Apostila de responsabilidade civil

Apostila de Responsabilidade Civil Apontamentos

sobre

o

nexo

causal

O conceito de nexo causal, ou nexo etiológico, ou ainda, relação de causalidade é proveniente de leis naturais.

O conceito de nexo causal não é jurídico.; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.

A relação causal, portanto, estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. Determina se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente.

Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.

Pode-se ainda afirmar que o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. É liame que une a conduta do agente ao dano. Constitui elemento essencial para a responsabilidade civil. Seja qual for o sistema adotado no caso concreto, subjetivo (da culpa) ou objetivo (do risco), salvo em circunstâncias especialíssimas, não haverá responsabilidade sem nexo causal.

Na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade de é formada pela culpa genérica ou lato sensu que inclui o dolo e a culpa estrita (art.186 C.C.).

Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único do C.C.). É entendimento pacífico em doutrina que o Código Civil Brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada já conhecida do Direito Penal. Por tal teoria somente causas ou condutas relevantes para a produção do dano são capazes de gerar o dever de indenizar.

Também há a teoria da equivalência dos antecedentes causais através das quais todas as condições e circunstâncias que tenham concorrido para produzir o dano são consideradas causa deste.

Por essa tese, incabível a distinção entre condições essenciais e não-essenciais, o que sobejamente amplia demasiadamente a ressarcibilidade numa cadeia infinita.

O direito positivo brasileiro albergou essa teoria no art. 13 do Código Penal Brasileiro aplicado com temperos, naturalmente.

Saliente-se que Nelson Hungria aponta que a referida teoria somente seria aplicada nas condutas comissivas, e jamais nas omissivas.

O método hipotético de Thyren pretende estabelecer qual é causa, através da eliminação. Para precisar se determinada causa concorreu efetivamente para o evento, suprime-se esse fato mentalmente e imagina-se, se teria ocorrido o dano da mesma forma.

Se, assim for, não será causa. O inconveniente que se aponta para essa teoria é a possibilidade de inserir estranhos no curso do nexo causal, permitindo uma linha regressiva quase infinita.

Em contraponto surgiu a teoria da causalidade adequada, ou seja, aquela que prestigia a causa predominante que deflagrou o dano.

Pois é certo que nem todos os antecedentes podem ser levados em conta do nexo causal, o que nem sempre satisfaz o caso concreto.

Venosa ,com sabedoria, nos ensina que cabe ao juiz fazer juízo de probabilidade, o que nem sempre dará resultado satisfatório. Já o magnífico Caio Mário da Silva Pereira sobre as doutrinas referentes ao tema, in verbis, alude: “é estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violação do direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir.”

Corrobora com tal entendimento Rui Stocco que sublinha a necessidade da análise de cada caso concreto, sopesando as provas, interpretando como conjunto para estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe

nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.

Também não se pode olvidar da teoria das concausas, onde em alguns casos o dano foi causado por causalidade múltipla. Ensina Roberto Senise Lisboa que a concausalidade é a concorrência de causas de determinado resultado. E, podemos classificá-la como: a) concausalidade ordinária, conjunta ou comum onde a seqüência de condutas é coordenada e dependente de duas ou mais pessoas, que de forma relevante contribuem para a produção do evento danoso. Exemplo: Duas pessoas que coagem alguém para celebração de certo negócio. Nesse caso, todos os agentes respondem solidariamente aplicando-se o art. 942, caput do C.C. b) concausalidade acumulativa é a existente entre condutas de duas ou mais pessoas que são independentes entre si, mas que causam prejuízo. Exemplo: Duas pessoas, em alta velocidade dirigindo um carro atropelam um mesmo pedestre, no meio do cruzamento.

Cada agente, nesse caso, deve responder na proporção de suas respectivas culpas. c) concausalidade alternativa ou disjuntiva existe quando entre duas ou mais condutas, sendo que apenas uma delas é importante para a ocorrência do dano. Exemplo: Duas pessoas tentam espancar alguém, uma erra o golpe e, o outro acerta, vindo a alvejar a cabeça da vítima e lhe fraturando inúmeros ossos. Isso numa briga generalizada ocorrida num estádio de futebol. Apenas o último ofensor responderá pelas lesões corporais e danos provocados.

Assim, não se pode esquecer a cuidadosa análise das excludentes totais do nexo de causalidade, a saber: a) a culpa exclusiva da vítima (ou como deseja Cavalieiri o fato exclusivo da vítima).; b) c)

caso culpa

fortuito exclusiva

e

força de

maior.; terceiro.

Destacamos o adjetivo ”exclusiva” posto que se houver culpa

concorrente subsistirá o dever de indenizar a vítima, embora haja sensível abrandamento dessa responsabilização.

Quanto aos conceitos de caso fortuito e força maior, não há unanimidade em doutrina. Mas, podemos grosso modo definir o caso fortuito como evento totalmente imprevisível decorrente de ato humano ou evento natural. Enquanto que a força maior seria evento absolutamente inevitável e irresistível decorrente de uma ou outra causa.

A teoria da probabilidade determinador naturalmente consideração

causalidade adequada repousa sobre juízo de e, visa descobrir qual a causa é apta a produzir dano per se. Examinam-se as conseqüências produzidas pelo ato ou fato a partir de sua in abstrato e autônoma.

Mas para apontar a causa adequada, a doutrina também diverge.

Uns entender por adequada ser a causa quando houver favorabilidade à produção do dano, sendo este uma conseqüência natural e normal ou típica ou provável.

Outros doutrinadores defendem a vertente negativa segundo a qual a causa adequada, deverá ser considerada tudo o que não for indiferente ao surgimento do dano.

Observe o seguinte exemplo didático: A agride B que ao levar o soco, vem em seguida a falecer por ser portador de grave cardiopatia. De acordo com a primeira concepção de causa adequada, a agressão não terá sido a causa do dano. Contudo, se for acolhida a segunda concepção, será possível admitir-se a existência do nexo causal.

As críticas que surgem consideram a teoria como forma de imputação objetiva e não propriamente causalística. A imputação objetiva nega a equiparação absoluta entre prova da relação causal stricto sensu (causalidade fática ou material) e atribuição de responsabilidade civil.

Há processo de valoração entre as distintas causas ou riscos e o critério para se apontar o autor do dano, que seria o da criação de risco juridicamente relevante.

Reduz a investigação do nexo causal à equação de probabilidade, e

pode

chegar

em

resultados

exagerados.

O art. 403 do C.C. trata do nexo de causalidade e só há dever de indenizar, se houve dano, e se há a vinculação entre dano e ato ou atividade praticada. O nexo de causalidade em sua pesquisa encontra dificuldade, tendo em vista a busca da verdadeira causa do dano, e, ainda a possibilidade de concausas que podem ser sucessivas ou concomitantes.

Na sábia definição de Caio Mário, o nexo causal é o mais delicado dos elementos presentes na responsabilidade civil, é o mais difícil de ser determinado.

Assim surgiram variadas teorias com o nobre escopo de definir o nexo de causalidade.

Uma das primeiras teorias foi a de equivalência das causas ou dos antecedentes, nascida no direito penal, de Von Buri, embora desenvolvida pela doutrina civilista e acolhida inicialmente pela jurisprudência belga. É prevista no art. 13 do CP, mas aplicada com moderação.

Essa teoria também chamada de teoria de condição sine qua non é de uma inconveniência crassa, pois se levada em sua literalidade radical poderia tornar responsável cada homem por todos os males que atingem o mundo.

E, segundo Binding citado por Tepedino acarretaria a responsabilização do marceneiro como partícipe do adultério pois fabricou a cama na qual se deitaram os amantes e o casal adúltero.

Lembremos que por força de lei, o art. 240 do CP foi descriminalizado.

Outra teoria é da causalidade adequada. O efeito deve ser proporcionado à causa adequada, como explicou Von Thur. Só há responsabilidade se o fato, por usa própria natureza, for “próprio a produzir tal dano”.

Conclui Demogue “quanto mais uma causa torne provável um resultado, tanto mais deve esta ser considerada adequada”. Afirma com razão Tepedino que diante tal teoria a causalidade é reduzida a equação de probabilidade, e é examinada in abstracto, ou seja, indaga-se se tal fato teria acarretado tal efeito em quaisquer

condições,

não

no

caso

concreto.

Com base no teor do art. 403 do CC afirma-se que a responsabilidade civil adotada a teoria da causalidade direta e imediata também chamada de teoria da interrupção do nexo causal consagrada pelo famoso acórdão do STF (STF, 1ª. T., RE 130 764, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 12/05/1992, publ. DJ 07/08/1992) estendendo a solução do preceito Às hipóteses de responsabilidade extracontratual.

Trata-se de ação indenizatória em face do Estado do Paraná. Em virtude de assalto praticado por quadrilha que contava entre seus membros, com um presidiário fugitivo de prisão estadual. A responsabilidade do Estado era invocada em virtude da omissão da qual resultou a fuga do preso e a sua permanência em liberdade por quase dois anos.

Postulava-se que a causa do assalto teria sido a omissão do Poder Público teria sido a omissão do Poder Público, atraindo a responsabilidade objetiva do ente público. O STF negou a indenização, por considerar que o fato imputado ao Estado não era causa direta e imediata do dano.

Isso porque, observa o voto condutor, o assalto fora praticado por uma quadrilha, da qual o fugitivo fazia parte, cerca de 21 meses depois da fuga: logo a evasão da prisão estadual, não causou diretamente o roubo, em função da existência de concausas (a formação da quadrilha, por exemplo), das quais o dano foi efeito necessário.

Ocorreu a interrupção do nexo causal por força de superveniência de circunstâncias descaracterizadoras da relação causal, observou o Ministro Celso de Mello. E Sepúlveda Pertence asseverou que o problema está na existência de causalidade entre a falta do serviço.

Responsável pela fuga e o dano.

Houve intercorrência de outra cadeia causal: planejamento, associação e execução do roubo.; certamente propiciadas pela fuga, mas fugindo inteiramente do critério do desdobramento normal das conseqüências da omissão ou negligência da Administração Pública (...)

Pondera com razão a boa doutrina que não é o decurso de tempo

entre o dano e ato ou omissão responsável pelo dano que efetivamente afasta o nexo de causalidade.

Na verdade, a responsabilização é afastada pelo aparecimento de concausas. Não é a distância entre a causa e efeito. Pois se assim o fosse, restaria irressarcido o dano em ricochete admitido pacificamente pela maioria dos tribunais pátrios e, tem previsão legal expressa no art.

948, II do C.C. Não se deve dar uma interpretação literal do art. 403 do C.C. Assim com escopo conciliatório, formulou-se a subteoria da necessidade da causa segundo a qual “o dever de reparar surge quando o dano é efeito necessário de certa causa”.

Devem ser tidos como sinônimos os vocábulos “direto e imediato” que servem para reforçar a idéia de necessidade. Agostinho Alvim esclarece que é indenizável o dano que se filia a uma causa necessária, “por não existir outra que explique o mesmo dano.”

Tal teoria da causa necessária volta-se para o caso concreto.

Tepedino sublinha a multiplicidade de tendência da jurisprudência demonstrando que ora se inclina para a teoria da equivalência das causas, ora se inclina para a teoria da causalidade adequada, ora à subteoria da causalidade necessária.

Alude o ilustre doutrinador que se busca o liame de necessidade entre causa e efeito. E conclui “o dano indenizável é, portanto, aquele que se mostra como conseqüência necessária da inexecução”.

Na fixação das pedras e danos o juiz também respeitará o previsto em lei processual, como por exemplo, os ônus sucumbenciais (custas e honorários advocatícios). E, ainda o previsto no art. 389 do CC que prevê que não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo os índices oficiais regularmente estabelecidos.

Da análise da norma se depreende que o C.C. adotou a teoria da causalidade adequada. O dano poderá ser efeito imediato, mas isso não impede que seja, simultaneamente, um efeito necessário da ação que o provocou.

Adriano de Cupis analisando o fato superveniente à causa, alega

que este será relevante, se o dano indireto resultar desse fato, pois o preexistente era potencialmente idôneo para produzir efetivamente o dano.

A obrigação de indenizar em regra não ultrapassa dos limites traçados pela conexão causal, mas o ressarcimento do dano não requer que o ato responsável seja a única causa (grifo nosso) do prejuízo.

A questão do nexo causal consagra Savatier é uma quaestio facti e não quaestio juris. Há julgado que entende inexistente o nexo causal no estacionamento gratuito de automóvel, logo a indenização por furto não será devida (RT 626:250, em contrário temos RT 610:77).

“Quem procura estacionamento para seu automóvel, fa-lo-á, comumente, não apenas pela circunstância de dispor de um lugar onde possa deixar o veículo como ainda, e sobretudo pela certeza, de que seu veículo vai ficar também, aí, custodiado quanto aos possíveis roubos e acidentes. Ínsita por isso mesmo, haver-se de entender que nesse tipo singular de contrato firmado entre o dono do carro e o estacionamento seja a cláusula relativa à custódia e vigilância (...)”. (TJPR, Adcoas, 1982, n. 84. 147).; (TJRJ, Adcoas, 1981, n.

77.396).

Não se pode confundir, contudo a imputabilidade com o nexo de causalidade. Imputabilidade diz respeito aos elementos subjetivos enquanto que o nexo causal refere-se aos elementos objetivos.

Ensina Serpa Lopes que nada obsta que haja imputabilidade sem nexo causal, por exemplo, A der veneno a B e B antes mesmo de beber o veneno, venha a falecer devido a um colapso cardíaco.

Houve culpa, mas não houve nexo de causalidade.

Outro exemplo, se A dirige à noite seu carro, com faróis apagados, atropelando B, mas na realidade B, sofreu acidente por sua própria culpa.

Não haverá nexo de casualidade se o dano ocorrer por culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiro, por força maior ou caso fortuito. Desde que o fato de terceiro não tenha sido provocado pelo ofensor.

Há duas formulações doutrinárias referentes à teoria da causalidade adequada: a negativa que conceitua a causa como tudo aquilo que não for indiferente ao dano, excluem-se as conseqüências indiferentes ou excepcionais. Favorece a vítima e labora a presunção de adequação. Já a formulação positiva enxerga causa adequada quando é favorável ao dano.; é uma conseqüência norma.

Lembre-se que por essa teoria nem todas as condições são causas, somente aquelas mais apropriadas a produzir concretamente o dano.

A interpretação judicial do que seja efeito ordinário e extraordinário de uma causa reveste-se de perigosa subjetividade.

A previsibilidade do dano se divide em: objetiva que forma prognóstico.; subjetiva que vê a previsibilidade é elemento integrante da culpa sendo desnecessária sua averiguação. É incabível a previsibilidade como elemento, pois que mescla elementos objetivos e subjetivos.

A teoria da causa direta e imediata ou da interrupção do nexo causal, em subteoria da necessidade da causa responde o agente por danos diretos e imediatos sempre que os causou, e, ainda pelos danos indiretos e remotos apenas quando não exista concausa sucessiva (art. 403 do CC/2002 ou art. 1.060 do CC de 1916).

Outras teorias como a da causa próxima (é a causa derradeira) de Francis Bacon.; a da condição mais eficiente ou eficaz (Burkmeyer) que vê a causa na condição que mais propiciou o dano segundo o critério quantitativo.

Para Kohler as condições dinâmicas, estáticas, e forças impulsoras (sendo estas últimas, a causa eficiente). Segue-se a crítica de Jiménez Asúa, pois ao falar em causa eficiente, significa supor da existência de causa não eficiente, ou seja, de causa que não é causa (é paradoxal!).

A teoria do equilíbrio de Binding “causa é a condição que rompe o equilíbrio entre as condições positivas e negativas do aparecimento do resultado”. Outra teoria é da last clear chance (perde du chance) oriunda do direito inglês e francês baseia-se no princípio da causa próxima e fixa nexo causal entre o dano e ato ou fato a quem teve a

última chance de evitar a ocorrência do dano (podendo ser, inclusive, a vítima).

Há ainda a teoria da norma violada onde o ilícito pressupõe a violação da norma jurídica e a produção do dano. O ilícito consiste na violação de regra que visa à criação de risco irrazoável.

Vige ainda atualmente séria polêmica em torno do conceito da causa adequada ou causa necessária.

O pai da responsabilidade civil brasileira José Aguiar Dias indica que a teoria da equivalência das condições predomina na esfera penal enquanto que a teoria da causalidade adequada é a prevalente na seara cível.

Assim, nem todas as condições que concorrem para o dano são equivalentes (como ocorre na responsabilidade penal) mas somente (grifo nosso) aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o dano enquanto resultado.

Além da indagação sobre a condição de sua contribuição para o dano deve-se apurar em abstrato se era adequada a produzir o efeito danoso. Causa adequada é aquela que teve interferência decisiva para o dano. A previsibilidade é pautada pelo critério do homem médio.

A questão de se detectar a relação de causalidade é questão científica de probabilidade. Cavalieri ressalta que por efeito “direto e imediato” não indica a causa cronologicamente mais ligada ao evento danoso, temporariamente mais próxima, mas sim aquela causa que foi mais direta.

Usualmente, a causa temporal mais próxima do evento danoso não é a mais determinante caso em que deverá ser desconsiderada, por se tratar de mera concausa.

Agostinho Alvim analisando o art. 1.060 do CC de 1916 sustenta que o velhusco Código pátrio adotou a teoria do dano direto e imediato e que a escola mais gabaritada é a que se reporta à necessidade da causa.

De acordo com essa teoria, há rompimento do nexo causal não só quando a vítima ou terceiro é autor da causa próxima do dano, mas

ainda

quando

a

causa

próxima

é

fato

natural.

O legislador não quis que o autor do dano respondesse senão pelas conseqüências diretas, imediatas, derivadas necessariamente do inadimplemento.

A jurisprudência contemporânea destaca Aguiar Dias insiste crescentemente no vínculo de causalidade e, exige que a culpa tenha sido direta do prejuízo. É necessário que o dano se ligue diretamente à falta do réu, e que tal relação não seja interrompida. É o que expressa a máxima de Francis Bacon onde se enxergar que seria hercúlea missão e procurar causa das causas, e as origens de cada uma. Desse modo se limita à causa imediata e julga os atos praticados sem remontar mais além (...). É também essa orientação seguida pelos Códigos Civis francês, italiano e argentino.

A concorrência de causas se dá, por exemplo, na culpa concorrente da vítima, e mitiga a obrigação de indenizar. Na lição do mestre Aguiar Dias, sempre que seja possível estabelecer a inocuidade de um ato, ainda que imprudente, se não tivesse intervindo outro ato imprudente, não se deve falar de concorrência de culpa.

A culpa grave necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpas. A responsabilidade é de quem interveio com culpa eficiente para o dano.

Em síntese, há culpas que excluem a culpa de outrem, pois sua intervenção é tão decisiva que deixam sem relevância outros fatos culposos porventura intervenientes no dano.

Curial é conceituar também concausa é outra causa que se juntando à principal cause concorre para o resultado. Esta não inicia e nem interrompe o processo causal. São circunstâncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que não excluem o nexo causal, desencadeado pela conduta principal.

Existem alguns tipos de concausas: a) as preexistentes – como as condições pessoais de saúde da vítima (como por exemplo: diabética, cardíaca, hemofílica e, etc). O agente responde pelo resultado mais grave, independentemente de ter ou não

conhecimento da concausa antecedente que agravou o dano.; b) supervenientes ou concomitantes como, por exemplo, a vítima atropelada não é socorrida a tempo, perde muito sangue e vem a falecer. Só terá relevância se romper o nexo causal anterior, erigese em causa direta e imediata de nosso dano. Na concausa concomitante, dá-se o mesmo tratamento.

Exemplo: Durante a realização de parto normal, a parturiente teve ruptura de aneurisma cerebral, vindo a falecer imediatamente.

Marido de parturiente ajuizou ação indenizatória contra a maternidade, cujo pedido foi acolhido pela primeira instância. E, reformada, a sentença em segunda instância pela 2ª Câmara Cível do TJRJ em apelação.

Concluiu-se unanimemente pela inexistência da relação de causalidade entre a morte da paciente e o parto.

Só a guisa de melhores esclarecimentos, aneurisma cerebral é edema ou hematoma no cérebro que não guarda nenhuma relação com o parto. Pode ser de origem congênita ou decorrente de dilatação de artéria, sendo completamente imprevisível e indetectável nos exames pré-natais.

Desta forma, a ruptura do edema, não obstante concomitante ao parto, foi causa absolutamente independente do evento morte da parturiente.

