Delincuencia y Justicia Penal by FiscaliaGeneral Ecuador

Delincuencia y Justicia Penal

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DELINCUENCIA Y JUSTICIA PENAL Aportes al debate cientĂfico

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Delincuencia y Justicia Penal

Fiscalía General del Estado Dirección de Política Criminal

DELINCUENCIA Y JUSTICIA PENAL Aportes al debate científico

Quito – Ecuador 2013 5

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Fiscal General del Estado Galo Chiriboga Zambrano Director de Política Criminal Jimmy Moreno Carrillo Investigador autor de la obra Santiago Argüello Mejía Jefe de Estudios Criminológicos y Análisis Delincuencial (E) Antonio Medina Díaz Colaboradores Gioconda Vallejo Rodríguez Maggio Irigoyen Vargas Washington Yaranga Quishpe Alex Tupiza Aldaz Marlon Oviedo Ramírez Fidel Jaramillo Paz y Miño Gaitán Villavicencio Loor Romel Jurado Vargas Unidad de Información Criminológica “Delitoscopio” – FGE Corrector Gramático Mauricio Montenegro Zabala ________ DELINCUENCIA Y JUSTICIA PENAL Aportes al debate científico Es una publicación de la Unidad de Estudios Criminológicos y Análisis Delincuencial de la Dirección de Política Criminal de la Fiscalía General del Estado. Quito, Agosto 2013 1.500 ejemplares. Distribución gratuita. Avs. Patria s/n y 12 de Octubre. Edificio Patria Telf.: (593 2) 3985800 ext. 173046 www.fiscalia.gob.ec Impreso en PH Ediciones Quito - Ecuador

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ÍNDICE 11

PRÓLOGO

PARTE I LA DELINCUENCIA

CAPÍTULO 1.- ORGANIZACIÓN DE LA MATERIA

1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

Prenociones Reacción social frente al delito. Criminología crítica. Primera aproximación a las cifras de la delincuencia en Ecuador. 1.5. Sistemas de Información de la Fiscalía General del Estado: El Delitoscopio. CAPÍTULO 2.- PRIMEROS PASOS DE LA CRIMINOLOGÍA

2.1. Prenociones del pensamiento “lombrosiano”. 2.2. Clasificación de delincuentes y otras novedades. 2.3. Los aportes de Ferri y Garófalo al Positivismo Criminológico. CAPÍTULO 3.- HISTORIA DE LA PENALIDAD EN ECUADOR

3.1. Ubicación en la trama histórica. 3.2. El Incario, la Colonia y la República 3.3. La República

15 17 20 25 28 32 38 53 55 58 61 65 65 69 78

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CAPÍTULO4.- VERTIENTES EXPLICATIVAS DEL FENÓMENO DELICTIVO DERECHOS HUMANOS

4.1. 4.2. 4.3 4.4.

Vertientes explicativas Una interrogante necesaria Vertiente Sociológica Enfoque de Derechos Humanos y ejercicio de la penalidad

95 95 104 107 118

PARTE II SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN ECUADOR PUNTO METODOLÓGICO

129

CAPÍTULO 1.- EL FILTRO PENITENCIARIO

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1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

El gran cuestionamiento. Los parámetros del problema penitenciario ecuatoriano. Reconstrucción crítica y paradigma actual. La respuesta constitucional. Una pauta para la reflexión.

CAPÍTULO 2.- EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN PENAL

2.1. El juicio penal: un cedazo fino 2.2. Democratizar el proceso penal. 2.3. El desafío ilimitado CAPÍTULO 3.- EL FILTRO POLICIAL E INVESTIGATIVO

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 8

La Función Policial La Función Policial y el poder político. La imagen del cuerpo policial. La acción policial: sus normas y principios. El segmento policial de la justicia penal. La Policía: un servicio a la comunidad.

131 133 151 156 160 165 166 169 170 181 182 184 185 188 200 202

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3.7. Sistema especializado integral de investigación criminal: Balance y propuestas.

213

CAPÍTULO 4.- LA LEGISLACIÓN PENAL

4.1. 4.2. 4.3.

5.1. 5.2. 5.3. 5.4.

213 215 218

Consideraciones previas. El gollete teórico. Respuestas para la legislación penal: el C.O.I.P..

CAPÍTULO 5.- LA POLÍTICA CRIMINOLÓGICA DESDE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

Paradigma. Lineamientos para el país. Política criminológica en el país de hoy. Esbozo de política de Estado en materia criminal.

Bibliografía

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235 235 237 263 273 277

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PRÓLOGO

CRIMINOLOGÍA: MODELO PARA ARMAR Luego de encarar el placer lúdico del desmontaje de viejos paradigmas y construcciones propias de la ficción moralizadora de la Edad Media y del Positivismo decimonónico, de encarar inclusive el nacimiento de una cierta Criminología de los delantales blancos y el calibrador, la realidad sigue intacta y el desafío de la delincuencia, sumada a los modelos que se incorporan actualmente, reclaman una visión de conjunto y unas pocas respuestas de política pública que respondan al fenómeno, al sistema de justicia penal y al requerimiento de seguridad ciudadana que anima el debate encendido aquí y en todas partes. El presente esfuerzo considera la posibilidad de poner en sus manos un estado de la cuestión criminal en el país, sin expectativas doctas ni la soberbia de quienes se sienten poseedores de la verdad. Solo una insinuación. Solo un acercarse y mirar, para casi de inmediato encarar con los insumos de la realidad una nueva apuesta de Política Criminológica, considerando que del alambique del conocimiento el único producto real y práctico consiste en responder a la demanda de un país que formuló siempre políticas públicas para la economía, 11

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la agricultura o los recursos no renovables, pero hizo muy poco para formular, poner en vigor y sostener una política antidelictiva, para la prevención y represión de la delincuencia, para la realización de la justicia y la seguridad ciudadana. La historia de la penalidad deja en limpio un modelo de expiación, de control social y castigo, que en el extremo tenía la pretensión de sacrificar el cuerpo del convicto para preservar su alma, o como se ha dicho reiteradamente escribir en su cuerpo las frías tablas de la Ley. El modelo expiatorio ha sembrado la historia de infamia, pero no ha producido algún bien apreciable en el cuerpo del “paciente” (así se llamaba al condenado en la hora del tormento) ni en la realidad social que esperaría transformar con la fuerza del ejemplo y la intimidación. Un nuevo modelo integrado de las ciencias penales y la Criminología no concluye de diseñarse y existen formulaciones para todos los gustos. Estamos obligados a instalar un gran cedazo y actuar con prudencia. Si algo aporta el estudio, que sea el hecho de proveer a los utilizadores del sistema de justicia penal de un modelo para armar que cubra la necesidad de reflexión científica y sirva a cada uno según sus necesidades inmediatas. En la política de conjunto, que puede ser nada más que el telón de fondo de la reflexión que anima a la Fiscalía General del Estado, subsiste un horizonte de vulnerabilidad del país frente a las amenazas del sicariato, la tenencia y portación ilegal de armas de fuego, la delincuencia organizada, los delitos menores que agobian el día a día de los y las ciudadanas, las formas de corrupción que afectan al Estado y su gente, o el coletazo que deja el conflicto social y armado del hermano del norte. Pero aún más lejos de esas consideraciones de política de seguridad interna y externa, permanece la amenaza 12

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del déficit de justicia, que en el ámbito penal produce una espiral de violencia e inseguridad, que estamos llamados a enfrentar con la propia arma de la justicia. Inevitable que la sociedad y el Estado se mantengan alertas y trabajen efectivamente sobre los riesgos generados por la amenaza de la delincuencia y la vulnerabilidad de los sistemas de respuesta. Y como no existen respuestas sencillas para problemas complejos, como el que motiva la presente reflexión, se considera útil que el modelo para armar encuentre códigos de interpretación, caminos, metodologías, fórmulas de aproximación de desmontaje y montaje continuo, de equilibrios que no se consiguen con el discurso populista sino con la exploración y puesta en marcha de nuevas formas de hacer.

La virtud del pilotaje Cuando existe pilotaje la suma de pequeñas maniobras produce el resultado querido de la “seguridad”. Seguridad para el desplazamiento, en el caso que queremos denotar. Alguien podría llegar al extremo de hacer casi todas las cosas bien y fallar tan solo en un detalle y el pilotaje será un fracaso total. Y sería igualmente un fracaso si todo lo que se debe hacer antes del abordaje pone la nave en condiciones de peligro o vulnerabilidad. De su parte, la nave debería estar preparada para vencer las contingencias ordinarias de un viaje y no abortar la acción porque hay nubes en el firmamento. Entonces a su uso le preceden una serie de acciones que el manual prescribe: desde la construcción apropiada de la nave y su mantenimiento hasta cargarle con el combustible que requiere. Todo se realiza en un entorno de planificación, con una visión que no salva los detalles indispensables, y que requiere un 13

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trabajo constante, cotidiano, que permite enfrentar las contingencias de cada momento. En tal sentido el ejercicio de planificación no es un proceso remoto sino una práctica constante que precede y preside la acción, un elemento insoslayable del trabajo cotidiano. Esta explicación bastante simplificada de pilotaje, de pretensión didáctica, es la que se requiere para conducir, para gobernar la acción, para crear y sostener la acción como sentido último de la gestión. Es ésta la gestión que hace falta construir para enfrentar el más difícil de los desafíos en que persistimos: construir y poner en vigor una política criminológica para el país. La política criminológica debería permitir abordar el gran compromiso que persigue nuestra Institución en la realización de la justicia penal y la seguridad ciudadana, afinando los modos de acción de cada día y disponiendo de un timón sensible que permita un pilotaje seguro.

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PRIMERA PARTE

DELINCUENCIA

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CAPÍTULO I

ORGANIZACIÓN DE LA MATERIA

Hay que empezar siempre con la extrema modestia de confesar que lo que ha producido la Criminología, en tanto ciencia especulativa, resulta insuficiente para dar con una explicación absoluta e inamovible y, menos aún, para generar los mecanismos apropiados de política criminal, en su perspectiva de lucha contra la impunidad y logro de la seguridad ciudadana. Los problemas que la Criminología actual enfrenta hacen pensar, muy por el contrario, en un verdadero desmontaje del aparato de ideas y concepciones del pasado sobre el fenómeno criminal. Por eso se señala con insistencia que todo lo que podemos hacer es asomarnos al fenómeno criminal y con todas las pautas de interpretación recogidas, volver a plantear las grandes interrogantes del pasado. Lo que significa acceder a un acervo conceptual que permita avanzar en el entendimiento más diáfano del tema. De su parte, deberíamos contar al menos con algún planteamiento sobre el funcionamiento de la justicia penal en el país, sobre los hilos 17

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que la sostienen y el modus operandi de los Estados en esta dinámica. Y en esta arena como en algunas otras que revisten delicadeza, todo el mundo tiene su propia “opinión”. En este mundo penal, en que también entra en juego la seguridad ciudadana, existe un ruido indescifrable en el que priman actores que ignoran el tema pero igual se pronuncian. Con demasiada frecuencia se dice, sin el menor viso de verdad, que éste es un asunto sobre diagnosticado; pero en su visita a Ecuador el criminólogo Irwin Waller sentenció con fuerza que “hace falta generación de conocimiento” Al intentar un esbozo de un plan de seguridad ciudadana, sugirió un debate focalizado en las víctimas, una justicia reparativa y, una amplia inversión preventiva en barrios, hospitales, jóvenes y sus mentores, mujeres, disuasión en el uso de armas y políticas sobre el consumo de alcohol. Definitivamente para problemas complejos no hay soluciones simples. Waller habla con razón de “herramientas de gobernanza de la seguridad” y esas herramientas son en verdad tan necesarias que deberíamos empezar por descartar la improvisación y las frecuentes ocurrencias de cafetín, que sacan políticas de la chistera. La situación de preocupación que el país vive nos encuentra enfrentados a ciertos niveles de corrupción e injusticia, que pervierten la realización de la justicia penal y la lucha contra la impunidad asumidas por nuestras políticas públicas. Si solo las opiniones en esta materia fueran tan inocuas como en el “deporte de las multitudes”, en el que se siente todo el mundo con derecho de opinar, va y pasa. Pero el tema es gravitante en la vida del país, por lo que estamos obligados a plantearnos al iniciar este ensayo algunas preguntas de relieve: ü ¿Conocemos el fenómeno criminal ecuatoriano? ü ¿Tenemos alguna idea sobre el comportamiento de cada uno de los filtros del sistema de justicia penal: legislación; policial; investigativo; jurisdiccional; prisiones? 18

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ü ¿Se ha hecho alguna aproximación a la historia de la penalidad en el país y a la criminalización en épocas diferentes? ü ¿Se ha estudiado la incidencia histórica de la sobre criminalización de algunas conductas? ü ¿Cuánto conocemos sobre el subregistro o cifra oculta de la delincuencia de cuello blanco o de la selectividad de las conductas que se hacen acreedoras a persecución penal? ü ¿Es el gasto en justicia penal una inversión nacional que se justifica en los réditos que nos deja? ü ¿La propuesta de una legislación integral responde apropiadamente a los interrogantes que dejan delitos como la usura, el coyoterismo, el secuestro exprés, delitos de lesa humanidad, delincuencia transnacional organizada, fraude bancario o testaferrismo? ü ¿Se ha legislado sobre delincuencia virtual o sobre apología de la violencia en los medios de comunicación? ü ¿Existe una apropiada aritmética de las penas en la propuesta de código integral penal? El contenido general del presente ensayo es entonces el análisis exploratorio de dos temas centrales: delincuencia y justicia penal. En el primero buscamos una comprensión mínima de las teorías criminológicas que, previo filtraje, merecen ser atendidas en la actualidad. La justicia penal ecuatoriana será vista y analizada en forma desmenuzada a través de cada uno de sus filtros o segmentos (legislación, policial, fiscal e investigativo, jurisdiccional y prisiones), en la perspectiva de su perfeccionamiento posible. En este documento hemos de procurar siempre una óptica práctica; que se vea y se entienda cualquier conocimiento como un instrumento puesto en manos de su utilizador, de quien se interesa desde cualquier perspectiva en el problema del crimen y de la justicia 19

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ligada a él. Por lo tanto, el contenido práctico nos obliga y condiciona a que la aproximación sea a la realidad ecuatoriana, que exige el mayor compromiso para nuestros empeños. Siguiendo este análisis hemos de comprender que la función del criminólogo o de quien se interesa por estos problemas, no puede ser solo la de avanzar sobre lo académico o teórico, sino la de creer firmemente en la posibilidad de influir en cambios fundamentales. El criminólogo es primero, y antes que nada, un trabajador de la justicia, un agente del cambio dispuesto a influir sobre las equívocas concepciones que maneja la opinión pública. Por la misma vía, propicia la vigencia de unas garantías fundamentales, que deberían protegernos a todos por igual. Con cuánta naturalidad se junta aquí el rol del criminólogo a aquél que debe asumir, cada día con mayor premura, el jurista de profesión. La mejor entendida Criminología Latinoamericana es, de otra parte, una fuente de inspiración en un espacio social en que la urgencia de las transformaciones se siente cotidianamente. Ofreceremos cabida a sus contenidos críticos, que son de gran importancia para entender el conjunto del problema.

1.1. PRENOCIONES 1.1.1. Niveles de interpretación.- Una vez superadas ciertas visiones reduccionistas del fenómeno criminal, todos los especialistas modernos coinciden en que al menos tres niveles de interpretación se requieren para la formulación de una teoría criminológica: el crimen, como acto material, hecho, con todas las connotaciones y rasgos que nos ofrece; el criminal, como sujeto activo de la infracción, junto a las circunstancias que rodean su acción; y, lógicamente, el fenómeno de masas o 20

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criminalidad. Según el curso de Sociología Criminal del Profesor Houchon1, la regla de niveles de interpretación se concreta en “teorías que dan cuenta de la formación de la personalidad y el comportamiento criminal; y teorías relativas al fenómeno de masas o fenómeno social”. Ellas serán tratadas en su oportunidad. Lo importante parece ser que cualquier nueva teoría que se fabrique ha de aceptar la necesidad de producir una explicación de conjunto que abarque los distintos niveles de interpretación: crimen, criminal y criminalidad. Lo que está implícito es que las nuevas teorías y tendencias científicas no acepten reducirse a un solo polo explicativo, como ya ha sucedido en el pasado con la Biología o la Antropología Criminal, que condujeron aprolongaciones tan odiosas como falsas. Y que se evite aquello que resulta un error frecuente de los estudiosos, que al encontrar una “perla” en cualquiera de esos niveles hacen que la explicación salte de uno a otro nivel y se pretenda una teoría explicativa del conjunto, lo que es fácilmente contestable.

1.1.2. Dos revoluciones penológicas. Para evitar confusiones innecesarias en el proceso histórico -elemento imprescindible de cualquier explicación- queremos clarificarlos dos momentos más importantes de la formación del pensamiento criminológico, y que han dado lugar a manifestaciones trascendentes en el orden de las penas y su ejecución. El primer gran antecedente está plasmado en la Revolución Francesa y el Código Criminal Napoleónico, y el otro, es producto del Positivismo italiano de la segunda mitad del siglo XIX.

1.1.2.1. Un persuasivo documento publicado en 1764, la obra del joven Cesare Beccaria, puso un serio interrogante al modelo DE LOS 1

Curso seguido por el autor en 1982, en la Universidad Católica de Lovaina, UCL, Criminología.

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DELITOS Y DE LAS PENAS y desde entonces, se partió en la búsqueda de una justicia penal legal, proporcionada al delito, en lo posible benigna y sometida a procedimientos públicos debidamente anticipados por las leyes. Los principios del Sistema de Justicia Penal que conocemos están anclados a este pensamiento revolucionario. Es fácil entender que tal pensamiento se convirtiera en una gran ruptura del orden establecido, si el modelo de castigo que se intentó superar consistía en tormento: un tormento legalmente establecido, bajo el yugo autoritario de las monarquías medievales. Tratemos entonces de escuchar la voz del gran Beccaria en su alegato: “Pero cuáles serán las penas que convengan a estos delitos? La muerte es una pena verdaderamente útil y necesaria para la seguridad y el buen orden de la sociedad? Son justos los tormentos y la tortura? Conducen al fin que las leyes se proponen? Cuál es la mejor manera de prevenir los delitos? Son las mismas penas igualmente útiles en todos los tiempos? Cuál es su influencia sobre las costumbres? Todos estos problemas merecen ser resueltos con aquella precisión a quien no pueden resistir ni la niebla de los sofismas, ni la elocuencia seductora, ni la duda temerosa. Me tendré por afortunado aunque no tenga otro mérito más que el de haber presentado el primero en Italia, con alguna mayor evidencia, lo que otras naciones se han atrevido a escribir y empiezan a practicar. Pero sí sosteniendo los derechos de la humanidad y de la verdad invencible, contribúyese a arrancar de los dolores y angustia de la muerte de alguna víctima infeliz de la tiranía o de la ignorancia, igualmente fatal, las bendiciones y lágrimas de un solo inocente me consolarían del desprecio del resto de 22

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los hombres.” (extraído del capítulo 11, De la tranquilidad pública.) “Capítulo12 FIN DE LAS PENAS.Consideradas solo las verdades hasta aquí expuestas, es evidente que el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido. Se podrá en un cuerpo político, que bien lejos de obrar con pasión, es el tranquilo moderador de las pasiones particulares, se podrá, repito, abrigar esta crueldad inútil, instrumento del furor y del fanatismo o de los débiles tiranos? Los alaridos de un infeliz revocan acaso del tiempo que no vuelve las acciones ya consumadas? El fin, pues, no es otro que el impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquél método de imponerlas, que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo” “Capítulo 47.- CONCLUSIÓN.Con esta reflexión concluyo. La gravedad de las penas debe ser relativa al estado de la nación misma. Más fuertes y sensibles deben ser las impresiones sobre los ánimos endurecidos de un pueblo recién salido del estado de barbarie. Al feroz león que se revuelve al tiro del fusil, lo abate el rayo. Pero a medida que los ánimos se suavizan en el estado de sociedad crece la sensibilidad y creciendo ésta debe disminuirse la fuerza de la pena, siempre que quiera mantenerse una relación constante entre el objeto y la sensación. De cuanto hasta aquí se ha dicho puede sacarse un teorema general muy útil pero poco conforme al uso, legislador ordinario de las naciones, esto es: PARA QUE TODA PENA NO SEA VIOLENCIA DE UNO DE MUCHOS CONTRA UN PARTICULAR CIUDADANO DEBE ESENCIALMENTE SER PÚBLICA, PRONTA, NECESARIA, LA MÁS PEQUEÑA DE 23

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LAS POSIBLES EN LAS CIRCUNSTANCIAS ACTUALES, PROPORCIONADA A LOS DELITOS, DICTADA POR LAS LEYES.

Tal vez esta prolongada cita de Beccaria podría haber sido concretada en las pocas líneas de su teorema final, que venimos de subrayar, pero se ha contemplado indispensable introducirle al lector al mundo de ese pensamiento revolucionario, sin dejar de situar su mensaje (con su propio lenguaje incluido) en el tiempo en que fue pronunciado, mediados del siglo XVIII. A lo que hay que sumar el hecho de que los acápites escogidos nos ofrecen buenas pautas de este pensamiento paradigmático en el origen mismo de nuestras Ciencias Penales. En efecto, el pequeño tratado de Beccaria es una revelación histórica que constituye un hito en el pensamiento universal. Muy pronto se hablaría de lo que estuvo antes y después de Beccaria. Y lo que hoy se conoce como pensamiento pre-positivista, que arranca con Beccaria, sería simplemente conocido como la ESCUELA CLÁSICA -con lo que al parecer Ferri quiso significar lo viejo y lo caduco2- pero que posee connotaciones de enorme importancia para el entendimiento del proceso histórico que intentamos desentrañar y contiene varias formas de ver la realidad criminal y el Derecho Penal, como mecanismo concertado de reacción frente al fenómeno.

1.1.2.2. La segunda revolución del pensamiento en materia criminal tiene que ver con un movimiento que hoy se lo sitúa como “cientificismo positivista” de la segunda mitad del siglo XIX, o simplemente como POSITIVISMO ITALIANO de esa época, escoltado por los pensadores LOMBROSO, FERRI y GARÓFALO. 2 Para profundizar sobre la Escuela Clásica, sus aportes y su crítica, se recomienda seguir el Tratado de Carlos Mario MOLINA ARRUBLA, Introducción a la Criminología, Biblioteca Jurídica Diké, 2a. Edición, Medellín, 1994 (v. ps.146 y ss)

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Empecemos por aclarar que el positivismo no es sino la consideración de que la ciencia tiene una respuesta para todo. Cuando interviene en el complejo problema criminal su respuesta se comprime a: observación científica, concepto de peligrosidad y predicciones, estas últimas con aportaciones concretas al análisis del hombre delincuente, tanto en los aspectos físicos como psíquicos. Por no dejar en el aire estos aspectos, que tendremos en breve oportunidad de profundizar, señalemos al paso algunos postulados de la Escuela Positiva en la Criminología: •

El determinismo para delinquir, valga decir, que frente a ciertas circunstancias de la estructura física y de los antecedentes sociales, el individuo necesariamente delinque.

•

El concepto de peligrosidad del delincuente, en base a una serie de estudios de su constitución, de su psicología y de los factores sociales. Con ello confirma y justifica una cierta idea presente desde la Escuela Clásica y que se mantiene hasta ahora en nuestros códigos penales: la “aritmética penal”, en que la sanción se adapta y es proporcionada al delito.

•

La idea de defensa social, en el sentido de que si el delincuente tiene una determinación al delito, la sociedad tiene que defenderse y para eso, a más de las sanciones, ha de crear substitutivos penales orientados a atacar a fondo los factores que empujan al delito.

•

Más la idea positiva de que, exagerando un poco, todo puede ser metido en un tubo de ensayo y sujeto a 25

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ratificaciones científicas experimentales. El método es inductivo experimental. Se toma en general como población sujeta de observación la de las cárceles, y con una serie de resultados que se recogen de esas experiencias se intenta diseñar las teorías explicativas generales. Una conclusión se impone cuando hemos ido tan lejos a recoger algunos antecedentes teóricos. La imposición en Ecuador del Código Penal Napoleónico de 1810 -por intermediación del Código Belga de 1867- más el uso del calibrador en una cierta “investigación científica positivista,” aplicada al estudio de los penados en Ecuador, son las manifestaciones más externas de la acogida que tuvieron en nuestro país las dos revoluciones penológicas que venimos de citar. El positivismo se reconoce por igual en la estructuración de la legislación ejecutivo penal ecuatoriana, consagrada en el Código de Ejecución de Penas y de Rehabilitación Social y su Reglamento (1982), tanto como en la creación y persistencia del Instituto de Criminología de la Universidad Central, a partir de 1958.

1.2. REACCIÓN SOCIAL FRENTE AL DELITO Continuamos dando brincos en un proceso histórico nutrido por un gran debate universal, con el solo objeto de reportarnos al presente con algunos conceptos más o menos claros. Un elemento clave del fenómeno criminal, o más bien de su interpretación, es el de la reacción social frente al delito. Lo que se ha hecho es redondear la ya vieja idea de que la manera en que se responde a la acción criminal, en este caso la desaprobación que concita, es un elemento constitutivo de la definición de tal acción como delito. Todo lo cual ha desbordado en una gran teoría, 26

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de la que no podemos pasarnos hoy en día: la Criminología de la Reacción Social. Tratamos de ser más claros. Lo que se entiende en base de esta propuesta es que el grado de desaprobación social de un acto lo define, en último término, como acto desviado o acto delictivo. Si tal acto produce una reacción de una magnitud que llama a la intervención del aparato penal (policía-judicaturas-prisión) nos enfrentamos a una reacción social organizada. La otra posibilidad es que el acto, con todo y repudio que pudiera merecer por parte de la sociedad, no sea reportado o no tenga un grado de visibilidad tal, que obligue a que el aparato legal funcione, estamos frente a una reacción social difusa o informal3. Esta elaboración científica produce una verdadera ruptura en la Criminología tradicional. ¿Por qué? Pues muy sencillamente porque las investigaciones a que ha dado lugar, han permitido sacar en limpio las debilidades del aparato de justicia. Problemas como la desigualdad frente a la Ley, la selectividad con que funciona haciendo que unos respondan y otros no y, sobre todo, dando lugar a una importante cifra oculta de delitos que se cometen en una sociedad, pero que por distintas razones no se someten a ese aparato, burlan los controles y las leyes que deberían sancionarlos. Como vemos, esta visión moderna del fenómeno criminal y su persecución entierra otras interpretaciones, basadas de manera estrecha en el hombre criminal, como único polo de interpretación del acto criminal. Cuestiona igualmente aquellas teorías que intentan encontrar coincidencias antropológicas, biotipológicas o perfiles 3

Nos remitimos una vez más a los apuntes de curso de Guy HOUCHON “Sociología de la Delincuencia” y a muchos autores que se han inclinado con mucha autoridad sobre la Criminología de la Reacción Social.

