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fato em análise
sindicatos têm o compromisso de manter sua base de representação orientada quanto às decisões do tribunal superior do trabalho (tst)
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visão
josé pastore analisa as tendências que envolvem a polêmica da contratação de serviços terceirizados, assunto que está na pauta do stf
a i n f l u ê n c i a d o s i n f o r m at i v o s d o s t r i b u n a i s s u p e r i o r e s
OS INFORMATIVOS DO TST E O DIREITO DO TRABALHO PUBLICAÇÕES PERIÓDICAS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES TRAZEM DECISÕES DE JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTES PARA A ATUAÇÃO SINDICAL
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veredicto agosto/setembro 2014 nº 21
breve histórico
OBSERVAÇÃO DAS TENDÊNCIAS JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTAS em outras edições, destacamos como se forma e como se consolida a jurisprudência no brasil, assim como a tendência adotada pelos tribunais, por meio de súmulas, quanto ao direito posto. em tal oportunidade, respaldada em princípios constitucionais, submete os administrados à legalidade insculpida no artigo 5º, inciso ii, da cf/88, de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. contudo, e muito embora haja grandes discussões a respeito das formas como as decisões são consolidadas, muitas vezes sem o número necessário de decisões em determinado sentido para a condução do trabalho e diante de um questionável poder normativo – aplicado no âmbito coletivo –, as entidades sindicais (profissional e econômica), os julgadores e os intérpretes precisam ficar atentos às tendências da jurisprudência, que ganharam, dia após dia, novas formas de divulgação. assim, com a nobre intenção de provocar a atenção dos intérpretes, dos atores sociais e dos julgadores para as novas formas de divulgação, não deixando de fazer uma breve exposição das formas como são criadas e modificadas as súmulas e as orientações, procuramos destacar as principais decisões divulgadas pelo tribunal superior do trabalho, por meio de seu novo instrumento semanal (informativos do tst), especialmente quanto à participação dos sindicatos na defesa das respectivas categorias.
CAPA
A IMPORTÂNCIA DOS INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA DO TST PARA A ATUAÇÃO DOS SINDICATOS Atualmente, há grande dificuldade em acompanhar as jurisprudências dos tribunais. O número de julgamentos tem sido alto – e, não obstante, são organizados por assuntos – e os atores sociais têm certa dificuldade em acompanhar a mutabilidade que circunda o Direito do Trabalho ou outros ramos do Direito. Diante da enorme necessidade de acompanhamento das principais ocorrências (o que não é fácil), e diante do grande número de normas e suas derivações, surgem os informativos de jurisprudência, que são disponibilizados regularmente nas páginas eletrônicas dos tribunais, revelando de forma incontestável a importância que o acompanhamento e o estudo da jurisprudência têm atualmente. Contudo, aquele que julga, estuda ou apenas divulga as jurisprudências deve ter uma breve visão de como se dá a consolidação de entendimentos de alguns julgados, como ocorre no Tribunal Superior do Trabalho e sua influência no Direito individual ou coletivo. A CLT não se mostra completa e depende de vários outros instrumentos para que seja alcançado os objetos da pacificação social. Como o legislador, no mesmo sentido, não pode prever todas as ocorrências que circundam os diversos ramos do Direito, surgem diante
das decisões (jurisprudências) súmulas, orientações e outras formas de consolidação de entendimento, tendências que vêm sendo adotadas pelos tribunais superiores – como STF, STJ e TST. Em cada tribunal existem meios de buscas ou bancos de jurisprudência. Contudo, importantes decisões – muito embora tenham efeito apenas a algumas partes, bem como sua fundamentação, seus argumentos e a circunstância que motivaram os julgadores a agir daquela forma – podem servir de orientação a outras. Por não serem divulgadas, muitas vezes essas decisões acabam abastecendo o banco de dados, cabendo aos interessados se lançarem na busca por decisões a seu favor ou não. Para acompanhar todas as modificações no TST, surgiram os Informativos, instrumentos de suma importância que demonstram as adaptações jurídicas ocorridas. Nos dias atuais, diante do grande número de posicionamentos jurisprudenciais consolidados, ou em via de, não é difícil nos depararmos com decisões, pareceres, doutrinas ou artigos que não se curvam a uma súmula, orientação jurisprudencial ou precedente normativo. Como existe vasta coleção legislativa e jurisprudencial, certamente tal fato merece cuidado e reflexão.