Analisemos alguns casos concretos: O primeiro destes trata de ação indenizatória em razão da queda de muro envolvendo a discussão sobre o nexo causal e, envolvendo também vários réus. A prova pericial apontou como causas determinantes os seguintes fatos: a) construção de outro muro nos fundos do terreno de A, sem abertura para dar passagem às águas pluviais.; b) falta na ocasião, de galeria de águas pluviais na faixa de terreno (responsabilidade da Administração Pública).; c) aterro executado num terreno vizinho de propriedade de B.; d) ma qualidade do muro que ruiu.

A causa determinante do dano foi o muro construído por A, sem abertura para dar passagem das águas pluviais. Não podia haver a construção do referido muro sem que fosse primeiramente

construída

a

galeria

de

escoamento.

É previsível o dano posto que é visível imprudência bloquear o natural caminho das águas pluviais. Entre as concausas temos o aterro do terreno vizinho, a falta de galeria de águas pluviais e, a própria má qualidade do muro que ruiu. Pois que nenhuma destas, por si só isoladamente produziu o resultado danoso. (vide a sentença TJRJ 5ª Câmara Cível, Ap. 38.079/85, relator Min. Des. Narcizo Pinto).

O outro caso concreto se refere ao acidente de trânsito onde o réu dirigindo seu veículo à noite, em alta velocidade e com faróis apagados, veio a colidir com a traseira de motocicleta que à sua frente trafegava regularmente. Do acidente resultou a morte de uma jovem de 17 anos que viajava na garupa da moto e sem capacete.

O voto vencedor entendeu por culpa corrente da vítima que estava sem capacete. Relata ainda a reciprocidade de culpas. A prova colhida evidencia a culpa do condutor do carro. Mas a gravidade se adviria em razão da vítima não usar capacete na ocasião.

O elemento essencial da extensão do dano não chegaria ao óbito das vítimas e não contasse com a imprudência da vítima. Do laudo cadavérico se concluiu que a vítima sofrera fratura craniana com lesão encefálica, o que provocou sua morte..

Para Cavalieri resta bem caracterizada a concorrência de culpas, a do condutor do carro que trafegava em alta velocidade com faróis apagados e a culpa da vítima que viajava de moto sem capacete.

Assim a culpa grave do réu foi a causa necessária e determinante para o evento danoso, tão decisiva que tornou inócua a imprudência da vítima. Pois a vítima não falecera somente por não estar usando o capacete. Portanto, se a vítima não concorreu para o dano, não se pode cogitar em culpa corrente de sua parte.

Cavalieri com base no laudo cadavérico da vítima afirma que a fratura craniana não ocorreria se a vítima estivesse com o capacete (foi voto vencido).

O 4º grupo de Câmaras do TJRJ acolheu por unanimidade os Embargos Infringentes 247/93, afastou a culpa concorrente endossando o entendimento do voto vencido.

Ressalte-se, por derradeiro que há igualmente causalidade na omissão principalmente quando o Direito impõe o dever de agir deixando de impedir a ocorrência de um resultado danoso. Onde reside o dever jurídico de agir. Portanto, há causalidade diante da omissão direta.

O presente artigo pretende despretensiosamente abordar de forma ampla a questão do nexo de causalidade, suas teorias e aplicabilidade na imbricada seara da responsabilidade civil do direito brasileiro, preocupa-se bem mais com o conteúdo didático do que propriamente esgotar o tema.

Considerações sobre ato ilícito “Viver honestamente, não prejudicar a outrem, atribuir-se o que é seu”.

O conceito de ilícito é de extrema generalidade e complexidade no plano jurídico até mesmo porque é atuante em todas as suas ramificações. Simplificando grosseiramente dizem que o ilícito é tudo aquilo que é contrário ao Direito, até porque se entende este como proteção do que é lícito.

Tal simplificação remonta às máximas romanas: “Honeste vivere, altere non laedere, suun cuique tribuere”, que significa: “Viver honestamente, não prejudicar a outrem, atribuir-se o que é seu”.

A summa divisão que se elabora quanto à ilicitude, distinguindo o que é ilícito civil e o que é ilícito penal é mais de cunho didático do que científico.Pode mesmo coincidir sobre um mesmo fato, é o caso, por exemplo, do motorista que faz uma conversão em local proibido e, provoca um acidente automobilístico com vítima fatal.

A diferença fundamental entre os ilícitos reside na aplicação do sistema sancionatório pois o direito penal pode afetar a liberdade da pessoa do infrator, como o direito de ir e vir, enquanto que o âmbito civil irá atingir sua esfera pessoal, sua subjetividade, mas preferencialmente o seu patrimônio.

O fato é que o comportamento contrário à norma tipifica uma ilicitude. Concluímos que o ilícito civil é transgressão do dever jurídico quer seja legal, quer seja negocial.

A definição do ato ilícito outrora contida no art. 159 do Código Civil de 1916 acarreta a obrigação de reparar o dano assim, em sua etiologia, o ato ilícito é, fonte de obrigação, embora sua conseqüência independa da vontade do agente, resulta de ação ou omissão sua.

Esclarece Caio Mário da Silva Pereira para haver a caracterização do ato ilícito deve ocorrer certos elementos: a) violação do direito ou dano causado a outrem.; b) ação ou omissão do agente.; c) culpa.

A ilicitude da conduta está no procedimento contrário a um dever preexistente (neminem laedere).Destaca o mestre português Luís A. Carvalho Fernandes apud Lotufo que tanto o direito civil como o direito penal referem-se muitas vezes à mesma matéria, embora sob justificativas diversas.

Na esfera criminal, os ilícitos podem ser definidos como crimes ou contravenções e, ao puni-los, faz aplicação de sanções mais graves chamadas penas. Mas esses mesmos atos, enquanto envolvam a violação de interesses de pessoas singularmente consideradas, pertinem também ao direito civil.

A ilicitude comportamental pode advir tanto da norma jurídica, na norma contratual concebida dentro da égide da autonomia privada.Ao contrário do ato jurídico, que é uma declaração de vontade, o ato ilícito é um ato material (ato ou omissão) que, infringindo dever legal ou contratual, causa dano a outrem.

Assim o ato ilícito pressupõe sempre uma relação jurídica originária lesada e a sua conseqüência é uma responsabilidade, ou seja, o dever de indenizar ou ressarcir o dano causado pelo inadimplemento do dever jurídico existente na relação jurídica originária.

O não-cumprimento do dever na relação jurídica, pelo sujeito passivo, implica em lesão do direito do sujeito ativo, que pode recorrer ao Estado, a fim de obter não só a prestação devida, mas ainda, o ressarcimento dos prejuízos decorrentes do inadimplemento.

Orlando Gomes acautela ser relevante distinguir a atividade infringente da norma jurídica, da atividade que lesa interesse legítimo de outrem, cuja satisfação depende de sua iniciativa.Se alguém deixa de honrar pagamento com dívida assumida, prejudica o credor, mas não pratica ato ilícito propriamente dito, embora que seu procedimento importe numa violação de regra contratual que ordena ao devedor o adimplir da obrigação livremente contraída.

Assim a transgressão a uma norma contratual não deixa de ser uma espécie de ilicitude, mas não se traduz propriamente numa transgressão direta e frontal à lei. Deparamos que o dever jurídico decorrente de norma legal evidentemente não pode ser ignorado por ninguém. Esse é o dogma fundamental do direito previsto no art. 3o, LICC para sua eficácia, sob pena de inexistindo, não ser viável qualquer sistema jurídico.

Licitude vale como elemento essencial e constitutivo do ato jurídico, seu objeto há de ser lícito.; se lícito não for, não haverá ato jurídico propriamente dito, senão fato voluntário que somente produz as sanções ou cominações impostas por lei.

Vicente Raó distingue com clareza os atos ilícitos de objeto contrário à ordem pública, às disposições imperativas da lei e aos bons costumes, dos ilícitos que se consideram por serem viciados por dolo civil, ou de culpa. Os primeiros são nulos.; anuláveis são os segundos. É dos primeiros, isto é dos moralmente ilícitos, ou como desejava Coelho da Rocha que os qualificava como moralmente impossíveis, com amparo em Windscheid (Pandectas, vol. I, § 81) designava como declarações de vontade “cujo conteúdo se acha em contradição com a lei moral”.

Observe-se que no sistema pátrio não há qualquer referência às antigas figuras do quase-delito e do quase-contrato que eram existentes no direito romano e que já foram abandonadas na BGB que prestigiou um conceito único, o ato ilícito.

Jamais será caracterizado como o ato ilícito se remanesceu apenas na mera esfera íntima da pessoa, ou só na declaração de vontade.

Efetivamente, deve haver uma conduta, um comportamento, uma exteriorização material que enseja a percepção por terceiro.

É curial, nesse sentido, Ulhoa ao relatar que são externalidades do homem,(grifo nosso) ou seja, ação ou omissão de qualquer pessoa que infere com interesses, bens e situação de outras pessoas.

A externalidade é negativa se a ação de uma pessoa prejudica a outra, e será positiva, se beneficia. O que caracteriza a externalidade é a inexistência de compensação entre as pessoas envolvidas. Caso contrário, ocorre a hipótese de compensação de prejuízos ou ganhos, dar-se-á a internalização da externalidade.

Há inúmeros exemplos de externalidades que não comportam internalização. E Ulhoa bem exemplifica referindo-se à capital paulista, como o caminhar por uma de suas famosas avenidas urbanas, ao respirar, o ar denso e poluído pela emissão de gás carbônico dos ônibus e carros que nela trafegam. Apesar de notoriamente nocivo aos pulmões do doutrinador, as empresas de transportes que exploram tal atividade no município paulista e demais proprietários dos veículos particulares nada lhe devem a título de indenização.

Outro bom exemplo e bem trivial é o incômodo produzido pelo forte odor de tinta fresca aplicada na pintura do apartamento do vizinho, ou a lentidão do tráfego urbano na hora do rush, ou pelos arredores de shopping center.; os transtornos causados pelas greves legais.; a frustração de não assistir o filme pelo fato da sala de projeção já estar lotada, são todos inúmeras externalidades negativas que não comportam nenhuma internalização, logo, não redundando em nenhuma obrigação de indenizar.

Ulhoa sublinha com propriedade que as normas de responsabilidade civil cuidam exatamente da internalização das externalidades. A referida internalização opera-se em sociedades complexas tais como as contemporâneas, e por meio de regras jurídicas reprimem o enriquecimento sem causa.

A responsabilidade civil é classificada doutrinariamente como obrigação não negocial (grifo nosso) posto que não deriva nem de contrato e nem de ato unilateral de vontade. Origina-se do ato ilícito ou de fato jurídico.

O fato de ser não-negocial, a referida obligatio não a impede que entre os sujeitos envolvidos, não possa mais tarde existir um

negócio jurídico, não sendo este o fundamento da obrigação de reparar o dano.

Temos, pois que a vontade deve integrar o conceito de ato ilícito.

Mas, não apenas a vontade capaz de caracterizar o dolo, mas mesmo diante da negligência, imprudência ou imperícia com que se conduz o agente, o objetivo desejado não é alcançado, mas sim, o ato que causa a lesão a outrem.

Frisa com pertinência San Tiago Dantas: “não é por querer o evento que o ato se torna doloso: é por ser querida a ação”. Enquanto que o comportamento reflete negligência, imprudência ou imperícia caracteriza a culpa stricto sensu, significando a inexistência de comportamento devido e conforme a previsão legal, por isso, previamente conhecido e que deve ser observado.

O elemento subjetivo do ato ilícito lembra o conceito lato de culpa onde se inclui o dolo pertinente ao âmbito privado, e a culpa é referida como sendo aquiliana por abranger ação (in faciendo) ou omissão (in omittendo).

Em várias hipóteses no sistema normativo, desde a Antiguidade, vige uma presunção de culpa em razão da pessoa com as coisas, ou com seus pressupostos, o que vem sendo denominado, de forma pouco feliz e apropriada, como responsabilidade objetiva.

São as hipóteses como as dos arts. 932, 936 e 937 do Código Civil de 2002. Depreende-se do art. 186 C.C., que o ato do qual há de resultar lesão para outrem, isto é deve, produzir o dano.

A alteração da conjunção de “ou” para “e” (grifo nosso) no bojo do vigente art. 186 em comparação ao teor do art. 159 do Código Civil de 1916, implicou estabelecer relação direta com a responsabilidade civil, distinguindo-se das hipóteses de ilicitude que não levam à responsabilidade civil, pela ausência do dano, mas que não ficam imunes à incidência do Direito. É o outro elemento que se tem para a completar caracterização do ato ilícito civil. Logo, em doutrina, se tem que o ato ilícito é ação, ou omissão (comportamento) de alguém que, mediante culpa, viola norma jurídica e causa dano a outrem.

O dano tanto pode ser material ou patrimonial como moral, pode ser

dano emergente, ou ainda, lucro cessante, mas deve estar ligado ao ato, mediante o qual se convenciona denominar de nexo causal. É de se salientar que o ato ilícito implica em regime jurídico submetido à responsabilidade civil, portanto, em princípio, há dever do praticante do ilícito em promover o retorno ao status quo ante (anterior ao ocorrido), ou pela indenização, ou pelo ressarcimento.

Orlando Gomes como apoio de Trabucchi esclarece que o negócio ilícito é alcançado pela ineficácia, e se caracteriza pela causa, ou motivo determinante desconforme com o sistema normativo, ou pela inidoneidade do objeto e o comportamento das partes.

Portanto, a ilicitude negocial não prospera, e pode ser atribuída a ambas partes e o direito veda-lhe a produção de efeitos. O ato ilícito em princípio, é praticado por uma parte que causa dano à outra.

A conseqüência fundamental da ilicitude é a referida responsabilidade civil que gera a necessária reparação que pode ser da mesma natureza da prestação ou de natureza diversa. O surgimento do dever de reparar possui evidente estrutura obrigacional.

Um ato praticado despido de vontade não produzirá ato ilícito. Mas isto não significa que o dano não ocorreu e que o mesmo não deva ser reparado.O art. 188 do C.C. /2002 enumera as hipóteses de atos que podem efetivamente causar danos, mas que não são considerados como ilícitos. Tal elenco é taxativo, sendo vedada a interpretação extensiva e nem mesmo analógica.

São: A legítima defesa (mais particularmente sobre o tema, leia meu artigo citado nas referências), o estado de necessidade, e o exercício regular de direito, e mesmo não expresso o consentimento do ofendido.

Mesmo na seara penal excluem a ilicitude do fato. São também comumente denominadas de excludentes da responsabilidade civil são: força maior, caso fortuito e ato de terceiro, culpa exclusiva da vítima.

Quem sofre dano, não está obrigado a empobrecer com o mesmo.

A todos é garantido o direito de permanecer na sua condição de integridade física e moral, tanto quanto patrimonial.

As hipóteses de exclusão de responsabilidade civil, além de serem excludentes, têm de ser interpretadas com rigor, pois levam a um choque de princípios, que no caso concreto tem que ser dirimido pelo juiz, com base no princípio da proporcionalidade, também conhecido como da ponderabilidade.

O denominado dano moral que sempre existiu e, já era reconhecido tanto pela doutrina como pela jurisprudência brasileira como indenizável, ou pelo menos, compensável. Apesar de grande resistência doutrinária por parte da parcela da magistratura.No entanto, com a expressa previsão constitucional, a discussão deixou de existir quanto a indenizabilidade, e tem ficado restrita à questão da avaliação do dano moral.

Configurado como dano que deve ser demonstrado cabalmente, não se admitindo a mera alegação de que o ato ilícito decorreu uma dor, um sentimento negativo e, etc.

Lembremos que a súmula do STJ que expressa que até a pessoa jurídica pode ser também indenizada por dano moral, Renan Lotufo, no entanto, tem entendimento diverso.

Não é que se queira purismo de linguagem, o que se objetiva em preservar a denominação de dano moral para as pessoas humanas e a questão de valoração.

A extramaterialidade do dano sempre existiu na seara das pessoas jurídicas mas nunca no sentido de ligação com valores éticos decorrentes da dignidade humana. Sempre foram, na verdade, considerados bens imateriais das pessoas jurídicas a clientela o ponto comercial, a marca, a fama, entre outros e, isto sempre compôs sua patrimonialidade.

Tais elementos sempre foram ligados diretamente à atividade econômica, enquanto a retomada da dignidade humana veio mais como resultado da Segunda Grande Guerra Mundial e, a conseqüente instalação da chamada “Era dos Direitos”, por Norberto Bobbio que culminou com a Declaração Universal dos direitos fundamentais passando a ser incorporada constitucionalmente hoje em dia por 157 países, isto contabilizado apenas até o ano de 2000.

O que pode e deve ser indenizado para as pessoas jurídicas, não é

exatamente dano moral, é a lesão patrimonial de bens imateriais, mas cujo valor não se pode equiparar aos sentimentos humanos que integram a personalidade humana.

Merece destaque a figura do abuso de direito já que é bem próximo ao conceito de ato ilícito. O abusivo exercício de um direito possui teor impactante e faz com que não queira haja reação sancionatória pelo sistema jurídico.

No entanto, o Código Civil de 2002 que pouco inovou, pelo menos nessa seara apresentou um efetivo avanço. Não só positivando o conceito de abuso de direito como também consagrando que tudo em Direito deve ser relativizado até o exercício de direitos.

No Brasil, a monografia mais brilhante acerca do direito de vizinhança e que bem ilustra esse relevante conceito, é do inesquecível San Tiago Dantas que foi um dos primeiros professores a abordar o assunto: “abuso de direito” no que fora seguido pelos doutrinadores como Serpa Lopes, Caio Mário, Sílvio Rodrigues, Limongi França e mais recentemente por Carlos Alberto Bittar e, ainda Silvio Salvo Venosa.

A dúvida que se aponta diante do abuso de direito, se este é tão reprimível quanto o ato ilícito. Questão tormentosa e que ganhou espaço no direito francês particularmente no que tange ao direito de propriedade.Mas hoje está plenamente consagrado o princípio da função social para uma série de direitos absolutos e personalíssimos.

Planiol ao traçar o que chamou de teoria moderna do uso abusivo dos direitos, aludiu que este não pode ser, a um só tempo paradoxalmente, ao mesmo tempo conforme o direito e contrário ao direito. Mas, na lição dos irmãos Mazeaud é que se avulta a idéia mais límpida e que aponta que a noção de abuso de direito, esta não passa de uma aplicação extensiva da noção de culpa.

A noção de abuso de direito não fora prontamente aceita em doutrina. Embora hoje seja presente em várias legislações. Foi Marcel Planiol que veemente se insurgiu contra a teoria do abuso de direito, sintetizando que os atos jurídicos são lícitos ou ilícitos, inexistindo um tertius genus.

Duguit e Josserand deram grande colaboração para essa teoria e,

afirmavam que nenhum direito assegurado por lei pode ser exercido com único objetivo de prejudicar outras pessoas, se não houver proveito para seu titular.

A concepção do abuso de direito mais se aproxima do ato emulativo do direito romano. A concepção objetiva não se ocupa das intenções do agente, e considera ilícito o exercício do direito sem observância de sua finalidade social, econômica ou moral.

Na concepção subjetiva, o abuso se tipifica em ser emulação, pela vontade de prejudicar (dolo). Dentro da ótica objetiva, quem abusa ao exercer seu direito, o desvia de sua finalidade ou desconsidera as regras de convivência em sociedade.

Exercer um direito para causar um prejuízo é, com efeito, cometer uma culpa delitual caracterizada pela má intenção de causar prejuízo a outrem. Francisco Amaral conceitua o ato ilícito como ato praticado como infração de um dever legal ou contratual, de que resulta dano para outrem.

Ilustrativo é o exemplo trazido por Ulhoa a respeito de abuso de direito que apesar se referir ao início do século passado em França (mais precisamente em Compiègne), onde o fazendeiro vizinho de certa propriedade havia erguido, na divisa das terras com o hangar de seu vizinho, umas altas colunas de madeira com varas de ferro pontiagudas erguidas em grande altura. Pelas condições do lugar, a estranha divisória tornou a manobra dos dirigíveis extremamente perigosa e houve mesmo um deles perfurado pelas pontas das varas da divisória.

O fabricante dos equipamentos moveu processo contra o vizinho para obrigá-lo a retirar ou alterar a divisória. Mas a justiça francesa rechaçou os argumentos do fazendeiro, decidindo a questão em favor do construtor dos dirigíveis. Considerou que o direito de propriedade, malgrado o previsto no Código Civil francês, esbarrava em outros limites além dos legais. Já se alumbrava, naquela época, a função social da propriedade a limitar o exercício do direito de propriedade.