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sicológicos definidores del fenómeno delictivo. Todo lo que se sostiene es que hay delito, ahí donde el rechazo del grupo a un acto determinado, lo hace susceptible de un tipo especial de persecución llamada persecución penal. Por tomar un ejemplo, en la violación, como un acto sexual forzado, no querido por la víctima, podemos medir la reacción social para saber al punto en que la forma que toma el rechazo es parte del concepto mismo de violación como delito. Valga decir, que si en un grupo humano no existiera tal rechazo o si inclusive se entendiera el comportamiento como una actitud deseable o justificable, simplemente no se lo incorporaría en el catálogo criminal y tal acto no despertaría una reacción particular llamada pena. No habría reacción de los aparatos de persecución legal, es decir, no habría reacción social formal. En cuanto a la reacción social informal, si el rechazo del grupo no fuera tan importante para ser incorporado al catálogo penal, podría representarse ese rechazo por aislamiento, desconfianza, pérdida de prestigio social o deshonra, que viene a funcionar como una forma de reacción que no se halla consignada en la Ley pero que puede resultar tanto o más importante.

1.3. CRIMINOLOGÍA CRÍTICA La crítica de una cierta Criminología de corte positivista, tan inclinada hacia las causas aparentes de la criminalidad y hacia la producción de modelos y normas inamovibles, ha abierto el espacio a una posición crítica identificada con el MARXISMO y que se sostiene en la desigualdad de los ciudadanos frente a la Ley y la Justicia y la abolición del armatoste penal. La obra de Rusche y Kirchheimer 28

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“Punishment and social structure” niega que los postulados del derecho penal se cumplan en la realidad. Esa construcción defiende los derechos de manera desigual, al extremo que el estatus criminal es generado por estructuras socioeconómicas institucionalizadas. Otro de sus exponentes más prestigiosos, el Maestro Alessandro BARATTA, sigue el proceso de dicha desigualdad a nivel individual, todo lo que concluye según el autor en la formación de una carrera criminal. Los elementos son: las relaciones de desigualdad y el “sector de marginación social” producido por la prisión y reclutado en las capas más bajas de la sociedad. En esta dinámica lo que se hace es arrastrar a la prisión a las clases desfavorecidas, en beneficio de las clases dominantes que quedan inmunizadas. “En el microcosmo de la pena carcelaria encontramos reflejada la contradicción central del universo burgués: la forma jurídica general que garantiza un sistema igualitario de derechos se neutraliza con una espesa red de poderes no igualitarios, que introduce nuevamente las desigualdades político-económicosociales negadoras de las mismas relaciones formalmente igualitarias surgidas de la naturaleza contractual del derecho.”4 Todo lo dicho coincide con la creciente necesidad que los críticos evidencian de una Criminología afincada en una praxis, en constante compromiso con la realidad social y orientada en forma sustancial a la producción de una política criminal alternativa, cuando no a la supresión pura y simple del sistema represivo que se asume como realidad natural e inmutable. No obstante, la propia teoría crítica se ha descolgado de la práctica y participa de la confrontación que hoy se observa entre propuestas más garantistas (como la de Ferrajoli), y el nuevo discurso internacional de protección de los derechos humanos. Este último que se ha desarrollado más allá del mero discurso debería 4 MELOSSI, Darío y PAVARINI, Massimo, Cárcel y Fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario. Siglo XXI, primera edición en español, México, 1980.

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combatir los grandes crímenes contra la humanidad, con lo que se relativizarían las garantías frente al derecho de las víctimas, e inclusive, la visión abolicionista.5 Todo lo que concuerda con la dualidad de “clases desfavorecidasclases detenidas” o la visión de que en un momento de la historia se consagró el criterio de que “ser pobre es un delito”, que la teoría crítica y sus despuntes criminológicos han dejado en evidencia, por ejemplo a través del “labelling aproach” (etiquetamiento), que lleva el criterio de la desigualdad al extremo de un sistema penal reconocidamente selectivo que neutraliza las conductas de las clases dominantes y etiqueta de criminales a las clases inferiores. Los “cuerpos dóciles” que de su parte forman los modelos disciplinarios del capitalismo, que delata el clásico “Vigilar y Castigar” de Michel Foucault, se alinean en tal sentido, confirmando el servicio prestado por el castigo penal a la estructura social. Ese etiquetamiento o membrete que se cola en una persona, inclusive luego de la más pequeña de las desviaciones cuando es canalizada por el modelo de castigo penal, propicia un cambio en la identidad. Cuando se le etiqueta como delincuente termina por responder con sus actos a esa identidad, asume el papel asignado, responde al estigma que se le aplica muchas veces con total injusticia. Señala Montealegro que el enfrentamiento actual es entre el garantismo tradicional, atado a una lógica aristotélica de premisas 5 En una reciente conferencia del Fiscal General de Colombia, doctor Eduardo Montealegro Lynett, se puso en evidencia esta tensión, a través de dos ejemplos: 1. Aplicación retroactiva para crímenes cometidos antes de la caída del Muro de Berlín, por asesinato de disidentes que intentaban pasar el muro y eran abatidos; y, 2. Declaración de inconstitucionalidad y persecución penal en Argentina pasando por encima de las amnistías que favorecieron a militares responsables de crímenes de lesa humanidad. El criterio que ha primado en todo esto ha sido que un derecho manifiestamente injusto no debe ser considerado derecho. (Radbruch)

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que dan como resultado la llana aplicación de la Ley, y la de un nuevo concepto que prioriza verdad, justicia y reparación de las víctimas. Pero lo que va más allá es el debate que debe producirse para un cierto EQUILIBRIO entre el derecho de los imputados y el derecho de las víctimas. Aún de otra parte habría que agregar la traducción de una aproximación abolicionista6 -que no se orienta a una ingenua demolición de las cárceles, como algunos suponen- que ha permitido evidenciar un sistema social desigual, que se esconde mal detrás de un discurso de legalidad de las penas. El argumento transformador más poderoso de esta opción crítica, tiene que ver con la observación de un aparato represivo que se multiplica, se afina y se extiende a la capa creciente de marginalidad, de “clientela” de los servicios penales procedente del sector menos protegido. Al reproducir estas líneas de investigación científica se quedan en el espíritu muchas críticas al sistema de justicia penal. Y aún subsiste la interrogante sobre su utilidad práctica y sobre la manera mejor de aplicar el Derecho y la Justicia en materia tan delicada como la penal, que compromete ciertamente valores fundamentales de la convivencia social. El bagaje que va dejando la ciencia criminológica y sus dudas manifiestas conduce a la inevitable cuestión de la praxis y la manera en que la respuesta práctica puede extraerse del conocimiento de una moderna ciencia, que con justa causa ha sido calificada de especulativa y prospectiva. El único camino posible es el de la generación de una Política Criminológica aplicada a una realidad específica:darle pautas a la política pública y al legislador para establecer una propuesta transformadora que parta de un acerbo científico y se traduzca en mecanismos, opciones, estrategias y metodología para la acción. 6

Revisar la parte relativa al paradigma penitenciario, capítulo primero de ARGÜELLO MEJÍA, Santiago, Trabajo de Prisioneros. Ed. Multicolor, Quito, 1992, pp. 232.

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El decantamiento práctico de esa ciencia es entonces la política pública en materia de criminalidad, seguridad ciudadana y justicia penal. Y para eso un acercamiento a la realidad concreta de Ecuador se impone. Las cifras de la delincuencia son una primera aproximación; el comportamiento de cada uno de los filtros de la justicia penal y la reparación de sus principios y modos de acción es insoslayable; el lugar de las víctimas de la criminalidad constituye una innovadora mirada para el ejercicio de los derechos y la acción efectiva del sistema de justicia penal, que preserva a la víctima y no la criminaliza, que actúa sobre la reparación del daño y la protección especial en el período del juicio y la aplicación de las penas. Éste el cuadro que se aspira poner al alcance del lector/lectora, con la ilusión de que el conocimiento optimice el trabajo que la Institución realiza y la realidad penal del país.

1.4. PRIMERA APROXIMACIÓN A LAS CIFRAS DE LA DELINCUENCIA EN ECUADOR No es tarea fácil la de dibujar el perfil delictivo de un país. Hay rasgos que lo identifican, junto a aspectos del comportamiento del sistema de justicia penal que constituyen parte del fenómeno que se quiere proyectar. 1.

Un primer aspecto posiblemente no signifique demasiado para el común ciudadano, pero constituye un elemento sustantivo de la figura de conjunto. Ecuador en 2011 conoció una cifra de homicidios/asesinatos de 2345 personas, que puede ser traducida en una tasa muy usada a nivel internacional, de 15.79 muertes por cien mil habitantes7.

Datos presentados por el Sistema Nacional Estadístico de Seguridad Ciudadana a septiembre 2012 – INEC.

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Tiene relieve la relación que se puede hacer respecto de los países que conocemos, como por ejemplo los fronterizos: en Colombia esa cifra es de 38 por cien mil habitantes, en tanto que en Perú alcanza 11 por cien mil habitantes. México está en el orden de 22, mientras que Venezuela conoce una preocupante cifra de 58. Algo más lejos, en países como El Salvador o Guatemala la cifra es igualmente alarmante. Una sola ciudad de Honduras, San Pedro Sula, resultaría la urbe más violenta del mundo con 159 homicidios dolosos por cien mil habitantes, conforme datos de la OEA.

Para tratar el tema también se ubican los delitos de mayor connotación, con lo que a la cifra ya aportada de homicidio/ asesinato se suman una serie de delitos económicos, que se traducen en diferentes formas: Robo a locales comerciales, en un promedio de 445 casos por mes en el período 2011-2012; robo a personas en un promedio de 2.054; carros, 532; motos, 475; domicilios, 1.241 y robo en carreteras, 56.8

Para contener el robo, se han producido operativos en “cachinerías”, donde se comercian bienes producto de los robos. En lo que va de 2.012 se conoce que se produjeron 710 operativos de este tipo, especialmente en Guayas, Pichincha, Cotopaxi y Chimborazo. Se reporta un total de 107 personas detenidas en tales operativos.9

Otra preocupación de relieve es el de la tenencia y portación de armas de fuego, sin el permiso correspondiente. Se señala la existencia de 2.259 casos, de los cuales 946 corresponden a la provincia del Guayas.10

8 9 10

Ibídem. Ibídem. Ibídem.

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De enero a agosto del 2012, la Fiscalía receptó 1401 denuncias por el presunto delito de asesinato, de esta cifra 1.110 casos, es decir el 79% fue desestimado. Mientras que 291 denuncias, 21%, pasaron a la etapa de instrucción fiscal. La Fiscalía emitió dictamen acusatorio en 214 casos, gestión que permitió a los jueces dictar 199 sentencias condenatorias, que representan el 68%.11 A continuación un cuadro comparativo entre 2009 y 2010.

Fuente: Informe de Rendición de Cuentas del Fiscal General del Estado, Galo Chiriboga Zambrano, en el primer año de gestión.

Informe de Rendición de Cuentas del Fiscal General del Estado.

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1.4.1 La apuesta de la Fiscalía General del Estado –FGE- por las cifras y su interpretación Las cifras de la delincuencia en el país, por parciales y por no ser un producto de la investigación científica, con frecuencia produjeron reacciones de absoluta desconfianza por parte de la ciudadanía. Se contó muchas veces con información parcial proveniente del sistema de rehabilitación social, lo cual no constituía sino la punta del iceberg del fenómeno que se quería describir. Por toda respuesta la denominada Corte Suprema de Justicia creó en la década de los 90s, la Unidad de Presos sin Sentencia, cuyo objetivo encomiable fue igualmente parcial, aunque dejara al descubierto que el abuso de la prisión preventiva (hasta el 70% de la población carcelaria) constituyera encarcelamiento presentencia (indefinido), en contraste con penas benignas para los infractores12. Nadie podía en ese momento atreverse a hablar de estadísticas descriptivas de la criminalidad en el Ecuador, menos aún de análisis más decantados del comportamiento de cada uno de los segmentos o filtros de la justicia penal, único medio de conocer una realidad dinámica como es la delincuencia. Nadie tampoco dio relieve al tema de los efectos de la aplicación de la norma, a la criminalización, al grado de intimidación alcanzado, ni a los costos de la justicia penal, extremos que propone la Criminología moderna a la hora de decantar una Política Criminal alternativa. En el corto período del bucaramato, podemos observar el carácter significativo de la medida de liberación anticipada vía rebaja de penas, 12

En este punto, acudimos al trabajo realizado por la Unidad de Información Criminológica «DELITOSCOPIO» de la Dirección de Política Criminal de la Fiscalía General del Estado, impulsado en esta administración y constituido por un equipo técnico altamente capacitado que al momento cuenta con: dos estadísticos, un Geógrafo, un Matemático y una Socióloga. El análisis corresponde a Alex Tupiza Aldaz y los cuadros estadísticos que se presentan más adelante a Mauricio Abril.

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puesto que en un período de medio año de utilización se habrían beneficiado un total de 3.841 internos, valga decir, más internos de aquellos que se hallaban condenados en ese momento. En lo que se relaciona al ataque de la situación de fondo que es la penalidad presentencia, no se había establecido un criterio de agilidad, que permitiera reducir los prolongados períodos de detención preventiva. Enfrentados a tal situación endémica, el sistema de información en materia criminal se manifiesta como un desafío para la comprensión de la criminalidad y el gobierno de la seguridad. Las tentativas de gestión, elaboración de políticas y proyectos no han podido dar cuenta de la “realidad” de los delitos y las violencias en el país. La visión de la violencia como una epidemia la reduce a su dimensión de problema de salud pública, que da lugar a políticas ambientales y situacionales que son insuficientes para enfrentar el complejo de la criminalidad. Privilegiar el seguimiento de las variables temporales y espaciales en algunos casos generó un desarrollo importante en los sistemas de información geográfica y estadísticas geoespaciales, tributario de una óptica policial de lucha contra el crimen y la inseguridad ciudadana. Un planteamiento de conjunto desarrolla nuevas estrategias de perfeccionamiento de los sistemas de información, para contar con estadísticas válidas, confiables y oportunas, tanto como estudios que posibiliten vincular la criminalidad con las complejas relaciones sociales, económicas, laborales, políticas internacionales (como el Plan Colombia, entre otros) y procesos de exclusión que están íntimamente relacionados con la violencia cotidiana.

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1.4.2. Sistemas Nacionales de información delictiva13 La producción de información delictiva históricamente estuvo a cargo de la Institución Policial, en específico de la Dirección Nacional de Policía Judicial (DNPJ) y la Dirección General de Operaciones de la Policía Nacional (DGO), esta última en materia de la sistematización y difusión. Las variables utilizadas para describir el fenómeno se anclaron estrictamente a la perspectiva policial. La fuente de información, en un primer momento correspondió a las denuncias receptadas por la Policía Judicial, y recientemente, a las noticias del delito recuperadas del sistema de información de la Fiscalía General del Estado. En mayo de 2008, con la puesta en marcha de la Unidad de Ejecución Especializada para el Plan de Seguridad Ciudadana (UEE), empieza un nuevo proceso en la producción de información delictual en el país. Es la primera vez que en la generación de información policial intervino personal civil, con directrices del entonces Ministerio de Gobierno, y enfocada a tomar decisiones políticas informadas para el gobierno de la seguridad. La metodología para la producción y difusión de la información se importó del Observatorio Metropolitano de Seguridad Ciudadana del Distrito Metropolitano de Quito (OMSC), observatorio de corte epidemiológico y que se estructuró sobre la base del Sistema Unificado de Información de Violencia y Delincuencia de Bogotá (SUIVD). Bajo esta perspectiva la UEE incorporó en su estructura a profesionales estadísticos, matemáticos y geógrafos; al tiempo que adquirió licencias de software estadísticos y sistemas de información geográfica, lo que permitió contar mensualmente con información delictual temporal y desagregada geográficamente. 13

Ibídem.

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Hasta ese instante la información de los delitos en el país se consideraba, sin el suficiente análisis, como reservada, al servicio principalmente de la propia Policía Nacional. Por lo que cabe señalar, como un acierto de la UEE, en este período, la difusión de la información a tomadores de decisión: nacionales, gobernadores, gobiernos locales, academia y medios de comunicación. La limitación principal en la producción de información en este período, radicó en la imposibilidad de establecer un registro único de información delictual, entre Fiscalía General del Estado y Policía Judicial. En el 2010, en el marco de la Reforma Democrática del Estado, el Ministerio de Gobierno, se constituyó en Ministerio del Interior, que puso en vigor el Cuadro de Mando Integral (CMI), cuyo objetivo fue mejorar la gestión y evaluación de la seguridad ciudadana en el territorio, a partir del monitoreo de dos delitos: Homicidios/asesinatos y robo, desagregado en las modalidades de robo a personas, robo a domicilios, robo a locales comerciales, robo a carreteras, robo de vehículos y motos,tomando como línea base el año 2009.

1.5. SISTEMAS DE INFORMACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO –FGE- : EL «DELITOSCOPIO» La Fiscalía General del Estado hasta el 25 de enero de 2010 manejó su información en un “sistema” manual, en formato excel, denominado Sistema Nacional Automatizado de Estadística Procesal (SINAEP). Por las limitaciones metodológicas y riesgos en la producción de información se decide cambiarlo por el Sistema Integrado de Actuación Fiscal (SIAF). 38

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La nueva administración (19 julio de 2011), consciente de la importancia de la información para el diseño, ejecución y evaluación de políticas públicas decide fortalecer el Sistema Integrado de Actuación Fiscal, a partir de la aprobación del nuevo Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos. En este contexto, se ha implementado el SIAF (Sistema Integrado de Gestión de Fiscalías), en todos los cantones en que existen oficinas de la Institución, así como también, en las principales policías judiciales provinciales del país. A parir de abril de 2012, en el marco de la Comisión Estadística de Seguridad Ciudadana (Ministerio de Coordinación de Seguridad, Ministerio del Interior, Senplades, INEC, Policía Nacional, Observatorios de Seguridad Ciudadana) se está incorporando al SIAF variables de seguridad ciudadana que permitirán una mejor comprensión del fenómeno delictual. La Fiscalía General del Estado, “dirige la investigación pre-procesal y procesal penal, ejerciendo la acción pública con sujeción al debido proceso y el respeto a los Derechos Humanos, brindando servicios de calidad y calidez en todo el territorio nacional”. Al ser la institución que conoce los delitos en primer término, se convierte en una gran “mina de datos” para la seguridad ciudadana. Esta particularidad de la FGE, no fue lo suficientemente explotada con anterioridad por la ausencia de una instancia especializada en manejo de la información. En este contexto surge la Unidad de Información Criminológica, denominada «DELITOSCOPIO», ubicada en la Dirección de Política Criminal de la Fiscalía General del Estado, cuya misión según el nuevo estatuto orgánico consiste en analizar la información criminológica, con el propósito de formular políticas y estrategias de prevención del delito y seguridad ciudadana, en coordinación con otras instituciones 39

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de los niveles nacional, regional, provincial, cantonal y local. En este sentido, el «Delitoscopio» se ha creado como una unidad técnica especializada en metodologías cuantitativas y cualitativas, que se encarga de producir indicadores delictuales para contar con información válida, confiable y oportuna, lo que permite el diseño, ejecución y evaluación de políticas públicas. Pero tanto o más se presta como materia prima para generar hipótesis sobre las condiciones en que se produce la delincuencia y para la propia definición de la política criminal del Estado. Los objetivos específicos del «DELITOSCOPIO» son: • • • • • • •

•

Definir y validar fuentes de información. Construir y definir indicadores delictuales. Monitorear la evolución temporal y espacial de los indicadores delictuales. Relacionar indicadores de violencia con variables económicas, políticas y sociales. Definir hot spots a partir de técnicas estadísticas y cartográficas. Relacionar infraestructura urbana y relaciones sociales espaciales con la georeferenciación del delito. Desarrollar análisis cuantitativo y cualitativo para tener una compresión integral de la delincuencia y las formas de violencia. Sugerir y evaluar políticas públicas.

El «DELITOSCOPIO» pretende superar el enfoque epidemiológico de la violencia, es decir, la versión médica de la inseguridad. Así como superar una estadística descriptiva funcional al populismo punitivo, con una cierta cartografía al servicio exclusivo del patrullaje policial. 40

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En consecuencia el fin del «DELITOSCOPIO» no reside en mostrar una fotografía de la cara más común y evidente de las violencias y delitos sino que pretende explicar en qué relaciones económicas, políticas y sociales se encuentran insertas. El desafío estriba entonces en desmontar la espectacularidad de la violencia cotidiana y abordar la seguridad desde la mirada de la violencia estructural, cultural y simbólica. Para producir esa fotografía de alta resolución, que incide en un mejor análisis de los fenómenos que se abordan, tanto como en la elaboración cotidiana de las decisiones de seguridad ciudadana, la información del delito cuenta con una serie de variables: georeferenciación espacial específica, tiempo, hechos, datos del sospechoso y del denunciante de un hecho delictivo, intervenciones de la Policía Judicial y la Fiscalía. A continuación aportamos para la visualización del lector/lectora el manejo estadístico del «DELITOSCOPIO» de la Fiscalía General del Estado.

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Elaborado por: Dirección de Política Criminal

1.5.1. Aproximación a las estadísticas delictuales a nivel nacional

Elaborado por: Direcci贸n de Pol铆tica Criminal

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Elaborado por: Dirección de Política Criminal

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Elaborado por: Direcci贸n de Pol铆tica Criminal

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Fuente: Comisión de Estadísticas de Violencia Elaborado por: Dirección de Política Criminal

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Fuente: Comisión de Estadísticas de Violencia Elaborado por: Dirección de Política Criminal

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CAPÍTULO II

PRIMEROS PASOS DE LA CRIMINOLOGÍA

SALVADOR MISDEA es un joven soldado de apenas 22 años de edad, que sufre graves crisis epilépticas; de inteligencia más bien débil, pequeño de talla, había al momento cumplido ya condena por golpes, heridas y robo entre sus 16 y 19 años. Posee algunos tatuajes. Se dice que en el cuartel al que pertenecía fue amonestado por más de una ocasión por insubordinación. Mejor es remitirse al original del “Hombre Criminal”, en que el Maestro Lombroso relata los acontecimientos en estos términos: Un día de vuelta al cuartel, después de alguna libación, Misdea cree escuchar insultos en contra de la gente de Calambria (de donde él proviene) y les amenaza a todos con vengarse. Un sargento interviene, todos se callan. De repente retumban detonaciones: un soldado cae a tierra tocado por una ráfaga de fusil; tres han sido ya abaleados, otros tres buscan refugio en las letrinas. 53

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Misdea se encarniza en contra de sus compañeros, que huyen o se tiran por tierra para evitar los tiros. Cuando no encuentra a nadie más el asesino se aposta en la ventana para continuar tirando sobre los soldados que se encuentran en el patio. Un sargento penetra en la habitación; le encuentra el arma en el brazo y le pregunta: ¿dónde está el soldado que ha tirado? Por toda respuesta Misdea le hiere sobre el muslo. Durante toda esta escena de carnicería Misdea demuestra claridad de espíritu y sangre fría. En efecto, le dice a un calambrés: No temas nada, yo no te mataré porque tú eres de mi país. Cuando se intenta someterlo, él se defiende con los pies, los puños y mordiendo; cuando se le quiere poner la camisa de fuerza él grita: métanla a los borrachos o a los locos; yo no soy ni loco ni borracho. Cae en un profundo sueño, pero no olvida nada de lo que ha hecho, solo que ofrece a los hechos un matiz diferente. Él tiene vanidad de sus actos, su crimen permanecerá memorable y se hablará de él en los periódicos14. El nacimiento de la Criminología, de la búsqueda de una interpretación científica del fenómeno criminal está ligado al hecho que acabamos de reproducir, así como a otras investigaciones de caso que venía realizando Lombroso desde tiempo atrás. Este médico, en efecto, había hecho un gran esfuerzo con base en la Psiquiatría y en la Antropología, para ofrecer una interpretación sobre el tipo criminal, con todos los rasgos físicos y morfológicos que le distinguieran de los demás de su especie. Las observaciones de este importante investigador que vivió entre 14 Se intenta ingresar en la época a través de este caso tan trascendental en el nacimiento de la Crimi-

nología. La presente es una traducción libre de la versión francesa, París, Alean, Segunda Edición., 1895, Tomo 2, pp. 86 a 89.

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1835 y 1909, le habían conducido a una serie de formulaciones que constituyeron los puntales indispensables sobre los cuales se construiría esta ciencia que hoy ha sobrepasado con amplitud sus enunciados originales, presta un indudable servicio a la comunidad universal. En 1871 Lombroso había sido ya sorprendido por el análisis del cráneo de un famoso delincuente de apellido Vilella, en el que logró identificar ciertas deformidades y de manera particular, una foseta de la cresta occipital que poseía similitudes con algunas especies animales. Hasta aquí se ha hecho un brevísimo recuento de los hechos para intentar una comprensión futura del fenómeno explicativo de lo que luego se llamó Escuela Positivista Italiana. Aquí hay por tanto que abrir un paréntesis para que el lector/lectora se sitúe en la época de producción de estas ideas, que apuntalan el nacimiento de la Criminología.

2.1. PRENOCIONES DEL PENSAMIENTO LOMBROSIANO Es justo preguntarse sobre aquello que condujo, a más de los hechos y observaciones de este influyente autor, a la formulación de sus teorías, situándonos como su promotor en el siglo pasado. Se ofrece a continuación una cabida muy sintética a las ideas de la época que hicieron de telón de fondo de su pensamiento15. 1) 15

El DARWINISMO puesto ya de moda a la época, en que se empieza a situar al hombre en la línea de descendencia del animal. La Estas explicaciones de contenido histórico, recogidas también por otros autores, provienen de una Tesina de la UCL, de Jean Francois. Fueron especialmente estudiadas en el Curso de Introducción a la Criminología, de la Dra. Pilar Sacoto de Merlyn, PUCE, 1981.

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tan citada ley de selección natural de las especies es estirada al campo social, donde la acción selectiva de la naturaleza se prolonga. Estas ideas tendrían su consonancia inmediata en el positivismo, en la configuración de un tipo especial denominado desde entonces CRIMINAL NATO. 2)

Las teorías de la DEGENERACIÓN de Morel y Magnam, en que se parte de la percepción del Ser creado por Dios, para luego ver la posibilidad de la imperfección cerebral en la degeneración que producen la miseria, la insalubridad, el alcoholismo. Se ve inclusive a tal degeneración como detenimiento del desarrollo mental, ligado a causas patológicas.

La idea de MONOMANÍA HOMICIDA de Esquirol, que intenta dar explicación del grado de afectación de la capacidad de razonar en ciertos delitos. Se usa el término para señalar el caso en que la actitud delirante se refiere a un objeto particular, dejando intacta la facultad de razonar, es decir, sin atacarla enteramente como en el caso de las manías.

4) El concepto de LOCURA MORAL de Prichard, como un núcleo patológico irreductible; alteraciones afectivas presentes de una manera durable y que tienen que ver con factores constitucionales. En este caso el tratamiento es casi imposible.La trascendencia de estas ideas en el planteamiento de Lombroso es evidente, por la asimilación existente en sus teorías entre criminal nato y loco moral. 5) Y, finalmente, las COINCIDENCIAS ANTROPOMÉTRICAS de Gall, orientadas sobre todo a cabeza y cráneo, que hacen pensar en constituciones cerebrales diferentes entre criminales y no criminales. Se hace alusión a una relación que existiría entre la 56

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forma física de la cabeza y el cráneo y las tendencias sicológicas, por lo que se entiende que algunas medidas calibradas en los rasgos físicos podrían ser establecidas en coincidencia con características de la personalidad.