Por parte dos julgadores, a tarefa é árdua, uma vez que são conhecedores das leis e detentores do conhecimento entre suas especialidades. Por isso, não podem deixar de julgar, sob pena de responderem por isso, agilizando a prestação jurisdicional e mitigando o excesso de recursos que passam pelo funil até chegar ao órgão revisor. O mesmo raciocínio serve aos procuradores, aos advogados, aos sindicatos etc., que lidam com grande número de informações diariamente, seja na elaboração de pareceres, seja por meio do exercício da atividade jurídica. Para os leigos, a situação é ainda mais complicada, já que diariamente surgem novas normas, entendimentos são modificados e as informações se perdem com facilidade, pois, por não terem um mínimo de conhecimento técnico, a notícia se dilui rapidamente. Porém, ao saberem da forma como o sistema funciona, as dificuldades tendem a desaparecer. A jurisprudência – muito embora não seja fonte do Direito –, havendo forte entendimento em sentido contrário, espelha a materialização dos casos concretos feita por meio de intepretação à lei pelos tribunais. Não se origina de um ou outro caso isolado, mas de um conjunto deles e, no mesmo sentido, conduz juízes, advogados, doutrina e estudiosos a agir,
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CAPA
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ordinariamente, de acordo com a forma que for pacificada a matéria, podendo surgir dela diferentes instrumentos, como destacados anteriormente. Efetivamente, somam à CLT (que conta com 922 disposições) e levam em conta apenas a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho: súmulas (atualmente 458); orientações jurisprudenciais (SDI-I 421 e SDI-II 158); precedentes normativos (120) etc. Verifica-se um enorme arcabouço de regras e normas a que empregados e empregadores (ou seus representantes coletivos) estão sujeitos, lembrando que no STF também há várias afirmações jurisdicionais aplicadas no campo do Direito do Trabalho. Na seara do Direito do Trabalho, as súmulas são a consagração majoritária do posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho e buscam a paz social no julgamento das matérias, possuindo um papel construtivo para dar correta interpretação da lei ou abrandar seu rigor para fazer justiça. As orientações jurisprudenciais, por sua vez, originam-se de decisões anteriores sobre o determinado tema. Podem ser provenientes das seções de dissídios individuais (subdivididas em SDI-I e SDI-II), tendo competência para julgar as ações individuais ou as coletivas destinadas a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, sendo a ação civil pública um exemplo e, normalmente, abordam matéria originárias das Varas do Trabalho ou de determinado tribunal; ou, da Seção de Dissídios Coletivos (SDC), ainda não são súmulas, porquanto
necessitam de uma maior maturação acerca da matéria debatida. Quanto a essa última, está encarregada de julgar os processos decorrentes dos dissídios coletivos. Em outras palavras, as orientações da SDC dizem respeito às matérias atinentes aos dissídios coletivos. Dela, surgem importantes decisões que dizem respeito aos dissídios coletivos e à participação dos sindicatos (patronal e profissional) na defesa das categorias representadas – impactando (ou não) nas relações individuais e permitindo (ou não) a almejada flexibilização, além de relevar o direcionamento e a relação entre capital e trabalho. Os precedentes normativos, nas palavras da Vólia Bomfim Cassar, consubstanciam-se em registros das decisões tomadas nas sentenças normativas, isto é, na decisões oriundas