A importância da caracterização, estudo e disciplina do ato ilícito reside no fato de este ser uma relação jurídica cujo objeto é o ressarcimento do dano causador. E na obrigação de indenizar inclui-se no conceito amplo da responsabilidade civil, um dos mais

relevantes setores do direito contemporâneo, a relevância do ato ilícito reside no fato de ser o elemento primacial da teoria da responsabilidade civil, como conjunto de princípios e normas que definem ato ilícito e sua autoria e obrigam a reparação do dano causado a outrem.

Orozimbo Nonato consagrou que os atos ilícitos constituem a categoria principal e dos fatos jurídicos. São jurígenos como lhe chama o professor Paulino Neto e, compreendem os atos jurídicos e, os atos ilícitos.

Assim sendo, os atos ilícitos, produzem conseqüências de direito e se dividem em dolosos e culposos. Nos primeiros, a ação é desejada e voluntária enquanto que nos segundos, resulta de negligência ou imprudência.

Repisando, na configuração do ato ilícito, congregam-se os seguintes elementos como a existência de ação ou omissão do agente.; a contrariedade à ordem jurídica.; a penetração na esfera jurídica de outrem co a produção do evento danoso e a imputabilidade do agente, além é claro do nexo de causalidade.

Conforme o ato ilícito seja ou não contratual, teremos a responsabilidade civil contratual e extracontratual que é a clássica divisão nos sistemas civis contemporâneos.

Sustenta Silvio Rodrigues que o conceito de abuso de direito provém da evolução do conceito de responsabilidade civil. Já Pedro Baptista Martins por sua vez, adota a orientação eclética admitindo que esta provenha da culpa como do desvio da destinação social do direito exercitado de forma abusiva.

O ato ilícito tem correlata a obrigação de reparar o mal. Se permanecer meramente abstrata ou teórica, não interessa senão à moral. Mas, quando se tem em vista a efetiva reparação do dano, toma-o direito a seu cuidado e então, constrói a teoria da responsabilidade civil.

Formam-se duas correntes: uma, que afirma ser de ordem pública, o princípio definidor da responsabilidade civil, também chamada de escola francesa (grifo nosso) e, outra que afirma ter sido este instituído para a salvaguarda de um interesse privado (a chamada escola belga), e, por conseguinte, admite sua derrogação pela

vontade das partes. E aí, ainda, se insere o busilis acerca da chamada cláusula de não indenizar.

Sustenta Caio Mário, mestre dos mestres, que a cláusula de não indenizar é aceitável desde que não haja dever de reparação instituído em lei de ordem pública.; quando não seja expressamente proibida em lei.; e no caso de haver o agente causado o dano não intencionalmente.

Afirma o nobre jurista que a doutrina moderna, seguida pelo Código Civil de 2002, cogita em responsabilidade sem culpa, quando a obrigação de reparar o dano sofrido independe de apuração de culpa do agente, e, nesse propósito se constrói a doutrina da responsabilidade objetiva (teoria do risco).

Da leitura do art. 186 do C.C., em comparação com art. 159 do C.C. de 1916, evidencia-se um deslize como professa Caio Mário que necessita de esclarecimento, a fim de sanear as dúvidas. Nos seus elementos, constitui ato ilícito a violação do direito ou dano causado. De sua redação subtrai-se a etiologia da conjugação de uma e de outro. Ademais, o novo codex retirou da cláusula geral do art. 186 a conseqüência da reparação do dano, indo incluí-la no art.

927 constante mais no Título da Responsabilidade Civil.

Assim o princípio da responsabilidade por fato próprio é a idéia originária, e em seu evoluir, foi criada a responsabilidade pelo fato de terceiros e das coisas, que De Page denomina de responsabilidade complexa.

No campo objetivista é que se situa a teoria do risco proclamando ser de melhor justiça que todo aquele que disponha de um conforto oferecido pelo progresso ou que realize certo empreendimento portador de utilidade ou prazer, deva também suportar os riscos de seus atos, sem cogitação da idéia de culpa, e, portanto, o fundamento da responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para idéia de risco.

Alguns doutrinadores o encaram como risco-proveito, que se fundo no princípio pelo qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável.; ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.

A teoria do risco não substitui a da culpa, e deve conviver ao seu lado. Por pretender mais equanimidade na distribuição dos encargos, o justo e o injusto, nem promove separação entre o indivíduo que procede ao arrepio da lei, admitindo que agente indistintamente responda por conduta culposa, como pelos efeitos imprevisíveis do ato não culposo. È preciso fixar a causa da responsabilidade que deve residir em fundamento ético de apuração direta ou indireta da culpa. Para a teoria do risco, o fato danoso gera a responsabilidade pela simples razão de prender-se à atividade do seu causador, argumentam alguns que o fato danoso está intimamente ligado ao exercício da atividade, e este nasce, em verdade, nasce do choque das duas atividades. Assim, não é bem que se escolha, em substituição ao critério da culpa, conclui Colin e Capitant. É velha parêmia que relata: quem aufere bônus, deve arcar com ônus...

A teoria do risco é uma realidade admitida no direito moderno, e o sistema pátrio já a colhia francamente em alguns casos, expressos em lei, onde a responsabilidade se define pura e simplesmente sem culpa. Entre nós, foi a legislação de acidentes no trabalho. Daí a obrigação de reparar do empregador nos acidentes do trabalho definindo-se como tal qualquer lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda total ou parcial, temporária ou permanente da capacidade para o trabalho.

Outro exemplo de responsabilidade sem culpa por alargamento jurisprudencial é o dever de reparar o dano imposto ao que explora indústria insalubre, ou perigosa. Trava-se uma responsabilidade civil ponderada, pois o empregado acidentado por ocasião do trabalho tem sempre direito à indenização.; mas esta, é limitada na forma das tabelas aprovadas pelo legislador.

Salienta Silvio Salvo Venosa que a ilicitude prevista no art. 186 do C.C. /2002 diz respeito a infringência de norma legal, violação de dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha resultado prejuízo de outrem.

Por dolo, aduz o Código Penal é a situação em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (distinguindo-se assim o dolo específico, do dolo eventual). Já no tange à culpa estatuída no art. 186 do C.C. pelas expressões negligência ou imprudência e, o

Código Penal, no art. 18, acrescenta imperícia, onde sempre se contém um ato voluntário determinante de resultado voluntário e previsível.

Quando o resultado é imprevisível, não há culpa, pois o ato entra no campo de caso fortuito ou força maior, onde não vige a indenização alguma.

Outras modalidades de culpa também podem ser citadas como assevera Venosa, a culpa in eligendo que é a decorrente da má escolha ou eleição do representante ou preposto.; a culpa in vigilando que é que decorre da ausência, de fiscalização, é necessária ou decorre da lei, é o que ocorre nos casos do patrão com relação aos empregados.; os atos ilícitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar o proponente. Pode também ocorrer em relação à coisa, como por exemplo, o indivíduo que dirige o veículo sem a devida manutenção dos equipamentos de segurança do veículo.

A culpa in custodiendo consiste na ausência da devida cautela com relação a uma pessoa, animal ou coisa. É o caso do pit bull que não é devidamente conduzido e guardado por seu dono, e causa dano ao pedestre posto que o cão se encontrava inadvertidamente solto na rua.

Há a tendência, continua a sublinhar Venosa (vol. I, p. 596) que a cada dia mais se avoluma, a de se alargar o conceito de culpa para propiciar maior âmbito na reparação de danos.

Daí a criação da culpa presumida, tendo em vista o dever genérico de não prejudicar. Sob esse fundamento, chega-se a teoria da responsabilidade objetiva que escapa à culpabilidade, que outrora era o centro da responsabilidade subjetiva.

A base dessa teoria tende melhor à justiça social, mas não pode ser indiscriminadamente aplicada para que não recaia noutro extremo da injustiça. É no campo da teoria objetiva que se situa a teoria do risco, pela qual cada um deve suportar riscos da atividade a que se dedica, devendo indenizar, quando causar o dano. Salienta que o novo Código Civil assume posição arriscada nessa direção, conforme prevê o parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

Na responsabilidade por fato de terceiro, o conceito de culpa recebe

tamanha elasticidade que em essência é removido ao segundo plano, pois vige o dever de repara ainda que não tenha havido culpa (in vigilando, in eligendo, in custodiendo), contentando-se com a demonstração do fato danoso e da relação jurídica de paternidade, de tutela, curatela ou preposição ou representação. É critério abolitivo da aferição objetiva da culpa, que desloca o fundamento da responsabilidade para outra seara.

Prossegue Venosa a respeito do abuso de direito criticando o vocábulo “abuso” que fornece a noção de excesso, aproveitamento de uma situação contra pessoa ou coisa de maneira em geral.

Explicita que juridicamente o abuso de direito significa o fato de se usar um poder, uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa além do razoavelmente permitido pelo Direito e pela sociedade.É o dolo de aproveitamento contido no exercício abusivo do direito.

Brilhantemente sintetiza o doutrinador, há no abuso de direito, sob a máscara de ato legítimo esconde-se uma ilegalidade. Trata-se de ato jurídico aparentemente lícito, mas que levado a efeito sem a devida regularidade ocasiona resultado tido como ilícito.

Seu justo oposto é o exercício regular do direito que se traduz por ser excludente de responsabilidade, tanto como a culpa exclusivamente da vítima, o caso fortuito ou força maior.

No entanto, na responsabilidade civil visando promover o maior equilíbrio nas relações sociais que possível, por vezes o autor do dano não será o responsável ou pelo menos não o único responsável pela indenização.

Trata-se da responsabilidade por fato de outrem que se distingue bem claramente da responsabilidade primária por fato próprio. O novo codex civil estabeleceu que os pais, o tutor, o curador, o empregado e comitente responderão por atos praticados dos filhos, pupilos, assistidos, empregados ou prepostos ainda que não haja culpa de sua parte (grifo nosso) conforme bem expressa o art. 933 do C.C. Cria-se, ressalta Venosa uma responsabilidade objetiva, apartada da noção de culpa, situação que hoje se apresenta unicamente com relação aos empregadores em função da Súmula 341 do STF.

A responsabilidade civil por fato de outrem de perfil complexo possui eixo embrionário na responsabilidade civil (que era nitidamente subjetiva) traz o compartilhamento dos deveres genéricos de não lesar a ninguém.

Os alemães afirmavam firmemente que não contém aí exceção ao princípio de culpa e nem crivam a responsabilidade por culpa alheia. Em verdade, cogita-se de responsabilidade civil própria e, não por culpa alheia. Pois, mormente, esta referida culpa deve-se presumir, desde que as circunstâncias não afastem tal presunção.

Destaque-se que é uma presunção relativa aonde é cabível a prova em contrário.

A culpa do responsável se dá na medida em que não se exerce o dever de vigiar, fiscalizar, custodiar, supervisionar o serviço os atos, os procedimentos, ou ainda, com escopo destinar o encargo a quem possa exercê-lo probamente.

No texto atual do art. 186 do C.C. não consta a referência à culpa que outrora constava na segunda parte do art. 159 do Código Civil de 1916, mas não se deve concluir que não se exige o elemento culpa na caracterização do ato ilícito.

Mas, certamente o vigente texto codificado com essa proposital omissão desejou melhor se adequar ao sistema de responsabilidade civil estabelecido pelos arts. 927 a 954 do C.C. Pois como são inúmeras as hipóteses legais de responsabilidade civil sem a indagação de culpa (vide parágrafo único do art. 927 do C.C.) por sua natureza a atividade admitir risco para direitos de outrem.

Igualmente o art. 928 do C.C. que prevê a responsabilidade do absolutamente incapaz, ou ainda adiante, no art. 931 do mesmo diploma legal que fixa a responsabilidade civil objetiva dos empresários e das empresas pelos danos causados pelos seus produtos em circulação.

Culpabilidade inclui o dolo, e a culpa stricto sensu. A conduta culposa também se pode manifestar tanto através de uma ação (imprudência ou imperícia) como de omissão (negligência).

Negligência se traduz pela ausência de cautela, é um não-fazer de cuidados necessários à impedir a causação do dano. É a conduta

humana em que o agente atua com ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Esta pressupõe um preexistente dever jurídico. A negligência é uma conduta negativa (omissão).

A imprudência é a violação de regras de conduta ao realizar ou fazer alguma coisa. É a conduta positivada em que o agente pratica fato perigoso. Exemplifica com propriedade Gianpaolo Paggio Smanio, o disparo da arma ao limpá-la que vem a matar alguém, ou ainda, um “empurrão” que fez a pessoa cair e morrer.

A imperícia que é também chamada de culpa profissional ou técnica é a falta de aptidão no exercício de arte ou profissão. O médico, o engenheiro, farmacêutico, ente outros profissionais, necessitam de aptidão prática e técnica para o exercício de suas atividades. Logo, quando se afastam dessa prática ou técnica, ocasionando dano a outrem, praticam ato ilícito culposo.

Exemplificando novamente o proficiente Smano destaca: o engenheiro que constrói casa sem alicerces que ministra remédio, sem os cuidados necessários e causa choque anafilático no paciente que morre.Cumpre esclarecer que erro profissional não é imperícia é o caso que se revela no médico que emprega determinada técnica cirúrgica com base em diagnóstico errôneo. A imperícia é a não observância de cuidados devidos, a falta de aptidão profissional.

Resumidamente, ensina Aguiar Dias apud Orlando Gomes, através de idéias aproximativas, sintetiza magistralmente: que a negligência é desídia, imprudência é temeridade e imperícia é a falta de habilidade.

O critério para aferição da diligência exigível do agente, e, portanto, para a caracterização da culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, ou do bom, do homem ideal que age com diligência, prevê o mal e precavidamente evita o perigo. É relevante sublinhar que a questão da culpa como elemento do ato ilícito é muito complexa. Doutrinadores dividem a culpa em contratual se o dever jurídico violado resultou de contrato.; e extracontratual, ou chamada também de aquiliana, se o dever jurídico independe de vínculos obrigacionais, decorrendo de um

princípio

geral

de

direito.

Leclerq é exagerado e confunde culpa com lesão ao direito alheio.

Informa Orlando Gomes que o conceito de culpa formulado por esse doutrinador pela primeira vez, em audiência na Bélgica em 1927, no exercício de sua função de procurador. Prosseguiram aperfeiçoando o conceito Esmein e De Page, dentre outros.

Enuncia Leclerq que todo aquele que atenta contra direito de outrem viola a obrigação de não lesar a ninguém. E essa violação é necessariamente culposa. À primeira vista, essa concepção de culpa nos conduz aos mesmos resultados da teoria objetiva da responsabilidade civil.

Ampliando a concepção de culpa, e admitindo-a mesmo sem imputabilidade moral, que dispensa a relação de causalidade entre o ato e o dano. É a teoria da culpa preexistente bem consagrada no Código alemão (BGB), Código suíço e no polonês de obrigações. É presumida a culpa do empregador ou preponente pelos atos danosos de seu empregado ou preposto, como se encontra bem assentado na Súmula 341 do STF. É também presumida a culpa na responsabilidade do transportador de passageiros (Dec. 2.681/1912). Daí, a jurisprudência dominante entender que mesmo a culpa de terceiro não elide a responsabilidade civil do transportador pelo acidente com o passageiro (Súmula 187 do STF).

Responde objetivamente ainda pela reparação do dano o Estado quando seus agentes no serviço público causem danos a particulares. Nessa seara, o elemento culpa é irrelevante, indaga-se apenas sobre o nexo causal existente entre o serviço público e o prejuízo experimentado pela vítima. A Constituição Federal Brasileira de 1988 ampliou mais esse tipo de responsabilidade incluindo os concessionários de serviços públicos (arts. 37§ 6o).

Os graus de culpa que se apresenta de forma tradicional, a saber: culpa lata ou grave que é aquela em que o agente atua de maneira incompatível com o comum dos homens. Nesta o agente atua com extrema displicência, assumindo o risco do resultado que, embora não previsto, era perfeitamente previsível.

Já a culpa leve é aquela em que a conduta do agente ocasiona

dano que poderia ser evitado com atenção ordinária. A culpa levíssima é aquela que o agente só poderia evitar o dano realizado, se tivesse tomado extraordinária atenção.

Atualmente a referida classificação é relevante tendo em vista os termos do parágrafo único do art. 947 do C.C. que prevê em caso de excessiva desproporção entre a gravidade de culpa e dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

O art. 945 do C.C. ainda admite que se a vítima tiver de alguma forma concorrido culposamente para o evento danoso, a indenização cabível será fixada tendo-se em vista a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Temos ainda, o critério de classificação da culpa in abstracto e culpa in concreto, na qual se procura saber qual o parâmetro a ser utilizado pelo ordenamento jurídico para aferir a culpa doa gente, isto é, se deve levar em conta a situação concreta que está submetida à apreciação do Judiciário, considerando as circunstâncias do ato ilícito praticado, ou, ao contrário, deve tomar como parâmetro o comportamento do bom ai de família.

Doutrinadores acreditam que o sistema pátrio adota o critério in abstracto no que diz respeito ao ilícito extracontratual. Também é possível que a culpa não seja exclusivamente do autor da conduta lesiva, mas também, da própria vítima. É a chamada culpa concorrente da vítima.

O Código Civil de 2002 inovou novamente ao prever a hipótese, que esta culpa concorrente da vítima deve ser avaliada pelo juiz no momento da fixação da indenização devida.

Note-se que a concorrência de culpa não há exclusão do ilícito, mas apenas mitigação do quantum indenizatório. Não existe o ato ilícito sem dano. O dano é ofensa a um bem jurídico. Pode ser patrimonial ou material, ou ainda, simplesmente extrapatrimonial ou moral.

O dano moral doutrinariamente é consagrado inclusive dentro do direito positivo nacional, onde é nítida a distinção e independência do dano moral e do dano patrimonial. A priori, a identificação do dano moral se faz por exclusão daí, denominar-se extrapatrimonial em franca contraposição ao dano patrimonial, ou como prefere Aguiar Dias, já alcunhado por alguns como o “pai da

responsabilidade civil brasileira”, “quando o dano não corresponde às características de dano patrimonial”.

Pontes de Miranda com seu eruditismo habitual aduz que o dano não-patrimonial é o que é, só atingindo o devedor, como ser humano, não lhe atinge o patrimônio.

A expressão dano moral bem como a expressão germânica schmerzengeld (dinheiro de dor) tem concorrido para sérias confusões acadêmicas. Alguns utilizaram-na em sentido amplíssimo significando dano à normalidade da vida. E, finalmente, há o senso estrito de dano, que é o dano à reputação, a fama, ao bom nome social da vítima.(Tratado de Direito Privado, XXVI, §3.107, p.30-31).

A rigor, pondera Orlando Gomes não existe mesmo dano moral, pois por definição dano é lesão patrimonial de alguém que o sofre contra sua vontade. A eqüidade justifica plenamente a inclusão do dano extrapatrimonial bem ao lado do dano patrimonial. Parece-me que a terminologia mais adequada seria chamá-lo de extramaterial.

Cumpre distinguir a bom tempo, a lesão ao direito personalíssimo que repercute no patrimônio da que não repercute. O atentado ao direito à honra e à boa fama de alguém pode determinar prejuízos na ordem patrimonial do ofendido ou cause-lhe apenas sofrimento moral. A expressão dano moral deve ser utilizada somente para definir agravo que não produz qualquer efeito patrimonial.

Se há danos ao patrimônio ainda que por mera reflexão, o dano deixa de ser extrapatrimonial. E define com contundência Orlando Gomes que dano moral é, portanto, o constrangimento experimentado pela vítima em função de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem.

No passado o referido dano moral já enfrentou ferrenhos opositores que se fulcravam em bons argumentos para seu não reconhecimento: a saber, primeiro o de que a dor não admite compensação pecuniária.; segundo, da impossibilidade de se aquinhoar o dano moral (ou o pretium doloris – o preço da dor).

A compensação do dano moral possui assim dupla função.; a de expiação e a de satisfação em relação à vítima. Apesar de contestarem seu caráter puramente expiatório, sublinhando mais

que sua finalidade não é acarretar perda patrimonial do culpado e, sim efetivamente proporcionar vantagem ao ofendido.

Face ao dano moral não se dá propriamente o ressarcimento em sua acepção técnica-jurídica pois o direito de reclamar a compensação caduca se a ofensa desaparece. A reparação do dano moral é admitida em algumas legislações e podem ser qualificadas em dois grupos: no primeiro grupo situam-se as legislações que prevê norma genérica, com força de princípio. O Código de Obrigações suíço filiou-se a esse primeiro grupo.

Já o segundo grupo, enquadram-se às codificações que só permitem a reparação do dano moral nos casos expressamente previstos (numerus clausus). Tal orientação foi seguida pelo Código Civil alemão, pelo Código de Obrigações da Polônia e ainda pelo italiano. Outros, finalmente, silenciam completamente, sem conter qualquer dispositivo alusivo ao dano moral.