2.1.1. El pensamiento de Lombroso. Sus adquisiciones Las interpretaciones ofrecidas por el Positivismo y, en forma particular por Lombroso, poseen una profunda coherencia con las ideas que hemos podido rescatar de la época y tal vez de eso haya dependido su amplísima aceptación, que inclusive ofreció a este conjunto teórico una notoriedad a nivel mundial. Una fecha clave para este autor es 1876, en que publica su obra cumbre “L’uomo delinquente”. En cuanto a las adquisiciones de este pensamiento -al presente tan contestadas por la ciencia- quisiéramos resumir las enseñanzas del Profesor Christian DEBUYST, en su curso de ENCICLOPEDIA DE LA CRIMINOLOGIA:16 Atavismo.- Los criminales son los representantes de un tipo de hombre primitivo o subhumano, con anomalías físicas que lo aproximan al tipo salvaje, o inclusive a la bestia. Degeneración.- Junto a las anomalías atávicas, pueden encontrarse también deficiencias cerebrales, ligadas a una desviación patológica que se transmitiría a los descendientes. Por lo visto no son contradictorios los dos términos que venimos de enunciar, pero a través de este último se quiere expresar un retorno de la especie humana a una manera de ser deficitaria, que en el hombre primitivo podría haber sido considerada normal. 16

Christian DEBUYST, Enciclopedia de la Criminología, apuntes de clase, UCL, 1981.

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Epilepsia.- Lombroso estuvo fuertemente sorprendido al encontrar en los epilépticos un gran número de características físicas que les aproximarían a los criminales natos. Sobre todo a partir del caso Misdea llegó al extremo de sostener que entre la criminalidad y la epilepsia no habría más que una diferencia de grado en la anomalía. En la epilepsia los centros nerviosos superiores liberan a los inferiores; disminuida la acción directriz de esos centros superiores, los otros centros recobran su independencia y reaccionan a la menor excitación. En la explicación lombrosiana se compara al criminal nato y al epiléptico con el niño. Es fácil de comprender la asimilación si se considera que en el niño los centros superiores no han aparecido aún, por lo que se halla sujeto a sus propios impulsos. En su explicación se ve al criminal como un individuo que por una u otra razón habría permanecido al mismo nivel del niño. La criminalidad, llega a sostener Lombroso, es un fenómeno de atavismo provocado por causas mórbidas, de las cuales las manifestaciones más fundamentales tienen que ver con la epilepsia. Lo que no significa que todos los epilépticos sean criminales o que todos los criminales sean epilépticos. Existe de todas formas, según afirmación de Lombroso, en casi toda delincuencia un fondo epileptoide.

2.2. CLASIFICACIÓN DE DELINCUENTES Y OTRAS NOVEDADES Luego de una serie de ajustes que son inclusive debidos a sus propios discípulos y compañeros, Lombroso concluyó por la siguiente clasificación de delincuentes:

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Criminal Nato- Este tipo de delincuente es un salvaje y enfermo. Su enfermedad es cuanto más moral que física. De ahí que se adopte el término de “loco moral”. Hay en él un determinismo en el sentido de que si aún no ha delinquido lo va a hacer. Delincuente loco o matto- completa la idea adquirida de locura moral como perturbación del sentido moral. Hay sobre ello una discusión que desde el pasado se venía dando sobre la imputabilidad y las medidas más apropiadas en los casos de trastorno mental, de la vida afectiva y del grado de responsabilidad con que esas personas deberían responder. Delincuente habitual- una producción bajo influencia del medio social, más que por tratarse de un delincuente nato, por lo que la acción dañosa se reitera. Delincuente pasional - que comete delitos por la fuerte impulsión de las pasiones, más que por una predisposición criminal concreta. Delincuente ocasional.- al que Lombroso considera un pseudodelincuente, ya que accede a un acto delictivo por la confluencia de una serie de factores. La propuesta que aparece de estos puntos, recogida aquí de manera muy sinóptica, constituye el aporte de su abundante obra; pero, por encima de esto hay que reconocer en Lombroso el levantarse con singular tenacidad con una teoría innovadora para la época y que, por lo demás, “conmovió las bases jurídico-penales y constituyó un pilar de la Escuela Positivista, cuyo fin fue la investigación de las causas o factores que orillaban al crimen, en el fecundo campo de la personalidad del delincuente17.” 17

Octavio ORELLANA WIARCO, Manual de Criminología. Porrúa, México, 1978, citando p. 86.

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Las observaciones críticas que tenemos derecho a realizar más de un siglo después de estas formulaciones, cuando ya mucha agua ha corrido bajo el puente de la investigación científica, deja intacto el cuerpo de estas teorías como inicio o fundación de la ciencia criminológica. Pero, si algo distingue a esta formulación teórica de otras del mismo género que se realizarían en lo posterior es su formulación relacionada con la peligrosidad o temibilidad del delincuente. En tal sentido sobrepasa la Escuela Clásica para decir que no es por un mal uso del libre albedrío que se debe castigar al delincuente, sino por su grado de peligrosidad, por el peligro que significa su actuación para la vida en comunidad y por su contenido de vulneración del derecho ajeno. Todo individuo que ejecute un hecho penado por la ley, cualquiera que sea su condición psicofísica, es responsable penalmente y debe ser objeto de reacción social a través de una sanción correspondiente a su peligrosidad, que no es más que la probabilidad científica de que un individuo cometerá o volverá a cometer un delito (LOZANO), y que se determina atendiendo a la cualidad más o menos antisocial del delincuente y del acto ejecutado, el que, en últimas, no tiene más significación que la de una expresión o manifestación de la peligrosidad de su autor (CUELLO CALÓN), a quien se sanciona no tanto por lo que ha hecho sino por lo que él es en sí (FERRI), y lo representa en contra de la sociedad.18 Asimismo la prolongación más importante de este pensamiento, que llega a la actualidad bajo distintos membretes, es que el sujeto criminal es susceptible de READAPTACIÓN. En relación al delincuente peligroso es frente a quien se ejerce la “defensa social” -recoge 18

Carlos Mario MOLINA A., ob.cit, p. 169, en un texto que liga bien las formulaciones de varios autores: Carlos LOZANO LOZANO, Eugenio CUELLO CALÓN y Enrico FERRI.

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MOLINA19-. Mediante las sanciones cuyo objetivo no es retribuir o expiar una culpa moral, sino eliminar esa peligrosidad, en otros términos, readaptar, es decir, llegar “a la más eficaz defensa social frente a los delincuentes peligrosos y a la redención o reutilización más rápida y segura de los delincuentes menos peligrosos, que son el mayor número”.

2.3. LOS APORTES DE FERRI Y GARÓFALO AL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO ENRICO FERRI es además de jurista sociólogo, en el grupo fundador de la Escuela Positiva Italiana. Sus preocupaciones se orientaron principalmente a los asuntos jurídicos, pero desde una postura política socialista que mantuvo en la mayor parte de su vida. Muy joven aún, sostuvo en la defensa de su tesis doctoral (1877), que la idea de libre albedrío de la Escuela Clásica del Derecho Penal era una ficción que merecía ser sobrepasada. Uno de los puntales de su teoría es el principio de responsabilidad social, que supera el criterio de responsabilidad moral en el cometimiento del delito. Es para él imposible reconocerle al delincuente como moralmente responsable de su acción dañosa, si ella no es más que el resultado de la combinación de una serie de causas: fuerzas que le impulsan al delito, como son los factores antropológicos, físicos y sociales. Entre sus méritos se reconoce su labor de maestro y el de redactor del Código Penal italiano de 1930, que fue el resultado de orientaciones positivistas además de otras tendencias políticas que se impusieron en la época. 19

Ibídem, p. 171, citando a Bustos Ramírez.

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En la perspectiva de defensa social que Ferri se encarga de afianzar y enriquecer, se entiende que la pena debe constituirse en un conjunto de medidas sociales preventivas y represivas, que respondiendo a la génesis del delito de una manera más eficaz y más humana, preserve la sociedad. Al ofrecer un nuevo contenido sociológico a la Escuela Positiva, sus trabajos se orientan a una explicación multifactorial de la delincuencia que cambia las ideas preexistentes de aquello que debe constituir un ataque o una reacción lógica a la criminalidad. De esta teoría lo más destacado constituye el planteamiento de lo que llamó SUSTITUTIVOS PENALES, valga decir, medidas de prevención como medios eficaces de ataque a la delincuencia. Aspecto éste que se encuentra ligado a la formulación de Lombroso de que el delito es un fenómeno natural y coherente con la propia formulación de Ferri de que existe una “ley de saturación criminal”, en el sentido de que toda sociedad admite un número determinado de delitos y no más. RAFAEL GARÓFALO es también un prestigioso jurista y sociólogo, que muchas veces medió entre los otros dos grandes expositores de la Escuela Positiva: Lombroso y Ferri. Es quien lanzó el término CRIMINOLOGÍA, al editar una obra con ese título en 1885. Cinco años antes había publicado un folleto de pensamiento innovador, bajo el título “De un criterio positivo de la penalidad”. Tanto contenidos conceptuales como prácticos son debidos a la clara inteligencia de Garófalo. Una diferenciación afinada de crimen natural y crimen legal, los conceptos de prevención general y especial y, por supuesto el concepto de peligrosidad, son aspectos que pueden ser rescatados en lo doctrinal. En lo práctico se preocupó de que las teorías criminológicas sean aplicables, tanto al aspecto legislativo 62

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como judicial, ejemplo de lo cual es un esquema de las penas conforme a la clasificación del delincuente, más que del delito. Los actos que lesionan el sentido moral medio de la gente que pertenece a cualquier comunidad, con tal que ella haya alcanzado un cierto nivel de civilización, es lo que constituye DELITO NATURAL para Garófalo, mientras el delito legal hace relación a la conducta que se halla consignada en la norma penal. En una frase, Garófalo resume el contenido de sus planteamientos: “Para nosotros el juzgamiento penal es la designación del tipo delincuencial que se examina; la pena es el medio de defensa social exigido por el caso.”20 Empero, como quiera que la teoría de la Defensa Social no resultaba suficiente desde el punto de vista subjetivo para justificar o explicar acertadamente la responsabilidad jurídico penal, Rafael Garófalo elaboró la teoría de la temibilidad, definiendo esta última como “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente.”21

20 21

Curso Enciclopedia de la Criminología, ob. cit.p. 114. Carlos Mario MOLINA A., ob. cit. p. 170.

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CAPÍTULO III

HISTORIA DE LA PENALIDAD EN EL ECUADOR

3.1. UBICACIÓN EN LA TRAMA HISTÓRICA Este análisis no se limita a la transcripción cronológica de los acontecimientos aislados de la penalidad, sino que intenta identificar las relaciones de esos acontecimientos con la realidad penal de hoy, haciendo acopio de los datos en el entramado histórico del país. La reflexión se impone. Reconocida la importancia de la prisión en nuestros días, la historia de la penalidad recoge su uso y abuso. Principios tan importantes como el de legalidad, publicidad, defensa, equidad, igualdad ante la ley, benignidad de las penas, prontitud y, tantos otros, que hoy se hallan inscritos en el espíritu de los pueblos y reproducidos en sus cartas fundamentales, se han ido fraguando de a poco como lentas y sacrificadas adquisiciones del progreso social y humano. Esto resulta cuanto más evidente si hacemos memoria de los métodos de tormento del pasado, como la cruz, el cercenamiento 65

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de miembros, los azotes, la lapidación, el descuartizamiento, la hoguera, con los que se intentaba escribir la ley en el cuerpo de los condenados. Esta es la revolución penológica que impuso una nueva fórmula para superar el tormento penal, como forma de castigo (legal), estableciendo un prolongado proceso de modulación, centrado en la aritmética penal y el uso de la prisión. Sólo por marcar alguna diferencia sustantiva en los modelos penológicos es útil detenerse en el conocido ejemplo del tormento aplicado al regicida, que en la Época Medieval, que era asimilado por su gravedad al parricidio: “Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1757, a pública retractación ante la puerta principal de la iglesia de París, donde debía ser llevado y conducido en una carreta desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano; después, en dicha carreta, a la Plaza de Gréve, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en ésta el cuchillo con el que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación su cuerpo estirado y desmembrado por 4 caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento. Finalmente, se le descuartizó, refiere la Gezette de Amsterdam. Esta última operación fue muy larga, porque los caballos que se utilizaban no estaban acostumbrados a tirar; de suerte que en lugar de 4, hubo que poner 6, no bastando aún esto, fue forzoso para desmembrar los muslos del desdichado, cortarle los nervios y romperle a hachazos las coyunturas... Después de estos atenaceamientos, Damiens, que gritaba mucho aunque sin maldecir, levantaba la cabeza y se miraba. 66

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El mismo atenaceador tomó con una cuchara de hierro del caldero mezcla hirviendo, la cual vertió en abundancia sobre cada llaga. A continuación, ataron con soguillas las cuerdas destinadas al tiro de los caballos, y después se amarraron aquellas a cada miembro a lo largo de los muslos, piernas y brazos. Los caballos dieron una arremetida, tirando cada uno de un miembro en derechura, sujeto cada caballo por un oficial. Un cuarto de hora después, vuelta a empezar, y en fin, tras de varios intentos, hubo que hacer tirar a los caballos de esta suerte: los del brazo derecho a la cabeza, y los de los mismos volviéndose de lado de los brazos, con lo que se rompieron los brazos por las coyunturas. Estos tirones se repitieron varias veces sin resultado. El reo levantaba la cabeza y se contemplaba. Fue preciso poner otros dos caballos delante de los amarrados a los muslos, lo cual hacía seis caballos. Sin resultado. Después de dos o tres tentativas, el verdugo Samson y el que lo había atenaceado sacaron cada uno un cuchillo de la bolsa y cortaron los muslos por su unión con el tronco del cuerpo. Los cuatro caballos, tirando con todas sus fuerzas, se llevaron tras ellos los muslos, a saber: Primero el del lado derecho, el otro después; luego se hizo lo mismo con los brazos y en el sitio de los hombros y las axilas y en las cuatro partes. Fue preciso cortar las carnes hasta casi el hueso; los caballos, tirando con todas sus fuerzas, se llevaron el brazo derecho primero, y el otro después. Los cuatro miembros, desatados de las sogas de los caballos, fueron arrojados a una hoguera dispuesta en el recinto en línea recta del cadalso; luego el tronco y la totalidad fueron enseguida cubiertos de leños y de fajina y prendido el fuego a la paja mezclada con esta madera. ...en cumplimiento de la sentencia todo quedó reducido a cenizas. El último trozo hallado en las brasas no acabó de consumirse hasta las diez y media y más de la noche. Los pedazos de carne y el tronco tardaron unas cuatro horas en quemarse…22 22

Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas, (con comentarios de Voltaire). Tradición de Juan Antonio de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1982, pp. 203. En cita: la Introducción a la obra de Juan Antonio Delval.

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El propio FOUCAULT al tratar de establecer diferencias con el presente nos enseña que “el tormento no es una manera de arrancar la verdad a toda costa: no es la tortura desencadenada de los interrogatorios modernos; es cruel ciertamente, pero no salvaje. Se trata de una práctica reglamentada, que obedece a un procedimiento bien definido: momentos y duración, instrumentos utilizados, longitud de las cuerdas, peso de cada pesa, número de cuñas, intervenciones del magistrado que interroga, todo esto se halla, de acuerdo con las diferentes costumbres, puntualmente codificado”23. Se puede entonces entender que el esfuerzo por encontrar una trama histórica a la penalidad es válido, en la medida en que se propicie un entendimiento del sistema de penas y se halle por esa vía claves de interpretación para analizar el presente. En ese camino igualmente podremos identificar un proceso, que deja al descubierto los usos diversos con los que se ha castigado el delito. Por todo ello, hay que empezar por reconocer que el sistema penitenciario no ha existido siempre ni constituye el único mecanismo de castigo al delito que ha conocido la humanidad. La aritmética penal basada en el tiempo de encierro penal no se generalizó sino hace dos siglos; por tanto, antes existió un arsenal de penas corporales y de una gran visibilidad social. Sea suficiente recordar que aquel hijo de carpintero que se dedicaba a predicar el amor en la humanidad, fue crucificado un día de fiesta entre dos ladrones, en una colina fácil de divisar por todos los habitantes del pueblo. Hecho en el que queda registrado, entre otras cosas, el carácter carnavalesco -el término lo prestamos a Foucaultque desde entonces iba adquiriendo el ejercicio de la ejecución penal bajo tormento.

Michel FOUCAULT, Vigilar... ob. cit. p. 46.

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3.2. EL INCARIO Y LA COLONIA

3.2.1. El Incario El criterio de una justicia inmediata, sumaria y eficaz que caracteriza a la Civilización Inca se opone al modelo de encarcelamiento de nuestros días. Los Incas conocen la detención pero la utilizan con mesura, limitada al período de juzgamiento, es decir, a un plazo que no podía exceder en ningún caso los cinco días establecidos. Se conoce que las sentencias condenatorias eran en general rigurosas y propiciaban el desagravio de los dioses ofendidos por la acción dañosa, así como la protección de un desarrollado sentido de solidaridad comunitaria. En tal virtud, se castigaba con energía el robo de bienes públicos, cualquier atentado contra la sagrada familia del Inca, la traición, la rebelión y el asesinato. Desde épocas previas al Incario el ejercicio de la justicia penal se producía en actos públicos y en presencia de toda la comunidad. A más de la muerte infamante con matices ciertamente violentos, se dio cabida a un modelo de reparación penal: indemnización y sometimiento a esclavitud del malhechor a favor de la familia del agraviado, que constituyen prácticas ampliamente utilizadas. En general, los pueblos aborígenes concibieron fórmulas expiatorias consistentes por ejemplo en trabajo forzado de los penados en dominios agrícolas. KARSTEN reporta el destierro de delincuentes a “zonas malsanas bajo la obligación de trabajo”. Hay que subrayar también que factores subjetivos como la procedencia de casta del malhechor o del agraviado influían en la sentencia. Esto provenía de la idea que para los Incas de sangre real 69

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una reprimenda pública constituía un castigo mucho más grave que la muerte para una persona común. La situación superior que ellos ocupaban en tanto “Hijos del Sol” y creadores de la religión fundada en honor del astro del día tenía por efecto la consideración de sus leyes como aún más sagradas. El castigo debía estar entonces en función del rango social de la persona que violara esas leyes. Los crímenes castigados con muerte cuando se trataba de gente común no lo era en el caso de la noble familia del Inca sino con una reprimenda pública. Este castigo era considerado tan infamante que era muy raro que un hombre de alta cuna sea castigado24. Pero una vez dejados de lado los privilegios de las castas dominantes (que eran efectivos en todas las áreas tanto como en la penal), hay que aceptar como evidencia el gran desarrollo del Imperio en materia de Legislación Social. Se observa por ejemplo la existencia de una ley para proteger a los pobres incapacitados, una fórmula de reparto de tierras conforme a las necesidades familiares y sociales, un profundo sentido comunitario que obliga a los vecinos a socorrer en el trabajo a quienes causas legítimas impedían ocuparse de él.

3.2.2. La Colonia El nacimiento de una organización jurisdiccional de corte europeo, la catalogación escrita de conductas delictivas y penas a ellas encadenadas, más las bases de implantación de un sistema prisión son los elementos claves de la institucionalización penal de la Colonia. La formalización de ese modelo consagra y perpetúa una justicia penal diferenciada, en que un trato merecían los conquistadores blancos, los criollos de alta cuna y los jerarcas de la Iglesia y, otro 24

R. KARSTAN, La civilisation del Empire Inca. Payot, París, 1983. (obra que hemos comentado en este breve análisis del período incásico).

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muy diferente, los naturales y los criollos pobres, los mestizos bajos y negros. Lo arbitrario va tomando poco a poco fuerza de ley; la inferioridad manifiesta con que se miraba a las clases menos afortunadas llega a consagrarse en las normas. Por tomar algún ejemplo entre muchos, el Cabildo de Quito había dispuesto, en 1538, que cualquier negro que huyere durante seis días de la casa de su amo, habría de ser condenado al “corte del miembro y los compañones” en la primera ocasión y, por reincidencia, a la muerte. De su parte, si un negro tenía la alevosía de “alzar la mano con arma o sin ella a un español, este tranquilamente podía matarlo sin incurrir en castigo, con solo pagar a su dueño el valor de la compra.”25 Esta justicia dual se confirma con la producción de un sistema sobremontado de represión para la parte débil de dicha relación: autoridad de los amos, sistema policial rural y urbano, judicaturas civiles y eclesiásticas. Por el contrario, un acceso de ciertas personas a una “inmunidad sagrada”, por efecto de un concordato del siglo XVI con la Iglesia, el mismo que les otorgaba un fuero especial de Corte para su juzgamiento y una aplicación atenuada de penas en lugares previamente establecidos. Adicionalmente la IGLESIA se atribuyó y concentró una serie de poderes jurisdiccionales, inspirada en el modelo de la Santa Inquisición. Para 1546 se nombra ya un Juez de la Santa Iglesia con el propósito de castigarlos “pecados públicos, las hechicerías, y herejías”26. Felizmente, hay que reconocerlo, este esbozo de inquisición no llegó a funcionar con la severidad implacable con que habría funcionado en Lima. No obstante, la Iglesia concentraba ya para sí una serie infinita de poderes en la organización política y 25 26

DESCALZI, Ricardo, La Real Academia de Quito. Claustro en los Andes. (Historia de Quito Colonial, Vol. I, Siglo XVI). Seix Barral, Barcelona 1978, pp. 39, en cita p. 45. Ídem p. 137.

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social, así como en la persecución y castigo de los “delincuentes”. Tan cierto es esto que a fines del siglo XVI se puede constatar juzgamiento a “impíos o sostenedores de tesis no aceptadas por la iglesia” que fueron repatriados a Lima y condenados inclusive a la hoguera27. En el más mínimo de sus detalles la penalidad conoce esta fórmula diferencial. Se puede leer, por ejemplo, en documentos del siglo XVI que “por encarcelar a un español se pagará medio peso de honorarios al Alguacil, mientras que por encarcelar a un indio o a un negro, dos tomines de oro”. En cuanto castigo a los ladrones se establecen penas de: • •

Multa de doce pesos de plata a españoles o mestizos de alcurnia; Seis pesos y cien azotes al mestizo bajo, negro, negra o mulato e indio28.

Desde otro punto de vista, da la impresión de que el aparato de justicia existente en la Colonia juzga de preferencia a las clases dominantes, pues parece que las clases populares conocen filtros propios y múltiples procedimientos informales de sojuzgamiento y represión. En efecto, por encima de los derechos reconocidos al pueblo (por las famosas Leyes de Indias, de 1680, por ejemplo) se instauró un régimen de terror distribuido en cuotas de poder: la primera y más importante de esas cuotas la poseen, sin duda, los señores feudales por la posibilidad de disponer de la propia vida de los súbditos a su cuidado. La intermediación jurisdiccional viene a configurarse como un dispositivo accesorio y de esporádico ejercicio como el caso que se recoge a continuación: 27 28

Ídem p. 137. Ídem.

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“Esta necesidad de asegurar a la población campesina en los marcos de la hacienda llevó -desde la época Colonial- a la implantación de medidas coercitivas para sancionar las fugas o la resistencia a integrarse al proceso hacendario. Los primeros años de la Colonia debido a que la mano de obra disponible era escasa, el alguacil de la cuidad es encargado de recapturar a todos los indios que se hayan sustraído a sus obligaciones de servicio por medio de la fuga. Por ello, no eran pocos los campesinos que aceptaban sumisamente integrarse a la hacienda, ya que de esa manera tenían la “aspiración de escapar de infortunios mayores. Muchos querían evitar de ese modo ser arrojados a la cárcel por deudas.”29 El lejano poder de la Corona intentó, en todo caso, dibujar un catálogo de conductas delictivas, penas y procedimiento a favor de toda la población, normas que en mucho o en todo se convirtieron en letra muerta. Y ello ocurría en situación en que el propio cuerpo legal reconocía ya un amplio espectro de penas: prisión, multa, azotes, mutilación de miembros, destierros, galeras y pena capital. Pero aún otras penas dependen de la autoridad. Mite Romero esquematiza la utilización del encierro penal en estos términos: “Los condenados a la prisión perpetua eran deportados al Castillo de Chagre en Panamá, o al de Valdivia de Chile, se los conducía presos a Guayaquil y de allí indiferentemente se los enviaba a cualquiera de los dos presidios, según se presentara la ocasión con los buques que arribaban a aquel puerto. La prisión temporal se pagaba en Guayaquil, en la fábrica de tabaco de aquella ciudad. Las mujeres condenadas a prisión perpetua, eran encerradas, para toda la vida, en alguno de los conventos de monjas, en los cuales debían servir a las 29 Simón PACHANO, p. 118.

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religiosas como criadas, con derecho solo al alimento.”30 Para completar esta imagen de la instauración del sistema carcelario en el país podemos señalar que para mediados del siglo XVIII en Quito ya existían tres cárceles: la primera, aquella que se fundó hacia 1573 y que fue conocida como Cárcel de la Real Audiencia (en el propio edificio del Gobierno), la cárcel común para varones y la cárcel de Santa Marta para mujeres (ambas en el centro de la Villa)31. La fábrica de tabaco de Guayaquil y la fábrica de pólvora de Latacunga al parecer funcionaron también como verdaderas cárceles, pero únicamente para infractores mestizos y nobles indígenas. Pero el espectro de las penas y su ejecución resulta aún más difuso y va desde el corte de pelo hasta la confiscación de los magros bienes de las clases subyugadas; torturas múltiples, como es el caso del colgamiento de los testes, hasta penas de trabajo en todas sus formas. De su lado el sistema de encierro como forma de castigo, no concluye con la sola utilización de las cárceles establecidas en las ciudades, sino que toma también forma en los centros de trabajo. A más de todas las degradaciones a que son sometidos los indios en los obrajes, en que los castigos inferidos por mayordomos y maestros de obraje alcanzan lo indecible, se crean cárceles de obraje “con cormas y cepos para castigarlos más indignamente”. Allí les encierran bajo pretexto de deudas, les niegan el alimento suficiente y el que les administran es a cuenta de sus jornales. Esta es a tal punto una práctica cotidiana que se sabe que el maestro de taller la utiliza para todos los obreros que pese a la fatigosa y larga jornada de trabajo, no hubieren cumplido con la tarea asignada32. 30 31 32

H. MITE ROMERO, Notas de Dogmática Jurídico Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Cervantes, Guayaquil, 1962, p. 24. Cfr. Eliecer ENRIQUEZ B., Quito a través de los Siglos. Imprenta Municipal, Quito, 1983. Segundo MORENO YANEZ, Sublevaciones Indígenas en la Audiencia de Quito (desde comienzos del siglo XVIII hasta finales de la colonia), PUCE, Quito, 1985, pp. 455.

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Todo lo dicho abunda en el sentido de que el recurso jurisdiccional y la utilización del sistema carcelario formal como modelo de castigo, debe haber sido utilizado de forma muy esporádica en contra de las clases subalternas. De hecho, una “justicia” muchísimo más sumaria, diríase inminente y de uso casero (v.gr. azotes por cientos) les es comúnmente aplicable. De su lado, las necesidades intimidatorias de la comunidad o la necesidad de brazos para el trabajo son argumentos a favor bien de la aplicación de penas de muerte o bien de trabajos forzados.