dos dissídios coletivos, com intenção de uniformizá-las mais tarde – ainda que possam ser positivas ou negativas: “Quando as condições reivindicadas na peça inicial da ação coletiva são concedidas por diversas decisões coletivas, os precedentes são positivos. Quando denegadas, são negativos”. Contudo, a somatória de todas essas manifestações podem confundir e, por diversas vezes, até colidirem entre si. Tal fato torna imprescindível o acompanhamento e o conhecimento da jurisprudência, especialmente por meio dos novos instrumentos colocados à disposição, sendo os informativos um deles. Disso tudo se conclui que, em tempos hodiernos, não se admite que um órgão representante de determinada categoria negligencie a jurisprudên-
cia e sua forma e divulgação. Efetivamente, os informativos (do STF, do STJ ou do TST) que já são utilizados em salas de aula influenciam decisões e fundamentam pareceres, apesar de não serem vinculantes nem conduzirem juízes de instâncias inferiores, provavelmente no sentido em que o Tribunal Superior demonstra seu entendimento. Em outras palavras, terá repercussão nos julgamentos que virão pela frente. Sabendo do posicionamento dos tribunais superiores, a morosidade das causas submetidas ao crivo do Poder Judiciário será mitigada, afastando o sentido de insegurança e de descrédito. Finalmente, não é demais lembrar que a razoável duração do processo é princípio consagrado na Constituição. [ ] B (do latim: jus “justo” + prudentia “prudência”) é o termo jurídico que designa o conjunto das decisões sobre interpretações das leis feitas pelos tribunais de uma determinada jurisdição. Wikipédia, acessado em 3/7/2014.
C Vólia Bomfim Cassar, Ob. cit.
FATO EM ANÁLISE
INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE A ATUAÇÃO SINDICAL sindicatos têm o compromisso de manter a base de representação orientada
O presente Veredicto tem como objetivo trazer à baila algumas decisões acerca da participação dos sindicatos na defesa das categorias representadas de acordo com resultado de suas atribuições. Por meio dos informativos dos tribunais superiores, especialmente do TST, surge um compromisso extra: o de manter as respectivas categorias representadas em suas bases territoriais, no sentido que vem sendo adotado pelo TST. São várias as discussões envolvendo a atuação de sindicatos. À guisa de exemplo, podemos citar o caso envolvendo um sindicato do interior do Estado de São Paulo (Informativo n° 17), que abordou uma questão do trabalho em feriados e a primordial autorização por meio de acordo coletivo. Em referida decisão, o TST (em decisão unânime da Seção de Dissídios Coletivos) entendeu que nos termos
do art. 6º-A da Lei nº 10.101/00, conforme alteração introduzida pela Lei nº 11.603/07, o trabalho no comércio em geral em feriados é possível tão somente mediante autorização firmada em convenção coletiva de trabalho, ou seja, negociação ajustada entre os sindicatos representativos das categorias econômica e profissional. Para o Tribunal Superior, trata-se de dispositivo de interpretação restritiva que, fundada no princípio da proteção ao trabalho, não pode ser alargada para abarcar as autorizações concedidas em sede de acordo coletivo. Do mesmo informativo citado, que também demonstra a atuação dos sindicatos, envolve situação em que há confronto entre disposições contidas em acordos ou convenções coletivas de trabalho. No presente caso, havia nos dois instrumentos coletivos cláusulas dispondo sobre
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direito à livre negociação e a verdadeira renúncia a direito garantido por lei.
