81205 oabadm3 14012015 by Fernanda DE SIQUEIRA LUCAS

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Sumário Capítulo 1. Introdução ao Direito Administrativo, 11 1. Conceito de Direito Administrativo, 11 2. Regime jurídico Administrativo, 12 Capítulo 2. Princípios, 13 1. Introdução aos Princípios Administrativos, 13 2. Princípio da Legalidade, 13 3. Princípio da Motivação, 14 4. Princípio da Razoabilidade – Proporcionalidade – Segurança Jurídica, 15 5. Princípio da Moralidade, 16 6. Princípio do Contraditório – Princípio da Ampla Defesa, 17 7. Princípio da Eficiência, 17 8. Princípio da Impessoalidade, 18 9. Princípio da Publicidade, 19 10. Princípios Reconhecidos ou Implícitos, 20 11. Princípio da Continuidade do Serviço Público, 21 12. Princípios da Tutela e da Autotutela, 21 Capítulo 3. Administração Pública, 23 1. Administração Pública, 23 2. Administração Pública Direta ou Centralizada, 24 3. Características dos Órgãos Administrativos, 25 4. Administração Indireta ou Descentralizada, 26 5. Entidades da Administração Pública Indireta, 26 6. Autarquias, 27 7. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública, 28 8. Diferenças entre Sociedade Economia Mista e Empresa Pública, 29

9. Fundações Públicas – Conceito – Personalidade Jurídica – Finalidades, 30 10. Fundações Públicas – Função – Patrimônio – Responsabilidade Civil, 31 11. Agências, 31 12. Agências Executivas, 32 13. Agências Reguladoras, 33 14. Entidades Paraestatais, 33 15. Serviços Sociais Autônomos, 34

Capítulo 4. Atos Administrativos, 36 1. Introdução aos Atos Administrativos – Conceito – Elementos – Características – Natureza Jurídica – Fatos Administrativos, 36 2. Estrutura e Formação dos Atos Administrativos, 37 3. Competência e Finalidade dos Atos Administrativos, 37 4. Forma, Motivo e Objeto dos Atos Administrativos, 38 5. Mérito do Ato Administrativo, 39 6. Teoria dos Motivos Determinantes, 39 7. Presunção de Legitimidade e Veracidade dos Atos, 40 8. Autoexecutoriedade e Tipicidade dos Atos, 40 9. Imperatividade, Exigibilidade e Executoriedade dos Atos, 41 10. Classificação dos Atos Administrativos – Atos Simples – Complexos – Compostos, 42 11. Classificação dos Atos Administrativos – Atos Vinculados – Atos Discricionários, 43 12. Espécies de Atos Administrativos – Atos Enunciativos – Normativos – Negociais – Ordinatórios – Punitivos, 44 13. Extinção do Ato Administrativo – Cassação – Caducidade – Renúncia – Anulação – Revogação, 45 14. Convalidação do Ato Administrativo, 46

Capítulo 5. Poderes da Administração, 48 1. Conceito de Poder Administrativo, 48 2. Poder Hierárquico, 49 3. Poder Disciplinar, 50 4. Poder Vinculado, 51 5. Poder Discricionário, 51 6. Poder Normativo, 52 7. Poder de Polícia, 53 Capítulo 6. Responsabilidade Extracontratual do Estado, 55 1. História da Responsabilidade do Estado, 55 2. Teoria do Risco Administrativo, 56 3. Aspectos gerais, 57 4. Excludentes de Responsabilidade, 57 5. Responsabilidade Objetiva: Aplicabilidade, 58 6. Responsabilidade Objetiva e Responsabilidade Subjetiva, 59 7. Diversas Modalidades de Responsabilidades da Administração, 60 8. Responsabilidade do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, 61 9. Ação de Regresso, 62 Capítulo 7. Controle da Administração Pública, 63 1. Conceito de Controle Administrativo – Controle de Finalidade – Controle Interno e Externo – Fiscalização do Poder Executivo, 63 2. Meios de Controle da Administração Pública – Supervisão Ministerial. Princípio da Tutela e Autotutela, 64 3. Recursos Administrativos, 65 4. Representação – Reclamação – Revisão – Pedido de Reconsideração, 66

5. Controle Externo do Poder Legislativo – Controle Político – Tribunal de Contas – Princípios Administrativos, 66 6. Controle Externo do Poder Judiciário – Objeto de Controle – Sistema Francês e Sistema Inglês, 67 7. Meios de Controle Externo do Poder Judiciário – Habeas Corpus e Habeas Data. Mandado de Injunção e Ação Popular – Ação Civil Pública, 68

Capítulo 8. Licitação, 70 1. Conceito de Licitação – Procedimentos – Finalidades, 70 2. Princípios da Licitação – Vinculação ao Instrumento Convocatório – Adjudicação Compulsória – Publicidade, 70 3. Julgamento Objetivo – Tipos de Licitação – Critérios de Escolha de Proposta – Rol Taxativo, 71 4. Etapas da Licitação – Habilitação – Classificação – Julgamento – Homologação – Adjudicação Compulsória, 72 5. Modalidades de Licitação – Concorrência – Contratos de Grande Vulto – Prazos, 72 6. Tomada de Preço – Contratos de Médio Vulto – Instrumento Convocatório – Prazos, 73 7. Convite – Concurso – Leilão, 74 8. Exceções ao Dever de Licitar – Licitação Dispensada e Dispensável – Hipóteses de Licitação Dispensável – Licitação Inexigível, 75 9. Extinção da Licitação – Revogação – Anulação – Momento de Anulação, 75 10. Lei nº 10.520/02 – Pregão – Conceito – Características – Classificação – Habilitação – Inversão de Etapas, 76 11. Conceito de Organização Social – Características – Contrato de Gestão – Licitação, 77

Capítulo 9. Contratos Administrativos, 79 1. Contratos Administrativos, 79 2. Prazo dos Contratos Administrativos – Regras de Prorrogação – Contratos da Administração Pública, 80 3. Cláusulas Exorbitantes – Alteração Unilateral dos Contratos – Rescisão Unilateral dos Contratos, 81 4. Fiscalização da Execução dos Contratos. Aplicação Direta de Sanções, 82 5. Ocupação Temporária – Restrição a Oposição da Exceptio Non Adimpleti Contratctus, 83 6. Exigência de Garantia – Modalidades de Garantias – Valor da Garantia, 84 7. Responsabilidade pela Execução do Contrato Administrativo, 85 8. Teoria da Imprevisão – Requisitos – Fato do Príncipe – Fato da Administração – Caso Fortuito e Força Maior – Interferência Imprevista, 85 9. Extinção dos Contratos Administrativos – Formas de Extinção – Rescisão Unilateral – Rescisão Judicial – Distrato e Anulação, 86 Capítulo 10. Regime Jurídico do Servidor Público – Lei nº 8.112/90, 88 1. Agentes Administrativos – Agentes Políticos – Servidores Públicos – Militares – Particulares em Colaboração, 88 2. Cargo, Emprego e Função Pública, 89 3. Ingresso na Administração Pública – Legitimidade – Formas de Ingresso – Concurso Público – Processo Seletivo Simplificado, 90 4. Desnecessidade de Concurso Público e Processo Seletivo – Função de Confiança. Cargo em Comissão – Recrutamento, 91

5. Estabilidade x Vitaliciedade – Estágio Probatório – Perda de Cargo – Vitaliciedade, 92 6. Regime Jurídico dos Servidores e Remuneração dos Agentes Públicos – Estatuário – Celetista – Regime Jurídico Único, 92 7. Remuneração dos Servidores Públicos – Salário Público – Vencimento – Remuneração – Subsídio, 93 8. Teto Constitucional – Art. 37, inciso XI, CF, 94 9. Vedação da Equiparação e Vinculação – Irredutibilidade da Remuneração do Servidor, 95 10. Acumulação de Cargos – Vencimentos e Subsídios, 96 11. Servidor que Exerce Mandado Eletivo – Mandado Eletivo Federal, Estadual e Distrital – Afastamento, 97 12. Formas de Provimento de Cargo Público – Nomeação – Posse – Promoção – Readaptação, 97 13. Formas de Provimento de Cargo Público – Reversão – Reintegração – Recondução – Disponibilidade – Aproveitamento, 98 14. Formas de Vacância de Cargo Público – Exoneração – Demissão – Promoção – Readaptação – Aposentadoria – Falecimento, 99 15. Remoção – Redistribuição – Substituição, 99 16. Responsabilidade do Servidor – Responsabilidade Administrativa– Penal – Civil – Condenação e Absolvição, 100

Capítulo 11. Serviço Público, 101 1. Conceito e Classificação de Serviço Público, 101 2. Conceito de Princípios e Modalidades de Princípios, 102 3. Formas de Prestações de Serviço Público, 102 4. Concessão e Permissão, 103

Capítulo 12. Bens Públicos, 105 1. Conceito de Bens Públicos – Bens de Órgãos Administrativos – Bens Privados, 105 2. Classificação dos Bens Públicos – Quanto ao Titular – Quanto a Destinação – Bens Dominicais, 106 3. Características dos Bens Públicos – Inalienabilidade – Impenhorabilidade – Imprescritibilidade – Não Onerabilidade – Usucapião, 107 Capítulo 13. Intervenção do Estado na Propriedade, 109 1. Conceitos e Fundamentos, 109 2. Servidão Administrativa, 110 3. Servidão Administrativa – Características, 111 4. Requisição, 112 5. Ocupação Temporária, 113 6. Limitação Administrativa, 114 7. Tombamento – Introdução, 115 8. Desapropriação – Introdução, 116 9. Desapropriação Urbanística, 117 10. Desapropriação Rural e Confiscatória, 118 11. Desapropriação – Competências, 119 12. Desapropriação – Procedimentos, 119 13. Desapropriação Procedimentos – Fase Executiva, 120 14. Desapropriação – Indireta, 122 15. Tredestinação e Retrocessão, 123 16. Formas de Intervenção Previstas no Estatuto da Cidade, 123 Gabarito, 127

Capítulo 1

Introdução ao Direito Administrativo

1. Conceito de Direito Administrativo Nesta unidade será feita uma análise introdutória acerca do Direito Administrativo. De acordo com o professor José dos Santos Carvalho Filho, o Direito Administrativo é: “O conjunto de normas e princípios que, visando o interesse público, rege as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir.” Importante destacar que neste conceito já são observados os principais elementos que definem o Direito Administrativo, quais sejam: a) conjunto de normas e princípios: o Direito Administrativo regulamenta, estabelece o comando normativo que vem a regulamentar toda a atividade do Estado; b) relações jurídicas envolvendo o Estado: o Estado deve estar presente e o Direito Administrativo vem regulamentar toda a sua atividade; c) finalidade pública: busca pelo interesse público; Salienta-se, ainda, que a disciplina aqui estudada possui fontes, aqueles institutos que dão origem ao Direito Administrativo. Neste sentido, destaca-se: a lei, a jurisprudência, os costumes e a doutrina. Ademais, ressalta-se que a lei é a fonte principal do Direito Administrativo, sendo as demais fontes denominadas fontes indiretas da disciplina.

Exercício 1. Constitui fonte do direito administrativo, exceto: a) Costumes. b) Lei Complementar.

Direito Administrativo

Lei Ordinária.

d) Doutrina. e)

Contratos Administrativos.

2. Regime jurídico Administrativo Trataremos nesta unidade do regime jurídico administrativo: são as regras e princípios decorrentes do Direito Administrativo, que colocam a Administração Pública numa posição privilegiada em relação ao administrado. Nesse sentido, é importante lembrar que a Administração Pública executa atividade administrativa visando sempre o alcance do interesse público, devendo fazê-lo com base nos comandos normativos estabelecidos pelo Direito Administrativo. Nota-se que a Administração Pública recebe um tratamento diferenciado, pois precisa de ferramentas para colocar em prática a atividade administrativa, a fim de alcançar o interesse coletivo (superior ao interesse privado). Assim, é possível observar que do regime jurídico administrativo nascem vantagens (prerrogativas). No entanto, cumpre esclarecer que também há sujeições, restrições estabelecidas pelo Direito Administrativo no exercício da atividade administrativa. Ressalva-se que, ainda que o Direito Administrativo não transmita um equilíbrio total, tenta diminuir esta força da Administração Pública, submetendo o poder público a algumas restrições. Finalmente, salienta-se que as características do regime jurídico administrativo são a verticalidade e a unilateralidade.

Exercício 2. O regime jurídico administrativo fundamenta as seguintes prerrogativas, exceto: a)

Presunção de veracidade dos atos administrativos.

b) Autoexecutoriedade dos atos administrativos. c)

Revogação unilateral dos contratos administrativos pela Administração.

d) Revogação unilateral dos contratos administrativos pelo contratado.

Capítulo 2

Princípios

1. Introdução aos Princípios Administrativos Princípios são proposições básicas que fundamentam todo o modo de agir da Administração Pública. Dessa forma, os princípios são valores, diretrizes, que fundamentam toda a atividade da Administração. Alguns os princípios estão expressos no art. 37, caput, da Constituição Federal, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE). Cumpre esclarecer que este rol é exemplificativo, já que outros princípios também determinam a atividade administrativa. Destarte, alguns princípios não estão estabelecidos no art. 37, mas também determinam a atividade administrativa. São os chamados princípios implícitos ou reconhecidos. Salienta-se que os princípios implícitos ou reconhecidos são mencionados pela doutrina e jurisprudência pátria.

Exercício 3. É princípio expresso estabelecido no texto constitucional, exceto: a)

Princípio da eficácia.

b) Princípio da legalidade. c)

Princípio da publicidade.

d) Princípio da modalidade.

2. Princípio da Legalidade Conforme estudado em unidade anterior, é possível observar que o princípio da legalidade está previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Direito Administrativo

Sabe-se que a lei é a principal fonte do Direito Administrativo e a Administração Pública pode exercer sua atividade desde que delimitada ou estabelecida pela lei. Desta forma, tem-se como conceito de princípio da legalidade que toda a atividade administrativa deve ser determinada ou autorizada pela lei. Salienta-se que a legalidade atribuída à Administração é diferente da legalidade atribuída ao particular. Isso porque a Administração somente pode fazer o que a lei autoriza ou determina (art. 37, caput, Constituição Federal). Por outro lado, o particular pode fazer tudo aquilo o que a lei não proibir (art. 5º, II, da Constituição Federal). Ademais, um ato que viola a legalidade será um ato ilegal, devendo ser anulado pela Administração Pública. Necessário ressaltar, ainda, que, se a Administração Pública não anular este ato, o Poder Judiciário poderá fazê-lo.

Exercício 4. Quanto ao princípio da legalidade, marque a resposta incorreta: a)

Tem aplicabilidade em todos os setores da Administração Pública.

b) Não decorre do Estado Democrático de Direito. c)

É considerado princípio expresso.

d) Deve ser verificado no sentido amplo.

3. Princípio da Motivação O princípio da motivação decorre do fato de que todos os atos administrativos devem ser motivados, ou seja, sempre que a Administração Pública for praticar um ato administrativo, deverá justificar o porquê daquela decisão. O administrador trabalha na gestão de interesses coletivos. Assim, toda atividade praticada deve ser comunicada e devem ser explicadas quais as razões que o levaram à prática daquele ato. Neste sentido, nota-se que tal princípio garante o controle da prática administrativa pela coletividade. Ressalta-se que a Lei nº 9.784/99 dispõe em seu art. 2º acerca dos princípios administrativos e traz o princípio da motivação em seu bojo. É importante salientar, no entanto, que nem todos os atos administrativos precisam ser motivados, mas sim aqueles previstos na lei acima mencionada. Finalmente, destaca-se que o art. 50 do diploma legal referido dispõe acerca dos atos administrativos que devem ser motivados:

Direito Administrativo

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”.

Exercício 5. A decisão de recursos administrativos deve ser motivada em virtude do: a) Princípio da razoabilidade. b) Princípio da especialidade. c) Princípio da motivação. d) Princípio da eficiência.

4. Princípio da Razoabilidade – Proporcionalidade – Segurança Jurídica O princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade devem ser trabalhados em conjunto. Conforme já estudado, a Administração Pública visa alcançar o interesse público. O interesse público pode se manifestar de várias formas, como obras públicas considerando os interesses coletivos, por exemplo. Neste sentido, observa-se que os meios utilizados para alcançar o interesse público devem ser proporcionais, ou seja, para se alcançar determinada finalidade, é preciso que a Administração Pública utilize meios proporcionais. O princípio da segurança jurídica, por sua vez, traz a ideia de vedação a interpretações retroativas. Isso porque sempre que houver a prática de um ato ou elaboração de uma lei que remeta a fatos passados, estes fatos são atingidos por uma insegurança. Destarte, os fatos pretéritos são protegidos contra esta interpretação retroativa de uma nova lei.

Direito Administrativo

Exercício 6. A Administração Pública deve respeitar o direito adquirido, sob pena de violar o Princípio da(o): a) Contraditório. b) Ampla defesa. c)

Segurança jurídica.

d) Proporcionalidade.

5. Princípio da Moralidade O princípio da moralidade pode ser definido como aquele que determina que os agentes administrativos devam desempenhar sua conduta com ética, honestidade e probidade. A moralidade é, portanto, a visualização do bom administrador, aquele administrador que não visa interesses particulares ou de terceiros, mas somente os interesses da coletividade. Ademais, insta salientar que a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum, pois aquela trabalha com o viés de que o administrador deve ser ético. Ainda, a moralidade administrativa possui força jurídica. Neste sentido, se um ato é praticado pelo administrador de forma a violar a moralidade, este ato deve ser anulado pela Administração Pública ou pode ser anulado pelo Poder Judiciário. Assim, os atos imorais sofrem o controle pela Administração Pública e pelo Judiciário justamente por se tratar de uma imoralidade administrativa.

Exercício 7. A improbidade é um ato que viola diretamente o princípio da: a) Moralidade. b) Eficiência. c) Publicidade. d) Autotutela.

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6. Princípio do Contraditório – Princípio da Ampla Defesa Os princípios do contraditório e da ampla defesa são trabalhados em conjunto, já que são princípios que se completam. Ademais, a Constituição Federal traz a previsão destes dois princípios no mesmo dispositivo. A doutrina estabelece que toda sanção administrativa deve ser precedida de processo administrativo que garanta a defesa do investigado. O art. 5º, LV, da Constituição Federal dispõe que aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Através da leitura do dispositivo suprarreferido, observa-se que estes princípios são aplicáveis tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos. Importante destacar que o advogado não é essencial ao processo administrativo. No entanto, o indivíduo pode apresentar um advogado e a Administração Pública não pode negar a presença deste profissional.

Exercício 8. A demissão de um servidor sem a abertura do processo administrativo viola diretamente: a)

O princípio da publicidade.

b) O princípio da motivação. c)

O princípio da autotutela.

d) O princípio da ampla defesa.

7. Princípio da Eficiência O princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal nem sempre esteve presente no texto, tornando-se um princípio expresso com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998. O princípio da eficiência traz que o administrador deve ser eficiente no desempenho de suas atividades, sem perder de vista a qualidade do serviço público. Neste sentido, é possível perceber que o administrador deve ser ágil, porém sem perder a qualidade do serviço público. Antigamente, a Administração Pública era considerada burocrática, não se preocupando com o resultado, mas sim com a formalidade. Para esta Adminis-

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tração burocrática, o que vale é a formalidade do processo, sendo o meio mais importante que o resultado. Ocorre que houve uma mutação da Administração burocrática para a chamada Administração gerencial. Para a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os aspetos da eficiência são: modo de agir do agente, modo de estruturar e disciplinar a Administração Pública.

Exercício 9. A EC nº 19/98 tornou expresso o princípio do (a): a) Contraditório. b) Razoabilidade. c) Eficiência. d) Legalidade.

8. Princípio da Impessoalidade De início, observa-se que, quando o administrador está no exercício de suas atividades, deve agir de forma objetiva, pois é uma ferramenta do Estado para atingir o interesse público. O princípio da impessoalidade recebe inúmeras interpretações. A primeira é a acepção da finalidade e, para esta corrente de doutrinadores, falar em impessoalidade é falar em buscar o interesse público. Dessa forma, se o Administrador age com o intuito de buscar o interesse público, não age beneficiando ou prejudicando terceiros, já que seu foco é a coletividade. Já a acepção da isonomia traz que impessoal é dispensar tratamento isonômico a todos os administrados. A terceira acepção, por sua vez, é trazida pelo art. 37, § 1º, da Constituição Federal (vedação a promoção pessoal do agente administrativo): “§ 1º – A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Por fim, a quarta acepção se refere a impessoalidade no campo da responsabilidade civil, ou seja, responsabilidade da Administração Pública e não do agente público, perante terceiros.

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Exercício 10. A prática de nepotismo viola o princípio da: a) Eficiência. b) Publicidade. c) Hierarquia. d) Impessoalidade.

9. Princípio da Publicidade O princípio da publicidade está estabelecido no art. 37, caput da CF. Na busca do interesse público, a Administração deve agir sempre com transparência, e, desta forma, os atos administrativos serão, em regra, públicos, para que todos tenham acesso às informações de como se tem exercido a atividade administrativa. O administrador é, na verdade, longa manus do povo, e, portanto, este tem sempre o direito de saber tudo aquilo que o administrador faz. O princípio da publicidade recebe duas interpretações: – na publicação de atos administrativos; – na transparência da Administração Pública (exemplo: audiência pública). A publicidade repercute na Constituição Federal (art. 5º, XXXIII): “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Ocorre que em algumas hipóteses excepcionais, o princípio da publicidade dá espaço ao sigilo do ato quais sejam, segurança nacional, intimidade das pessoas e interesse público. Essas exceções devem sempre ser interpretadas restritivamente, ou seja, nenhum outro caso é abrangido pelas exceções que não estes citados.

Exercício 11. O dever de fornecer certidão é fundamentado no princípio do(a): a) Eficiência. b) Legalidade. c) Razoabilidade. d) Publicidade.

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10. Princípios Reconhecidos ou Implícitos Trataremos, a partir de agora, dos princípios que não estão expressos no art. 37 da CF, mas que são amplamente reconhecidos. São os chamados princípios implícitos. O primeiro deles é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, ou princípio da finalidade pública. Na busca do interesse da coletividade, a Administração Pública tem certas prerrogativas, porque o interesse público é sempre superior ao interesse particular, individual. Este princípio é sempre verificado sob dois aspectos: – na elaboração ou criação das leis: neste momento, o interesse público deve sempre ser levado em consideração, pois nenhum interesse individual deve ser considerado em detrimento ao da coletividade; – na execução das leis, nos casos específicos e concretos. Havendo atuação que não atenda ao interesse público, haverá o vício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato nulo. Atualmente, tem ocorrido uma nova interpretação deste princípio, lembrando sempre que a supremacia do interesse público nunca pode afrontar o estado democrático de direito. É exemplo deste princípio a desapropriação por utilidade pública. Outro caso exemplar é da requisição administrativa, prevista no art. 5º, XXV da CF/88. Importante analisar também o princípio da indisponibilidade do interesse público: os interesses da coletividade não podem ser renunciados pela Administração Pública, porque o administrador nunca é o dono do direito que está sendo administrado, mas um mero gestor. Assim, ele não poderá abrir mão destes interesses.

Exercício 12. A Administração Pública não está autorizada a alienar bens de uso comum do povo, em face do princípio do(a): a) Eficiência. b) Legalidade. c) Indisponibilidade. d) Moralidade.