O Código Civil de 1916 era omisso, embora Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, Hermenengildo de Barros, Aguiar Dias, Wilson Melo da Silva entendessem pelo reconhecimento do dano moral e sua respectiva compensação.

Não é fácil a determinação do nexo causal, e se esforça muito a doutrina diante da hipótese de ocorrerem causas sucessivas e/ou simultâneas. Sem dúvida, importa investigar o fato determinante do dano, quando concorrem várias causas, quer sucessiva ou simultaneamente.

A doutrina se divide em três critérios:primeiro, pela equivalência das condições.; segundo da causalidade adequada e, a terceira o da causalidade imediata.

Pela equivalência das causas temos que qualquer dos fatos pode ser considerado como hábil e eficiente a causar o dano. Não é necessário que o dano seja conseqüência forçosa e imediata do fato que concorreu para a produção do dano. Basta ser condição sine qua non para produção do dano, para o efeito de ser considerado como suficiente para causar o dano.

Já pelo critério da causalidade adequada, verifica-se qual é a causa idônea e que propõe a inevitabilidade do dano. É o caso de quem em virtude de lesão corporal e, após a internação hospitalar vem a

falecer

em

decorrência

de

infecção

hospitalar.

Se ao contrário, o dano advém de efeitos ou circunstâncias extraordinárias, que escapam à experiência corrente, não há causalidade. O ato deve, em abstrato, ser a condição essencial para se realizar o dano.

Pela causalidade adequada, considera-se causa do dano o fato do qual deriva mais proximamente, tem sido essa teoria utilizada os litígios da responsabilidade contratual.O requisito da imediatez permite que se excluam os danos indiretos, remotos conforme consigna Pothier. O nexo causal se estabelece entre o dano e o fato que foi sua causa necessária, ou seja, direta.

Antunes Varela opina de que o Código Civil pátrio optou pelo critério da causalidade adequada, não contrariando essa tese o disposto do art. 1.060 do C.C. de 1916 hoje reproduzido no art. 403 do Código Civil de 2002.

A regra pode ser aplicada à indenização do dano proveniente do ato ilícito e, portanto à responsabilidade extracontratual, apesar de sua não- literalidade. O fato danoso pode ainda derivar do exercício de direito, mas pode gerar também responsabilidade se caracterizar situações definidas pela teoria do abuso de direito.

Ademais, há certa classe de pessoas, a quem a lei impõe deveres especiais, como o de: vigilância, custódia, guarda e controle. È a infração de tais deveres que determina a responsabilidade por fato danoso causado por indivíduos ou coisas que estão adstritos a sua guarda.

De qualquer modo, no Direito Civil brasileiro prevalece a atipicidade dos atos ilícitos. Para delimitarmos o conceito de ato ilícito, precisamos delimitar o conceito de violação de direito.No ordenamento jurídico a proteção de direitos absolutos como o direito à vida, à integridade física, à honra (direitos da personalidade), o direito de propriedade. A proteção desses direitos absolutos ocorre independentemente da relação jurídica determinada em face de alguém.

Qualquer lesão a um desses direitos configura o ato ilícito, justificando o pedido de reparação pelos danos sofridos. A linha divisória entre o lícito e o ilícito nas condutas humanas depende da

valoração dos interesses em jogo, bem como o princípio da utilidade pública para, por exemplo, delimitar a concorrência leal (dentro das regras do jogo) em relação à concorrência desleal.; ao estabelecer os limites da liberdade da imprensa em face dos direitos da personalidade (honra, privacidade, imagem, etc).

Deve o ordenamento jurídico decidir diante de um dano, se o lesado deve suportar o dano sofrido, como uma conseqüência inevitável de nossa sociedade, ou, ao contrário deve ser ressarcido e, em tal caso, por quem.

O ato ilícito é um simples corolário do princípio neminem laedere. E bem, ao lado dos contratos e dos atos unilaterais de vontade está o ato ilícito como fonte de obrigações. E via de regra, a obrigação de repara o dano significa uma obrigação de dar que tem por objeto o pagamento de certa soma de numerário, representando a equivalência monetária do dano sofrido.

Também é possível surgir o ressarcimento em virtude de contrato, no caso de inadimplemento de uma das partes (art. 389 do C.C.). A principal fonte da obrigação de ressarcir é o ato ilícito extracontratual que surge em função de lesão a um interesse tutelado pelo ordenamento jurídico, do qual deriva prejuízo para o lesado.

Em se tratando de contratos benéficos responde o agente por simples culpa o contraente a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Entretanto, nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo exceções previstas em lei no art.

392 do C.C. É o caso do desforço imediato que visa a defesa legítima do direito de propriedade, em face do esbulho. Desde que o titular do direito esteja respondendo a agressão atual ou iminente e injusta, e que empregue meios moderados (conforme o art. 25 do C.P.), não há ilicitude do ato.

No estado de necessidade que se configura com a deterioração ou destruição de coisa alheia, ou lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente (não confundir com o estado de perigo que é defeito do negócio jurídico).É bastante restrita a possibilidade do ofensor em estado de necessidade eximir-se da responsabilidade de indenizar, pois a escusabilidade do estado de necessidade sofre as

restrições

dos

arts.

929

e

930

No estado de necessidade sempre há o sacrifício do direito de uma pessoa para salvar o de outra do perigo de se perder. Mas, para operar a exclusão da ilicitude, o ato de remoção do perigo deve ser necessário e não pode exceder aos limites do indispensável para atingir esse objetivo.

Não se exige que seja que o valor ameaçado seja inferior ao salvaguardado. Quando, porém o direito sacrificado refere-se à lesão em pessoa, pode configurar-se a ilicitude se o bem exposto a perigo era uma coisa. O dano causado em estado de necessidade não isenta seu causador, mesmo que tenha sido absolvido na esfera criminal, é o que deduz de boa parte da jurisprudência.

Quem pratica ato ilícito deve indenizar o dano a que der causa (responsabilidade civil fundada em culpa própria). Mas também, se imputa, em alguns casos, a obrigação de indenizar a quem praticou atos lícitos (responsabilidade objetiva).

O art. 188 do Código Civil de 2002 faz remissão forçosa aos arts. 23 a 25 do Código Penal Brasileira. É possível que mesmo a conduta lícita cause dano a outrem, é quando estaremos no campo da exclusão de ilicitude. São hipóteses albergadas no direito pátrio: A) a legítima defesa.; b) estado de necessidade.; c) exercício regular do direito.; d) consentimento do ofendido.

A legítima defesa é uma das formas de autotutela consistindo uma exceção ao princípio que ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos. É admitida em casos expressos e taxativos em que a lei admite que o próprio titular do direito subjetivo o defenda pessoalmente e diretamente, sem recorrer à prestação jurisdicional.

Inclui o uso moderado dos meios necessários para repelir injusta, atual ou iminente agressão, a direito seu ou de outrem.

Questão vexata em doutrina é saber se aquele que se encontra em legítima defesa deve ou não ressarcir o dano que porventura ocasionou a terceiro. O excesso da legítima defesa está previsto como indenizável.

Alguns defendem que na legítima defesa, não vige o dever de indenizar, tal como se dá no estado de necessidade. Outros doutrinadores, no entanto, alegam que se a agressão ocorreu

contra o agressor, não há o devedor de indenizar, mas se por qualquer motivo vier a atingir a terceiro que não o agressor, cabe o dever de indenizar.

Convém ressaltar que a legítima defesa putativa não é causa excludente de dever de indenizar. O estado de necessidade é conceito bem identificado no art. 24 do CP e seus requisitos são: a) que a situação de perigo não tenha sido provocada pelo necessitado.; b) que o mal causado seja maior do que aquele que se pretende evitar.; c) que as circunstâncias tenham tornado a reação absolutamente necessária.; d) que a reação não exceda aos limites do indispensável para remoção do referido perigo. e) que não exista, por parte do necessitado, o dever de enfrentar o perigo.

Não há unanimidade na doutrina se os danos devem ser indenizados pelos agentes que se encontrava em estado de necessidade. Esclarece o novo codex civil que a lesão pode ser dirigida tanto à coisa alheia como também à pessoa.

O consentimento do ofendido apesar de não expressamente elencado no direito positivo também opera a causa de exclusão de responsabilidade, desde que incidente em direitos disponíveis. È evidente sobre direitos personalíssimos e indisponíveis o consentimento será irrelevante.É discutível se poderíamos incluir aí o caso a permissão dos participantes do Big Brother Brasil (realityshow).

Todavia, há direitos de personalidade que admitem o consentimento. É o caso exemplificado por José Maria Leoni Lopes de Oliveira, da mulher que anuiu a ser fotografada nua para certe revista. Não há de se cogitar em violação ao direito de intimidade ou à imagem. É a interrupção do nexo de causalidade que justifica a existência da causas de exclusão de responsabilidade civil que ocorre no caso de culpa exclusiva de vítima, caso fortuito ou de força maior.

A maior parte da doutrina não distingue entre caso fortuito e força

maior, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (conforme o parágrafo único do art. 393 do C.C.). Também o Código Civil atribui os mesmos efeitos tanto ao caso fortuito como o de força maior, equiparando-os, mas prevê uma exceção no caso de ilícito contratual se o devedor estiver em mora.

Carvalho de Mendonça ensina que, no Direito Romano, o fortuito caracteriza-se pela imprevisibilidade, ao passo que o caso de força maior tinha por traço a invencibilidade.

Havia, pois distinção entre as duas figuras, conquanto fossem sempre enumeradas em conjunto. Segundo o doutrinador, a lei pátria também a distingue.Caso fortuito seria o fato previsível.

Envolveria um elemento subjetivo: a não-imputabilidade ao devedor.; e outro objetivo: a impossibilidade de cumprimento da obrigação, e seria mais amplo que a força maior, compreendendo-a como gênero compreende a espécie.(Doutrina e Prática das Obrigações, pp.36-37).

Para estabelecer a identidade entre o fortuito e força maior, torna-se necessário conceituá-los, onde se contrapõem as teorias objetiva e subjetiva. A primeira delas, equipara-os à ausência de culpa, ou seja, dar-se-ia o fortuito sempre que a inexecução não se pudesse imputar ao devedor.

Critica-se tal concepção, pois redundaria na realidade, na inutilidade do conceito, além de promover a exoneração do devedor pela impossibilidade meramente relativa, se não-culposa. Já para a corrente objetiva, a característica essencial do fortuito recai sobre a sua inevitabilidade (Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso fortuito, pp.

80 e 133). Insere-se, pois, nessa acepção, o fato irresistível que impede o cumprimento da obrigação (fato do príncipe).

Arnoldo Medeiros da Fonseca sustenta, que são dois os elementos componentes do caso fortuito: um objetivo, qual seja, a inevitabilidade, traduzida na impossibilidade de superar o acontecimento, e entendida como absoluta, sem quaisquer considerações acerca das condições pessoais do devedor, porém apreciada em concreto, isto é, à luz das circunstâncias em que o obrigado se viu envolvido.; e outro subjetivo, referente à ausência de culpa.

A ausência de culpa, conclui o citado autor, é, portanto, gênero do

qual o fortuito é espécie. Exige-se também que o evento seja inevitável. São dois os requisitos do fortuito, como condição de liberação do devedor: a necessidade, como resulta claro do texto do parágrafo único do art. 393 C.C., uma vez que só exclui a responsabilidade o fato do qual a inexecução seja resultado obrigatório.; a inevitabilidade (Caio Mário da Silva Pereira).

Têm os autores concluído que: a imprevisibilidade não se exige.

Esta é tomada em consideração não como requisito autônomo, mas na medida em que o evento imprevisível mostra-se por isso mesmo, inevitável (neste sentido: Caio Mário da Silva, e Arnoldo Medeiros de Fonseca.; Em sentido contrário: Sérgio Cavalieri Filho, que entende ser este traço diferenciador entre o fortuito e a força maior, e Darcy Bessone).

Pode-se definir ato ilícito em função do direito positivo ou subjetivo.

Ulhoa alega que quando a conseqüência prevista para ato jurídico é a punição do sujeito que o pratica, então este, se praticado, é ilícito.

O ato ilícito tem sido referido como contrário ao direito ou contra a ordem pública. Mas essas fórmulas embora correntes são imprecisas. E submete-se a sanções que são de três tipos: as penais, as administrativas e as civis.

Ilícito e ilicitude redundam em conceitos generalistas e abrangem não só conceitos do direito privado, mas também os fundamentos do direito público.O ato ilícito é aquele que a norma jurídica descreve como pressuposto de uma sanção que pode ser civil (normalmente, a indenização dos danos), penal (normalmente, a perda da liberdade ou a prestação de serviços à comunidade) ou administrativa (normalmente, multa).

O ato ilícito é definido pelo critério de contraposição ao direito subjetivo, que é a opção adotada pelo Código Civil em seu art. 186.

Consagra que será ilícita a conduta que desrespeita o direito titularizado por outrem.

Identificamos elementos próprios do conceito de ato ilícito adotado pelo direito positivo pátrio a culpa e o dano, e nesse sentido, recomendo a leitura de meu artigo intitulado “Culpa e dano”.

Lembrando sempre que a culpa em sentido lato engloba também o

dolo, e ainda acepção estrita que contém a negligência, imprudência e a imperícia.

Exemplifica Ulhoa que comete ilícito e se submete à obrigação de indenizar quem divulga sobre determinada pessoa, quando esta a desejava manter reservada, viola o direito à privacidade e causa-lhe dano extrapatrimonial. Quem mata um filho, causa aos pais danos tanto patrimoniais como simultaneamente extrapatrimoniais (a dor da perda de um descendente).

Sinteticamente podemos relacionar nítidas fases pelas quais passou a teoria da responsabilidade civil que fora pouco a pouco suavizando o rigor de se exigir a prova de culpa do agente até desembocar na teoria do risco, como última etapa da evolução: 1a. Procurou-se facilitar a prova da culpa, jurisprudencialmente passou-se a examinar combenignidade a prova de culpa produzida apela vítima, extraindo-a de circunstâncias do fato e de outros elementos identificáveis.; 2a. Admissão da teoria do abuso do direito como to ilícito.; a jurisprudência e, mormente o Código Civil de 2002 passou a responsabilizar pessoas que abusavam de seu direito, desatendendo À finalidade social para a qual foi criado, lesando a terceiro.; 3a. Estabelecendo de hipóteses de presunção de culpa (Súmula 341 do STF) e dispositivos do CDC e lei sobre a responsabilidade de estradas de ferro, e, nesses casos, sempre invertem o ônus da prova, favorecendo processualmente a situação da vítima.

Para livrar-se da presunção de culpa, o causador da lesão patrimonial ou moral é que teria de produzir prova de inexistência de culpa ou de caso fortuito. Mais adiante, no direito francês acabou-se por admitir na responsabilidade complexa por fato das coisas, a chamada teoria da culpa na guarda, que inicialmente era apenas aceita por presunção juris tantum de culpa por parte do agente, presunção essa vencível e que posteriormente, evolui, sob o ensinamento doutrinário de Aubry e Rau, para a presunção júris et jure, irrefragável. E então se começou a pisar efetivamente no território do risco.

Na quarta fase, ocorre admissão de maior número de casos de

responsabilidade contratual (principalmente sobre os transportes em geral) que favorecem a vítima no tocante à prova e, em face do inadimplemento contratual.

Na quinta e derradeira fase é quando se dá adoção da teoria do risco quando não se cogita mais em culpa, bastando prova da relação de causalidade entre a conduta e o dano.

Duas perguntas permeiam a maiêutica da responsabilidade civil: quem deverá ressarcir pelo dano? E como se recomporá o status quo ante e a indenização do dano?

As implicações da responsabilidade não são fenômeno exclusivo e particular da ciência jurídica, mas de todos os domínios da vida social. Não à toa Josserand alardeava ser a responsabilidade civil a “grande vedete do direito civil”, na verdade, como absorve vários diferentes ramos do Direito, realmente pertence à Teoria Geral do Direito, embora sofra adaptações conforme seja aplicável ao direito público ou direito privado, no entanto, seus princípios basilares, fundamento e o regime jurídico os mesmos, só ocorrendo diferenciação concernente às matérias. É natural que seja um território de acirradas batalhas doutrinárias ou filosóficas tendo em vista o campo ilimitado de aplicação da responsabilidade civil, o que tona a temática de difícil sistematização.

Orlando Gomes, com sua natural perspicácia baiana, enfoca que os fatos antijurídicos se distinguem conforme o modo pelo qual se manifesta em desconformidade entre o ato e a norma. A referida desconformidade se apresenta como pura e simples inobservância de preceitos ordenatórios do ato jurídico do agente, ora como violação de normas assecuratórias de direitos universais, ora como antijuridicidade qualificada em razão do desfavor da lei por motivo de política legislativa.

A desconformidade pura da lei traduz-se em desobediência à lei para a validade do ato. Lembremos que o mestre baiano sagazmente ensina que a ordem jurídica reage, decretando o ato como nulo, e, ipso facto, negando-lhe eficácia.

No entanto, é bem diferente quando ocorre a violação promovida pelo ato infringente resultando dano à outra pessoa. Pois a referida

violação implica em lesão, surgindo a obrigação de reparar o dano para quem o produziu. Esse é o domínio da ilicitude que é um dos aspectos mais relevantes da antijuridicidade.

Os fatos antijurídicos não se esgotam apenas nas espécies de antijuridicidade subjetiva. Existem situações que consideradas pela lei, resultantes de fatos jurídicos “stricto sensu” ou de atos jurídicos.

Como, por exemplo, um acontecimento natural, tal como a avulsão ou qualquer ato resultante de dano sem culpa do agente. Cogita-se, nessa hipótese de antijuridicidade objetiva.

Mas a antijuridicidade subjetiva difere cabalmente da antijuridicidade objetiva. Assim para que esta se configure é necessário que o ato seja imputável ao agente. Já antijuridicidade objetiva, é irrelevante o comportamento do agente, ademais pode ser provocada por um fato stricto sensu, enquanto que a antijuridicidade subjetiva é sempre conseqüência de um ato voluntário.

O conhecimento desses diversos aspectos da antijuridicidade é indispensável à perfeita caracterização do ato ilícito. Pelo confronto, delimita-se, com maior firmeza, o campo da ilicitude. Ato ilícito, portanto, é necessariamente uma ação humana. A norma violada pelo agente há de ser das que conferem direitos absolutos e unilaterais.

Deste modo, temos o agente infrator como devedor, e a vítima do dano como credor, mas o ato ilícito delineia uma obrigação que não é contraída voluntariamente como a de quem contrata, por exemplo.

A feição atual sobre a configuração externa do ato ilícito, significando sanção pertinente a quem o comete é a indenização que outrora no Direito romano em sua fase primitiva se apresentava como vingança privada, vindo mais tarde mesmo a patrimonialização dessa pena não atingiu o refinamento conceitual da indenização. De forma que o pagamento devido do agente conservou o caráter de multa privada ajustada entre as partes. E devida a essa natureza, não se permitia à generalização da regra.

A partir, porém, da Lex Aquilia iniciou-se a tendência para generalização com fundamento atinente ao damnum injuria datum, que regulava, de início, a responsabilidade daquele que, sem direito

ou escusa legal, causasse dano à propriedade alheia. Bem mais tarde, alargou o pretor a aplicabilidade da norma, atingindo mesmo quando o dano fosse causado corpori.

A Lei Aquilia teria introduzido o elemento culpa como fundamento da responsabilidade, sendo assim elemento estrutural do delito civil, mas apesar de grandes progressos o direito romano não construiu uma teoria geral de responsabilidade.

Aliás, a teoria geral da responsabilidade é fruto do Código de Napoleão e, mais particularmente de seu art. 1.382, firmando a regra geral de que fica obrigado a reparar o dano àquele que o causar por sua culpa.

O ato ilícito como fonte de obrigações, assim o é em face da lei que em última análise, e contra a vontade do agente o faz sujeito passivo, ou seja, devedor, da obrigação, impondo-lhe o dever de prestar indenização à vítima.

Nem todo ato infringente da lei é ilícito, e Ferrara apud Orlando Gomes aponta a doação entre cônjuges como exemplo. É mister que o ato resulto prejuízo para alguém. Mas não é ilícito apenas quando cause dano, mas sempre que expresse certa conduta, independentemente de qualquer conseqüência a outrem. Não se pode confundir fato ilícito com fato danoso. Existem fatos que causam prejuízo a outrem, mas não são ilícitos.