a mesma vantagem e pedido de nulidade de um deles. Contudo, a Seção de Dissídios Coletivos entendeu que situação não ensejava a anulação da norma menos favorável, mas apenas sua inaplicabilidade ao caso concreto. Em face da importância da decisão, reproduzidos:
sim, que a improcedência da presente ação não interfere na pretensão de aplicação da norma mais favorável aos empregados, a qual deve ser discutida em ação judicial própria. TST-RO-264324.2010.5.12.0000, SDC, rel. min. Kátia Magalhães Arruda, 13.8.2012
Ação anulatória. Acordo coletivo de trabalho que contém norma menos favorável que aquela prevista em convenção coletiva vigente no mesmo período. art. 620 da CLT. Nulidade afastada. O confronto entre duas cláusulas dispondo sobre a mesma vantagem constante tanto de acordo quanto de convenção coletiva vigentes no mesmo período não enseja a anulação da norma menos favorável, mas apenas a sua inaplicabilidade ao caso concreto, conforme dicção do art. 620 da CLT. O reconhecimento de que a convenção coletiva deve ser aplicada em detrimento do acordo coletivo, quando aquela for mais favorável, não implica a declaração da nulidade do acordo, pois, para tanto, seria necessária a constatação de irregularidades de ordem formal ou material a afrontar o ordenamento jurídico. Com esse entendimento, a SDC, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário para, afastando a nulidade das cláusulas terceiras dos acordos coletivos 2007/2008 e 2008/2009 – firmados entre os réus –, julgar improcedente a ação anulatória. Entendeu-se, outros-
Ordinariamente, quando há confronto entre normas coletivas (acordo e convenção coletiva), ao julgador é conferido aplicar a teoria da norma mais favorável ao trabalhador, independentemente da posição hierárquica que aquela tenha. Sendo as condições estabelecidas em convenção coletiva mais vantajosas que as dispostas no acordo coletivo, deve ser aplicada a norma mais favorável aos contratos de trabalho, qual seja a convenção coletiva de trabalho. Há dois casos divulgados por informativos envolvendo a redução de horas in itinere por meio de norma coletiva de trabalho. No primeiro deles foi declarada a nulidade de cláusula de acordo coletivo de trabalho que previa a quitação geral e indiscriminada de horas in itinere relativas a todo o período anterior à vigência da norma. No segundo, por sua vez, o TST afirmou que, em regra, é válida norma coletiva que estabelece um tempo fixo diário a ser pago a titulo de horas in itinere. Porém, o tempo ajustado deve guardar proporcionalidade com o tempo efetivamente gasto nos deslocamentos, a fim de não configurar subversão ao
Ação anulatória. Acordo coletivo de trabalho. Horas in itinere. Cláusula que estabelece quitação geral e indiscriminada. Período anterior à vigência. Impossibilidade. A SDC, por unanimidade, deu provimento a recurso ordinário em ação anulatória para declarar a nulidade de cláusula de acordo coletivo de trabalho que previa a quitação geral e indiscriminada de horas in itinere relativas a todo o período anterior à vigência da norma. Esclareceu o ministro relator que, no caso, não houve estabelecimento de qualquer contrapartida aos trabalhadores, o que equivale à renúncia aos salários correspondentes ao tempo à disposição do empregador, em contraste com os arts. 9º, 58, § 2º, e 444 da CLT. Ademais, cláusulas que transacionam direitos referentes a lapso temporal anterior à sua vigência são ineficazes, ante o disposto no art. 614, §3º, da CLT e na Súmula nº 277 do TST, restando claro que a referida cláusula foi instituída com o intuito de liberar a empresa do pagamento de eventuais débitos a título de horas de percurso que possam vir a serem apurados em reclamações trabalhistas, inibindo, portanto, o acesso dos empregados ao Poder Judiciário. TST-RO-22700-15.2010.5.03.0000, SDC, rel. min. Fernando Eizo Ono, 15.5.2012. (Informativo n° 8, do TST) Horas in itinere. Norma coletiva que fixa o número de horas a serem pagas em quantidade muito inferior ao tempo gasto no trajeto. Invalidade. Em regra, é válida a norma coletiva que estabelece um tempo fixo diário a ser pago a título de horas in itinere
