crimes comuns previstos no Código Penal, como o homicídio (art. 121), lesões corporais (art. 129), constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 147), entre outros tipos penais de perigo comum como incêndio e explosão (arts. 250 e 251). Cumpre ressaltar que a repressão estatal à atuação destas organizações criminosas deve considerar seu caráter global ou transnacional, repensando a dogmática estratificada, fundada apenas na soberania interna do Estado-Nação para a persecução e resposta penal. Por certo que é indispensável à prevenção e repressão destes crimes, uma vez que em se tratando de organizações criminosas que financiam a corrupção institucionalizada, a ausência de resposta do Estado implica em permanente sensação de insegurança e vulnerabilidade. O Direito Penal é invocado com a missão de atender e responder à realidade conflitiva e transnacional, representada pela constante tensão entre a soberania do Estado-Nação e a necessidade de resposta globalizada, como se vê, “os ordenamentos penais nacionais cada vez tornam-se mais porosos à incorporação de elementos jurídico-penais de tradições distintas” (JAKOBS, 2005, p. 105). Em resposta a empreitadas terroristas e atividades criminosas cometidas por indivíduos que abandonaram o Direito de forma permanente, surge no cenário acadêmico alemão o “Direito Penal do Inimigo” de Günther Jakobs (2005, p. 36), o qual acredita que “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode partici110 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011.

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par dos benefícios do conceito de pessoa”, e, prossegue o autor, “o Estado pode proceder de dois modos com os delinqüentes: pode vê-los como pessoas que (...) tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação”. Os atos terroristas deslegitimam o Estado e a vigência de suas normas, declaram guerra ao ordenamento jurídico, devendo, portanto, ser tratados à margem das garantias que o Estado de Direito assegura aos cidadãos, desta forma, para Jakobs (2005, p. 36), deve receber a denominação de terrorista “quem rechaça, por princípio, a legitimidade do ordenamento jurídico, e por isso persegue a destruição dessa ordem”. Há quem entenda que os atos de terror praticados nos grandes centros urbanos, assemelhados ao terrorismo pelo rastro de destruição e mortes que perpetuam não carecem de novas formatações, da criação de tipos penais específicos ou da majoração de penas ou de regime de cumprimento. O que se observa quando destas alterações legislativas de ocasião, é que elas apresentam efeitos meramente simbólicos, não enfrentando a questão da criminalidade de maneira objetiva e eficaz. Por esta razão, desnecessária a produção legislativa em relação à criminalidade violenta; os tipos penais já existem e bastam à repressão dos delitos em estudo. O que falta é aplicabilidade efetiva das normas postas pelo Estado e ética nas instituições públicas e privadas. Em outra mão, cada vez mais crescente o entendimento que esse Terrorismo Criminal, deva ter reprimenda de um crime de natureza comum, entendimento este agasalhado pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas, e já adotado por alguns países (WOLOSZYN, 2008). Por fim, não podemos nos afastar das lições de Heleno Fragoso (1981, p. 116) sempre atual: Vivemos em uma sociedade violenta, opressiva, desigual e injusta. A desigualdade social escandalosa reflete-se, de forma dramática, no funcionamento dos mecanismos repressivos. O sistema econômico em crise marginaliza áreas cada vez maiores da população, com assombroso número de 111 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011.

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menores carentes, que constituem o exercito de reserva da criminalidade em preparação. [...] O crime é fenômeno sócio-político, que parece estar ligado, em certo contexto histórico, a condições estruturais de formação social. Essas condições não são afetadas pelo sistema repressivo. Não é com direito penal que se resolve o problema da criminalidade.

A discussão do tema deve, portanto, ser ampla, e por mais complexa que seja enfrentada com realidade e sem timidez, pois não se reconhece o Estado que não detenha o racional e efetivo controle de suas atividades típicas. Já foi dito que a atuação estatal sem controle é império de arbitrariedade. Controle estatal sem atuação é domínio pela força estéril. O Estado Democrático de Direito deve assegurar o equilíbrio entre legalidade jurídica e legalidade social, com vistas à verdadeira democracia. Considerações Finais Não há um conceito global aceito ao certo do que seja terrorismo. Em nossa legislação, o terrorismo, expresso no art. 20 da Lei nº 7170/83, é considerado um tipo aberto, ação múltipla ou conteúdo variável. Editado em plena ditadura militar, foi elaborado dentro do conceito expresso na teoria do crime político. Assim, dentro da legislação penal brasileira para ser caracterizado o crime de terrorismo as ações têm que ter por fim específico do inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados a manutenção de organização política, clandestinas ou subversivas. Embora Organizações Criminosas ou não, nos fatos dados como exemplo na introdução deste trabalho pratiquem as ações do núcleo do tipo esta não configuram o crime em razão do fim de agir exigido na atual legislação. Em que pese o entendimento de Heleno Fragoso (1981, p. 124) que se pretender equiparar o terrorismo a criminalidade comum 112 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011

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é desconhecer o seu sentido histórico e jurídico, várias correntes vêm se formando e despolitizando o tema, criminalizando-o como crime de natureza comum para atender necessidades contemporâneas de combate as atividades ilícitas principalmente oriundas de organizações criminosas tal qual instruída na Convenção de Palermo em 2000, ratificada pelo Brasil, que se demonstram cada vez mais organizada e utilizando mecanismos terroristas. Carece a nossa legislação de norma moderna e eficaz para a temática, com o objetivo de adequação aos fatos ilícitos com maior eficiência e justiça. RONALDO DE FIGUEIREDO MENEZES Delegado de Polícia Federal. Mestre em Políticas Públicas e Processo pela UNIFLU/FDC Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela UES. Pós-graduado em Docência de Ensino Superior pela UCA M E-mail: figueiredo.r fm@dp f.gov.br.

THE TERRORISM AND ITS IMPLICATIONS IN THE BRAZILIAN LEGAL SYSTEM ABSTRACT

The terrorism represents one of the defining elements of politics in the current world-wide scene. The threat ubiquitous of the terrorism invades lives and the thoughts of people, causing permanent sensation of fear and violence. Although the importance of the subject, the phenomenon badly remains understood, inadequately explained and without efficient controls. New forms of terrorism appear for all parts. But what is terrorism? Who is terrorist? Which are the measures more usual used to prevent and/or to fight the terrorism? Which are the tools of the Native Legislation for the confrontation of the Terrorism? These are some of the questions analyzed in this study. Keywrods: Terrorism. Acts of Terror. Globalization. Constitutional Law. Criminal Law.

Referências BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. 113 Brasília, v. 4, n. 1, p. 99-114, jan/jun 2011.

O Terrorismo e suas Implicações no Ordenamento Jurídico Brasileiro

BORRADORI, Giovanna. Filosofia em tempo de terror: diálogos com Jürgen Habermas e Jacques Derrida. Trad. Roberto Muggiati. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Vol. 04: Legislação Penal Especial. São Paulo: Ed Saraiva 2006. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Terrorismo e Criminalidade Política. Rio de Janeiro: Ed Forense – 1981 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. JAKOBS, Günther, et all. Direito Penal e Funcionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. HABERMAS, Jürgen, Técnica e Ciência como ideologia. Frankfurt: Editora Edição 70, 1ª ed. 2001. MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 8ª ed. São Paulo, Atlas, 2005. NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL. Terrorismo – Notícias. Disponível em: < http://www.onubrasil.org.br/view_news.php?id=2881>. Acessado em: 17 jan.08. SILVA, Karine de Souza. Presos 28 torcedores. O Dia, Rio de Janeiro, 10.12.2008. Globalização e exclusão social. Curitiba: Juruá, 2000. FOLHA ON LINE. Torcedores presos por briga em Roma vão responder por terrorismo. 12.11.2008. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br>. Acessado em 14.11.2008. WOLOSZYN, André Luís. O Brasil desiste da lei antiterror. O Estado de são Paulo, São Paulo, 24.12.2007.Disponível em: <http://www.estado.com.br/ editoriais/2007/12/24/ opi-1. 93.29.20071224.1.1.xml>. Acessado em 22.01.08.

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Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal: das cartas rogatórias às equipes de investigação conjuntas

Douglas Morgan Fullin Saldanha

D RESUMO O processo de globalização experimentado pela sociedade moderna trouxe consigo a disseminação sistemática de práticas criminosas transnacionais. Nesse contexto, o auxílio mútuo entre as jurisdições estatais é determinante para o eficaz enfrentamento destas mazelas, visto que a soberania dos Estados representam, muitas vezes, empecilho à efetiva prestação jurisdicional. Assim, a evolução da cooperação jurídica internacional, em matéria penal, ocupa papel proeminente, na medida em que permite o estreitamento da relação entre os Estados no combate aos delitos transnacionais e internacionais.

Introdução A sociedade contemporânea tem caminhado a passos largos na direção da integração entre os Estados, principalmente com a formação de blocos regionais, proporcionando a maior circulação de bens e pessoas. Esse fenômeno, comumente denominado de globalização, tem colocado em xeque conceitos tradicionais como a soberania estatal. Os benefícios trazidos com esse processo de integração vêm acompanhados da disseminação de mazelas como a proliferação do crime organizado e terrorismo, entre outras infrações de ordem civil. Nessa esteira, a jurisdição de um único Estado não têm se mostrado eficiente para garantir a preservação da justiça, ganhando relevância, nesse contexto, a cooperação jurídica internacional.

Recebido em 12 de março de 2010. Aceito em 10 de setembro de 2010.

ISSN 1983-1927 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan./jun. 2011.

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Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal

Por meio da cooperação jurídica internacional os Estados podem, amparados em normas de caráter supraestatal, obter auxílio mútuo, no sentido de assegurar a celeridade e eficácia da prestação jurisdicional, combatendo a impunidade e fortalecendo, consequentemente, o Estado Democrático de Direito. A cooperação jurídica internacional se faz presente tanto no direito penal internacional quanto no direito internacional penal. “O primeiro é definido como o conjunto de disposições penais de interesse de dois ou mais países em seus respectivos territórios, o segundo é conceituado como o complexo de normas penais visando a repressão das infrações que constituem violações do Direito Internacional”(DOTTI, 2004, p. 109 apud JANKOV, 2009, p. 7). Assim, matérias como as regras sobre extraterritorialidade da lei penal, eficácia da sentença estrangeira e extradição estariam afetas ao Direito Penal Internacional. Já as normas referentes à repressão de delitos internacionais como o genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade são estudados pelo Direito Internacional Penal. Em relação aos crimes transnacionais como o tráfico de drogas, armas, pessoas, terrorismo e lavagem de dinheiro pende certa controvérsia, sendo que alguns doutrinadores os situam no Direito Internacional Penal como René Ariel Dotti e outros, como Antonio Cassese (CASSESE, s. d. apud JANKOV, 2009) os enquadram no Direito Penal Internacional. Independentemente da classificação adotada a cooperação jurídica internacional será útil na repressão de delitos transfronteiriços e internacionais. Artur Gueiros leciona que a cooperação jurídica em matéria penal se divide em três ramos, a saber: (...) há três grandes ‘ramos’ de cooperação entre os Estados em matéria penal: primeiro, o ramo que diz respeito à colaboração no cumprimento de atos instrutórios e cautelares necessários ao desenvolvimento de determinado processo penal; segundo, o que tange à colaboração na localização, detenção e devolução do acusado da prática de determinado delito, ou daquele que já considerado culpado da prática do mesmo, para que responda a processo ou que cumpra a respectiva sanção penal – o que se dá através da extradição; e o terceiro, o que cuida da colaboração na produção de efeitos, no território de um Estado, originários de uma sentença penal condenatória, havida em outro estado (...). 116 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011.

Douglas Morgan Fullin Saldanha

(...) Dessa forma, criaram-se formas de colaboração entre os Estados, desejosos de levar a bom termo a tarefa de solucionar os conflitos de natureza penal. Criaramse, em suma, mecanismos de cooperação internacional em matéria criminal, de auxílio entre os órgãos competentes de dois ou mais Estados soberanos, através dos quais puderam ser realizados atos indispensáveis ao esclarecimento de ilícitos criminais, de repartição do produto da ação criminosa, de captura e devolução do criminoso prófugo e, por fim, de execução, no território de um Estado, da sentença penal promanada do Poder Judiciário de outro (...). (CASELLA e SANCHEZ, 2002, p. 4).

A cooperação jurídica internacional decorre da Constituição Federal que prevê em seu artigo 4º., inciso IX, o princípio da “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”. A prevalência da justiça em nenhuma medida afronta a soberania nacional, mas, ao contrário, reforça-a, mantendo o Estado protegido das ações nocivas decorrentes do crime organizado e terrorismo. Nesse particular argumenta Nádia de Araújo e Lauro Gama Júnior: Muito mais que um compromisso moral (a velha comitas gentium), a cooperação internacional tornou-se obrigação jurídica (art. 4º da Constituição) e imperativo de convivência civilizada entre os povos, que preserva e efetiva, no plano internacional, os valores fundamentais de justiça e solidariedade (...). (ARAÚJO e GAMA JR., 2009).

Assim, a cooperação internacional é um instrumento adequado para se evitar que os limites fronteiriços se constituam em garantia de impunidade. Nesse diapasão, Frederico Marques já ensinava acerca da extradição, verbis: a extradição traduz o direito persecutório ou punitivo do Estado em sua projeção extraterritorial. O jus puniendi que nasce do delito, e o jus persequendi com que o Estado envida os meios necessários para obter a condenação do delinqüente, ficariam obstruídos ou anulados, se não houvesse a cooperação internacional na luta contra o crime, de que é a extradição o mais eficaz dos institutos (MARQUES, 1950, p. 288 apud GOMES, 1990).

No mesmo sentido Choclán Montalvo pondera: en el ámbito de la persecución penal, debe evitarse que las fronteras físicas y jurídicas entre Estados conduzcan a la ineficácia de los mecanismos de persecución nacionales frente a uma delincuencia transnacional y cada vez más organizada en la era de la globalización 117 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011

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[…] Una de las características del Derecho penal moderno es la evolución de una criminalidad asociada a la marginalidad del individuo (lower class crime) hacia una criminalidad desarrollada por estructuras complejas que desarrollan su actuación en territórios pertenecientes a distintos Estados miembros. La expansión internacional de la actividad económica, la apertura o globalización de los mercados, se ve acompañada de la correlativa expansión o globalización de la criminalidad, que frecuentemente presenta un carácter transnacional. Así, podemos decir que la criminalidad organizada es la criminalidad de la globalización. La delincuencia organizada que más preocupa es asimismo uma delincuencia transnacional. Frente a ella se reacciona a nível internacional y más intensamente a nivel comunitario.” (CHOCLÁN MONTALVO, 2003).

Este quadro de internacionalização do crime exige um maior esforço de controle e prevenção por parte das autoridades estatais. No entanto, não se logrou até o momento a criação de um tribunal e um direito penal supraestatal que pudesse reprimir com eficácia os delitos transnacionais, sendo certo, portanto, que a harmonização das legislações contribuirá para a facilitação da cooperação internacional. Nesse particular ensina Choclán Montalvo: “Por ello, la tendencia hacia la Unión y un espacio único de libertad y justicia se satisface mediante la asimilación y armonización de las legislaciones internas, con el fin de conseguir el mayor grado de homogeneización jurídica posible, que facilite a su vez una fluida cooperación internacional y permita sortear las barreras jurídicas que pudieran derivarse del principio de la doble incriminación.” (CHOCLÁN MONTALVO, 2003).

Note-se que a cooperação jurídica internacional conta, atualmente, com diversos instrumentos de auxílio mútuo que foram paulatinamente aprimorados para permitir a redução da impunidade nos delitos transnacionais e internacionais. No decorrer desta breve exposição serão analisados os principais meios de cooperação.

1. Cartas Rogatórias As cartas rogatórias ou comissões rogatórias consistem em um meio processual adequado à consecução da cooperação judiciária inter118 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011.