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11. Princípio da Continuidade do Serviço Público O princípio da continuidade do serviço público deve ser aplicado no serviço público reconhecido no sentido amplo. Ou seja, serviço público pode ser definido como a atividade prestada pelo Estado sob as normas de direito público. O serviço público prestado pelo Estado, portanto, não pode ser interrompido, porque existe, por parte da sociedade, uma necessidade desta prestação de serviços. A aplicabilidade deste princípio encontra-se no art. 175, parágrafo único, IV, da CF e na Lei nº 8.987/95 (regime de concessão e permissão da prestação do serviço público). Na Constituição Federal, temos a obrigação do Estado de manter o serviço público adequado para o público, ou seja, o serviço deve ser prestado com qualidade. Já na Lei nº 8.987/95, temos que em regra, o serviço público não pode ser interrompido, exceto em caso de fato emergencial que impeça a prestação do serviço, para fins de ordem técnica, e inadimplemento por parte do particular. É o disposto no art. 6º, § 3º da mencionada lei. Afora estas situações, é sempre necessário o aviso prévio da interrupção de prestação do serviço público.

Exercício 13. Os bens utilizados pela sociedade de economia mista na prestação de um serviço público não podem ser penhorados, em virtude do: a)

Princípio da continuidade do serviço público.

b) Princípio da legalidade. c)

Princípio da moralidade.

d) Princípio da razoabilidade.

12. Princípios da Tutela e da Autotutela A Administração Pública é composta pela Administração Direta (União, Estados, DF) e pela Administração Indireta (órgãos administrativos – ministérios, secretarias etc.). O princípio da tutela e da autotutela passam pela estrutura da Administração Pública. Quando os órgãos da Administração Indireta são fiscalizados pela Admi-

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nistração Direta, temos o princípio da tutela. Exemplo: uma universidade federal será fiscalizada, pela União, acerca da execução das atividades para as quais ela foi criada. Já o princípio da autotutela reflete uma fiscalização interna: a Administração Pública pode anular ou revogar seus próprios atos. Os atos ilegais praticados por agentes públicos serão anulados pela própria Administração Pública. Já os atos inoportunos e inconvenientes podem ser revogados, também pela própria Administração Pública. Assim, tutela é o poder de controle dos atos das entidades da Administração Indireta pelos órgãos centrais da Administração Direta. Já o princípio da autotutela administrativa representa que a Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando -os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade. A autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos. A autotutela está expressa no art. 53 da Lei nº 9.784/99, assim como na Súmula nº 473 do STF. Ambos os princípios trabalham uma forma de controle, mas na autotutela, temos o controle feito internamente, pelos próprios agentes públicos.

Exercício 14. A Administração Pública tem o dever de anular os atos ilegais praticados pelos seus agentes públicos. Esta proposição está fundamentada no princípio da(a) a) Tutela. b) Autotutela. c) Legalidade. d) Impessoalidade.

Capítulo 3

Administração Pública

1. Administração Pública Começaremos a trabalhar, nesta unidade, a Administração Pública. O conceito de Administração Pública pode ser dado como o conjunto de órgãos, entidades, agentes, atividades e poderes do Estado, a fim de alcançar o interesse público. No aspecto estrutural, portanto, temos a composição da Administração Pública: órgãos, entidades e agentes, que implementam todas as obras e serviços para fazer valer a vontade do próprio Estado. Este é o sentido subjetivo de Administração Pública. Já no sentido objetivo, Administração Pública é a atividade, poder, função do Estado com o intuito de alcançar o interesse público. Em resumo, a Administração Pública em sentido subjetivo abrange os sujeitos que realizam atividade administrativa, ou seja, todos os órgãos, entes e agentes públicos administrativos. Já a Administração Pública em sentido objetivo trata-se do exercício típico de atividade ou função administrativa propriamente. A distinção é teórica. Sobre a diferença entre Administração Pública e governo, importante pautarmos que o governo trabalha em sentido político. O governante é aquele que estabelece a estratégia a ser executada pela Administração Pública. Quando esta estratégia é colocada em prática, por meio de ações concretas, aí sim estamos falando da Administração Pública. Portanto, a Administração Pública é quem executa as estratégias criadas pelo governante, que tem ampla liberdade, enquanto o administrador está sempre “preso” àquilo que a lei dispõe.

Direito Administrativo

Exercício 15. A Administração Pública no sentido subjetivo comporta os seguintes elementos, salvo: a)

Agentes públicos.

b) Órgãos públicos. c)

Entidades administrativas.

d) Poder de polícia.

2. Administração Pública Direta ou Centralizada Veremos nesta unidade a Administração Pública direta ou centralizada. Vimos as distinções dos aspectos subjetivo e objetivo da Administração Pública na unidade anterior. Analisaremos mais profundamente agora a Administração Pública em seu viés subjetivo. A Constituição Federal estabelece os temas principais que o Estado precisa implementar. Ao invés de concentrar toda essa matéria em apenas uma pessoa jurídica, ela cria um sistema federativo: a matéria constitucional é dividia entre União, Estados, Municípios e DF. Tendo feito essa divisão, a CF realizou a descentralização política: cada uma das pessoas políticas recebe uma parcela do poder político. A União, os Estados, o DF e os Municípios podem, internamente, distribuir essas atribuições dadas pela CF. É o que acontece, por exemplo, com os ministérios: a União distribui, internamente, a matéria que lhe cabe, para que seja implementado de forma mais eficiente. No âmbito dos Estados, dos Municípios e do DF, temos as secretarias. Esta divisão interna da matéria constitucional em departamentos é chamada de desconcentração administrativa. Os ministérios e secretarias são, portanto, manifestação da desconcentração administrativas: são órgãos internos. A Administração Pública centralizada é, portanto, aquela formada pelos entes federativos (União, Estados, Municípios e DF) e seus órgãos administrativos, que não são pessoas jurídicas autônomas (e, portanto, os órgãos administrativos não têm vontades próprias, mas representam a vontade do ente a que estão vinculados). Dentro de cada órgão, temos os agentes públicos, que são os agentes pessoais destes órgãos.

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Exercício 16. Os órgãos administrativos nascem por meio da: a)

Descentralização política.

b) Descentralização administrativa. c) Desconcentração. d) Delegação.

3. Características dos Órgãos Administrativos Nesta unidade, trabalharemos especificamente os órgãos administrativos, lembrando que os ministérios fazem parte da União, e as secretarias fazem parte dos demais entes federativos. Os órgãos públicos são sempre criados por meios de lei: a lei cria o órgão e transfere para ele a execução de uma determinada matéria constitucional. Outra característica dos órgãos administrativos é que eles não possuem personalidade jurídica, e, assim sendo, não possuem patrimônio próprio. O patrimônio dos órgãos pertence, em verdade, ao ente federativo que o criou. Não existe, portanto, por parte dos órgãos administrativos, titularidade patrimonial. Todos os órgãos fazem parte da Administração Pública Direta, juntamente com os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que também são chamados de pessoas jurídicas de direito público interno), e são sempre subordinados ao ente político (outro nome dado aos entes federativos) que o criou. Os órgãos administrativos são influenciados pela normatividade do princípio da hierarquia. Lembrar que todas as vezes que houver a palavra subordinação, estamos falando de hierarquia: só existe subordinação quando existir organização hierárquica. O órgão, portanto, não tem autonomia para criar políticas públicas, mas apenas executam políticas públicas criadas pelo ente federativo a que está diretamente vinculado.

Exercício 17. São características dos ministérios, exceto: a)

Possuem personalidade jurídica.

b) Estão subordinados ao ente administrativos que os criou. c)

Estão localizados na Administração Pública centralizada.

d) Não possuem patrimônio próprio.

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4. Administração Indireta ou Descentralizada Os entes federativos podem transferir para outra pessoa a execução de serviços públicos, ou por meio de lei ou por meio de contrato. Mas a titularidade continua nas mãos da Administração Pública. A essa transferência dá-se o nome de descentralização. A descentralização administrativa realizada por lei tem fundamento no artigo 37, XIX, da Constituição Federal: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.” É a descentralização administrativa realizada por outorga de lei: os entes podem criar, por meio de lei, as autarquias, ou autorizar a criação, por meio de lei, de fundações públicas, sociedades de economia mista ou de empresas públicas. Sobre as fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas, importante saber que a lei autoriza a criação, mas elas nascem com o registro dos atos constitutivos em cartório. Posteriormente, lei complementar irá regulamentar as suas atividades. Lembrar que esta lei deve ser específica, ou seja, não pode tratar de outros assuntos, mas somente da descentralização em si. Outro tipo de descentralização é a chamada descentralização por delegação: é a transferência da execução de serviço públicos por meio de um contrato. São exemplos as concessionárias, as permissionárias e as autorizatárias.

Exercício 18. O registro em cartório dá origem à certas entidades da Administração Indireta, salvo: a)

Sociedades de economia mista.

b) Empresas públicas. c)

Empresas estatais.

d) Autarquias.

5. Entidades da Administração Pública Indireta Administração Pública indireta, num contexto doutrinário, é aquela que nasce por meio da descentralização administrativa por outorga. Assim, concessionárias, permissionárias e autorizatárias não fazem parte da estrutura da Administração

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Pública Indireta, mas somente o fazem as autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. Concessionárias, permissionárias e autorizatárias são chamadas de delegatárias: atuam de forma conjunta com a Administração Pública na execução dos serviços públicos, mas não fazem parte da sua estrutura (ligam-se a ela por meio de um contrato e de um procedimento licitatório). São características comuns das entidades da Administração Pública Indireta: – são criadas ou autorizadas por lei específica (somente por meio de lei - que cria ou que autoriza a criação - pode nascer uma entidade da Administração Pública Indireta); – têm personalidade jurídica (são pessoas jurídicas); – têm autonomia (o ente administrativo que criou, por exemplo, a autarquia, não interfere administrativamente nela); – têm patrimônio próprio (assumem toda a responsabilidade da execução do serviço público à coletividade); – não são subordinadas aos entes federativos (o que existe é uma vinculação legal. Consequentemente, não se aplica o princípio da hierarquia); – são influenciadas pelo princípio da especialidade (cada pessoa jurídica da Administração Pública Indireta realiza uma atividade específica). Lembrar que as características são diametralmente opostas às características dos órgãos administrativos.

Exercício 19. Não fazem parte da Administração Indireta, exceto: a) Concessionárias. b) Permissionárias. c) Autorizatárias. d) Empresas públicas.

6. Autarquias As autarquias são entidades que pertencem à Administração Pública Indireta. Trabalharemos os principais aspectos destas entidades: a)

criação: as autarquias nascem por meio de lei específica, que cria diretamente a autarquia. Não há necessidade de registro posterior.

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b) personalidade jurídica: a autarquia é o ente que mais se aproxima com o ente federativo, portanto, tem personalidade jurídica de direito público, e recebe da lei certas prerrogativas só verificadas em relação aos entes da Administração Pública Direta. Por isso, também, as autarquias têm poder de polícia. c) função: são criadas para prestarem serviços públicos típicos de Estado. Nunca poderão prestar serviços com finalidade econômica. d) patrimônio: a natureza jurídica do patrimônio das autarquias é pública, e, portanto, este patrimônio é protegido de qualquer interferência externa (usucapião, penhora, não pode ser dado em garantia, não pode ser alienado), em virtude da indisponibilidade do patrimônio público. e) responsabilidade civil: está estabelecida no artigo 37, § 6º, da CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Sendo a autarquia uma pessoa jurídica de direito público, sua responsabilidade civil é objetiva.

Exercício 20. Não configura característica de uma autarquia: a)

Nasce diretamente de lei específica.

b) Tem personalidade jurídica. c)

Configura uma entidade paraestatal.

d) Tem patrimônio próprio.

7. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública As sociedades de economia mista e as empresas públicas são criadas da seguinte forma: uma lei específica autoriza a criação e o nascimento se dá por meio do registro em cartório. A personalidade jurídica das sociedades de economia mista e das empresas públicas é de direito privado, ou seja, estas pessoas jurídicas não possuem as mesmas garantias e prerrogativas concedidas às autarquias. No entanto, insta salientar que esta personalidade jurídica de direito privado é mitigada por algumas normas de direito público. Exemplo: necessidade de se realizar licitação.

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Estas entidades foram criadas, originalmente, para explorar atividade econômica. Contudo, é possível também a criação destas entidades para que estas prestem serviços públicos. Quanto à responsabilidade civil, esta vem disciplinada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Cumpre esclarecer que a responsabilidade civil será objetiva quando se tratar de sociedades de economia mista e empresas públicas que prestem serviços públicos.

Exercício 21. As empresas públicas exploradoras da atividade econômica: a) Respondem objetivamente pelos prejuízos causados a terceiros. b) Respondem solidariamente com o agente público pelos prejuízos causados a terceiros. c) Não têm responsabilidade pelo prejuízo causado a terceiros. d) Respondem subjetivamente pelo prejuízo causado a terceiros.

8. Diferenças entre Sociedade Economia Mista e Empresa Pública Conforme já estudado, em regra, as sociedades de economia mista e empresas públicas têm o dever de licitar. Contudo, a jurisprudência abre exceção para estas entidades que explorem atividade econômica e o quando o contrato envolva a compra de insumos. Há dois pontos principais que diferenciam as sociedades de economia mista das empresas públicas: capital de formação e forma societária. O capital de formação da sociedade de economia mista é um capital misto (público e privado). Já o capital de formação da empresa pública é um capital público. Sobre a forma societária, a sociedade de economia mista necessariamente deverá se apresentar no formato de sociedade anônima. Já as empresas públicas podem se apresentar no mundo jurídico independentemente de sua forma societária.

Exercício 22. São consideradas empresas estatais, exceto: a)

Sociedade de economia mista com capital social misto.

b) Empresa pública autorizada por lei específica.

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Empresa pública constituída em forma de S.A..

d) Sociedade de economia mista com capital integralmente privado.

9. Fundações Públicas – Conceito – Personalidade Jurídica – Finalidades Fundação é a separação de determinado patrimônio de seu titular, sendo este utilizado para trazer benefícios à coletividade. A fundação pública é a separação de determinado patrimônio para a prestação de um serviço social. O art. 37, XIX, da Constituição Federal dispõe que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação. Nota-se que a lei não cria fundação, mas autoriza a criação, conforme o texto constitucional. Assim, existe uma lei que autoriza a criação e uma lei complementar que irá estabelecer a matéria que a fundação desenvolverá. Cumpre esclarecer que é permitida no Brasil a criação de fundação com as mesmas características de uma autarquia. Desta forma, uma lei pode criar diretamente uma fundação pública. De se ver que há duas modalidades de fundação: fundação autorizada por lei específica e fundação criada diretamente por lei específica. Quando a fundação for autorizada por lei específica, recebe um regime jurídico de direito privado e, quando for criada diretamente pela lei específica, é chamada de fundação pública de direito público. Insta salientar que a fundação pública de direito privado não tem poder de polícia. Ademais, referida modalidade de fundação, não tem poder normativo, pois é particular.

Exercício 23. São características das fundações públicas, exceto: a)

Nascem da descentralização por outorga.

b) Podem ter personalidade jurídica de direito público. c)

Podem ter personalidade jurídica de direito privado.

d) Estão subordinadas aos entes da Administração Direta.

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10. Fundações Públicas – Função – Patrimônio – Responsabilidade Civil As fundações públicas têm como função a prestação de serviços públicos, sociais. Em relação ao patrimônio, sua natureza jurídica dependerá da personalidade jurídica da fundação. Assim, se a fundação tiver personalidade jurídica de direito público, terá um patrimônio considerado público. Já o patrimônio da fundação pública de direito privado tem a mesma natureza das fundações privadas. A fundação pública de direito público não pode ter seu patrimônio penhorado, já que bens públicos não podem ser penhorados. Quanto à fundação pública de direito privado, o patrimônio fica protegido, não em virtude de sua natureza, mas sim porque este patrimônio está afetado a prestação de um serviço público. Ademais, a fundação pública de direito público é uma pessoa jurídica de direito público e, portanto, responde objetivamente pelos danos causados a terceiros. A fundação pública de direito privado também responde objetivamente, pois presta serviços públicos.

Exercício 24. As fundações autárquicas: a)

Têm personalidade jurídica de direito privado.

b) São criadas por leis específicas. c)

Exploram a atividade econômica.

d) Não possuem patrimônio próprio.

11. Agências As agências foram implementadas no Brasil a partir de um modelo norte-americano. Isso porque, as agências permitem a transferência do serviço público para a iniciativa privada, sem que o Estado perca sua titularidade. Ainda, quando o Estado verifica que uma autarquia ou uma fundação pública não vem garantindo a qualidade do serviço público prestado, passa a intervir. Assim, essa autarquia ou essa fundação passa a ser chamada de agência executiva, ou seja, as agências executivas são uma qualificação concedida às autarquias e fundações que não mais são eficientes.

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Neste sentido, o Ministério fiscalizador estabelecerá as metas de eficiência, um contrato é assinado, e este Ministério passa a controlar o serviço prestado por esta autarquia ou fundação. Faz-se necessário esclarecer que tanto as agências executivas quanto as agências reguladoras fazem parte da Administração Pública.

Exercício 25. As agências: a) Estão localizadas na Administração Direta. b) Estão localizadas na Administração Indireta. c) São entidades paraestatais. d) Nascem da desconcentração administrativa.

12. Agências Executivas Conforme já estudado, as autarquias e as fundações prestam serviços públicos. Neste sentido, quando as autarquias e as fundações não atingem a qualidade, nasce a necessidade de intervenção da Administração Pública Direta. O Ministério fiscalizador analisa a situação da autarquia ou fundação, realizando um procedimento, ou seja, estas entidades deverão realizar os serviços de acordo com metas estabelecidas por este Ministério e, assim, nascem as agências executivas. Nota-se que agência executiva é um rótulo concedido às autarquias e fundações, por um decreto presidencial, garantindo a estas entidades ineficientes maior autonomia, maior dotação de recursos financeiros, bem como uma fiscalização próxima por parte do Ministério fiscalizador. Quanto ao procedimento, este se dá da seguinte forma: o Ministério fiscalizador analisa a situação da entidade ineficiente; em seguida se estabelece o protocolo de intenções. Na sequência, é assinado um contrato de gestão, seguido pela emissão ou publicação de um decreto presidencial.

Exercício 26. Correspondem a uma qualificação a ser concedida, por decreto presidencial específico, a autarquias e fundações públicas, responsáveis por atividades e serviços exclusivos do Estado e que manterão a personalidade jurídica de direito público. O texto se refere à:

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a) Concessionária. b) Permissionária. c)

Entidade de apoio.

d) Agência executiva.

13. Agências Reguladoras As agências reguladoras são pessoas jurídicas criadas no formato de autarquia especial, com a finalidade de fiscalizar, controlar o serviço público executado pela iniciativa privada. Assim, as agências reguladoras têm o poder de manter a qualidade do serviço executado pela iniciativa privada. Sendo autarquias, as agências reguladoras encontram-se localizadas na Administração Pública Indireta. Ademais, as agências reguladoras possuem autonomia administrativa para conduzir suas atividades, bem como possuem autonomia financeira.

Exercício 27. São autarquias que realizam as atividades de regulamentação, controle de serviços públicos, atividades e bens transferidos ao setor privado. O texto se refere à: a) Agência reguladora. b) Agência executiva. c) Agência executiva e reguladora. d) Organização social.

14. Entidades Paraestatais As entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, que nascem a partir da iniciativa privada. Referidas instituições não possuem fins lucrativos, porém podem cobrar pelos serviços prestados, desde que este valor seja investido na própria pessoa jurídica. A doutrina trabalha as paraestatais como terceiro setor, sendo o primeiro setor o Estado e o segundo setor a empresa, que visa lucro. Observa-se que o regime jurídico das paraestatais é um regime híbrido, pois é um regime jurídico de direito privado, porém por receber fomento do Estado, esta

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pessoa jurídica passa a ter um vínculo com o Estado e, portanto, deve respeitar algumas sujeições que a própria norma de direito público impõe a estas pessoas. Exemplo: prestação de contas ao Estado e ao Tribunal de Contas. Ademais, as pessoas que desempenham função em paraestatal são regidas pela CLT (vínculo celetista).

Exercício 28. São pessoas jurídicas de direito privado que, apesar de não pertencerem à Administração Pública, atuam ao lado do poder público para a consecução de fins públicos. As características apresentadas pertencem às: a) Secretarias. b) Fundações públicas. c) Sociedades de economia mista. d) Entidades paraestatais.

15. Serviços Sociais Autônomos O serviço social autônomo é o “sistema S”, composto por: SEBRAE, SENAI, SENAC, ou seja, pessoas jurídicas de direito privado. Sobre o serviço social autônomo incide o chamado regime jurídico híbrido. Trata-se de pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada por uma autorização legal. Havendo esta autorização, é criado um estatuto, o qual é levado em cartório para registro. A finalidade do serviço social autônomo é prestar um serviço relacionado à assistência social e educação de categoria profissional. Importante observar que o SEBRAE, o SENAI, o SENAC recebem recursos do Estado e, portanto, existe o dever de licitar. Cumpre esclarecer que o fomento significa o Estado incentivar estas pessoas jurídicas, para que estas continuem executando os serviços prestados.

Exercício 29. Instituídas por lei com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos com dotações orçamentárias ou contribuições sociais. O texto afirma as principais características dos (as):

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Serviços sociais autônomos.

b) Entidades paraestatais. c)

Organizações sociais.

d) Fundações públicas.

Capítulo 4

Atos Administrativos

1. Introdução aos Atos Administrativos – Conceito – Elementos – Características – Natureza Jurídica – Fatos Administrativos Ato administrativo é toda manifestação de vontade unilateral da Administração Pública, regida por normas de direito público, em que a Administração age com supremacia em relação ao particular, na busca pelo interesse público. A principal característica dos atos administrativos é que se baseiam na superioridade do interesse público sobre o particular, sendo o destinatário do ato afetado por essa prerrogativa da Administração. A natureza jurídica do ato administrativo é ato jurídico amparado e regrado por normas de direito público. Ato da administração é diferente de ato administrativo, pois o primeiro é qualquer manifestação de vontade executada ou colocada em prática pela Administração Pública, diferente de ato administrativo, pois é regido por normas de direito público que garantem supremacia. Atos materiais são atos da administração em que não existe uma manifestação de vontade, são mecânicos. Existem algumas situações que acontecem independentemente da vontade da Administração Pública, ou seja, os fatos administrativos, que são situações que acontecem querendo a Administração Pública ou não, mas que acabam repercutindo na administração. Exemplo: morte de um servidor público.

Exercício 30. Analise a seguinte afirmação:

Todos os atos da Administração são considerados atos administrativos.

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2. Estrutura e Formação dos Atos Administrativos A estrutura do ato administrativo é composta por uma base: características do ato e elementos ou requisitos do ato. Se os requisitos não forem preenchidos, o ato administrativo será inválido. Na ausência dos atributos do ato administrativo estaremos diante de um simples ato jurídico, que não faz parte do campo do direito administrativo. Os requisitos de validade ou elementos essenciais são: Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto (CoFiFoMOb). As características próprias ou atributos do ato administrativo são: Presunção de legitimidade e veracidade, Autoexecutoriedade, Tipicidade e Imperatividade (PATI). Celso A. Bandeira de Melo apresenta dois novos atributos: Exigibilidade e Executoriedade As características são aplicáveis somente nos atos administrativos, porque esses atributos tem origem também no regime jurídico administrativo. Esse regime que concede aos atos características próprias.

Exercício 31. Analise a seguinte afirmação:

A finalidade é atributo do ato administrativo.