O dever de indenizar surge mesmo quando não haja o cometimento de ato ilícito, tal particularidade se expressa melhor na chamada responsabilidade objetiva. Cumpre esclarecer, afinal, que a ação antijurídica consista em violação de um direito personalíssimo de outrem e do direito de propriedade (que compreendem os da personalidade e os direitos reais). A configuração do ato ilícito corresponde à lesão de um direito absoluto, isto é, um direito que todos devem respeitar, como a vida, a liberdade, a saúde e a honra.

Toda lesão culposa de um desses direitos subjetivos obriga aquele que praticou a indenizar suas conseqüências patrimoniais, configurando ato ilícito stricto sensu. Mas o conceito de ato ilícito não se circunscreve a tais violações.

Além desses, o Código alemão (BGB) qualifica como civilmente

delituosos os atos que constituem violação das disposições legais de proteção e ainda os praticados contra os bons costumes, dos quais resultem dano a outrem. Ouro fator, é que sem culpa, não há ato ilícito. E nesse caso o elemento culpa refere-se tanto ao dolo quanto à culpa inserida pela negligência, imprudência ou imperícia.

Outra distinção preciosa é que não se deve confundir o dever de indenizar (uma conseqüência legal doa to ilícito) com o conceito deste próprio. Uma coisa é ser obrigado a pagar indenização, outra é atribuir a alguém ato ilícito.

Consigna Orlando Gomes, que o ato ilícito é a ação ou omissão culposa, pela qual, lesando alguém direito absoluto de outrem ou determinados interesses especialmente protegidos, fica obrigado a reparar o dano causado. Em síntese, um comportamento antijurídico de efeitos previsto em lei, uma reação da ordem jurídica contra os que violam normas de tutela de direitos existentes independentemente de qualquer relação jurídica anteriormente existente entre agente e vítima.

Resume Orlando Gomes que o elemento material ou objetivo do ato ilícito é o dano e, o elemento subjetivo é a culpa e devem estar vinculados por nexo causal. O ilícito civil só adquire substância se é fato danoso.Se há infração das regras de trânsito, mas daí não defluir qualquer prejuízo, apesar de antijurídico, não comete ilícito civil.

A ofensa injusta ao direito de outrem (injúria na acepção civilista) é, indispensável à sua configuração. Na lição de Chironi em duas idéias se desdobra o conceito de ato ilícito: a exterioridade da violação (fato material, positivo ou negativo).; a lesão do direito alheio.

De resto, o fato danoso deve ser voluntário, como alude Antunes Varela, necessário que sendo o que quisesse ou soubesse das suas conseqüências. Desta forma, a omissão pode ser causa de dano indenizável, se havia obrigação de agir.

O delito civil está unificado na figura do ato ilícito. Não mais se justifica a distinção entre delito e quase-delito. Pouco importa se o ato ilícito era doloso ou culposo, pois seu efeito jurídico é o mesmo.

O delito civil importa na infração de norma que tutela interesse privada e a sanção impõe ao transgressor a restituição da integridade do direito lesado, consistindo no dever de reparar o

dano

causado.

Apesar de toda independência entre responsabilidade civil e responsabilidade criminal, quando a sentença criminal condenada é inexorável sua influência sobre a ação civil que busca a reparação indenizatória, é obviamente peremptória. A própria sentença servirá de título executivo judicial que pode ser liquidado na jurisdição civil.

Nesse particular é salutar a consulta a Adroaldo Furtado Fabrício e, ainda Araken de Assis.

No fundo a ordem jurídica ao tecer a responsabilidade civil pretende concluir e assumir seu duplo sentido: de proteger o lícito e reprimir o ilícito. É enorme a discricionariedade do julgador no acolhimento do caso fortuito e da força maior. Vige um excessivo rigor dos tribunais em acolher tais excludentes. Não se pode com absoluta segurança se adotar um critério standard para a configuração de caso fortuito e força maior, com razão salienta Sílvio Rodrigues que excessiva severidade dos tribunais, num país como o nosso onde é pouco difundido o seguro de responsabilidade, majora a incidência dos casos em que o agente embora agindo sem culpa, causa dano a outrem e é obrigado a indenizar. Configurando-se assim somente a transferência da desgraça da vítima para a pessoa do agente que também inocente acaba por suportar pesada punição.

Dano

moral,

ou

quando

a

dor

gera

a

reparação

Os pressupostos clássicos da responsabilidade civil em gênero consistem na verificação do dano, do nexo causal e da culpa. Sobre este tripé apóia-se a obrigação de reparar, calcado na teoria subjetiva com fulcro no art. 159 CC art. 186 NCC. Apesar da regra geral nada obsta a consagração de teorias objetivas onde se prescinde do elemento culpa em uma série de leis especiais.

Caio Mário da Silva Pereira oferece detalhado estudo sobre a evolução da responsabilidade civil, com a migração do sistema da culpa para o da responsabilidade objetiva, não só em nosso Direito, como também em países de orientação romano-cristã como França

e

Itália.

Sublinha ainda a compatibilidade absoluta entre a regra geral subjetiva e a proliferação de leis especiais que consagram a responsabilidade objetiva ainda como exceção.

Basta a presença do ano (elemento mais essencial e óbvio da responsabilidade) e do nexo de causalidade considerado como o liame que ata a conduta ou atividade, comissiva ou omissiva do agente, em uma relação de causa e efeito com o resultado danoso.

Em atividades de alto teor de risco danoso, visando facilitar a reparação da vítima e estimular a prevenção de danos, estimulando o agente adotar as cautelas mais eficazes possíveis, no intuito de evitar que ocorra a lesão. É salutar sublinhar a relevância da causalidade adequada (que se destaca por ser a mais idônea e a gerar o evento, de acordo com a experiência comum, dentre as várias condições possíveis).

Sobre o nexo de causalidade, apesar da divergência travada entre os adeptos das teorias da equivalência dos antecedentes (pela qual todas as condições que concorrem para a produção do evento se equivalem, tem o mesmo valor).

Deste modo, com apoio da doutrina característica básica à sua verificação: ser preciso sempre a demonstração de que sem o fato alegado, o dano não se teria produzido.

De fato, a teoria do risco aparece em alguns dispositivos esparsos ao longo do C.C. e nas relações de um consumo, transporte aéreo, responsabilidade do Estado, tabeliões, meio ambiente, processo cautelar , atividade nucelar, etc.

Em sentido diferente da regra subsidiária repita-se, onde além destes, faz-se mister a prova da culpa (elemento subjetivo) definida comumente como falta de diligência na observância da norma de conduta.

Por outro lado, distingue-se classicamente a responsabilidade tanto contratual como a extracontratual, conforme ocorra uma violação a um dever jurídico estabelecido pelo contrato ou lei.

Quer na culpa presumida ou na culpa provada pela vítima, concluise que o dano moral pode derivar de qualquer das espécies, podendo advir o dever de reparar da responsabilidade sem ou com culpa, por violação de dever jurídico estabelecido em lei ou em contrato.

Não se deve deixar a vítima sem reparação da dor moral em virtude de eventual ausência de caráter punitivo agregado ao seu valor.

Isto porque a natureza jurídica da reparação de dano moral ganha importância especial em momento posterior ao reconhecimento do direito, vale dizer, em etapa concernente ao cálculo do quantum debeatur.

Em primeiro lugar a verificação do direito, quando se apura os pressupostos da responsabilidade civil, em segundo lugar, em que se calcula o valor da reparação.

Nesta segunda investigação, o intérprete guiar-se-á por mecanismo orientador peculiar do dano moral, distinto assim do que diz respeito ao dano material; buscará um valor que atenda aos reclames de uma espécie de punição ao infrator e, sobretudo, de uma certa compensação à vítima.

A ausência de ilicitude da conduta danosa pode, quando tanto, servir para abrandar o valor da reparação, mas não para negá-la. É imperioso distinguir os conceitos de direito e moral, a fim de se estudar o dano moral na acepção técnica-jurídica, assinalando que nem todas as dores morais que ensejam sanção da ordem jurídica, mas apenas aquelas especialmente qualificadas pela norma e que interessam ao Direito.

Não se confere, destarte, direito à reparação por danos morais, por exemplo, a todos os transeuntes que presenciarem uma cena de morte de uma determinada pessoa por atropelamento, ainda que algumas restem profundamente tocadas e traumatizadas com a brutalidade da cena.

Não se verificam, aqui os efeitos jurídicos danosos , não há relevância jurídica a justificar a tutela.

Porém, aos familiares do falecido é devida a correspondente indenização por danos morais; entende-se existir, nesta hipótese, o dano a justificar o acionamento e a proteção da ordem jurídica em socorro à vítima.

O vocábulo direito é dotado de múltiplos significados como bem acentua Serpa Lopes. Na segunda acepção , direito corresponde as faculdades e prerrogativas, com base na lei, que o indivíduo pode exercitar em face dos demais membros daquela sociedade, como o direito de propriedade, direito da personalidade.

Já numa terceira acepção, é o direito tomado como ciência, é a apreciação do movimento jurisprudencial em torno dos processos interpretativos, e seu estudo doutrinário nas faculdades e cursos de direito.

A moral diz respeito ao foro íntimo, a relação do sujeito consigo mesmo, sendo portanto autônoma. A moral ao contrário do direito, não goza do atributo de exigibilidade.

Ao passo que o direito possui a marca da coercibilidade: cada comando da norma jurídica corresponde a uma sanção.

A obediência ao preceito do direito dá-se, destarte, obrigatoriamente, através deste mecanismo de coerção, derivado do monopólio estatal do uso da força.

Cumpre deixar claro que a responsabilidade civil não tem nada a ver com a responsabilidade moral. È evidente que o domínio da moral é mais abrangente do que o do direito, a este escapando muitos problemas subordinados àquele, porque a finalidade da regra jurídica se esgota com manter a paz social, e esta só é atingida quando a violação se traduz em prejuízo.Daí resulta que não se cogita da responsabilidade jurídica enquanto não há um prejuízo.

O conceito de dano, genericamente pode ser sintetizado pela lição de Aguiar Dias, calcada particularmente em Carnelutti: “lesão de interesse juridicamente tutelado.”

Não é a natureza do interesse juridicamente tutelado que caracterizado o dano moral como tal, e sim o efeito da lesão na pessoa do ofendido, vítima.

Desta forma, o interesse juridicamente ofendido pode ser a honra, e de uma lesão ao direito da personalidade decorrer dano patrimonial, como por exemplo, uma imputação de calúnia que, abalando a reputação, o bom conceito, de um indivíduo lhe frustre determinados negócios em mas de lhe ser lucrativo.

Dano moral é a dor em função de conduta contrária ao direito, ou tecnicamente, como o efeito moral da lesão a interesse juridicamente protegido.

A noção de dano moral à de reparação dos danos causados por lesão aos direitos da personalidade.

A personalidade como qualidade jurídica é um produto de direito positivo, sendo geralmente definida com uma suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigações jurídicas (Adriano De Cupis, “Os Direitos da Personalidade”, Lisboa, Morais editora, 1961).

Constitui a personalidade a pré-condição – no dizer de Ferrara, ou o fundamento e pressuposto, para De Cupis – dos direitos e obrigações jurídicas.

A personalidade seria uma ossatura destinada a ser revestida de direitos e obrigações. Direitos esses que serviam os direitos subjetivos, entendidos como a possibilidade de fazer valer certas posições de proeminência, conferidos pelo ordenamento, relativamente a outras pessoas através da manifestação de vontade.

Os direitos da personalidade são aqueles direitos subjetivos cuja função relativamente à personalidade, é especial, constituindo o minimum necessário e imprescindível ao seu conteúdo.

Se tais direitos não existissem, a pessoa não existiria como tal, por isso são direitos essenciais.

Cada meio social tem uma sensibilidade particular relativamente à essencialidade dos direitos, não é possível chamar os direitos da personalidade como “direitos inatos”, entendidos no sentido de direitos respeitantes, por natureza à pessoa, como pretende a escola do direito natural e que sustenta a preexistência dos direitos subjetivos ao Estado, que posteriormente seriam apenas

reconhecidos por ele. Essa escola teve como seu grande monumento triunfal a Declaração dos Direitos do Homem da Revolução Francesa.

Em verdade tais direitos subjetivos descendem do ordenamento positivo, mas existem os direitos derivados ou adquiridos – que requer além do pressuposto da personalidade jurídica, e a verificação de determinados requisitos, relativamente a outros – e estes são os direitos inatos, ou originários.

Quanto ao objeto dos direitos da personalidade, pode-se afirmar que possui dupla característica : 1. o estreito nexo com a pessoa, a ponto de ser um poder orgânico; 2. de identificar-se com bens de maior valor suscetíveis de domínio jurídico. Os bens da vida como a integridade física, a liberdade, como bens máximos. O objeto não é exterior ao sujeito, mas também não se confunde com ele, pois o modo de ser da pessoa não é a mesma coisa que “a pessoa”.

A individualização do bem segue a necessidade porém para Perlingieri não se pode reduzir os direitos da personalidade à estrutura patrimonialista, noutra categoria também se inserem como os direitos potestativos, poderes ou faculdades jurídicas.

São direitos não patrimoniais posto que sem utilidade imediata de ordem econômica, diferentemente dos direitos de crédito e dos direitos reais. São direitos absolutos, ou erga omnes bem como os direitos reais.

Não se pode esquecer que, na prática de nossos tribunais, se verifica uma tendência ou pelo menos uma facilidade maior, em reparar o dano moral decorrente da lesão aos direitos da personalidade, onde a vítima é a própria pessoa que sofre as conseqüências da injúria perpetrada.

A irrenunciabilidade dos referidos direitos de personalidade significa que tais direitos não podem ser eliminados pela vontade do seu titular, devido à seu caráter essencial.

O que define o dano moral é o efeito da lesão na pessoa do ofendido, de sorte que uma lesão a direito da personalidade pode gerar tanto dano moral como também material ou patrimonial.

Um infortúnio que mutile e decepe uma perna inteira de uma pessoa, produzirá tanto dano patrimonial (perdas e danos e lucros cessantes) bem como dano moral (a dor, o trauma e os sofrimentos suportados pela vítima).

Nem sempre o dano moral decorre de violação aos chamados direitos da personalidade. Também o dano moral em função de lesão a bem patrimonial com valor de afeição e da perda de ente querido.

Mesmo a coletividade faz jus à reparação dos danos morais, o que seguindo Maria Helena Diniz a chama de dano moral indireto por derivar de fato lesivo a interesse patrimonial.

O Professor Alcino de Paula Salazar sustentava ser moral o dano que não tem reflexo no patrimônio econômico, consistente no sofrimento humano em seus variados aspectos ou na lesão dos chamados direitos da personalidade em suas diversas manifestações – deve em regra, ser reparado pecuniariamente, a despeito das dificuldades práticas da aplicação do princípio.

A lesão estética não é um tertium genus do dano moral. É lesão a integridade física e a imagem e, a princípio, pode gerar dano patrimonial e extrapatrimonial na esfera de interesses da vítima.

Não se mostra imprescindível que a lesão perdure no tempo como se sustentou em doutrina. A Professora Ancona Lopez definiu o dano estético “seria qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa da pessoa, que lhe acarreta “enfeamento” e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a dor moral.

Aduz ainda que o dano estético passageiro não é dano moral e, sim dano material facilmente indenizável e superável.Porém, hoje mesmo que provisório o dano estético enseja reparação como dano moral.

Quanto a referida cumulação de verbas indenizatórias, não é pacífico o entendimento, e há posicionamentos em todos os sentidos.

A própria expressão lesão estética conduz a um errôneo entendimento pois estética é a lesão e não propriamente os efeitos

do

dano.

Nada obsta a acumulação de verbas reparatórias por danos materiais e morais provenientes do mesmo fato, como já enunciou o STJ em Súmula 37.

No mesmo sentido, enfocando o dano estético como espécie de dano moral, proclamava o verbete 15 da Súmula do extinto TA do Rio de Janeiro: “É cumulável a indenização por danos materiais e morais, estes compreendidos os estéticos decorrentes do mesmo fato”.

Bem ressalta o Ministro Costa Leite ao enfatizar que o dano estático é, sem dúvida, modalidade do dano moral.

A ausência de dispositivo na lei substantiva brasileira foi um dos fatores que mais contribuíram para a polêmica em torno do tema dano moral.

Há quem entenda não consagrada a reparação desta espécie de dano como regra, mas como exceção, somente e em algumas hipóteses previstas.Há outros que procuram no art. 76 C.C.a sustentação legal.

O novo codex civil em sua Parte Geral prevê em seu artigo 186 produto da elaboração de José Carlos Moreira Alves oferece uma definição de ato ilícito a incluir expressamente a noção de dano moral.

Com a previsão expressão constitucional presente nos incisos V e X do art.5 º , institui-se uma tutela geral do dano moral. O que veio consagrar importante passo para reconhecer sua autonomia.

O dano moral possui portanto enumeração taxativa dizendo respeito tão-somente respeito aos direitos de personalidade maculada por meio de veículo de comunicação ou decorrentes da violação de direitos tais como intimidade, honra e imagem.

Apesar de que a enumeração no inciso V seja imperfeita por aglutinar num mesmo dispositivo um direito subjetivo e os efeitos de uma lesão.Aliás, o novo codex civil prevê a definição no art. 181 de lesão.

A imagem não constitui uma terceira espécie de dano, ao lado do material e moral. O direito à imagem é espécie de direito da personalidade cuja violação pode acarretar danos materiais ou morais.

Há quem não enxergue tal sentido restritivo do texto maior como Caio Mário, in verbis: “ Não obstante estamos convencidos de que os comandos constitucionais apesar se referem ao agravo através dos meios de comunicação e à violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, aos quais se assegurou, além do direito à resposta, proporcional ao agravo, a indenização pelo dano material ou pelo dano moral decorrentes da violação”.

O dano moral, entende a maior parte da doutrina, pode ser ressarcido, nos casos contemplados nos arts. 1.547, 1.548, 1.549 e 1.550 CC (art.953 do NCC), bem como nos casos previstos nas Leis 2.681/12, 4.117/62, 5.250/67, 5.988/73, 4.737/65, 8.078/90(CDC), nas quais se encontra expressa menção à reparação dos danos morais , a serem fixados por arbitramento.

Outra questão complicada é tocante à própria vítima , a questão é mais simples cabendo ao juiz apreciar até onde o lesado é atingido além do dano material que sofreu.

E quanto a terceiro que pretende ressarcimento por dano moral (em conseqüência de lesão sofrida por outrem (como pai em relação ao filho, marido em relação a esposa, e , etc).

O primeiro elemento a considerar é o grau de relacionamento entre a vítima e o demandante. A existência de dor real e profunda a que se referem Mazeaud e Tunc que Yves Chartier qualifica como”necessariamente subjetiva”.

Registre-se ainda que a honra tem dois aspectos: o subjetivo (ou interno) e o objetivo(ou externo). A primeira se caracteriza pela dignidade, decoro, auto-estima, é exclusiva do ser humano.

A segunda é a honra objetiva, refletida na reputação , na fama, no bom nome e imagem perante a sociedade e/ou mercado, comum à pessoa natural e à jurídica.

Indiscutivelmente toda empresa tem que zelar pelo seu bom nome comercial, daí reconhecer a existência do dano moral para pessoas jurídicas.

Os parâmetros para arbitramento para o juiz estabelecer o quantum indenizatório, segundo por exemplo o Código Brasileiro de Telecomunicações é a posição social ou a política do ofendido; a situação econômica do ofensor; a intensidade do animus de ofender; a gravidade e repercussão da ofensa.

Também a Lei da Imprensa aponta iguais parâmetros. A determinação do prejuízo de afeição cumpre ter em vista o limite do razoável, a fim de que não se enverede pelo rumo das pretensões absurdas ao indicar dois pólos extremos(...)

Alguns critérios básicos devem orientar a fixação do quantum indenizatório por dano moral, como a intensidade e a repercussão da ofensa relativamente à vítima e o grau de culpa ou intensidade de dolo, do agressor.

Outrossim, relacionam-se punição ao infrator e compensação ao ofendido como duas faces da mesma moeda a integrar a natureza da reparação do dano moral. O cálculo do valor deve ter somente caráter compensatório a vítima e não punitivo ao infrator.

O incremento do instituto da responsabilidade civil data de período relativamente recente da história das civilizações, coincidindo não por acaso evidentemente com o desenvolvimento urbano verificado significativamente a partir do 1800, fruto do progresso tecnológico oriundo da Revolução Industrial.

De maneira que o crescimento das cidades pode ser considerado, a um só tempo, agente provocador e palco dos conflitos que tornaram a ocorrer em face do aumento do risco social com o advento de atividades potencialmente causadoras de danos.