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nacional. Por meio delas o Poder Judiciário de um país pode solicitar diligências que se efetivarão no território de outro Estado. As cartas rogatórias podem ser ativas, quando solicitada pela justiça pátria, ou passivas, quando as diligências rogadas forem se realizar no território nacional. Prestam-se comumente ao cumprimento de decisões interlocutórias, visto que as decisões terminativas submetem-se, em regra, ao procedimento de homologação de sentença estrangeira. As cartas rogatórias passivas devem ser examinadas pelo Poder Judiciário local a fim de se verificar sua conformidade com o ordenamento jurídico pátrio. Decidindo-se pela viabilidade do cumprimento das diligências rogadas a carta recebe o competente exequatur. Com o advento da Emenda Constitucional no. 45/2004 a competência para a concessão de exequatur às cartas rogatórias passou a ser do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, Constituição Federal). Já a competência para o cumprimento das diligências requeridas é do Juiz Federal (art. 109, X, Constituição Federal). Diversas normas estabelecem requisitos para a instrução e o trâmite das cartas rogatórias como a Constituição Federal, Código de Processo Civil, Resolução nº. 9, de 4 de maio de 2005, do Superior Tribunal de Justiça, Lei de Introdução ao Código Civil, além de diversos acordos multilaterais e bilaterais que regulam a matéria. As medidas de cooperação devem ser realizadas de acordo com as normas processuais do país rogado. Nesse sentido, a Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que “a autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.” (art. 12, §2º., Lei de Introdução ao Código Civil). As cartas rogatórias estão sujeitas a um mero juízo de delibação onde se verificam sua conformidade à ordem pública, soberania nacional e bons costumes, além da verificação de outros requisitos formais. Não se questiona o mérito do decisum.

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Para receberem o exequatur, as comissões rogatórias devem ser autênticas e respeitarem a ordem pública. Quando tramitam pela via diplomática ou por meio da autoridade central não necessitam de chancela consular e tradução juramentada (STJ, AgRg na CR n. 1000-AR, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 01.08.2006). O artigo 17 da Lei de Introdução do Código Civil determina que “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. Alguns internacionalistas asseveram que o citado dispositivo deveria ter previsto somente o respeito à ordem pública, visto que os três conceitos estão intimamente relacionados (DOLINGER, 1997). A ordem pública em Direito Internacional Privado representa o espírito e o pensamento de um povo, a filosofia sócio-jurídicomoral de uma nação. É algo que está acima do corpo legal e que este não consegue prescrever com exatidão, posto que possui um sentido filosófico inerente à própria forma de ser da sociedade. Trata-se de um princípio, no dizer de Jacob Dolinger, exógeno às leis, não intrínseco a ela (DOLINGER, 1997). Em tema de comissões rogatórias passivas – tanto quanto em sede de homologação de sentenças estrangeiras –, o ordenamento jurídico normativo brasileiro instituiu o sistema de contenciosidade limitada, somente admitindo impugnação contrária à concessão do exequatur quando fundada em pontos específicos, como a falta de autenticidade dos documentos, a inobservância de formalidades legais ou a ocorrência de desrespeito à ordem pública, aos bons costumes e à soberania nacional. (STF, CR n. 8346, Ministro Celso de Mello, DJ 13.03.2008). A jurisprudência pátria evoluiu no sentido de reconhecer a possibilidade de cumprimento de cartas rogatórias de caráter executório, a fim de realizar diligências como busca e apreensão, arresto, seqüestro, quebra 120 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011.

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de sigilo bancário, entre outras. Anteriormente a justiça considerava tais medidas atentatórias à ordem pública, a não ser que houvesse sentença estrangeira homologada no Brasil (BRASIL, 1980). Com o advento do Protocolo da Las Leñas de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa (BRASIL, 1996), o Supremo Tribunal Federal passou a admitir cartas rogatórias executórias desde que houvesse previsão em acordo internacional (BRASIL, 1997). Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça vem concedendo o exequatur às cartas rogatórias de caráter executório (BRASIL, 2007), mormente as que envolvem quebra de sigilo bancário e fiscal (BRASIL, 2006). Vale dizer que a limitação imposta pela vetusta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - que não admitia cartas rogatórias executórias -, acabou por impulsionar a adoção de medidas de auxílio direto que serão analisadas adiante.

2. Homologação de Sentença Estrangeira A homologação de sentença estrangeira consiste no reconhecimento e execução do provimento jurisdicional de autoridade estrangeira. O exercício da jurisdição está intimamente associado ao conceito de soberania nacional, pelo que não se pode conceber, a priori, provimentos que tenham eficácia fora dos limites do Estado onde foi proferido. Portanto, para que se execute sentença estrangeira no território nacional é necessário seu prévio reconhecimento. Assim como ocorre com o procedimento para concessão de exequatur nas cartas rogatórias, a sentença estrangeira, durante o procedimento de homologação, está sujeita a um mero juízo de delibação onde se verificam sua conformidade à ordem pública, soberania nacional e bons costumes, além da verificação de outros requisitos formais. Não se adentra ao mérito abordado na decisão (BRASIL, 2005). 121 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011

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Após a Emenda Constitucional no. 45/2004 a competência para a homologação de sentenças estrangeiras passou a ser do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, Constituição Federal). A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença no Juízo Federal competente (art. 109, X, Constituição Federal). Segundo o artigo 15 da Lei de Introdução do Código Civil, será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (atualmente o Superior Tribunal de Justiça). Além disso, deve ser observado o procedimento previsto na Resolução nº. 9, de 4 de maio de 2005, do Superior Tribunal de Justiça. No âmbito penal, o Código de Processo Penal dispõe, em seu artigo 790, que o interessado na execução de sentença penal estrangeira, para a reparação do dano, restituição e outros efeitos civis, poderá requerer ao Supremo Tribunal Federal (atualmente o Superior Tribunal de Justiça) a sua homologação, observando-se o que a respeito prescreve o Código de Processo Civil. O Código Penal estabelece, em seu artigo 9º, que a sentença estrangeira pode ser homologada no Brasil para: (a) obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (b) sujeitá-lo a medida de segurança. Assim, o Brasil só homologa sentenças penais oriundas de outro país, quando dela decorrem elementos de responsabilidade material. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça: HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA PENAL ESTRANGEIRA. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO AOCASO DO ART. 9º DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. – Nos termos do art. 9º do Código Penal Brasileiro, a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada para obrigar o condenado à reparação do dano e a outros efeitos civis. 122 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011.

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– A prescrição da pena não é causa suficiente para fins de homologação de sentença penal estrangeira. Agravo regimental improvido.” (BRASIL, 2009).

O Supremo Tribunal Federal, na SEC no. 4.487, discutiu o caso de um cidadão inglês que utilizou indevidamente recursos de um estabelecimento de crédito francês, cometendo delitos correspondentes aos previstos no artigo 168 (Apropriação Indébita), 298 (Falsificação de documento particular) e 304 (Uso de documento falso) do Código Penal. Homologou-se a sentença proferida pelo Tribunal Francês para fins de se possibilitar o ressarcimento do banco francês com a venda dos imóveis de propriedade do delinqüente situados no território brasileiro. O Acórdão ficou assim ementado: SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”. EXECUÇÃO DE DÍVIDA CÍVEL CONTRA ESTRANGEIRO QUE POSSUI BENS NO BRASIL. Pretensão com respaldo na lei brasileira a autorizar a concessão de “exequatur”. Preenchidos os requisitos regimentais, defere-se o pedido de homologação de sentença estrangeira. (BRASIL, 1996).

A Lei no 9.613/1998 estabelece outra modalidade de homologação no tocante aos crimes de "lavagem", prevendo, em seu aritgo 8º, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos e valores oriundos de tais crimes, quando praticados no exterior.

3. Extradição A extradição é um instrumento de cooperação judiciária entre os Estados em matéria penal que consiste na entrega de um indivíduo, que está no território do Estado solicitado, para responder a processo penal ou cumprir pena no Estado solicitante. A Constituição Federal dispõe em seu art. 22, XV, que compete privativamente à União legislar sobre extradição. Atualmente, a extradição é regulada pela Lei no 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) e Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 123 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011

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A Carta Magna estabelece, ainda, que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (BRASIL, 1988, art. 5o, LI) e que não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (BRASIL, 1988, art. 5o, LII). Tais disposições são tidas como cláusulas pétreas constitucionais, tendo em vista o disposto no art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal. Segundo o Professor Aníbal Bruno a exclusão dos crimes políticos deve-se ao fato que este preceito “pertence ao regime de privilégio que prevalece nos crimes desse gênero e que decorre da consideração da natureza própria desses crimes, que visam geralmente um fim altruísta melhorar as condições do país ou da humanidade - , e de que não revelam nos seus agentes o caráter perigoso e condenável do criminoso comum" (BRUNO, 1956, p. 245 apud GOMES, 1990, p. 46). Já em relação aos crimes de opinião, Aníbal Bruno ensina que “falta em geral, aos seus agentes, o caráter verdadeiramente criminoso do malfeitor de Direito comum, e à sua repressão um interesse geral, que justifique a assistência jurídica internacional que constitui a extradição” (BRUNO, 1956, p. 252 apud GOMES, 1990, p. 46) . O artigo 77, §1º. do Estatuto do Estrangeiro dispõe que não se impedirá a extradição quando o fato principal consistir em crime comum conexo ao delito político. José Afonso da Silva pondera que este dispositivo é inconstitucional em razão da predominância dada ao crime político pela Carta da República, verbis: Ora, o fato principal, para a tutela constitucional, é sempre o crime político. Este é que imuniza o estrangeiro da extradiçao, Logo, onde ele se caracterize, onde ele exista, predomina sobre qualquer outra Circunstância, e, portanto, não cabe a medida, pouco importando haja ou não delito comum envolvido, que fica submergido naquele. (SILVA, 1989, p. 297).

Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os pedidos de extradição solicitados por Estado estrangeiro (BRASIL, 1988, art. 124 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011.

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102, I, g). A efetiva concessão da medida compete ao Presidente da República, pois cabe a ele a manutenção de relações com Estados estrangeiros (BRASIL, 1988, art. 84, VII). O Pretório Excelso realiza mero juízo de delibação acerca do pedido de extradição, não apreciando o mérito da condenação ou vícios processuais no Estado de origem. O controle jurisdicional restringe-se à verificação dos pressupostos e condições dispostos na legislação pátria para a concessão do pedido. Deve-se, ainda, verificar o atendimento dos requisitos da identidade ou dupla incriminação, especialidade e non bis in idem. Pelo princípio da dupla incriminação, o fato ensejador do pedido extradicional deve ser considerado crime no Estado requerente e requerido. A especialidade diz respeito à impossibilidade do extraditando ser julgado por delito diverso do que motivou o pedido de extradição. O requisito do non bis in idem impede a extradição quando já houver sentença condenatória transitada em julgado pelo mesmo motivo que ensejou o pedido extradicional. A extradição pode ser concedida com fundamento em Tratado ou mediante promessa de reciprocidade (BRASIL, 1980, art. 76). Questão relevante reside em saber se o Presidente da República tem discricionariedade na concessão da extradição. Essa questão foi discutida recentemente no julgamento da Extradição no. 1085 (Supremo Tribunal Federal, Relator Ministro Cezar Peluso - Caso “Cesare Battisti”) onde restou decidido que a decisão do Supremo Tribunal Federal é meramente autorizativa, não vinculando a decisão do Chefe do Executivo. Entretanto, alguns ministros argumentaram que na existência de tratado de extradição entre o Brasil e o Estado requerente, fica o Chefe do Poder Executivo Federal obrigado a conceder a extradição, se houver o beneplácito do Supremo, sob pena de violar obrigação assumida perante o direito internacional. Só haveria discricionariedade do Presidente da República se o pedido fosse fundado na reciprocidade. Ressalte-se que na impossibilidade de atender ao pedido de cooperação internacional, p. ex. por ser o extraditando nacional, deve o Brasil assumir a obrigação de proceder contra o cidadão requerido de modo

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a evitar a impunidade do nacional que delinqüiu alhures, aplicando-se o princípio do aut dedere aut judicare (Supremo Tribunal Federal, Extradição no 916, Relator Ministro Carlos Britto, DJ 21.10.2005). 3.1. Extradição x entrega (Surrender e Remise) O Estatuto de Roma, celebrado em 17/07/1998, que institui o Tribunal Penal Internacional, foi incorporado ao ordenamento positivo interno desde a sua promulgação pelo Decreto nº 4.388, de 25/09/2002. Este diploma dispõe, em seu artigo 88, que os Estados Partes deverão assegurar-se de que o seu direito interno preveja procedimentos que permitam responder a todas as formas de cooperação estabelecidas no estatuto. A Constituição Federal determina no artigo 5º, §4º que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. O artigo 120 do Estatuto de Roma dispõe que não são admitidas reservas. Da análise conjunta destes dispositivos pode-se concluir que o Brasil aceitou integralmente o disposto no Estatuto de Roma. Entretanto, vários dispositivos, como a entrega de pessoas, tem sido questionados em face da limitação ao poder constituinte derivado (art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal). A entrega de nacionais ou de pessoas detentoras de imunidade encontraria óbice na Constituição Federal. O projeto de Convenção sobre o estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional para a repressão e punição do crime de apartheid e outros crimes internacionais, de 1981, confundia os institutos da entrega e da extradição, verbis: Artículo 28 - Entrega de las personas acusadas 1. Los Estados Partes deberán entregar a la Corte, si, ésta lo pide, a toda persona llamada a comparecer ante ella en los 'procesos de su jurisdicción, a condición de que La petición de la Corte se base en indicios racionales, de que la persona buscada ha cometido una violación de las previstas en la presente Convención.

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2. No será obstáculo para la entrega al Tribunal Penal Internacional de personas que hayan cometido actos criminales el hecho de que;

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a) La persona de cuya entrega se trate o el Estado en que ésta pueda encontrarse afirmen que el acto está comprendido en la "excepción de delito político"; b) El individuo sea un nacional del Estado al que se pida que lo entregue; c) En el Estado al que se pida la entrega de la persona, la extradición a otros Estados y desde otros Estados esté sometida a otras condiciones o restricciones. 3. El procedimiento aplicable a tales transferencias se regirá por el Reglamento de la Corte, a reserva de las leyes del Estado requerido. (Doc. E/CN.4/1426, 1981).

Em comentário ao referido artigo declarou-se expresamente que “la entrega de un acusado equivale a la extradición. La extradición tiene gran importancia en este sistema de ejecución de las leyes, razón por la cual aquí se ha regulado lo más detalladamente posible, a la luz de los problemas que se aprecian en la práctica. La ‘excepción del delito político’ se excluye de todos los crímenes internacionales a que se refiere este artículo.” (Doc. E/CN.4/1426, 1981, p. 72). O Estatudo de Roma, por sua vez, diferenciou o instituto da “Extradição” e “Entrega de Pessoas” (Surrender ou Remise) estabelecendo em seu artigo 102 que (a) por “entrega”, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal Penal Internacional; (b) por “extradição”, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno. Esta questão foi enfrentada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal na Petição no 4.625 na qual o Tribunal Penal Internacional solicitava a detenção e entrega do presidente da República do Sudão, Omar al-Bashir, caso ele ingressasse em território brasileiro. O Ministro Celso de Mello pontuou várias questões que merecerão a análise acurada do Supremo Tribunal Federal. No caso da entrega de pessoas, o Ministro ressaltou: Vê-se, daí, que, embora a entrega de determinada pessoa constitua resultado comum a ambos os institutos [extradição e entrega], considerado o contexto da cooperação internacional na repressão aos delitos, há, dentre outros, um elemento de relevo que os diferencia no plano conceitual, eis que a extradição somente pode ter por autor um Estado soberano, e não organismos internacionais, ainda que revestidos de personalidade jurídica de direito internacional público, como o Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, Artigo 4º, n. 1). 127 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011

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Não custa ressaltar, neste ponto, na linha da diretriz jurisprudencial firmada por esta Corte, que o processo de extradição faz instaurar uma relação de caráter necessariamente intergovernamental, o que afasta a possibilidade de terceiros, desvestidos de estatalidade, formularem pleitos de natureza extradicional (RTJ 99/1003, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU – Ext 313/Argentina, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – PPE 607/República Italiana, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Firmando-se o entendimento de que os institutos da extradição e entrega são distintos, caberia a indagação se compete ao Supremo Tribunal Federal o processamento de tais pedidos de cooperação internacional e auxílio judiciário, visto que a competência do Tribunal está prevista de forma exaustiva na Constituição Federal. Não é por outro motivo que o caso em tela não foi autuado como pedido extradicional, mas como “petição” (art. 55, inciso XVIII, c/c o art. 56, inciso IX, Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

4. Auxílio Direto O auxílio direto ou assistência direta, segundo Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, consiste em um procedimento destinado ao intercâmbio entre órgãos judiciais e administrativos de Estados diversos, independentemente de carta rogatória ou homologação de sentença estrangeira, sempre que reclamar de autoridades nacionais atos sem conteúdo jurisdicional (SILVA, 2006, p. 75-79). A cooperação jurídica por meio do auxílio direto encontra amparo na Constituição Federal que prevê em seu artigo 4º, inciso IX, o princípio da “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”. Ademais, este meio de cooperação está previsto no ordenamento pátrio na (a) Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (BRASIL, 2004); (b) Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (BRASIL, 1991); (c) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (BRASIL, 2006); (d) Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais – MERCOSUL (BRASIL, 2000). 128 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011.