3. Competência e Finalidade dos Atos Administrativos Competência são atribuições para a prática do ato administrativo. O agente que atua em nome da administração tem competência decorrente do vínculo com a Administração Pública e além do vínculo deve existir uma lei que mencione quais as atribuições dos agentes. Caso o agente aja sem competência, poderá incidir na modalidade de abuso de poder, chamada de excesso de poder. Agir sem competência é agir de forma inválida. O elemento competência é sempre vinculado, porque o servidor não pode escolher suas atribuições, tem que aceitar as atribuições definidas em lei.

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A finalidade é buscar o interesse público, podendo ser analisada em sentido amplo ou estrito. Em sentido amplo é a finalidade de qualquer ato administrativo, ou seja, sempre deve buscar o interesse público. Em sentido estrito, é a finalidade de cada ato administrativo, então, o ato deve ser praticado visando a finalidade dele e não pode utilizar o ato para atingir outra finalidade, sendo assim o ato inválido. O elemento finalidade é vinculado e, se for violado, ocorrerá desvio de finalidade, configurando ato inválido e abuso de poder.

Exercício 32. Analise a seguinte afirmação: Competência é o elemento que consiste nas atribuições para a prática do ato administrativo.

4. Forma, Motivo e Objeto dos Atos Administrativos Forma é a materialização do ato administrativo, ou seja, como se apresenta ao mundo. Em regra, se apresenta de forma escrita, no entanto é possível a prática de ato administrativo de outras formas, sendo elas: ato verbal, ato simbólico, ato gestual. Motivo é a razão verificada pela Administração Pública para a prática do ato. Assim, como exemplo, podemos citar o fato de que a punição de servidor deve estar sempre ligada a uma razão, a um motivo para desencadear a sanção. Motivo é diferente de motivação, que é a justificativa para a prática do ato, sendo um princípio implícito da administração pública e não faz parte dos elementos do ato administrativo. Móvel é a intenção psíquica do agente para a prática do ato, que fica escondida e não faz parte dos elementos que compõe o ato administrativo. O objeto é a consequência gerada pelo ato no mundo jurídico, é o resultado que repercute o ato. A forma é sempre vinculada devendo ser seguida pelo administrador. Quando a lei já estabelece o ato e as razões para a prática do ato temos que o motivo é elemento vinculado. Quando a lei deixa a critério da administração pública as razões para a prática do ato, será ele discricionário. No caso do objeto as modificações do mundo jurídico já são estabelecidas pela lei, podendo ser vinculado ou podem ser também discricionário, quando a lei estabelece a possibilidade do administrador analisar o objeto.

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Exercício 33. Analise a seguinte afirmação: A forma para a prática do ato administrativo é discricionária.

5. Mérito do Ato Administrativo O mérito administrativo é a análise da conveniência e oportunidade do ato administrativo, recaindo quando o motivo e o objeto forem discricionários. O ato administrativo discricionário permite ao administrador fazer a análise de conveniência e oportunidade. O mérito é a liberdade da Administração, porém é uma liberdade limitada à análise de conveniência e oportunidade. Quem tem legitimidade para analisar o mérito administrativo é somente a Administração Pública. O Poder Judiciário não tem essa legitimidade, ficando adstrito em analisar somente a legalidade do ato. O Poder Judiciário exerce função atípica administrativa podendo fazer o controle do mérito dos seus próprios atos administrativos.

Exercício 34. Analise a seguinte afirmação: O Poder Judiciário não pode analisar o mérito dos atos administrativos.

6. Teoria dos Motivos Determinantes O administrador ao praticar o ato apresenta os motivos. Se forem falsos ou inexistentes, o ato administrativo será considerado inválido. A consequência dessa teoria é que pode ser utilizada para fazer o controle de legalidade do ato administrativo. Se houver discordância entre os motivos apresentados e os motivos reais, o ato deverá ser anulado e não revogado. Esta teoria é aplicada todas as vezes que um ato administrativo for aplicado. Se houver motivação na prática desse ato, mesmo que seja discricionária, por exemplo, a exoneração, será ela aplicada. A consequência da aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes é que haja justificativa para a aplicação do ato. Pode ser aplicada tanto pela Administração Pública, quanto pelo Poder Judiciário, porque recai sobre este Poder, o controle de legalidade, desde que alguém solicite e provoque o Judiciário.

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Exercício 35. Analise a seguinte afirmação: As razões apresentadas para a prática de atos administrativos não influenciam na validade destes atos.

7. Presunção de Legitimidade e Veracidade dos Atos Os atributos fazem com que um ato seja considerado administrativo a partir de características próprias. O primeiro atributo do ato administrativo é a presunção de legitimidade e veracidade, as quais dispõem que os atos são considerados válidos e existentes, até que alguém prove o contrário. Para desconstituir a presunção de veracidade e legalidade é preciso que haja provas que a Administração Pública praticou atos irreais. Essas presunções são de natureza relativa porque o destinatário do ato tem o poder de desconstituir a presunção, provando que o ato é ilegal ou que o fato não existe. Em razão disso, existe a inversão do ônus da prova, não cabendo à Administração Pública quem prova que o ato é legal e verdadeiro, mas sim o particular destinatário do ato que tem que provar que o ato é ilegal ou não existiu. Todos os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais, e essa presunção faz com que o ato tenha eficácia imediata mesmo que o ato seja ilegal, porque a ilegalidade que tira a eficácia do ato ocorre somente depois que o destinatário do ato a provar. A presunção de legalidade recai sobre a lei e a de veracidade recai sobre o fato.

Exercício 36. Analise a seguinte afirmação: Todos os atos administrativos são considerados verdadeiros, ainda que o abuso seja evidente no momento de sua prática.

8. Autoexecutoriedade e Tipicidade dos Atos A Administração Pública pode colocar em prática seus próprios atos administrativos, ou seja, pelo atributo da autoexecutoriedade ela poderá executar seus pró-

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prios atos independentemente da autorização de qualquer outro Poder. Porém, nem todo ato administrativo tem autoexecutoriedade. A autoexecutoriedade do ato está presente quando a lei determinar ou numa situação de emergência em que a Administração Pública executa seus próprios atos. Por exemplo, quando algumas pessoas estiverem morando em área de risco, a Administração Pública está autorizada a retirar essas pessoas dessas casas, independentemente de autorização do Judiciário. Para que o ato seja praticado tem de ter base normativa, ou seja, tem de ter previsão no ordenamento jurídico. Isso não quer dizer que cada ato praticado deverá estar previsto em lei, mas tem de ter fundamento jurídico, caracterizando a tipicidade. A tipicidade é garantia de que não haja abuso da Administração Pública.

Exercício 37. Analise a seguinte afirmação: A cobrança de multa pela Administração Pública é autoexecutável.

9. Imperatividade, Exigibilidade e Executoriedade dos Atos Conceito de imperatividade: o ato administrativo é executado pela própria Administração Pública e independe da vontade do destinatário do ato. Pouco importa se o particular vai concordar ou não com o ato aplicado pela Administração Pública. É o poder que a Administração Pública tem de fazer valer a sua vontade, em razão do seu poder de império. O poder de império nasce em virtude do poder extroverso do Estado. É o poder que o Estado tem de fazer valer a sua vontade. O atributo da imperatividade não está presente em todos os atos administrativos. Somente são dotados de imperatividade os atos que são aplicados unilateralmente pela Administração Pública. Se houver ato administrativo solicitado pelo particular, não haverá a característica da imperatividade. Ex.: ato enunciativo, solicitado pelo particular à Administração Pública. No pedido de uma certidão de presença do particular em audiência pública não há imperatividade. Os requisitos da executoriedade e exigibilidade são defendidos pelo doutrinador Celso Antonio de Bandeira de Mello, que também traz que os atos administrativos possuem obrigatoriedade implícita que vincula as pessoas.

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A exigibilidade seria o comando que o ato administrativo possui em relação aos administrados. A exigibilidade violada faz incidir a executoriedade, que é a força coercitiva do Estado, o poder que a Administração Pública tem de fazer valer os seus atos. Ex.: a Administração Pública Municipal padroniza a construção das calçadas. Um administrado constrói a calçada diferente; dessa forma, viola a exigibilidade. O poder administrativo pode se utilizar então da executoriedade, demolindo a calçada construída de forma errada.

Exercício 38. Analise a seguinte afirmação:

A declaração emitida pela Administração Pública possui o atributo da imperatividade:

10. Classificação dos Atos Administrativos – Atos Simples – Complexos – Compostos Classificação quanto à formação: Atos simples: aqueles que dependem de uma única manifestação de vontade para sua manifestação. Basta a manifestação de vontade de um órgão, entidade ou agente. Ex.: um servidor nomeou outra pessoa para ser seu assessor em determinada prefeitura. Livre nomeação, livre exoneração. Uma vontade apenas, do servidor. Atos complexos: aqueles que dependem de mais de uma manifestação de vontade. Deve haver a junção de mais de uma manifestação de vontade. Ex.: Secretaria da Saúde somada à Secretaria da Educação que emitem uma portaria conjunta. Foram necessárias duas vontades. Atos compostos: aqueles que são formados por uma manifestação de vontade, mas depende de outra vontade para dar eficácia a este ato. Ex.: um subordinado deu autorização para um particular, mas para essa autorização produzir seus efeitos, dependeria da confirmação do seu superior. O ato se forma pela manifestação de vontade do subordinado, o superior hierárquico só dará eficácia. No complexo, há a somatória de vontades de órgãos, entidades e agentes independentes. No simples, basta uma vontade, a vontade de um agente, órgão ou entidade. Importante: ato simples e ato composto dependem para sua formação de apenas uma vontade. No ato complexo, há dependência de mais de uma vontade.

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Exercício 39. Analise a seguinte afirmação:

Os atos complexos são formados por outros atos concatenados visando uma finalidade.

11. Classificação dos Atos Administrativos – Atos Vinculados – Atos Discricionários Classificação quanto ao grau de liberdade que o administrador tem para praticar o ato. A lei determina a prática de atos vinculados, ou autoriza a prática de atos discricionários pela Administração Pública. No ato vinculado, o administrador não tem como colocar na prática deste ato a sua vontade. A vontade é exclusivamente da lei. A lei determina como e quando o administrador deve agir. Não há liberdade para o administrador analisar a conveniência do ato. Quando o ato vinculado é executado, o administrador está simplesmente respeitando uma ordem estabelecida pela lei. O grau de liberdade no ato vinculado é zero. Os atos discricionários são aqueles em que a lei autoriza o administrador a agir com uma margem de liberdade. Ele tem a possibilidade de analisar a conveniência e oportunidade para a prática do ato. A conveniência e oportunidade recaem nos elementos motivo e objeto. Quando o motivo ou objeto for discricionário, está se falando em ato discricionário. A realização de um procedimento quando a lei assim estabelece para a prática de um ato é vinculado. A demissão de um servidor que se ausenta do serviço público por mais de 30 dias consecutivos sem se justificar também o é. É ato discricionário a utilização dos meios do poder de polícia. Os mecanismos ficam a critério da Administração Pública. A discricionariedade ocorre quando a Administração Pública tem opções e essas são estabelecidas pela lei. No ato vinculado, há apenas a manifestação da vontade da lei e execução pelo próprio administrador. Se o ato vinculado for praticado contra a vontade da lei, é um ato ilegal. Sofre o controle de legalidade. Se o administrador praticou o ato sem respeitar a vontade da lei, será ilegal e gerará anulação. No ato discricionário, o controle é da conveniência e da oportunidade.

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Exercício 40. Analise a seguinte afirmação:

Os atos administrativos podem ser discricionários ou vinculados, dependendo do número de vontades para a sua formação.

12. Espécies de Atos Administrativos – Atos Enunciativos – Normativos – Negociais – Ordinatórios – Punitivos Classificação quanto às espécies: Atos enunciativos: são aqueles atos em que a Administração Pública manifesta, através de parecer, sua opinião, ou então transcreve em documento determinado fato ocorrido diante de um órgão, agente ou entidade administrativa. Ex.: parecer, certidão. Atos normativos: são aqueles atos praticados pela Administração Pública que geram o nascimento de uma norma abstrata e genérica. Essas normas servem para regulamentar uma lei. Ex.: resolução, regimento. Atos negociais: são aqueles que manifestam a vontade da Administração Pública que está de acordo com a vontade do particular. Ex.: permissão para que particular seja taxista, autorização para o particular executar serviço público em nome próprio. Atos ordinatórios: são aqueles em que a Administração Pública visa regulamentar o funcionamento interno. Ex.: portaria, circular que estabelecerá o funcionamento de um determinado órgão. Atos punitivos: são aqueles praticados pela Administração Pública que visam uma punição, aplicação de sanção, penalidade. Podem nascer a partir do exercício do poder disciplinar ou, ainda, do poder de polícia. Ex.: servidor punido pela Administração Pública, essa punição decorre do poder disciplinar. O poder de polícia também pode gerar punição (exemplo: o policial que aplica uma multa de trânsito a um particular).

Exercício 41. Analise a seguinte afirmação:

Atos enunciativos são aqueles que manifestam um negócio assumido pela Administração Pública.

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13. Extinção do Ato Administrativo – Cassação – Caducidade – Renúncia – Anulação – Revogação Extinção do ato administrativo ocorre em situações em que o ato administrativo é atingido e deixa de existir. Formas de extinção: Normal: Quando o ato administrativo produz todos os seus efeitos, então deixa de existir. É o ato consumado. Ex.: a Administração Pública produz o ato de demolição de um prédio, após a demolição, o ato administrativo é consumido. Anormal: Quando o ato administrativo deixa de existir enquanto está produzindo efeitos, em virtude de outro ato ou em decorrência de lei. Cassação: mecanismo que extingue o ato administrativo. Atinge o ato em virtude do agente beneficiário do ato. Esse agente descumpre requisitos estabelecidos pela Administração. Ex.: a Administração Pública cassa uma autorização porque o beneficiário descumpriu os requisitos por ela estabelecidos. A prefeitura de uma cidade autoriza construção de um prédio em determinado bairro. A licença era para construir um hotel, e o beneficiário da licença construiu um motel. Descumpriu alguns requisitos para a licença. Caducidade: é uma situação em que o ato administrativo deixa de existir em função de lei superveniente que impede a manutenção deste ato. Ex.: a Administração deu autorização para funcionamento de um circo. Posteriormente, o município aprovou lei em que naquele local não pode haver circo. Contraposição: extinção do ato administrativo em virtude de ato administrativo superveniente. São dois atos, há o ato número um e o ato número dois extingue o um. Há uma contradição entre os atos. Ex.: servidor público é nomeado para ocupar cargo público. Ele toma posse e entra em exercício. Posteriormente, a Administração Pública exonera esse servidor. A exoneração retira os efeitos da nomeação. Renúncia do ato administrativo: ocorre quando o agente beneficiário do ato renuncia o ato administrativo concedido, bem assim todos os direitos estabelecidos por este ato administrativo. Ex.: autorização para carrinho de cachorro-quente em praça. O agente diz que não quer mais a autorização, a renúncia faz com que o ato deixe de existir. Anulação: o ato administrativo deixa de existir em virtude de sua ilegalidade. A anulação pode ser feita pela Administração Pública ou Poder Judiciário, e terá efeitos ex tunc, ou seja, retroage.

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Revogação: ocorre em vício de conveniência ou oportunidade. O ato é legal, mas está trazendo transtornos para a coletividade. O controle é feito somente pela Administração Pública, e os efeitos são ex nunc.

Exercício 42. Analise a seguinte afirmação:

É pressuposto para a revogação do ato a sua legalidade.

14. Convalidação do Ato Administrativo O ato administrativo algumas vezes sofre um vício. Quando o vício for de legalidade, que gera a anulação do ato, em algumas circunstâncias pode ser convalidado, ou seja, corrigido pela própria Administração Pública. A convalidação é a correção do ato administrativo pela própria Administração Pública. Nem todos os atos administrativos podem ser convalidados. Quando o vício atingir o elemento competência, o ato poderá ser corrigido. Exemplo: um servidor não tem competência para prática de determinado ato, mas o pratica ainda assim. Quem tem competência para praticar esse ato é o superior desse servidor. Esse ato sofre de vício de competência. Se o superior entender que não houve prejuízo e que o ato foi praticado de forma correta, poderá convalidar tal ato. Mas para que este ato seja convalidado, é necessário que a competência não seja exclusiva. Outro exemplo: forma do ato preestabelecida em lei, vem o administrador e viola esta forma. Nem toda violação da forma permite a convalidação. Quando a forma for a substância do próprio ato administrativo, não poderá ser convalidado o ato. Ex.: determinado ato da Administração deve ser escrito e o ato é praticado verbalmente. Se a lei exige para a existência desse ato a forma escrita e foi praticado verbalmente, o ato não existiu, não dá para ser convalidado. A convalidação acontece quando for vício de competência ou forma, salvo quando se tratar de competência exclusiva ou a forma for a própria substância do ato. De acordo com a Lei nº 9784/99, art. 55, a convalidação é faculdade da Administração Pública, e não uma obrigação.

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Exercício 43. Analise a seguinte afirmação:

Os atos inconvenientes podem ser convalidados pela Administração Pública.

Capítulo 5

Poderes da Administração

1. Conceito de Poder Administrativo A Administração Pública sempre visa alcançar o interesse público. Para tanto, é preciso que a Administração tenha, em mãos, instrumentos para a consecução deste interesse. É daí que nascem os Poderes Administrativos: são todas as ferramentas colocadas à disposição do poder público para atingir o interesse público. Estas ferramentas são provenientes do regime jurídico administrativo, que é o tratamento dado pela lei aos órgãos, entidades e agentes da Administração Pública para alcançar o interesse público. São elementos do regime jurídico administrativo as prerrogativas (vantagens que a Administração Pública possui em relação ao particular) e sujeições. Os poderes administrativos nascem exatamente das prerrogativas da Administração Pública e podem ser usados de duas formas: a) uso normal: a Administração Pública age de acordo com a lei; b) uso anormal: ocorre quando a Administração Pública viola a lei. O uso anormal acontece quando estamos diante do abuso de poder. Existem duas modalidades de abuso de poder: a) excesso de poder: significa que a Administração Pública usou um determinado poder através de um agente que não tem atribuições para fazê-lo ou extrapolando as atribuições estabelecidas pela lei. O elemento violado é a competência. b) desvio de poder ou desvio de finalidade: acontece quando a Administração Pública utiliza dos poderes administrativos para colocar em prática interesses privados, no intuito de beneficiar ou prejudicar. O elemento prejudicado é a finalidade. A consequência, tanto do excesso quando do desvio de poder, é a invalidação do ato decorrente do uso anormal dos poderes administrativos.

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Exercício 44. Analise a seguinte afirmação:

O exercício dos poderes administrativos sempre deve ter fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

2. Poder Hierárquico O poder hierárquico liga-se com a organização da Administração Pública. É o poder que a Administração tem de se organizar hierarquicamente, estabelecendo órgãos que comandam e órgãos que executam. É através dessa organização hierárquica que existe o preestabelecimento de atribuições e competências de cada órgão. O poder hierárquico tem fundamento na necessidade de organização, e, portanto, relaciona-se com a eficiência da Administração Pública: quanto melhor organizada for a Administração Pública, mais eficiente ela será. Do poder hierárquico nasce o poder disciplinar, que é o poder que a Administração Pública tem de aplicar sanções: justamente por existir4m superiores hierárquicos é que estes poderão exercer um poder disciplinar para com os subordinados. A Administração Pública pode fazer o controle de seus próprios atos, ou seja, os atos praticados pelos subordinados podem e devem ser verificados pelo superior hierárquico. Se verificar que o ato praticado pelo subordinado é ilegal, o superior terá o dever de anular este ato. E esta anulação somente é possível por conta da existência do poder hierárquico. Se, contudo, o subordinado pratica ato legal, mas inconveniente ou inoportuno, o superior hierárquico também poderá fazer o controle sobre este ato, revogando-o. O controle hierárquico é, portanto, uma forma de controle interno da Administração Pública. O exercício do poder de polícia não tem como base a relação hierárquica, porque administrado e Administração Pública não estão organizados hierarquicamente.

Exercício 45. Analise a seguinte afirmação:

Existe poder hierárquico na relação existente entre as entidades da Administração Direta e Indireta.

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3. Poder Disciplinar Seguindo no estudo dos poderes administrativos, veremos agora o poder disciplinar. Poder disciplinar é aquele que a Administração Pública tem de aplicar uma penalidade a quem tem um vínculo específico com a Administração. É o poder punitivo. Em nenhuma hipótese poderá ser utilizado com fins privados, ou seja, só poderá ser exercido visando o interesse público, caso contrário estará configurado o desvio de finalidade. Há condições para o uso do poder disciplinar: – garantia ao destinatário da incidência deste poder do direito ao contraditório (motivos pelos quais o servidor está sendo punido); e – garantia à ampla defesa (direito de se manifestar apresentando sua tese defensiva). Mas observe que não há imperatividade de que haja um processo administrativo para que possa a penalidade ser aplicada; a punição pode ser aplicada em sindicância, mas sempre que houver a penalidade, devem ser garantidos os princípios do contraditório e da ampla defesa. Para que o poder disciplinar possa ser exercido, é preciso que o seja nos limites da lei. O poder disciplinar difere do poder de polícia pelo vínculo específico: somente poderá ser usado o poder disciplinar contra alguém que tenha um vínculo específico com a Administração Pública. Já o poder de polícia, conforme estudaremos adiante, pode ser aplicado contra um administrado que não tenha vínculo com a Administração. É o caso, por exemplo, da aplicação de uma multa de trânsito. Trata-se de exercício de poder de polícia, porque o indivíduo multado, neste exemplo, não tem vínculo específico com a Administração, apenas uma relação genérica entre administrado e Administração. O poder disciplinar pode ser contestado administrativa ou judicialmente.

Exercício 46. Analise a seguinte afirmação:

O poder disciplinar tem ligação com o princípio hierárquico.

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4. Poder Vinculado Veremos agora o poder vinculado. A professora Maria Sylvia di Pietro entende que o poder vinculado não é um poder autônomo, mas sim uma característica de todos os poderes. Mas este é um posicionamento isolado. Poder vinculado o poder que a Administração Pública tem de agir sempre nos limites da lei. Sendo certo que a lei não deixa nenhuma margem para a Administração Pública, o administrador simplesmente executa a vontade da lei (ele não tem vontade própria, pois sua conduta está vinculada). Trata-se, na verdade, de um poder-dever. O poder vinculado tem limite na lei. A lei fecha a conduta do administrador, e não deixa nenhuma margem de escolha ao administrador. O controle do poder vinculado é feito através da verificação da legalidade do ato. Em havendo uma ilegalidade, o poder vinculado é controlado através da anulação. Assim, é verdadeira a afirmação de que o poder vinculado sofre o controle de legalidade. Esse controle reflete na anulação do ato: todo ato ilegal deve ser anulado pela Administração Pública ou pode ser anulado pelo Poder Judiciário, desde que haja provocação. A base principiológica é o princípio da segurança jurídica. No poder vinculado, a conveniência e oportunidade do ato já foram estabelecidas pela lei, de modo que o administrador não terá como fazer esta análise. Deverá apenas cumprir o descrito na lei.

Exercício 47. Analise a seguinte afirmação:

O poder vinculado impede o administrador de analisar a conveniência e oportunidade do ato a ser praticado.

5. Poder Discricionário Da mesma forma que vimos na unidade anterior, para a professora Maria Sylvia di Petro o poder discricionário também não é um poder autônomo, mas sim uma característica de todos os poderes. Mas, como vimos, é um posicionamento isolado.