3.2.2.1. Penas de trabajo en la Colonia Es a partir de la última constatación que podemos asegurar que a la época se da una articulación neta entre penalidad y utilización exhaustiva de la mano de obra. En efecto, el trabajo en fábricas y otros mecanismos, orquestados inclusive por la propia Iglesia Católica, transforman a parte del sistema de penas en forma de utilización del trabajo productivo. La Iglesia, que estiraba continuamente su dominio sobre la tierra, favorecía igualmente el servilismo de condenados indígenas en la agricultura. En efecto, ella apoyó y practicó las formas de esclavitud, bajo la argumentación de que era “mejor esclavizar el cuerpo de un hombre y salvar su alma, que dejarlo libre y pagano.”33 De igual manera, otra fórmula de castigo-trabajo, importada de territorios de ultramar, constituyó aquella de las GALERAS, que según Cédula Real de 1580 permitía remitir condenados a Panamá, para que a órdenes de Pedro Vique Manrique, lucharan contra corsarios ingleses y franceses a fin de defender las Costas del Istmo.34 Es esclarecedor en cuanto a la justicia diferencial que se aplicaba en 33 34

Ibídem, p. 421. DESCALZI, ob. cit. p. 272.

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la época y sobre las alternativas que se usaron de trabajo penal, un Auto de la Real Audiencia del año 1779, que lo encontramos en el Archivo Nacional de Historia, por el cual “los indígenas pobres, los negros y mestizos baxos (sic) eran condenados a trabajar en obrajes, sobre todo del Conde de Cumbres Altas y de Jijón y Caamaño, en los Chillos”. Habrá que convencerse de lo torturante que podía ser el castigo de obraje si consideramos que no faltaron indígenas que prefirieron declararse culpables y aceptar con resignación la muerte, antes que ser condenados a trabajos a tiempo o a perpetuidad en los obrajes. La crueldad del trato, no sólo para condenados sino para todos quienes prestaban servicio en los obrajes, así como la respuesta que en cierta ocasión produjeron los indios, se encuentra claramente retratada en el estudio de la sublevación de San Ildefonso, 1768, compilado por MORENO YÁNEZ.35 “El trabajo de los obrajes empieza antes de que aclare el día, a cuya hora acude cada indio a la pieza que le corresponde según su ejercicio, y en ellas se les reparten las tareas que les pertenecen; y luego de que se concluye esta diligencia; cierra la puerta el maestro del obraje y los deja encarcelados... Cuando la oscuridad de la noche no les deja trabajar entra el maestro del obraje a recoger las tareas: aquellos que no las han podido concluir, sin oír excusas ni razones son castigados con tanta crueldad que es inexplicable...”36 Vale entonces concretar y visualizar las relaciones de dominación de la Colonia, para mostrar de cuerpo entero una penalidad dominada por fórmulas degradantes de control social y, sustancialmente, por la realización de un modelo de castigo penal -trabajo forzado en obrajes, mitas, grandes dominios agrícolas y obras públicas-. En sí toda la 35 36

MORENO YÁNEZ, ob. cit. pp. 114-151. Ibídem, pp. 116-117, En cit, Jorge Juan y Antonio de Ulloa, Noticias Secretas de América, Bs. Aires, 1953.

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actividad laboral de los sectores subyugados en la Colonia, tiene que ver con la imposición del modelo de explotación desmesurada de la mano de obra implantado por los españoles. La vida del indio está permanentemente sujeta a exacciones de distinto orden: prestaciones tributarias, que perduraron nada menos que hasta 1859; prestaciones económicas por endeudamiento, y todo transformado en hipoteca de los brazos para el trabajo. En definitiva, una mano de obra indígena convertida en el motor de una producción para el abastecimiento de las necesidades locales y para satisfacer la ambición infinita del conquistador. En tal situación, sería absolutamente incoherente pensar que el modelo de penalidad habría de descolgarse de los procedimientos con que se subyuga a la mano de obra aborigen. El montaje penal, en efecto, no habría de estar sino al servicio del modelo implantado, como siempre sucede. Cuando el ejemplo de las masas era requerido, como en el caso de las sublevaciones indígenas, se justificarían la muerte de cuatro o cinco cabecillas; de lo contrario azotes para intimidar a aquellos que abrigaran algún deseo de rebelión, o con el mismo fin, obligar al reo a pregonar públicamente sus faltas y la sentencia que le había sido impuesta (al más puro estilo de los “castigos resonantes” que se habían impuesto en la Europa Medieval); pero, sin duda, el método más usual de respuesta a las infracciones y, posiblemente, el que mejores justificaciones hallaría en una política utilitaria, habría de ser el método de condenar al reo a pagar con trabajo forzado sus faltas. Tal vez esta última forma deba considerarse como una mera dosificación de la pena en el tiempo, porque la crueldad a que era sometido el sentenciado casi irreparablemente habría de llevarle a la muerte. 77

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Debemos igualmente subrayar, al paso, que el control social en la Colonia, cuya radicalidad solamente se puede entender como un modo de “domesticación” de la fuerza de trabajo, es ejercido por múltiples instancias, que hace casi imposible al aborigen sustraerse de las actividades a él impuestas. Para completar el cuadro formal establecido, justo es señalar que la salvaguardia de los intereses del conquistador y la atrevida oposición que protagonizaron los indígenas, dieron lugar a la formación de tropas paramilitares. No conformes con el montaje de autoridad civil, militar y eclesiástica, se formaron compañías milicianas e inclusive milicias de voluntariados en distintas provincias, las que se aprestaban a acudir, en cualquier momento, en colaboración del poder constituido, a fin de reprimir brotes de violencia.37 De las informaciones obtenidas de fuentes documentales de la época y sobretodo de los autos de la Real Audiencia, se evidencia la amplia preferencia que se dio a un sistema mixto de penalidad: azotes públicos (v.gr. cien o doscientos) con fines de intimidación general; y destierro a obras públicas, con fines de escarmiento para el sujeto y con justificaciones utilitaristas para la Colonia. Protegidos como nunca los intereses de las castas dominantes y de la estructura del poder en la Colonia, la penalidad cumplía a saciedad con los fines que perseguía. Si en algún momento se habla de corrección o de enmienda del criminal, no parece aceptable pensar que tal enmienda constituyese la base del sistema penal.

3.3. LA REPÚBLICA

3.3.1. Extrañamiento a las Islas Galápagos Con el inicio de la Época Republicana (1830) no se varió demasiado en el sistema de severidad, de rigurosidad para reprimir la delincuencia. 37 MORENO YÁNEZ, ob. cit., p. 417.

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Uno de los mecanismos se lo denominó extrañamiento a las Islas Galápagos. Hacia el año de1832 se estableció, en efecto, una “sucursal del infierno” en la Isla Floreana: 80 condenados a muerte fueron enviados en calidad de colonos - como señala Pablo Cuvi “junto con vacas, caballos, cerdos, asnos y aves de corral”. Se trata de sublevados del Batallón Flores que fueron puestos a órdenes del General Villamil, primer Gobernador de las Islas. En 1833 el procedimiento empleado con dichos soldados se generalizó, haciendo de Galápagos lugar de destierro, primero para políticos y más tarde para delincuentes comunes y mujeres de mala conducta. El fracaso de esta iniciativa fue total, sin embargo de lo cual se extendió a la Isla San Cristóbal. “Los infelices delincuentes condenados al espantoso extrañamiento en las Islas desiertas, eran arrojados como piltrafas y abandonados a su suerte. Las autoridades que no eran más que aventureros mal pagados por los gobiernos se convertían bien pronto en tiranuelos abusivos que solo trataban de aprovechar el trabajo de los penados de manera inhumana en beneficio de las déspotas.”38 La experiencia de Villamil se prolongó entre 1832 y 1841, aunque el Gobernador General del Archipiélago permaneció en Floreana solo hasta 1837. Una revuelta dejó al descubierto las pésimas condiciones de vida y trabajo sin remuneración que desde entonces había impuesto un coronel de apellido William. Ese sistema se fue desplomando poco a poco hasta 1851, una vez que en su mejor momento había llegado a tener hasta 300 colonos. La cifra es recogida por un francés el año de 1838 y precisa que la mitad de los colonos eran presos políticos.

Carlos M. LARREA. El Archipiélago de Colón. Ed. Casa de la Cultura, 1960.

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Un trabajo científico de FUNDEAL39, que recoge los más conmovedores testimonios de los colonos de las Islas, algunos de los cuales sufrieron inclusive en carne propia las aberrantes experiencias de colonización penal, puede hoy en día retratar la historia del extrañamiento penal a Galápagos en varios momentos de la vida republicana. En efecto, varias experiencias de una verdadera esclavitud penal se iniciaron en torno al aprovechamiento de la orchilla colorante existente en las Islas. En 1870, Valdizán en la Floreana y Monroy en San Cristóbal, fundaron colonias con el auxilio directo de un personaje de ingrata recordación para los isleños, el tirano Manuel Cobos. A la muerte de Valdizán en 1878, en la Isla San Cristóbal (antes Chatham), prosperó una gran hacienda conocida como “Progreso”, bajo la mano inflexible de Cobos y con el apoyo desde la ciudad de Guayaquil de su socio Monroy quien se encargaba del “enrolamiento” de los trabajadores. “El enviar a los penados procesados (sic) suponía un trámite más complejo y obligaba a mantener seguridades especiales en la isla; en cambio, la deportación “temporal” de elementos considerados “molestos” para la sociedad y la policía, beneficiaba a todos... A este numeroso grupo formado probablemente por rateros, abigeos y vagos consuetudinarios se juntaba el grupo aparentemente más numeroso de los presos por deudas.”40

Fundación para el Desarrollo Alternativo (FUNDEAL), trabajo inédito sobre la penalidad en las Islas Galápagos, pp. 75, Quito, 1990. La investigación científica fue realizada bajo el auspicio de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social y, en lo que parece más importante recogió informaciones de primera mano en las Islas. El autor de estas páginas promovió el proceso investigativo y apoyó al equipo de FUNDEAL en la realización del documento. Octavio LATORRE, Manuel J. Cobos Emperador de Galápagos. Charles Darwin, Quito, 1991, en cita pp. 54 y 55.

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Se podrá fácilmente intuir el contenido infamante de la experiencia, de la que siempre se ha hablado veladamente como una experiencia justificada en la gravedad de los crímenes de quienes eran sujetos de extrañamiento, pero que el esclarecimiento reciente apunta más bien a una población que mayoritariamente correspondía a delitos menos graves y hasta a contraventores. Como es lógico los problemas de esta nueva tentativa de colonización penal fueron múltiples: abusos de autoridad, que llegan al crimen de los colonos; concertaje, con el que se mantenía siempre endeudados a los convictos; escasez de mujeres que como lo señala Nicolás Martínez41 concluye con la anomalía de que una sola mujer perteneciera a tres o cuatro individuos. “Cobos mantuvo su comunidad unida con mano firme, asignando a cada hombre su tarea diaria e imponiendo a cada hombre castigos corporales severos a aquellos que no la cumplían, sin detenerse en la flagelación inhumana, la tortura y aún el asesinato. Por estos medios, mantuvo a sus esclavos sujetos y contra sus decretos toda resistencia era vana, ya que era muy servido por un sistema de espionaje debido al miedo que se le tenían.”42 En 1904 la experiencia concluye con el asesinato de Cobos, quien cae víctima de un complot organizado por sus propios esclavos, en un momento en que, como se cuenta, un trabajador acudió hasta él para solicitarle que deje sin efecto el castigo que había impuesto a uno de sus compañeros por el delito de haberse comido los frutos del árbol de guayaba sembrado por Cobos.43 De su parte, el hacendado ANTONIO GIL inicia su propia experiencia en l893 en la Floreana y luego se traslada a Isabela. Sobresale 41 Ibídem, FUNDEAL p. 27 42 Citado por LATORRE, Ob. Cit. p. 82. 43 Ibídem, FUNDEAL p. 27

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en este período el hecho de que también muchos trabajadores fueron enrolados con engaño en Guayaquil, puesto que al igual que penados también se llevan extranjeros indocumentados e indigentes que van en busca de trabajo y son enganchados para trabajar en una hacienda “cercana al continente”. El sistema también aquí es de concertaje y explotación inmisericorde de la mano de obra. Queda al descubierto que en todas las épocas las islas se constituyen en una alternativa para presos de conciencia, políticos, opositores, enemigos del régimen de turno, estudiantes, militares sublevados y hasta menores de edad en riesgo, todos los cuales fueron sujetos de deportación penal en diferentes momentos de la historia nacional. Por fin, la experiencia más importante y cercana se produce entre 1944 y 1960. Los cautivos que sufrieron esa pena la conocen simplemente como “La Granja”, en la que se impuso la disciplina del terror.

La Granja Todo tiene origen en un Decreto Supremo de 1936, que a pretexto de prolongar la frontera agrícola del país da lugar a la creación de granjas penales. Si bien la primera experiencia se sitúa en el Oriente, con la creación de la Colonia Penal de Mera, en la margen derecha del Río Pastaza, pronto se volverían los ojos, una vez más, sobre el territorio insular. Luego del tenue favor que hizo la experiencia de Mera se intentó una nueva con un decreto de Velasco Ibarra, de agosto de 1944. Norma de aquellas que se conocen como leyes de defensa social, se hallaba orientada desde sus considerandos a la vagancia, mendicidad y reincidencia de los delitos de hurto y robo, conductas todas ellas conceptuadas como CONTRAVENCIONES DE CUARTA CLASE. 82

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Aquello que aparece como la sanción más enérgica, por la fuerza de los hechos que hemos podido recoger, se reitera como castigo orientado a “malandrines”, como se los conoce en argot penitenciario. Pero aún peor, cuando los abusos a la norma dan cuenta de la “transportación penal” de inocentes, voluntarios recogidos en las cárceles, extranjeros indocumentados y hasta condenados por alguna grave enemistad con gente del poder. Se sabe que algunos de esos comandados eran marcados en las “listas de convictos” con una cruz desde el continente, y en las Islas Galápagos no les esperaba más que la muerte. Todo lo que configura un verdadero esquema de limpieza social inaceptable. Lo que ha llegado hasta nuestros oídos como la granja, fue en verdad tres campamentos diferentes situados en la Isla más distante del Continente, la Isabela. Se trata del campamento del Puerto Villamil que estaba destinado a los inofensivos, o quienes estuvieran a poco de concluir su condena; el campamento de Santo Tomás a unos ocho kilómetros de la población antes mencionada (entre las fatigas de los deportados estaba la de cargar en ese tramo el agua que requería el campamento); y, el más alejado, a unos 28 kilómetros de distancia conocido como Nueva Alemania44. En 1958 una masiva sublevación echa al traste con la experiencia de Galápagos, bajo la idea de los convictos de que había que acabar con la esclavitud, el hambre y la explotación. Varios días después del alzamiento veintiún penados prófugos y dos colonos rehenes abordaban la embarcación “Velinda”, de propiedad de unos turistas norteamericanos, para navegar hacia el continente. Un nuevo fracaso de colonización penal, el desprestigio total del país por la noticia que trascendió a nivel internacional y las denuncias 44 Es importante para este tema acudir a la reseña histórica de LATORRE, Octavio, La maldición de la tortuga (Historia trágica de las Islas Galápagos), Segunda Edición, Quito, 1992

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ante el Congreso Nacional, obligan al cierre de la Colonia Penal de la Isla Isabela (“La Granja”). Para ilustrar aún más los tormentos a que fueron sometidos los presos nos permitimos reproducir un acápite de la última experiencia en “la granja”, de la inédita investigación de FUNDEAL, ejecutada en 1990 en la Asesoría de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social.

Los castigos (*)45 El desembarco de los penados y sus custodios dio inicio a uno de los capítulos más inhumanos que recuerdan los pobladores: la construcción de un campamento, una cárcel que con acierto los presos llamaron «muro de las lágrimas», donde según frase acuñada por ellos: “los valientes lloran y los cobardes mueren”. Los considerandos del decreto de creación de la Colonia Penal sirvieron para imponer un régimen de terror y trabajos inútiles. Paradoja cruel, la Colonia Penal creada para sancionar el delito de vagancia se convierte, precisamente, en el monumento más grande de la vagancia disfrazada o el trabajo inútil. Lamentablemente el «Muro de las Lágrimas» es el punto común de todos los que en alguna ocasión han escrito sobre Isla Isabela. Esta obsesión es válida solo si sirve a la vez para estigmatizar al sistema carcelario de la época y el personaje que ordenó su construcción. Bolívar Naveda, en su libro Galápagos a la Vista, informa en los siguientes términos sobre este muro: “por disposición de dos Subprefectos, los penados fueron forzados a construir «El Muro de 45 FUNDEAL ps. 46-52 por la importancia histórica de su contenido se extrae el subrayado en forma completa. El estudio fue promovido por la Dirección Nacional de Rehabilitación Social y constituye una aproximación excepcional, basada en declaraciones de sobrevivientes de las Islas.

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las Lágrimas», con bloques de piedra volcánica, en una longitud de 60 metros por nueve de altura y seis de ancho. De él, unos caían al abismo de las piedras por su debilidad, y otros morían de inanición. Doce penados perdieron su vida en el «Muro de las Lágrimas», que es muda acusación contra los tiranos. El látigo y el ayuno eran el castigo constante para quienes caían cansados, y la ley de fuga para quienes intentaban remontarse en la isla. De ahí que en el camino que va desde el Muro hacia los campamentos de Porvenir, Santo Tomás y Alemania, haya tumbas de seres ignotos asesinados por los guardias civiles.” (Naveda, 1952, p. 169) Apreciaciones de colonos, testigos de la época, elevan el número de muertos a muchos más, se habla de 60 en total (Cisneros Enrique). La construcción del «Muro de las Lágrimas» significó una escuela para crear y recrear castigos. Los policías obligaban a que los penados carguen piedras de más de un quintal de peso, tenían que transportarlas en el hombro, generalmente desnudos y protegidos con cuero de res (pero ya vimos que este cuero estaba destinado a necesidades más urgentes) “andaban con los hombros como caballos con mataduras.” (Cisneros Enrique) Se ha afirmado que la Colonia Penal fue un “infierno de eliminación” y eso exactamente fue: “si caían en el camino, los policías, mediante látigos, los obligaban a levantarse inmediatamente, en otros casos incluso los mataban en el mismo lugar o mediante patadas y empujones los despeñaban.” (Cisneros Enrique) Mario Vera, ex-penado, narra llorando que un compañero de él fue asesinado por un policía porque no pudo transportar la piedra hasta el muro, él se ofreció a cargar la piedra en remplazo, pero el policía no aceptó y asesinó al caído, “le empujó con el pie y cayó”.

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Acerca del «Muro de las Lágrimas», la reportera Lilo Linke, apunta: “El grado de este sacrificio pude apreciar después de que Víctor, a mi pedido, botó de la altura al suelo una de las piedras. Cayó con tanta fuerza que hizo temblar el suelo, y cuando tratamos juntos de alzarla, no alcanzamos a moverla, sino solo unos pocos centímetros y durante un segundo. Y estas piedras los penados tenían que subir días y semanas enteras, trepando por la parte ya construida del muro que no tenía la menor firmeza y se derrumbaba con frecuencia. En esta construcción inservible, cruel, inhumana murieron, según el relato de los penados y colonos, más de una docena de hombres, por caídas, aplastamiento y bárbaros castigos.” (El Comercio, 31-11-1958, P. 11) En relación a la utilidad de la construcción del «Muro de las Lágrimas», el mismo Cisneros relata una conversación mantenida con el Mayor Durán: “entonces yo le digo al Mayor Duran: Mayor, esto sin ninguna base, el peso de las piedras se va yendo abajo aplastando (a los penados). Eso es lo que quiero, que queden allí aplastados, estos presos, eso es lo que quiero” (Cisneros Enrique). Los testimonios relatados, inequívocamente expresan los fundamentos de la concepción del Director de la época: el poder ilimitado sobre los hombres y su calidad de ejecutor violento de la sanción social. La construcción del «Muro de las Lágrimas» fue, con mucho, el capítulo más cruel. La primera época de instalación de la Colonia Penal, por la crueldad en la imposición de castigos y tareas, quedó grabada en la memoria de los colonos. Así, Cisneros relata el caso del penado peruano de apellido Bodero. “Un día me invitó este Mayor Durán a un almuerzo allá, en la Colonia 86

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Penal, pariente, me dijo, le espero allá en el campamento, porque campamento le llamaban, bueno le dije, yo le decía Mayor. Al llegar encuentro que a un peruano de apellido Bodero, le daban fuete sin miedo porque no podía con su barril de agua al hombro, cargando. Entonces cuando me vio pasar, el peruano se acerca a mi y me dice: Don Enrique con usted es bien llevado mi Mayor, le estima mucho, démele hablando para que no me mande a cargar, vea como estoy con el hombro, pura llaga, y yo viendo”. Entonces almorzando allá en el campamento le digo: “- Mayor, vengo viendo un cuadro horroroso. - ¿Qué pariente? me dijo. - Hay un peruano de apellido Bodero que está el hombro que le mana sangre del barril que cargan de agua. Ah, me dice, le he de hacer dar 500, le ha pedido a usted y ¡cómo para matar no tienen compasión! Por cinco sucres mata ese a un muchacho en Guayaquil, ahora en cuanto llegue le hago dar 500 fuetazos.” (Cisneros Enrique) Había otro tipo de torturas, tal como se menciona en el siguiente relato: “al preso, en la época, le hacían un tanque de diesel vacío, ponerlos allí acostado, con el fundillo brotado y de ahí venía el verdugo y le daba azotes, que cuente el mismo, ¡unooo mi clase, dooos mi clase, treees mi clase! entonces por el tercero le manaba sangre, entonces perdía la cuenta y empezaba de nuevo la cuenta hasta que lo mataban, pues así, a puro fuetazo.” (Cisneros Enrique) Abundan los juicios de condena en la Colonia Penal, así se le ha calificado como “un infierno de eliminación”, por la existencia de “episodios como el tristemente célebre «Muro de las Lágrimas» construido con el fin de atormentar a los presos, o el del tanque de combustible, en el cual metían presos por algunos días, por orden 87

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de quienes fungían la dirección de la misma, sin causa aparente...” (López Saa). Lo que se nos presenta aquí es la vinculación entre la brutalidad policial y la fragilidad de los seres humanos frente al poder institucionalizado: policía y penado, dos caras de una relación asimétrica y vertical. En los primeros tiempos del arribo de la Colonia Penal se instituyó también la “Ley de Fuga”, con el propósito de eliminar a penados considerados peligrosos o que habían incumplido alguna disposición interna. En la conciencia de los colonos está el conocimiento de que en la lista de los presos enviados a Isabela algunos nombres llegaban señalados con cruces, lo que significaba que debían ser eliminados, ya sea porque eran considerados peligrosos para la sociedad o porque alguien había pagado por su eliminación, en todo caso las disposiciones en este sentido prevenían del continente (Gordillo Jacinto, Tupiza Rafael). Tres policías se señalaban como encargados de realizar esta tarea: Ramón San Andrés, ex-cantante del Grupo América, uno de apellido Sierra y Aníbal Parra, posteriormente Jefe de la Colonia Penal en el tiempo de la fuga de penados. Se cuenta que a los elegidos para ser ejecutados se les sacaba del campamento y se les llevaba hasta el lugar señalado para morir, ahí se les obligaba a excavar un hueco, una vez que estaba lo suficientemente profundo para contener a una persona le disparaban o le atravesaban con el yatagán, luego era cuestión de cubrir con tierra la tumba y el asunto estaba liquidado.

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Los maltratos constantes y las pésimas condiciones de subsistencia obligaban, en algunos casos, a que algunos penados huyan del campamento remontándose al interior de la isla o acudiendo hasta el sector de las chacras de los colonos, en busca de comida, donde generalmente eran detenidos. Cuando éstos se fugaban, los policías salían en su persecución “y al mismo preso, donde le cogían, le hacían cavar la sepultura y ahí el Ramón San Andrés, bien les disparaba o les metía el yatagán. Esto era ya en el hueco, y les hacía a ellos mismo cavar, o sea que vivos entraban, les decía ¡acuéstate!, eso cuando tenía compasión o sino les metía su puñalada.” (Cisneros Enrique) Reproducimos textualmente parte de la entrevista realizada a Cisneros que da cuenta de lo siguiente: “Siempre el policía Ramón San Andrés iba a mi casita, la primera que yo tuve en el mismo sitio donde tiene Avelino, una casa altita, y el mismo Ramón San Andrés se hizo bien amigo de nosotros, iba a afilar allá la daguita. ¿Qué vas a hacer Ramón?; un paseíto, decía, o comerme una frutita, y ya se sabía que el policía iba a asesinar a algún penado”. Con el tiempo “el paseíto” se institucionalizó y refinó, los policías encargados de hacerlo llamaban al penado, le obligaban a que se despida de sus compañeros y en medio de llanto y súplicas era sacado del campamento para ser trasladado hasta el sitio en el que le hacían excavar la tumba: luego le obligaban a entrar en el hueco, pero no le mataban, al amanecer le devolvían con sus compañeros, así una y otra vez, hasta que finalmente le mataban. (Cisneros Enrique, Mendoza María, Valladares Alfonso)

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La historia de estas ejecuciones es recogida por el artículo de Ernesto Campos, quien relata la siguiente historia: “Que fulano” y “zutano” repitan la comida. Órdenes de mi capitán P...No queda un solo penado sin volver la cabeza hacia los que hablan. ¿Qué hay detrás de aquella intempestiva bondad? ¡La última gracia del condenado a muerte! La condescendencia absurda. ¿Cuál es el delito de aquellos desgraciados? ¿No lo adivináis? ¿No lo sospecháis? No, no mientras sigáis siendo humanos! Aquellos infelices están enfermos, muy enfermos...La tuberculosis, la terrible «peste blanca» ha hecho presa de sus pulmones! Por ese «delito» van a morir!... La estupefacción domina el ánimo de los reclusos - ¡y ellos se creían crueles! Los fúnebres emisarios esperan. Pero, ¿qué es lo que esperan? Los dos penados, lejos de sospechar la terrible sentencia, parecen más bien agradecidos. «El que quiera despedirse de sus compañeros que lo haga». La segunda orden les punza el corazón. El instinto avisa! La despedida es el adiós definitivo! Podrá mi pluma describir lo que pasó por sus almas, el espanto que se retrató en sus ojos, el temblor que agitó sus miembros, la palidez que invadió sus rostros? ¡Ni lo intentaré siquiera!... Solo diré, que marcharon a la muerte, «más muertos que vivos...» Momentos después, el eco devolvía dos detonaciones.» (Campos, P.149) En esta misma época otro policía realizó estas prácticas pero cambiándole el nombre, así sabemos del “negro Parra”. Aníbal Parra, él acostumbraba decir que iba a “sembrar camotes” cuando iba a eliminar a algún detenido (Salazar Raúl). Este eufemismo encubría la 90

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brutal decisión de enterrar vivos a quienes había escogido para saciar sus bestialidades. Recuérdese que el momento de la sublevación de 1958, los penados tenían planeado enterrar vivo a Aníbal Parra, “tal como él sabía hacer a los presos.” (Salazar Hugo) En entrevistas realizadas a prisioneros de la Isla Isabela, en 1958, se anota lo siguiente: “Los viejos recuerdan incidentes horripilantes de maltratos debido a los cuales numerosos penados fallecieron. Se resisten a contar detalles por temor a las represalias... «Antes no era así», declararon. “Antes mataban a los penados hasta por gusto. Decían que así hacían un servicio a la sociedad, desembarazándola de las fieras que somos nosotros.” (El Comercio, 29-11-1958, P. 4) También los Misioneros Franciscanos, residentes de la isla en la época de la Colonia, dan cuenta de los mismos atropellos y torturas. No se puede contabilizar las muertes provocadas mediante este y otros procedimientos, pero según cálculos aproximados de la gente, en la primera época hubo más de 20 muertos, muchos más de los que murieron en la construcción del Muro y que Naveda recoge en su libro. Estas muertes tampoco se pueden probar, pero los colonos y nativos de la isla saben exactamente cuales son los lugares en los que han sido enterrados gran cantidad de penados, e identifican así mismo a los primeros muertos: “Los dos primeros fueron unos que se fugaron y llegaron a la casa del finado Analuisa. Les siguieron los policías, entre ellos uno de apellido Lasso, y preguntaron por los presos, él dijo que no estaba pero les señalaba que estaban adentro, les cogieron y les bajaron, allá por los «Ceibos», descansan junto a uno de ellos. Ahí le mataban a uno y al otro le dicen que para no matarle cabe la tumba para enterrarle (al compañero). El excavaba con machete, hace un hueco grande, ahí le piden que acomode bien el cadáver, cuando lo 91

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está haciendo le disparan y les entierran juntos, uno encima del otro. A ese sitio le pusieron unas cruces y se llamaba «las cruces.» (Segundo Pombosa) Esta serie de atropellos y abusos eran denunciados con alguna regularidad en el continente, así en 1947 se denuncia la muerte de 15 penados en manos de los policías. Estas denuncias provocaron el cambio de mando; así, el 12 de Febrero de 1947 ingresa a la isla Enrique Molestina en calidad de Director. (El Universo, 13-11-1947, P.12) En este mismo año se formó una Comisión Legislativa para que investigue denuncias en contra de la Colonia Penal, a su retorno del recorrido a la isla el Diputado Ernesto Domínguez anota que “su funcionamiento en Isabela, constituía el “adefesio” más grande que podía registrarse dentro de la administración penal, por ser antijurídico, antieconómico y amoral; una ofensa a la dignidad de la patria y una lacra que revela una acusación contra los poderes del Estado, particularmente el Poder Judicial.” (Naveda, P. 467-8) Afirma Naveda que en la Colonia “se puso en práctica, por parte de determinados directores de ella, los métodos más inhumanos, tales como trabajos especiales, quizá fuera del alcance humano, la ley de fuga y otros procedimientos que, en definitiva, tienden al exterminio de aquellos desgraciados seres, víctimas de las deficiencias de la legislación penal ecuatoriana” (Naveda, P.468). Explica esta circunstancia señalando que a la Colonia Penal se enviaba hombres sin experiencia, individuos ignorantes a quienes se les titulaba Directores”.