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Além disso, tal instituto encontra guarida na Resolução nº. 9, de 4 de maio de 2005 do Superior Tribunal de Justiça: Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios. Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto.

Ao contrário das cartas rogatórias que estão submetidas a um mero juízo de delibação, o auxílio direto permite uma cognição plena por parte do juízo de primeira instância. Assim, a autoridade estrangeira aceita submeter o mérito do pedido de cooperação à chancela do judiciário local. A autoridade central é o órgão responsável por operacionalizar os procedimentos de auxílio direto. As atividades de cooperação jurídica são desempenhadas de forma célere e eficaz pela autoridade central, dispensando trâmites burocráticos anteriormente exigidos pelo canal diplomático. Assim, no auxílio direto o papel da autoridade central é primordial “no sentido de auxiliar o interessado a propor sua demanda da melhor maneira possível, valendo-se da utilização dos órgãos nacionais do Estado, onde é desejada a obtenção de algum provimento judicial” (TUMA JR., 2008, p. 16). No Brasil o principal órgão que desempenha a função de autoridade central é o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça (BRASIL, 2007). Este órgão exerce, p.ex., o papel de autoridade central em relação à Convenção Interamericana contra a corrupção (CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA A CORRUPÇÃO/PRESIDÊNCIA, 2007, p. 40). Além disso, existem convenções que definem outros órgãos como autoridade central: (a) Secretaria Especial de Direitos Humanos; Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Menores, de 1980 e Convenção da Haia sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, de 1993; (b) Produradoria Geral da República; Convenção de Nova Iorque sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro, de 1956, Tratado de Auxílio 129 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011

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Mútuo em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Portuguesa, de 1991 e o Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre Brasil e Canadá, de 1995 (BRASIL, 2009). Os pedidos de cooperação direta, em geral, estão amparados nos acordos de assistência jurídica mútua (Mutual Legal Assistance Treaties MLATs) ou mediante a garantia de reciprocidade. Em matéria penal pode-se mencionar o Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais do Mercosul (BRASIL, 2000), a Convenção da ONU contra Crime Organizado Transnacional (BRASIL, 2004) e o Acordo Bilateral BrasilEstados Unidos (BRASIL, 2001), entre outros. É curial destacar que o auxílio direto não se confunde com a carta rogatória e com a homologação de sentença estrangeira, pois constitui um procedimento inteiramente nacional, “que começa com uma solicitação de ente estrangeiro para que um juiz nacional conheça de seu pedido como se o procedimento fosse interno. (...) Este procedimento começou a ser utilizado no Brasil para resolver o impasse criado pela jurisprudência do STF sobre cartas rogatórias executórias” (ARAÚJO, 2008, p. 45). Discute-se, ainda, se o procedimento de auxílio direto constituiria um sucedâneo da carta rogatória executória, o que representaria a usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça, visto que o auxílio direito é analisado pelo juízo de primeiro grau.

5. Equipes de Investigação Conjunta As equipes de investigação conjuntas em matéria criminal consistem em acordos das autoridades competentes de um ou mais Estados para realizar investigações penais no território de alguns ou todos eles, que requeiram uma atuação coordenada, com finalidade determinada e por período limitado. Este método de cooperação internacional inova no sentido de permitir que agentes públicos de diversos Estados pratiquem atos admi130 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011.

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nistrativos em território estrangeiro, conferindo maior eficácia à repressão de delitos que se operam além das fronteiras. Nesse sentido, comentando acerca do modelo europeu, pondera o Juiz Choclán Montalvo: Se pretende con esta técnica de investigación la actuación simultánea, y desde los comienzos de la investigación, de representantes de distintos Estados, esto es, una actuación supranacional concertada. Según el informe explicativo del Convenio de 29 de mayo de 2000, "...cuando un Estado investiga hechos delictivos de carácter transfronterizo, en particular relacionados con la delincuencia organizada, la investigación puede beneficiarse de la participación de las fuerzas policiales y demás personal competente de otro Estado miembro en el que existan vínculos con los hechos delictivos de que se trate...". Por lo tanto, la creación de equipos conjuntos de investigación tiene como fin principal el de favorecer la investigación de delitos trasnfronterizos mediante el aporte de la información y experiencia de fuerzas policiales y demás personal competente de distintos Estados miembros. Hasta ahora La cooperación policial y judicial se mantiene a distancia y se presta por cada parte desde su propio territorio. Nuevas instituciones, como los equipos conjuntos, permiten una agrupación temporal de personas con capacidad operativa en el territorio de distintos Estados miembros. (CHOCLÁN MONTALVO, 2003, p. 170-171).

Conforme anteriormente asseverado, os processos de integração regional estimulam e facilitam a circulação de bens e pessoas, acarretando um recrudescimento do crime organizado. Este quadro de internacionalização do crime exige um maior esforço de controle e prevenção por parte das autoridades estatais. Isto porque a criminalidade organizada é uma atividade dinâmica por natureza, que não se limita a estruturas rígidas nem a fronteiras nacionais. É curial observar que os esforços internos de cada Estado não são suficientes para a criação de um ambiente de segurança, longe dos efeitos maléficos da criminalidade organizada. Note-se, então, que a cooperação mútua é o instrumento adequado para a consecução de uma convivência pacífica entre as nações. A União Européia tem desempenhado importante papel em relação à criação das equipes de investigação conjunta. O Tratado de Constituição da União Européia propõe-se a oferecer aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça, sem fronteiras internas. Este objetivo tem sido alcançado através da adoção de instrumentos destinados a proteger os cidadãos do crime organizado, assegurando, 131 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011

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consequentemente, a fruição de seus direitos fundamentais. Nesse sentido, a União Européia tem adotado nova política de enfrentamento à delinqüência transnacional, com a criação de novas formas de cooperação jurídica. Entre as principais inovações podemos citar (a) a simplificação do processo de extradição pela criação da ordem européia de detenção e entrega; (b) a celebração do Convênio Europeu de Assistência Judicial em Matéria Penal de 2000; (c) criação de novos foros de intercâmbio de informação, como o Eurojust1 , Europol2 e equipes conjuntas de investigação. No âmbito da União Européria, a formação de equipes de investigação conjunta foi prevista na Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Européia3, estabelecida pelo Ato do Conselho Europeu, de 29 de Maio de 2000 e na Decisão-Quadro do Conselho, de 13 de Junho de 20024 relativa às equipes de investigação conjuntas. Diversos acordos internacionais celebrados pelo Brasil contêm a previsão genérica para a realização de investigações conjuntas. A Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substãncias Psicotrópicas, promulgada pelo Decreto nº. 154, de 26 de junho de 1991, dispõe em seu artigo 9.1.c: 1

O Eurojust é um órgão de cooperação jurídica da União Européia. Segundo descrição do website do órgão (http:// www.eurojust.europa.eu/) “Eurojust was established as a result of a decision taken by the European Council of Tampere, held in October 1999. The European Council held a special meeting dedicated to the creation of an area of freedom, security and justice in the European Union; this would be achieved by concentrating on establishing a more uniform immigration and asylum policy based on solidarity and on the reinforcement of the fight against trans-border crime by consolidating cooperation among authorities. To reinforce the fight against serious organised crime, the European Council, in its Conclusion 46, agreed that a unit (Eurojust) should be set up, composed of national prosecutors, magistrates, or police officers of equivalent competence, detached from each Member State according to their own legal systems.”

O Europol é um órgão que promove a cooperação policial entre os Estados Europeus. Segundo descrição do website do órgão (http://www.europol.europa.eu/): “Europol is the European Law Enforcement Organisation which aims at improving the effectiveness and co-operation of the competent authorities in the Member States in preventing and combating terrorism, unlawful drug trafficking and other serious forms of international organised crime.”

Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os Estados-Membros da União Européia. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:197:0001:0002:PT:P DF>. Acesso em 02. dez. 2009

DECISÃO-QUADRO DO CONSELHO, de 13 de Junho de 2002, relativa às equipas de investigação conjuntas. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:162:0001: 0003:PT:PDF>. Acesso em 02. dez. 2009

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Artigo 9 Outras Formas de Cooperação e Capacitação 1. As Partes colaborarão estreitamente entre si, em harmonia com seus respectivos ordenamentos jurídicos e sua administração, com o objetivo de aumentar a eficácia das medidas de detecção e repressão, visando à supressão da prática de delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3. Deverão fazê-lo, em particular, com base nos acordos ou ajustes bilaterais ou multilaterais: (...) c) quando for oportuno, e sempre que não contravenha o disposto no direito interno, criar equipes conjuntas, levando em consideração a necessidade de proteger a segurança das pessoas e das operações, para dar cumprimento ao disposto neste parágrafo. Os funcionários de qualquer uma das Partes, que integrem as equipes, atuarão de acordo com a autorização das autoridades competentes da Parte em cujo território se realizará a operação. Em todos os casos, as Partes em questão velarão para que seja plenamente respeitada a soberania da Parte em cujo território se realizará a operação;

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto nº. 5.015, de 12 de março de 2004, dispõe em seu artigo 19: Artigo 19 Investigações conjuntas Os Estados Partes considerarão a possibilidade de celebrar acordos ou protocolos bilaterais ou multilaterais em virtude dos quais, com respeito a matérias que sejam objeto de investigação, processos ou ações judiciais em um ou mais Estados, as autoridades competentes possam estabelecer órgãos mistos de investigação. Na ausência de tais acordos ou protocolos, poderá ser decidida casuisticamente a realização de investigações conjuntas. Os Estados Partes envolvidos agirão de modo a que a soberania do Estado Parte em cujo território decorra a investigação seja plenamente respeitada.

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº. 5.687, de 31 de janeiro de 2006, contém previsão idêntica ao citado artigo. No âmbito do Mercosul já se iniciaram as tratativas para a construção de um instrumento vinculante que possibilite aos países membros e associados a realização de investigações conjuntas. Por ocasião da XX133 Brasília, v. 4, n. 1, p. 115-137, jan/jun 2011

Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal

XIV Reunião do Conselho de Mercado Comum do Mercosul, realizada em 18 de dezembro de 2007, em Montevidéu, os Presidentes dos Estados Partes e Estados Associados ressaltaram a importância do estabelecimento de uma rede entre as autoridades responsáveis pela cooperação jurídica internacional entre os Estados Partes e Associados do Mercosul, destacando as propostas para avançar no estudo e negociação de um acordo regional com vistas a criar equipes conjuntas de investigação. Atualmente, discute-se, no âmbito da Reunião de Ministros de Justiça do MERCOSUL, um instrumento jurídico para a criação e operacionalização de equipes de investigação conjunta. 5

Tendo em vista o caminho já trilhado pela União Européia (UE) e as discussões travadas no âmbito do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), podemos destacar os seguintes itens que devem ser abordados em um acordo para a regulamentação das equipes de investigação conjunta: (a) forma de indicação dos membros especialistas da equipe; (b) especificação dos procedimentos de funcionamento, como a língua a ser utilizada; (c) definição de critérios para seleção das investigações, tendo em vista seu alto custo; (d) métodos para coleta de provas e outras evidências; (e) forma de tratamento das informações sigilosas; (f) possibilidade de utilização de armas e outros equipamentos pelos membros da equipe; (g) prazo e objeto da investigação; (h) utilização da informação obtida durante a investigação; (i) autoridade competentes que podem integrar a equipe; (j) procedimento para instalação das equipes; (l) responsabilidade civil, penal e administrativa dos membros da equipe; (m) treinamento e capacitação dos membros da equipe. DOUGLAS MORGA N FULLIN SALDA NHA Especialista em Direito Público Lato Sensu; Delegado de Polícia Federal E-mail: douglasmfs@yahoo.com.br 5

A Reunião de Ministros da Justiça (RMJ) foi criada no âmbito da primeira Reunião do Conselho do Mercado Comum (CMC) do MERCOSUL, por intermédio da Decisão nº 08, de 17 de dezembro de 1991 (MERCOSUL/ CMC/DEC Nº 08/91, Disponível em: <http://www.mercosul.gov.br/normativa/decisoes/1991/mercosul-cmcdec-no-08-91/>. Acesso em: 01 dez. 2009.), tendo como função o desenvolvimento da cooperação jurídica em temas diretamente relacionados ao objetivo de consecução do Mercado Comum.

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Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal

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A Inconstitucionalidade da Investigação Criminal realizada pelo Ministério Público Fábio Motta Lopes

D Introdução Ainda segue em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) se, no direito brasileiro, o Ministério Público (MP) possui poderes para realizar, diretamente, investigações criminais. Essa questão, já faz alguns anos, está para ser definida pelo Pleno do STF no julgamento do HC 84.548/ SP, como se verá no desenvolvimento do presente texto. Além disso, tramita no Congresso Nacional, no momento, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 37/2011, que visa a conferir às polícias judiciárias (polícias federal e civis dos Estados e do Distrito Federal) a exclusividade na realização de investigações criminais. Nos debates sobre o assunto, aparecem, basicamente, as seguintes indagações: à luz da Constituição Federal e das leis infraconstitucionais, possui o Ministério Público brasileiro atribuições para proceder, no âmbito criminal, a investigações, autonomamente? A carta constitucional outorgou, explícita ou implicitamente, esse poder ao parquet? Seria essa a solução para enfrentar a crise do sistema de investigação preliminar nacional? Entendendo-se que o Ministério Público não possui essa atribuição, quais as consequências jurídicas de eventuais investigações levadas a cabo pelo órgão ministerial? Estarão ou não eivadas pelo vício da ilegalidade? Aceitando-se a tese de que o parquet pode executar, isoladamente, investigação, haverá igualdade de armas, em uma relação processual, Recebido em 5 de junho de 2009. Aceito em 15 de janeiro de 2010.

ISSN 1983-1927 Brasília, v. 4, n. 1, p. 139-177, jan/jun 2011.

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entre acusação e defesa? Na prática, um órgão que atuará na acusação, sendo parte em uma eventual relação processual, será isento ou imparcial para conduzir uma investigação, visando à apuração dos fatos? Se é o titular da ação penal pública, não será lícito ao Ministério Público investigar, colhendo os elementos necessários para a acusação? Não se aplica ao caso a teoria dos poderes implícitos? Em que pesem as teses em sentido contrário, tentar-se-á apresentar respostas a essas questões, mostrando que o MP não possui, no Brasil, principalmente diante da ausência de autorização constitucional, poderes para realizar investigação no âmbito criminal. A seguir, serão arrolados os principais argumentos da corrente contrária à apuração ministerial, demonstrando-se os riscos do modelo do promotor investigador. Cabe salientar, desde já, que essa discussão só é cabível nos casos de infrações penais em que a ação penal seja pública, pois nas hipóteses em que a ação penal seja privada, sabidamente, não possui o Ministério Público legitimidade para acusar alguém em juízo.

2. Atribuição Exclusiva da Polícia Judiciária Entre os sistemas policial, do juiz instrutor e do promotor investigador, o legislador brasileiro optou pelo primeiro, estabelecendo uma diferenciação entre as funções de acusação (atribuição do órgão ministerial) e de investigação, a cargo das polícias judiciárias com exclusividade,1 ainda que se admita o acompanhamento das diligências policiais pelo MP (MORAIS FILHO, 1997, p. 107). 1

Nesse sentido: PRADO, Geraldo; CASARA, Rubens (coordenadores). “Posição do MMFD sobre a Impossibilidade de Investigação Direta pelo Ministério Público ante a Normatividade Constitucional”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 141, p. 13, ago. 2004; FERREIRA, Orlando Miranda. “Inquérito Policial e o Ato Normativo 314-PGJ/CPJ”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 45, out.-dez. 2003, p. 260; COSTA, José Armando da. “Hipertrofia do Controle Ministerial”. Revista Jurídica Consulex, n. 159, p. 22, ago. 2003; TAQUARY, Eneida Orbage de Britto. “A Investigação Criminal: atividade exclusiva da autoridade policial”. Revista Jurídica Consulex, n. 159, p. 19, ago. 2003; VIEIRA, Luís Guilherme. “O Ministério Público e a investigação criminal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 46, jan.-fev. 2004, p. 309.