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O poder discricionário é o oposto do poder vinculado. No poder discricionário, o administrador tem uma margem para escolhas, ele poderá adaptar-se às situações vividas pela Administração. Mas observe que este poder também tem origem na legalidade: a própria lei estabelece a margem de liberdade dentro da qual o administrador poderá agir. Assim, bem como no poder vinculado, o poder discricionário é também materialização do princípio da legalidade. O administrador poderá agir com discricionariedade nas seguintes opções: a) quando a lei apresentar opções ao administrador; b) quando a lei contempla, em seu conteúdo, conceitos jurídicos indeterminados, que são conceitos sem conteúdo objetivo. Estes conceitos permitem ao administrador que defina o conteúdo. Exemplo: agir de acordo com interesse público (o administrador irá definir o que é, no caso, interesse público). O controle do poder discricionário é feito por meio da revogação ou da anulação. Os atos ilegais (aqueles que violam os limites estabelecidos pela lei) deverão sempre ser anulados. Por outro lado, os atos inconvenientes e inoportunos serão revogados. O controle de conveniência e oportunidades incide sobre a decisão do que é efetivamente bom para a coletividade. Lembrar, sempre, que o poder discricionário, como vimos, tem fundamento no princípio da legalidade.

Exercício 48. Analise a seguinte afirmação:

O poder discricionário pode ser exercido pela Administração Pública na prática de qualquer ato administrativo.

6. Poder Normativo O poder normativo também recebe o nome de poder regulamentar. A Administração Pública está regida pelo princípio da legalidade. No entanto, por vezes, uma norma é criada abrindo-se para o administrador a possibilidade de regulamentá-la, de forma a dar à ela uma maior aplicabilidade. O poder regulamentar tem previsão na própria CF.

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Regulamento executivo é aquele expedido pela Administração Pública para dar maior aplicabilidade às leis. Este poder só pode exercido nos limites estabelecidos no contexto legal, ou seja, somente para complementar uma lei. Não pode a Administração Pública trazer regulamento ou decreto que inove o ordenamento jurídico, sob pena de ser o exercício do poder regulamentar considerado anormal, e, portanto, ilegal. É exemplo de materialização deste poder um edital ou uma portaria publicados pela Administração. Alguns doutrinadores entendem que poder normativo é aquele que a Administração Pública tem de exercer a função atípica legislativa, enquanto que o poder regulamentar é aquele de criação de regulamentos que complementam as leis. Mas este posicionamento é minoritário, e podemos entender ambos como sinônimos. No Brasil é possível o chamado decreto autônomo expedido pela Administração Pública (ou seja, o executivo regulamentando uma norma constitucional). Mas isto somente é possível em dois casos excepcionais de acordo com o STF: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, CF).

Exercício 49. Analise a seguinte afirmação:

O exercício do poder normativo é ilimitado e incondicionado no Brasil.

7. Poder de Polícia É o poder que a Administração Pública tem de restringir o exercício de direitos individuais em prol do interesse público, com base na supremacia do interesse público sobre o particular. Este poder, portanto, limita o exercício de direitos e atividades individuais. São exemplos de órgãos que exercem o poder de polícia as agências reguladoras, a vigilância sanitária etc. O poder de polícia pode ser exercido por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, desde que a lei assim conceder. A polícia judiciária, por sua vez, não é uma função, mas trabalha nas ações relacionadas com crimes e contravenções. Faz parte de uma corporação.

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A polícia administrativa apresenta alguns atributos, conforme veremos: – Discricionariedade: quando estiver diante de um fato em que deve agir, a polícia administrativa não pode se negar a agir, mas os órgãos ou entidades podem escolher os meios para colocar em prática a ação. – Autoexecutoriedade: o poder de polícia pode ser executado pela própria Administração Pública, sem a necessidade de autorização do Judiciário ou do Legislativo, em razão da independência dos poderes. – Imperatividade ou coercibilidade: ao colocar o poder de política em prática, a Administração pode inclusive usar da força para fazer valer sua ação. Exemplo: poderá ser aplicada uma advertência;, poderá fazer a lacração de um estabelecimento etc. O poder de polícia poderá ser delegado desde que seja fiscalizador ou fiscalizatório.

Exercício 50. Analise a seguinte afirmação:

O poder de polícia pode ser exercido por qualquer entidade que faça parte da Administração Pública

Capítulo 6

Responsabilidade Extracontratual do Estado

1. História da Responsabilidade do Estado Ocorre a responsabilidade extracontratual do Estado quando houver um fato gerado por ele, por meio dos agentes administrativos. É diferente da responsabilidade contratual, pois esta decorre da violação de uma cláusula contratual existente entre a administração pública e a parte contratada. Em período anterior, tínhamos inicialmente a irresponsabilidade da Administração Pública. Antigamente, o Estado era a incorporação do comandante. Era pressuposto que o rei não errava, podia cometer atos ilícitos sem arcar com a responsabilidade. Tal fato é demonstrado pela frase: “The king can do no wrong”. Assim, a Administração Pública não respondia pelo prejuízo causado a terceiros. Isso cessou, pois foi constatado que o “rei” podia errar. Sendo assim a Administração Pública poderia causar prejuízos aos administrados. Como segunda etapa, tivemos a responsabilidade com culpa da Administração Pública. Nessa etapa o prejudicado tinha de provar a culpa da Administração. Entretanto, provar a culpa da Administração era praticamente impossível, passando-se assim para uma terceira fase. Na terceira etapa, a culpa do agente não precisava mais ser provada. O necessário era provar a responsabilidade pela falta do serviço, provar que o serviço era defeituoso, irregular ou ainda a omissão da Administração na prestação desse serviço. Exemplo: um cidadão vai ao hospital público, porém o médico não o atende. Isso gera o prejuízo, por não ser atendido, o paciente perde uma das pernas. O dano aconteceu pela falta do serviço da administração. A quarta etapa ocorre por meio da responsabilidade civil com base na Teoria do Risco Administrativo. A Administração terá o dever de indenizar a parte contrária todas as vezes que a conduta de um agente administrativo nesta qualidade gerar prejuízo ao particular. Exemplo: um servidor da Administração Pública municipal atropela alguém. Haverá o dever de ressarcir o prejuízo gerado ao particular.

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Exercício 51. Marque a alternativa correta: a) Atualmente se aplica no que tange a responsabilidade civil do Estado a Teoria do Risco Administrativo. b) A responsabilidade civil da Administração Pública sempre será objetiva. c) A responsabilidade civil do Estado em regra será subjetiva e excepcionalmente objetiva.

2. Teoria do Risco Administrativo Responsabilidade baseada na teoria do risco administrativo é aquela em que o ente gera prejuízo a alguém. Basta que atue nessa qualidade, para que a Administração Pública assuma a responsabilidade de ressarcir esse risco. A CF, no art. 37, § 6º, adotou a responsabilidade objetiva para o Estado com base nesta teoria. Responsabilidade objetiva é aquela em que haverá o dever de ressarcir o prejuízo, desde que presente os elementos: conduta, prejuízo e nexo causal. Exemplo: particular procura hospital público para se tratar, porém o médico erra e lhe causa prejuízo. Nesse caso, o particular não precisará provar a culpa do médico, basta demonstrar que a conduta que lhe gerou o prejuízo foi a conduta praticada por um agente nessa qualidade. A responsabilidade objetiva decorre da teoria do risco administrativo. Sua principal característica é a de que não depende da prova de culpa do agente. Para que haja responsabilidade objetiva, é necessário que haja conduta do agente administrativo, resultado causado pela conduta e nexo causal. A omissão da administração pública que gera prejuízo a alguém é um elemento da responsabilidade subjetiva, ou seja, não basta que se prove somente nexo causal.

Exercício 52. Agente administrativo, agindo nesta qualidade gera prejuízo a um particular. Com base nesta premissa haverá responsabilidade da Administração: a) Sempre, já que a responsabilidade é subjetiva. b) Às vezes, já que a responsabilidade é objetiva. c) Sempre já que a responsabilidade é objetiva e não é possível a utilização das excludentes da responsabilidade da Administração Pública. d) Sempre já que a responsabilidade é objetiva, podendo a Administração usar das excludentes de responsabilidade.

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3. Aspectos gerais A responsabilidade extracontratual do Estado é aquela que decorre do fato administrativo por um agente que gera prejuízo a terceiros. Trata-se de responsabilidade objetiva, ou seja, a culpa do agente administrativo não precisa ser provada pelo particular prejudicado. Assim, basta que se prove o nexo causal, a ligação efetiva entre a conduta praticada pelo agente administrativo e o resultado ao particular. Ressalte-se que sem o nexo causal não haverá responsabilidade da Administração Pública. Só há a quebra do nexo causal se a Administração Pública desconstituir a presunção de conduta e dano. A defesa da Administração Pública pode ser realizada por meio das excludentes, de acordo com a Teoria do Risco Administrativo. A Teoria do Risco Integral traz que a Administração Pública tem o dever de ressarcir o particular independentemente se sua conduta foi a causadora do prejuízo ou não. As excludentes de responsabilidade administrativa são utilizadas pela Administração Pública para se eximir do dever e de responsabilizar o particular prejudicado por uma conduta administrativa. Um exemplo seria o fato exclusivo da vítima do dano. A Administração Pública não foi a causadora do prejuízo ao particular, mas sim o próprio particular.

Exercício 53. Constitui-se excludente da responsabilidade administrativa, exceto: a)

Fato exclusivo da vítima.

b) Fato de terceiros. c)

Caso fortuito ou força maior.

d) Culpa concorrente.

4. Excludentes de Responsabilidade Conforme visto anteriormente, fato exclusivo da vítima, quando a vítima causa prejuízo a ela mesma, é uma excludente de responsabilidade. No fato de terceiro, ou seja, quando um particular sofre prejuízo não em virtude de um agente administrativo, mas de um terceiro, temos a quebra do nexo

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causal. Exemplo: uma pessoa está na estação e um terceiro lhe arremessa nos trilhos metrô. O prejuízo não precisa ser pago pela Administração Pública. Temos também uma situação na qual o resultado danoso decorre de uma situação da natureza inesperada e imprevisível, havendo o caso fortuito ou a força maior. Também há a quebra do nexo causal. Existe aqui uma situação imprevisível e irresistível, não decorre da administração, mas da natureza ou da força humana. Assim, a Administração Pública não é responsabilizada. Quanto à culpa concorrente, situação em que o resultado danoso é decorrente da Administração Pública e da vítima, esta não gera excludente de responsabilidade. Não afasta responsabilidade administrativa, mas, na hora de indenizar o dano sofrido, a Administração pode abater parte do valor a ser pago.

Exercício 54. O resultado gerado por uma atividade administrativa em que o particular prejudicado colabora com a ocorrência do dano gera no mundo jurídico: a) Irresponsabilidade da administração. b) Gera a responsabilidade exclusiva da administração pública. c) Gera a culpa concorrente pelo resultado danoso. d) Gera inexistência da conduta administrativa.

5. Responsabilidade Objetiva: Aplicabilidade A responsabilidade objetiva ocorre quando há um fato gerado pela Administração Pública que causa prejuízo a terceiro, gerando tal responsabilidade. Traz uma facilidade de o prejudicado ser ressarcido pelos prejuízos sofridos. De acordo com o art. 37, § 6º, da CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” A responsabilidade objetiva é aplicada a todas as pessoas jurídicas de Direito Público, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Exemplo: Agente de um órgão, na qualidade de agente gera prejuízo a um particular, é a Administração Pública que responde. Temos como pessoas da Administração Pública Indireta: a Autarquia e as Fundações Públicas de Direito Público. Também se aplica a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público, como a Fundação Pública de Direito Privado, a Sociedade de Economia Mista e as Empresas Públicas.

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Ainda, aplica-se a responsabilidade objetiva às concessionárias, permissionárias e autorizatárias. De acordo com decisão do STJ, haverá responsabilidade objetiva somente em relação ao usuário do serviço e não ao terceiro.

Exercício 55. A responsabilidade objetiva se aplica de acordo com a Constituição, exceto: a) A administração pública direta. b) As autarquias federais. c) As fundações públicas federais. d) A sociedade de Economia Mista exploradora da atividade econômica.

6. Responsabilidade Objetiva e Responsabilidade Subjetiva A responsabilidade subjetiva é aplicada de forma excepcional. Nesta modalidade de responsabilidade o prejudicado deve provar a culpa ou dolo do causador do dano. O prejudicado deve provar que o agente administrativo agiu com dolo ou culpa no desempenho de sua atividade, causando prejuízo. A responsabilidade objetiva é a regra e a responsabilidade subjetiva a exceção. A responsabilidade objetiva é aplicada às pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos. As pessoas jurídicas de direito privado que exploram atividade econômica são consideradas particulares que competem com a iniciativa privada. Se um servidor causar prejuízo, o prejudicado deve provar a culpa para ser ressarcido. Ressalte-se que nas omissões administrativas há a responsabilidade subjetiva. Exemplo: Prejuízo causado a terceiro porque a Administração não cuidou das vias públicas. Nesse caso, deve se provar que a Administração Pública se omitiu nos cuidados com a via. Quando houver omissão da Administração Pública, não basta o prejudicado alegar conduta, resultado e nexo causal, é preciso também demonstrar a culpa. É aplicada a responsabilidade subjetiva à sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica e à empresa pública, também exploradora da atividade econômica. Percebemos que em regra, a Administração responde objetivamente, mas quando se trata de omissão é preciso que se prove a culpa, não somente o nexo causal.

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Exercício 56. Em relação à responsabilidade subjetiva do Estado: a) Em regra, a responsabilidade do Estado é subjetiva, de acordo com o art. 37, § 6º, CF. b) A responsabilidade subjetiva ocorre na prática de condutas comissivas pelos agentes administrativos. c) A responsabilidade subjetiva, de acordo com a jurisprudência, será aplicada em caso de omissão da administração pública. d) As responsabilidades objetivas e subjetivas fazem parte da teoria do risco integral adotada pelo Brasil.

7. Diversas Modalidades de Responsabilidades da Administração O Estado possui algumas responsabilidades, as quais devem ser estudadas. Uma delas é a responsabilidade em relação ao preso. Se o indivíduo preso sofre lesão ou falece, há responsabilidade objetiva do Estado. Por analogia, temos que uma criança em escola pública está em “posse” da escola. Note-se que a mesma lógica foi aplicada nos casos dos presos. Exemplo: uma criança em certa escola fura o olho do colega. Há responsabilidade do Estado, pois a criança estava em sua posse. Um policial na posse de arma, mas fora do horário de serviço. Se gerar dano, não haverá responsabilidade do Estado. De acordo com o STF, na situação do policial, apesar de estar com a arma do trabalho, no momento não está na qualidade de agente. Nesse caso, o policial responderá pessoalmente pelos prejuízos. Note-se que teríamos outra situação caso um policial, com a arma da corporação, que acaba causando prejuízo a alguém, vestido de policial. A obra pública, realizada pela Administração Pública pode gerar prejuízo. Exemplo: pessoa que mora em um prédio é prejudicada pela existência de obra da Administração. Há responsabilidade da empresa contratada pela má-execução da obra, a responsabilidade não é da Administração Pública. Todavia, se a empresa não puder arcar com os prejuízos, a Administração Pública que contratou a empresa deverá responder subsidiariamente.

Exercício 57. De acordo com a jurisprudência, haverá responsabilidade objetiva:

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a) Em virtude de atos de multidão. b) Em virtude de quedas de objeto. c) Em virtude de enchentes, decorrentes da falta de limpeza urbana. d) Em razão de morte de preso em cadeia pública.

8. Responsabilidade do Poder Legislativo e do Poder Judiciário Em relação à responsabilidade do Poder Legislativo, este pode criar lei que gere prejuízo a terceiros. De acordo com a doutrina, não se pode responsabilizar o Poder Legislativo pela criação da lei, pois é um poder soberano e autônomo. A criação de lei não pode ser considerada geradora de prejuízo. Se o Poder Legislativo criar lei inconstitucional e de efeito concreto, haverá responsabilidade do Estado. Se existir uma situação específica em que haja prejuízo em virtude da criação dessa lei de efeitos concretos, o Poder Legislativo deverá ser responsabilizado. De acordo com o art. 5º, LXXV, CF: o Estado indenizará o condenado por erro Judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. A responsabilidade do Poder Judiciário envolve duas situações: Pessoa condenada de forma indevida e o preso além do tempo. Em relação à responsabilidade na esfera civil, conforme dispõe o art. 133, I e II, CPC, decorre do dolo, fraude ou inércia do juiz. Exemplo: juiz intencionalmente prejudicou uma das partes por não gostar dela. Agiu com dolo e será responsabilizado. Um exemplo de fraude ocorreria se o juiz receber propina.

Exercício 58. Marque a resposta correta: a) A teoria adotada no Brasil, a respeito da responsabilidade civil e a teoria da culpa administrativa. b) A responsabilidade objetiva é aquela que não permite a utilização de excludentes de responsabilidade pela administração pública. c) A responsabilidade subjetiva é aquela que permite a utilização de excludentes pela administração pública. d) Haverá responsabilidade do poder legislativo quando este produzir leis inconstitucionais e de efeitos concretos.

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9. Ação de Regresso A Administração Pública responde pelo prejuízo causado ao particular por conduta gerada por agente administrativo nessa qualidade. A Constituição prevê no princípio da impessoalidade do art. 37, caput, que a impessoalidade significa que a administração responde pelos atos gerados por seu agente. A Administração responde diretamente, é ela quem deve indenizar. O fundamento para a responsabilidade da Administração é o princípio da impessoalidade (o servidor não responde pessoalmente). O agente é o causador do prejuízo em desempenho de função, e na qualidade de agente, gerou prejuízo a alguém. O prejuízo é imputado à Administração Pública. A Administração, no entanto, pode usar do seu poder de regresso para cobrar do agente causador a sua responsabilidade indireta (a responsabilidade direta é da Administração). Ação de regresso é a ação proposta pela Administração Pública contra o agente causador do dano para que os cofres públicos sejam ressarcidos do prejuízo causado pelo agente. Um requisito para a ação de regresso é haver a condenação da Administração Pública ao pagamento do prejuízo do particular. Ainda, a Administração deve provar a culpa ou o dolo do agente causador do dano para a propositura da ação. A responsabilidade da Administração Pública é objetiva, enquanto a responsabilidade do agente causador do dano é subjetiva. O ressarcimento à Administração somente se faz pela prova de sua culpa ou dolo. Assim, segundo os requisitos, a administração deve ter sido condenada a pagar e, então, ela deve provar a responsabilidade do agente, seu dolo ou culpa.

Capítulo 7

Controle da Administração Pública

1. Conceito de Controle Administrativo – Controle de Finalidade – Controle Interno e Externo – Fiscalização do Poder Executivo A matéria de controle da Administração envolve a doutrina e a análise da CF. Controlar é fiscalizar a Administração Pública. A própria Administração pratica atos administrativos, e coloca em prática seus poderes de acordo com a conveniência e oportunidade. Assim, o controle serve para fiscalizar se tais atos estão de acordo com a conveniência, oportunidade e com a legalidade. É possível, ainda, que se faça um controle da finalidade dos atos. Isto porque todos os atos e poderes administrativos devem ter por escopo o interesse público. Deve-se controlar para que não exista nenhum abuso de poder. Para que o controle seja feito é necessário que a Administração aja sempre com transparência. A Administração Pública também tem o dever de prestar contas, que é outro mecanismo que permite que o administrado realize este controle da legalidade e da finalidade dos atos praticados pela Administração. Existem duas modalidades de controle: – controle interno: é feito pela própria Administração Pública, por meio de seus órgãos. A Administração é organizada hierarquicamente, e assim, dentro da estrutura administrativa, o superior hierárquico fiscaliza os atos praticados pelos seus subordinados. Não existe interferência de outro órgão ou da coletividade neste tipo de controle. – controle externo: é o controle realizado pelos demais poderes (Judiciário e Legislativo) sobre a Administração Pública (Poder Executivo). Todos os Poderes têm a função recíproca de fiscalizar os demais Poderes. Como se tratam de poderes e órgãos que estão fora da estrutura da Administração Pública, ele é denominado controle externo.

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Exercício 59. Analise a seguinte afirmação:

O controle da Administração Pública pode recair sobre a análise da legalidade dos atos administrativos.

2. Meios de Controle da Administração Pública – Supervisão Ministerial. Princípio da Tutela e Autotutela Começaremos, nesta unidade, o estudo do controle interno, e os meios com que este controle é realizado. Existem duas formas de fiscalização: a) Fiscalização hierárquica: a Administração Pública é organizada hierarquicamente quanto aos seus órgãos e seus agentes. Essa organização permite o controle pelo superior hierárquico dos atos realizados pelos subordinados. A fiscalização hierárquica permite a anulação de atos ilegais e a revogação de atos inconvenientes ou inoportunos. É o superior hierárquico que anula ou revoga os atos realizados por seus subordinados. b) Supervisão Ministerial (Decreto-lei nº 200/67): é a fiscalização realizada pela Administração Pública Direta (União, Estados, Municípios e DF) em relação à Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas). Observe que, muito embora o nome seja supervisão ministerial, este tipo de fiscalização não ocorre somente no âmbito da Administração Federal, mas sim em todas as estruturas da Administração Pública (municipal e estadual). É exemplo de supervisão ministerial o controle que o Ministério da Educação realiza sobre a atividade-fim da Universidade de São Paulo. Em relação à fiscalização hierárquica, temos como princípio a autotutela. Já a supervisão ministerial tem como princípio base o da tutela. O princípio da autotutela significa que a Administração Pública pode rever seus próprios atos, revisando ou anulando. Pelo princípio da tutela, a Administração Pública Direta tem o poder de fiscalização os atos da Administração Pública Indireta.

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Exercício 60. Analise a seguinte afirmação:

A União pode realizar fiscalização hierárquica de uma autarquia federal.

3. Recursos Administrativos Antes de iniciarmos esta unidade, importante lembrar que somente existe relação hierárquica entre órgãos e agentes, e não entre Administração Pública Direta e Indireta. Recurso é um mecanismo de impugnação de decisão proferida pela Administração Pública. Aqui trabalhamos com o recurso administrativo, e não com o recurso judiciário. O recurso pode ser impetrado pelo particular (administrado), e a decisão será dada pela própria Administração Pública. Não se trata de controle externo, porque o particular apenas apresenta o recurso. O controle, no fim das contas, é da própria Administração, portanto, é controle interno. Veremos agora as modalidades de recurso administrativo: a) Recurso hierárquico próprio: trata-se do recurso apresentado ao superior hierárquico daquele que proferiu a decisão. É chamado de recurso próprio porque segue a linha hierárquica dentro da mesma pessoa jurídica. Exemplo: recurso de uma decisão de um professor de universidade dirigido para a diretoria da própria universidade. b) Recurso hierárquico impróprio: é um recurso dirigido para outro órgão fora da estrutura hierárquica da pessoa jurídica que proferiu a decisão. Por isso é impropriamente chamado de recurso hierárquico: não existe subordinação hierárquica entre aquele que proferiu a decisão e aquele a quem o recurso é dirigido. Exemplo: recurso de uma decisão de um diretor de universidade dirigido ao MEC.

Exercício 61. Analise a seguinte afirmação:

O recurso dirigido ao superior hierárquico daquele que proferiu a decisão administrativa é denominado recurso hierárquico impróprio.