Já no século XXI entretanto, já não há mais lugar para discussões as mesmas que vêm perdurando desde o século passado. Assim, a reparação do dano moral, graças aos esforços dos juristas, seja nas decisões dos casos concretos, seja na publicação de obras doutrinárias,obteve enfim consagração expressa no direito positivo brasileiro: antes em determinadas leis especiais, e desde 1988 em

sede

constitucional

Depois de quase cem anos, em face do silêncio do Código Civil quanto ao tema, para amadurecer a idéia de que todo dano deve ser reparado, ou que a reparação deve ser a mais ampla possível.

Silêncio inocente do legislador de 1916, pois das disposições literais da norma não exclui os danos morais da responsabilidade civil por ato ilícito. Assim ambas, as espécies de danos, materiais e morais, geram igualmente o direito à reparação.

Na seara do dano moral o retorno ao status quo ante mostrar-se mais delicado, senão impossível, pela dificuldade intrínseca em apagar os efeitos extrapatrimoniais da lesão do direito. Tal fator, todavia, de maneira nenhuma indica haver impossibilidade de reparação.Mesmo assim não pode a vítima restar desamparada, portanto há de haver efetiva reparação.

Aliás mesmo no que tange aos danos patrimoniais, ainda que oriundos da morte, se faz possível a indenização através de calor equivalente ao que pagava o de cujus aos seus dependentes.

Assim se justifica o papel desempenhado pelo dinheiro na reparação do dano moral, que não apresenta, como danos materiais, os característicos de um equivalente e, sim o de um valor que atenue, ao menos em parte, as conseqüências dos efeitos do dano suportados pela vítima em face da atitude ilegal de outrem – natureza (mista) compensatória e punitiva; ou, na hipótese de responsabilidade por ato lícito – natureza compensatória. È de se destacar a importância da sistematização de alguns critérios indispensáveis, a serem sempre observados portanto, tais como, gravidade da lesão, grau de culpa, e capacidade econômica do ofensor, para que,a crescidos de um coeficiente de punição, se for o caso (ato ilícito), resultem em condenações que reflitam e espelhem a hierarquia dos valores (bens da vida) protegidos pelo direito brasileiro.

A lesão mais grave (valores tutelados de grande importância), cujos efeitos sejam mais severos, condenações maiores; à lesão a bens jurídicos menos relevantes, na qual os efeitos na vítima sejam mais brandos, condenações menores.

Incumbe-nos, por derradeiro, o dever de um alerta: a nova face das teorias negativistas encontra-se no arbitramento em valores baixos de reparação. É lógico o comprometimento da função preventiva da norma jurídica, de influir positivamente na conduta das pessoas a ela subordinados.

Culpa e dano: os mais complexos conceitos do Direito Civil (Parte 1 ).

Considerações sobre o conceito de culpa e dano na doutrina e na jurisprudência brasileira Uma análise pormenorizada das diversas acepções de culpa dentro da doutrina e do direito civil contemporâneo A culpa é elemento caracterizador da responsabilidade civil juntamente com outros tais como: a ação ou omissão do agente, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.

A culpa de inspiração moral de culpabilidade, não ocorre só com uma violação de regra de conduta, mas também perante a possibilidade do agente de prever, de agir diversamente, impedindo, se lhe fosse possível, a configuração do dano.

A acepção clássica do dano que estava profundamente enraizada sobre a idéia de abatimento ou perda patrimonial ganhou atualmente um plus, entendendo-se também por dano, toda e qualquer lesão de direito ainda que potencial ou futura. E neste caso, encontraríamos até a lesão dos direitos da personalidade (que inclui a honra, a imagem, o nome, a intimidade, enfim, a dignidade humana) perfazendo o dano moral.

A conotação da culpa oriunda do vocábulo faute (francês), trouxe uma confusão entre a conceituação da responsabilidade jurídica e a responsabilidade moral.

Mas distanciando-se do parâmetro ético, encarando o dano como fato social, fruto de uma conduta irregular e indevida do agente (causador do dano) defende-se assim a eterna reparação do dano.

Mazeaud et Mazeaud construíram uma noção de culpa que tanto pode ser intencional como decorrer dos elementos tais como a imprudência, negligência ou imperícia do responsável.

A aferição da culpa sempre ocorreu pelo critério abstrato do homem médio fixado como padrão.É inegável que na culpa in asbtracto, quem viola o dever de cuidado, assumiu o risco de produzir o dano.

Mas é muito difícil definir culpa. Mesmo os maiores mestres temem em assinalar um conceito exato.

Ao abordarmos os mais variados conceitos sobre a culpa, poderemos melhor situá-lo na Ciência Jurídica e mesmo na jurisprudência dominante.

Segundo Chironi e Abello, “a culpa é o erro de conduta, moralmente imputável ao agente e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias de fato”.

Para Capitant; “a culpa consiste no ato ou omissão um descumprimento intencional ou não quer de uma obrigação contratual, quer de uma prescrição legal, quer do dever que incumbe ao homem de se comportar com diligência e lealdade nas suas relações com os seus semelhantes”.

No Código Napoleônico, o vocábulo faute utilizado no art. 1.382, in verbis: "Tout fait quelconque de homme qui cause a autri um dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé a le réparer”.

O eminente Aguiar Dias proferiu uma prolixa definição sobre culpa, traçando-a como a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.

Já Rui Stocco concluiu que a culpa “é fundo animador do ato ilícito1 da injúria, ofensa ou má conduta imputável”.

Na culpa, coexistem, portanto, dois elementos, o objetivo traduzido na iliceidade e, o subjetivo, denotando mau procedimento imputável. A culpabilidade cível abrange tanto o dolo como a culpa. (grifo nosso)

Sergio Cavalieri Filho sintetiza a culpa em sentido estrito, como sendo “a conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Decreto com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”.

No sentido clássico totalmente assimilado pelo Código Civil Brasileiro, a culpa é o elemento do ato ilícito correspondendo assim, mais próxima à acepção romana, ao quase-delito.

A culpa é um desvio de comportamento que engloba tanto o fato como também, o agente. Absorve tanto o dano como o culpado. É bom frisar que nem toda violação de preceito legal constitui ato ilícito, mesmo quando produz lesão ao direito subjetivo de outrem.

A culpa nas palavras de Antunes Varela atende aos aspectos subjetivos da conduta do agente e às circunstâncias concretas que rondam a prática do ato.

Para a verificação efetiva da culpa, dois elementos são mensurados a ofensa ao bem juridicamente tutelado e o dano. Sendo mesmo o conceito de culpa inerente da estrutura do ato ilícito.

Para Saleilles, a culpa significa nexo causal (grifo nosso) entre o ato e o dano. É considerada uma das precursoras noções da responsabilidade objetiva.

Já Leclerq confunde culpa com lesão ao direito2 alheio.”Todo aquele que atenta contra o direito de outrem, viola a obrigação de não lesar a ninguém”.

A teoria da culpa preexistente ampliou a dimensão da culpa, admitindo-a sem imputabilidade moral e dispensa a imediata causalidade entre o ato e o dano. Tal teoria é abraçada pelos Códigos, alemão, suíço e polonês as obrigações.Na verdade, as teorias modernas de culpa acabaram por esvaziar o sentido de seu conceito.

A exigência da culpa como elemento da responsabilidade aparece, para os objetivistas, como o último canto do cisne da confusão entre a responsabilidade civil e penal.Daí, a sua relativa independência no plano prático processual.

Cabe alertar, todavia, que o conceito de ilícito é de fato originário da seara cível e, que só tardiamente veio a conhecer os contornos da área criminal3.

O Código Civil Brasileiro atual e o futuro Código Civil, não precisaram uma definição de culpa, embora a considerem como elemento indispensável para a caracterização do ato ilícito.

Outra discussão estéril é, se ato ilícito é um ato jurídico ou a inexistência deste. Pela capacidade do ato ilícito em produzir efeitos e, até ser fonte de obrigações, não há como negar ser este, uma das variantes do ato jurídico.

No que tange a culpa stricto sensu, a negligência abrange mesmo a imprudência e a imperícia. No art. 159 C.C. cogita inicialmente no dolo para em seguida, referir-se à culpa. A teoria subjetiva é a adotada e a vítima tem que provar cabalmente o dolo ou a culpa stricto sensu do agente. Às vezes, como a prova se demonstra inacessível, admite-se a responsabilidade sem culpa, ou seja, a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco abrangendo igualmente a culpa presumida.

Clóvis Bevilácqua conceituava a culpa com destaque para o seu elemento objetivo. "Culpa, lato sensu, é toda violação de um dever”.

O que parece ter sido por tal doutrinador seguir Savatier que enunciava que a culpa “é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”.

Noção semelhante à de Savatier encontramos em Caio Mário da Silva Pereira que, de início, não admite diferenciação entre dolo e culpa, dizendo que nosso direito fundiu os conceitos; considera a última como a quebra de dever a que o agente está adstrito, onde se assenta o fundamento primário da reparação.

A palavra culpa revela um sentido amplo salienta, "abrangente de toda espécie de comportamento contrário ao direito seja intencional ou não".

Para Rabut é imprescindível que a culpa suponha a violação de um dever anterior.

Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão do agente que origina a indenização, geralmente decorre da infração de um dever (que pode ser legal) como, por exemplo, um disparo de arma em local proibido, (contratual e social) como, por exemplo, o abuso de direito com denunciação caluniosa.

A grande distinção entre culpa e dolo é que o este último conceito, importa numa infração consciente do dever preexistente e, o primeiro, como violação desse dever4 sem a consciência do resultado danoso.

A obrigação preexistente é a verdadeira fonte da responsabilidade, e, deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de conduta (Marton in Les fondements de la responsabilité civile, Paris, 1938, n.84, p.84).

A doutrina equipara a culpa grave ao dolo por entender que é equivalente quanto ao quilate do dano. A culpa é mesmo definível como a quebra do dever a que o agente está adstrito observar (Savatier).

O princípio da indenização visa buscar na culpa seu melhor conteúdo ético. Porém, culpa também comporta toda espécie de contrariedade ao direito, quer seja intencional ou não.

A concepção genérica de ser uma violação de uma obrigação preexistente que corresponde a um dever negativo a de não prejudicar a outrem.

Segundo De Page a esta definição de culpa plasma-se o elemento concreto positivado no erro de conduta que leva a uma lesão de direito alheio.

Analisando a culpa in contrahendo que jaz ao lado de culpa contratual e da extracontratual que se pode caracterizar no ilícito, situado na conduta do agente que leva o lesado a sofrer prejuízo do próprio fato de celebrar o contrato.

Caio Mário enxerga a culpa in contrahendo, caracterizada no ilícito que se localiza na conduta do agente e que leva o lesado sofrer o prejuízo no próprio fato de celebrar o contrato. Não resulta de um dever pré-definido em contrato, mas nasce do fato de criar o agente uma situação em que a celebração do ajuste é a causa do prejuízo.

admitida no direito alemão, configura-se quando uma das partes induzir a outra à celebração do negócio embora sabedora da impossibilidade da prestação.

O B.G.B. aceitou a noção de culpa in contrahendo, no caso de um dos contratantes induzir o outro à celebração do negócio, apesar de se saber de antemão a impossibilidade da prestação (BGB, art.

307).

Para a doutrina alemã, a culpa se situa principalmente na esfera ética, sendo a vontade dirigida para resultado ilícito, com ciência da ilicitude e da infração de dever.

Quando há culpa própria, o agente é obrigado à reputação motivada por seu procedimento antijurídico. E ocorre culpa de terceiro, admitindo-se o dever de indenizar por parte do terceiro.

A moderna doutrina evoluiu com o conceito de responsabilidade sem culpa, quando a obrigação de reparar o dano sofrido independe de apuração da culpa do agente.

A demais variações surgidas do conceito de culpa responsabilidade por fato de terceiro, chama-se culpa in eligendo e a culpa in vigilando.

A culpa in eligendo decorre da má eleição do representante do preposto; in vigilando decorre da ausência de fiscalização; in commitendo decorre de uma ação, de um ato positivo; in omittendo decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal, pessoa ou objeto.

Na realidade as espécies de culpas se entrelaçam: negligência comporta tonalidades de imprevisão assim como a imprudência envolve o desprezo pela diligência e a imperícia em muitos casos se confunde com a negligência, pela insensatez na observância dos requisitos para o exercício de uma certa função ou profissão.

O art. 159 C.C. de 1916 elegeu a culpa como centro da responsabilidade subjetiva, consagra a responsabilidade dependente da culpa, mas não adstringe a indenização somente dependerá da culpa.

A idéia de responsabilidade sem culpa era desconhecida do legislador do início do século XX. A noção de culpa na esfera cível abarca tanto o delito como o quase-delito.

A obrigação de indenizar existe em função do agente ter procedido com culpa quer por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência conforme expressamente prevê o art. 159 C.C/1916., merecendo tal conduta ser censurada ou reprovada pelo direito.

Sendo certo que o agente podia e devia ter procedido de outro modo.

A culpa lato sensu corresponde ao dolo que é a deliberada procura ou busca voluntária do dano. De qualquer modo, a culpa implica numa violação de um dever de diligência, ou seja, a violação de dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção de medidas capazes de evitá-los.

Os critérios para aferição da culpa são o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal que prevê o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa stricto sensu é também chamada de culpa aquiliana, a que não deriva de descumprimento contratual, as de simples negligência, imprudência ou imperícia. O qualificativo advém do tribuno romano Aquiles, por quem foi formulada a teoria no ano de 286 a.C. Fundada na ofensa de um dever calcado num princípio geral do direito. Por isso, diz-se ser uma das fontes das obrigações. A culpa aquiliana, dizem alguns, nome ser oriundo da Lex Aquilia, do direito romano, pela qual o dever de reparar o dano por fato culposo se fundava naquele texto. É a culpa que nasce dos atos ilícitos.

Historicamente a culpa é lata quando o agente procede com extrema negligência; Levis quando não se conduz de forma normal, ou seja, conforme o paradigma aceito do bonus paterfamilias, o bom pai de família, isto, do homem comum que corresponde à maioria. Será levissima quando não incorrer nela, seria necessário um cuidado extraordinário isto é acima da média.

Conforme já evidenciamos os graus de culpa podem variar entre ser grave, leve e levíssima.

É grave quando é imprópria ao comum dos homens. É a modalidade mais próxima ao dolo. Enquanto que a leve corresponde a uma falta evitável com atenção ordinária.

Culpa levíssima é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especialíssima diligência e habilidade ou conhecimento. Aliás, tal distinção já era proferida por Teixeira de Freitas sendo a mesma citada por Washington de Barros Monteiro.

Para o Código Civil Brasileiro em vigor não há distinção entre o dolo e a culpa e, nem entre os diferentes graus de culpa para fins de reparação de dano. De qualquer modo subsistirá a obrigação de indenizar devendo ser medida pela extensão do dano causado.

Aliás, tal orientação é mantida pela redação final do Novo Código Civil recém-aprovado pelo Senado brasileiro.

Na busca da justa indenização a evolução trouxe a responsabilidade civil, o encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, mas também, reservou processos técnicos capazes de transpor a velha concepção de culpa.

Tais processos são três: a multiplicação das presunções de culpa; a transformação em contratual, da culpa aquiliana, em alguns casos; um maior rigorismo na apuração da culpa subjetiva, pela mais freqüente aplicação da regra in lege Aquilia et levissima culpa venit.

Para Josserand, seriam quatro os processos técnicos: restrição maior da responsabilidade aquiliana por via da responsabilidade contratual especialmente em acidentes de trabalho e nos transportes; majoração das presunções de culpa; teoria do abuso de direito; e admissão de uma responsabilidade francamente sem culpa em diversas espécies.

Casos de presunção de culpa (Súmula 341 do STF; a lei sobre a responsabilidade das estradas de ferro) casos em que invertem sempre o ônus da prova, tal qual ocorre no Direito do Consumidor melhorando substancialmente a situação da vítima.

Para livrar-se da presunção de culpa o causador da lesão patrimonial ou moral é que teria de produzir prova de inexistência de culpa ou de caso fortuito.

Aubry e Rau na elaboração da culpa na guarda, admitindo a presunção juris tantum de culpa por parte do agente, presunção essa vencível que, passou para o terreno do risco.

A culpa na guarda, in custodiendo tipifica-se quando, por exemplo, um cão conduzido por seu dono, morde uma criança causando-lhe sérias lesões, muito comum em nossas cidades ocorrendo mesmo inúmeros episódios com a raça pit bull, que acabou por adjetivar também os rapazes, mormente alcunhados como pit boys...

Alguns municípios inclusive ditaram algumas leis específicas não só recomendando a castração dos animais desta espécie como também para sua condução a necessária focinheira que inibe que o animal morda qualquer transeunte desavisado.

Na adoção da teoria do risco, pela qual não se cogita em culpa, bastando assim à prova de causalidade entre a conduta e o dano. A teoria do risco embora admitida doutrinaria e jurisprudencialmente não se generalizou totalmente, mas a maioria dos casos prevalece à teoria da culpa.

Não se confunde culpa com risco, pois este é a possibilidade de evento futuro e incerto em sua extensão, sendo somente provável depois de ocorrido, e capaz de acarretar prejuízo e conseqüente responsabilidade pela reparação. A teoria do risco se assenta ibi commoda, ibi incommoda (aquele que lucra com uma situação, arrosta com ônus dela decorrentes), é também chamada de commodum.

Recente entendimento jurisprudencial tem não só admitido o dano moral e, ainda concebido a indenização pecuniária não só com a reparação do prejuízo, na restauração do status quo ante, mas também revestida de caráter punitivo, educativo e repressor e, ainda de forma intimidativa para evitar perdas e danos futuros.

Já responsabilidade civil no direito norte-americano (tort law) possui três funções que se mostram presentes nos precedentes; a compensação de perda ou dano derivado de uma conduta; a imputabilidade desse prejuízo a quem por direito, o causou e, a prevenção de futuras perdas e danos.

Já em muitas situações, a jurisprudência considera a chamada culpa presumida e até culpa contra a legalidade que se refere a

transgressão de um dever imposto por lei ou regulamento. Nessa hipótese provocada a conduta violadora, o nexo causal e o evento danoso, a culpa decorre como conseqüência.

O dano potencial não é o hipotético, pois a este descabe reparação, mas será devida se pautar na idéia de perda de uma oportunidade ou chance e puder situar-se na certeza do dano. É na configuração potencial do dano que se substancia o lucro cessante. A reparação do prejuízo, de um dano não visa à obtenção de uma vantagem e via de regra a indenização inclui o que efetivamente perdeu e o que deixou razoavelmente de ganhar.

O dano emergente é aquele que mais se nota à primeira vista, é o chamado dano positivo, é aquilo que efetivamente se perdeu. ë mais facilmente avaliável. O lucro cessante é a projeção contábil do dano no patrimônio da vítima e não muito facilmente avaliada.

A doutrina trata ainda sobre a questão do dano reflexo ou em ricochete. Trata-se da situação de dano reflexo que sofreu a pessoa por um dano causado a outra. O importante é saber o último prejudicado pode acionar diretamente o causador do dano. É reparável o dano reflexo seja pela repercussão do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercussão, e esta seja devidamente comprovada.

Também em face dos direitos difusos e danos coletivos são importantes, esfera em ocorrem danos. Na área da informática surgem problemas que também envolvem responsabilidade civil.

Mesmo antes da Constituição Federal Brasileira de 1988, a doutrina já admitia a reparação por dano moral. Porém a expressa dicção legal venceu finalmente qualquer resistência e até mesmo, a jurisprudência mais recalcitrante muito embora o art. 159 C.C. nunca tenha restringido a indenização aos danos exclusivamente materiais.

Dano moral é o que afeta o psiquismo, a moral e o âmago intelectual da vítima. Atinge o patrimônio e interesses de foro íntimo da vítima.

A dor psíquica, o vitupério da alma, o achincalhe social e valores diversos dependendo do tempo e do local onde foram perpetrados os danos e, isto adultera a dimensão e aferimento da indenização cabível.

O dano moral atinge principalmente os direitos da personalidade, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo. “A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação” (Cavalieri Filho). Subsiste o cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenização. O dano psíquico é modalidade inserida na categoria geral dos danos morais pra fins indenizatórios.

O dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas concretos decorrentes por conduta praticada por terceiro.

O dano moral engloba certamente o psicológico assim a dor moral que se insere no vasto campo da teoria axiológica.

A avaliação da indenização cabal tendo em vista o dano moral leva em consideração a condição social e econômica dos envolvidos. O montante indenizatório não pode ser caracterizado nem como esmola e nem donativo e nem premiação.