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Como ensina Peruchin, a Magna Carta estabeleceu, clara e expressamente, a exclusividade das investigações no campo criminal às polícias judiciárias, não havendo ressalva com relação a outros órgãos, nem ao parquet. (PERUCHIN, 2002). O fato de ser o inquérito policial dispensável, como preceitua o Código de Processo Penal (CPP),2 não transfere ao MP a função investigatória,3 mormente pela inexistência de norma legal autorizadora, como adiante se mostrará. A dispensabilidade do procedimento policial não afasta, em momento algum, o poder das polícias judiciárias, nos moldes constitucionais, para realizar investigação. Como afirma Coutinho, as apurações de infrações penais são da esfera de atuação das polícias judiciárias, nos seus campos legalmente definidos, com exclusividade. Do contrário, não teria sentido o controle externo da atividade policial pelo parquet. (COUTINHO, 1994, p. 450). Ao analisar o termo “exclusividade”, estabelecido no artigo 144, § 1°, inciso IV, da Constituição Federal (CF),4 assim se manifesta o autor mencionado: O advérbio grifado, enfim, tem assento constitucional e não se pode fingir que não consta do texto, o que beiraria o ridículo. Não bastasse isso – de todo vital na base de qualquer pensamento sobre o tema em discussão –, quando nas referidas situações indicam-se as esferas de atuação, os comandos geram 2

Os artigos 12, 27, 39, § 5°, e 46, § 1°, todos do CPP, não deixam dúvidas de que o inquérito policial, efetivamente, é dispensável para o oferecimento da denúncia, desde que o MP disponha de outros elementos necessários para a propositura da ação penal (BASTOS, Marcelo Lessa. A Investigação nos Crimes de Ação Penal de Iniciativa Pública. Papel do Ministério Público. Uma Abordagem à Luz do Sistema Acusatório e do Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 112-7).

Cf. SILVA, José Afonso da. “Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente?”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 49, jul.-ago. 2004, p. 382; FRAGOSO, José Carlos. “São ilegais os ‘procedimentos investigatórios’ realizados pelo Ministério Público Federal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 37, jan.-mar. 2002, p. 242. Para este autor, “a prescindibilidade do inquérito policial aponta para hipóteses de coleta de elementos prévios de informação advindos de Comissão Parlamentar de Inquérito, inquérito administrativo, peças extraídas de processos judiciais etc., mas nunca para a possibilidade de instaurar-se um inquérito no âmbito do próprio Ministério Público” (p. 242).

“Art. 144 [...]. § 1° A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: [...] IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”. Para FRAGOSO, 2002, p. 242, a CF é clara ao determinar que as funções de polícia judiciária da União serão exercidas, exclusivamente, pela Polícia Federal, vedando essa atribuição ao MP.

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um poder-dever, afastando a atuação de outros órgãos do exercício daquele mister. (COUTINHO, 1994, p. 450).

Após examinar o dispositivo supracitado, Silva afirma que a CF, no art. 144, § 4º, também reservou às Polícias Civis Estaduais “um campo de atividade exclusiva”, situação que não pode ser alterada por lei infraconstitucional. (SILVA, J., 2004, p. 379-80). Tucci, por sua vez, acrescenta um argumento que afasta qualquer dúvida porventura existente: [...] tanto os textos constitucionais, como os inferiores, contêm, in expressis verbis, a locução ‘inquérito policial’. Ora, se o inquérito de que se trata, em âmbito penal, é policial, somente à polícia, e a mais ninguém, será dado realizá-lo! [grifos do autor].(TUCCI, 2004, p. 78).

Importante salientar que investigações efetivadas por outros órgãos, como as Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º, da CF), por exemplo, possuem amparo legal,5 diferentemente do que ocorre com as pretendidas pelo MP, que não encontram respaldo na legislação. Se é correto que órgãos não policiais realizam investigações, podendo trazer reflexos na área criminal, o deslocamento dessas atribuições somente acontece, excepcionalmente, em virtude de previsão constitucional ou legal.6 Analisando as investigações a que procedem, verbi gratia, a Receita Federal e o Banco Central, adverte Grinover que tais atos são inerentes à apuração, respectivamente, de ilícitos tributários e financeiros de suas competências7 – e não de crimes –, embora possam trazer reflexos no âmbito criminal. 5

Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 3ed. São Paulo: RT, 2004, p. 71; SILVA José Afonso da, op. cit., p. 380. Para este autor, aliás, o inquérito parlamentar não seria um “um típico inquérito criminal, porque visa apurar fato determinado de qualquer natureza: político, administrativo, responsabilidade civil e também criminal [...]” (p. 380-1). Essa tese também é defendida por VIEIRA, 2004, p. 327-8.

INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. Poderes Investigatórios do Ministério Público. Boletim do IBCCrim, Editorial, São Paulo, n. 135, fev. 2004; TUCCI, 2004, p. 86. Para VIEIRA, 2004, p. 326, a CF conferiu a outras autoridades (não policiais), em raríssimas circunstâncias (comissões parlamentares de inquérito, p. ex.), “o poder de investigar, mas não crimes”.

GRINOVER, Ada Pellegrini. “Investigações pelo Ministério Público”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 145, dez. 2004, p. 4. Nessas apurações, como consigna a autora, poderão os órgãos mencionados, eventualmente, encontrar elementos que indiquem a existência de crimes, remetendo-os ao MP. Caso o titular da ação penal não possua elementos suficientes ao oferecimento da denúncia, deverá requisitar a instauração de inquérito policial (VIEIRA, 2004, p. 331).

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No que tange a eventuais apurações executadas por particulares, relevante consignar que tal tese também não legitima o MP a investigar. O particular pode realizar qualquer ato que não seja vedado pela lei. Já a competência dos órgãos públicos, no entanto, deverá estar autorizada no ordenamento jurídico. Não estando, como acontece no caso em análise, é porque o órgão acusatório não possui a função investigatória.8 Com relação a investigações que poderiam ser conduzidas por magistrado, ocorreram mudanças legislativas significativas, havendo reafirmação no sentido de que o Brasil adotou o modelo policial na fase pré-processual. Na primeira delas, o STF, em ação direta de inconstitucionalidade,9 decidiu ser inconstitucional o art. 3° da Lei nº 9.034/95,10 que permitia ao juiz realizar, pessoalmente, diligência investigatória na apuração de ações criminosas praticadas por organizações criminosas. Fundamentou a Corte Suprema, em suma, que a CF reservou à polícia a realização de inquérito e que a coleta pessoal de provas por magistrado ofenderia o princípio do devido processo legal e comprometeria a imparcialidade do juiz no exercício da prestação jurisdicional, desvirtuando sua função. A segunda alteração ocorreu com a nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05), em que o inquérito judicial – procedimento que era fixado na legislação anterior11 para apuração dos crimes falimentares e utilizado, igualmente, como exemplo de inquérito extrapolicial – foi substituído por procedimento policial.12 Ainda que não seja o foco principal deste artigo, é necessário que se faça um breve comentário sobre a possibilidade de magis8

VIEIRA, 2004, p. 319. Para o autor, a CF, “por não consagrar qualquer comando expresso, vedou ao Ministério Público investigar crime” (p. 323).

STF, ADI 1570/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.02.04, DJ de 22.10.04 e Informativo 336 do STF.

10 “Art. 3° Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça”. 11 Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei de Falências). 12 Cf., a respeito, BITENCOURT, Cezar Roberto. “Aspectos procedimentais e político-criminais dos crimes disciplinados na nova lei falimentar”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 148, mar. 2005; MARCÃO, Renato. Procedimento penal na nova lei de falência Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 07 mar. 2005.

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trados conduzirem investigações. No direito brasileiro, permanecem duas situações em que esse procedimento será possível: as investigações contra os próprios juízes e de infrações penais atribuídas a autoridades com prerrogativa de função, como, por exemplo, a apuração de um crime cometido, em tese, por deputado federal, que deverá ser conduzida, a priori, por um Ministro do STF. Gomes, porém, baseado no sistema acusatório vigente desde a Constituição Federal de 1988, que retira do juiz a possibilidade de investigação criminal, defende a tese de que essas duas exceções são excrescências que devem acabar. (GOMES, 2009). E tem razão o autor. Em respeito ao sistema acusatório, o magistrado não pode produzir provas na investigação criminal, porque a preparação da ação penal, como ensina Prado, “implica em afastamento do juiz da fase preparatória” e a presunção de inocência impõe ao julgador uma postura de preservação (imparcialidade) (PRADO, 2005, p. 136-7). Em virtude disso, sustenta o autor, com precisão, que a previsão que consta no art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79 desrespeita o princípio da igualdade de tratamento e confere “à autoridade encarregada do julgamento a atribuição para apurar o fato”, o que seria um equívoco. (PRADO, 2005, p. 135, nota 203).

3. Ausência de Base Legal Por ser a investigação criminal atividade exclusiva das polícias judiciárias, não existe dispositivo legal na CF, tampouco na legislação infraconstitucional, que autorize a realização de investigação pelo MP. Ainda que se admita que a Magna Carta não concedeu à polícia judiciária o monopólio da investigação criminal, as ressalvas, como indica Silva, estão expressas no texto constitucional e “nenhuma delas contempla o Ministério Público” (SILVA, J., 2004, p. 380). 144 Brasília, v. 4, n. 1, p. 139-177, jan/jun 2011.

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A CF, ao explicitar as funções do MP, tratou da atuação da instituição na investigação preliminar no inciso VIII do art. 129,13 conferindo ao órgão ministerial, apenas, o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. Em matéria criminal, o texto constitucional somente outorgou ao parquet o poder requisitório, atribuindo-lhe autoridade para que determine às polícias judiciárias a realização de diligências investigativas e a instauração de procedimento policial (FRAGOSO, 2002, p. 243; BITENCOURT, 2007, p. 241). Aliás, não restam dúvidas de que o MP possui, como titular da ação penal e por força da CF e das leis infraconstitucionais, o poder de requisitar à polícia judiciária a instauração de inquérito e a realização de diligências, podendo, inclusive, acompanhá-las.14 Entretanto, jamais poderá realizar inquérito ou investigações penais sozinho, em razão da ausência de previsão específica no ordenamento jurídico positivo (FERNANDES, 2002, p. 254-5; VIEIRA, 2004, p. 315). Como bem registra Bitencourt, Não se poderia conceber que o legislador constituinte assegurasse expressamente o poder de o Ministério Público requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial e, inadvertidamente, deixasse de constar o poder de investigar diretamente as infrações penais. (BITENCOURT, op. cit., p. 241).

Já os incisos III e VI15 do artigo 129 da CF, utilizados por parte da doutrina16 como amparo legal para a realização das investigações 13 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”. 14 Exemplo de acompanhamento das investigações por parte do MP, em que trabalhou de forma harmônica com a polícia, sem se imiscuir em suas funções, foi a chamada “Operação Anaconda”, em que foram indiciados pela prática de crimes contra a Administração Pública juízes, policiais, advogados e auditores da Receita Federal (VIEIRA, 2004, p. 319). 15 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...] VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva”. 16 BASTOS, op. cit., p. 169; CRUZ, Alex Sandro Teixeira da. “O Ministério Público e a Investigação Criminal”. Revista Jurídica Consulex, n. 159, ago. 2003, p. 23; ARAÚJO, Maria Emília Moraes de; CORRÊA, Paulo Fernando; SILVA, Aloísio Firmo Guimarães da. “A investigação pcriminal direta pelo ministério público”. Boletim do IBCCrim, São Paulo, n. 66, Jurisprudência, maio 1998, p. 251-2; MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 113.

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ministeriais, possuem incidência somente na área cível, assegurando ao parquet o exercício de uma de suas funções: a promoção do inquérito civil (MORAIS FILHO, 1997, p. 109). Não autorizam o órgão de acusação, de forma alguma, a executar investigação criminal com a exclusão da polícia judiciária (Cf. NUCCI, 2004, p. 73-4). Como expõe Fragoso, o inciso VI do artigo em comento apenas diz respeito aos procedimentos fixados nos incisos I (promoção da ação penal), III (inquérito civil e ação civil pública) e IV (ação de inconstitucionalidade ou representação para intervenção) do mesmo dispositivo (FRAGOSO, 2002, p. 243; VIEIRA, 2004, p. 317). O fato de o MP exercer o controle externo da atividade policial também não transfere ao órgão ministerial a presidência da investigação, conferida ao delegado de polícia de carreira (NUCCI, 2004, p. 73), circunstância que será adiante explicitada. Streck e Feldens, por outro lado, referem que, por força do inciso IX do art. 129 da CF,17 a Lei Complementar nº 75/93 (art. 8°, inciso V)18 e a Lei nº 8.625/93 (art. 26, inciso I, alínea “c”)19 dariam amparo às apurações ministeriais (STRECK e FELDENS, 2005, p. 7 e 80-92). No entanto, os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais apresentados não autorizam o órgão de acusação a investigar delitos, conforme demonstraremos. Nesse aspecto, relevante trazer à baila o ensinamento de Silva: Percorrem-se os incisos em que o art. 129 define as funções institucionais do Ministério Público e lá não se encontrará nada que autorize os membros da instituição a proceder a investigação diretamente. O que havia sobre isso foi re17 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades privadas”. 18 “Art. 8° Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: [...] V – realizar inspeções e diligências investigatórias [...]”. 19 “Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: [...] c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior”. 146

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jeitado, como ficou demonstrado na construção da instituição durante o processo constituinte e não há como restabelecer por via de interpretação o que foi rejeitado (SILVA, J., 2004, p. 374-5).

Em conformidade com a CF – e deveria ser mesmo dessa maneira –, a Lei Complementar nº 75/93 também não deferiu ao órgão ministerial o poder de presidir investigação criminal. Os procedimentos da competência do MP, previstos no caput do art. 8° da mencionada lei, são aqueles de natureza não criminal, como o inquérito civil. Nesse campo, aí sim, teria o parquet atribuições para, por exemplo, “realizar inspeções e diligências investigatórias”. Por outro lado, com relação ao aspecto penal, a lei complementar se limitou a conferir ao MP o poder de requisitar ao delegado de polícia o cumprimento de diligências e a instauração de inquérito policial (SOUZA, 2003, p. 369), podendo acompanhar tais atos20. Diferente não pode ser o raciocínio com relação à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que também não conferiu ao parquet, em dispositivo algum, o poder de realizar investigação no campo criminal. Ao analisar, especificamente, o inciso I, “a” e “b”, do artigo 26 da Lei nº 8.625/93,21 Coutinho explica que as atribuições previstas nessas alíneas são aplicáveis, apenas, ao inquérito civil, não autorizando investigação criminal autônoma por parte do órgão ministerial (COUTINHO, 1994, p. 446).22 20 LC 75/93: “Art. 7° Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais: [...] II – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas [...]”. 21 “Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não-comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. 22 Na mesma esteira, acrescentando que as alíneas “a”, “b” e “c” nada têm a ver com investigação criminal, TUCCI, 2004, p. 77.

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Comentando o artigo citado, Silva também menciona que ele somente autoriza o parquet a instaurar inquéritos civis e outros procedimentos, “como a sindicância administrativa, o inquérito administrativo e o processo administrativo”, destinados à apuração de faltas disciplinares (SILVA, J., 2004, p. 385)23. Não lhe confere, contudo, o poder de conduzir a instrução pré-processual na área penal. Em sede criminal, a lei ordinária referida apenas permite ao MP, no inciso IV,24 “requisitar à autoridade diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, e de inquérito policial-militar [...] podendo acompanhá-los”(MORAIS FILHO, 1997, p. 109). À luz do exposto, admitida a execução de atos investigatórios pelo parquet de forma isolada, violado estará o princípio constitucional do devido processo legal.25 Nesse ponto, Dotti, apesar de defender uma nova concepção que confira ao MP o controle da investigação, atuando a polícia judiciária como órgão auxiliar, assim se manifesta: O chamado Procedimento Administrativo Investigatório do Ministério Público (ou designação equivalente) ofende o princípio do devido processo legal porque: a) não há prazo de encerramento; b) não há controle jurisdicional; c) o indiciado ou suspeito não tem a faculdade de requerer diligência, em atenção ao princípio da verdade material; d) o sigilo do procedimento é a regra e não a exceção como prevê o CPP; e) um procedimento administrativo formal (portaria, autuação, juntada de documentos, registro de informações, colheita de depoimentos e de outros elementos de prova, etc.) para ter força cogente e suscetível de expedir notificações e 23 No Rio de Janeiro, como consta em VIEIRA, 2004, p. 333, a Lei Complementar 106/2003, promulgada em 03.01.2003, no art. 35, inciso I, explicitou que as notificações ministeriais e as requisições de informações, por exemplo, somente serão possível nos “procedimentos administrativos para a apuração de fatos de natureza civil”. 24 Lei nº 8.625/93: “Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: [...] IV – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los”. 25 MORAIS FILHO, 1997, p. 110. Cf., também, COSTA, 2003, p. 22; FRAGOSO, 2002, p. 242; FERREIRA, 2003, p. 262; TUCCI, 2004, p. 79-80. Em matéria criminal, o devido processo legal estabelece que se deve seguir em um feito o rito fixado em lei (aspecto formal) e impõe uma limitação ao poder punitivo do Estado, assegurando aos acusados garantias mínimas previstas na legislação (aspecto material), como explica BOSCHI, Marcus Vinícius. “O devido processo como princípio”. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre, n. 10, jan.-jun. 2004, p. 77-9. 148

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intimações – inclusive para suspeitos e indiciados, determinando comparecimento – exige a previsão legislativa para o seu funcionamento regular, em obediência aos princípios do devido processo legal – no plano geral (CF, art. 5°, LV)26 – e da legalidade – no plano pessoal (CF, art. 5°, II); f) um procedimento administrativo formal (para investigar crimes) não pode ser objeto de lei estadual, frente à regra constitucional que defere à União, em caráter privativo, a competência para legislar sobre direito processual (art. 22, I) (DOTTI, 2004, p. 8).