Direito Administrativo

4. Representação – Reclamação – Revisão – Pedido de Reconsideração Ainda no estudo dos recursos administrativos, veremos agora algumas espécies de recursos. A representação é o mecanismo utilizado para informar a Administração de alguma ilegalidade ou imoralidade ocorrida dentro da Administração Pública. Exemplo: servidor toma conhecimento que outro servidor está cometendo alguma ilicitude. Deverá, diante disto, apresentar a representação, para informar e demonstrar a ocorrência deste ilícito. A reclamação é um recurso apresentado por aquele que sofre um ato da Administração Pública que não é ato ilegal. Trata-se de uma oposição ao ato da Administração, ainda que este ato seja lícito. Exemplo: comerciante atingido por ato da Administração que modificou o trânsito. A revisão é um recurso apresentado depois que uma decisão proferida pela Administração Pública transitou em julgado administrativamente. Exemplo: servidor demitido após processo administrativo com base em uma prova. Após o trânsito em julgado o servidor pode pedir a revisão, demonstrando que a prova que levou à demissão era falsa. O pedido de reconsideração é um recurso dirigido à própria pessoa que proferiu a decisão. Trata-se de uma relação direta entre aquele que tomou a decisão e aquele que foi atingido pela decisão. É um pedido para que a própria pessoa reveja a decisão tomada.

Exercício 62. Analise a seguinte afirmação: Das decisões de última instância é cabível pedido de reconsideração.

5. Controle Externo do Poder Legislativo – Controle Político – Tribunal de Contas – Princípios Administrativos Seguindo no estudo do controle da Administração Pública, veremos agora o controle externo, começando pelo controle exercido pelo Poder Legislativo. A noção de controle externo liga-se à separação dos poderes, proveniente das ideias de John Locke e Montesquieu (poder de fiscalização recíproco).

Direito Administrativo

O Poder Legislativo faz dois tipos de controle da Administração Pública. O controle político é estudado nas aulas de Direito Constitucional. Materializa-se por meio das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI). Já o controle financeiro é objeto do nosso estudo. Liga-se ao princípio da economicidade: uma Administração Pública eficiente é aquela que sabe gastar bem o dinheiro arrecadado através dos mecanismos de receita que um Estado possui. O Poder Legislativo faz este controle com o auxílio do Tribunal de Contas. Trata-se de órgão auxiliar ao Legislativo, mas lembre-se que este tribunal, apesar do nome, não exerce atividade jurisdicional. São características do Tribunal de Contas: – é órgão auxiliar do Legislativo; – atua principalmente na averiguação das contas públicas, mas atua também na análise da legalidade de contratos administrativos; – verifica os procedimentos licitatórios (se houve licitação e se esta foi realizada conforme as normas legais); – atua na análise da economicidade: verifica quais são os investimentos realizados e como o dinheiro vem sendo gasto. Pode, neste contexto, analisar o mérito do uso do dinheiro público; – fiscalização do cumprimento de princípios administrativos (tanto os princípios expressos quanto os implícitos). Em havendo desrespeito aos princípios, estará configurada a improbidade administrativa; – fiscalização da renúncia de receitas (a renúncia só pode haver se houver receita alternativa, que supra o prejuízo proveniente desta renúncia).

Exercício 63. Analise a seguinte afirmação:

O Tribunal de Contas não fiscaliza as transferências de recursos públicos realizadas pelo Estado às paraestatais.

6. Controle Externo do Poder Judiciário – Objeto de Controle – Sistema Francês e Sistema Inglês Continuando o estudo do controle externo, verificaremos agora o controle externo realizado pelo Poder Judiciário.

Direito Administrativo

Trata-se de controle feito através de decisões judiciais. O Judiciário é amparado pelo princípio da inércia, ou seja, para que possa atuar é necessário que haja provocação. O Poder Judiciário pode analisar, no controle externo da Administração Pública, os seguintes aspectos: a) legalidade: caso o ato não esteja de acordo com a lei, será anulado. b) proporcionalidade: os meios utilizados pela Administração devem sempre ser necessários, adequados e úteis para alcançar seus resultados. Se um ato é praticado ultrapassando os limites da proporcionalidade, este ato poderá ser questionado no Judiciário. c) moralidade: o STF já se pronunciou no sentido de que é possível que o Judiciário analise os atos da Administração Pública no que tange à moralidade. Isto porque a moralidade é princípio constitucional, e o STF, como guardião da Constituição, tem legitimidade para analisar este aspecto dos atos administrativos. Sendo certo que o STF é órgão do Judiciário, consequentemente o Poder Judiciário está autorizado a realizar controle no que respeita à moralidade. No Brasil atua, como sistema administrativo, o sistema inglês. O sistema francês prega que não é possível a realização do controle dos atos administrativos pelo Judiciário, pois somente a Administração Pública pode analisar seus atos. É o sistema contencioso administrativo. Já pelo sistema inglês (ou sistema da jurisdição única), o Judiciário está autorizado a realizar a legalidade dos atos administrativos, não podendo, contudo, analisar a conveniência e a oportunidade do ato.

Exercício 64. Analise a seguinte afirmação: O controle Judiciário da Administração Pública somente pode ocorrer se houver a provocação de um interessado.

7. Meios de Controle Externo do Poder Judiciário – Habeas Corpus e Habeas Data. Mandado de Injunção e Ação Popular – Ação Civil Pública O habeas corpus tem como objeto principal a proteção do direito de ir e vir. É preciso lembrar que a liberdade é um valor constitucional.

Direito Administrativo

Já o habeas data é o remédio constitucional em que o particular solicita a correção de uma informação constante em um cadastro. Assim, visa garantir ao indivíduo o direito de acessar informações personalíssimas, bem como corrigi-las. O mandado de segurança é um remédio constitucional que visa proteger o indivíduo contra a violação de um direito líquido e certo que não seja amparado pelo habeas corpus ou pelo habeas data. O mandado de injunção é uma ação constitucional possível quando um direito previsto na Constituição Federal não pode ser usufruído pois existe uma omissão do poder público na criação de uma lei. A ação popular, por sua vez, é uma ação que pode ser apresentada por qualquer cidadão, tendo como objeto a proteção de um patrimônio histórico, cultural, ambiental. Já a ação civil pública tem como finalidade proteger um direito difuso ou coletivo. Exemplo: ação civil pública para proteger o meio ambiente.

Exercício 65. Analise a seguinte afirmação:

O mandado de segurança pode ser proposto contra ato de diretor do Banco do Brasil que viola direito líquido e certo.

Capítulo 8

Licitação

1. Conceito de Licitação – Procedimentos – Finalidades A licitação tem previsão no art. 37, XXI, da Constituição Federal, bem como nas Leis nº 8.666/93 e 10.520/02. A licitação é um procedimento formal e vinculado, estabelecido pela lei e pela Constituição Federal como mecanismo de escolha da melhor proposta a ser contratada pela Administração Pública. Os contratos administrativos que não forem precedidos de licitação, salvo as hipóteses em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível, serão considerados inválidos. Trata-se de procedimento, já que a licitação possui vários atos concatenados, visando uma finalidade. O procedimento é formal, pois a forma é estabelecida pela lei. A licitação tem algumas finalidades, como escolha da melhor proposta e garantir a impessoalidade. Outra finalidade da licitação é garantir a sustentabilidade.

Exercício 66. Analise a seguinte afirmação: A licitação é um ato complexo formal que visa unicamente à escolha da melhor proposta a ser contratada.

2. Princípios da Licitação – Vinculação ao Instrumento Convocatório – Adjudicação Compulsória – Publicidade Os princípios são valores que fazem parte da composição do Direito.

Direito Administrativo

Os princípios gerais previstos no art. 37 da Constituição Federal (LIMPE) se aplicam também a licitação. Quanto aos princípios específicos, o primeiro deles é o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ou seja, as regras estabelecidas no instrumento convocatório vinculam tanto a Administração Pública quanto as partes licitantes. O princípio da adjudicação compulsória traz que, ao final da licitação, a Administração Pública fica obrigada, se for contratar, a contratar com o vencedor da licitação. Explica-se: a Administração Pública não é obrigada a realizar contratos, mas se for contratar deve respeitar o resultado da licitação. Ainda, o vencedor da licitação é obrigado a assinar o contrato de acordo com a proposta por ele apresentada. O princípio da publicidade significa dizer que o procedimento licitatório é público. Referido princípio é excepcionado pelo princípio do sigilo das propostas, que traz que as propostas devem ser apresentadas de forma sigilosa, em envelopes fechados e opacos.

Exercício 67. Analise a seguinte afirmação:

O princípio da eficiência não é aplicado à licitação.

3. Julgamento Objetivo – Tipos de Licitação – Critérios de Escolha de Proposta – Rol Taxativo O princípio do julgamento objetivo traz a ideia de que a Administração Pública é regida pela impessoalidade e, na escolha da melhor proposta, deve utilizar critérios objetivos. Os tipos de licitação são critérios objetivos estabelecidos pelo legislador para que a Administração Pública escolha a melhor proposta. São tipos de licitação: menor preço; melhor técnica; técnica e preço; e maior lance ou oferta. Cumpre esclarecer que os tipos de licitação estabelecidos em lei devem ser seguidos, tratando-se de um rol taxativo e não exemplificativo.

Direito Administrativo

Exercício 68. Analise a seguinte afirmação:

Menor preço é uma modalidade de licitação.

4. Etapas da Licitação – Habilitação – Classificação – Julgamento – Homologação – Adjudicação Compulsória A licitação é formada por duas fases e diversas etapas. A primeira fase é a fase interna, aquela fase em que a Administração Pública realiza reuniões internas para definir as regras licitatórias e do futuro contrato. A partir da publicação do edital, tem início a fase externa. A primeira etapa da fase externa é, portanto, a publicação do edital, em que são estabelecidas as regras. A segunda etapa é a habilitação, etapa na qual todos os interessados apresentam documentos exigidos no edital, para que possam participar do procedimento licitatório. A terceira etapa é a da classificação, em que Administração Pública faz a análise e julgamento das propostas, abrindo os envelopes. A etapa seguinte é a homologação, momento em que a Administração Pública analisa se existe algum defeito no procedimento licitatório. Não havendo vícios, a Administração Pública irá homologar a licitação. Por fim, existe a etapa da adjudicação compulsória, a concessão ao vencedor da licitação do direito de preferência de contratação com a Administração Pública.

Exercício 69. Analise a seguinte afirmação:

A última etapa da licitação é a homologação.

5. Modalidades de Licitação – Concorrência – Contratos de Grande Vulto – Prazos São modalidades de licitação: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Existe, ainda, o pregão, que tem previsão na Lei nº 10.520/02.

Direito Administrativo

A concorrência encontra previsão no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Trata-se da modalidade mais formal, pois possui características próprias. Permite participação de qualquer interessado, desde que o licitante preencha os requisitos previstos no edital. Tem como finalidade escolher as propostas que irão compor um contrato de grande vulto. Sendo um contrato de obras ou serviços de engenharia, o contrato de grande vulto será aquele que ultrapassa R$ 1.500.000,00. Se o objeto do contrato for demais serviços, demais atividades, o valor deve ultrapassar R$ 650.000,00. Sendo o tipo de licitação melhor técnica ou técnica e preço, o prazo para oferecimento das propostas é de 45 dias. Se o tipo de licitação for o de menor preço, o prazo para é de 30 dias. Por ser a modalidade mais formal e completa, é possível que substitua a tomada de preço e a modalidade convite. Por fim, a modalidade concorrência sempre será utilizada quando o contrato envolver a concessão de serviço público.

Exercício 70. Analise a seguinte afirmação:

A concorrência também é denominada de modalidade universal.

6. Tomada de Preço – Contratos de Médio Vulto – Instrumento Convocatório – Prazos A tomada de preço vem prevista no art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666/93. Dentro de uma análise de formalidade, a tomada de preço vem em segundo lugar, pois perde somente para a concorrência. Nesta modalidade, em regra, os participantes serão aqueles que já possuem um cadastro prévio. Contudo, pelo princípio da isonomia, é possível que pessoas não cadastradas participem, desde que apresentem toda a documentação exigida e preencham todos os requisitos até três dias antes da abertura das propostas. A tomada de preço é uma modalidade utilizada para contratação que envolva médio vulto. Valores: obras e serviços de engenharia que ultrapassem R$ 150.000,00 e menores que R$ 1.500.000,00. Sendo outro o objeto: superior a R$ 80.000,00 e inferior a R$ 650.000,00.

Direito Administrativo

Os prazos serão fixados no edital. Sendo o tipo de licitação técnica ou técnica e preço, o prazo será de 30 dias para oferecimento da proposta. Se o tipo de licitação for menor preço, o prazo é de 15 dias.

Exercício 71. Analise a seguinte afirmação:

A tomada de preço pode ser substituída pela modalidade convite.

7. Convite – Concurso – Leilão O convite é a modalidade de licitação menos formal, já que trabalha valores mais baixos. Trata-se de uma modalidade que permite a participação de convidados, cadastrados ou não. A lei permite a participação de pessoas não convidadas, desde que sejam cadastradas e manifestem sua vontade em participar da licitação no prazo de 24 horas antes da entrega das propostas. Contrato de pequeno vulto que envolva obras e serviços de engenharia deve ser de até R$ 150.000,00. Outros objetos: até R$ 80.000,00. O prazo será estabelecido pela carta-convite e será de 5 dias úteis. O convite deve ser enviado para, no mínimo, 3 convidados, porém a lei permite a realização com número menor, desde que a justificativa seja a restrição do mercado. O concurso é a modalidade de licitação utilizada para a escolha de trabalhos técnicos e científicos. Exemplo: um trabalho arquitetônico. Esta modalidade não possui um tipo de licitação fixada em lei, pois o tipo é definido pela comissão técnica especializada. O prazo do edital é de 45 dias e as regras são fixadas em um edital. O leilão é a modalidade utilizada quando a Administração Pública pretende vender, alienar bens que a compõem. Pode ser utilizado para alienação de bens móveis e imóveis. Os bens imóveis podem ser alienados, porém em regra o são por meio da concorrência. Podem ser alienados pelo leilão quando os bens imóveis forem adquiridos por meio de dação em pagamento; bem como a partir de um procedimento judicial.

Direito Administrativo

Exercício 72. Analise a seguinte afirmação:

É possível a alienação de bens imóveis por meio do leilão.

8. Exceções ao Dever de Licitar – Licitação Dispensada e Dispensável – Hipóteses de Licitação Dispensável – Licitação Inexigível Existem algumas exceções ao dever de licitar. O art. 17, I e II, da Lei nº 8.666/93 estabelece situações em que a licitação é dispensada. Já o art. 24 dispõe acerca da licitação dispensável e, por fim, o art. 25 dispõe acerca da inexigibilidade da licitação. Licitação dispensada e dispensável são hipóteses em que há possibilidade de competição, porém a lei dispensou a realização da licitação. Nas hipóteses do art. 17, I e II, verificam-se situações em que a Administração Pública aliena bens dela para ela mesma. Nota-se que os bens continuam com a Administração Pública. Já o art. 24 traz situações em que a lei faculta a licitação, ficando a decisão a critério do administrador. Principais hipóteses: licitação deserta e licitação fracassada. A licitação inexigível é aquela em que não é possível sua realização, pois não é possível a competição entre interessados. Isso porque existe uma singularidade, como um fornecedor exclusivo de um produto ou serviço. Outra hipótese é contratação de trabalhos técnicos especializados ou, ainda, contratação de profissionais da área artística.

Exercício 73. Analise a seguinte afirmação:

A contratação emergencial torna a licitação inexigível.

9. Extinção da Licitação – Revogação – Anulação – Momento de Anulação Revogação é a extinção do ato administrativo devido a inconveniência. Já a anulação é a extinção do ato administrativo devido à ilegalidade.

Direito Administrativo

A Administração Pública tem legitimidade para revogar a licitação se entender que tornou-se inconveniente. Cumpre salientar que a revogação somente pode ocorrer até a assinatura do contrato, pois após a assinatura o ato já produziu seus efeitos. Já a anulação, que ocorre em virtude de uma ilegalidade, não constitui uma faculdade. Neste sentido, ocorrendo uma ilegalidade, a Administração deve proceder à anulação do procedimento licitatório. Observa-se que o procedimento licitatório pode ser anulado a qualquer momento.

Exercício 74. Analise a seguinte afirmação:

A licitação pode ser anulada pela Administração até a assinatura do contrato.

10. Lei nº 10.520/02 – Pregão – Conceito – Características – Classificação – Habilitação – Inversão de Etapas Seguindo no estudo das licitações, veremos agora a modalidade pregão, que não está prevista na Lei nº 8666/93, mas sim na Lei nº 10520/02. Esta é uma lei especial, que estabelece todas as regras relacionadas a esta modalidade de licitação. Contudo, a Lei nº 8.666/93 é subsidiária com relação à lei do pregão, ou seja, se houver regras na lei do pregão deverão ser seguidas as normas da Lei nº 8.666. O pregão tem como finalidade a aquisição de bens ou serviços comuns, ou seja, aqueles que podem ser objetivados no edital. No Decreto nº 5.450/05 existe a exemplificação do que seriam bens e serviços comuns. Trata-se de uma lista meramente exemplificativa, ou seja, além dos bens e serviços enumerados no decreto, existem outros que podem ser tidos como comuns. O pregão sempre utilizará como tipo de licitação o menor preço, porque tem como princípios-base a economicidade e a celeridade. Não existe comissão de licitação no pregão, mas sim a figura do pregoeiro, que poderá ter uma equipe de apoio para lhe dar suporte.

Direito Administrativo

Em relação às etapas do pregão, a classificação das propostas vem antes da habilitação, ou seja, antes de analisar a documentação, analisa-se as propostas. Somente as propostas classificadas terão sua documentação analisada. Existem, no pregão, lances verbais. Os licitantes apresentam suas propostas. Escolhidas essas, a Administração Pública irá chamar também as propostas não classificadas que estão em um percentual de 10% de diferença da proposta mais baixa, e estes licitantes participarão de lances verbais, com o intuito de diminuir ainda mais o preço ofertado. O pregão também tem o formato eletrônico. Não é possível a utilização de pregão para contratação de obras e serviços de engenharia, locações e alienações.

Exercício 75. Analise a seguinte afirmação:

O tipo de licitação utilizado na modalidade pregão é o maior lance ou oferta.

11. Conceito de Organização Social – Características – Contrato de Gestão – Licitação As organizações sociais estão previstas na Lei nº 9.637/98. Dentro da nova visão de Administração Pública gerencial, na qual se preza mais os resultados do que os meios, parte das funções foram transferidas para outras pessoas que não a própria Administração. É o que aconteceu com as organizações sociais. Em vez de o poder público criar uma pessoa jurídica para prestar um serviço, ele incentiva uma pessoa jurídica sem fins lucrativos já existente que está prestando tal serviço de forma satisfatória. Este incentivo é feito por meio de transferência de bens ou recursos do Estado para esta pessoa jurídica, que nasceu na iniciativa privada. O poder público analisa a prestação de serviço por esta pessoa jurídica e, se entender adequado, firma com ela um contrato de gestão, no qual estarão estabelecidas todas as normas para a prestação do serviço, inclusive metas qualitativas que a pessoa jurídica deve atingir e as regras de transferência de recursos ou fomento que o poder público deve cumprir.

Direito Administrativo

Se todas as metas forem atingidas, o serviço continua sendo prestado e o Estado continua fomentando esta organização. Assinado o contrato, o poder público transfere a nomenclatura de Organização Social para esta pessoa jurídica de direito privado. As organizações sociais têm o dever de prestar contas tanto para o poder público quanto para o Tribunal de Contas. No que tange às licitações, de acordo com a Lei nº 8.666, a Administração Pública não precisa licitar para contratar uma organização social, mas quando a organização pública for contratar um terceiro, neste caso deverá fazê-lo por meio de licitação. Esta regra consta do Decreto nº 5.504/05.

Exercício 76. Sobre as organizações sociais, é incorreto afirmar que: a)

Não podem ter fins lucrativos.

Integram a Administração indireta do ente federativo a que se vinculam.

Atuam na prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado.

d) Formalizam seu vínculo com o ente federativo mediante contrato de gestão.

Capítulo 9

Contratos Administrativos

1. Contratos Administrativos Introdução A Administração precisa fazer negócios jurídicos que se materializam com os contratos administrativos. Conceito de contratos administrativos: são negócios jurídicos bilaterais em que a Administração Pública regida por normas de direito público assume obrigações perante terceiros. Características: decorrem da incidência do direito público na normatização desses contratos. Os contratos administrativos são regidos por normas do direito público. Assim, a ideia do contrato isonômico do direito civil possui nova forma nesse caso. A Administração Pública ao contratar uma pessoa jurídica, estará em posição de supremacia, pois é prerrogativa da Administração fazer o controle deste contrato. Esse desequilíbrio contratual acontece em razão das cláusulas exorbitantes. A Administração precisa de certas prerrogativas, fazendo valer o interesse público perante particulares. Não seria possível aplicar, por exemplo, a teoria da igualdade entre as partes, porque é natural dos contratos administrativos o desequilíbrio. Os contratos administrativos são contratos de adesão, pois as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração Pública. São contratos onerosos, estabelecendo direitos e obrigações para ambas as partes. Não existe contrato gratuito na Administração Pública. São contratos consensuais, que se formam por meio da manifestação de vontade entre os contratantes. Há aceitação manifestada por intermédio da assinatura do contrato.

Direito Administrativo

Os contratos administrativos são escritos, há exceções, mas a regra é a forma escrita. Os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes, características próprias. São personalíssimos, assinados com o vencedor da licitação. Não pode esse vencedor transferir o contrato para outra pessoa, pois quebra o caráter personalíssimo. É possível a subcontratação, ou seja, a pessoa venceu a licitação e faz contrato com terceiro de parte desse contrato. Para tanto, deve haver autorização no edital da licitação. A Administração Pública deve autorizar o subcontratado, analisando sua documentação.

Exercício 77. Analise a seguinte afirmação:

Os contratos administrativos são sempre regidos pelo Direito Público.

2. Prazo dos Contratos Administrativos – Regras de Prorrogação – Contratos da Administração Pública A Lei nº 8.666/93 trabalha, além da licitação, os contratos administrativos. Prazo dos contratos administrativos: Temporariedade: não existem contratos administrativos por prazo indeterminado. Quando se realiza um contrato com a Administração Pública, há uma perda de parte da liberdade, dessa forma, não é possível perder essa liberdade por prazo indeterminado. Existe um limite temporal que a Administração Pública deve respeitar. Os recursos utilizados nos contratos administrativos devem ter previsão na lei orçamentária anual. Para ter dotação orçamentária, deve ter previsão na lei orçamentária anual, que é a lei elaborada pela Administração Pública que faz a previsão dos recursos gastos no ano seguinte. O prazo de validade de um contrato administrativo, em regra, é de 12 meses, em virtude da lei orçamentária anual. Se os recursos previstos para o contrato administrativo estiverem no plano plurianual, terão os contratos prazo de 4 anos.

Direito Administrativo

A Lei nº 8.666/93 autoriza em algumas situações a prorrogação dos contratos. Essa prorrogação deverá ser realizada de acordo com a norma prevista em lei. Regras: É possível a prorrogação de contratos de serviços contínuos, prestados sem interrupção. Ex.: serviço de limpeza urbana pode ter prazo de até 60 meses. Se houver necessidade, a essa prorrogação podem ser somados mais 12 meses, podendo chegar em até 72 meses. Contratos que envolvam aluguel de equipamentos ou programas de informática podem ser prorrogados por até 48 meses. É uma regra de certa forma burocrática, mas essencial, pois passa controle ao contrato administrativo.

Exercício 78. Analise a seguinte afirmação:

Os contratos administrativos podem ser celebrados por prazo indeterminado.