Toda ofensa ao nome ou renome quer de pessoa física ou jurídica resultando-lhe em abalo financeiro é configurado como dano moral ainda que seus reflexos patrimoniais sejam longínquos. Quanto à pessoa jurídica o dano moral se configura como um ataque à honra objetiva (a reputação e o renome). Não se aplica a pessoa jurídica os princípios dos direitos personalíssimos.

O art. 1.538 C.C./1916 refere-se ao dano estético caberá a dobra da indenização incluindo-se o pagamento das despesas com o tratamento médico adequado, na hipótese de advir da lesão ou aleijão ou deformidade.

O dano estético também é modalidade de dano moral e, pode ser cumulado com danos patrimoniais materiais, como por exemplo, a redução da capacidade laboral da vítima. Não se acumula, todavia com o dano moral, por ser uma espécie de tal gênero.

Sem o nexo causal, não há possibilidade de reparação de dano, a ocorrência de caso fortuito, ou força maior, excluem a relação de causa e efeito. Se o dano ocorreu por culpa exclusiva da vítima,

também não aparece o dever de indenizar porque rompe o nexo causal.

A teoria da causalidade adequada vem a ser aplicada quando há dificuldade em se verificar a verdadeira causa do dano, referindo-se a causa predominante que deflagrou o dano.

Caio Mário da Silva Pereira refere-se ao nexo causal presumido que aflora das provas produzidas nos autos.

O ato ilícito não se constitui prescindindo de culpa, que é apenas um de seus elementos. Sem ela, não se revela, vindo a formar o seu elemento anímico. Surge porque preexistiu a transgressão de uma norma.

Com autoridade afirma Aguiar Dias: “o ato ilícito surge quando a culpa traz efeito material, ou quando passa do plano puramente moral para execução material. Então, se há a repercussão do ato ilícito, concretiza-se a responsabilidade civil”.

Culpa materializada redunda em ato ilícito, o qual desencadeia a obrigação. Ressalve-se que a responsabilidade não decorre necessariamente do ato ilícito, posto ser ela provocada igualmente pelo fato em si mesmo, não portador de ilicitude.

Etimologicamente dano advém do latim demere que significa tirar, apoucar, diminuir. A idéia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa humana, em seguida ocorre à diminuição ou perda de qualquer de seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais. A concepção de dano só não se perfaz diante do estado de perigo (art.160 C.C/1916.).

Em sentido jurídico, dano seria a supressão ou a diminuição de uma situação favorável que estava protegida pelo direito. Tal conceito tem a capacidade de englobar tanto o dano patrimonial como o nãopatrimonial.

Agostinho Alvim define dano em lato sensu é lesão a qualquer bem jurídico, in stricto sensu, á a lesão patrimonial. Entendendo patrimônio como conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro.

Dano é sempre conseqüência de uma lesão a um direito, qualquer que seja sua origem patrimonial ou não. A distinção de dano patrimonial e não patrimonial se refere a seus efeitos e não ao dono na sua origem.

O Próprio C.C. em art. 1.543 prevê indenização pelo valor de aferição às coisas materiais. Na verdade, via de regra, os prejuízos materiais e morais se somam. E o tal reconhecimento é patente a partir da CF/1988 e, ainda na Súmula 37 do STJ que dispõe serem cumuláveis as indenizações por dano moral oriundas do mesmo fato.

O dano moral objetivo atinge a moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo sua imagem e reputação. Já o dano moral subjetivo se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica. É a pretium Dolores, o sofrimento d’alma.

O dano moral é definido por negativo (por ser não-patrimonial) e por não se enquadrar na categoria de patrimonial tem natureza puramente espiritual.

G. Viney coloca dentro desse tipo o prejuízo de afeição e o prejuízo dos prazeres da vida inclusive o prazer sexual e até a perda das amenidades da vida.

Ainda percorrendo as definições de culpa, Chironi reitera ser a culpa, uma lesão de direito alheio imputável ao agente e, nisto reside à unidade de sua substância.

Ripert afirma que não há definição legal para culpa.

Savatier partindo do vocábulo faute aponta a culpa como inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar.

Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em o dolo contratual.

Mas podendo ser conhecida e evitada é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-delito.

Lalou considera a culpa a violação do direito alheio. Devido ao duplo e dúbio sentido, da palavra faute, alguns doutrinadores confundem, culpa com o ato ilícito. Os autores franceses oscilam

em ter como pressuposto, o dever violado, havendo ainda os que o dispensa.

Já os alemães unanimemente encaram a culpa como fenômeno exclusivamente moral e, abarca em sentido amplo o correspondente ao dolus (Vorsatz).

O critério estável da culpa é o de Justiniano do bonus paterfamilias; a boa literatura jurídica imputa ao agente os efeitos de seu ato mesmo que na os possa prever.

Marton assinalava assim que o ato ilícito pode ser estabelecido sem que tenha tido o agente, consciência de que seu procedimento contrariava uma regra proibitiva.

Giorgi define culpa em sentido amplíssimo, como toda falta a um dever jurídico, consistindo num agir sem direito; contra o direito alheio com pleno conhecimento dos efeitos negativos e prejudiciais desse procedimento.

Carrara caracteriza a culpa como omissão de diligência no cálculo das conseqüências possíveis e previsíveis.

Impallomeni ensinava: "Culpa é a inobservância de norma de conduta, tendo como efeito à lesão não desejada de direito subjetivo".

A doutrina italiana fala em omissão ou inobservância de diligência na apreciação dos resultados dos atos; ou na transgressão da norma de conduta. Emergindo lesão não proposital ou prevista na mente do causador.

Doutrinadores italianos enxergam a culpa como um "defeito della intelligenza", sendo uma cognição imperfeita ou incompleta, na previsão que está sempre presente à mente do homem normal.

Salemi assinala a complexidade do conceito de culpa e não se esgota na falta de inteligência, de vontade ou de diligência, mas na relação entre a psiche e o ato lesivo.

A culpa se revela quando o fato externo lesivo de uma norma jurídica se relaciona a um estado psíquico considerado legítimo pelo agente, mas ilegítimo pelo direito.

Mazeaud et Mazeaud nos alertam contra as definições que conduzem à negação da culpa como Saleilles e Demogue que confundem culpa com causalidade.

Ou a noção de Leclerq que a noção de culpa absorve a de prejuízo (culpa é toda a lesão à pessoa ou ao patrimônio).

Portanto, na responsabilidade civil, não há mais que dois elementos constitutivos: o dano e o nexo de causalidade, encontrando-se contemporaneamente a culpa suprimida e, assim, acaba-se se concordando com a teoria do risco.

Com a evolução doutrinária da responsabilidade civil, o conceito de dano se tornou mais relevante do que o conceito de culpa. Porém não mais fácil de defini-lo.

Para se definir a culpa, geralmente se decompõem a noção de dois elementos (um objetivo: a ilicitude) e, outro (subjetivo: a imputabilidade). O primeiro elemento tem sua fonte no direito romano. A lei Aquilia exigia definitivamente que o dano fosse injuria datum (causado sem direito ou contrariamente ao direito).

De qualquer maneira, o conceito de culpa sempre se viu as voltas de nebulosa tautologia, isto é, num vício de linguagem nada esclarecedor que define a mesma coisa por formas diferentes.Daí conforme o título do artigo ser um conceito complexo e não unânime.

A imputabilidade nada mais é que o atribuível, embora a maioria dos doutos entendem no sentido de capacidade de discernimento. A imputabilidade não tem valia para a definição de culpa, pois, tanto os capazes como os incapazes podem praticar o ato culposo.

Demogue encara a culpa de forma dependente da lesão de direito (condição objetiva) o fato de perceber que ela fere o direito alheio (condição subjetiva).

Planiol considera a culpa como infração a uma obrigação preexistente, e, distingue a culpa em categorias.

Emmanuel Levy considera a culpa a confiança legítima iludida; objetada pelos irmãos Mazeaud, pois alegam que desta forma seria um mero conselho ao legislador ao regular a responsabilidade.

Culpa delitual ou dolo é a falta intencional enquanto culpa quasedelitual ou culpa simplesmente dita é a negligência ou imprudência.

A culpa consiste em um erro de conduta. Sendo erro aquele procedimento que o tipo-padrão jamais adotaria.

Para os Mazeaud a culpa quase-delitual é o erro de conduta que não teria sido cometido por uma pessoa avisada, colocada nas mesmas circunstâncias externas do autor do dano.

Não há como delimitar o conceito de culpa sem ser a partir da noção do dever. A culpa não pode dispensar o elemento moral. E neste reside à reparação a quem praticou o ato ilícito.

A culpa jurídica difere da culpa moral. Não só por atuar em diferentes fóruns, pois para que esta possa ser estabelecida, é necessário que o agente conheça a norma impositiva ou proibitiva, saiba que certa atitude a viola e queira (vontade direta) ou permita (vontade indireta): imprudência, negligência ou indolência ou leviandade que o resultado doloso se efetive.

A culpa moral é eminentemente subjetiva. A culpa jurídica, entretanto, dispensa tais pressupostos, porque não é preciso que o agente seja ciente da norma imperativa ou proibitiva, como não é necessário o reconhecimento de que o ato a viole, nem a consciência dos resultados da violação.

Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas às condições emergentes às condições que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.

Consiste a imprudência da precipitação no procedimento, é considerado sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos.

Já a imperícia derivada de imperitia que significa incapaz, inábil, inexperiente traduz a falta de prática ou conhecimento que se mostrem necessários para o exercício de profissão, arte ou ofício.

Pontes de Miranda com autoridade sustentava: "A culpa é a mesma, para a infração contratual e para a delitual. O adágio in lege Aquilia et levissima culpa venit não significa que deva ser mais grave a culpa contratual. Ambas podem resultar de atos e omissões, atos ilícitos positivos e negativos”.

Carvalho Santos afirma que tanto a culpa lato sensu como as culpas stricto sensu possuem pontos em comum, pois ambas são violações de uma obrigação jurídicas.

Esmein afirma que tanto a responsabilidade contratual como as extracontratuais se fundam na culpa de conceito unitário.

Juan José Amézaga explica que a responsabilidade fundada na culpa é princípio de um gênero. Mas não encerra todo âmbito da responsabilidade civil.

Goblot em seu Traté de logique vê o valor da classificação da culpa está em função do uso que lhe é atribuído. Nem a responsabilidade contratual e nem a extrapatrimonial, não inclui a responsabilidade fundada no risco e nem pelo princípio de causalidade em oposição ao da culpabilidade.

Enquanto que a culpa contratual se estabelece em terreno definido e limitado, a extracontratual escapa às regras próprias do contrato, e se situa mais na conduta e no dano produzido. É pertinente afirmar que a responsabilidade nasce fundamentalmente da culpa. Em tese, toda obrigação se origina da culpa, o que traz a prevalência da responsabilidade subjetiva.

Para Caio Mario “à conduta humana pode ser obediente ou contraviniente à ordem jurídica. O indivíduo pode conformar-se com as prescrições legais, ou proceder em desobediência a elas”. No primeiro caso, encontram-se os atos jurídicos... No segundo, estão os atos ilícitos concretizados em desacordo com a ordem legal.

O ato ilícito decorre da conduta anti-social do indivíduo, mas manifestada intencionalmente ou não, havendo comissão ou

omissão, ou apenas por descuido ou imprudência. O ato ilícito nasce da culpa em sentido amplo, incluindo-se aí o dolo e a culpa propriamente dita, distinção irrelevante para a reparação do dano.

Hipóteses há em que a culpa é tão sutil e imperceptível que passa desapercebida.Sendo perigoso deixar ao arbítrio do indivíduo sua constatação.No caso do direito brasileiro, a responsabilidade fundamenta-se primordialmente na teoria da culpa subjetiva. Mas não foi abandonado o sistema objetivo, de qualquer modo os fundamentos unilateralmente aplicados, são insuficientes para a solução da realidade da responsabilidade jurídica.

A noção de culpa é insuficiente para dar cobertura a todos os casos de danos. O risco5 está na base de tudo, apóiam os objetivistas.

Saleilles argumenta que é mais eqüitativo e, mais adequado à dignidade humana que cada qual assuma os riscos de sua atividade voluntária e livre.

A imputabilidade é elemento constitutivo da culpa, dela dependendo a responsabilidade. Para o ato seja reputado ilícito, urge que represente um resultado de uma livre determinação da parte de seu autor. O ato de proceder de uma vontade soberana.

Pressupõe que toda pessoa tenha consciência de sua obrigação em se abster da prática de uma ação que possa acarretar um prejuízo injustificado a outrem, atingindo a vida ou a saúde, ou a liberdade de alguém.

A imputabilidade diz respeito às condições pessoais de quem praticou o ilícito.Sendo o dano o centro da responsabilidade civil. O atual C.C tem o ato ilícito como fator de responsabilização, acarretador do vínculo da obrigação de reparação.

A culpa enfim, considerada ora com violação do dever, ora como falta inobservância ou ainda inexecução, ora como erro de conduta e, ainda de um caracterizador do comportamento antijurídico é sem dúvida alguma, um dos mais complexos conceitos em Direito Civil, não obstante a crescente evolução da responsabilidade civil que encontramos nos sistemas jurídicos contemporâneos. Vista pelos alemães sob fundamentação moral ou pela ótica italiana de omissão e transgressão, a culpa é o elemento interno do dano e, abarca tanto o dolo (culpa delitual) e a culpa (a culpa quase-delitual ou propriamente dita).

Refugando da perigosa banalização do conceito de dano moral tanto a jurisprudência brasileira dominante como a doutrina tem cercado o perímetro legal para aferi-lo devidamente e, estipular reparação, aplicando-se a justiça a cada caso concreto e, particularizando-se a avaliação do bem jurídico ofendido.

De qualquer maneira, a exata conceituação tanto de culpa como de dano é um dos desafios ainda latentes no Direito Civil contemporâneo. *1 O ato ilícito ferindo frontalmente o princípio de neminem laedere, configura a obrigação de indenizar prejuízos causados a outrem pela violação de deveres previstos ou ínsitos no ordenamento jurídico.

Defende-se modernamente a sanção de caráter social ou de prédeterminadas prestações em favor da vítima ou mesmo na realização de obras de interesse social.

Já Caio Mário da Silva Pereira localiza o ato ilícito na conduta humana que é contraveniente à ordem jurídicos. E ainda é jurígeno, pois tem o poder de criar faculdades para o próprio agente. O ato ilícito reúne em sua etiologia requisitos tais como: a conduta; a violação do ordenamento jurídico; a imputabilidade do agente; a penetração da conduta na esfera jurídica alheia.

Há toda espécie de ilícito seja civil ou criminal e não há em verdade diferença ontológica entre um e outro.

Aliás, convém ressaltar que a divisão da Ciência Jurídica em diferentes áreas atende tão-somente a critérios didáticos e, não a científico posto que nas palavras do eminente professor Celso A. Mello o direito é uno, e mesmo a distinção entre direito público e privado é imprópria e fracassada.

Mesmo assim, sublinhamos que na ótica do direito penal, o delito é um fator de desequilíbrio social e na ótica cível é um atentado ao interesse privado de outrem, e a reparação de dano é a forma indireta de se restaurar o equilíbrio perdido.

O direito romano não chegou a esboçar a noção abstrata de ato ilícito, e sim certos atos denominados como furtum, noxia et

iniuria( furto, dano e injúria).Eram os ilícitos típicos sujeitos à pena civil e cuja responsabilidade era ex-delicto.

Sendo a diversificação entre dolo e culpa completamente inútil tanto que o direito brasileiro abandonou-a restando a idéia de transgressão de um dever. O conceito genérico de ato ilícito.

De qualquer maneira prospera francamente a responsabilidade sem culpa.

Orlando Gomes define como ação humana contrária ao Direito, denominando-o lato sensu, ato ilícito, mas toda condita ilícita do indivíduo não se configura necessariamente como ato ilícito. É curial distinguir descumprimento de norma jurídica daquela conduta que lesa o interesse legítimo de outrem.

Também é importante verificar na caracterização do ato ilícito se a infração é direta e imediata de preceito jurídico. É a culpa e antijuridicidade subjetiva que se constitui ao to ilícito.

Define o mestre baiano finalmente: ato ilícito é assim ação ou omissão culposa com a qual se infringe direta e imediatamente, um preceito jurídico do Direito Privado, causando-se dano a outrem. *2 Pode-se genericamente defini-la como prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um negócio jurídico, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes.

Há dois requisitos para sua caracterização: o objetivo que corresponde à desproporção ou o lucro exagerado; e o subjetivo correspondente ao dolo de aproveitamento que se configura nba circunstância de uma das partes aproveitar-se das condições me que se outra a outra parte.

O repúdio ao lucro exagerado é o mesmo que é deferido aos altos juros (usura) e ao anatocismo (a capitalização dos juros), aliás, é crime contra a economia popular (Lei 1.521/51). * 3 Referindo-se ao elemento essencial para a caracterização do ato ilícito, à violação da norma, diz Petrocello (L’Antigiurdicità) a velha questão de se saber se o ilícito constitui uma violação do

direito objetivo ou de direito subjetivo, acha-se, hoje, totalmente ultrapassada.

Considerando a doutrina alemã, diz Enneccerus que “os atos contrários ao direito, quase sempre culposos, dos quais resulta ex lege uma conseqüência desvantajosa para seu autor, dividem-se: delitos; infração de obrigações pessoais e caducidades”.

Messineo define o ato ilícito do ponto de vista privado , como ato voluntário praticado contra uma norma legal, que causa dano a outrem e, em conseqüência, importa, para quem o praticou, o dever de ressarcir o dano causado. O ato ilícito pode ser extracontratual ou contratual.

Scialoja pontifica é ilícito o ato positivo ou negativo (posto que a omissão pode ser ilícita) que se ache em conflito com uma disposição proibitiva de lei, com os princípios de ordem pública ou com os bons costumes, bem como o que constitua violação dos pactos convencionais. * 4 – Quanto ao conceito de dever que não se restringe tãosomente ao dever jurídico sendo este sediado mais propriamente no Direito Obrigacional, mas sim correspondente ao vínculo oriundo de necessidade jurídica de cumprir aquilo a que está obrigado.

O lado oposto do direito subjetivo é o dever jurídico; É, (pois a sujeição jurídica de uma pessoa devedora) a outra (titular) que obriga aquela a uma prestação em favor desta (segundo Paulo Dourado de Gusmão). * 5 – É o aversio periculo, o perigo, a possibilidade de sofrer dano. A teoria do risco é o contraponto da teoria da culpa, tem por base a eqüidade enquanto que a última se baseia em imputabilidade moral. É destacado o nexo causal existente entre o fato gerador e o dano sofrido.

As excludentes da responsabilidade civil O artigo aborda as hipóteses em que não haverá a necessária obrigação de indenizar ainda que sobreviva o dano.

A figura do estado de necessidade foi delineada nos arts. 160, II, 1.519 e 1.520 do Código Civil e são literalmente repetidos no art.

188 e seus incisos, art. 929 e 930 caput do Novo Código Civil Brasileiro, estes descrevem atos lesivos, porém não ilícitos que não acarretam o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe subtrai a qualificação de ilícito.

Segundo Maria Helena Diniz o estado de necessidade consiste na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Será legítimo quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário. Não libera de quem o pratica de reparar o prejuízo que causou. Não podemos, aceitar, que o prejuízo recaia sobre a vítima inocente, e que esta permaneça irressarcida. Todavia, o agressor causador do perigo se sofrer prejuízo, restará não indenizado.

Desta forma, se a vítima for inocente do perigo que gerou o estado de necessidade terá que ser ressarcida, ainda que quem esteja obrigado a reparar tenha ação regressiva contra o verdadeiro causador do perigo original.

O Código Penal define o estado de necessidade e exclui a ilicitude quando em situação de conflito ou colisão, ocorre sacrifício do bem de menor valor. É previsto no art. 24 do CP e pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade. Não pode alegar tal estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo, pois dele era exigível conduta diversa. O perigo deve ser atual, não provocado pelo agente e o sacrifício do bem deve ser o único meio capaz de afastar o perigo. É o caso do policial que deixa de prender criminoso por saber de que este possui índole perigosa. Se de tal omissão resultar um dano, o Poder Público ficará sujeito a reparar o dano em razão da omissão de seu preposto, pois este tinha o dever legal de enfrentar o perigo em razão do cumprimento de suas funções públicas.

O estado de necessidade se justifica pela inexigibilidade de conduta adversa, de forma que em situações jurídicas extremadas, sem que o agente a tenha provocado, para se salvar de perigo atual e efetivo, se vê obrigado a causar um dano a outrem. É o caso do alpinista que arremessa o companheiro ao abismo que se sustenta

na mesma corda, pois era séria a ameaça de romper-se com o peso dos dois.