Por uma questão de segurança jurídica e em respeito, do mesmo modo, ao princípio da legalidade, as pessoas também têm o direito de saber, previamente, por qual órgão estatal que serão investigadas (PERUCHIN, 2002). Mesma linha de raciocínio segue Grinover, para quem somente a lei (complementar), por imposição do princípio da reserva legal, poderia atribuir funções investigativas criminais ao MP.27 No magistério de Coutinho, é evidente que, por força desse princípio reitor, a função para executar investigações criminais é exclusiva das polícias judiciárias. Em consequência, excluída estará a atuação do órgão de acusação (COUTINHO, 1994, p. 450). Não obstante, o próprio MP vem instituindo, sponte propria, já faz algum tempo, atos normativos regulamentando a matéria no âmbito criminal, com violação à CF e com flagrante descaso à democracia, por inobservância ao sistema jurídico vigente (PRADO e CASARA, 2004, p. 13; VIEIRA, 2004, p. 336; LIMA, 2003, p. 25). No Paraná, verbi gratia, a Procuradoria-Geral de Justiça editou a Resolução 97/94, instituindo a Promotoria de Investigação Criminal e dando poderes aos promotores de justiça para realizarem, inclusive com o apoio de policiais militares, investigações criminais.28 26 Acredita-se que quis o autor se referir, na realidade, ao inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. 27 Sustenta a autora que esse entendimento é reforçado pelo § 5° do artigo 128 da CF, que estabelece que leis complementares estabelecerão as atribuições do MP (GRINOVER, 2004, p. 4). Em que pese esse entendimento, sem emenda constitucional não existe como o parquet realizar, autonomamente, investigação (TUCCI, 2004, p. 86-7). 28 A Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, em parecer da lavra de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho – ato

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Em São Paulo, foi instituído o Ato Normativo 314/03, da Procuradoria-Geral de Justiça,29 regulamentando, em sede penal, o procedimento administrativo criminal.30 Contrariamente ao que estabelece o CPP quando trata do inquérito policial, o ato normativo paulista, por exemplo, fixa o prazo (prorrogável) de noventa dias para conclusão das investigações31 e autoriza o arquivamento do procedimento administrativo criminal no próprio MP, sem controle da legalidade pelo Poder Judiciário.32 Mais recentemente, semelhante posição foi adotada pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) ao disciplinar o assunto através da Resolução 13/06. Não obstante, tanto a Associação Nacional dos Delegados de Polícia (ADEPOL), quanto a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), questionam no STF a constitucionalidade dessa resoluque gerou o artigo já citado (A inconstitucionalidade de lei que atribua funções administrativas do inquérito policial ao Ministério Público) –, entendeu que a Resolução, ao atribuir a órgãos do MP função de polícia judiciária, fere a CF. É importante referir que, em ação direta de inconstitucionalidade, a Associação dos Delegados de Polícia (ADEPOL) pretendia ver declarada a inconstitucionalidade dessa resolução. Contudo, o pedido não foi conhecido por ilegitimidade ativa ad causam (STF, ADI 13.360, rel. da liminar Min. Octavio Gallotti, j. 11.10.95, rel. da decisão de mérito Min. Ellen Gracie, j. 01.07.98. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 04.02.2005). 29 Publicado no DOE de São Paulo de 28.06.2003. Regulamentou o art. 26 do Ato 98/1996, da ProcuradoriaGeral de Justiça paulista, in verbis: “Art. 26. O órgão do Ministério Público poderá promover diretamente investigações, por meio de procedimento administrativo próprio a ser definido em Ato do Procurador-Geral de Justiça, (...): I – se houver necessidade de providência cautelar; II – quando as peculiaridades do caso concreto exijam em prol da eficácia de persecução penal”. In: SILVA, José Afonso da, 2004, p. 383. 30 Ato interno sem amparo na CF e, em conseqüência disso, inconstitucional (cf., a respeito, TUCCI, op. cit., p. 84, nota 33; SAAD, Marta. O Direito de Defesa no Inquérito Policial. São Paulo: RT, 2004, p. 185-186; SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 380; FERREIRA, op. cit., p. 257-68). Ainda, REALE JÚNIOR, Miguel; FERRARI, Eduardo Reale, em parecer não publicado, em atendimento a consulta feita pelo Sindicato dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo. In: VIEIRA, 2004, 339-40; TUCCI, 2004., p. 42, nota 19. 31 “Art. 16. O procedimento administrativo criminal será concluído no prazo de 90 dias, prorrogáveis por iguais períodos, mediante motivação consignada nos autos por seu presidente”. Para FERREIRA, 2003, p. 266, a disposição fere o artigo 22, I, da CF, que estabelece que somente a União pode legislar sobre matéria processual penal. 32 “Art. 17. [...] § 1° Caso se convença da inexistência de fundamento que autorize a promoção de qualquer medida judicial ou extrajudicial, o presidente promoverá o arquivamento do procedimento administrativo criminal”. Expõe FERREIRA, 2003, p. 266, que tal artigo contraria flagrantemente o art. 5°, XXXV, da CF, que determina que nenhuma lesão ou ameaça a algum direito será excluída da apreciação judicial, e afasta o magistrado do acompanhamento das investigações. 150

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ção, estando a questão, ainda, pendente de julgamento.33 Especificamente com relação a esta resolução, é importante salientar que ela viola o artigo 22, I, da CF, por legislar sobre matéria processual penal.34 Também estão pendentes de julgamento junto à Suprema Corte se são ou não constitucionais outros atos internos editados, a título ilustrativo, pelo MPF35 e pelos Ministérios Públicos do Rio Grande do Sul,36 de Minas Gerais,37 de Santa Catarina,38 de Pernambuco39 e do Amapá.40 Com relação ao Estado mineiro, especificamente, cabe salientar que, em 1998, membros da cúpula do Ministério Público Federal entenderam ser eivado de inconstitucionalidade procedimento criminal instau-

33 Respectivamente, ADI 3.836/DF e ADI 3.806/DF, cujo relator é o Min. Ricardo Lewandowski. Nesta última, questiona-se, ainda, a constitucionalidade de dispositivos das leis orgânicas dos Ministérios Públicos. 34 Nessa esteira: BITENCOURT, 2005, p. 261. 35 Na ADI 3.309/DF, questiona-se a Resolução 77/04, que regulamenta o artigo 8º da Lei Complementar 75/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público Federal, a instauração e tramitação do Procedimento Investigatório Criminal. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Pendente de julgamento. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 maio 2012. 36 Na ADI 3.317/RS, questiona-se a Resolução nº 03/04 do Órgão Especial do Colégio de Procuradores do MP/ RS, que regulamenta o art. 26 da Lei nº 8.625/93, disciplinando, no âmbito do MP, a instauração e tramitação do Procedimento Investigatório Criminal. Relatora: Min. Ellen Gracie. Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 maio 2012. 37 Na ADI 3.318/MG, questiona-se a Resolução Conjunta 02/04, publicada no DJ de 18.09.04, que regulamenta o art. 67 da Lei Complementar nº 34/94, disciplinando, no âmbito do MP/MG, a instauração e tramitação do Procedimento Investigatório Criminal. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 maio 2012. 38 Na ADI 3329/SC, questiona-se o Ato 01/04 do Procurador-Geral de Justiça e do Corregedor-Geral do MP/ SC, publicado no DOE de 11.10.04, que regulamenta o art. 82, XVII, “d”, e o art. 83, I, da Lei Complementar Estadual 197/00, disciplinando, no âmbito do MP, a instauração e tramitação do Procedimento Investigatório Criminal – PIC. Relator: Min. Cezar Peluso. Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 maio 2012. 39 Na ADI 3.337/PE, questiona-se a Resolução 03/04 do Colégio de Procuradores de Justiça pernambucano, publicada no DOE de 22.09.04, que regulamenta o art. 6°, da Lei Complementar nº 12/94, disciplinando, no âmbito do MP, a instauração e tramitação do Procedimento Investigatório Criminal. Relator: Min. Cezar Peluso. Pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 maio 2012. 40 Na ADI 3.370/AP, questiona-se a Resolução 01/04 do Procurador-Geral de Justiça e Presidente do Colégio de Procuradores de Justiça do Amapá, publicada no DOE de 25.10.04, que regulamenta o art. 54, VIII, da Lei Complementar Estadual nº 09/04, disciplinando, no âmbito do MP, a instauração e tramitação do Procedimento Investigatório Criminal. Relator: Min. Menezes Direito. Pendente de julgamento. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 maio 2012.

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rado pelo MP, por ser feito alheio ao ordenamento jurídico vigente.41 No entanto, esses procedimentos administrativos ferem a CF e, em razão disso, devem ser considerados ineficazes.42 Como ensina Grinover, tais atos normativos internos “são flagrantemente inconstitucionais e desprovidos de eficácia”, em decorrência da ausência de lei que autorize a investigação conduzida pelo MP (GRINOVER, 2004, p. 4).

4. Igualdade de armas Embora prevaleça no continente europeu o sistema do promotor investigador, a Corte Européia dos Direitos do Homem tem-se preocupado, no âmbito criminal, com o respeito à egalité des armes43 e o procès équitable, garantias que restariam abaladas no modelo referido. Salienta Morais Filho que se pode evidenciar nas últimas decisões da Corte mencionada uma “marcante preocupação em resguardar o respeito à garantia da eqüitatividade do processo penal, em cujo curso do qual se deve assegurar às partes a igualdade de armas” (MORAIS FILHO, 1997, p. 105). Conceder ao MP, pessoal e diretamente, a produção de provas na fase pré-processual fere o princípio da paridade de armas, conferindo a um “verdadeiro quarto poder um arbítrio incontrastável no exercício, que lhe é privativo, da função de promover a ação penal” (MORAIS FILHO, 1997, p. 110). Ensina Nucci que “o sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer ins41 Processo administrativo realizado na 2ª Câmara de Coordenação e Revisão da Procuradoria-Geral da República, firmado pelos, na época, Subprocuradores-Gerais da República Edinaldo de Holanda Borges, Gilda Pereira de Carvalho e Delza Curvello Rocha e publicado no DJ 02.09.1998. Da ementa (também disponível em FRAGOSO, 2002, p. 250), extrai-se o seguinte trecho: “[...] Instauração de procedimento criminal administrativo pelo Ministério Público. Impossibilidade face aos exatos termos do art. 144, § 1.°, IV, da CF de 1988 – interpretado como garantia constitucional do cidadão de somente ser investigado pela Polícia Judiciária [...]”. 42 Cf., a respeito, SILVA, J., 2004, p. 380. 43 Expressão utilizada para designar a necessária paridade que deve existir entre as partes no processo penal, ou seja, entre o órgão acusador (MP, em regra) e a defesa, visando à igualdade substancial (TUCCI, 2004, p. 80). 152

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tituição superpoderosa” (NUCCI, 2004, p. 74). Demonstrando preocupação com investigações realizadas por uma das partes e adotando a mesma linha de pensamento, assim se manifesta Lima: Certamente o Ministério Público, nessa condição de parte, tenderia a selecionar as provas de sua tese acusatória, apenas, desprezando outras, quem sabe, de interesse da Defesa. Haveria um extraordinário desequilíbrio na lide, ficando o cidadão à mercê do Estado-Acusação poderosíssimo [...] (LIMA, 2003, p. 25).

Resumidamente, é indispensável que se garanta no processo penal a equidade entre as partes, situação consubstanciada na igualdade de armas entre acusação e defesa.44 Do contrário, permitindo-se ao órgão ministerial a investigação pré-processual, restará quebrado esse necessário equilíbrio (FRAGOSO, 2002, p. 241; INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2004; VIEIRA, 2004, p. 314) e estará caracterizada uma “verdadeira ditadura do Parquet” (FERREIRA, 2003, p. 262). No processo penal, a criação de uma parte polivalente45 leva ao patente desequilíbrio entre acusação e defesa, derrubando a igualdade de armas das partes na batalha travada em juízo. 5. Imparcialidade Não restam dúvidas de que deve haver imparcialidade por parte do órgão – independentemente de qual seja – que irá comandar a fase investigatória, em que se deve apurar as circunstâncias de um fato que se apresenta como delituoso (LIMA, 2003, p. 24). Dessa forma, mostra-se perigosa a acumulação das funções de apuração e de acusação sobre um mesmo órgão estatal,46 criando o risco da par44 Leciona FERREIRA, 2003, p. 263, que seria necessário, caso se permita ao MP a investigação criminal, estenderse essa atribuição à defesa, assegurando-se, dessa forma, “a igualdade de armas ou do tratamento paritário”. No sistema acusatório, como ensina MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1998, v. 1, p. 71, “autor e réu encontram-se em pé de igualdade”. 45 Expressão usada por LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 92. 46 No sentido de que a divisão das funções de investigação e acusação, respectivamente, entre polícia e MP representa o melhor sistema: SAAD, 2004, p. 193; MORAIS FILHO, 1997, p. 108.

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cialidade no investigador – seja ele policial, promotor de justiça ou magistrado –, que poderá adotar um ponto de vista desde o início das investigações e manter-se avesso a quaisquer outras alternativas que possam surgir ao longo do procedimento (MORAIS FILHO, 1997, p. 106; FRAGOSO, 2002, p. 242). Admitida, então, a prática de atos investigatórios pelo órgão ministerial de maneira autônoma, restará afastado o caráter impessoal da acusação, situação que se deve reprovar em um Estado Democrático de Direito (FERREIRA, 2003, p. 263). Assim, por ser o MP parte (acusadora) – e não poderia ser diferente – em um eventual processo penal, poderá “não dispor de imparcialidade suficiente para conduzir a primeira fase da persecução penal”, podendo prejudicar de forma irreparável o réu e a sua defesa (SAAD, 2004, p. 192). Seria uma utopia pensar que o parquet não iria conduzir uma investigação com enfoque nitidamente acusatório, haja vista que se trata de um sujeito parcial (TUCCI, 2004, p. 83; INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2004).47 Sendo o parquet parte, impossível lhe exigir neutralidade ou imparcialidade durante a fase pré-processual, razão pela qual não se pode aceitar que possa, isoladamente, investigar infrações penais, por restar evidente a tendência de selecionar aquilo que interessar apenas à acusação (BITENCOURT, 2005, p. 251; LIMA, 2003, p. 25; HABIB, 2003, p. 16). Mostra-se inconcebível, portanto, a tese de que uma parte, ao investigar, seja imparcial.48 Caso fosse permitida à defesa a realização de investigação criminal, a apuração também seria parcial ou seletiva. Ou alguém acredita que a defesa colheria elementos probatórios que interessassem à acusação?

47 Para LOPES JÚNIOR, Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 92, o promotor de justiça, por ser órgão de acusação e “uma parte parcial”, não vê mais do que uma direção, inclinando-se a juntar, na prática, apenas provas contrárias ao imputado. 48 Imparcialidade, como leciona LOPES JÚNIOR, Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 93, é atributo do magistrado, mas não das partes. 154

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Nesse campo, então, é inaceitável a tese de que o órgão ministerial possui imparcialidade.49 Como lembra Lopes Júnior, a imparcialidade de uma parte acusadora “só é alardeada por quem não sabe o que fala” (LOPES JÚNIOR, 2004, p. 10). Esse fator, por si só, já é suficiente para determinar que a investigação pré-processual seja realizada pela polícia judiciária, tendo em vista que a prova colhida “não terá o sinete da parcialidade” (HABIB, 2003, p. 16).