3. Cláusulas Exorbitantes – Alteração Unilateral dos Contratos – Rescisão Unilateral dos Contratos Cláusulas exorbitantes: são as cláusulas fixadas no contrato pela Administração Pública, que dão à Administração vantagem. Alteração unilateral dos contratos: os contratos administrativos podem ser modificados pela Administração Pública independentemente da concordância do contratado. Essa modificação não pode atingir cláusulas contratuais que fixem valores, cláusulas econômico-financeiras. Tal regra é limitada pela Lei nº 8.666/93, que estabelece que a Administração Pública pode alterar os contratos de compras, obras e serviços em um percentual limite de 25%, ampliando ou diminuindo o contrato. Para as reformas de edifício, pode haver alteração unilateral pela Administração Pública, com o limite de 50% apenas para ampliar. Não pode haver redução. Se a Administração Pública alterar o contrato administrativo para mais ou para menos o objeto do contrato, essa alteração refletirá na remuneração do particular. Se o contrato for ampliado, o particular contratado receberá mais, se o contrato for diminuído, haverá abatimento no valor pago ao particular.

Direito Administrativo

O que não pode é a Administração Pública alterar o valor do contrato sem necessariamente alterar o seu objeto. De forma indireta, os valores podem ser alterados. Rescisão unilateral dos contratos: A Administração Pública pode colocar fim a um contrato administrativo independentemente da concordância de um particular. Essa rescisão unilateral pode acontecer quando a Administração Pública entender que o contrato não precisa mais produzir seus efeitos. Se o contratado não deu causa para a extinção do contrato, a Administração Pública simplesmente com base no interesse público rescindiu o contrato, a Administração terá o dever de indenizá-lo. Se o contratado deu causa à rescisão contratual, por exemplo, estava prestando o serviço com má qualidade, neste caso, não terá direito à indenização, mas poderá a Administração até pedir indenização para este contratado. A rescisão unilateral dos contratos é uma vantagem exclusiva da Administração Pública.

Exercício 79. Analise a seguinte afirmação:

O administrado pode alterar unilateralmente os contratos administrativos.

4. Fiscalização da Execução dos Contratos. Aplicação Direta de Sanções Seguindo no estudo dos contratos administrativos, da Lei nº 8.666/93, veremos mais cláusulas exorbitantes, que são aquelas que desequilibram o contrato administrativo. Fiscalização da execução dos contratos: a fiscalização aqui ocorre de forma própria, porque a Administração Pública fiscaliza os contratos de forma muito mais ingerente do que ocorre com um contrato de direito privado. A Administração Pública pode até mesmo exigir que o contratado nomeie uma pessoa para prestar informações acerca do objeto do contrato. Verificando qualquer tipo de irregularidade, o agente que está fazendo a fiscalização determinará a correção, se possível. Quando não puder fazê-lo, informará a Administração Pública, que tomará as providências cabíveis.

Direito Administrativo

Aplicação direta de sanções: não há necessidade de intervenção do Poder Judiciário para a aplicação de sanções. A própria Administração Pública pode aplicar as penalidades previstas no contrato. Estas sanções, contudo, devem respeitar os limites do contraditório e da ampla defesa (o contratado tem direito de se defender das razões da punição), bem como os limites da proporcionalidade (a sanção aplicada ao contratado deverá ser proporcional à reprobabilidade da sua conduta, sob pena da aplicação abusiva de penalidade, que poderá ser questionada por recurso administrativo). Lembrar que o contraditório e a ampla defesa não são princípios aplicáveis somente ao processo judicial, mas sim em qualquer situação que possa levar a uma penalidade ou restrição de direitos pelo indivíduo.

Exercício 80. Analise a seguinte afirmação:

A Administração Pública deve respeitar o contraditório na aplicação da sanção contratual

5. Ocupação Temporária – Restrição a Oposição da Exceptio Non Adimpleti Contratctus Veremos nessa unidade mais algumas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. Ocupação temporária: é a vantagem que a Administração Pública tem de controlar o contrato e o serviço prestado pelo contratado. Se o contratado estiver descumprindo a prestação do serviço, poderá a Administração ocupar o serviço prestado pelo contratado, utilizando-se todos os equipamentos e servidores da empresa contratada para dar continuidade à prestação do serviço. Pode ocorrer de duas formas: a) de forma preventiva: quando o contratado não presta o serviço de forma adequada, a Administração assume o serviço enquanto processa, administrativamente, a rescisão contratual. b) após a rescisão do contrato: a Administração ocupa, depois a rescisão do contrato, todo o patrimônio do contratado para dar continuidade à prestação do serviço até que seja realizada uma nova licitação. Restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido: a cláusula de exceção do contrato não cumprido é a forma de defesa contratual que o contra-

Direito Administrativo

tado tem de descumprir a obrigação assumida quando a outra parte não cumpre com suas obrigações. Esta cláusula é permitida no direito privado, mas não nos contratos administrativos. Assim, mesmo que a Administração Pública não remunere o contratado, não poderá este interromper o serviço imediatamente. Deverá continuar cumprindo o contrato por 90 dias, e, após este prazo, em não havendo pagamento por parte da Administração, deverá o contratado ingressar no judiciário para pedir a aplicação da cláusula. Observe que não se trata da impossibilidade da aplicação da cláusula, mas uma restrição: somente pode ser usada após o prazo de 90 dias e com autorização judicial.

Exercício 81. Analise a seguinte afirmação:

A ocupação temporária se restringe apenas aos bens da empresa inadimplente.

6. Exigência de Garantia – Modalidades de Garantias – Valor da Garantia A Administração Pública poderá exigir, do contratado, uma garantia para a prestação do serviço. Não se trata de característica exclusiva de contratos administrativos. A garantia é um instituto estabelecido pelo contratado à Administração Público que garante que o contrato seja cumprido. Mas observe que se a Administração Pública for exigir tal garantia, deverá fazer isto no momento da licitação, pois este fato pode ser determinante para que a parte participe ou não da licitação. Assim, a exigência de garantia não é automática e a modalidade de garantia fica a critério do contratado. São modalidades previstas na Lei nº 8.666: caução em dinheiro ou título da dívida pública, seguro garantia (contrato acessório pactuado pelo contratado com empresa seguradora, que garante que o contratado irá cumpri o contrato) ou fiança bancaria. O valor da garantia tem limite de 5% do valor do contrato. Mas se o contrato for de grande vulto e o objeto tiver grande complexidade, pode a garantia ultrapassar este percentual, podendo chegar a até 10%. Isto porque nestes casos, o risco é maior. Mas todos esses detalhes devem estar fixados, previamente, no edital da licitação.

Direito Administrativo

Exercício 82. Analise a seguinte afirmação: A escolha da garantia fica a critério do contratado

7. Responsabilidade pela Execução do Contrato Administrativo Estudaremos agora a responsabilidade pela execução dos contratos administrativos. Tome como exemplo um contrato para construção de uma obra. Temos aqui dois tipos de responsabilidade: pela obra e pela execução da obra. Pela simples existência da obra, a responsabilidade é da Administração Pública. Por exemplo, caso a construção da obra deva ocorrer em um local onde exista outra construção, deverá a Administração Pública arcar com os gastos da retirada e indenização desta construção já existente. O contratado, aqui, não tem nenhuma responsabilidade: esta é exclusiva da Administração Pública. Pela execução da obra, a responsabilidade é do contratado. No mesmo exemplo, a construção do contrato resultou em alguns prejuízos causados a terceiro pela má execução da obra. O contratado será responsável pelos gastos decorrentes destes fatos, mas a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária, pois se o contratado não tiver condições de arcar com o prejuízo causado em virtude da má execução da obra, poderá a Administração Pública ser acionada. É por isso que a Administração Pública, no momento de pactuar o contrato, analisa a viabilidade financeira dos contratados.

Exercício 83. Analise a seguinte afirmação:

A responsabilidade pela execução da obra é solidária entre a Administração Pública e o contratado.

8. Teoria da Imprevisão – Requisitos – Fato do Príncipe – Fato da Administração – Caso Fortuito e Força Maior – Interferência Imprevista No que tange à execução dos contratos administrativos, importa estudarmos a chamada teoria da imprevisão.

Direito Administrativo

Quando situações são modificadas de modo que a execução do contrato da forma como foi contratada fique impossível, aplica-se a chamada teoria da imprevisão. É aplicada quando uma situação superveniente e imprevisível torne impossível a execução do contrato. Ocorre em quatro modalidades: a) fato do príncipe: posteriormente ao contrato, o próprio Estado cria uma situação que afete, de forma indireta, o contrato. É uma situação abstrata e genérica que impede a execução do contrato da forma como foi contratado. Ex.: criação de imposto, pela Administração Pública, que recai sobre o serviço que foi contratado, que onera o contrato. b) fato da Administração: ocorre quando a Administração assume perante o contratado uma obrigação, mas não cumpre aquela obrigação específica. O contrato passa a ser inexequível da forma como foi contratado, pois, por ato concreto, a Administração descumpre regra específica do contrato. Ex.: a Administração, em contrato, se obriga a ofertar um local para a prestação de serviço de reciclagem. Mas a Administração não oferta o local. c) caso fortuito e força maior: são situações imprevisíveis e irresistíveis, decorrentes da natureza ou da ação humana. Ex.: chuva em excesso. d) interferência imprevista: é uma situação já existente no momento da assinatura do contrato, mas desconhecida pelos contratantes, que acaba influenciando na execução do contrato. Ex.: Administração contrata empresa para fazer obras do metrô, mas, no momento da perfuração dos túneis, encontra-se uma rocha imperfurável. Em todos estes casos, a Administração Pública realizará a revisão contratual, no intuito de se manter o pacto assumido entre as partes. Se não for possível a manutenção da obrigação contratual, o contrato será rescindido.

Exercício 84. Analise a seguinte afirmação:

O inadimplemento específico da Administração Pública no contrato administrativo configura fato do príncipe.

9. Extinção dos Contratos Administrativos – Formas de Extinção – Rescisão Unilateral – Rescisão Judicial – Distrato e Anulação Estudaremos, agora, a extinção dos contratos administrativos.

Direito Administrativo

Esta extinção pode se dar de duas formas: de modo normal (ocorre quando os contratos produzem todos os seus efeitos ou vigem até o fim de seu prazo) ou de modo anormal (ocorre quando os contratos não podem ser mantidos e são, portanto, rescindidos). A rescisão contratual pode ser: a) unilateral: realizada pela própria Administração Pública, independentemente da vontade do contratado (é cláusula exorbitante). Pode ocorrer em virtude de dois fatos: por entender a Administração Pública que é conveniente e oportuna a rescisão ou quando o contratado descumprir as cláusulas contratuais. A rescisão unilateral somente pode ser praticada pela Administração Pública (nunca pelo contratado). b) judicial: ocorre quando o contratado não tem mais intenção de manter o contrato com a Administração, quando esta não cumpre a sua parte. Ocorrerá por sentença judicial, que colocará fim ao vínculo entre o contratado e a Administração. c) distrato: é a chamada rescisão amigável. As partes chegam em um consenso e colocam fim ao contrato. O vínculo é extinto, e não há necessidade de discussão por via do Poder Judiciário. d) anulação: por vezes, o contrato administrativo apresenta vício de legalidade (pode inclusive ser por vício que ocorreu no processo de licitação). Considerado ilegal, o contrato será anulado, e a Administração colocará fim a este contrato por conta da ilegalidade. Pode também o próprio contratado pedir, por via judicial ou por meio administrativo, a anulação do contrato por ilegalidade. A anulação pode acontecer a qualquer momento, em virtude da ilegalidade.

Exercício 85. Analise a seguinte afirmação:

A rescisão unilateral pode ser feita pelo contratado ou pela Administração Pública.

Capítulo 10

Regime Jurídico do Servidor Público – Lei nº 8.112/90

1. Agentes Administrativos – Agentes Políticos – Servidores Públicos – Militares – Particulares em Colaboração Inicialmente, cumpre esclarecer que agente administrativo é qualquer pessoa que exerça uma atividade administrativa em nome do Estado. Há diversas modalidades de agentes administrativos, que serão observadas. A primeira classificação traz os agentes políticos, aqueles agentes administrativos que desenvolvem sua atividade no âmbito do Estado tendo sido escolhidos por meio de eleição, e que cumprem mandato eletivo. É preciso observar que os Ministros e Secretários são considerados agentes políticos, no entanto, não são escolhidos por meio de eleição e não cumprem mandato eletivo. A segunda classificação traz os servidores públicos, aqueles agentes administrativos com vínculo empregatício com o Estado. A terceira classificação traz os militares, aqueles agentes administrativos que desempenham sua função na Polícia Militar, no Corpo de Bombeiros e nas Forças Armadas. A quarta classificação traz os particulares em colaboração, aqueles que desempenham uma atividade administrativa, sem vínculo legítimo com o Estado, sendo remunerados ou não pelos cofres públicos. Os agentes putativos, por sua vez, são aqueles que desempenham uma atividade administrativa, mas não possuem vínculo legítimo com o poder público, desempenhando as atividades com base na Teoria da Aparência.

Exercício 86. Analise a seguinte afirmação:

Os militares são considerados servidores públicos pela Constituição Federal.

Direito Administrativo

2. Cargo, Emprego e Função Pública A Administração Pública é organizada para garantir a eficiência no desempenho da função pública. Nesse sentido, o cargo público integra a estrutura da Administração, a partir de seus órgãos administrativos e seus respectivos cargos, por sua vez, preenchidos por seus agentes públicos. Dessa forma, o cargo público é uma unidade administrativa, dentro da organização funcional que são preenchidas pelos seus servidores públicos. O cargo público é criado por lei e tem suas características próprias, sendo o servidor público remunerado para desempenhar sua função naquele cargo sob o regime estatutário. O emprego público é preenchido por um agente administrativo regido pelas normas previstas na CLT, ou seja, essa categoria de agente é regida pela legislação trabalhista. Importa destacar que o cargo público pode ser dividido em cargo público efetivo e cargo público em comissão. Cargo público efetivo é aquele que tem como requisito o preenchimento por intermédio de um concurso público, já o cargo em comissão é de livre nomeação e de livre exoneração. Um ponto que merece destaque é que, embora o empregado público seja regido pela CLT, o seu ingresso também está vinculado à realização de concurso público. As funções administrativas são meras atribuições desempenhadas por alguém que não preenche nenhuma unidade administrativa, ou seja, pode-se dizer que, aquele que exerce uma atividade dentro da Administração não possui uma vaga dentro da estrutura funcional. Um exemplo de função administrativa corresponde à atividade desempenhada pelos indivíduos responsáveis pela coleta dos dados para o levantamento do Censo pelo IBGE, essa função é de caráter temporário.

Exercício 87. Analise a seguinte afirmação:

O concurso é um procedimento discricionário.

Direito Administrativo

3. Ingresso na Administração Pública – Legitimidade – Formas de Ingresso – Concurso Público – Processo Seletivo Simplificado Ressalvadas algumas exceções constitucionais, o ingresso na Administração Pública é possível tanto por brasileiro nato quanto por brasileiro naturalizado. A CF autoriza o ingresso na Administração por estrangeiro respeitada a forma da lei, ou seja, nessa hipótese a lei regulamentará os mecanismos para sua entrada. A Lei nº 8.112/90 determina que o estrangeiro poderá atuar na Administração Pública Federal como pesquisador e professor em Universidade Federal. Quanto às formas de ingresso na Administração temos o concurso público, o processo seletivo e a nomeação ad nutum. O concurso público é um procedimento formal e vinculado, estabelecido na Constituição Federal para o ingresso na Administração Pública, tendo o prazo de duração de até dois anos. Frisa-se que o edital fixará o período de validade do concurso público e que esse prazo poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período. O concurso é realizado por meio de provas ou provas e títulos, sendo certo que as provas deverão cobrar conteúdos relacionados ao cargo que será preenchido, entendimento esse corroborado pelo STF. Os títulos representam todos os cursos realizados pelo candidato, como pós-graduação, mestrado e doutorado e que acrescentam valor à sua trajetória profissional. Para cada título, o edital fixará o valor correspondente, sendo classificatórios. Com relação ao direito à nomeação, a Constituição Federal não concede o direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público. Nesse sentido, a nomeação está vinculada à necessidade da própria Administração Pública. Segundo a jurisprudência do STF, terá direito à nomeação aquele candidato que for aprovado dentro do número de vagas estabelecido no edital e, ainda, se houver a violação por parte da Administração da ordem de classificação final do concurso. O processo seletivo simplificado é um processo realizado pela Administração Pública para escolher alguns servidores que exercerão uma função temporária, nos termos do art. 37, IX, da CF. Essa contratação se dá de forma livre, podendo ser até por mera análise curricular. A função temporária é caracterizada pelo tempo de contratação determinado, em razão de excepcional interesse público.

Direito Administrativo

4. Desnecessidade de Concurso Público e Processo Seletivo – Função de Confiança. Cargo em Comissão – Recrutamento Embora a Constituição Federal tenha aberto uma brecha possibilitando o acesso de parte dos servidores por meio da livre nomeação, os valores constitucionais devem continuar a pautar o ingresso no âmbito da Administração Pública. Dois institutos que permitem a livre nomeação de servidores são representados pela função de confiança e o cargo em comissão. A função de confiança é uma função concedida a um servidor que já está inserido na Administração Pública, dessa forma, suas funções são ampliadas, recebendo esse servidor novas atribuições como as de direção, chefia e assessoramento. O cargo em comissão possui duas modalidades, o cargo em comissão de recrutamento amplo e de recrutamento limitado. O cargo em comissão de recrutamento amplo é aquele que permite ao administrador nomear qualquer pessoa para preencher um cargo público em comissão, ou seja, o administrador tem liberdade na escolha. Insta consignar que, essa liberdade de nomeação requer a observância de algumas regras consideradas fundamentais, como a capacidade civil, não possuir vínculo de parentesco sob pena de configurar o nepotismo. O cargo de provimento em comissão de recrutamento limitado deve ser preenchido, necessariamente, por um servidor de carreira, ou seja, alguém que já integra a estrutura funcional da Administração Pública. Na função de confiança, o servidor tem um cargo e recebe novas atribuições. No cargo em comissão de recrutamento limitado, distintamente, ocorre o acúmulo de cargos, havendo a exoneração do cargo em comissão, o indivíduo será reconduzido ao seu cargo originariamente ocupado. As funções de assessoria, direção e chefia não serão ampliadas por um Estado-membro por meio de lei específica, já que configura norma moralizadora da Constituição Federal.

Exercício 88. Analise a seguinte afirmação:

Para a contratação de assessores, os desembargadores devem realizar processo seletivo simplificado.

Direito Administrativo

5. Estabilidade x Vitaliciedade – Estágio Probatório – Perda de Cargo – Vitaliciedade A estabilidade é o direito que o servidor ocupante de cargo público possui de permanecer no cargo após três anos de efetivo exercício. Outro requisito imposto até que se possa considerar de fato a estabilidade diz respeito ao estágio probatório, ou seja, o período em que a Administração Pública avaliará as condições e a capacidade que o servidor tem de continuar no cargo. A perda do cargo somente será admitida perante decisão em processo administrativo, por meio de sentença judicial transitada em julgado ou, ainda, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho em que o servidor foi reprovado. A Emenda Constitucional nº 19/1998 alterou o prazo do estágio probatório dos servidores públicos para três anos, o que no passado era de apenas dois anos. Com isso, houve alteração no texto constitucional, conforme art. 41 da CF que institui o prazo de três anos para que o servidor atinja a estabilidade. A estabilidade não se confunde com a vitaliciedade que é o direito que o magistrado, o membro do Ministério Público e o do Tribunal de Contas possuem de permanecer no cargo após dois anos de efetivo exercício no cargo. A perda dessa prerrogativa em razão do cargo só será permitida se houver sentença judicial transitada em julgado.

Exercício 89. Analise a seguinte afirmação:

Os servidores vitalícios possuem estabilidade no cargo.

6. Regime Jurídico dos Servidores e Remuneração dos Agentes Públicos – Estatuário – Celetista – Regime Jurídico Único A Lei nº 8.112/90 institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais. O regime jurídico do servidor público é composto por dois regimes que possuem regras de natureza completamente distintas, o regime estatutário e o regime celetista.

Direito Administrativo

O regime jurídico estatutário estabelece as regras trabalhistas aplicadas aos ocupantes de cargo público federal, por sua vez, estabelecidas especificamente numa lei (Estatuto). Importa destacar que cada Estado, cada Administração Pública Municipal, cada um dos entes federativos possui sua lei própria estatutária. Ao servidor em regime jurídico celetista, as regras trabalhistas aplicadas são as mesmas aplicadas ao trabalhador em geral, ou seja, em consonância com as normas da CLT. Com o advento da Constituição Federal em 1988, surge a previsão do regime jurídico único, que conferiu à Administração Pública a possibilidade de escolha do regime aplicável aos seus servidores, desde que fosse apenas um regime. Por exemplo, dentro de uma autarquia poderia ser aplicável o regime estatutário ou celetista. Ocorre que a EC nº 19/98 modificou o regime jurídico único permitindo que cada entidade administrativa pudesse livremente nomear servidores celetistas e estatutários. No ano de 2007 houve o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) que concedeu a liminar para suspender a vigência do artigo da EC nº 19/98, que eliminava a exigência do regime jurídico único, voltando, então a vigorar a regra anterior do artigo. Dessa forma, entre 1988 a 1998, prevalece a regra trazida pelo legislador constituinte do regime jurídico único. De 1998 até o ano de 2007, a Administração Pública poderia contratar servidores celetistas e estatutários de forma livre, após 2007, com o julgamento da ADI, volta a vigorar o Regime Jurídico Único.

Exercício 90. Analise a seguinte afirmação:

Os servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho não precisam fazer concurso público.

7. Remuneração dos Servidores Públicos – Salário Público – Vencimento – Remuneração – Subsídio O sistema remuneratório do servidor público é composto por três institutos, sendo o salário público, os vencimentos e os subsídios. O salário público nada mais é que a remuneração paga aos empregados públicos, seguindo as mesmas regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho.

Direito Administrativo

Os vencimentos configuram a remuneração paga aos servidores estatutários compondo a parcela fixa estabelecida em lei e outras vantagens pecuniárias estabelecidas na lei, como o grau de escolaridade, o desempenho de determinada função por certo tempo. Vale destacar que o significado de vencimento (no singular) vem a ser a parcela-base, isso é, aquela parcela prevista em lei. O subsídio é o sistema remuneratório pago em parcela única aos cargos e servidores elencados no art. 39, § 4º, da Constituição Federal. Pode haver cumulação de certas garantias de caráter indenizatório, entre outros previstos no art. 39, § 3º, da CF, como as verbas destinadas ao auxílio-transporte ou às diárias. Os agentes políticos, inclusive os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas recebem sua remuneração por meio de subsídios. Também recebem subsídios alguns servidores públicos organizados em carreira, como membros da Advocacia Geral da União, Defensoria Pública, Procuradorias, Polícias, inclusive a Civil e Corpo de Bombeiros. Outros servidores organizados em carreira poderão (facultativo) receber subsídio desde que disponha a lei dos demais servidores em carreira.

Exercício 91. Analise a assertiva seguinte:

A remuneração paga por meio de subsídio é composta por parcela única estabelecida na Constituição Federal.

8. Teto Constitucional – Art. 37, inciso XI, CF O art. 37, XI, da Constituição Federal dispõe sobre o limite no pagamento da remuneração e subsídios dos servidores. Como regra, o teto geral aplicado a todos os entes tem como parâmetro o subsídio pago aos Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subtetos são aqueles aplicados em relação aos servidores estaduais, distritais e municipais. Nos Estados e no Distrito Federal, o subteto é considerado em relação ao subsídio do Governador, sendo que essa remuneração pode ser equivalente à do Ministro do STF. Para o Poder Legislativo, o subteto é o subsídio dos deputados estaduais e distritais, sendo que essa remuneração pode ser, no máximo, até 75% do valor pago ao Deputado Federal.