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3.3.2. El Panóptico “García Moreno” “Un establecimiento en el cual pudieran cumplir los criminales con las penas de trabajos forzados, de reclusión o detención”. Este fue el razonamiento que en 1869 realizaron los legisladores de la época para ordenar la construcción del penal “García Moreno”. El presidente García Moreno construyó entonces, como una obra de utilidad pública el Panóptico de Quito “cuyos muros interiores hizo pintar de negro para que el penado no viera nunca la luz, y cuyo régimen de castigo iba desde la ducha helada en las madrugadas al látigo y al cepo”46. El rigor con el que se utilizó el sistema penitenciario (que justamente nace en el país con la construcción de ese penal) puede ser ilustrado por la utilización, una vez más, de un trabajo absolutamente inútil para los penados. Se reporta que hacia 1911, la actividad de los detenidos se reducía a llevar sacos llenos de arena de un lugar a otro, para luego transportarles a su lugar de origen y, así en forma infinita. Un reglamento de 1915 para la denominada Penitenciaría Nacional (como se conoció ya en esa época al Penal García Moreno) nos deja conocer el régimen de absoluta severidad que se instala, que incluía “silencio absoluto”: los penados estaban impedidos de comunicarse entre ellos, inclusive a través de signos, los cantos, silbidos y la utilización de cualquier instrumento, así como cualquier clase de ruido era totalmente prohibido. A tal extremo llegó el rigor del sistema que las ventanas de las celdas fueron exclusivamente para la ventilación y no podían asomarse a ellas. Estaba prohibido pegar imágenes o cuadros en los muros o acostarse durante el día. Finalmente el trabajo, en las condiciones que ya hemos señalado, es 46

Alfredo PAREJA DIEZCANSECO, Historia de la República del Ecuador, (en fascículos), Ed. El Conejo, 1986.

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obligatorio y ninguno puede sustraerse a él, a no ser por una grave enfermedad. La historia de esta ignominiosa experiencia panóptica, a la altura del tiranuelo que patrocinó su creación, no ha terminado aún de escribirse. Su monumento aún sigue en pie y prestando la misma función.

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CAPÍTULO IV

VERTIENTES EXPLICATIVAS DEL FENÓMENO CRIMINAL

4.1. VERTIENTES EXPLICATIVAS La Criminología, como cuerpo independiente de conocimiento del fenómeno criminal, es reciente. En el período de configuración, sin embargo, ha vivido una serie de montajes y desmontajes. Aquello que fue calificado de científico, de positivo, en las postrimerías del siglo XIX ha sido ampliamente contestado hoy en día. El propio matrimonio de una Criminología explicativa y un Derecho Penal sancionador -que algunos denominan modelo integrado de las ciencias penales- ha sido una conciliación corta y accidentada, cuya convivencia en su punto de anclaje (la ley penal) ha sido seriamente conmovida por nuevos conocimientos y especulaciones. El origen de las vertientes explicativas del fenómeno criminal debe, 95

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sin embargo, remontarse más allá del nacimiento propio de la Criminología, puesto que en el ser humano siempre existió ese deseo de entender y desentrañar este fenómeno humano tan complejo. Recoge GUNTER KAISER en su excepcional manual de Criminología, estos antecedentes: Ya la medicina legal, que florece a partir del siglo XV, ofrece temas criminológicos. Estos se remontan a las leyes normandas, que presentan en el siglo XIII los inicios de una obligación de realizar la autopsia y, en general, la valoración de ésta. Ya en 1249 se toma juramento en Bolonia a Hugo de Lucca como médico municipal. Y también el Espejo sajón (1220) declara que «no hay que juzgar al verdadero loco ni al que carece de juicio». Con independencia de la evolución europea, los chinos resumen sus conocimientos, a mediados del siglo XIII, en una obra de medicina legal. El análisis criminológico es estimulado, pues, mediante el principio de la investigación de la verdad material, que también conoce el ordenamiento jurídico penal, o en general, mediante la búsqueda del conocimiento. Se ve favorecido además por la duda acerca de la exactitud de las ideas transmitidas por tradición. La duda se manifiesta especialmente en el PENSAMIENTO UTÓPICO, una de las primeras y fundamentales fuerzas impulsoras de los inicios de una política criminalística reflexiva47. TOMÁS MORO, quien a principios del Siglo XVI saca a la luz la realidad penal de Inglaterra, en su famoso libro “UTOPÍA”, pone en tela de duda la rigurosidad del castigo por hurto, castigo que había producido en apenas 25 años 72.000 ahorcamientos. Aconseja 47

Günther KAISER, Criminoligía. En: Estudios de Psicología Criminal, Vol. XVII, II Ed. Espasa Calpe, 1983, pp. 266. Cita p. 33.

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por tanto las siguientes medidas de reforma social encaminadas a disminuir la delincuencia: a) Ya que la pena de muerte como castigo del hurto no solo es excesiva, sino contraria al interés público, es menester asegurar a cada uno la subsistencia sin que nadie se viese obligado por necesidad, primero a robar y en consecuencia a ser ahorcado después; b) Si ninguna pena será suficientemente dura para impedir que roben los que no tienen otro medio de subsistir hay que restablecer la agricultura, crear manufacturas, poner coto a las maquinaciones de los ricos y dar la oportunidad para que todos puedan emprender en actividades honestas y lucrativas; c) Adoptar medidas preventivas de carácter pedagógico; dejáis que se dé a los niños una pésima educación y que sus costumbres se corrompan ya desde años tiernos y los castigáis al llegar a la virilidad por crímenes que su infancia hacía ya previsible; d) Considerando que todos los bienes de este mundo no se pueden comparar con una existencia humana, procede dedicar a los ladrones a trabajos de utilidad pública, de esta manera se vuelvan necesariamente seres honrados y reparan durante el resto de su vida el mal que hicieron antes; e) La reforma de la sociedad, a fin de que el mérito sea recompensado y la distribución por igual permita que todos gocen de la abundancia de todas las cosas; siendo necesaria la abolición de la propiedad privada, sin la cual no se asegura la felicidad humana, ni existe esperanza alguna de curar y devolver la salud al cuerpo social48. 48 Cita extraída de Jorge Hugo RENGEL, La Concepción Sociológica del Delito. Quito, 1980, En Cit. Santo Tomás Moro, Utopía.

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Para quien decida profundizar sobre la historia de la Criminología bien le convendría reflexionar sobre éstos y otros muchos detalles que aportan los manuales. Por el momento cabe solamente señalar que la causalidad del delito y la delincuencia es la primera preocupación humana que en esta materia se dibuja con claridad. Permanecen muchas interrogantes insatisfechas, pero también mejor que antes con algunas luces ofrecidas por vertientes concretas de explicación: desde la Antropología Criminal de Lombroso hasta la teoría de masas de la Sociología moderna; desde la Criminología de base clínica hasta aquella que privilegia la reacción social frente al delito; desde las posiciones de la política criminal y la ejecución penal, hasta aquellas de contenido crítico que cuestionan en su conjunto al orden penal en el mundo capitalista. Mucho se ha caminado en los últimos siglos, pero el desafío es producir interés renovado y conducir a quien nos da el privilegio de leer estas líneas de llevarle de la mano hacia un nuevo horizonte de entendimiento y hacia el planteamiento de respuestas de Política Criminal apropiadas a nuestra cambiante realidad actual. Se procura a continuación dibujar las vertientes explicativas que han definido cambios de concepción del problema o cambios en sus múltiples aplicaciones prácticas; y todo esto cometiendo la arbitrariedad de dejar de lado muchas teorías que a pesar de su importancia en el momento de ser enunciadas han sido totalmente sobrepasadas. Todo esto tras el fin de construir una propuesta diáfana de reflexión sobre el conjunto de ideas válidas en la interpretación del fenómeno de nuestro interés.

4.1.2. Vertiente psicológica Al tratar el tema delictivo parece inevitable conceder importancia al 98

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actor de la infracción y ponerle empeño a la búsqueda de una cierta “personalidad delictiva”. Esta búsqueda ha sido prolongada y aún hoy se halla en la línea tradicional de intentar encasillar a los delincuentes en categorías o tipologías fácilmente observables o diferenciables unas de otras. Todas las tentativas explicativas del comportamiento, sea o no comportamiento desviado, señala Cohen, comprenden referencias a los factores relativos al actor: la estructura de su personalidad, sus perspectivas, sus valores, sus fines, sus intereses, su temperamento, sus necesidades, sus pulsiones, así como los factores que tienen relación con la situación en la cual ese actor actúa49. En definitiva, lo que se expresa a través de esta vertiente explicativa del fenómeno criminal es una concepción que privilegia o da mayor valor a la personalidad del sujeto, tras la perspectiva de que un comportamiento criminal en una situación determinada, puede ser inferido, previsto o pronosticado.

4.1.2.1. Así, en una perspectiva netamente clínica encontramos el pensamiento de JEAN PINATEL, que constituye un punto de anclaje de investigaciones y experiencias clínicas y ha dado lugar a una verdadera teoría denominada por muchos CRIMINOLOGÍA DEL PASAJE AL ACTO, en que se toma como elemento diferenciador del delincuente y del no-delincuente la capacidad objetiva de llegar a ejecutar el acto delictivo, valga decir, de pasar al acto reñido con la Ley. En este sentido se interpreta que al origen del acto punible están ciertas características de personalidad que constituyen el núcleo central de la personalidad criminal: la agresividad, la liabilidad 49

Albert COHEN, La Déviance, Duculot, París. pp. 231; cita p. 90.

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afectiva, la insensibilidad afectiva...50 Así también se entiende que entran en juego factores que favorecen la presentación de tales características psicológicas, en contraste con los órdenes biológico y sociológico.

4.1.2.2. El pensamiento de Pinatel lo retenemos aquí como un pensamiento ubicado en la segunda mitad del siglo XX, pero en la vertiente sicológica de explicación del fenómeno criminal no podemos dejar de citar, aun cuando sea en una apretada síntesis, los laberintos recorridos por el Sicoanálisis, a partir del gran maestro SIGMUND FREUD. Su principal explicación hace alusión al dominio de la infancia, cuando afirma que todos los individuos traen al nacer tendencias e impulsos considerados criminales y antisociales, que luego son reprimidos u orientados (educación) hacia otros fines para conseguir una adaptación social (sublimación). Este proceso se realizaría en los primeros años de vida por factores externos por los cuales el niño sacrifica parte de sus satisfacciones instintivas en la esperanza de recibir cariño o por temor al castigo y, más tarde, a consecuencia de una instancia inhibitoria interna denominada “super-yo”51. El “super-yo” que es una introyección de la figura paterna, se encarga de inhibir, prohibir, exigir, implica una conciencia moral a impedir los delitos; pero lucha contra impulsos y emociones que empujan a lo prohibido; estos impulsos instintivos son inconscientes y tienden a manifestarse aprovechando cualquier debilitamiento de las instancias inhibitorias. 50 Jean PINATEL, Tratado de Criminología (Tomo 3 del tratado de Derecho Penal y Criminología, Sirey), Ed.

DALLOZ, 1963.

Extraído del análisis de Hilda MARCHIORI, Psicología Criminal, Porrúa, México, 1979, En cit. Wencelblat; obra que seguiremos en este punto.

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Freud fabrica la idea del crimen como un “alivio síquico”. Freud explica que todo proviene de un sentimiento de culpabilidad originado en el denominado COMPLEJO DE EDIPO. En la explicación, el crimen por excelencia es el parricidio, crimen que despierta una conciencia de culpabilidad y una cierta necesidad de expiación y de castigo. La fórmula menos compleja de entender este asunto es que el tal alivio síquico estaría dado por obtener un castigo menor (que sirve de expiación) frente a la conciencia de un delito más grave. Con tan solo estas observaciones se puede establecer la profundidad de las propuestas de Freud en la interpretación de varios fenómenos de difícil aprehensión, entre ellos la criminalidad. Hay un alto contenido PANSEXUALISTA que resulta cuestionable como generalización absoluta y hasta cuestionable, pero que ha permitido interpretaciones importantes de casos y situaciones de aguda patología que de no haber estos alcances en la profundidad humana, nunca habrían salido a flote. Hay entonces crímenes que en verdad tienen motivaciones profundas y liberan una energía reprimida en el actor, que parecen explicar un cierto alivio por parte del malhechor o hasta una conciencia de satisfacción, muy en contra del esperado arrepentimiento. Inclusive los que se oponen a estas explicaciones pueden corroborar en la práctica su veracidad, cuando están en contacto de algunos responsables de delito, que no muestran el menor índice de arrepentimiento y, por el contrario, se demuestran algo vanidosos de sus actos. Freud se sorprende de la gran cantidad de pacientes que confiesan haber cometido algún acto ilícito en la vida y, después de someterlos a análisis, concluye en que tales actos eran cometidos, ante todo, porque se hallaban prohibidos y porque a su ejecución se enlazaba 101

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para el hechor alguna forma de alivio síquico. El sujeto sufría, en efecto, de un penoso sentimiento de culpabilidad, de origen desconocido, y una vez cometido el delito sentía mitigada la susodicha presión52.

4.1.2.3. Sin tener la pretensión de un proceso exhaustivo, se puede ofrecer continuidad a la vertiente sicológica de explicación del fenómeno delictivo con un cuerpo teórico que brilla como una interpretación para entendidos y novatos en Psicología. Nos referimos a las TEORÍAS DE LA FRUSTRACIÓN AGRESIÓN, cuyas raíces más profundas se pueden hallar en el propio pensamiento de Freud. Es un conjunto teórico que parte de un equipo de investigación de la Universidad de Yale (1939) que fue presidido por JOHN DOLLARD, y que luego es complementado con la significativa experiencia de BERKOWITZ53. La formulación más simple es que la frustración engendra agresión o que ésta última es el resultado de la frustración. Entienden los propiciadores de estas teorías que la frustración es una interferencia o un impedimento a una secuencia de actividades orientadas hacia un objetivo. El impedimento es de tal naturaleza que no se alcanza el resultado querido. De su parte, la agresión tiene un contenido amplio según Dollard y Berkowitz, en la medida en que su fin es causar daño a la persona a la cual se dirige una respuesta determinada. Sin embargo, esto no reporta siempre al tema de la violencia, de la agresión abierta y directa en contra de otros, sino también a violencias ejercidas contra el mismo sujeto de la frustración, incluido el propio suicidio. 52 53

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En este punto se ha seguido el análisis de Luis RODRÍGUEZ MANZANERA, Criminología. México. 1979. pp. 379 y 380. John DOLLARD et al., Frustration and agression. New Haven, U.Yale, 1939.

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De todas maneras la forma en que se expresa y el objetivo hacia el cual está dirigida (la agresión) dependerá de los controles que actúen en ese momento. Si los controles son suficientemente poderosos para prevenir la expresión de la agresividad hacia el exterior, ella puede estar dirigida contra uno mismo... la agresión podría también convertirse en inofensiva por sublimación; en este caso, la energía agresiva es utilizada de manera constructiva o socialmente aceptada54. BERKOWITZ al discutir y precisar la posición originaria de la teoría de Dollard, concluye en que una frustración crea una predisposición o una tendencia a responder agresivamente, al suscitar angustia. La intensidad de la reacción agresiva está en función: a) b)

de la intensidad de la angustia; y, del grado de asociación existente entre el factor instigador y los esquemas comportamentales agresivos que tiene ese sujeto a su disposición.

Poco a poco se van matizando los conceptos y podemos darnos cuenta de lo inadmisible de una posición muy determinista, que descarte otras explicaciones. En definitiva, no cabe esa relación lineal frustración agresión; pero el aporte de la teoría es notorio en la explicación de muchos problemas de violencia y delincuencia, y puede inclusive tener tanto aplicaciones individuales como sociales, en la medida en que ciertos brotes de violencia social que, al parecer son inexplicables en un momento dado, pueden ser interpretados como producto de la frustración popular, de la postergación, del engaño, de la angustia acumulada que busca una válvula de escape. Cuanto más valioso nos parece este cuerpo teórico si atendemos a 54

Siguiendo las explicaciones de Albert COHEN, ob.cit. p.118 y ss.

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que la fuente de esas frustraciones puede situarse en la personalidad o en el medio circundante. Es tan cierto esto que se halla confirmado por la tremenda presión consumista y transvalorativa del presente (en el lenguaje popular “cuanto tienes, cuanto vales”); lo que sin duda produce una acumulación importante de deseos insatisfechos, angustia y frustración, ambiciones desproporcionadas, fenómenos que con tanta frecuencia desbordan en respuestas criminales. En el manejo de casos criminales y al interior de las cárceles se multiplican los ejemplos. Aquí cerramos este abrebocas al estudio de la vertiente psicológica, cuanto más atada a la historia del pensamiento criminológico y que posee un infinito número de otras teorías, algunas de las cuales contribuyen a una cierta imagen deformante que ha adquirido en la actualidad la Psicología. Hay que interrogarse si esas propuestas han contribuido a la mejor interpretación del fenómeno criminal en su conjunto. Por eso estamos obligados a un paréntesis a modo de punto de orden.

4.2. UNA INTERROGANTE NECESARIA Las perspectivas psicológica y sociológica han vivido una permanente confrontación, que en el terreno de la Criminología se ha agudizado o se ha vuelto más visible. Solo para tocar lo más reciente, la Sociología Criminal ha puesto en evidencia una serie de debilidades de lo que en época reciente y a partir del pensamiento de Pinatel se llama CRIMINOLOGÍA DEL PASO AL ACTO, tan afincada sobre el estudio de la personalidad del delincuente. El Maestro Christian DEBUYST55 al aceptar una serie de reproches a la Psicología Criminal y al comprender necesaria una redefinición y 55 Les nouveauxcourantsdans la Criminologie contemporaine. La mise en cause de la psychologie criminelle et son objet, Revue de Droit Penal et Criminologie. julio 1975, núm.10.

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prolongación de su campo de acción al conjunto de comportamientos problemáticos, y no tan solo a los que la Ley predefine como delitos, permite comprender también los aportes de una CRIMINOLOGÍA DE LA REACCIÓN SOCIAL, de corte sociológico. Pero por la misma vía advierte Debuyst sobre la existencia de ciertos cuerpos duros (cuerpos de ideas se entiende) que serían imposibles de eliminar en cualquier interpretación del problema criminal, en el que subsiste ese comportamiento problemático o esa característica problemática que presenta el sujeto, al cual el grupo se encuentra confrontado y contra el cual el grupo reacciona. Restan por tanto en pie las interrogantes de orden psicológico en la Criminología, pero bajo beneficio de inventario y sin las tradicionales pretensiones deterministas. Cuando al debate se agrega el ingrediente jurídico y el cuestionamiento de los juristas que se interesan en la Criminología el debate se vuelve aún más intenso. Lo que aparece como evidente es el cambio de interrogación en los tiempos recientes y la pregunta central es si la teoría criminológica constituye en verdad una nueva “acumulación explicativa”, enriquecida por ese debate en la práctica y en la interpretación de los fenómenos que se propone develar. Con razón concluye KAISER que el pensamiento criminológico se ha hecho más dinámico e interaccionista en sus conceptos fundamentales, enfoques e investigación empírica. “Esta tendencia evolutiva puede registrarse por la mayor integración de una problemática que afecta a las relaciones víctima-delincuente, el campo oscuro y la denuncia, los modelos de actuación de la policía y los problemas de selección en el procedimiento penal. Pero también ideas sociológicas 105

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básicas, como socialización y control social, han enriquecido la discusión criminológica. Claro que, por otra parte, se han vuelto poco seguros el pronóstico criminal y los medios terapéuticos.” “Si hacemos el balance final, podremos comprobar que, en general, el pensamiento criminológico se ha hecho más rico, amplio, variado, dinámico, sociológico y político. La pluralidad de grupos profesionales de distinta formación en la problemática criminológica y el renovado acercamiento a planteamientos penales da lugar también, desde luego, a tensiones y conflictos. Así se hace todavía más vulnerable lo que se llama “conocimientos asegurados”. En la actual criminología ha surgido de este modo un fuerte fenómeno de intranquilidad. Esto ejercerá también su influencia sobre el derecho penal. Si en el pasado carecía de importancia que un análisis posicional de la criminología se realizara un decenio antes o después, ha cambiado entretanto la situación por completo. Claro está que por encima del tiempo permanecen los objetivos de corresponsabilidad, humanización, igualdad, libertad y justicia, lo mismo que los del control del delito. Y si se mide por estos objetivos, la criminología habrá de encaminarse probablemente repetidas veces a las proximidades del “punto cero”, es decir, replantearse las cuestiones una y otra vez.”56 Se reproduce este importante corolario del estudio de KAISER porque en el fondo se encuentra una feliz coincidencia con nuestro planteamiento de arranque en el estudio: no podemos más que 56

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KAISER ob.cit.ps. 160-161 En cuanto a lo que aquí se cita como campo oscuro y que otros llaman también cifra negra de la delincuencia, cuya inquietud central es ¿por qué todos los actos que merecen el reproche penal no son perseguidos? ¿dónde ocurre la falla del sistema? Se recomienda la visión crítica abolicionista de Louk HULSMAN, particularmente en la obra que escribe con Bernat DE CELIS, traducida al español bajo el título: Sistema penal y seguridad ciudadana. Ariel, Barcelona, 1984.

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asomarnos -y con mucha modestia- al fenómeno criminal. Se abren nuevas vetas de trabajo y entendimiento, que no permiten asegurar al lector/lectora una respuesta inamovible y apuntalada en la investigación científica del presente, con todo lo que ella ha podido acumular con las pautas del pasado. La interrogante necesaria que da pie a este acápite se justifica una y mil veces, en lo histórico, en lo práctico y también en lo epistemológico.

4.3. VERTIENTE SOCIOLÓGICA Las últimas décadas han sido ricas en una crítica contundente a la Criminología tradicional, que en su óptica no encontraba más que al delincuente y al hecho reprochable. Gracias a los avances interpretativos se entiende hoy, sin sombra de duda, que es objeto de la Criminología el conjunto de niveles de interpretación ya estudiados, junto con la REACCIÓN SOCIAL a la conducta delictiva. Nuestra ciencia así se ha revestido de nuevos intereses con tanta o mayor importancia que los tradicionales. Ya no se observa al crimen, al criminal y a la criminalidad solo reflejados en los lugares de encierro penal, toda vez que se ha hecho conciencia de que el fenómeno sobrepasa en gran medida al hombre encarcelado (explicaciones sobre la cifra negra de la delincuencia; sobre la selección previa del sistema penal y otras); sino que se percibe la importancia de la reacción social, para decir cuáles actos sí y cuáles no merecen persecución, encarcelamiento, medidas penales, de seguridad, archivo, desistimiento. Cuánto de esto merece una explicación contundente en el comportamiento del sistema de justicia penal. Aproximación ésta que hace ver inclusive al objeto tradicional de la Criminología (el hombre delincuente), como dependiente o tributario 107

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de la reacción social y sus modos de acción. Lo señala mejor Philippe ROBERT: “La criminología ha comenzado a descubrir que es ciencia del crimen y del criminal -por tanto del pasaje al acto- ella lo era también de la reacción social frente al fenómeno criminal.” Entre las cuestiones fundamentales de la Criminología Moderna KAISER57 incluye la evidencia de que se han ampliado concepto y campo investigativo de la criminología. “Ya no se aceptan sin discusión, como antes, el concepto de delito y las instituciones de control del mismo, sino que se problematizan. Y con ello se incluyen también en el análisis criminológico los temas de la víctima del delito, denunciante, policía y marcha del procedimiento penal. Sólo ahora, con la recepción de cuestiones jurídico-sociológicas, se convierte la criminología en la universal ciencia de la realidad para el derecho penal. Ha contribuido mucho a esta ampliación de la visión el llamado labeling o social reaction approach.”

Esto es solo un acercamiento a la discusión que ha levantado polvareda en los últimos lustros, pero la vertiente sociológica posee desde siempre la máxima importancia, y merece ser reproducida, aun cuando sea de manera esquemática, a través de los aportes más contundentes que ha realizado.

4.3.1. La primera cita obligada es al sociólogo y filósofo EMILE DURKHEIM, quien en su obra “De la división del trabajo social” (1893) hace una referencia muy precisa al crimen, en el sentido de que constituye “un acto contrario a los estados fuertes y definidos de la conciencia común.”58 57 58

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Ibídem. p.157. Emile DURKHEIM, ob. cit.