6. Seletividade e Mídia Mesmo quem defende a tese de que pode o órgão ministerial proceder, diretamente, a investigações criminais sustenta que ela seja realizada em caráter não rotineiro.50 Assim, aceita a tese da investigação ministerial, o MP selecionaria, principalmente em razão da falta de estrutura, os casos que seriam apurados, escolhendo-os ao seu bel-prazer (SAAD, 2004, p. 194; INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2004; TUCCI, 2004, p. 78). Não existiria um critério para se definir em quais situações atuaria, ficando essa decisão ao alvedrio do órgão de acusação e gerando “incertezas e confusões” (SILVA, J., 2004, p. 379).51 Como não existe balizamento legal para as investigações ministeriais, menciona Vieira que os interesses dos promotores de justiça sofrem variações conforme suas vontades ou caprichos, havendo a percepção de que estão escolhendo os fatos que dão repercussão na imprensa (VIEIRA, 49 “O Ministério Público, por mais importantes que sejam as suas funções, não tem a obrigação de ser imparcial. Sendo parte – advogado da sociedade – a parcialidade lhe é inerente” (trecho do voto proferido pelo Min. Carlos Velloso, em 13.04.1999, no RE 215.301-0/CE. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 02 mar. 2005). 50 GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. “A atuação criminal do Ministério Público: entre a tradição e a efetividade”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 46, jan.-fev. 2004, p. 166-7, por exemplo, sugere que o MP deva investigar quando houver “economicidade e razoabilidade no dispêndio de recursos públicos” ou “pairar dúvida de que, por questões corporativas ou políticas, o fato poderá não ser investigado a contento pela polícia”. Para ARAÚJO, CORRÊA e SILVA, 1998, p. 251-2, o MP deve apurar os fatos sempre que a atuação da polícia judiciária se mostrar insuficiente à satisfação do interesse público, dando como exemplo o envolvimento de policiais em crimes. Cf., ainda, MAZZILLI, 1989, p. 115. 51 Questiona o autor se o critério de seleção utilizado pelo MP não seria “o de maior repercussão na mídia”.

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2004, p. 308 e p. 318, nota 24).52 Hoje, de fato, a escolha dos fatos a serem investigados vai recair, unicamente, sobre os episódios em que o Ministério Público colherá “dividendos na grande mídia” (BITENCOURT, 2005, p. 255). Por isso que Tucci registra a existência de membros do MP que agem de maneira insaciável para promoção pessoal e publicidade, em desprezo a valores éticos inafastáveis (TUCCI, 2004, p. 78-9). Lopes Júnior, para quem seria mais importante a definição de como seria a inquisição – e não de qual órgão que deve presidi-la –, assim se expressa: Ninguém nega a existência (e a gravidade) de alguns bizarros espetáculos levados a cabo por promotores e procuradores autoritários e prepotentes, verdadeiros justiceiros da (sua) ideologia de “lei e ordem”. Também existem os amantes do holofote, adeptos da maior eficiência da imputação midiática (LOPES JÚNIOR, 2004, p. 11).53

Sintetizando, a escolha de fatos que dêem repercussão na mídia como parâmetro para as investigações ministeriais não é nada criteriosa. Por outro lado, também é preocupante a postura de promotores de justiça que promovem a divulgação nos órgãos de imprensa, precipitada e injustamente, dos resultados de investigações preliminares, circunstância que pode gerar prejuízos irreparáveis ao investigado, como a história nos mostra.54

7. Controle externo A atividade investigativa realizada pela polícia judiciária está sujeita a controle externo exercido, por força do art. 129, VII, da CF, pelo Ministério Público. 52 Enfatiza o autor que, freqüentemente, os promotores de justiça antecipam o resultado das investigações pela imprensa, proferindo o que chama de “sentença penal irrecorrível” em desfavor de quem tem a presunção de inocência (p. 312). Cf., também, SILVA, Rui Antônio da. Ministério Público x Investigação criminal. Disponível em: <http://www. ibccrim.org.br>. Acesso em: 08 out. 2004. Para este autor, o órgão ministerial nada apura. Quem investiga, como salienta, são as polícias ou, “dentro de suas respectivas alçadas, instituições como o Banco Central, Receita Federal e Tribunal de Contas, sendo que depois das apurações, por força de lei, os expedientes são remetidos ao MP, quando este, deslumbrado e vislumbrando repercussão nos meios de comunicação, reivindica a autoria das apurações”. 53 Adverte o jurista que esse problema também ocorre na investigação policial. 54 Menciona MORAIS FILHO, op. cit., p. 105, que “os excessos de exposição publicitária dos membros do Ministério Público”, tanto na Itália, quanto na França, teve como um dos resultados negativos o suicídio, ocorrido em Paris, de um empresário indiciado injustamente, tendo sido oprimido pela divulgação do episódio na mídia. 156

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Embora Streck e Feldens mencionem que existem mecanismos de controle nas investigações efetivadas pelo MP, citando como exemplos o mandado de segurança e o habeas corpus (STRECK e FELDENS, 2005, p. 110-1), não há previsão legal para fiscalização externa dessa atividade. Mostrando apreensão com relação a esse aspecto, assim se manifesta Nucci: Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal (NUCCI, 2004, p. 74).

Assumida a investigação pelo parquet, possuirá o órgão ministerial um poder sem controle, permitindo-se a uma das partes a colheita de provas e, posteriormente, o desencadeamento da ação penal ao seu talante MORAIS FILHO, 1997, p. 108; SAAD, 2004, p. 192; FRAGOSO, 2002, p. 244; INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2004, 55). Não se pode olvidar, como frisa Lopes Júnior, que a investigação ministerial, historicamente, está associada ao que chama de utilitarismo judicial, ou seja, ao combate da criminalidade a qualquer preço (LOPES JÚNIOR, 2003, p. 89).56 Já as investigações conduzidas pela polícia são realizadas sob 55 in verbis: “[...] a experiência tem demonstrado que o Ministério Público, quando investiga, age de forma totalitária e contrária às suas próprias funções institucionais”. 56 Demonstra o jurista que na Alemanha (1974) e na Itália (1988), por exemplo, o modelo do promotor investigador passou a ser adotado em combate, respectivamente, ao terrorismo – com “a falácia da defesa do Estado de Direito” – e à corrupção nos órgãos públicos italianos, à máfia e ao crime organizado (p. 90). Na Itália, como refere, um elevado número de pessoas inocentes foi submetido, injustamente, a processos criminais, restando evidenciadas as altas “cifras dos casos de abuso de autoridade, perseguição política, desnecessária estigmatização e todo tipo de prepotência” (p. 90-1).

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controle do Ministério Público e de outros setores da sociedade. 57 Dessarte, como lembrou o Min. Nélson Jobim, com relação aos órgãos policiais “sabe-se o que fazer”; “contra o Ministério Público”, porém, “pouca coisa tem-se a fazer”.58 Aliado a essa falta de controle, não se pode olvidar, outrossim, que seria incoerente, ininteligível59 e temerária a concentração, em um mesmo órgão, das atividades de execução e de fiscalização. Não se pode conferir a uma instituição a função de exercer o controle de outro órgão e, ao mesmo tempo, autorizar que pratique os mesmos atos atribuídos à organização controlada (SILVA, R., 2004). Portanto, a realização de investigação direta pelo MP seria incompatível com a função de controle.60 Ensina Ferreira que o MP, em virtude dessa missão controladora da atividade policial, “fica impedido do exercício da persecutio criminis extra juditio, porque por uma questão lógica não pode realizar os mesmos atos que tem o dever de inspecionar” (FERREIRA, 2003, p. 262). Em suma, como bem ensina Prado, em virtude da opção legislativa de se encarregar o MP da fiscalização das investigações criminais, tal órgão “não pode investigar diretamente, prescindindo da polícia, sem atentar contra o princípio republicano de controle”, o sistema acusatório e o princípio do devido processo legal, também aplicável na fase pré-processual (PRADO, 2005, p. 132-3). Necessário acrescentar-se, ainda, que o fato de o MP exercer o controle externo da atividade policial não o autoriza a realizar investigações criminais (TAQUARY, 2003, p. 18-9) 57 Citem-se, como exemplo, o Poder Judiciário, os advogados e a imprensa. 58 STF, RE 233.072-4/RJ, rel. para o acórdão Min. Nélson Jobim, j. 18.05.99, DJ de 03.05.02, p. 22. Trecho do voto proferido pelo Min. Nélson Jobim. 59 Termo usado por COSTA, 2003, p. 22. 60 Nesse sentido: TJSP, HC 440.810-3/7, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, rel. Des. Marco Antônio, j. 18.02.04. In: Boletim do IBBCrim, São Paulo, n. 139, Jurisprudência, p. 807, jun. 2004. 158

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O controle externo da atividade policial foi regulamentado através do art. 9° da Lei Complementar nº 75/93.61 Em nenhum dos incisos do dispositivo citado, porém, consta que poderá o MP apurar um fato, em tese, criminoso (PERUCHIN, 2002). No âmbito dos Ministérios Públicos estaduais, não existe lei complementar nacional que regulamente o assunto. De acordo com o art. 80 da Lei nº 8.625/93, que é uma lei ordinária, a Lei Orgânica do Ministério Público da União aplica-se, subsidiariamente, aos Ministérios Públicos estaduais. No campo do controle externo, porém, essa aplicação subsidiária não pode acontecer, em razão de o art. 129, VII, da CF exigir lei complementar para regulamentar o controle externo da atividade policial.62 Com isso, diante da ausência de lei autorizadora, temerárias as investigações a cargo do órgão ministerial, que vêm sendo exercidas, na prática, sem fiscalização e de forma sigilosa,63 circunstâncias impensáveis em uma democracia e que violam princípios constitucionais, notoriamente o do devido processo legal (PRADO e CASARA, 2004, p. 13). A respeito do sigilo, alerta Nucci que a prerrogativa do advogado de consultar autos de inquérito estaria afastada em investigação secreta em curso na sede do MP, tanto federal, quanto estadual, haja vista a falta de ciência de que ela estaria em andamento (NUCCI, 2004, p. 74).64 61 “Art. 9° O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo: I – ter livre acesso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II – ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III – representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV – requisitar à autoridade competente a instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; VI – promover a ação penal por abuso de poder”. 62 No caso do Rio Grande do Sul, o assunto foi regulamentado pela Lei Complementar Estadual nº 11.578/01. 63 Cita-se, como exemplo, investigação preliminar a cargo da Promotoria da Defesa da Saúde do MP do Distrito Federal, em que foi proibida a presença de advogado durante depoimentos de servidores públicos, conforme matéria publicada no Correio Braziliense, edição de 18.11.2004 (Disponível em: <http://www.adpesp.com.br/ noticia_177.htm>. Acesso: 26 fev. 2005). Em procedimentos investigatórios a cargo do MP, aliás, os advogados são impedidos, sistematicamente, de examinarem os autos, segundo o INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, editorial citado. TUCCI, op. cit., p. 84, expõe que as investigações ministeriais “têm assumido caráter sigiloso, num procedimento desenrolado à sorrelfa dos interessados, com a colheita dos elementos probatórios em ambientes fechados, e, ao que se sabe, com forte carga psicológica sobre os inquiridos”. DOTTI, na obra citada, p. 8, apresenta as razões pelas quais o procedimento administrativo investigatório do MP fere o princípio do devido processo legal, sendo uma delas o fato de ser o sigilo a regra, quando deveria ser a exceção. 64 Conclui o autor que a investigação precisa ser conduzida pela polícia judiciária, acompanhada por magistrado e

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Ao analisar a ação do MP em inquérito próprio, Vieira afirma o seguinte: mantém a defesa técnica ao largo da investigação e, ao fim e ao cabo, oferece denúncia com base unicamente nesse inquérito ministerial secreto (por eles batizado de procedimento investigatório ou administrativo criminal, como se o eufemismo fosse capaz de suavizar o escopo precípuo, que é a promoção, às avessas, do inquérito policial), com cores da Inquisição e de Kafka, temperado à moda de ditadura militar nacional, do qual, durante o andamento, a ninguém dá satisfações (VIEIRA, 2004, p. 312).

8. Assembleia nacional constituinte A questão analisada no presente artigo também foi objeto de discussão durante a assembleia nacional constituinte, em que estiveram presentes as associações do MP, não tendo sido contemplada no texto constitucional aprovado uma única “palavra que atribua ao Ministério Público a função investigatória direta” (SILVA, J. 2004, p. 371; TUCCI, 2004, p. 46). Durante a Constituinte, o único anteprojeto que se aproximou de conferir ao órgão ministerial a faculdade de realizar investigações no âmbito criminal, cujo relator foi o parlamentar Egídio Ferreira Lima, não foi aprovado (SILVA, J. 2004, p. 372).65 Por ser bastante ilustrativo, transcreve-se, a seguir, trecho do voto do Min. Nélson Jobim, no julgamento do RHC 81.326/DF: Na Assembléia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questão do controle externo da polícia civil, o processo da instrução presidido pelo Ministério Público voltou a ser debatido. Ao final, manteve-se a tradição. por promotor de justiça. 65 Lembra o autor, que foi assessor na Constituinte, que o anteprojeto citado, elaborado pela Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo (junho de 1987), mantido no “Projeto de Constituição (Comissão de Sistematização, julho de 1987, art. 233, §3.°)”, incluía como atribuição do MP a faculdade de “promover ou requisitar a autoridade competente a instauração de inquéritos necessários às ações públicas que lhe incumbem, podendo avocá-los para suprir omissões (...)”. Todavia, já no primeiro substitutivo, cujo relator foi “Bernardo Cabral (Comissão de Sistematização, agosto de 1987)”, excluiu-se a possibilidade de o parquet promover inquéritos, bem como o poder de avocá-los. Na visão do constitucionalista, o legislador “suprimiu aquilo que o Ministério Público hoje ainda pretende: o poder de investigação subsidiário” (p. 372). 160

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O Constituinte rejeitou as Emendas 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524 e 30.513, que, de um modo geral, davam ao Ministério Público a supervisão, avocação e o acompanhamento da investigação criminal. A Constituição Federal assegurou as funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais à polícia civil (CF, art. 144, § 4°).66

Lembra Grinover que foram rejeitadas, também, as emendas constitucionais que visavam a conceder ao MP funções investigatórias penais, permanecendo a estrutura original da CF (GRINOVER, 2004, p. 4).67 No âmbito da legislação infraconstitucional, essa atribuição também foi afastada do órgão ministerial, verbi gratia, na discussão dos projetos que originaram as leis orgânicas do MP (FERREIRA, 2003, p. 25960)68 e a lei das organizações criminosas (Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995) (FERREIRA, 2003, p. 260). Mais uma vez o posicionamento do Min. Nélson Jobim: Na esfera infraconstitucional, a Lei Complementar nº 75/93, cingiu-se aos termos da Constituição no que diz respeito às atribuições do Ministério Público (arts. 7° e 8°). Reservou-lhe o poder de requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial (CF, art. 129, inciso VIII).69

Em um dos principais projetos de reforma do CPP, 70 aliás, em que são propostas mudanças significativas na fase da investigação criminal, estão perfeitamente caracterizadas as funções da polícia judiciária, encarregada das investigações, e do MP, destinatário das diligências policiais, com atribuições de supervisão e controle (GRINOVER, 2002, p. 4; TUCCI, 2004, p. 86). 66 STF, 2ª Turma, RHC 81.326/DF, rel. Min. Nélson Jobim, j. 06.05.03, DJ de 01.08.03, p. 142 e Informativo 307 do STF. 67 Na mesma linha, VIEIRA, 2004, p. 310, afirma que foram rejeitadas as propostas de emendas constitucionais de 1993 e de 1999. 68 Arrola o autor, ainda, a Lei Complementar nº 743/93, de São Paulo, que concedeu ao MP, no campo investigativo, o poder requisitório de diligências e de instauração de inquérito policial, apenas, como preceitua o art. 104, inciso V (p. 260). 69 STF, 2ª Turma, RHC 81.326/DF, rel. Min. Nélson Jobim, j. 06.05.03, DJ de 01.08.03, p. 142. 70 Projeto 4.209/01 da Câmara dos Deputados. Disponível em: <www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 04.06.09.

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Por derradeiro, importante registrar neste item que as investigações a cargo da polícia judiciária, historicamente, foram contempladas nos projetos de elaboração legislativa sobre a matéria, à exceção do projeto do Ministro Vicente Ráo, que não foi aprovado e que se inclinava, em 1936, pelos juizados de instrução (TUCCI, 2004, p. 67-74).