Direito Administrativo

Já o valor do subteto para o Poder Judiciário não excederá o valor percebido pelo Desembargador do Tribunal de Justiça, podendo ser, no máximo, até 90,25% do valor pago ao Ministro do STF. Nos Municípios, esse valor do subteto observará o subsídio do Prefeito.

Exercício 92. Analise a seguinte afirmação:

O teto constitucional não se aplica ao servidor que acumula cargos no Poder Judiciário.

9. Vedação da Equiparação e Vinculação – Irredutibilidade da Remuneração do Servidor O art. 37, XIII, da Constituição Federal estabelece a vedação da vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Equiparação é a fixação da mesma remuneração para cargos diferentes e com atribuições distintas, como a equiparação da remuneração do Delegado Federal com o do Escrivão de Polícia. O objetivo da vedação da equiparação salarial é impedir o aumento em cascata das remunerações, o que acarretaria um gasto imenso aos cofres públicos. Pode-se afirmar que a vinculação segue a mesma ideia da vedação da equiparação, sendo que a vinculação é caracterizada pela fixação de remuneração baseada num percentual de outra remuneração. Utilizando o mesmo exemplo anteriormente citado, se uma lei determinar que o escrivão receberá sua remuneração baseada em 40% do valor pago ao Delegado Federal, o aumento da remuneração do Delegado geraria o aumento em cascata para a categoria do Escrivão. Dessa forma, os acréscimos pecuniários, ou seja, as vantagens percebidas durante o desempenho da função pública devem ser calculados sobre o valor fixo em lei e não sobre a remuneração, conforme a regra prevista no art. 37, XIV, da CF. A irredutibilidade da remuneração do agente administrativo é aplicada aos estatutários ou celetistas. Essa regra da irredutibilidade prevista no art. 37, XV, da CF comporta algumas exceções, como quando o valor superar o teto constitucional, quando for fixada verba indevida aos subsídios, quando houver desconto do imposto de renda.

Direito Administrativo

Exercício 93. Analise a seguinte afirmação:

A regra da irredutibilidade da remuneração somente é aplicada ao subsídio.

10. Acumulação de Cargos – Vencimentos e Subsídios Em regra, a cumulação de cargo, emprego e função no Brasil não é permitida pela Constituição Federal. A vedação ao acúmulo de cargo, emprego e função surge para garantir a eficiência da prestação dos serviços e conta com a previsão das regras de natureza moralizantes. O art. 37, XVI, estabelece hipóteses que autorizam o acúmulo de cargos, empregos e funções, se observados alguns requisitos impostos pelo legislador constituinte com o objetivo de não acarretar prejuízo na eficiência da atividade pública prestada. Para tanto, é preciso que haja a compatibilidade de horários, sendo possível o acúmulo de dois cargos de professor e também é possível o acúmulo do cargo de professor com outro cargo técnico ou científico. Ainda, será possível, desde que presente a compatibilidade de horário, a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Com relação às atividades envolvendo os profissionais da área da saúde, os médicos, dentistas, enfermeiros são categorias abarcadas e que poderão cumular os cargos. Vale lembrar que, além da compatibilidade de horários, a Constituição exige o respeito ao teto constitucional. A vedação da cumulação é universal, ou seja, se estende a todas as pessoas da Administração Pública Indireta.

Exercício 94. Analise a seguinte afirmação:

Segundo a Constituição Federal, é possível a acumulação de dois cargos científicos com um cargo de professor.

Direito Administrativo

11. Servidor que Exerce Mandado Eletivo – Mandado Eletivo Federal, Estadual e Distrital – Afastamento O art. 38 da Constituição Federal trata do servidor que exerce cargo eletivo, ou seja, aquele servidor eleito para cumprir mandato político. A Constituição Federal estabeleceu uma divisão normativa levando em consideração não o tipo de servidor, mas o tipo de mandato político. O servidor eleito para o mandato eletivo federal, estadual ou distrital, independentemente do cargo que irá ocupar na política não poderá acumular cargos, sendo sua única opção o afastamento do cargo. O indivíduo eleito para o cargo de prefeito será afastado, restando-lhe a escolha, quanto ao recebimento, entre os vencimentos antigos ou os novos subsídios. Já no caso de mandato para vereador é possível a cumulação da função exercida no cargo público e no mandato eletivo, desde que presente a compatibilidade de horários. Diante da incompatibilidade de horários, o vereador será afastado do cargo público, podendo optar entre receber os vencimentos antigos ou os novos subsídios. O tempo de afastamento do servidor será contabilizado como se ele estivesse exercendo o cargo, para fins de promoção, salvo se a promoção estiver vinculada ao merecimento. No tocante aos direitos previdenciários, o referido período de afastamento também importará na contagem do prazo para a concessão de aposentadoria, adicionais etc.

Exercício 95. Analise a seguinte afirmação:

O afastamento do servidor para cumprir mandato eletivo federal impede a sua promoção por antiguidade.

12. Formas de Provimento de Cargo Público – Nomeação – Posse – Promoção – Readaptação A nomeação é o “chamado” da Administração Pública, e ocorre quando a Administração chama a pessoa para assumir um cargo público.

Direito Administrativo

A nomeação ocorre tanto para cargos efetivos quanto para cargo em comissão. A posse é uma resposta que o indivíduo nomeado dá para a Administração Pública, ou seja, tomar posse é aceitar a nomeação. Ainda, observa-se que a posse deve ocorrer no prazo de 30 dias, a contar da nomeação. Ademais, o prazo para entrar em exercício é de 15 dias e, caso não entre em exercício, será exonerado do cargo. A promoção ocorre quando alguém muda de cargo dentro de uma ascensão organizada hierarquicamente. Readaptação é a recolocação do servidor em um novo cargo em virtude de suas limitações físicas e/ou mentais. Importante ressaltar que a readaptação ocorre quando a limitação é relativa, pois se a limitação for absoluta, o servidor será aposentado por invalidez.

Exercício 96. Analise a seguinte afirmação:

O servidor que não entra em exercício no prazo definido em lei será demitido do serviço público.

13. Formas de Provimento de Cargo Público – Reversão – Reintegração – Recondução – Disponibilidade – Aproveitamento A reversão é o retorno do servidor aposentado. Pode ocorrer de duas formas: involuntária (quando as causas da aposentadoria por invalidez desapareceram) e voluntária (quando o servidor aposentado voluntariamente voltar à Administração Pública). Reintegração, por sua vez, é o retorno do servidor ilegalmente demitido. Já a recondução é o retorno do servidor estável ao seu cargo de origem. A disponibilidade ocorre quando um servidor está na Administração Pública, mas seu cargo é extinto. O aproveitamento é a recolocação do servidor em um cargo disponível.

Direito Administrativo

Exercício 97. Analise a seguinte afirmação:

O retorno à Administração do servidor ilegalmente demitido é denominado reversão.

14. Formas de Vacância de Cargo Público – Exoneração – Demissão – Promoção – Readaptação – Aposentadoria – Falecimento Há situações em que o cargo se torna vago, como quando ocorre a exoneração, a demissão, a promoção, a readaptação, a aposentadoria, a posse em cargo não acumulável e o falecimento. A exoneração é a quebra do vínculo do indivíduo com a Administração Pública, de ofício ou com a solicitação do servidor. Importante observar que a exoneração do servidor pode ocorrer em duas circunstâncias: se o servidor é nomeado, toma posse, mas não entra em exercício no prazo estabelecido; e se o servidor não for aprovado no estágio probatório. A demissão é a pena mais grave e ocorre quando o servidor comete um ato ilícito interno, administrativo. Deve ser precedida do contraditório e ampla defesa. A promoção, por sua vez, é a ascensão do servidor, que assume novo cargo. A readaptação é a recolocação do servidor em um cargo compatível com suas limitações físicas e/ou mentais.

Exercício 98. Analise a seguinte afirmação:

A acumulação indevida de cargos públicos pode ocasionar a exoneração do servidor.

15. Remoção – Redistribuição – Substituição Substituição é a designação de um servidor para exercer internamente as funções do superior hierárquico. O instituto é aplicado aos cargos em comissão ou às funções de confiança.

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Direito Administrativo

A remoção, por sua vez, é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Já a redistribuição é o deslocamento do cargo, dentro da carreira, para outro órgão ou entidade do mesmo poder, com atribuições, responsabilidades e vencimentos equivalentes.

Exercício 99. Analise a seguinte afirmação:

É possível a redistribuição de cargo vago na Administração.

16. Responsabilidade do Servidor – Responsabilidade Administrativa– Penal – Civil – Condenação e Absolvição Responsabilidade do servidor é a imputação a este pela prática de um ato infracional administrativo, penal ou civil. O servidor possui algumas responsabilidades que devem ser observadas. A responsabilidade administrativa é a responsabilidade do servidor pela prática de um ato infracional de natureza administrativa. A responsabilidade civil gera ao servidor o dever de indenizar aquele que restou prejudicado devido à conduta praticada por este. Cumpre salientar que as responsabilidades do servidor são independentes e cumulativas. Ainda, a condenação do servidor na esfera penal gera sua condenação nas esferas administrativa e civil. Em caso de absolvição, para este seja estendida às outras esferas, deve-se analisar o fundamento (inexistência do fato e ausência de autoria).

Exercício 100. Analise a seguinte afirmação:

O servidor público responde exclusivamente na esfera administrativa por falta funcional cometida no exercício de sua função.

Capítulo 11

Serviço Público

1. Conceito e Classificação de Serviço Público Começaremos, nesta unidade, o tema dos serviços públicos. Serviço público é uma atividade prestada pelo Estado, regida por normas de direito público, visando sempre o interesse da coletividade. O serviço público tem alguns princípios próprios, ou seja, há um regramento próprio que leva em consideração principalmente a sua finalidade: o interesse público. As duas principais classificações do serviço público são: a) serviço uti singuli ou serviços divisíveis: são os serviços em que é possível visualizar quem dele se utiliza. A principal característica deste tipo de serviço é ser remunerados pelo usuário por meio de preço público. b) serviço uti universi: são os serviços prestados de maneira genérica a toda a coletividade, sem que seja possível a divisão ou individualização. São serviços universais, e não se pode saber quem usa mais ou quem usa menos. Esses serviços são remunerados por meio dos impostos em geral. Temos também os chamados serviços públicos industriais, que são os prestados pelo Estado visando não a sociedade em si, mas com a finalidade de angariar lucros. São os serviços prestados na exploração de atividades econômicas. Por outro lado, os serviços de utilidade pública são aqueles de cunho social.

Exercício 101. Analise a seguinte afirmação: Serviços uti singuli são os serviços universais e indivisíveis.

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Direito Administrativo

2. Conceito de Princípios e Modalidades de Princípios Princípios são os valores reconhecidos pela ordem jurídica que se aplicam a um determinado ramo do direito. Veremos, nesta unidade, os princípios específicos do serviço público, quais sejam: a) princípio da cortesia: o prestador de serviço deve tratar com educação e respeito os usuários do serviço; b) princípio da modicidade das tarifas: as tarifas cobradas na prestação de um serviço público divisível deve ser proporcional à capacidade de pagar dos usuários; c) princípio da eficiência: a Administração deve verificar quais são as necessidades da coletividade e implementar os serviços de acordo com essas necessidades; d) princípio da continuidade do serviço público: o serviço público não pode ser interrompido. Mas observe que este princípio não é absoluto. O serviço público pode ser interrompido pela prestadora quando a prestadora precisar fazer atualização ou manutenção da estrutura utilizada para a prestação do serviço (deve haver aviso prévio) ou também em virtude do caso fortuito ou força maior, que são situações imprevisíveis decorrente da natureza ou da ação humana. Também é possível a interrupção do serviço público quando houver inadimplemento por parte do usuário. Mas, neste caso, o serviço só pode ser interrompido mediante aviso prévio, nos moldes do Código de Defesa do Consumidor, sob pena de responsabilização da Administração Pública.

Exercício 102. Analise a seguinte afirmação:

O princípio da modicidade das tarifas exige que o valor das taxas de serviços sejam proporcionais à capacidade contributiva do usuário

3. Formas de Prestações de Serviço Público A Administração Pública deve sempre se organizar para prestar um serviço público eficiente aos usuários. Para tanto, existe uma estrutura muito bem organizada que visa ao preenchimento dos anseios da sociedade.

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Por isso, permite-se diversas formas de serviço público, a saber: a) prestação centralizada: a Constituição Federal, através do sistema federativo, divide as competências constitucionais entre União, Estados, Municípios e DF. É o que se chama descentralização política. Divididas estas competências, os entes recebem também a capacidade administrativa, que é a capacidade de organizar toda a sua estrutura administrativa para prestar os serviços à coletividade. Administrativamente, os entes podem realizar a desconcentração interna do serviço, que é a divisão interna das atribuições para os órgãos administrativos (ministérios ou secretarias). Toda essa estrutura presta os serviços de forma centralizada. b) prestação descentralizada: a Administração Pública transfere a execução (a titularidade não) às autarquias, sociedades de economia mista, fundações e empresas públicas – descentralização por outorga – ou, ainda, às permissionárias, cessionárias ou autorizatárias – descentralização delegada. Nestes casos – descentralização por delegação – a Administração Pública celebra um contrato com pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada.

Exercício 103. Analise a seguinte afirmação: A descentralização do serviço é um fenômeno decorrente da administração gerencial.

4. Concessão e Permissão O art. 175 da Constituição Federal aduz que incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre por meio de licitação, a exploração de serviços públicos. No serviço público, a concessão e a permissão representam duas formas de prestação de serviços públicos descentralizados. A concessão de serviço público possui natureza contratual, realizada por meio de um contrato administrativo. Embora tenha as mesmas características de um ato administrativo, prevalece entendimento doutrinário de que a permissão se realiza através de um contrato administrativo, pelo qual o poder público transfere a terceiros a execução de um serviço. Esse ato é unilateral e precário. Um exemplo de contrato de concessão é o de transporte público, enquanto o táxi representa um exemplo de atividade de permissão.

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Direito Administrativo

A concessão deve ser precedida de licitação na modalidade concorrência. A permissão não exige tal formalismo e nem modalidade vinculada, admitindo-se qualquer modalidade de licitação. O contrato de concessão não é um contrato precário, o que significa dizer que a Administração Pública não poderá revogá-lo a qualquer tempo. Distintamente ocorre na permissão: diante da precariedade do contrato celebrado, a Administração Pública poderá revogar a qualquer momento o contrato celebrado.

Exercício 104. Analise a seguinte afirmação:

A concessão de serviço público deve ser precedida de licitação na modalidade concorrência.

Capítulo 12

Bens Públicos

1. Conceito de Bens Públicos – Bens de Órgãos Administrativos – Bens Privados Conceito: trata-se dos bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Aplicação: Bens Públicos: União, Estados, Municípios, DF, autarquias e fundações públicas de direito público. Bens Privados: sociedade de economia mista, empresas públicas e fundações públicas de direito privado. São bens públicos aqueles que pertencem à Administração Pública e que, às vezes, são utilizados na prestação de um serviço público e, às vezes, apenas estão nas mãos do poder público. Os bens públicos não necessariamente são utilizados para a prestação de serviço público. Os bens pertencentes à União, Estados, Municípios e DF são considerados bens públicos. No contexto da Administração Pública Indireta, possuem bem público as Autarquias e as Fundações Públicas regidas por normas de Direito Público. Os bens públicos possuem regime próprio, decorrente do regime jurídico administrativo, que protege esses bens de influências externas. Pessoas jurídicas de direito privado possuem bens privados. As fundações públicas de direito público são criadas por lei, como se fossem uma autarquia, sendo que essas possuem bens públicos. As fundações públicas de direito privado, que não são criadas por lei, mas autorizadas por lei para sua criação, nesse caso, tem personalidade jurídica de direito privado.

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Essa divisão é importante, pois permite que o regime jurídico seja melhor aplicado tanto para as pessoas jurídicas de direito público como para as que possuem personalidade jurídica de direito privado quem compõem a Administração Pública. Os órgãos administrativos não titularizam bens, esses pertencem aos entes federativos. A Secretaria do Município, por exemplo, seus bens pertencem ao Município, são bens públicos, porque o Município faz parte da Administração Pública Direta.

Exercício 105. Analise a seguinte afirmação:

Os bens pertencentes às empresas estatais são considerados públicos, nos termos da lei vigente.

2. Classificação dos Bens Públicos – Quanto ao Titular – Quanto a Destinação – Bens Dominicais Quanto ao titular: Os bens são classificados de acordo com a entidade da Administração Pública direta que o titulariza. Bens Federais: conjunto de bens que pertencem à União. Bens Estaduais: conjunto de bens que pertencem aos Estados. Bens Municipais: conjunto de bens que pertencem aos Municípios. Bens Distritais: conjunto de bens que pertencem ao Distrito Federal. Quanto à destinação: Os bens são classificados de acordo com sua destinação. Dependendo de sua destinação, há um tratamento diferenciado pela lei. Bens de uso comum do povo: são aqueles bens destinados à coletividade num todo, onde não há restrição quanto à sua utilização, as pessoas podem utilizá-los livremente. Ex.: Ruas, praças, avenidas, parques. Quanto a estes, não há restrição à Administração Pública para a cobrança de taxa para usufruir dele. É para manutenção do próprio bem que ocorre algumas vezes esse tipo de cobrança.

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Bens de uso especial: são aqueles bens destinados à Administração Pública. Nesse caso, a coletividade usufrui o bem de forma indireta. Quem usufrui é a Administração Pública na prestação da atividade administrativa, e de forma indireta, a coletividade participa desses bens de uso especial. São tratados com o mesmo regime jurídico dos bens de uso comum. Bens dominicais: são aqueles bens que estão na Administração Pública, mas não está sendo utilizado. Só existe como bem público em razão da titularidade. Os bens dominicais não têm uma finalidade direta, ou seja, não estão sendo utilizados.

Exercício 106. Analise a seguinte afirmação:

Os bens dominicais são aqueles que não estão afetados a uma finalidade.

3. Características dos Bens Públicos – Inalienabilidade – Impenhorabilidade – Imprescritibilidade – Não Onerabilidade – Usucapião Os bens públicos são regidos pelas normas de direito público. Esse fato não acontece para os bens privados, que são regidos pelo direito civil. O bem público tem certa proteção por ser destinado à finalidade do interesse público. Características: Inalienabilidade: os bens públicos não podem ser alienados, vendidos, doados. Devem estar sempre à disposição da Administração Pública para ser utilizado na prestação de um serviço à coletividade. O administrador não é proprietário dos bens públicos, mas apenas gestor, devendo respeitar essas características. A inalienabilidade decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, o administrador não pode abrir mão do interesse dos bens coletivos. Impenhorabilidade: os bens públicos não podem sofrer a constrição judicial da penhora. Os bens da Administração Pública não podem ser utilizados para garantir o pagamento de uma obrigação não realizada pela Administração Pública.

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Não é possível penhorar, por exemplo, a prefeitura, caso ela esteja devendo algum valor. A Administração Pública quita seus pagamentos obrigacionais por precatórios. Imprescritibilidade: os bens públicos não podem ser objeto de usucapião. A imprescritibilidade é sinônimo de impossibilidade de usucapião. Ainda que a pessoa fique durante muito tempo no bem público, não terá direito ao usucapião. Não onerabilidade: os bens públicos não podem ser utilizados como garantia de garantia por um contrato assumido pela Administração Pública. Às vezes o regime jurídico administrativo se aplica aos bens privados. Os bens privados são regidos por normas do direito civil, que possuem características diferentes. Se os bens privados pertencentes à sociedade de economia mista, empresas públicas e fundações públicas de direito privado estiverem sendo utilizados na prestação de serviço público, serão protegidos pelo direito público, não por sua natureza, mas por sua finalidade, qual seja, prestação de serviço público.

Exercício 107. Analise a seguinte afirmativa:

Os bens dominicais não podem ser penhorados.

Capítulo 13

Intervenção do Estado na Propriedade

1. Conceitos e Fundamentos A propriedade deve beneficiar não somente o titular da propriedade, mas também toda a sociedade. Podemos conceituar a intervenção do Estado na propriedade como a atividade estatal exercida com o fim de ajustar o uso da propriedade de forma a alcançar o interesse público. A intervenção do Estado na propriedade se fundamenta no princípio da função social da propriedade e no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Em relação ao princípio da função social da propriedade, como já dito, não basta que a pessoa tenha a propriedade, deve-se observar quais os benefícios que essa propriedade está gerando para a coletividade. Por exemplo, ter a propriedade de um terreno, mas esse terreno não traz nenhum benefício para seu proprietário e para a coletividade, porque está abandonado. Já em relação ao princípio do interesse público sobre o interesse privado, é um dos princípios basilares do direito administrativo, porque determina que o interesse da coletividade deva superar o interesse individual. A Constituição faz previsão do tema nos seguintes dispositivos: arts. 5º, XXII, XXIII; 25, XXV; 182, § 2º. Em relação à competência sobre o tema, podemos analisar da seguinte forma: – competência para criar leis: privativa da União (art. 22, I, II, III, da CF); – competência para a prática de atos interventivos administrativos, ou seja, que façam a regulamentação da propriedade privada: Todos os entes da Federação estão autorizados a intervir na propriedade.

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São meios de intervenção do Estado na propriedade: – servidão; – ocupação temporária; – requisição; – limitação administrativa; – tombamento; – desapropriação. A única forma de intervenção supressiva é a desapropriação, pois a propriedade é retirada do titular. As demais formas de intervenção são restritivas.

Exercício 108. Julgue a assertiva:

A servidão é uma intervenção supressiva.

2. Servidão Administrativa A servidão é uma das espécies de intervenção restritiva, pois o proprietário continua com o bem, não perde a sua propriedade para a administração pública. Podemos conceituar a servidão administrativa como uso do imóvel pela Administração Pública com a finalidade de executar obras ou prestar serviços públicos em benefício da coletividade. São exemplos de servidão administrativa: fixação de placas pelo poder público em imóveis particulares; instalação de postes da rede elétrica em imóvel privado etc. Vale observar que não existe legislação específica que trate do tema. Assim, a doutrina entende que o Decreto-lei nº 3.365/41, que trata da desapropriação, poder ser usado por analogia à servidão. A servidão tem origem no Direito Privado, no entanto, existe diferença entre o instituto regido pelo Direito Privado e o instituto regrado pelo Direito Público. Este, diferentemente daquele visa garantir o interesse público e é regido por normas de Direito Público, ao passo que o primeiro visa tutelar interesses individuais. São formas de instituição de servidão administrativa: – pode nascer de um acordo entre a Administração Pública e o titular da propriedade. Havendo um acordo, será feita uma escritura pública, na qual será gravado o ônus em relação à propriedade;

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– caso não ocorra um acordo, a Administração Pública solicitará sentença judicial que determine a realização da servidão. É importante destacar que havendo um acordo ou uma sentença judicial, é necessário que o poder público elabore uma declaração de necessidade pública. Nessa declaração de necessidade pública, fica materializado o interesse do Estado nesta servidão. Essa declaração deve ser feita antes do acordo ou antes da solicitar a decisão judicial.

Exercício 109. Julgue a assertiva: A servidão administrativa tem origem no regime jurídico administrativo.