FATO EM ANÁLISE
(art. 7º, XXVI, da CF). Todavia, o tempo ajustado deve guardar proporcionalidade com o tempo efetivamente gasto nos deslocamentos, a fim de não configurar subversão ao direito à livre negociação coletiva e verdadeira renúncia a direito garantido por lei (art. 58, § 2º, da CLT), resultando em prejuízo ao empregado. In casu, foi ajustado o pagamento de uma hora diária, a despeito de o tempo efetivamente gasto nos percursos de ida e volta ao trabalho ser de duas horas e quinze minutos. Com esse entendimento, a SBDI-I, em sua composição plena, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão do TRT que condenara a empresa ao pagamento, como extras, de duas horas e quinze minutos diários a título de horas in itinere e reflexos. Vencidos os ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, João Oreste Dalazen, Antonio José de Barros Levenhagen, Ives Gandra da Silva Martins Filho, Brito Pereira e Dora Maria da Costa. TST-E-RR-470-29.2010.5.09.0091, SBDI-I, rel. min. Renato de Lacerda Paiva, 24.5.2012. (Informativo nº 10, do TST) As horas in itinere é o tempo despedindo pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte. Segundo o TST, norma coletiva não pode dar quitação retroativa das horas in itinere. Nesse sentido: Como caso emblemático da atuação do sindicato, menciona-se a questão que envolveu a contribuição do sindicato patronal ao sindicato dos empregados. Muito embora alguns doutrinadores, fundamentados por normas internacionais, digam que atuação
como essa é vedada, para o TST, contudo, o entendimento foi outro. Com muita propriedade, entendeu o TST que a contribuição tem uma finalidade específica e divorciada da intenção de manter a organização sindical dos empregados, é válida cláusula que cria contribuição da categoria patronal visando a melhoria dos serviços médicos e odontológicos prestados aos trabalhadores. Nesse sentido, no Informativo n° 13, assim foi divulgada jurisprudência: Contribuição patronal. Melhoria dos serviços médico e odontológico prestados pelo sindicato profissional. Afronta ao art. 2º da convenção nº 98 da OIT. Não configuração. É válida a cláusula que cria contribuição da categoria patronal visando à melhoria dos serviços médico e odontológico prestados aos trabalhadores pelo sindicato profissional. Na hipótese, não há falar em afronta ao art. 2º da Convenção nº 98 da OIT, ratificada pelo Brasil em 18.11.1952, porquanto o recurso financeiro oriundo das empresas não se destina a manter a organização sindical dos empregados, nem implica sujeição do sindicato ao controle da categoria patronal, em prejuízo à liberdade sindical. Ao contrário, traduz a cooperação do segmento patronal para o avanço das condições de saúde de seus empregados, em consonância com o disposto no art. 7º, caput, da CF. Com esse fundamento, a SDC, por maioria, deu provimento ao recurso ordinário para declarar a validade da “Cláusula Trigésima Terceira – Contribuição Assistencial – Empresas”. Vencido, no tópico, o ministro Fernando Eizo Ono. TST-RO-36500-57.2009.5.17.0000, SDC, rel. min. Walmir Oliveira da Costa, 11.6.2012.