9. Titularidade da Ação Penal O fato de ser o MP o titular da ação penal pública também não transfere ao órgão ministerial o poder de executar, isoladamente, investigações criminais. Essa situação, ao contrário, impede a atuação ministerial no campo pré-processual, por serem os promotores de justiça interessados na colheita de provas desfavoráveis aos investigados e desinteressados naquelas que lhes possam trazer benefícios (TUCCI, 2004, p. 85). Sustenta parte da doutrina (ARAÚJO, CORRÊA e SILVA, 1998, p. 251-2; CRUZ, 2003, p. 23) que se aplica ao caso a teoria dos poderes implícitos, garantido-se ao MP os meios para que possa exercer sua atividade fim (promoção da ação penal). Afinal, “quem pode o mais, também pode o menos”. No caso em estudo, entretanto, insustentável a doutrina dos poderes implícitos, até porque essa tese só existiria no silêncio da CF e o texto constitucional possui norma expressa que consagra o sistema de investigação policial, limitando a atuação do MP, na etapa pré-processual, à requisição de diligências e de inquérito policial (VIEIRA, 2004, p. 318 e p. 324; INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2004; BITENCOURT, 2007, p. 259). Como deixa claro Silva, a Magna Carta explicitou o tema, conferindo a investigação no âmbito penal às polícias judiciárias (SILVA, J., 2004, p. 376-7; VIEIRA, 2004, p. 325). A clareza do enunciado contido no § 4° do art. 144 da CF não exige do analista qualquer esforço de interpretação (in claris cessat interpretatio) (TUCCI, 2004, p. 28). 162 Brasília, v. 4, n. 1, p. 139-177, jan/jun 2011.

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Ainda, questiona o constitucionalista o que seria “mais” e “menos” na área da distribuição de competências na CF, bem como sobre o critério que se utilizaria para tal medição, afirmando que as competências são conferidas, de maneira expressa, “aos diversos poderes, instituições e órgãos constitucionais. Nenhuma é mais, nenhuma é menos” (SILVA, J., 2004, p. 378). Na mesma esteira, mencionando que a CF não confere ao parquet, expressamente, a função investigatória, Grinover critica quando se invoca a “teoria dos poderes implícitos”, haja vista que, a respeito da matéria, o texto constitucional não deixa espaço para “poder implícito algum” (GRINOVER, 2002, p. 4; VIEIRA, 2009). De fato, em matéria de investigação criminal, a CF é explícita, determinando que se trata de uma tarefa das polícias judiciárias, razão pela qual não pode ser invocada a teoria referida. Além disso, a CF, em momento algum, diz o que é “mais” e o que é “menos”, mas apenas define e limita as atribuições dos órgãos estatais, que só podem agir quando a lei os autorizar expressamente. Porém, caso vingue essa tese equivocada, o juiz criminal – que pode condenar (mais?) – também poderia investigar e acusar (menos?).

10. Limitação ao poder estatal Independentemente do órgão ou da instituição que detenha amplas atribuições, a concentração de poder faz com que surjam abusos e ilegalidades, como explica Ferreira: O poder inebria e aqueles que o detêm tendem a exorbitar no seu exercício e para que se preserve o equilíbrio é necessário que se ponha um freio nessa tentativa de atribuir ao órgão do Ministério Público a função investigatória direta, de cunho contundentemente inconstitucional, de forma a preservar o devido processo legal. A experiência tem demonstrado que, qualquer que seja o órgão, o Poder ou a instituição, sempre que se confundem em um só organismo as funções de execução e as de seu respectivo controle, exsurgem abusos ou irregularidades, máculas de toda a ordem que não são escoimadas em virtude da tibiez da fiscalização (FERREIRA, 2003, p. 262).71 71No Rio Grande do Sul, por exemplo, promotores de justiça “teriam cooptado um partícipe que passou a atuar

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Dessa forma, o critério de atribuir, durante a persecutio criminis, as funções de investigação e de acusação a órgãos distintos – polícia judiciária e MP, respectivamente – preserva os indivíduos do poder de persecução do Estado, coadunando-se melhor com o sistema acusatório (MORAIS FILHO, 1997, p. 108). Como mostra Vieira, nos países democráticos devese agir nos “hígidos parâmetros constitucionais e legais, não se permitindo que um invada as funções do outro” (VIEIRA, 2004, p. 324).72 Posicionando-se no sentido de que o MP não está legitimado a realizar investigações criminais, ensina Coutinho que a democracia impõe que cada órgão estatal cumpra o seu papel, sem avançar naquele demarcado a outras instituições. Caso contrário, estaria consolidada uma sobreposição prejudicial e não haveria possibilidade em se definir as responsabilidades (COUTINHO, 1994, p. 449). Diferentemente não pensa Tucci (2004, p. 84), mencionando que a investigação direta pelo MP representa uma “indesejável e inadmissível ditadura ministerial”, afrontando as garantias e os direitos constitucionais das pessoas investigadas. Seguindo a mesma linha, consigna Peruchin que os atos realizados pelas polícias judiciárias, formalizados através dos inquéritos policiais, ao contrário das investigações levadas a cabo pelo MP, são regulados pela lei processual penal (LIMA, 2003, p. 24-5), de maneira que o jus puniendi “dáse de modo regrado, limitado ou obstaculizado”, em respeito ao Estado Democrático de Direito (PERUCHIN, 2002).73 Outra não era, a propósito, a lição de Ferrajoli: como ‘agente infiltrado’ sob promessa de perdão judicial”, segundo noticia KNIJNIK, Danilo. “’A serpente me seduziu, e eu comi’. O ‘agente infiltrado’, ‘encoberto’ e ‘provocador’: recepção, no direito brasileiro, das defesas do ‘entrapment’ e da ‘conduta estatal ultrajante’, como meio de ‘interpretação conforme’ a Lei nº 9.035/95”. Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Porto Alegre, n. 10, jan.-jun. 2004, p. 15, nota 10 72 Afirma, ademais, que o MP deve “ter seus atos vigiados e limitados pela lei, como de resto, qualquer ente do Poder Público. O Parquet, por mais importante, não está acima das leis” (p. 359). 73 Refere, também, que os atos conduzidos pelo MP, caso fossem possíveis, implicariam um exercício absolutamente incontrolável, em razão da falta de normatização. 164

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qualquer poder deve ser limitado pela lei que lhe condiciona não somente as formas, mas também os conteúdos. [...] no plano formal, pelo princípio da legalidade, por força do qual todo poder público – legislativo, judiciário e administrativo – está subordinado às leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exercício e cuja observância é submetida a controle de legitimidade [...] (FERRAJOLI, 2002, p. 687-8).74

Assim, por terem a CF e as leis infraconstitucionais, no campo da instrução criminal pré-processual, conferido ao órgão ministerial o poder requisitório e incumbido as polícias judiciárias da realização de investigações, impossível a execução de diligências pelo MP de maneira autônoma, em obediência às limitações impostas pelo garantismo.75

11. Mudança na Titularidade da Investigação Coutinho afirma ser ingênuo o pensamento de que os membros do MP, admitido o sistema do promotor investigador no Brasil, irão perquirir melhor que as autoridades policiais. Conclui que deveria o parquet, por ser tímida a sua atuação em outras funções que lhe foram acometidas pela CF76, “cumprir com total eficácia as suas atribuições, pelo menos antes de se arvorar a querer ocupar espaços legalmente atribuídos a outras instituições” (COUTINHO, 1994, p. 449). Assim se posiciona o autor: ainda hoje, infelizmente, não são poucos – e normalmente os serviçais do Poder e do status quo – que vêem os Delegados de Polícia em nível inferior, partindo de um a priori negativo. Esquecem-se, tais desavisados, que os Delegados de Polícia, como estabelecido em lei, são tão bacharéis em Direito quanto os Magistrados e os Promotores de Justiça, separando-os, quanto a este aspecto, e tão-só, a realização e aprovação em concursos diversos. No mais, cada carreira tem suas peculiaridades, suas vantagens, seus níveis e extensão do poder e suas desvantagens, típicas do exercício da própria função (COUTINHO, 1994, p. 447). 74 Para o jurista italiano, o garantismo, como base da democracia substancial, deve ser compreendido, também, como a técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos (p. 693-4). 75 Teoria que estabelece a racionalidade do sistema jurídico, limitando o poder punitivo estatal e assegurando os indivíduos contra violências arbitrárias, sejam públicas ou privadas, como se depreende de CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 84. 76 Cita, como exemplo, as ações em defesa de interesses difusos ou coletivos.

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Tourinho Filho também questiona as razões para a substituição do presidente das investigações, haja vista que, no Brasil, o policial encarregado das diligências é um Bacharel em Direito, com a mesma formação jurídica dos promotores e magistrados (TOURINHO FILHO, 2003, p. 282). Ainda que se admita, a título de argumentação, que a polícia judiciária é, hoje, ineficiente, não se pode esquecer “que se sujeita ao controle externo do Ministério Público” (SAAD, 2004, p. 191). Dessa maneira, é paradoxal o fato de o órgão acusatório, que exerce a fiscalização da atividade policial, atribuir às polícias judiciárias a responsabilidade por eventuais fracassos do sistema de investigação brasileiro (INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2004). Ao tratar do problema da corrupção, apontado por alguns como um dos fatores que afastariam o monopólio investigativo das polícias (STRECK e FELDENS, 2005, p. 111, nota 7), Silva ensina que esse problema não é exclusivo das polícias, mas uma das características do crime organizado em que estão envolvidas autoridades públicas, não sendo garantido que promotores de justiça, caso se admita a mudança no comando da investigação no Brasil, fiquem imunes “aos mesmos riscos” (SILVA, J., 2004, p. 369).77 Streck e Feldens, seguindo a mesma linha, referem que a corrupção não é exclusividade da polícia, podendo o problema ser encontrado, inclusive, no Poder Judiciário e no MP (STRECK e FELDENS, 2005, p. 111-2, nota 7).78 Enfim, eventuais problemas nas polícias judiciárias não transferem a outras instituições a atribuição de investigar delitos, nem subsidiariamente (SILVA, J., 2004, p. 370-1). 77 Ao analisar a Operação Mãos Limpas, menciona o autor que não demorou muito para aparecerem “os abusos de poder”, circunstâncias que culminaram com a renúncia ao cargo do Procurador Di Pietro, o mais destacado, na época, do parquet italiano, e de procuradores na Sicília (p. 370). Com relação a problemas em investigações ministeriais, cf. VIEIRA, 2004, p. 367-70. Em um dos casos, cita o autor o aparecimento do nome de um Procurador-Geral do MP como “chefe de cima” de ilegalidades envolvendo máquinas de azar em uma das capitais do país (p. 367-8). 78 Para esses autores, no entanto, tal afirmação serve para afastar o monopólio investigativo de uma única instituição. 166

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Por fim, cabe registrar que não se vê nenhum promotor de justiça defendendo que, quando se estiver diante de eventual corrupção cometida, em tese, por membro do MP, as investigações criminais sejam feitas por outra instituição.

12. Nulidade das Investigações Ministeriais As investigações realizadas, exclusivamente, pelo MP, por irem de encontro à CF e às leis infraconstitucionais, deverão ser consideradas nulas (TUCCI, 2004, p. 84). Em consequência, todos os atos delas decorrentes, em razão da ilicitude da atuação ministerial e em respeito à teoria dos fruits of poisonous tree, também serão nulos. Coutinho, afirmando ser função das polícias judiciárias a apuração das infrações penais, comenta que incide, aparentemente, no artigo 328 do CP (usurpação de função pública) quem assim atua sem estar na situação de órgão legalmente habilitado (COUTINHO, 1994, p. 452).79 Para Lopes Júnior, se os atos investigatórios praticados pelo MP forem considerados ilegais pelo STF, deverá ser “reconhecida a nulidade de toda a investigação e do processo (contaminação por derivação)” (LOPES JÚNIOR, 2004, p. 11). Em suma, a investigação criminal realizada, autonomamente, pelo MP, na ausência de base legal, deverá ser considerada ilegal, em razão da patente inconstitucionalidade PERUCHIN, 2002; INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2004). Nesse aspecto, vale transcrever o que leciona Fragoso: Não é possível [...] permitir que o Ministério Público possa acumular as funções de investigador (que a ninguém presta contas), e de instituição encarregada de promover a persecução criminal. Trata-se de acúmulo perigoso de atribuições, que, sobre ser ilegal e inconstitucional, é absolutamente inconveniente, pois dá lugar, pelo excesso de poder, a abusos intoleráveis (FRAGOSO, 2002, p. 244). 79 Cf., também, MORAIS FILHO, 1997, p. 110, para quem a promoção direta de investigações pelo MP caracteriza uma “verdadeira usurpação das atribuições da autoridade policial, a quem a Constituição comete as funções de polícia judiciária (art. 144, § 1.°, IV e § 4.°)”, e TUCCI, 2004, p. 65.

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13. Jurisprudência O STF vinha decidindo que o Ministério Público, no âmbito criminal, somente possui o poder de requisitar investigações às polícias judiciárias, mas jamais realizá-las diretamente.80 Entendendo a Suprema Corte que a Magna Carta estabeleceu que as investigações criminais fossem da alçada das polícias judiciárias, assim se posicionou pela primeira vez: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO: ATRIBUIÇÕES. INQUÉRITO. REQUISIÇÃO DE INVESTIGAÇÕES. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. C.F., art. 129, VIII; art. 144, §§ 1º e 4º. I. - Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial, competente para tal (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º). Ademais, a hipótese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instância superior. II. - R.E. não conhecido.81

Em um segundo julgado, idêntica foi a manifestação do STF: O Ministério Público não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; pode propor ação penal sem inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes.82 80 Em precedente do Min. Nélson Hungria, já havia o STF decidido no sentido de que o CPP não autoriza, na investigação de crime, sob qualquer pretexto, a substituição da autoridade policial por magistrado ou por promotor de justiça (STF, RHC 34.827, rel. Min. Nélson Hungria, j. 31.01.57). Disponível em: <http://www. stf.jus.br>. Acesso em: 24 mar. 2005. 81 STF, 2ª Turma, RE 205.473-9/AL, rel. Min. Carlos Velloso, j. 15.12.98, votação unânime, DJ de 19.03.99, p. 19. Extrai-se do voto do relator que, se possível investigação criminal pelo MP, “haveria uma Polícia Judiciária paralela”. 82 STF, 2ª Turma, RE 233.072-4/RJ, rel. para o acórdão Min. Nélson Jobim, j. 18.05.99, DJ de 03.05.02, p. 22. Relevante transcrever trecho do voto do Min. Maurício Corrêa: “[...] o Ministério Público só poderá proceder a investigações preliminares criminais quando houver no sistema jurídico positivo normas que venham presidir a sua atuação, regrando-a; não pode ele, entretanto, motu proprio, criar normas e ignorar as existentes, sob pena de comprometer a segurança jurídica da sociedade [...]”. Adiante, partes do voto do Min. Marco Aurélio Mello: “[...] 168

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Tratando sobre a mesma matéria, decidiu o Supremo, nos dois seguintes processos de que se tem conhecimento, que o Ministério Público não tinha competência para promover inquérito administrativo para apurar fatos tipificáveis como ilícitos penais.83 Diante dessas decisões e em virtude da existência de um volume considerável de recursos pendentes na Corte Suprema a respeito do tema, em 2003, foi afetado ao Pleno do STF o julgamento do Inquérito 1.968/MA, que envolvia como suspeito da prática de crime um deputado federal. Depois dos votos de cinco ministros – três favoráveis à tese do MP (Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Britto) e dois contrários (Marco Aurélio e Nélson Jobim) – pediu vista dos autos, em 2004, o Min. Cezar Peluso. Contudo, com a extinção do mandato do parlamentar, os autos foram remetidos, em 2007, à Justiça Federal do Maranhão, sem que o STF adotasse uma posição definitiva sobre o assunto. Depois disso, o Pleno reuniu-se novamente para definir a questão no HC 84.548/SP, que ainda está pendente de julgamento final. Após os votos dos ministros Marco Aurélio (impossibilidade de o MP investigar) e Sepúlveda Pertence (possibilidade), pediu vista dos autos, em 11.06.07, o Min. Cezar Peluso, encontrando-se o processo, desde então, estagnado quanto à análise do mérito.84 Não obstante, em 2009, a 2ª Turma do STF, ao julgar o HC 91.661/PE, decidiu ser possível ao MP investigar diretamente.85 Essa é O Ministério Público não pode fazer investigação porque ele será parte na ação penal a ser intentada pelo Estado e, também, não pode instaurar um inquérito. [...]”. Ainda, assim votou o Min. Nélson Jobim: “[...] O Ministério Público exorbitou, no caso concreto, de suas funções. Não tem ele competência alguma para produzir um inquérito penal, sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos. [...] quanto à polícia sabe-se o que fazer, contra o Ministério Público pouco se tem a fazer”. 83 STF, Inquérito 1.828/SP, rel. Min. Nelson Jobim, j. 01.07.02, DJ de 01.08.02; STF, 2ª Turma, RHC 81.326/ DF, rel. Min. Nélson Jobim, j. 06.05.03. In: DJ de 01.08.2003, p. 142. 84 STF, HC 84.548/SP, rel. Min. Marco Aurélio, pendente de julgamento. Disponível em: <http://www.stf.jus. br>. Acesso em: 24 maio 2012. 85 STF, HC 91.661/PE, rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.03.09, DJe de 02.04.09. A 2ª Turma, aliás, já havia deixado