3. Servidão Administrativa – Características O particular, em regra, não terá direito à indenização pelo uso da sua propriedade pelo poder público. Contudo, excepcionalmente, a restrição imposta pelo poder público pode gerar um prejuízo e, se houver prejuízo, o Estado deverá ressarcir o proprietário pelo dano, e este dano deve ser comprovado. Deve-se destacar que o ônus da prova de que houve um dano em decorrência da servidão é do proprietário, pois não há presunção de indenização. As servidões podem ser instituídas sobre: – bens imóveis privados; – bens imóveis públicos: poderá ocorrer servidão de um bem público, ou seja, um ente público pode instituir uma servidão no bem de outro ente público. Por exemplo: a União estabelece uma servidão em um bem pertencente a um Município. No entanto, essa servidão pode ser imposta por um ente da Federação, dentro de uma hierarquia, em que temos em primeiro a União, em segundo os Estados-membros e o Distrito Federal e, em terceiro, os Municípios. Dessa forma, podemos ver que os Estados-membros não podem instituir servidão em bens da União e os Municípios não podem estabelecer servidão em relação aos bens pertencentes aos Estados e à União. A servidão é uma forma de intervenção em um bem, por prazo indeterminado. No entanto, ocorrerá a extinção do gravame nas seguintes situações: – desaparecimento do bem gravado; – incorporação do bem ao patrimônio público; – desinteresse do Estado pela servidão.

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As características da servidão são: – é definitiva, no entanto, existem hipóteses, como já estudadas, que acabam a servidão. A expressão definitiva tem o intuito de demonstrar que a servidão, quando instituída, é por prazo indeterminado. – não possui a característica de autoexecutoriedade, porque ou ela é instituída por acordo ou por sentença judicial. – é um direito real, porque consiste em ônus em uma propriedade.

Exercício 110. Julgue a assertiva:

A servidão pode ser instituída por ato administrativo unilateral.

4. Requisição Requisição é o uso de bens e serviços, públicos ou privados, pelo poder público em razão da verificação de perigo público iminente. É o caso, por exemplo, da utilização de um terreno particular para cuidar de feridos em virtude de uma catástrofe natural. O fato gerador da requisição é o perigo público iminente, como catástrofes decorrentes de chuva. Para fins de aplicação do instituto da requisição, podemos entender perigo público iminente, a situação que materializa as necessidades públicas emergenciais e transitórias. A requisição pode recair sobre bens móveis, bens imóveis ou serviços prestados pela iniciativa privada. A Constituição faz previsão da requisição no art. 5º, XXV: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”. A requisição de bem ou serviço poderá ser feita por meio de ato administrativo e a sua extinção ocorre com o fim do fato gerador. Em regra, como o particular não perde a propriedade do bem, pois a Administração Pública está apenas usando o bem, não há direito à indenização. No entanto, se da utilização do bem, houver um dano comprovado pelo particular, este terá direito à indenização.

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Exercício 111. Julgue a assertiva: Não é possível o controle do ato (requisição) pelo Poder Judiciário.

5. Ocupação Temporária A Administração Pública executa diversos serviços públicos, sempre visando o bem comum e, às vezes, o espaço reservado para determinada obra é insuficiente, sendo necessária a utilização de outros espaços como forma de apoio. Desse modo, vemos que a ocupação temporária é o uso do imóvel privado pela Administração Pública como meio de apoio à obra ou ao serviço público. É o caso, por exemplo, da utilização de um terreno particular para guardar o maquinário de uma obra pública. A ocupação temporária não está baseada em uma situação emergencial, mas sim em uma situação já planejada. A instituição da ocupação temporária poderá ser feita por meio de ato administrativo, não sendo necessária a solicitação de uma sentença judicial. A extinção da ocupação temporária decorre da finalização do fato motivador (fim da obra ou serviço público). Por acarretar um ônus ao particular, a ocupação temporária pode ser remunerada ou não pelo poder público. A ocupação será remunerada quando o poder público pagar ao proprietário do imóvel pela sua utilização. No entanto, poderá o poder público determinar no próprio ato, que a ocupação temporária não será remunerada. Deve-se ressaltar que em regra não há indenização, salvo se da ocupação gerar prejuízo ou dano ao particular, o que acarretará responsabilidade civil do estado. São características da ocupação temporária: – impossibilidade de ocupação de um imóvel por prazo indeterminado; – controle pelo Poder Judiciário; – utilização de bem imóvel privado como suporte de um serviço ou obra pública.

Exercício 112. Julgue a assertiva: A ocupação temporária tem origem em uma situação de perigo público e iminente.

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6. Limitação Administrativa O poder público tem a possibilidade e a titularidade de regulamentar o uso da propriedade, isso decorre do princípio da função social. Limitação administrativa é uma forma de intervenção na propriedade pela Administração Pública, mediante a fixação de normas gerais que regulamentam o uso devido da propriedade particular. É o caso da fixação de regras na construção de imóveis por um Município, por exemplo. São características da limitação administrativa: – caráter geral: afeta uma coletividade como um todo, ou seja, tem efeito erga omnes. Ex.: construção com altura máxima em determinados lugares; – caráter de gratuidade: por ter um caráter impositivo estatal de cunho genérico, não há contraprestação; – caráter unilateral: quando o poder público estabelece uma regra genérica, este não quer saber a opinião do particular. Os fundamentos para a limitação administrativa são: – poder de polícia: restringir o uso de direitos individuais em prol da coletividade; – atos de império: atos impostos decorrentes do poder público de forma a limitar o exercício da propriedade. Pode-se concluir que tanto o fundamento do poder de polícia como o fundamento de atos de império decorrem da supremacia do interesse público sobre o privado. A instituição da limitação administrativa pode ser realizada por meio de um ato administrativo normativo. Também pode ser criada a limitação administrativa por meio de lei decorrente do Poder Legislativo. Geralmente, a limitação administrativa se dá por meio de um regulamento, que limitará o direito de propriedade. Qualquer ente da Federação pode estabelecer a limitação administrativa. É importante ressaltar que em nenhuma hipótese haverá indenização, porque na limitação administrativa existe uma restrição genérica, é uma restrição imposta a todos. O ato administrativo normativo que estabelece a restrição no exercício do direito de propriedade tem caráter definitivo.

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Exercício 113. Julgue a assertiva: Quando houver prejuízo, a limitação administrativa gera o dever de indenizar pela Administração Pública.

7. Tombamento – Introdução O poder público, de acordo com a Constituição Federal, tem o dever de proteger o patrimônio cultural brasileiro e, uma das formas de proteção é o tombamento. Tombamento é um meio de intervenção na propriedade, pelo poder público, de forma a proteger o patrimônio cultural brasileiro. É uma forma restritiva de intervenção e não uma forma supressiva, porque quando um bem é tombado pelo poder público, o proprietário não perde a propriedade para o Estado, mas apenas sofre restrições quanto ao uso. É o caso, por exemplo, do tombamento de um imóvel que no passado foi a residência de um político. São espécies de tombamento: – voluntário: o próprio proprietário busca a intervenção e proteção do Estado; – compulsório: o proprietário não concorda com o tombamento, entrando em um litígio com o poder público. A instituição ocorrerá por um ato administrativo precedido de um procedimento administrativo. A finalidade deste procedimento é: – apurar a necessidade, porque em alguns casos, não é necessário o tombamento de determinados imóveis já que estes não agregariam à cultura brasileira; – estabelecer o devido processo legal, porque o particular tem o direito de se manifestar em relação à intervenção do Estado em sua propriedade. Não existe um rito específico para o procedimento, mas alguns atos devem estar presentes para que ele seja considerado legal, sendo eles: – parecer de um órgão técnico cultural, porque é este parecer que irá estabelecer a necessidade ou não do tombamento; – notificação do proprietário, justamente pelo motivo do procedimento respeitar o princípio do devido processo legal; – decisão do conselho consultivo da Administração Pública, que irá analisar o parecer do órgão técnico cultural, a resposta dada pelo proprietário e, em análise dialética do processo, tomará a decisão se haverá ou não o tombamento.

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É importante destacar que da decisão do conselho consultivo da Administração Pública cabe recurso. O proprietário, como já mencionado, não perde a propriedade do bem, mas sofrerá alguns efeitos em seu direito de propriedade, sendo eles: – não poderá modificar a estrutura do bem; – tem a obrigação de conservar o bem tombado; – será responsável em fazer a restauração do bem junto com o poder público.

Exercício 114. Julgue a assertiva:

Tombamento é a única forma de proteção do patrimônio cultural brasileiro.

8. Desapropriação – Introdução Desapropriação é o procedimento administrativo utilizado pela Administração Pública para retirar do proprietário a titularidade do bem e transferi-la para o patrimônio público. De acordo com a doutrina, a desapropriação é uma forma originária de aquisição da propriedade pelo poder público, ou seja, o poder público adquire o bem com quebra de qualquer vício que o bem tenha de forma antecedente. A desapropriação não pode ser desenvolvida de qualquer forma, deve seguir a regulamentação imposta pela Constituição Federal e por decreto infraconstitucional. São pressupostos para a realização da desapropriação: – utilidade pública: bem que pode ser utilizado discricionariamente pela Administração Pública para alcançar uma finalidade completamente dispensável. É o caso, por exemplo, da desapropriação de um imóvel para construir no local uma escola; – necessidade pública: é um fundamento baseado na emergência e urgência; – interesse social: a Administração Pública precisa do bem para o melhor aproveitamento para a coletividade. São bens passíveis de serem desapropriados bens imóveis, bens móveis, bens corpóreos ou bens incorpóreos.

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Exercício 115. Julgue a assertiva:

Não é possível a desapropriação das ações de uma empresa.

9. Desapropriação Urbanística Em relação à desapropriação, o art. 5º, XXIV, da Constituição Federal prevê: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;” (...) No entanto, o texto constitucional não é absoluto, pois existem casos de desapropriação em que não há a indenização. A desapropriação urbanística ocorre quando o proprietário é obrigado a exercer a propriedade levando em consideração a sua função social. No entanto, se o proprietário descumpre as normas estabelecidas no plano diretor, surge o fato gerador da desapropriação de caráter urbanístico. A desapropriação urbanística tem previsão legal no art. 182, § 4º, da Constituição Federal. O sujeito ativo da desapropriação urbanística é o Município, o sujeito passivo da desapropriação urbanística é o proprietário do bem que está sendo expropriado pelo Estado e, como já mencionado, o fato gerador da desapropriação é o descumprimento das normas estabelecidas no plano diretor. A indenização se dá mediante pagamento por meio de títulos da dívida pública, ou seja, não é em dinheiro. O valor do título é o valor real do bem mais os juros. Esse título da dívida pública é resgatado em parcelas anuais, em um prazo de até dez anos. Portanto, conclui-se que se não forem respeitadas as normas de direitos urbanísticos, o proprietário sofrerá uma punição e uma das formas de punição é a desapropriação.

Exercício 116. Julgue a assertiva:

A desapropriação deve ser compensada sempre com pagamento prévio e em dinheiro do bem expropriado.

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10. Desapropriação Rural e Confiscatória A desapropriação rural está prevista no art. 184 da Constituição Federal com a seguinte redação: “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”. A desapropriação rural, prevista no art. 184 da CF, tem as seguintes características: – sujeito ativo: a União é a única competente para desapropriar um determinado imóvel para a reforma agrária; – sujeito passivo: proprietário de glebas não produtivo; – fundamento: é o intuito de realizar a reforma agrária; – indenização: o pagamento será feito por títulos da dívida agrária e não de forma prévia e em dinheiro. O valor será o valor real do bem e o resgate será em até 20 anos, a contar do segundo ano de sua concessão. Além da desapropriação rural, temos a desapropriação confiscatória, prevista no art. 243 da Constituição Federal: “Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.” Na desapropriação confiscatória, a União (sujeito ativo) entra com uma ação contra o titular da propriedade (sujeito passivo) e, ao retirar o bem do titular, o bem não fica com a Administração Pública, mas transfere-se a propriedade para os colonos. É importante destacar que, de acordo com o Decreto nº 3.365/41, autoriza-se que um ente da Federação pode desapropriar um bem de outro ente da Federação, no entanto, deve-se seguir o princípio da hierarquia das entidades administrativas. Outro ponto a ser destacado é que há necessidade de autorização legislativa para que um ente da Federação desaproprie um bem pertencente a outro ente da Federação.

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Exercício 117. Julgue a assertiva:

Em nenhuma hipótese, os Municípios podem desapropriar bens dos Estados.

11. Desapropriação – Competências A competência pode ser analisada da seguinte forma: – competência para legislar a respeito da matéria desapropriação: compete privativamente à União legislar sobre desapropriação; – competência para declarar a utilidade pública e interesse social: todos os entes da Federação têm competência para declarar a utilidade pública e interesse social, salvo em caso de reforma agrária, cuja competência é exclusiva da União. – competência para a execução de atos expropriatórios: cabe aos entes da Federação, à Administração Indireta, Concessionárias e Permissionárias a prática de atos expropriatórios. No entanto, em relação a essas duas últimas, é necessária a autorização por meio de lei. Presente a autorização, as Concessionárias e Permissionárias terão todos os direitos e ônus de um ente expropriante, inclusive o dever de pagar indenização ao proprietário desapropriado.

Exercício 118. Julgue a assertiva:

A Autarquia poderá executar a desapropriação se houver autorização legal.

12. Desapropriação – Procedimentos O procedimento para a realização da desapropriação é dividido em duas fases: – declaratória: a Administração Pública declara o interesse em expropriar um determinado bem. Essa fase não pode conter nenhum vício, pois, caso haja, ela poderá ser declarada nula tanto pela própria Administração Pública como por ato verificado pelo Poder Judiciário; e – executória: visa completar a transferência do bem para o patrimônio público.

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Aprofundando na fase declaratória, vimos que é este momento que a Administração Pública tem para declarar o interesse social para a desapropriação. É neste momento que a Administração Pública irá apresentar os motivos que justificam a desapropriação. Os instrumentos utilizados pela Administração Pública para se manifestar em relação à desapropriação pode ocorrer por meio de um decreto do chefe do Poder Executivo ou por lei. Em relação à finalidade da fase declaratória, temos que a Administração Pública irá estabelecer a finalidade da desapropriação, ou seja, justificar por que irá desapropriar o bem. Além de apresentar a finalidade da desapropriação, a Administração deve apresentar a descrição individualizada do bem e citar o dispositivo que autoriza a desapropriação. Os efeitos produzidos pela fase declaratória para a Administração Pública são: – após a declaração do interesse, a Administração Pública fica autorizada a entrar no bem; – começa-se a contar o prazo prescricional de declaração do bem que está sendo desapropriado.

Exercício 119. Julgue a assertiva:

A desapropriação é um ato administrativo simples.

13. Desapropriação Procedimentos – Fase Executiva Como visto anteriormente, o procedimento expropriatório é composto de duas fases: a declaratória e a executória. Na fase declaratória, a Administração Pública declara o interesse em expropriar um determinado bem. Essa fase não pode conter nenhum vício, pois, caso haja, ela poderá ser declarada nula tanto pela própria Administração Pública como por ato verificado pelo Poder Judiciário. A fase executória visa efetivar, finalizar a transferência do bem para o patrimônio público e se apresenta de duas formas: – via amigável ou via administrativa: quando houver acordo entre a Administração Pública e o titular do bem expropriador. A desapropriação amigável

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se materializa por meio de duas características: quando há um acordo entre a Administração Pública e a pessoa expropriada, se materializa por meio de uma escritura pública; a escritura pública, segundo a doutrina, materializa uma compra e venda; – via judicial: quando não há acordo entre a Administração Pública e o expropriado. A via judicial começa quando o sujeito ativo procura o Poder Judiciário e pede a transferência definitiva do bem que está sendo desapropriado, para o patrimônio público. O sujeito ativo é o ente da Federação que está pedindo a desapropriação e o sujeito passivo é o proprietário do bem que está sendo desapropriado. Na via judicial, o pedido feito pela Administração Pública é que seja finalizada a transferência do bem para o patrimônio público. Na contestação, o sujeito passivo somente poderá alegar vício processual ou impugnar o valor da indenização. O sujeito passivo poderá alegar que falta interesse ou necessidade do poder público para a expropriação, mas terá que fazê-lo em uma ação autônoma direta, independente da ação de desapropriação. Os requisitos para o poder público pedir a imissão da posse são: – manifestar perante o juiz uma declaração de urgência; – fazer um depósito prévio de um valor fixado pelo juiz. Além do depósito prévio, o pedido de imissão na posse só pode ser realizado no prazo de 120 dias a contar da declaração de urgência de desapropriação de um bem. Passados os 120 dias da declaração de urgência e a Administração Pública não fez o pedido de imissão na posse, não poderá fazer em momento posterior. A imissão definitiva na posse do bem expropriado ocorre apenas com uma sentença judicial. A imissão na posse do bem, que é concedida a Administração Pública após a declaração de urgência e o depósito prévio, é temporária.

Exercício 120. Julgue a assertiva:

A sentença determina a imissão definitiva na posse.

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14. Desapropriação – Indireta É possível a desapropriação de um bem sem o processo expropriatório, é a modalidade de desapropriação indireta. A desapropriação indireta consiste na retirada da propriedade do titular pelo poder público sem respeitar o princípio do devido processo legal. A doutrina discute muito a respeito da legalidade da desapropriação indireta, mas esta é possível no ordenamento jurídico brasileiro. São fatos que configuram desapropriação indireta: – apropriação de um bem particular sem o devido processo legal; – a administração pública estabelece tantas restrições, que o titular do bem fica impedido de usufruí-lo. A desapropriação indireta tem previsão no art. 35 do Decreto-lei nº 3.365/41. “Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.” Ou seja, a Administração Pública, mesmo de forma irregular, se apoderando de um bem e classificando-o como patrimônio público, não poderá devolver o bem ao seu titular. Como o titular do bem não poderá reivindicá-lo, poderá solicitar perdas e danos. Já o direito de extensão é o direito que o proprietário de um imóvel, que foi transferido para a Administração Pública, tem de exigir a desapropriação integral do bem, quando a desapropriação inicial retirou parte da propriedade, deixando outra parte sem possibilidade de ser usufruída. Os requisitos para o direito de extensão são: – desapropriação parcial; – a parte restante não ser passível de usufruto. O direito de extensão pode ser solicitado pelo titular tanto na fase declaratória como na fase executiva, antes da sentença final.

Exercício 121. Julgue a assertiva:

O direito de extensão não poderá ser exercido quando o bem for integralmente desapropriado.

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15. Tredestinação e Retrocessão Tredestinação é a utilização do bem desapropriado pelo poder público de forma diversa daquela utilizada para justificar a desapropriação. A tredestinação pode ser: – lícita: quando a utilização diversa não ferir a finalidade pública; – ilícita: quando a utilização diversa ferir a finalidade pública. Neste caso, estaremos diante do desvio de finalidade. Retrocessão ocorre quando a Administração Pública desiste da utilização do bem desapropriado, sendo assim, o particular terá o direito de reaver o bem expropriado pelo poder público, mediante pagamento. A retrocessão ocorre quando: – o bem não for utilizado pelo Estado; – verificada a tredestinação ilícita.

Exercício 122. Julgue a assertiva:

A retrocessão poderá ocorrer diante da tredestinação lícita.

16. Formas de Intervenção Previstas no Estatuto da Cidade O Estatuto da Cidade é uma lei federal que estabelece regras relacionadas à edificação, utilização do solo urbano, materializando a função social da propriedade urbana. O Estatuto da Cidade, juntamente com plano diretor e leis específicas, estabelecem como utilizar a propriedade urbana. Em relação a direito urbanístico existem: – regra geral prevista na Constituição Federal; – Estatuto da Cidade, que estabelece regra geral, mas depende da complementação do plano diretor; – Plano Diretor que é uma norma ou lei municipal que materializa regras do Estatuto da Cidade. Vemos que todo este ordenamento jurídico visa garantir a função social da propriedade urbana, que se materializa por meio da boa utilização do bem.

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Ocorre que alguns proprietários não respeitam o ordenamento jurídico e, por isso, sofrem intervenções do Estado. Verificada a subutilização do imóvel, o poder público Municipal poderá determinar a sua correta utilização, tendo como base o Plano Diretor. As formas de intervenção são: – IPTU progressivo: a Administração Pública fica vinculada ao Estatuto da Cidade em relação à majoração do IPTU e a alíquota do IPTU pode ser majorada anualmente durante o prazo de cinco anos, não podendo ultrapassar 15%; – desapropriação: quando o IPTU progressivo não gerar efeitos práticos, o Município poderá substituí-lo pela desapropriação da propriedade.

Exercício 123. Julgue a assertiva:

O IPTU progressivo tem a alíquota majorada por prazo indeterminado e ilimitado de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Anotações

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Gabarito

1. Letra E. 2. Letra D. 3. Letra A. 4. Letra B. 5. Letra C. 6. Letra C. 7. Letra A. 8. Letra D. 9. Letra C. 10. Letra D. 11. Letra D. 12. Letra C. 13. Letra A. 14. Letra B. 15. Letra D. Obs.: poder de polícia liga-se ao sentido objetivo de Administração Pública, porque se trata de uma função administrativa. É o poder de restringir direitos individuais para alcançar o interesse público. 16. Letra C. 17. Letra A. 18. Letra D. 19. Letra D. 20. Letra C. 21. Letra D. 22. Letra D.

23. Letra D. 24. Letra B. 25. Letra B. 26. Letra D. 27. Letra A. 28. Letra D. 29. Letra A. 30. Incorreta. 31. Incorreta. 32. Correta. 33. Incorreta. 34. Correta. 35. Incorreta. 36. Correta. 37. Incorreta. 38. Incorreta. 39. Incorreta. 40. Incorreta. 41. Incorreta. 42. Correta. 43. Incorreta. O que pode ser convalidado pela Administração Pública são vícios de legalidade e não de inconveniência. 44. Correta. 45. Incorreta. 46. Correta. 47. Correta.

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Direito Administrativo

48. Incorreta. 49. Incorreta. 50. Incorreta. 51. Letra A. 52. Letra D. 53. Letra D. 54. Letra C. 55. Letra D. 56. Letra C. 57. Letra D. 58. Letra D. 59. Correta. 60. Incorreta. 61. Incorreta. 62. Correta. 63. Incorreta. 64. Correta. 65. Incorreta. 66. Incorreta. 67. Incorreta. 68. Incorreta. 69. Incorreta. 70. Correta. 71. Incorreta. 72. Correta. 73. Incorreta. 74. Incorreta. 75. Incorreta. 76. Letra B. 77. Correta. 78. Incorreta. 79. Incorreta. 80. Correta. 81. Incorreta. 82. Correto. 83. Incorreta. 84. Incorreta. 85. Incorreta. 86. Incorreta. 87. Incorreta. 88. Incorreta.

89. Incorreta. 90. Incorreta. 91. Incorreta. 92. Incorreta. 93. Incorreta. 94. Incorreta. 95. Incorreta. 96. Incorreta. 97. Incorreta. 98. Incorreta. 99. Correta. 100. Incorreta. 101. Incorreta. 102. Correta. 103. Correta. 104. Correta. 105. Incorreta. 106. Correta. 107. Correta. 108. Incorreta. 109. Correta. 110. Incorreta. 111. Incorreta. A requisição fica condicionada ao fato apresentado pela Administração Pública. No entanto, se o fato não existir, o proprietário poderá ingressar com uma ação judicial pedindo a anulação da requisição. 112. Incorreta. 113. Incorreta. 114. Incorreta. 115. Incorreta. 116. Incorreta. 117. Correta. 118. Incorreta. 119. Incorreta. 120. Correta. 121. Correta. 122. Incorreta. 123. Incorreta.