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“Se ve así la especie de solidaridad que el Derecho Penal simboliza. Todo el mundo sabe, en efecto, que hay una cohesión social en la que la causa está en una cierta conformidad de todas las conciencias particulares a un tipo común. En esas condiciones no solo que todos los miembros del grupo son individualmente atraídos los unos hacia los otros en razón de que ellos se parecen, sino que además se hallan ligados a lo que es la condición de existencia de ese tipo o forma colectiva, valga decir, de la sociedad que ellos forman por su reunión... De aquello resulta una solidaridad sui géneris que nace de los parecidos <similitudes> y liga directamente al individuo a la sociedad.” En el esfuerzo de Durkheim por explicar los problemas de la división del trabajo (en particular, aquello que correspondería al grado declinante de cohesión social y a los conflictos entre clases), sitúa él dos formas de solidaridad: la de similitudes, ya citada, y otra orgánica, propia de un cierto grado de individualización producida por los niveles de especialización del trabajo. Así es como a la par se desarrolla un concepto nuevo, que es conocido como la anomia o ausencia de normas, en una situación en que los cambios en el mundo del trabajo habían tirado abajo las regulaciones previas del sistema social, con lo que se vivió un vacío o una falta de claridad de las reglas en vigor en la sociedad. Se deja solo enunciado este último aporte de Durkheim, a sabiendas de que el contenido y la profundidad de estos conceptos van a tener una gran incidencia en los desarrollos posteriores de la Sociología Criminal.

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4.3.2. Tomando como punto de anclaje la teoría anómica de Durkheim, el señor ROBERT K. MERTON, en 1949, entiende que ciertas clases son más vulnerables que otras a las tendencias anómicas, en términos en que sus posibilidades de acceso a las oportunidades -que son supuestas iguales para todos en el mundo capitalista- son más bien limitadas en la realidad. El aporte más fundamental de Merton se reduce a un cuadro sinóptico en el que se sitúan distintos modos de adaptación individual.

MODOS DE ADAPTACIÓN FINES CONFORMISMO +

MEDIOS +

Innovación Ritualismo Evasión Rebelión

_ + +-

+ +-

(+)= aceptación, (-)= rechazo, (+-)= rechazo principales valores introducción de nuevos

4.3.3. Otra referencia imprescindible tiene que ver con la prolongación que ha hecho la vertiente sociológica del concepto de Criminología. Se ha insistido ya sobre la inclusión del parámetro de la reacción social, pero es igualmente útil inclinarse sobre el concepto de “desviación” que implica igualmente toda una inconformidad de seguir en Criminología exclusivamente por los cauces que marca la ley penal, en desmedro evidente del fenómeno de conjunto. Hablar de desviación en términos amplios significa primero que nada 110

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poner una enorme interrogante al comportamiento humano frente a la norma, así como acoger una serie de conductas que corren por el filo de la cuchilla entre el respeto y el irrespeto a la ley (como trampas, deslealtades, perversidad, simulación, deshonestidad). De suyo hay que esperar que esas aproximaciones a la desviación ofrezcan una luz sobre el problema del crimen, o en el extremo, que se entienda al fenómeno criminal como otra forma de desviación. Alberto Cohen59, con los siguientes enunciados lo puede explicar de mejor manera: “Cada regla crea una desviación potencial”, en la medida en que siempre hay una tendencia a abandonar o a dar menos de uno mismo para acoger las reglas o simplemente para violarlas”. “La desviación puede contribuir a la vitalidad y a la eficacia de la vida social organizada”, sin embargo de reconocérsele como una figura negativa que en principio produce “desorganización social”, tiene su matiz positivo. Se entiende que hay situaciones que surgen, en las cuales la conformidad a las reglas pueden ir más bien “en contra de los fines de la organización, más que en su favor” (cambios, revoluciones necesarias). La desviación cumple con la “función de válvula de seguridad”, antes que un descontento extendido o generalizado pueda hacer aparecer ataques contra las reglas mismas o contra las instituciones sociales que la preservan (la prostitución, por ejemplo, podría situarse como válvula de escape a la institución familiar). 59

Seguiremos sus explicaciones en líneas generales en el capítulo uno de “La Déviance”, ob. cit.

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“La desviación esclarece las reglas”, en la medida que el desviado le presta un servicio importante a los otros miembros del grupo, al hacerles más evidente qué pueden y qué no pueden legítimamente hacer. “La desviación unifica al grupo”, bien en contra o bien en favor del desviado. Por la misma vía acentúa la conformidad a la norma, de quienes se sientan gratificados por su apego a ellas. (Esto parece ser un desprendimiento del concepto de solidaridad pro similitud, de DURKHEIM). Finalmente, constituye una “señal de alarma” que llama la atención sobre las debilidades o fallas en la organización existente. (Como ejemplo se pone el de las reglas de estacionamiento en un lugar muy limitado de aparcamiento autorizado; la desviación benefició a todos porque obligó a abrir las reglas y crear nuevos espacios). En fin todas son reflexiones sobre el problema de la desviación pero lo más importante es que aportan conocimientos sobre el contenido de la acción que va al encuentro de las normas sociales o legales. El profesor PATSALIDES da tanta importancia a este asunto que concluye en que la Criminología es la ciencia que estudia el “efecto de la ley sobre el sujeto”.

4.3.4. En este proceso en que damos grandes brincos sobre el plano cronológico, es igualmente un aporte digno de rescatar el pensamiento del criminólogo estadounidense SUTHERLAND60, quien constituye cabeza de serie en aquellas teorías que se han denominado de la TRANSMISIÓN CULTURAL61. Su teoría conocida 60 E.M.SUTHERLAND y D R . CRESSEY, Principes de Criminologie. Cuias. París, 1966, traducción a la Sexta Edición. 61 En este saco de teorías enseña Houchon aquella de la cultura de medios desfavorecidos de Walter MILLER; así como la del aprendizaje social de la agresión adolescente de BANDURA y WALTERS.

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como asociación diferencial se explica por un proceso de aprendizaje del comportamiento criminal y por la forma en que cada individuo se vuelve criminal cuando las interpretaciones desfavorables con respecto a la ley sobrepasan las interpretaciones favorables; lo que ocurre en un proceso de aprendizaje al interior de un grupo restringido de relaciones personales. El aporte es sustancial y ubica ya al problema criminal en un campo en el que intervienen las relaciones sociales; en que el individuo es producto de su medio, de aquello que va recibiendo de él en un proceso. Ya no los tradicionales criterios del atavismo, de la degeneración de la especie o de una personalidad atacada por fuerzas inexplicables, sino un individuo común y corriente sometido a las presiones propias de su medio y asimilando en forma continua valores que luego se expresan en actos. Y este principio básico de la “asociación diferencial”, con todas sus derivaciones y aplicaciones, que a la postre recibe nuevas influencias de varios pensadores, forma un cuerpo teórico cuyo interés persiste hasta el presente. En el caso de CRESSEY, se precisa la teoría a través de algunas reglas que permiten una interpretación sobre la prevención del crimen y la reforma de los criminales62. (I)

Los delincuentes que hay que tratar y las personas que están llamadas a esa tarea deben poseer un fuerte sentimiento de pertenencia al mismo grupo. (II) Mientras más un delincuente es atraído por un grupo, más grande será la influencia de ese grupo sobre él. (III) Mientras más el grupo se halle organizado tras el fin preciso de cambiar el comportamiento de los delincuentes más tendrá influencia sobre las actividades y valores de aquellos. 62

D. CRESSEY. Changing criminals.The application of the theory in correctional group therapy programs. Federal Probation, 1954.

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(IV) Mientras más un miembro del grupo tenga prestigio a los ojos de aquellos cuyo comportamiento se quiere modificar, cuanta más influencia podrá ejercer. (V) Las tentativas por modificar el comportamiento de los delincuentes en tanto que individuos o miembros de un grupo, encontrarán una muy fuerte resistencia, si se obtiene como resultado hacer desviar a aquellos de las normas del grupo. (VI) Es el grupo quien debe hacer presión sobre el delincuente para que él cambie. El grupo no puede esperar a que él cambie por sí mismo. En el curso del profesor Guy Houchonse encuentra una segunda propuesta de reformulación profunda de la teoría originaria de Sutherland, formulada por GLASER y que se denomina “identificación diferencial”. Se insiste sobre el carácter intencional del comportamiento social, al indicar que un actor social podía adoptar un comportamiento criminal en la medida en que él se identifique a personas, reales o imaginarias, para las cuales dicho comportamiento parecería aceptable o deseable. Esta importante teoría ha dado mucho que hablar y en Criminología se utiliza aún de continuo. Es en efecto consistente el proceso de aprendizaje que está detrás de la constitución de carreras delictivas, como hemos tenido oportunidad de apreciar en infinidad de casos.

4.3.5.

En este esbozo de la vertiente sociológica que con tanto acierto ha alimentado la Criminología, se considera oportuno introducir una mínima noción de los procesos de estigmatización, siguiendo las enseñanzas del curso de Sociología de la Delincuencia del profesor HOUCHON63. 63

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Notas de clase 1981-82, Louvain-la-Neuve, Bélgica, pp.92 y ss.

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Se puede partir en la explicación de la sociología del conflicto que demuestra la existencia de grupos opuestos en la sociedad, cada uno de los cuales articulan valores diferentes o hasta contradictorios. Son los grupos mayoritarios los que determinan lo que constituye el comportamiento delincuencial. La delincuencia aparece entonces como el resultado de un proceso de etiquetaje social, por el cual el sujeto soporta las consecuencias de ser estigmatizado, de llevar la “marca de Caín”. H. BECKER64, el más importante de los estudiosos de este tema, va aún más lejos y considera que los grupos sociales crean la desviación al fabricar reglas, cuya infracción constituye una desviación y es más, al aplicar esas reglas a personas determinadas que ellos etiquetan como marginales («outsiders» para utilizar el término original). En definitiva, se invierten los términos tradicionales y se considera al «desviado» como la persona a la cual esa etiqueta fabricada por el grupo le ha sido colocada con éxito. Valga decir, que el sujeto ha asimilado el membrete otorgado por el grupo y empieza a desenvolverse como tal. Si aún falta alguna indicación habría que señalar que estudios empíricos apuntalaron esta idea tan revolucionaria: la cifra negra o desconocida de la delincuencia; los estudios de estadísticas criminales que pusieron en duda el funcionamiento de la burocracia de control social y el carácter selectivo del reenvío ante la justicia; así como la secuencia estudiada de la formación de carreras criminales, que tienen mucho que ver con interacciones sociales más que con una cuestión anímica o perversa del sujeto que cruza la línea de lo permitido.

4.3.6. Todavía quedan por reportar aquellas teorías sobre el polo 64

H. BECKER, Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. Free Press, N. Y. 1963. Labelling Theory Reconsidered. En: P. Rock y M. Mclntosh, Deviance and Social Control, Londres, 1974.

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cultural y algunas relaciones existentes entre “conflictos culturales y criminalidad”65, en que se comienza por observar la existencia de una lucha entre valores morales y normas de conducta opuestas o en desacuerdo, que da lugar a un verdadero conflicto cultural. El desarrollo y crecimiento de esas situaciones conflictuales estaría dado por la transformación que sufre una cultura homogénea e integrada (que ha asimilado unos mismos valores en forma generalizada) hacia una cultura heterogénea y desintegrada. Esto que parece evidente puede estar reforzado por los variados “choques de culturas” que produjo la colonización en nuestra América, lo que en términos de conflictos y de delincuencia se expresa desde los propios medios violentos de acabar con la cultura aborigen y su tenaz resistencia. La imposición de nuevos códigos culturales puso al margen una población rebelde que como sabemos fue inclusive juzgada por hechicería, propagación de falsas doctrinas o faltas contra la nueva religión. En este proceso se entiende que el conflicto de culturas puede ser orientado hacia la explicación de una cierta criminalización de comportamientos o hacia la explicación de las variaciones producidas en la tasa de delincuencia66. Aquello que los grupos denominados minoritarios o de menor poder hacen es situado al margen de la ley, por lo que el efecto inmediato constituye una más frecuente violación de las barreras impuestas por el grupo culturalmente dominante. Y casi en la misma proporción se sitúan los conflictos que hoy en día viven, a nivel individual o de grupo, los migrantes que conviven en zonas industriales de mayor 65 66

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Bajo este título se dan a conocer en 1938 los trabajos de Thorsten SE LLI N y o t r o s investigadores. Están publicados en la Revista de Derecho Penal y Criminología. 1959-60, pp.815 a 833 y 879 a 896. El esquema reiterado de ese choque cultural puede encontrarse en los abusos que flotas pesqueras europeas realizan en el CUERNO DEL ÁFRICA (Somalia), proceso en el cual se criminaliza como “piratas” a la población que se defiende.

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desarrollo económico. Aun parece oportuno subrayar la interculturalidad en que conviven países como el nuestro y que hace que una conducta calificada como “moralmente mala” para un grupo cultural o étnico varíe en su apreciación no solo de una cultura a otra, sino hasta en el seno de una misma Cultura, Nación o Estado, pues no siempre hay uniformidad completa entre los distintos grupos sociales. La inclinación sobre este otro polo de interés no hace más que abrir una vez más el campo de la Criminología en la medida en que esos conflictos culturales también se encuentran a la base de la criminalización, de aquello que el legislador en un momento y situación determinados -con su propio código de valores de por medio- convierte en delito. La ampliación proviene también del hecho que ya existe aquí una visión de una situación social, que está por encima de la consideración de un nuevo comportamiento opuesto a la ley. Es en este amplio horizonte varios criminólogos han hablado de la formación de subculturas, en cuanto ellas elaboran valores y secuencias de comportamiento diferentes, o en desacuerdo con la cultura de la sociedad global. Lo cual es muy aplicable a la delincuencia juvenil, en que se encuentran según CLOWARD y OHLIN tres subculturas: delincuentes, para adquirir los medios necesarios a sus aspiraciones; violentas, atadas a actos peligrosos o audaces por lo que adquieren un estatuto en el grupo; y regresivas atadas sobretodo al uso de la droga. Estas subculturas que están a la vista en los barrios marginales y zonas de gran concentración delictiva en las grandes ciudades, se las puede observar en el mundo de las prisiones, en que se da una producción de valores y comportamientos adaptados a las necesidades de la comunidad carcelaria y de ciertos grupos que actúan en forma 117

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solidaria para protegerse. Igual puede producirse el mismo fenómeno en culturas dominantes de manera más discreta e interesada.

4.4.

ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS Y EJERCICIO DE LA PENALIDAD

4.4.1. Las nociones fundamentales El tema de los derechos humanos constituyó un discurso necesario para dar forma a las democracias liberales y poner en el centro al ser humano (no a la máquina o al capital). Ese discurso originario, que es por lo demás una de las bases de sustentación de la creación de la ONU, se fue de a poco posicionando como norma interna e internacional exigible. Hoy en día conoce un nuevo anclaje en el enfoque de derechos humanos que es la matriz del Estado constitucional de derechos y justicia, que postula la Constitución de Montecristi. El cambio de paradigma tiene que ver con una formulación tan extrema como ésta: “el Estado existe para el cumplimiento de los derechos humanos.” Ya no más un discurso tangencial que sustenta las demandas del público, sino un principio fundamental de la democracia, de la participación y de la existencia misma de una sociedad que se fundamenta en la justicia social y el respeto de la dignidad humana. Como sostiene categóricamente Jaime Breihl “no podemos concebir una sociedad de derechos humanos en donde haya inequidad”, valga decir, sin respeto a la dignidad esencial de todo ser humano. Entonces se llena de sentido la declaración de que el más alto deber 118

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del Estado, el primero, consiste en respetar y hacer respetar los derechos (humanos) garantizados en la Constitución, al extremo de atar indisolublemente derechos a desarrollo: los planes, las políticas y los procesos están anclados a un sistema de derechos. E inclusive sirve para analizar las desigualdades y corregir las prácticas discriminatorias y el injusto reparto del poder, que obstaculizan el desarrollo. En el constitucionalismo moderno se imprime la responsabilidad del Estado de contar con parámetros o indicadores que en esencia midan el grado de desarrollo, contando con el telón de fondo de la realización de los derechos humanos. En sentido contrario, ya no hay forma de suscribir el discurso de desarrollo sin que se hubiere avanzado en acceso a la salud, sin que se hubieran disminuido las cifras de mortalidad infantil o la desnutrición crónica o, finalmente, sin que se conquistara una educación básica universal conforme a los Objetivos del Milenio. Se plantea un cambio de paradigma que supera el avance que ya se produjo con el discurso de desarrollo humano, tan caro al PNUD, en términos de que en aquel discurso el marco de referencia es el de las necesidades insatisfechas. Tras este enfoque de derechos humanos cambia todo porque la producción, la productividad, la competencia se confrontan a un nuevo esquema, en que no son fines por ellos mismos “sino un medio para que el ser humano se realice.”67 Con lo que la acción del Estado, a través de la inversión social sirve al desarrollo de las potencialidades humanas y, finalmente, a la calidad de vida y a la solidaridad.

4.4.2. En materia de penalidad La parte introductoria a este acápite debería relevarnos de cualquier explicación sobre el contenido de la penalidad en una sociedad 67

PLAN PAÍS, Inversión Social, serie de Derechos Humanos, No. 1, Quito, 2003. Investigador principal: Ramiro Ávila Santamaría.

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democrática y en un Estado constitucional de derechos y de justicia. Pero su aplicación en el sistema de justicia penal ecuatoriano tiene tal relieve que merece por lo menos reflejar su adhesión a los principios de DIGNIDAD HUMANA y GARANTÍA DE LOS DERECHOS, que no falta quien quisiera olvidar para volver al pasado y reintegrar un “híbrido” con retazos teóricos que esconden mal el apetito autoritario, el agravamiento desconsiderado de las penas, los tipos penales abiertos en que cabe cualquier persecución interesada, o los procedimientos del positivismo decimonónico, que privilegia el uso del calibrador para medir la peligrosidad. Y que no se nos entienda la crítica como una posición pasiva, como una benignidad ingenua que socapa algún acto delictivo. Todo lo contrario, adscribimos a que la amenaza de una sanción se concrete en el ejercicio de un poder penal efectivo, severo en cuanto se requiera, diáfano en la estructura y principios, reportados por la ley penal y por una estructura inquebrantable de debido proceso. Eso es traducir el enfoque de derechos humanos, cuyo sustento es la dignidad de las personas y de los pueblos; de las víctimas en primer lugar, pero también de los eventuales victimarios cuando son sometidos al imperio de las leyes y de la justicia penal. Atentos a un proceso penal democrático, alineado en las leyes pero particularmente tributario de la realización de la justicia en cada caso singular. Lo que traduce la invocación del artículo primero de la Declaración Universal por la que TODOS LOS SERES HUMANOS NACEN LIBRES E IGUALES EN DIGNIDAD Y DERECHOS. Luego de la segunda guerra mundial se inauguró una nueva época en la cual la convivencia de los pueblos se cimentó en la dignidad de todas las personas. En el constitucionalismo de dicha etapa la dignidad humana se eleva a la categoría de núcleo axiológico constitucional

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y, por tanto, de valor jurídico supremo.68

Para lo que el garantismo aporta con su dosis pragmática, haciendo que sean realizables los derechos que la Constitución y las Leyes reclaman, prodigándoles de una cobertura eficaz a los derechos humanos. Ofreciendo por lo demás protección y asistencia a los actores del juicio penal, las víctimas que no pueden ser sujetas de revictimización, los testigos, jueces y fiscales, agentes de la autoridad y, cuanto más, los defensores y defensoras de derechos humanos, para que por su actividad a favor de la sociedad no se conviertan en víctimas o en sujetos de persecución ilegítima.

Pero aún va más allá. El garantismo concibe al Estado como un sistema preordenado a la tutela de los Derechos Fundamentales en que la legalidad no es solamente condicionante sino que está también condicionada con vínculos jurídicos formales y sustanciales. Un sistema de esta clase, atento vigilante y preciso depurador del Derecho ilegítimo, es un sistema garantista.

En contra de estos principios que tenemos incorporados en la piel ha nacido en este multifacético mundo una propuesta, llamada Derecho Penal del Enemigo, en verdad un “no-derecho”, que ha adquirido ribetes paradigmáticos, que admite la necesidad de sistemas penales distintos contra aquellos que no pueden ser considerados como “personas” y que, por lo tanto, deben ser definidos como “enemigos”, en tanto socialmente peligrosos. Y contra los enemigos lo que vale es la lógica de la guerra: un derecho penal de la neutralización y de la incapacitación selectiva y del control social tecnocrático, incluso 68

GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO, ETAL., La situación actual del sistema penitenciario en México, XI sobre Justicia Penal, UNAM INACIPE, México, 2011.

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un derecho penal del exterminio.69 En forma desapasionada incluso es fácil observar que ésta es una formulación del desaliento, del fatalismo, del «nada funciona» para refundar los buenos tiempos del autoritarismo y del gran garrote, que afinó con tanta fuerza el teorema de la seguridad nacional y hemisférica, a fin de golpear contra el enemigo interno, con un mecanismo de exclusión que supere en teoría lo que ya tenemos: cárceles y más cárceles que convierten a los infractores de la ley penal en criminales, mientras inmunizan a ciertos sectores de la población, sin atender los “ilegalismos de las clases dominantes”, para usar el ya popular aforismo de Michel Foucault. Hibridación tras hibridación se consigue un monstruo destructivo, que acepta la dualidad y destruye el principio de los ciudadanos iguales ante la ley y la justicia. Enorme sinceramiento pero igualmente retroceso que envuelve al sistema de justicia penal en un armatoste innecesario, si no intermedia ni realiza la justicia. ¿De qué serviría si no hace más que confirmar el parte policial? Los gobiernos dictatoriales se jactan de sus obras municipales; se diría por igual que se jactan de sus obras policiales, traducidas en “disciplina, orden y progreso”. Cuando el poder punitivo del Estado se descontrola, desaparece el Estado de derecho y su lugar lo ocupa el de policía. Además los crímenes de masa son cometidos por este mismo poder punitivo descontrolado, o sea, que las propias agencias del poder punitivo cometen los crímenes más graves cuando operan sin contención70. 69

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PAVARINI MASSIMO, Castigar al Enemigo, Criminalidad, exclusión e inseguridad, FLACSO Y MUNICIPIO METROPOLITANO DE QUITO, Quito, 2009, pp 175. No obstante en su reciente visita a Ecuador Pavarin explica las condiciones absolutamente excepcionales en que un derecho de guerra, del enemigo, fue indispensable de aplicar a las organizaciones mafiosas italianas cuando en los 90's se desbordaron matando procuradores y jueces. No es nuestra realidad actual ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, Crímenes de masa, Madres de Plaza de Mayo, pp. 33

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Y nada es demasiado exagerado para prevenir lo que algunos autores consideran la guerra infinita contra la delincuencia (unas veces contra el terrorismo, otras contra la droga y otras tantas contra el abigeato, o no importa qué conducta conforme al bien jurídico que en apariencia defienden…), al extremo de construir una hipótesis global nada despreciable de un Estado policial planetario. La realización del modelo PANOPTICOM de Bentham llevado al éxtasis global; el «mundo carcerizado» temido por Foucault al final de su magistral Vigilar y Castigar.

4.4.3. Traducción del enfoque de DDHH al sistema de justicia

penal.-

1. Un delito no es siempre una violación a los derechos humanos. Pero hay un punto en que se tocan necesariamente: en el deber que tiene el Estado de investigar, juzgar y sancionar. Desde esta perspectiva la protección y garantía eficaz de los derechos corresponden a todas las acciones reprochables, bien como violación a los derechos humanos, bien como persecución penal del delito, o bien como las dos cosas al tiempo (lo que debería darse especialmente en las infracciones de lesa humanidad). La inacción del Estado y la falta de cumplimiento del deber de garantía constituyen siempre violación a los derechos humanos: en general al derecho a la justicia; al derecho al debido proceso; o el deber de garantía. 2. Desde la perspectiva constitucional de nuestro país implica poner en plena vigencia el deber primordial del Estado de “garantizar sin discriminación el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales.” (Art.3) 3. La concordancia de lo anterior aparece en el Art. 11 num.9 de la 123

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Constitución: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución... El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.” 4. El derecho a la justicia tiene que ver con el acceso sin discriminación, las garantías procesales, el impoluto manejo del sistema de justicia penal en cada caso singular y el derecho reconocido constitucionalmente a la reparación por violación de derechos, deficiencia en el servicio y acciones u omisiones de agentes y funcionarios. En sustancia hablamos aquí del derecho a la “realización de la justicia”, como un valor supremo, al que otros derechos se subordinan. La Constitución señala: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagran los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.” 5. Investigación criminal independiente, oportuna, eficaz y exhaustiva es el único mecanismo que puede poner a salvo la responsabilidad del Estado en cuanto a la realización de la justicia. No cabe ninguna mejoría o perfeccionamiento del sistema de justicia penal al margen de un sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencia forense, como el que demanda la Constitución, sujeto a organización y dirección de la Fiscalía General del Estado. 6. Una prioridad que no es marginal y que constituye, sin duda, un cambio paradigmático en la aproximación criminológica y de los derechos humanos es el relieve asumido en materia de víctimas de la delincuencia. La Fiscalía General del Estado ha asumido entre 124

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sus prioridades el tema, conforme al mandato constitucional de dirigir el sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso penal, asumiendo todo lo que tiene relación con la tutela de los derechos humanos, en ámbitos tradicionalmente desatendidos como la asistencia y garantía de las víctimas en el proceso penal.

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SEGUNDA PARTE

LA JUSTICIA PENAL EN EL ECUADOR

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PUNTO METODOLÓGICO

En el afán de transmitir con la mayor claridad posible una idea de conjunto del fenómeno criminal, la primera parte de la obra, se ha “asomado” al fenómeno delictivo en su conjunto, en una aproximación de contenido tanto teórico como histórico. Se busca graficar la importancia y la amplitud de la temática propuesta al lector/lectora, en busca de clarificar, orientar y canalizar el interés, para finalmente transformarlo en compromiso y acción enfocados a la realidad del país. El gusto por teorizar, la curiosidad por conocer se representa como un placer lúdico, que no es capaz de llenar de sentido el esfuerzo por comprender de mejor manera los fenómenos que deberían empujara la acción. La demanda permanente ha sido sobre el interés de comprender el fenómeno criminal y la utilidad práctica de la Criminología, que inevitablemente plantea una reflexión sobre la Justicia Penal y sus desafíos actuales, para derivar en última instancia en la tarea de construir pautas de una Política Criminal, desde el punto de mira institucional de la Fiscalía General del Estado. De su parte, el mejor servicio que le ha prestado la moderna Criminología de la Reacción Social al estudio del fenómeno criminal es incluir a la reacción formalizada del Estado entre las múltiples compuertas del entendimiento del fenómeno criminal, como parte constitutiva del fenómeno que se quiere descifrar, al tiempo de desentrañar procesos de criminalización en que la conducta humana pasa por distintos filtros o segmentos (legislación, incriminación penal, investigación, filtro jurisdiccional, prisiones) para ser 129

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valorada a la luz de la propia ley y la Justicia. A fin de lograr un mejor efecto de demostración, el presente ensayo, primero expone el filtro penitenciario; luego el jurisdiccional; más tarde el filtro policial e investigativo; y, solo al final, la legislación penal. Es ese aporte y la continuidad que ha buscado en corrientes críticas, que también se han incrustado en América Latina, lo que ha permitido este brinco epistemológico, desde una ciencia conductual e inductiva perdida en la causalidad del delito, hacia un aprendizaje de la realidad criminal orientado a transformar esa parte aprehensible de tal realidad. Lo que permite a quienes se ubican como trabajadores de la justicia estar protegidos contra una ciencia ingenua y estéril, que no haría más que servir a un sistema institucionalizado, sin una orientación hacia la política pública y la práctica social. La justicia penal, la seguridad ciudadana y la construcción de una Política Criminológica están indisolublemente atadas y merecen este espacio de reflexión, que aspira a ser profundo, pero también a dejar un tamiz final de inquietudes y propuestas para nuestro país.