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a linha que vem predominando na Suprema Corte, especialmente por ser muito difícil, diante da análise de casos concretos que envolvem, em muitas vezes, corrupções em altos escalões da Administração Pública em geral, a anulação dessas investigações criminais, que poderia implicar, em muitos desses casos, a impunidade dos infratores. No Superior Tribunal de Justiça, também é importante que se diga, predomina o entendimento de que o MP pode realizar investigações diretamente. 86 Não obstante, colhe-se uma decisão em que o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro destacou a importância em se separar as funções de investigar e acusar. 87 Em outra decisão, o Min. William Patterson destaca que não se compreende o poder de investigação do parquet, sob pena de haver uma polícia paralela, fora da excepcional ação civil pública. 88 A linha de que o órgão ministerial não pode, autonomamente, realizar investigações criminais é a que vem sendo seguida, também, no TRF da 2ª Região, como se verifica na seguinte ementa: Habeas corpus. Trancamento da ação penal. O representante do parquet, sem motivação aparente, instaurou inquérito administrativo que ele mesmo realizou, exorbitando sua competência legal e o qual culminou com o oferecimento de denúncia abusiva. Ordem de "habeas corpus" concedida como requerido na inicial. 89 transparecer esse entendimento no seguinte julgamento: RE 535.478/SC, rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.10.08, DJe de 20.11.08. 86 STJ, 5ª Turma, HC 20.020/SP, rel. Min. Félix Fischer, j. 02.09.04, DJ de 18.10.2004, p. 303. RHC 15.507/ PR, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 28.05.04, DJ de 31.05.2004, p. 328; HC 28.761/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 01.04.04, DJ de 24.05.2004, p. 302; HC 12.685/MA, rel. Min. Gilson Dipp, j. 03.04.01, DJ de 11.06.2001, p. 240; HC 7.445/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. 01.12.98, DJ de 01.02.1999, p. 218. 87 STJ, 6ª Turma, RHC 4.769/PR, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 07.11.95, DJ de 06.05.1996, p. 14.475. A seguir, trecho do voto do relator: “Ministério Público e magistratura não podem estar comprometidos com o caso sub judice. [...] Se um ou outro atua na coleta de prova que, por sua vez, mais tarde, será base do recebimento da denúncia, ou do sustentáculo da sentença, ambos perdem a imparcialidade, no sentido jurídico do termo [...]”. 88 STJ, 6ª Turma, REsp 76.171/AL, rel. Min. William Patterson, j. 13.02.96, DJ de 13.05.96, p. 15.582. 89 TRF da 2ª Região, 2ª Turma, HC 96.02.35446-1, rel. Des. Fed. Silvério Cabral, j. 11.12.96, DJ de 05.08.97, p. 59. No mesmo sentido, seguem outras decisões do TRF da 2ª Região: HC 97.02.09315-5, 1ª Turma, rel. Des. Fed. Ney Fonseca, j. 19.08.97, DJ de 09.10.1997, p. 83.701; HC 99.02.07263-1, 4ª Turma, rel. para o acórdão Des. Fed. Benedito Gonçalves, j. 08.11.00, DJ de 15.03.2001, p. 163; Apelação Criminal 2002.51.01.501942-7, 4ª Turma, rel. Des. Fed. Valmir Peçanha, j. 31.03.03, DJ de 12.05.2003, p. 217. 170

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Em tal decisão, Juarez Tavares, Procurador da República, deu parecer no sentido de que o MP não pode, de maneira independente, proceder a investigações criminais. Nos tribunais de São Paulo a questão está divida. Todavia, algumas decisões recentes do TJSP seguem a linha de que são ilegais e ilegítimas as informações colhidas pelo parquet em procedimentos administrativos criminais próprios.90 Já em 1991 o TJSP havia-se posicionado no sentido de que poderia o membro do MP acompanhar o desenrolar das investigações policiais, sem que assumisse, porém, a sua direção.91 Essa linha vem sendo adotada, ademais, pelo Tribunal de Justiça carioca: [...] não pode o Parquet desempenhar, de maneira ampla e difusa, as atribuições constitucionalmente atribuídas à polícia judiciária, selecionando testemunhas e ouvindo reservada e sigilosamente. Assim, inválida a prova que se subsume exclusivamente em declarações prestadas para embasar a denúncia e o requerimento de prisão preventiva, colhidas e apresentadas pelo mesmo promotor de Justiça o qual, de forma abusiva, expediu “mandados de notificação” para inúmeras pessoas, sob pena de “condução coercitiva”, determinando seu cumprimento por “técnico profissional” espuriamente fazendo as vezes de oficial de Justiça, além de requisitar “sob pena de desobediência, de acordo com o art. 330 do Código Penal” informações variadas inclusive a determinado estabelecimento bancário [grifos do relator].92 90 TJSP, HC 440.810-3/7-00, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, rel. Des. Marco Antônio, j. 18.02.04, Boletim do IBBCrim n. 139, Jurisprudência, p. 807. 91 TJSP, HC 99.018-3/2, 2ª Câmara Criminal, rel. Des. Weiss de Andrade, j. 26.02.91, DOE de 02.03.1993. 92 TJRJ, HC 2004.059.03830, 7ª Câmara Criminal, rel. Des. Eduardo Mayr, j. 10.08.04, Boletim do IBCCrim n. 143, Jurisprudência, p. 839. Outras decisões do TJRJ no mesmo sentido: HC 1996.059.00615, 1ª Câmara Criminal, rel. Des. Silvio Teixeira, j. 10.09.96, Boletim do IBCCrim n. 65, Jurisprudência, p. 249; HC 2004.059.00005, 3ª Câmara Criminal, rel. para o acórdão Des. Valmir de Oliveira Silva, j. 16.03.04. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 09 mar. 2005; HC 2000.059.02458, Seção Criminal, rel. Des. Eduardo Mayr, j. 27.09.00, DOE de 01.08.01, p. 319-20; HC 2001.059.00597, 3ª Câmara Criminal, rel. Des. Valmir de Oliveira Silva, j. 15.05.01, DOE de 22.06.2001.

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Além dos tribunais arrolados, outros também já se posicionaram nesse sentido, como o TJDF,93 o TJCE94 e o TJGO.95 Entretanto, vê-se que o tema é bastante polêmico, igualmente, na jurisprudência, havendo a expectativa de que o STF, nos próximos dias, defina a questão.

14. Conclusão À luz do exposto, está bem definido no ordenamento jurídico pátrio que o MP não possui atribuições para, autonomamente, realizar investigações na esfera criminal. Dessa forma, apesar de o sistema policial apresentar, como todos os outros modelos, problemas,96 necessitando de melhorias, forçoso que se reconheça que não existe na Constituição Federal, tampouco na legislação infraconstitucional, qualquer dispositivo legal que autorize o órgão de acusação a investigar, nem implicitamente. No Brasil, o texto constitucional conferiu a órgãos distintos as funções de investigar (polícia), acusar (MP) e julgar (Poder Judiciário), consagrando o modelo de investigação policial. O art. 144, §§ 1º e 4º, atribui às polícias judiciárias (Federal e Civis), com exclusividade, a investigação criminal. Ainda que não se admita que a investigação seja uma função exclusiva das polícias judiciárias, as exceções devem estar previstas no texto constitucional, como ocorre, por exemplo, com as Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º). Quanto ao MP, porém, não há qualquer permissão constitucional para essa atividade. 93 TJDF, HC 2000.00.2.005055-6, 2ª Turma Criminal, rel. Sandra de Santis, j. 23.11.00, DJ de 30.05.2001, p. 62; HC 1999.00.2.002958-2, 2ª Turma Criminal, rel. Aparecida Fernandes, j. 14.10.99, DJ de 12.04.2000, p. 35; HC 1999.00.2.002413-8, 2ª Turma Criminal, rel. Des. Joazil M. Gardes, j. 14.10.99, DJ de 02.02.2000, p. 37. 94 TJCE, HC 2004.0001.5987-9/0, 1ª Câmara Criminal, rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, j. 11.05.04, Boletim do IBCCrim n.141, Jurisprudência, p. 823. 95 TJGO, HC 23285-3/217, rel. Des. Byron Seabra Guimarães, j. 21.09.04, DJ de 17.11.2004; Apelação Criminal 24195-0/213, rel. Des. Byron Seabra Guimarães, j. 06.11.03, DJ de 04.12.2003. 96 Como lembra TOURINHO FILHO, 2003, p. 283, “[...] a nossa investigação preliminar ou preparatória para o exercício do direito de ação, conhecida como Inquérito Policial, é a mais abominável de todas, à exceção de todas as outras ...”. 172

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O fato de ser o MP o titular da ação penal e exercer o controle externo da atividade policial, assim como a dispensabilidade do inquérito para propositura da ação penal, não transferem ao parquet a função de investigar. Se cabe, por exemplo, ao MP o exercício do controle externo das polícias, seria ilógico atribuir-se ao órgão acusador esse mister e, ao mesmo tempo, permitir que exerça diretamente a atividade que deve fiscalizar. Quem fiscalizaria, afinal, o controlador? Admitida a investigação por uma das partes, restará quebrado o equilíbrio processual que deve existir entre acusação e defesa. O MP, sabidamente, é parte no processo penal, assim como a defesa. Destarte, caso se aceite que o órgão de acusação possa elucidar infrações penais, restará comprometida a imparcialidade que deve existir na apuração de um delito, pois o parquet agirá em apenas uma direção, colhendo provas que só interessem para a acusação e deixando de lado outras que possam favorecer a defesa. Além disso, os investigados pelas polícias judiciárias sabem quais são “as regras do jogo” a que estão sujeitos, característica inarredável de um regime democrático. O inquérito policial está previsto e regulamentado no Código de Processo Penal, que estabelece o devido processo legal. Com relação às investigações realizadas pelo MP, no entanto, até por não haver, como já dito, previsão constitucional para isso, inexiste qualquer regulamentação dessa atividade na legislação infraconstitucional, não se assegurando aos suspeitos do cometimento de um crime, assim, essa garantia fundamental. Assim, eventuais investigações conduzidas pelo MP, por ferirem princípios constitucionais, como o do devido processo legal, deverão ser consideradas nulas, como vêm decidindo alguns tribunais brasileiros. Registre-se, ainda, que a pretensão de alguns membros do MP, no exato momento em que os criminosos agem, cada vez mais, em parceria e de forma organizada, não é a integração entre os órgãos estatais. Querem alguns promotores, isso sim, realizar investigações de maneira isolada, em vez de participarem das que são feitas pelas 173 Brasília, v. 4, n. 1, p. 139-177, jan/jun 2011.

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polícias judiciárias. Além disso, a mera mudança na titularidade da investigação criminal, como exposto, não produzirá nenhuma mudança substancial na fase pré-processual. Todavia, a predominar o entendimento do STF de que o MP pode, por conta própria, investigar crimes, é fundamental que sejam estabelecidos critérios objetivos e os limites para essas apurações. Essa tem sido, aliás, uma preocupação dos próprios ministros do STF que vem admitindo, excepcionalmente, as investigações ministeriais, como fica claro, por exemplo, no voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no HC 84.965/MG,97 in verbis: No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio público, [...] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal”. No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário”.

Enfatize-se, por derradeiro, que o melhor caminho para a definição da questão que ora se discute é, neste instante, a aprovação da referida PEC 37/2011, que não afasta das investigações criminais, em momento algum, o Ministério Público, que pode perfeitamente (e deve!), como já exposto ao longo do texto, participar das investigações criminais realizadas pelas polícias judiciárias, especialmente por exercer o controle externo da atividade policial. 97 STF, HC 84.965/MG, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.12.11, DJe 11.04.12. 174

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FABIO MOTTA LOPES Mestre em Direitos Fundamentais e Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Ulbra/Canoas; Professor de Direito Penal da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS); Professor da Academia de Polícia do Rio Grande do Sul; Delegado de Polícia no RS. E-mail: fabiolopes@asdep.com.br

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A Inconstitucionalidade da Investigação Criminal realizada pelo Ministério Público

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Fábio Motta Lopes

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Instruções aos autores/colaboradores Artigos • os originais devem ser enviados com texto digitado em programas compatíveis com o ambiente Windows, em formato RTF, em mídia eletrônica (CD), disquetes de 3 1/2" ou por e-mail, em arquivo anexado. • o texto deve ser digitado em corpo 12, fonte times new roman, com espaçamento de 1,5 linhas, em laudas de até trinta linhas por cerca de setenta caracteres, preferencialmente até 20 laudas. • o arquivo deve conter nome(s) do(s) autor(es), instituição(ões) a que pertence(m), por extenso, endereço(s) completo(s) e até 4 linhas de informações profissionais, sobre cada autor. • o(s) autor(es) deve destacar termos ou expressões no texto por meio de itálico. Citações, transcrições ou epígrafes em língua estrangeira devem vir entre aspas. • figuras, gravuras, ilustrações e desenhos em geral devem ser apresentados em páginas separadas. Imagens devem ser escaneadas em tons de cinza, com resolução mínima de 300 dpi. • todas as imagens devem vir acompanhadas de legendas, com a devida numeração. • os artigos devem vir acompanhados de resumo em português ou em espanhol e abstract em inglês, com preferencialmente até 200 palavras. • os autores devem apresentar de cinco a dez palavras-chave em português ou em espanhol e de cinco a dez keywords em inglês. • as notas de rodapé devem ser digitadas ao final do arquivo, utilizandose os recursos para criação automática de notas de final de texto dos programas de edição. • citações maiores que 3 linhas devem vir destacadas do texto principal. • citações e menções a autores no correr do texto devem subordinar-se à forma (sobrenome do autor, data) ou (sobrenome do autor, data, página). − “(Autor, data, página)” para citações: A inferência nestes exemplos satisfaria a concepção de Williams de “fundamentos deliberativos” (WILLIAMS, 1981, p. 104);

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• as referências bibliográficas deverão ser listadas ao final do artigo, em ordem alfabética, de acordo com o sobrenome do primeiro autor e obedecendo à data de publicação, ou seja, do trabalho mais antigo para o mais recente. Não devem ser abreviados títulos de periódicos, livros, nomes de editoras e de cidades. Use o sistema conforme segue: − Livro: SOBRENOME do autor, nome do autor. Título do Livro. Cidade: Editora, ano da edição. − Livro, tradução: SOBRENOME do autor, nome do autor. Título Traduzido do Livro. Traduzido por Nome. Cidade: Editora, ano da edição. − Capítulo: SOBRENOME do autor, nome do autor. Título. In Título do Livro. Cidade: Editora, ano da edição. − Artigo em Coletânea: SOBRENOME do autor, nome do autor. Título. Título do Livro, ed. por Nome e Sobrenome do autor. Cidade: Editora, ano da edição. − Artigo em Revistas: SOBRENOME do autor, nome do autor. Título do artigo. In Nome da Revista. Número: página de início e fim do artigo, Data.

Exemplos: − BLACKBURN, Simon. Ruling Passions: A Theory of Practical Reasoning. Oxford: Clarendon Press, 1998. − FONTES JUNIOR, João B. A. Liberdades Fundamentais e Segurança Pública. Rio de Janeiro: Lumes Júris, 2006. − HUME, David. [1740]. Tratado da Natureza Humana. Traduzido por Maria Cavalcante. São Paulo: UNESP, 2001. − LÉVI-STRAUSS, Claude. “A crise moderna da antropologia”. Revista de Antropologia, vol. 10 (1-2): 19-26, 1962. − SCHLUCHTER, Wolfgan. “Politeísmo dos Valores”. In: Souza, J. (org.) A Atualidade de Max Weber. Brasília: EdUnB, 2000, p. 13-48.

Documentos (Jurisprudência, Doutrina e outros) •

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Dado conteúdo, a extensão do artigo é [ [ [ [ [

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Linguagem [ [ [ [

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2. Sinopse

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