Em suma, e reforçando a necessidade do acompanhamento da divulgação da jurisprudência, notadamente no âmbito coletivo, citados o Informativo nº 17. Por meio dele, o TST adotou posicionamento de que no caso de dispensas coletivas de empregados (demissão em massa), haja vista os impactos gerados (econômicos, financeiros, jurídicos etc.), é imprescindível a participação do sindicato profissional em tais ocorrências. DC. Greve. Abusividade. Não configuração. Dispensa coletiva. Exigência de negociação com o sindicato profissional. Ao contrário da dispensa individual, que se insere no poder potestativo do empregador, a dispensa coletiva tem relevante impacto econômico, social e jurídico sobre os trabalhadores, seus familiares, a comunidade empresarial, a população regional e o mercado econômico interno, configurando-se matéria própria da negociação coletiva mediante a imprescindível participação do sindicado profissional, nos termos do art. 8º, III e VI, da CF. Caberá à negociação ou à sentença normativa proferida nos autos de dissídio coletivo, caso as partes não cheguem a um acordo, fixar as condutas para o enfrentamento da crise econômica empresarial, amortizando o impacto da dispensa massiva sobre o conjunto dos trabalhadores afetados. Com esse entendimento e não vislumbrando abusividade na greve deflagrada pelos empregados da CAF Brasil Indústria e Comércio S.A., com o objetivo de tentar regulamentar a despedida em massa, a SDC, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário, no tópico, e no mérito, negou-lhe provimento. TST-RO-173-02.2011.5.15.0000, SDC, rel. min. Mauricio Godinho Delgado, 13.8.2012. [ ]
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VISÃO
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TERCEIRIZAÇÃO CHEGA AO STF A polêmica sobre a contratação de serviços terceirizados chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). O que se questiona é a validade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que limita a contratação de serviços relativos às atividades-meio da contratante, proibindo a contratação de serviços de atividades-fim. O assunto veio à baila quando o STF começou a examinar o mérito do recurso da Cenibra, que foi condenada pela Justiça do Trabalho por ter terceirizado a extração de madeira, considerada como atividade-fim. No recurso ao STF, a empresa alega que não existe definição jurídica sobre o que sejam exatamente “atividade-meio” e “atividade-fim”. O relator da matéria, ministro Luiz Fux, concordou com a alegação e admitiu existir dúvidas sobre a licitude de proibir a contratação dessa ou daquela atividade por súmula, e não por lei. Ao constatar a existência de centenas de ações do mesmo tipo na Justiça do Trabalho, o relator considerou a matéria como de “repercussão geral”, ou seja, a decisão do STF terá de ser seguida por todo o Poder Judiciário. Em-
a futura decisão do superior tribunal federal terá de ser seguida por todo o poder judiciário. é possível que a corte venha a impor restrições ao uso da súmula 331 bora seja difícil antecipar o desfecho do referido processo, é possível que a Corte venha a colocar restrições ao uso de súmula para impedir a liberdade de contratação garantida pelo princípio da livre-iniciativa que governa a Constituição Federal, encerrando a polêmica gerada pela Súmula 331. Mas, antes da referida decisão, o acionamento do STF poderá precipitar a aprovação de uma lei a respeito. No momento, dois projetos versam sobre o tema no Congresso Nacional. O PL 4.330/2004, que tramita na Câmara dos Deputados, carrega problemas intransponíveis. Um deles é o que restringe a contratação de serviços à “parcela de qualquer das atividades da
empresa”. Essa expressão é vaga e gera muitas dúvidas de interpretação, em nada melhorando a insegurança criada pela Súmula 331. Outra agravante diz respeito à possibilidade de a negociação dos empregados da contratada ser subordinada ao sindicato dos empregados da contratante. Esse cruzamento de representação, além de inconstitucional, é inexequível. O PLS 87/2010, que tramita no Senado, é mais simples e confere à contratante a liberdade para contratar quaisquer de suas atividades, desde que sejam garantidas as proteções trabalhistas e previdenciárias a todos os trabalhadores envolvidos. Ademais, o relator citado aproveitou várias medidas positivas do PL 4.330/2004, em especial a que afasta a precarização do trabalho. Oxalá a ação do STF venha a fazer o Congresso Nacional aprovar uma lei de boa qualidade e que já deveria ter sido aprovada há muito tempo. [ ]
José Pastore é presidente do Conselho de Relações do Trabalho da FecomercioSP
publicação da federação do comércio de bens, serviços e turismo do estado de são paulo presidente abram szajman • diretor-executivo antonio carlos borges • colaboração assessoria técnica • coordenação editorial e produção fischer2 indústria criativa • diretor de conteúdo andré rocha • editora marineide marques • fale com a gente aj@fecomercio.com.br rua doutor plínio barreto, 285 • bela vista • 01313-020 • são paulo – sp • www.fecomercio.com.br