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CAPÍTULO I

EL FILTRO PENITENCIARIO

1.1. EL GRAN CUESTIONAMIENTO “Ha llegado la hora de preguntar: ¿Es justa la muerte, es justo el presidio? ¿Se consigue con ellos el doble fin que tratase de obtener: impedir que se repita el acto antisocial y tornar mejor al hombre que se hiciere culpable de un acto de violencia contra su semejante? Grandes son estas cuestiones que encierran en sí la dicha, no solo de los centenares de millares de detenidos que en este momento gimen en nuestras cárceles y presidios; la suerte, no solo de las mujeres y niños que sollozan en la miseria desde que el cabeza de familia fuera encerrado en un calabozo, sino también la dicha y la suerte de toda la humanidad. Toda injusticia cometida con el individuo, es en último término sentida por toda la humanidad71. 71

Extractos de la conferencia del anarquista Piotr KROPOTKIN, Las prisiones, Sociedad de Prisiones, 1890. Reproducción en libro Calamus Scriptorius, Barcelona, 1977.

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El hombre que ha estado en la cárcel volverá a ella. Cierto, inevitable es esto; las cifras lo demuestran. Los informes anuales de la administración de la justicia criminal, nos dicen que la mitad aproximadamente de los hombres juzgados por el Tribunal Supremo y las dos quintas partes de los sentenciados por la policía correccional, fueron educados en la cárcel, en el presidio.Y hay en las casas centrales presos ancianos que, habiendo logrado tener un sitio bueno en el hospital o en el taller, ruegan al salir de la cárcel, que se les reserve el sitio aquel para su próximo regreso. Aquellos pobres ancianos están seguros de que no tardarán en volver. Pero no es todo esto. El hecho por el cual un hombre vuelve a la cárcel, es siempre más grave que el que cometiera la primera vez. Y hay aún más; hablad a un detenido por hurto, y preguntadle algo acerca de su condena. Os dirá: “Caballero, los pequeños rateros aquí están; los grandes viven libres, gozan del aprecio del público”... Cuando se conocen las estafas increíbles que se cometen en el mundo de los grandes negocios financieros; cuando se sabe de qué modo íntimo el engaño va unido a todo ese gran mundo de la industria; cuando uno ve que ni aún los medicamentos escapan de las falsificaciones más innobles; cuando se sabe que la sed de riquezas, por todos los medios posibles, forma la esencia misma de la sociedad burguesa actual, y cuando se ha sondeado toda esa inmensa cantidad de transacciones dudosas que se colocan entre las transacciones burguesamente honradas y las que son acreedoras de la correccional, cuando se ha sondeado todo eso, llega uno a decirse, como decía cierto recluso, que las prisiones fueron hechas para los torpes, no para los criminales. “No es posible mejorar una prisión. Salvo algunas pequeñas mejoras sin importancia, no hay absolutamente nada que hacer sin demolerlas”. 132

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La cita, ofrecida es nada más un subrayado del brillante alegato sobre prisiones, de alguien que la sufrió hace más de un siglo, y quien no encuentra nada más sensato que demolerlas. Es sin duda, un alegato que aún tiene lugar con toda su fuerza el día de hoy. Por ello bien convendría analizarlo en un parangón con el presente y discutir en forma abierta las aberraciones que reproduce la prisión de hoy (por ejemplo, los fenómenos de reincidencia y adaptación a la vida carcelaria) y las respuestas eventuales de un sistema penal que la ha enarbolado como modo casi exclusivo de respuesta al delito. Pero no es aún el momento de fabricar respuestas. Es tal vez el momento para empezar por un esbozo del “sistema de rehabilitación social ecuatoriano”, tanto como del conjunto de parámetros que se pueden rescatar a la hora de interrogarse sobre tan delicado tema y construir un criterio sólido y fundado.

1.2. LOS PARÁMETROS DEL PROBLEMA PENITENCIARIO ECUATORIANO

1.2.1. Andamiaje burocrático Las regulaciones en torno a la cuestión carcelaria tienen antecedentes que se remontan a la Gran Colombia e inicios de la vida republicana. Sin embargo, un sistema administrativamente estructurado se produce apenas en 1970. El decreto 1053 de 31 de diciembre de 1970 da fin al sistema de Patronato de Cárceles, Penitenciarías y Colonias Agrícolas Penales, mecanismo filantrópico y de beneficencia con el que se conducían las prisiones del país hasta esa fecha. Se crea, al mismo tiempo la Dirección Nacional de Prisiones como dependencia del Ministerio de Gobierno, que asume entre muchas otras funciones la de orientar la política penitenciaria, regenerar y rehabilitar a los delincuentes.

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Dicho cuerpo legal determina los principales ingresos presupuestarios de la naciente institución con fondos y asignaciones que provienen del Patronato en supresión. Montos que se suman a las multas del 5% sobre el valor de los cheques protestados, a nivel nacional. El 3 de marzo de 1971 con decreto 360-A se completan tales asignaciones con la creación del denominado timbre de regeneración penitenciaria. De su parte, una tentativa de organización, y que se constituyó en la base de la reestructuración administrativa de la dependencia, se produjo en enero de 1973 (R.O. 19 del 8 de enero), con la puesta en vigor del Reglamento a la Ley de creación de la Dirección Nacional de Prisiones. En 1978 (R.O. del 27 de mayo) se produce un cambio de denominación y se habla de Dirección Nacional de Rehabilitación Penitenciaria. En el esbozo de este proceso, el dato más significativo a considerar constituye la puesta en vigor del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social (CEP), publicado en R.O. 282 del 8 de julio de 1982, que deroga en forma expresa el régimen anterior a dicha fecha y determina una renovada organización del sistema penitenciario nacional. En la cúspide del sistema se crea un Consejo Nacional, encargado de la aplicación de esta Ley y de la “determinación de la política penitenciaria, con el propósito de obtener la rehabilitación integral de los internos y la adecuada administración de los Centros de Rehabilitación Social”. Nace a la par la Dirección Nacional de Rehabilitación Social (DNRS), en condición de brazo ejecutor de la política delineada por el Consejo. Para completar la estructura jurídica se pone en vigor el Reglamento General de aplicación del Código de Ejecución de Penas, con fecha 16 de diciembre de 1982 (R.O. 390). Este nuevo instrumento no contempló, como era de esperarse, la organización formal de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social, conformándose con un simple recuento de sus dependencias (artículo 12). Al cabo de un cuarto de siglo de existencia de la Institución, el 134

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Consejo Nacional de Rehabilitación Social aprobó y expidió el Reglamento Orgánico Funcional de la DNRS (R. O. 530, de 20 de septiembre de 1994), que no incidió en la proyección de una nueva institución. En 1997 se contaba en el sistemade rehabilitación social con más de un mil quinientos servidores a nivel nacional, divididos en números aproximados de la siguiente manera: 800 guías penitenciarios (guardianes de prisiones), de los cuales se conoce que la mitad están en los servicios de control y vigilancia, mientras el resto sólo pertenecen de forma nominal al servicio, mientras se desempeñan en cualquier otra función administrativa; 200 profesionales en distintas áreas: personal médico-odontológico (70); jurídico (44), de trabajo social (45); sicológico (50); además de unos 45 instructores de taller. El resto, personal administrativo de la oficina central y los distintos centros del país. Hace veinte años en un esfuerzo por recoger las inquietudes e insatisfacciones del personal de la planta central de rehabilitación social, se sacó en limpio los principales obstáculos que vivía la administración penitenciaria: • • • • • •

Ineficiente control de contenido del trabajo individual y grupal. Poca proximidad y diálogo con los sectores directivos. Carencias de personal e inadecuada distribución de funciones. Grave congestionamiento de presos sin condena en los centros. Trabajo rutinario y hasta mecanizado. Ausencia de capacitación en instituciones nacionales e internacionales de adiestramiento. • Desatención de las observaciones técnicas y los proyectos. • Conformismo y desmotivación. • Planificación insuficiente. En la actualidad este modelo de organización ha sido totalmente superado, a partir del nacimiento del Ministerio de Justicia, Derechos 135

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Humanos y Cultos. Aquí solo se ha adelantado un brochazo de la vida institucional del sistema penitenciario. Más adelante procuraremos al menos un desarrollo mínimo de lo que constituye un nuevo modelo de gestión para el sistema penitenciario ecuatoriano. En relación a las cifras del sistema penitenciario nacional es de lamentar, en cambio, que la información que tradicionalmente era pública, sobre la base de estadísticas llevadas por la Dirección Nacional de Rehabilitación Social, editadas en informes periódicos de fácil acceso y comprensión, hoy se haya convertido en información confidencial, al extremo que los propios actores del sistema de justicia penal del país accedan con mucha dificultad a ellas. De la petición efectuada por la Fiscalía General del Estado sobre el personal del sistema penitenciario en la actualidad, en la fecha que se procesa el presente libro solo se ha recibido la estadística de guardias penitenciarios –o guías penitenciarios como se los ha conocido desde hace más de tres décadas- que aporta el número global de 1.568 guías para una población 23.000 personas privadas de libertad. El déficit en este caso es digno de subrayar si se cuenta con turnos de 24 horas, lo que reduce a la mitad los efectivos. Y aún de aquellos disponibles justo es establecer el número de consignas provenientes de la vida interna y de los requerimientos judiciales, para unas audiencias que el propio sistema penal ha multiplicado. Todo lo que no solo minimiza la seguridad de los centros sino que también incide negativamente en la aplicación del principio de celeridad, sus ejecutorias y procedimientos al servicio de la realización de la justicia penal. El informe que se ha recibido de servidores del sistema de rehabilitación social confirma la sospecha de que se procedió a un cambio de envergadura sin contar con el recurso humano 136

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indispensable, licenciando al conjunto de servidores de seguridad y a muchos profesionales que prestaban servicios. Todo lo que ha redundado en nuevos conflictos como la inseguridad de los centros y los niveles de corrupción develados. La pregunta que permanece es si el proceso de cambio que incluye el enrolamiento de cuadros sin experiencia ni formación, que desconocen la práctica administrativa y el trato con la población de privados de libertad, no se halla a la base de los conflictos que hoy enfrenta el sistema. De las cifras no provistas por las autoridades del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos queda aún la preocupación de saber sobre el personal profesional asignado a cada centro de rehabilitación social, por ejemplo Trabajadores Sociales, Abogados, Médicos, Psicólogos y Psiquiatras. No hay datos ciertos del sistema pero un informante calificado ha señalado el déficit en todos esos aspectos que tienen que ver con el tratamiento de privados de libertad, en el extremo de que se contaría apenas con un profesional en Psiquiatría a nivel nacional. Grave y preocupante panorama que se completa con las fugas y las situaciones de inseguridad al interior de los centros.

1.2.2. Espacio en encarcelamiento Se ha insistido en que el problema esencial de la prisión ecuatoriana es el hacinamiento de prisioneros en un espacio limitado. Lo que se ha decantado de esta apreciación es que la eliminación del problema del espacio en encarcelamiento precede y lidera cualquier otra solución penitenciaria. Hoy se hacen esfuerzos de respuesta pero los planteamientos no superan el viejo conflicto y se cuenta con centros como el de Guayaquil que, en su conjunto alberga a siete mil privados da la libertad lo que hace inmanejable la situación y poco probable cualquier transformación de envergadura.

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Lo incontestable es que la acumulación desordenada de detenidos se ofrece al observador atento en la visita de celdas de la mayoría de las prisiones. Esta situación no es, sin embargo, idéntica en todas las prisiones y ni siquiera al interior de un mismo establecimiento. Sería bueno esperar para contemplar si la respuesta de conjunto para la población penitenciaria resulta adecuada a las necesidades de la reforma. Existen otros centros que convendría categorizar, cuanto más si muchas de las instalaciones se hallan en espacios no concebidos para ese fin y subsisten condiciones de estrechez, como en el caso del Centro Femenino de Quito. En 1988 se superó al menos el problema más conmovedor: esa conejera humana que funcionaba con el nombre de Santas Vainas, en la ciudad de Esmeraldas, aunque la creación de un nuevo centro sin un concepto de arquitectura carcelaria vuelve a plantear nuevos problemas en la actualidad. Habiendo conocido el sistema penitenciario nacional desde hace más de tres décadas se puede llegar a una generalización como ésta: celdas de seis metros cuadrados albergan hasta siete privados de la libertad, pero observamos varios extremos en que en una celda de esas dimensiones sobrevivían hasta once personas. En el ingreso a la Penitenciaría del Litoral existía hasta hace poco la temible “Cuarentena”, en la que en un canchón que no superaba los doscientos metros cuadrados se albergaba a trescientos y más detenidos. Espacio de espanto pero también de chantaje para los recién llegados que podían pagar cualquier cosa para evitar ingresar en ese cubículo de miseria72. La división de espacio entre compañeros de celda se torna difícil en tales circunstancias y se lo hace a través de camas literas (o camarotes) dobles y triples, dejando para los últimos llegados el suelo pelado.

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Información aportada por la Lcda. Soledad Rodríguez, excelente funcionaria del sistema quien, como es conocido, fue luego asesinada cuando se hallaba encargada de la dirección de la Penitenciaría del Litoral.

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Un contraste, que es producto de constataciones periódicas realizadas hace más de una década, permitían afirmar que el hacinamiento inhumano era una realidad generalizada. Sin embargo, un promedio del 30 y hasta 40% del espacio disponible se hallaba inhabilitado. Mientras existía sobrepoblación para los espacios habitados, un alto porcentaje de espacio libre, no construido ni utilizado para ningún fin era desperdiciado. Sería altamente esclarecedor un estudio sobre el espacio de encarcelamiento en la actualidad, a fin de contrastar con los datos repetidos por décadas, que siempre fueron altamente contradictorios con la finalidad supuesta del sistema. A continuación, las cifras facilitadas por el Ministerio de Justicia en relación al balance de espacio disponible en el sistema y el grado de hacinamiento, actualizado a diciembre 2012.

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1.2.3. Población privada de libertad Es conocido el tipo de problemas que enfrenta el sistema penitenciario en relación con su población. En lo primero, el elevado porcentaje de población sin sentencia, procesados como se los conoce en el país. Y en lo complementario, la ausencia de un criterio o régimen mínimo de separación entre procesados y sentenciados. Se estima que aquí como en muchos países la sobrepoblación de las prisiones es una realidad. Pero el problema que subsiste, según Servin-Carlos VERSELE “es que hay tantos delincuentes que no deberían ser privados de libertad en un tiempo y en unas condiciones que no tendrían efectos positivos, cuando los efectos negativos del encarcelamiento son más evidentes”.73 A fin de rescatar una imagen de varios momentos y poner de relieve el crecimiento de la población privada de libertad en el país, podemos iniciar por informes de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social de enero de 1997, en que esa población se encontraba en los 9.506 internos, de los cuales unos 6.412 se encontraban en situación de procesados. No existe hasta el presente, claridad en el manejo de las cifras, pero lo que continúa siendo preocupante es la curva de crecimiento de la población detenida. Al ir aún más lejos se rescata que en el quinquenio 1989-1994 se subraya un aumento poblacional del orden del 32% y se preveía que el ascenso continuaría, aunque casi siempre se ha manifestado en círculos judiciales una cierta tendencia a la baja por vía de agilización de los procesos, sin que nadie nos haya ofrecido las demostraciones correspondientes.74 En los primeros meses del período actual de gobierno, exactamente el 24 de junio de 2007, se declaró en emergencia al sistema penitenciario nacional, justificado por el Presidente de la República en que habría que enfrentar el hacinamiento penitenciario; reducir a cero el alto porcentaje de presos sin sentencia, que alcanzaba el 66% de la población carcelaria; 73 74

VERSELE, Servin-Carlos, Vers une politique criminelle socialisée, Lieja, 1975. BOLETÍN ESTADÍSTICO actualizado a junio de 1994, Dirección de Planificación DNRS. Quito, documento inédito.

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impulsar el servicio de Defensoría Pública; la excarcelación de internos con enfermedades graves, ancianos y mujeres embarazadas; agilitar el sistema de prelibertad; construir cárceles; incrementar el número de juzgados penales y fiscales; y, repatriar a los internos extranjeros condenados por narcotráfico.75 Para mayo de 2008, cuando se realizó el censo social y demográfico penitenciario se contaba con 13.534 internos; aún se hacía constar un 45% de presos sin sentencia. Lo alarmante era que en la denominada Penitenciaría del Litoral, en Guayaquil, donde se encuentra recluido un alto porcentaje de la población carcelaria la tasa de presos sin sentencia, bajo detención preventiva era de 86%.76 En la actualidad la población penitenciaria continúa al alza y se cuenta con casi 23.000 privados de libertad en diferentes condiciones. A continuación las cifras recientes del Ministerio de Justicia.

75 OJEDA, pp. 363. 76 INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES, actualizados a enero de 1997, Dirección dePlanificación, DNRS. Quito, documentos inéditos.

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1.2.3.1. Población por categoría de delitos Hay que iniciar por la prevención de que aquí no se puede otra cosa que presentar cifras de privación de libertad, de conformidad con las estadísticas que se dispone. Se hace alusión entonces a estadísticas limitadas, a falta de todo trabajo de análisis de esas cifras, que debería permitir por ejemplo observar el conjunto contencioso, la magnitud de asuntos denunciados que se pierden por muy diversas vías y que, por lo tanto, no pueden ser reconocidos en las cifras penitenciarias porque son parte de la cifra oculta del fenómeno delictivo. Hay que poner una alerta significativa en materia de incriminación (con encarcelamiento) de presuntos narcotraficantes. Solo por observar un proceso ascendente tan desmesurado, hay que recordar que las cifras reportadas en 1972 y 73 por delitos ligados a los estupefacientes son de 4.8% y 5.6% del total general77. En 1987 y 88 se situaba en torno al 28%; para 1994 debemos señalar que ha sobrepasado la barrera del 40%. Muchas veces la preocupación por ese galopante aumento ha obligado a preguntarse: ¿Qué ha cambiado de manera tan significativa en la realidad delictiva del país, para que más del 40% y en algún momento hasta más del 60% de la acción antidelincuencial esté alineada en la lucha antinarcotráfico? Durante mucho tiempo ésta fue una pregunta válida pero que hoy tiene otros parámetros. Al acudir a las cifras más actuales con que cuenta el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a julio 2012, ese porcentaje se habría reducido al 22.17% de la cifra global de personas privadas de libertad, tal como se demuestra en el siguiente cuadro.

J. M. RICO, Crimen y Justicia en América Latina. Nueva Criminología, Siglo XXI, México, 1977.

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¿Cuál es la composición de esa población que debe con seguridad representar el mayor riesgo del país? Atentos a las dudas que significa un porcentaje tan alto de incriminación delincuencial por delitos vinculados a los estupefacientes, toca insistir, como lo venimos haciendo desde que este fenómeno se desbordó en las cifras penitenciarias, que es indispensable realizar un estudio muy serio de este tipo de incriminación, de su entramado, de las consecuencias del fenómeno y de su incidencia en el gran fenómeno latinoamericano (si no mundial) del narcotráfico. Vendría bien un sinceramiento en las cifras y un análisis mesurado de la realidad que hoy vive el país frente al fenómeno del narcotráfico y, con mayor agudeza frente a los riesgos de lo que denominamos «narcopoder». Ojalá de algún estudio salieran las pautas que justifiquen el desplazamiento de gran parte de la atención penal hacia esta área, en condiciones en que la seguridad ciudadana se halla francamente al descubierto frente a otro tipo de acciones delictivas, y sin que los “éxitos” alcanzados estén golpeando, de manera tan significativa, la acción delincuencial de grupos o clanes 144

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de poder vinculados al transporte de drogas prohibidas y al lavado de dinero proveniente del negocio internacional, así como de la más creciente actividad de delincuencia transnacional organizada. Al margen de esta novedad, que deja aún interrogantes sobre la criminalización de ciertas conductas, bajo pautas que provienen del poder político y de ciertas estrategias de seguridad nacional y hemisférica de dudosa justificación, todas las demás cifras siguen el esquema ordinario de criminalización: delitos contra la propiedad, contra las personas y otras categorías de menor valor. Todo lo cual construye y reproduce en conjunto los “bienes jurídicamente protegidos” a nivel internacional, que replantea los problemas de la reacción social organizada: la selectividad del sistema y los riesgos que el sistema penal realmente contiene, previene o persigue. Quedan igualmente planteadas las cifras para analizar en la escala ascendente de incriminación de ciertas conductas y en la tardanza con la que reacciona el sistema de justicia penal, los fenómenos que condicionan o están a la base de la forma que tiene de reaccionar el Estado ecuatoriano frente a su delincuencia. En los reportes del Ministerio de Justicia, encargado hoy en día del sistema penitenciario nacional, no se grafica la población de privados de la libertad por delito.

1.2.3.2 Mujeres y niños en prisión El porcentaje de mujeres en las prisiones del país se ha ido incrementando de manera paulatina en términos absolutos, pero siempre ha permanecido en promedio del 10% en relación al total. La cifra que nos ofrece la DNRS a diciembre de 1994 es la de 11.7% de mujeres, constituida por un total de 1.078 internas, hoy ha descendido al 9% del total poblacional y en términos absolutos se halla en 844 mujeres encarceladas. De la observación general se desprende que esta población está constituida 145

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en forma mayoritaria por acusadas de narcotráfico. Se trata en casi todos los casos de correos, mulas del narcotráfico o de las conocidas como «brujas» o proveedoras al detalle de cantidades de consumo personal. En un segundo lugar de importancia se encuentran los delitos económicos, de preferencia hurtos, abusos de confianza y complicidad en estafas. Si bien esa población es pequeña desde la perspectiva de conjunto del sistema penitenciario, en cambio ella provoca serias preocupaciones. Se pueden sintetizar las siguientes:

a) Alto grado de conflictividad entre compañeras de encierro y, entre ellas y el personal administrativo o de custodia. Se conocen evidencias de abuso en contra de ellas en los períodos investigativos y en requisas periódicas al interior de los Centros, que con otras metodologías serían de menor agresividad. b) En la organización laboral, tanto como en otras áreas del convivir carcelario, se observa una deficiente motivación, una falta de todo estímulo que cuando no convierte a las internas en seres conformistas y apáticos las hace agresivas, rebeldes y de un alto grado de resentimiento. c) Algunos centros femeninos en condiciones denigrantes, mientras otros viven condiciones más apropiadas. En éstos últimos la queja frecuente es que son contaminados con población trasladada por castigo de otros centros, o que se suman por obra del aumento poblacional que vive el conjunto del sistema, hasta ubicarse en condiciones de franco hacinamiento. d) Un punto aparte es el problema que representa una población infantil que se suma a la población carcelaria. Para 1990 señalamos que el problema era alarmante porque existían más de doscientos 146

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infantes en 15 Centros de Rehabilitación Social visitados78. En una nueva observación directa (1997) se estableció que la cifra había crecido a 429 infantes que vivían con sus padres al interior de 19 centros. Las cifras actuales del Sistema Penitenciario, a cargo del Ministerio de Justicia, no reflejan el fenómeno del presente. Sin duda, las instituciones públicas y privadas inclinadas hacia la protección de la infancia tienen aquí un desafío suplementario, para evitar que esos niños y niñas convivan en un medio tan deletéreo, con los riesgos que soporta esta población marginal y con las insuficiencias que existen en el sistema, que obliga en forma frecuente a una madre a partir su modesta ración alimenticia entre varias bocas. El tema ha sido tantas veces planteado y todavía no se ve una respuesta aceptable de conjunto. El problema que aún se suma es el fácil recurso al encarcelamiento de jóvenes que no han alcanzado su mayoría de edad, en las frecuentes batidas policiales. En algunos centros se ha reportado que al menos cinco menores al mes son detenidos y encarcelados y, en muchos casos, resulta prolongado el esclarecimiento de la minoridad, con lo que pasan ahí períodos considerables. El principio de presunción de minoridad no se aplica.

1.2.4. Educación y trabajo No es que consideremos en forma ingenua el valor de algunos mecanismos en la labor de reinserción social. La educación y el trabajo son instrumentos de cuya aplicación no debe esperarse el milagro de la enmienda, de la reforma del espíritu de aquél que cae en la red penal. Son vectores de una acción positiva dentro de las cárceles, que atienden una necesidad de florecimiento individual, que exactamente de la misma manera que al 78 S. ARGÜELLO MEJÍA, Prisiones: estado de la cuestión. Ed. El Conejo, Quito, 1991. En cit.p. 113. Por lo demás, el último boletín estadístico de enero 97 es inexacto pues recoge una cifra mucho menor, de 207 niños, siendo que ha trascendido el agravamiento de la situación.

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exterior, rinden frutos muy diversos aplicados a distintas individualidades. Hay que tomar distancia del valor misterioso de ciertas terapias, cuya alquimia vertida sobre un universo de personas produce siempre la anhelada resocialización, reinserción o reintegración a la vida ordinaria en condiciones de respeto a la Ley y al orden establecido. Observar si las actividades laboral y educativa en las prisiones como un beneficio, que nace más bien de la organización de un servicio al que se acoge voluntariamente el interno, satisface sus necesidades individuales y familiares y puede eventualmente constituirse en un elemento de un nuevo desarrollo en libertad. Hace algunos años la creación de un orgánico-funcional para la Dirección de Tratamiento del sistema había finalmente incorporado educación y actividad laboriosa como parámetros de relieve, aunque con seguridad bajo el criterio de que esas actividades son terapias que se ordenan en una acción rehabilitadora que no se cumple en el país. El nuevo modelo de rehabilitación social debe ofrecer espacio a estas actividades, no las minimizarlas como ha ocurrido en el pasado, convirtiéndolas en un discurso, en que volverían a ser más importantes las declaraciones y los conceptos que la realidad. Las innumerables observaciones directas que se han realizado en los centros del país, orientadas particularmente a la actividad laboriosa, deben relevar por hoy de otros comentarios. Se debe propiciar una actividad gestionaria, con apoyo claro de la comunidad y sus instituciones y, por supuesto, una orientación renovada hacia el desarrollo de actividad económica y socialmente productiva. El entendido debe ser para que la educación y el trabajo no sean incorporadas como subocupación, actividad estéril o laborterapia.