Silvio Rodrigues pontifica que a destruição ou deterioração de coisa alheia ordinariamente constitui ato ilícito, porque a ninguém é dado fazê-lo.

Todavia, a lei excepcionalmente entender ser lícito o procedimento de quem deteriora ou destrói coisa alheia, se o faz para evitar um mal maior, contanto que as circunstâncias tornem o ato absolutamente necessário e não exceda ele os limites do indispensável para remoção do perigo. E cita o exemplo do herói que, para salvar vidas humanas, lançou automóvel alheio contra veículo que, sem motorista, descia pela ladeira praticou um ato nobilíssimo, mas não obstante deve indenizar o prejuízo causado ao dono do automóvel que assim ficou destruído.

A legítima defesa vem elencada no art. 160, I e parágrafo único do C.C., exclui a reparação de dano à vítima quando agiu ao revidar de imediato uma agressão atual ou iminente e injusta a um direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessários.

A agressão revidada deve ser injusta (na forma objetiva), também exclui a responsabilidade criminal do agente. A legítima defesa ou exercício regular do direito reconhecido e o próprio cumprimento do dever legal exclui a responsabilidade civil, mas, entretanto, se ocorrer o aberratio ictus, e, terceira pessoa for atingida (ou algum bem) deve o agente reparar, tende este ação regressiva contra o agressor a fim de se ressarcir da importância desembolsada.

Carlos Roberto Gonçalves ressalta que só a legítima defesa real, e praticada contra o agressor, deixa de ser ilícito e apesar do dano, não faz jus ao ressarcimento.

Já a legítima defesa putativa não exime o réu de indenizar apesar de excluir a culpabilidade do ato, conservando a antijuridicidade do ato. Na legítima defesa putativa (erro de fato) o ato é ilícito não culpável para esfera criminal, no entanto, na esfera cível mesmo a mais remota e leve culpa gera a obrigação de indenizar, pois tal fato é fruto de negligência e do julgamento equivocado dos fatos.

Ensina o Professor Damásio Evangelista de Jesus em seu Código Penal Anotado, ao abordar a excludente de ilicitude, interpretando a

expressão “direito”, é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito subjetivo (penal e extrapenal). Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não é antijurídico.

Embora quem pratique o ato danoso em estado de necessidade seja obrigado a reparar o dano causado, o mesmo não acontece com aquele que o pratica em legítima defesa, no exercício regular de um direito e no estrito cumprimento do dever legal.

Exige-se para que se configurem as excludentes da responsabilidade civil que autorizem o dano e a obediência a certos limites. De sorte que o excesso na legítima defesa já possui caráter antijurídico e, dá azo a reparação.

Na esfera civil, o excesso quer ocorra por negligência, imprudência ou imperícia configura a hipótese disposta no art. 159 CC. Diverso do que ocorre na legítima defesa real, a putativa,s e baseia em erro, inexistindo agressão e, sim, um equívoco do pseudo-agredido.

Sendo sua conduta ilícita, penalmente irrelevante, posto que ausente o dolo, mas ingressa na órbita civil e enseja a indenização.

Outra excludente é a culpa exclusiva da vítima ou fato da vítima. É quando a vítima se expõe ao perigo concorrendo com culpa exclusiva ou concorrente para o evento danoso. Em se tratando de culpa concorrente à responsabilidade do agente será proporcional de acordo com a sua concorrência para o dano. Diante da culpa exclusiva da vítima, resta totalmente excluída a responsabilidade civil do agente. É tollitur quaestio (suprimida questão). Não ocorre indenização. O que importa, no caso, como observam Alex Weill e François Terre é apurar se a atitude da vítima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal doa gente, afastando sua culpabilidade.

Surge dificuldade quando há concorrência de culpa entre a vítima e o agente, pois leva o julgador ter que mensurar até aonde a vítima propiciou o dano, para então delimitar a responsabilidade civil do agente.

Na culpa anulada, ficará prejudicada responsabilidade civil de indenizar, devendo cada um recolher seu dano. Algumas leis,

excepcionalmente, não admitem a redução da indenização em caso de culpa concorrente da vítima obrigando o causador o dano a pagar o valor integral. É o que estabelece, por exemplo, o Decreto 2.681/1912(sobre a responsabilidade civil das companhias de estrada de ferro) prescreve a culpa concorrente da vítima, não exonera o transportador da obrigação de compor os danos. Somente a culpa exclusiva poderá isentá-lo.

Na hipótese de passageiro pingente ou do passageiro no estribo do vagão, devem as empresas de transporte reparar o dano conseqüente de desastre ocorrido com passageiro que viaja perigosamente.

Quanto ao fato de terceiro vem regulado nos arts. 1.519 e 1.520 CC concedendo o último ação regressiva contra o terceiro que criou a situação de perigo, para haver a importância gasta no ressarcimento ao dono da coisa.

Se o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre ação ou omissão do agente e o dano.

Neste caso, o fato de terceiro se reveste de características similares ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador diretor do dano. Marcada a inevitabilidade sem que, para tanto, intervenha a menor culpa por parte de quem sofre o impacto consubstanciado pelo fato de terceiro.

Há um aspecto dicotômico em relação ao fato de terceiro na culpa objetiva e na culpa subjetiva. Quanto a primeira, destaca-se o fato de terceiro que concorre com culpa exclusiva para o dano, e mesmo assim, não exclui a responsabilidade direta do agente de reparar os danos causados à vítima, gerando o direito de regresso em face de terceiro o real provocador do dano. O mesmo acontece em relação pelos atos praticados pelos seus prepostos. Vide súmula 187 STF, in verbis: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.

Caso fortuito e de força maior

São fatos imprevisíveis, incontroláveis pelo agente e, por isso, inevitáveis. Fortuito em latim quer dizer casual; é uma imprevisão, um acidente, que mostra incontrolável ao agente e superior às suas forças.

O art. 1.058 § único do C.C não faz distinção entre o caso fortuito e força maior. A principal característica é inevitabilidade. O caso fortuito decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra, e etc.

Arnoldo Medeiros da Fonseca reconhece pouca ou nenhuma diferenciação que se estabelece entre os dois conceitos. Há um substractum em comum qual seja o da ausência de toda e qualquer culpa por parte do responsável na hipótese do fortuito ou da força maior aliada à impossibilidade absoluta (não relativa) de se cumprir aquilo por que se obrigou.

Aponta Silvio Rodrigues que os dois conceitos parecidos e servem de escusa para responsabilidade fundada na culpa, desaparecendo o dever de reparar.

Ensina a doutrina que para a configuração do caso fortuito, ou de força maior, faz-se imperiosa a presença de certos requisitos: a) fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; e se há caso fortuito não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro. Como dizem os franceses, citados por Carlos Roberto Gonçalves, “culpa e fortuito são coisas que gritam juntos”; b) fato deve ser superveniente e inevitável; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.

São excludentes, pois afetam o nexo de causalidade, rompendo-o entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima.

O caso de força maior apesar do fato ser previsível e inevitável é mais forte que à vontade ou ação do homem. Na concepção de Esmen, a força maior configura pelo caráter do obstáculo e no caso fortuito o caráter imprevisto.

Para o legislador, não se importa se é caso fortuito ou de força maior, excluindo a responsabilidade doa gente de reparar os danos causados à vítima.

A amplitude do conceito dado pelo legislador visa enfraquecer o princípio básico da responsabilidade civil. Agostinho Alvim ensina que se torna por caso fortuito (ou fortuito interno) o acontecimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa.

De outra sorte, o fortuito externo liga-se a um acontecimento externo, absolutamente estranho ao comportamento humano, o que se dá com fenômenos da natureza (raios, terremotos).

Esclarece Sérgio Cavalieri Filho que está diante do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível “e, por isso, inevitável”.

Por outro lado, a força maior é quando se está diante de um evento inevitável ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes (act of God).

Tal distinção segundo seus defensores, permite seja dado tratamento diferenciado. Sustenta o doutrinador que for responsabilidade contratual se fundada em culpa basta o caso fortuito para exonerar o devedor de sua responsabilidade.

Todavia, se fundada na teoria do risco apenas a força maior determinaria a exclusão da responsabilidade.

Há uma tendência doutrinária a sustentar que, se o fato determinador do dano decorreu de evento relacionado à pessoa, à coisa, ou à empresa do agente causador do dano (caso fortuito ou fortuito interno), deve o julgador ser mais rigoroso no reconhecimento da excludente de responsabilidade. Deve-se apurar detalhadamente os requisitos da inevitabilidade e imprevisibilidade.

A cláusula de não indenizar está adstrita a ser excludente no âmbito da responsabilidade contratual e consiste na estipulação, inserida no contrato, por meio da qual uma das partes declara, com a anuência da outra parte, que não será responsável pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento absoluta ou relativo, da obrigação ali contraída. Os riscos são transferidos para a vítima por via contratual.

Paira grande controvérsia de sua validade ou não sobre a cláusula de não indenizar, para uns deve ser nula por ser contrária ao interesse social. Já para outros que a defendem em prol do princípio de autonomia da vontade.

Também deve ser enfocada à luz do CDC, é insustentável por contrariar os princípios instituídos no art. 51, I da Lei 8.078/90, e que expressamente considera nula de pleno direito.

Para Aguiar Dias, “a cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual à parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei comum ao seu caso”.

Visa anular, modificar ou restringir as conseqüências normais de um fato da responsabilidade do beneficiário da estipulação.

Para uns tal cláusula é imoral, vedando-se principalmente nos contratos de adesão, principalmente para se proteger a parte mais fraca. Outros defendem-na com base na autonomia da vontade, contanto que o objeto do contrato seja lícito. É fato que o direito pátrio não simpatiza com tais cláusulas e a jurisprudência de forma radical não a admite nos contratos de transporte e, ainda editou a Súmula 161 STF que decreta sua ostensiva inoperância no que tange ao transporte.

Também não se admite cláusula de exoneração na matéria delitual e sendo seu domínio restrito à responsabilidade contratual. Não terá validade se visa afastar uma responsabilidade imposta em atenção a interesse de ordem pública.

Só será tolerada se a cláusula de não-indenizar for destinada à mera tutela do interesse individual. É inteiramente ineficaz a declaração unilateral do hoteleiro que não se responsabiliza pelos frutos das bagagens dos viajantes hospedados em seu hotel.

Dois seriam os requisitos de validade para a cláusula de nãoindenizar: a bilateralidade do consentimento e a não-colisão com o preceito cogente de lei (ordem pública e os bons costumes).

São múltiplas as aplicações cabíveis da cláusula de não-indenizar como no contrato de compra e venda, no que tange a não-garantia

em razão de falta da área com relação à evicção e aos vícios redibitórios; nos depósitos de bagagens de hóspedes; no contrato de depósito bancário; no contrato de seguro, de mandato e de locação. Nos contratos típicos de adesão como os de leasing, os de SFH, e de utilização de cartões de crédito.

O CDC a considera abusiva e, portanto, nula no art. 51, a cláusula contratual que impossibilitar, exonerar ou atenuar a responsabilidade civil do fornecedor por vícios de qualquer natureza, incluídos os acidentes de consumo e os vícios redibitórios.

Tem-se por não escrita a cláusula de não-indenizar em contratos bancários de locação de cofres a clientes. No tocante a integridade da vida e da saúde, sempre se exclui a cláusula de irresponsabilidade.

Prescrita a ação de reparação de danos, fica afastada qualquer possibilidade de recebimento da indenização. A responsabilidade do agente causador do dano se extingue. A obrigação de reparar é de natureza pessoal (art. 177CC) prescrevem em 20(vinte) anos.

Se o fato também é ilícito penal, a prescrição da ação penal não influi na ação de reparação do dano, que tem próprios prazos de prescrição.

Não se deve confundir o prazo especial de cinco anos do art. 178, § 10, I CC referente à prescrição das prestações alimentícias decorrentes do parentesco ou de casamento, e não à indenização estipulada em forma de pensões periódicas em decorrência de ato ilícito (Art. 1.537 e 1.539CC). O não pagamento de pensões alimentícias pode acarretar até prisão civil do devedor.

Quanto ao art. 1.245 CC, manda que perdure a responsabilidade do construtor pelo prazo de cinco anos, desde que haja fornecido os materiais. É um prazo de simples garantia, pois durante o qüinqüênio o construtor fica adstrito a assegurar a solidez e a segurança da construção, entretanto, se excedido prazo poderá o proprietário demandar o construtor pelos prejuízos que lhe advieram pela imperfeição da obra.

Só a cabo de vinte anos, prescreve a ação do primeiro contra o segundo para reposição da obra em perfeito estado. A teoria da

unidade de prazo para ação e para a garantia não tem apoio sério do sistema legal.

O CDC distingue os prazos. São decadenciais regulados no art. 26 e, são de 30(trinta) dias tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; já os duráveis o prazo é de 90(noventa) dias.

A contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da efetiva entrega do produto ou do término da execução dos serviços (§1º).

Sendo vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito embora o prazo seja idêntico tanto para os vícios aparentes quanto para os ocultos. A diferença reside na fluição deste.

O prazo prescricional, porém, é único para todos os casos de acidentes de consumo. Danos causados por fato do produto ou do serviço prescrevem em cinco anos; contando-se a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Respeitados os princípios consumeristas como a de proteção ao consumidor poderá ser outro prazo desde que seja favorável ao consumidor, podendo então a vítima se valer do prazo prescricional vintenário (art.177CC) e, ainda a Súmula 194 STF.In verbis: “Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por e defeitos da obra”.

Anexo ENUNCIADOS APROVADOS NA JORNADA DE DIREITO CIVIL PROMOVIDA PELO CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL NO PERÍODO DE 11 A 13 DE SETEMBRO DE 2002, SOB A COORDENAÇÃO CIENTÍFICA DO MINISTRO RUY ROSADO, DO STJ – NOVO CÓDIGO CIVIL ENUNCIADOS APROVADOS NA JORNADA DE DIREITO CIVIL PROMOVIDA PELO CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL NO PERÍODO DE 11 A 13 DE SETEMBRO DE 2002, SOB A COORDENAÇÃO CIENTÍFICA DO MINISTRO RUY ROSADO, DO STJ. (Extraído do site www.cjf.gov.br) 8.

DA

RESPONSABILIDADE

CIVIL

8.1.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL Contratual: quando o agente descumpre o contrato ou fica inadimplente.

Extra-Contratual: quando o agente pratica ato ilícito, violando deveres e lesando direitos.

Responsabilidade Contratual: é quando uma pessoa causa prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual, um dever contratual. O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos.

Responsabilidade Extracontratual: quando a responsabilidade não deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta, um dever legal, imposto genericamente no art.

159 do CC. Também chamada de aquiliana.

Diferenças: a) na responsabilidade contratual, o inadimplemento presume-se culposo, o credor lesado encontra-se em posição mais favorável, pois só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida sendo presumida a culpa do inadimplente. Na extracontratual, ao lesado incumbe o ônus de provar a culpa ou dolo do causador do dano; b) a contratual tem origem na convenção, enquanto a extracontratual a tem na inobservância de dever genérico de não lesar outrem (neminem laedere); c) a capacidade sofre limitações no terreno da responsabilidade contratual, sendo mais ampla no campo extracontratual.

Pressupostos da responsabilidade extracontratual:

a) ação ou omissão: a responsabilidade por derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente e, ainda, de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. b) Para que se configure a responsabilidade por omissão é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado dano (de não se omitir) e que demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido evitado.

c) O dever jurídico de não se omitir pode ser imposto por lei ou resultar de convenção (dever de guarda, de vigilância, de custódia) e até da criação de alguma situação especial de risco. d) culpa ou dolo do agente: para que a vítima obtenha a reparação do dano, exige o referido dispositivo legal que prove dolo (é a violação deliberada, intencional, do dever jurídico) ou culpa stricto sensu (aquiliana) do agente (imprudência, negligência ou imperícia). e) relação de causalidade: é a relação de causalidade (nexo causal ou etiológico) entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Se houver o dano mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e, também, a obrigação de indenizar.

As excludentes da responsabilidade civil, como a culpa da vítima e o caso fortuito e a força maior, rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente.

8.2. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA Teoria sobre a reparação do dano (no civil) • Subjetiva  há obrigação de indenizar sempre que se prova a culpa do agente.

Teoria Aquiliana Requisitos  ação ou omissão (negligência); dano ou prejuízo; Nexo de Causalidade; Dolo ou Culpa (necessária comprovação); Dolo  comete o Dolo quem pratica um ato ou assume o risco de praticar tal ato. É realizado por vontade própria e consciente de praticar um ato ilícito; Conduta Dolosa - Ex.: uma pessoa inabilitada p/ prática de medicina (estudante de medicina) realiza uma cirurgia sem Ter condições para tal.

Culpa  ausência do dever de cuidado objetivo, caracterizado pela imprudência, negligência ou imperícia. É o desvio padrão do Homem Médio. Ex.: O dito “Homem Médio” procura, ao dirigir um automóvel, não atropelar os pedestres e respeitar os sinais de trânsito.

Imprudência - (conduta ativa) – quando ele trafega em alta velocidade em uma via pública; Negligência - (conduta passiva) – quando ele não toma cuidados de manutenção com seu veículo;

Imperícia

-

Falta

de

habilidade

técnica.

Objetiva  há obrigação de indenizar, independentemente da prova de culpa do responsável. Ex.: a responsabilidade da empresa pelos danos causados à clientela, em atos praticados por empregado no exercício da função ou em razão do serviço. Nesse caso, a empresa é responsável pelo dano, mas poderá ter direito de regresso contra o empregado se este for culpado.

•

 é praticado contra a Administração Pública; Requisitos - ação ou omissão; dano ou prejuízo; Nexo Causal; Fundamento Jurídico - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos RESPONDERÃO pelos danos que seus AGENTES (funcionários), em trabalho, causarem a terceiros , assegurado o DIREITO DE REGRESSO contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O pagamento, quando for o caso, é realizado através de PRECATÓRIO. Teoria do Risco Administrativo  quando presente os 3 requisitos (imprudência, negligência ou imperícia), o Estado tem que indenizar a vítima; contudo pode demonstrar caso fortuito (ou força maior) ou culpa exclusiva da vítima.

Teoria do Risco Integral  quando presente os 3 requisitos (imprudência, negligência ou imperícia), a vítima deve ser indenizada pelo causador . Nesse caso, o risco é o fator preponderante da existência do lucro.

Ex.: as atividades seguradoras.

Ato ilícito – é o praticado com infração ao dever legal de não lesar a outrem. Tal dever é imposto a todos no art. 159 do CC, que prescreve: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Portanto, ato ilícito é fonte de obrigação, a de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado.

8.3. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR Responsabilidade Civil: é a obrigação de indenizar o dano causado a outrem, tanto por dolo como por culpa, sendo que a responsabilidade civil independe da responsabilidade criminal, pois

mesmo que o ato ilícito não seja um crime, não deixará de existir a obrigação de indenizar as perdas e os danos. o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não de reparação. Esta responsabilidade é patrimonial, é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações.

Ninguém pode ser preso por dívida civil, exceto o depositário infiel e o devedor de pensão alimentícia oriunda do direito de família.

No cível, há várias hipóteses de responsabilidade por ato de terceiros (diferente de penal). A culpabilidade é bem mais ampla na área cível, a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar. A imputabilidade também é tratada de maneira diferente, os menores entre 16 e 21 anos são equiparados aos maiores quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos em que forem culpados.

A responsabilidade civil pode ser contratual ou Extra-Contratual.

8.4.

DO

DANO

E

SUA

REPARAÇÃO

dano: sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. A inexistência de dano torna sem objeto a pretensão à sua reparação.  Às vezes a lei presume o dano, como acontece na Lei de Imprensa, que presume haver dano moral em casos de calúnia, injúria e difamação praticados pela imprensa. Acontece o mesmo em ofensas aos direitos da personalidade.

Pode ser lembrado, como exceção ao princípio de que nenhuma indenização será devida se não tiver ocorrido prejuízo, a regra que obriga a pagar em dobro ao devedor quem demanda divida já paga, como uma espécie de pena privada pelo comportamento ilícito do credor, mesmo sem prova de prejuízo. 

•

O dano pode ser:

I) patrimonial, material – os prejuízos econômicos sofridos pelo ofendido. A indenização deve abranger não só o prejuízo imediato (danos emergentes), mas também o que o prejudicado deixou de ganhar (lucros cessantes) II) extrapatrimonial, moral – é o oposto de dano econômico, é dano pessoal. A expressão tem duplo significado: (veja que a

expressão

não

é

adequada

mas,

é

assim

consagrada)