1.2.4.1. Educación y cultura Un 90% de la población hoy encarcelada pertenece a un estrato de juventud 148

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que va desde los 18 hasta los 39 años de edad. Las informaciones más recientes de la DNRS dejan establecido que del total de la población más del 60% corresponde a categorías de analfabetismo, semianalfabetismo y primaria incompleta. No hay que esforzarse demasiado para entender que esta población de los presidios se encuentra entre la población de mayor vulnerabilidad79, y que el esfuerzo positivo que puede hacerse en el período de encarcelamiento, para ofrecerle alguna utilidad, comprende la labor educativa y cultural. Sería justo ofrecer continuidad a los esfuerzos ya iniciados por rescatar del analfabetismo a los que lo sufren y de crear espacios para que algunos reclusos puedan terminar su instrucción básica. Las escuelas que ya existen al interior merecen el mayor apoyo de los poderes públicos y de las acciones solidarias que se desarrollan al exterior. Conviene subrayar la acción llevada adelante en la denominada Campaña de Alfabetización, iniciada en 1989 por el gobierno social-demócrata de Borja, en que se sobrepasó los 1.500 inscritos encarcelados. Lo propio se hizo motorizando algunas actividades culturales, particularmente a través de los festivales de música inédita, así como con la inauguración de una veintena de bibliotecas. Hay en todo esto un interés evidente de los beneficiarios directos, los propios internos de las cárceles, pero es por igual indispensable para la sociedad conocer el fenómeno carcelario y tras comprender mejor el problema de la delincuencia y la justicia penal, aporte al desarrollo de alternativas basadas en la participación social, adhiriéndose a acciones solidarias. En último término son éstas últimas las llamadas a reproducir y dar contenido a la actividad educativa y cultural dentro de las prisiones.

79 Nos apropiamos aquí del término que usa R. ZAFFARONI para hablar de ciertos grupos seleccionados sobre el plano social para ser

carne de presidio; ver por ejemplo: La filosofía del sistema penitenciario en el mundo contemporáneo, conferencia, San José, mayo 1990. La Constitución de Montecristi los ha incluido entre los grupos de atención prioritaria. (Art.35)

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1.2.4.2. Trabajo de prisioneros El subtítulo hace alusión a una obra que se ha ocupado con cierta profundidad en la creación de actividad laboriosa en el interior de los recintos carcelarios, para lo que se ha delineado dos mecanismos de acción: la gestión para crear y mantener la actividad y la participación social organizada para sostener la acción desde el exterior de las prisiones; todo con el fin de producir utilidad económica y social80. Para guardar coherencia y seriedad se debería proceder a una nueva observación directa que ofrezca la imagen del presente. En condiciones en que la población ha crecido a un ritmo que no concuerda con el crecimiento de las instalaciones carcelarias, se debe presumir con razón que la actividad laboriosa -en las condiciones que se busca para ella-, no se habría producido al presente y que posiblemente habría de reiterar las mismas deficiencias del pasado. Para recordar, hay que señalar que el primer informe sobre trabajo en las prisiones81 ofreció una cifra total del 10.6% de población en actividades laboriosas. Para 1989, ese porcentaje se había elevado a un cómodo 24%, pero la observación directa permitía establecer que aquello que había crecido al interior de las cárceles, tanto como al exterior, era la subocupación, mientras las unidades de producción antes ubicadas en algunos centros habían desaparecido en un número considerable82. El último porcentaje con que se cuenta corresponde a 22.98% de población trabajadora, sin que tampoco en esa oportunidad se haya discriminado entre ocupación y subocupación83. Queda por interrogar si las deficiencias del pasado subsisten y si algún esfuerzo ha cuajado en forma reciente. Entre 80 81 82 83

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ARGUELLO MEJÍA Santiago, Trabajo de prisioneros, Ed Multicolor, Quito, 1992. ARGUELLO MEJÍA, Santiago, Primer informe sobre actividad laboral en prisión; investigación científica aplicada a diez centros carcelarios en el país, PUCE, Quito, 1981, inédito. ARGUELLO MEJÍA Santiago, Prisiones.....ob. cit. ARGUELLO MEJÍA Santiago, Trabajo.....ob. cit.

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esas deficiencias observadas y que causan preocupación están: la falta de competitividad de la producción; utilización incorrecta de los recursos; falta de interés por ausencia de rentabilidad; y, sistema selectivo para la concesión de trabajo en los filtros administrativos. La posibilidad de un cambio positivo choca contra la inercia de la administración, el escepticismo general y la falta de fe de quienes son llamados a producir esos cambios. Los organismos participativos, mal denominados de voluntariado, se inclinan en poca medida por la actividad laboral y se encaminan a innumerables fines que no alcanzan a cumplir. Inocencia en sus planteamientos y poca efectividad los caracterizan, aunque hay excepciones dignas de subrayar en algunos centros del país, donde se ha puesto un granito de arena para capacitación profesional y dotación de actividad productiva útil.

1.3. RECONSTRUCCIÓN CRÍTICA Y PARADIGMA ACTUAL

Subsisten viejos males. El hacinamiento, el ocio carcelario, la violencia, la inadecuada infraestructura, las mínimas condiciones sanitarias, el escaso acceso a cuidados médicos y psicológicos, la insuficiente separación de condenados y procesados, el número de internos sin sentencia, el aumento de la población penal, la inadecuada capacitación y remuneración al personal penitenciario, son algunos de los problemas que caracterizan, por mucho tiempo, a las prisiones del país.84 Este es un problema de relieve aquí y en muchas partes del mundo85. Por ello, en este breve acápite hay que dar cuenta de manera muy concreta de los reproches más significativos que en el mundo han seguido a la utilización 84 85

Conforme estudios avanzados por el autor de estas páginas desde 1980 Revisar OJEDA SEGOVIA, Lautaro, Violencia, delincuencia e inseguridad en el Ecuador, U. Alfredo Pérez Guerrero, Quito, 2010.

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generalizada del modelo prisión, como forma casi exclusiva de castigo penal. Con el antecedente, se dará pie a lo que podría situarse como paradigma o anudamiento teórico actual.

1.3.1. «Ser penado significa ser tratado como esclavo»86 «La forma primitiva de aprisionamiento punitivo, llamada servidumbre o esclavitud penal, utilizada al origen para los esclavos (servipoenae), y más tarde para los hombres libres, no ha sido completamente eliminada a despecho de las reformas realizadas en materia de tratamiento correccional»87. Los pueblos primitivos del Nuevo Continente conocieron por igual estas fórmulas, en base de que la resolución de los actos antisociales estaban dados con frecuencia vía restitución del ofendido. Por decir algo, la esclavitud a favor del ofendido o víctima, satisfacía en ciertas oportunidades este ánimo de restitución cuando no se producían penas de verdadera esclavitud, que en el caso de los Incas se orientaban a la producción en lugares de clima cálido y malsano88. Si la crítica en cuestión no puede ser tomada al pie de la letra, particularmente por el discurso penitenciario y por las prácticas de encarcelamiento y sometimiento al ocio compulsivo, en cambio sirve para interpretar algunas conductas frente al ejercicio del poder castigador como forma de esclavitud legitimada, de sometimiento absoluto de la voluntad y, por supuesto, como forma de venganza, expiación y tormento.

86 87

T. SELLIN, Slavery and the penal system. Elsevier, N.Y., 1976.

R. KARSTAN, La civilisation de l’Empire Inca. Payot, París, 1983, p.12.

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Para una demostración de la teoría de Radbruch, consultar T. SELLIN, Un regard sur l’histoire de la prison, Actas del II Coloquio Internacional FIIP. 1976. en CIT. P. 107.

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1.3.2. La prisión pena desigual “En el microcosmos de la pena carcelaria encontramos reflejada la contradicción central del universo burgués: la forma jurídica general que garantiza un sistema igualitario de derechos se neutraliza con una espesa red de poderes no igualitarios, que introduce nuevamente las desigualdades político-económico-sociales negadoras de las mismas relaciones formalmente igualitarias surgidas de la naturaleza contractual del derecho”89. Con BARATTA se puede aún seguir el proceso de esa desigualdad que concluye, al menos a nivel individual, en la formación de una carrera criminal. Los ingredientes son: un Derecho Penal que ejercita una función activa de producción y reproducción de las relaciones de desigualdad; y, su corolario, el sector de marginación social producido por la prisión y reclutado (o seleccionado) en las capas más bajas de la sociedad.

1.3.3. «La prisión produce la delincuencia»90 “En el extremo de la espiral de un orden penal desigual nosotros constatamos la formación de carreras criminales. Ello da aún más fundamento a la hipótesis crítica de FOUCAULT en relación al «éxito del sistema prisión». La prisión ha logrado muy bien producir la delincuencia, tipo especificado, forma política o económica menos peligrosa - en el límite utilizable de ilegalismo; producir los delincuentes, medio aparentemente marginado pero centralmente controlado; producir el delincuente como sujeto patologizado”91. Pero así se alcanzan, en apariencia con éxito, las verdaderas funciones que la prisión perseguiría. De hecho, cumple sus funciones “entre las que se destacan las relativas a su condición de pantalla ocultadora 89 90 91

D. MELOSSI y M. PAVARINI, Cárcel y Fábrica . ob. cit. p. 244. M. FOUCAULT, Surveiller et punir. Naissance de la prison. Gallimard, Paris, 1975. Ibídem, p. 282.

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de las ilegalidades cometidas por las clases poderosas”92, a través del referido monopolio en la simbolización de la delincuencia, de medio de acentuación de las desigualdades en que se apoya el sistema social actual y de instrumento ideológico o de disuasión por el terror; función esta última especialmente desarrollada en las últimas décadas por medio de la intensa y creciente utilización abusiva de la prisión preventiva y del gran desarrollo y generalización de los establecimientos de máxima seguridad93.

1.3.4. El paradigma Al margen de las transformaciones que ya hemos dejado esbozadas en el transcurso de nuestro análisis del sistema penitenciario, hay que hacer referencia al enlace teórico establecido de cara al cuestionamiento absoluto de su utilidad práctica. En las circunstancias actuales ese paradigma no puede ser sino radical: ¿reforma o abolición? El análisis de la reforma inacabada de la prisión nos conduce siempre al desaliento. Las críticas tan incisivas al modelo no han logrado afectar sus estructuras. Que aquello plazca o no –señalan conformistas HOOD y SPARKS-94 habrá siempre prisiones y siempre un cierto número de delincuentes que deberán ser ahí enviados. Esos delincuentes serán en general los más difíciles de reformar; pero, serán habitualmente aquellos cuya reforma será la más útil a la sociedad. El moderno discurso de la abolición de la prisión, de su parte, crea escepticismos justificados y, tanto más, si se trata de criterios que no sobrepasan el idealismo ciego de la demolición de sus muros. El término que hace falta incluir a la eventual abolición, es la transformación de la prisión, inclusive si aquello puede parecer una contradicción. Primero que tras el esquema de una transformación amplificada (de conjunto) del 92 93 94

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BARATTA, Alessandro, Rémarques sur la fonction idéologique du pénitentiaire dan la reproduction de l’inégalité sociale, Revista Déviance et Société. Ginebra, 1981, vol.5, num.2, pp. 113-131. J. L. DE LA CUESTA, El sistema penitenciario: reforma o abolición, Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, núm.12, 1983. R. HOOD y R. SPARKS, La délinquance. Hachette, París, 1970, p. 215.

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aparato de justicia penal95 se hace más viable la propuesta, bajo el entendido de que el modelo prisión podría entrar en un proceso en el que su estilo segregativo y su carácter, hoy reconocido, de productor de la delincuencia, se iría perdiendo hasta cesar de ser lo que ella es. Entretanto la visión mil veces repetida de las virtudes del proceso de rehabilitación es deficitaria porque como dice Ramiro Ávila es “inútil enseñar a vivir en sociedad a una persona encerrándola”. En concordancia, idealiza el gran BARATTA:� “Las fases de acercamiento a este objetivo son múltiples y políticamente diferenciadas y se constituyen de la extensión del sistema de medidas alternativas, de una ampliación de las formas de suspensión condicional de la condena y libertad condicional, de la introducción de formas de ejecución de la pena privativa de libertad en un régimen de semi-libertad, del experimento animoso y de la extensión del régimen de permisos, en fin de una revaluación en todos los sentidos del trabajo carcelario. Pero lo más importante es la apertura de la cárcel hacia la sociedad a través de la colaboración de los entes locales y aún más, a través de la cooperación de los detenidos y sus asociaciones con las organizaciones del movimiento obrero, con el fin de limitar las consecuencias que la institución carcelaria tiene sobre la división artificial de la clase, reintegrando a esta al condenado y a través del antagonismo de clase, a la sociedad”. En todo caso, sin una base comunitaria que se comprometa a ofrecer salidas serias al problema penitenciario, no se dan las condiciones para interpretar su reforma, y menos aún para que se cumpla el desafío lanzado por los abolicionistas. La idea de cerrar las prisiones no es gratuita. Lo que ofrece a los abolicionistas un contenido real es el fracaso resonante del modelo prisión y las experiencias alternativas, basadas de una u otra manera en la 95 La literatura abolicionista que conocemos nos habla cuanto más de un proceso que de una ingenua abolición. La idea debe ser

retraducida en términos de proceso de cambio. Revisar particularmente T. MATHIESEN, Politics of abolition. Law and Society, Noruega 1974; L. HULSMAN y J. BERNAT DE CELIS.

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comunidad. De su parte, la transformación tan buscada no puede sino ser esperada de la adquisición de una concepción renovada del castigo penal, de la transformación de las representaciones que posee la sociedad sobre el delito y su persecución, así como de la capacidad de la comunidad para comprometerse en el proceso. La utilización cada vez menor del sistema carcelario y su apertura a la colectividad manifiestan de la mejor manera el cambio del rol de la prisión en la sociedad. Y estas respuestas más bien globales no deberían ser de distribución restringida entre los maestros de ciencias penales y criminología con sus alumnos; requieren perforar el duro armatoste burocrático y político, para trascender a la acción. Si son tan pocas las bondades del sistema prisión no se comprende su uso reincidente y obstinado, sino como forma modernizada de venganza o “pantalla ocultadora de los ilegalismos de las clases dominantes”. 1.4. LA RESPUESTA CONSTITUCIONAL «Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos», esa es la expresión que usa el Art. 3 de la Constitución para definir el deber primordial del Estado; en el sentido que el Estado existe para el cumplimiento de los derechos humanos, valga decir que ellos constituyen su razón de ser. ¿Habrá alguna otra forma de visualizar al Estado moderno garantista, constitucional, respetuoso del Derecho y tutor de la Justicia? En forma específica se reconoce para las personas privadas de libertad los siguientes derechos:  No ser sometido a aislamiento como sanción disciplinaria.  La comunicación y visita de sus familiares y profesionales del derecho. 156

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 Declarar ante una autoridad judicial sobre el trato que haya recibido durante la privación de libertad.  Contar con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar su salud integral en los centros de privación de libertad.  La atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales, alimenticias y recreativas.  Recibir tratamiento preferente y especializado en el caso de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, adolescentes, y las personas adultas mayores, enfermas o con discapacidad.  Contar con medidas de protección para las niñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas mayores que estén bajo su cuidado y dependencia. Este es el marco de derechos que se reconocen en el Art.51 constitucional a los privados de libertad, al regular la situación de las personas y grupos de atención prioritaria. Conforme a normas internacionales de relieve, como es el caso de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos, ONU 1955, se procura diseñar un modelo sometido a “régimen mínimo de separación de sentenciados y personas sujetas a juzgamiento”, al margen del cual no se puede entender ninguna forma de tratamiento y rehabilitación social. Todo lo que deja en claro que el sistema que se pone en marcha tiene que ver con “personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad.” (201 de la Constitución) Concuerda con el Art. 203 constitucional que concreta las directrices para ese sistema. Se genera un sistema en que la razón de ser es justamente la persona que sufre sentencia, quien es la única que debe permanecer en los centros de rehabilitación social. No obstante 157

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se incluye a los centros de detención provisional o detención para la investigación en el sistema; lo que dejaría al margen a centros especializados para la detención preventiva, aunque sin especificar la manera de funcionamiento de estos últimos. En el numeral 2 del Art. 203 la confusión se agranda cuando se dispone que en los centros de rehabilitación y en los de detención provisional se ejecuta tratamiento penitenciario con “planes educativos, de capacitación laboral, de producción agrícola, artesanal, industrial, etc.” Lo que desconcierta si se piensa en los centros de detención con fines investigativos- así conocidos, los de detención provisional -en que se dispondría de un máximo de 24 horas para su ejercicio; y, si en esto se incluye a la detención preventiva tampoco es correcto ingresarle en una lógica de tratamiento penitenciario. El numeral 2 del Art. 77 de la misma Constitución establece lo pertinente: “Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos.” Este tema especialmente importante no se ha solucionado por obra de la Constitución y las Leyes, toda vez que no se cumple con el enunciado básico de “separación por categorías” de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos, cuya regla octava establece en forma clara: “Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena”. De la observación en centros penitenciarios queda el Estado en deuda de este principio básico y de las categorías de trato humanitario correspondiente a la prisión preventiva y de tratamiento de los condenados.

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La última de las novedades de relieve que contiene la Constitución de Montecristi corresponde a las personas privadas de libertad sin sentencia condenatoria ejecutoriada quienes pueden ejercer su derecho al voto. (62. num. 1) En el modelo de gestión al que apuesta el Ministerio de Justicia, que lidera el tema, se contemplan igualmente los deberes que corresponden a las personas privadas de libertad y prescribe un régimen interno en los centros, sometido a horarios, régimen de visitas familiares e íntimas, obligaciones relacionadas a la convivencia, al trabajo (cero ocio) y al impedimento del manejo de dinero que se entiende como fuente de corrupción. Por todo lo demás, justo es insistir en que la Fiscalía General del Estado se acoge constitucionalmente a la responsabilidad de “dirigir el sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso penal”, cuyo relieve ha sido traducido en la vigencia de una dirección pertinente, llamada a producir un cambio institucional de relieve bajo el criterio de que la protección de derechos humanos incluye necesariamente a la protección de los derechos de las víctimas del delito. La Institución ha venido trabajando un nuevo proyecto reglamentario para la protección de víctimas y testigos, en condición de garantizar de mejor manera la protección estatal a las personas incorporadas al sistema de protección. En términos de Política Criminal hay que reconocer y poner el acento sobre la protección y asistencia a las víctimas, su participación en el proceso penal y los resguardos que tanto ella como otros actores del proceso penal requieren, a fin de que esa participación no derive en acciones en contra de ellas, ni en situación de doble vulneración de sus derechos o revictimización. “La tendencia se manifiesta tanto en el plano de la política desarrollada en diferentes países como en 159

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el plano internacional a través de recomendaciones políticas que se traducen en declaraciones y tratados que emanan de instituciones intergubernamentales, a saber la ONU y el Consejo de Europa”.� Conceptualmente se comprende que el objeto del sistema es proveer a sus protegidos/as de servicios que garanticen su protección especial y su asistencia temporal, evitando la revictimización durante todo el proceso penal. La cuestión que se plantea siempre es si al margen del proceso puede hacerse indispensable alguna forma de protección, en particular para otros actores que la pueden requerir, como en el caso específico de defensores de derechos humanos, quienes más allá de estar ligados a un proceso específico, conocen una serie de asuntos de relieve social y pueden verse afectados en su seguridad, su vida e integridad personal por las actividades que realizan. Por todo lo anticipado, la impresión general es que en el período actual se están produciendo cambios de relieve. Ojeda afirma que se busca reorganizar la estructura del sistema de rehabilitación social, a través del trabajo coordinado entre distintas entidades estatales como el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y su Unidad para la Construcción de Centros de Rehabilitación Social, la Defensoría Pública Penal y la Fiscalía General del Estado… para lograrlo es necesario superar la ausencia de coherencia y de coordinación legal y operativa entre las instituciones y actores encargados de mantener el orden, el cumplimiento de la justicia y la rehabilitación social de los internos.�

1.5. UNA PAUTA PARA LA REFLEXIÓN Al margen de las visiones más críticas conviene dejar una reflexión para su análisis. Si hay propuestas, buenos propósitos y toda una dinámica de gestión a nivel del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, relacionado 160

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con el denominado sistema de Rehabilitación Social, sería de absoluto interés que se vuelvan a plantear algunas preguntas fundamentales: 1. ¿Han tomado en consideración las autoridades que inclusive el mejor modelo gestionario, arriesga con producir efectos perversos en la psicología humana? ¿Qué estudios sustentan un modelo de tratamiento dentro de un régimen progresivo, cuando los procedimientos despersonalizan al individuo, le someten a una disciplina “escolar” y le impiden por el tiempo de la sentencia asumir decisiones y enfrentar consecuencias? 2. ¿Se ha planteado la administración del sistema penitenciario la imposibilidad práctica de proveer trabajo productivo, formación académica o laboral al ciento por ciento de la población penitenciaria? ¿Es esta situación susceptible de ser remontada? 3. ¿Es deseable que un modelo penitenciario pueda ser resignificado por acciones voluntarias y responsables de los internos del sistema? ¿Se puede por ejemplo pensar en un desarrollo de proyectos al interior para prestar servicios a personas adultas que asumen decisiones y enfrentan conflictos? Es hora de plantear la generación de programas y servicios bien organizados, al alcance de las personas que quieran servirse de ellos como en la vida en libertad, con las garantías que está en condición de prestar el sistema, y que pueden ser tanto o más importantes que la imposición autoritaria de un régimen vacío de administración ordinaria de los centros de rehabilitación social. Es hora de renunciar al criterio “terapéutico” que asume como favorable un sistema homogéneo de castigos y recompensas. 4. ¿Es el sistema de servicios que se ponen a órdenes de todas y cada una de las personas privadas de libertad, en las mismas condiciones que se ofrecen a cualquier individuo, un mecanismo que podría rescatar a 161

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personas que por su delito no han perdido su autonomía ni deberían ser tratadas o, aún peor, ser sometidas a un tratamiento -que es otra cosa- puesto a disposición de unos privados de libertad verdaderamente dispuestas a asumir un desafío maduro y vivencial? 5. ¿Es posible retomar el camino de la transformación del sistema de justicia penal para volver a incluir a la denominada rehabilitación social dentro de los márgenes de esa Justicia? ¿Hay posibilidad de que la justicia humana, con sus límites y posibilidades, se aplique al interior de las prisiones, por ejemplo traducida en régimen interno, beneficios legítimos, derechos y deberes claramente establecidos para quienes cumplen una sentencia condenatoria? Por mucho que parezca una propuesta fundamentalista, la visión del sistema penitenciario en el país requiere reubicarse en el sistema de justicia penal, del cual no habría nunca debido dejar de ser parte. Implica esto al menos dos cosas específicas: 1) que la mejor manera de administrar el subsistema de rehabilitación social consiste en que las acciones que se llevan en la administración ordinaria requieren ser efectuadas con JUSTICIA, sea el régimen de separación, el régimen de visitas, la actividad laboriosa o los beneficios de ley a favor de las personas privadas de libertad; y, 2) la vigencia de una judicatura de garantías penitenciarias tanto para asegurar los derechos de las personas internas, como para las decisiones que se asuman en materia de modificación de penas, conforme a la Constitución. En tanto que desde una perspectiva absolutamente práctica, el gollete penitenciario tiene que ver directamente con el gollete en el juzgamiento de las infracciones y la prolongación ilegal e indebida de la privación, lo que congestiona los centros, crea situaciones de conflicto permanente entre condenados y no condenados y limita las posibilidades de alguna aplicación de programas. ¿Por qué no se han tomado medidas para que la grave situación de hacinamiento en la Penitenciaría del Litoral se solucione? Y no se habla 162

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de grandes proyectos de gestión, sino de la simple salida de internos a las audiencias (en un sistema oral que ha multiplicado las necesidades). Lautaro Ojeda recoge la preocupación por la falta de logística para las audiencias de juzgamiento en ese centro, que por lo demás se encuentra a 18 kilómetros del centro judicial, con los significativos problemas de seguridad que crea desde hace años. En Guayas, se afirma, de 400 convocatorias a audiencias que los cinco tribunales penales planifican por mes, aproximadamente 10% se realiza (información periodística); todo lo cual implica solo la punta del iceberg en ese centro y no se han tomado medidas para acercar la justicia a un espacio tan concurrido y requirente, que en su peor momento ha llegado a tener 7000 internos, hacinamiento inapropiado para que cuaje cualquier régimen de rehabilitación social. Una reciente publicación de prensa pone nuevamente el acento sobre las condiciones de retardo en la administración de justicia penal. En efecto, entre enero y marzo de 2013 la Corte Provincial de Justicia de Guayas registraría 5.810 audiencias fallidas, de un total de 25.381 audiencias fallidas a nivel nacional. (Observatorio ciudadano “Opta Justicia”) Para concluir este breve recorrido del sistema penitenciario es necesario recoger un ejemplo significativo del presente: la fuga de privados de libertad de un centro de alta seguridad, conocido como La Roca, en los predios de la propia “Penitenciaría del Litoral”, situación que debería permitir el análisis del hecho que se construyan este tipo de instalaciones en ausencia de un proyecto de arquitectura carcelaria, espacio en el que se concentra un grupo importante de personas con antecedentes criminales y alto índice de peligrosidad social. A lo que conviene agregar el personal que estaría en condición de atender efectivamente una población carcelaria compleja, sin disponer de la capacitación, experiencia y medios adecuados de contención, con el ingrediente de ciertas circunstancias de corrupción de servidores que habrían admitido el tráfico de armas, drogas y otros elementos prohibidos a interior del sistema. 163

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CAPÍTULO II

EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN PENAL

El ejercicio del poder penal o jurisdicción penal, que encarna un poder excepcional de castigo al delincuente y reparación al ciudadano agredido por el delito, constituye un finísimo filtro del sistema de justicia penal. Es difícil mirarlo con sensatez y equilibrio, si no se cuenta con el estrato ético que lo sostiene, con su sometimiento a ciertos principios como la realización de la justicia, equidad, independencia e igualdad ante la ley. No es una entelequia, debe constituirse en materialización de ideales democráticos y apuntalamiento del Estado de Derecho. En cuanto a principios todo está claro. La democracia se reitera sistemáticamente con la formalidad del voto del ciudadano; su ejecución es cotidiana en el ejercicio de la igualdad ante la Ley y la Justicia. A tal punto elevamos su importancia que si nos preguntan cuál es la medida del grado de democracia de un pueblo, diremos entonces que el único índice aceptable es que no haya crímenes en el olvido ni ciudadano revestido de inmunidad al imperio de la Ley y 165

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la Justicia. Sólo en ello encontramos una buena señal de salud de una democracia y una fuerza que empuja a diario su perfeccionamiento. Zaffaroni va más lejos y señala que no habrá progreso republicano y democrático sin una jurisdicción que lo garantice mediante su organización y funciones. El efectivo control de constitucionalidad y el gobierno autónomo del poder judicial son los pilares en que se asientan las democracias avanzadas surgidas en la posguerra96. Y observa el mismo autor como una de las grandes fallas, el grado de descuido que en América Latina tiene la teoría política y constitucional del poder judicial, que da como resultado el desentendimiento de su estructura institucional de poder. Cuando se nos ha sugerido este panorama deficitario del sistema de hacer justicia hemos insistido en cambiar el alma del juzgador, para que tenga medida de los valores que su acción compromete. Cuánto más cierto y categórico es esto en el manejo de una justicia penal que tiene en juego la dignidad y la libertad de las personas. Para completar esta imagen sostenemos como indispensable, primero, educar a la sociedad ecuatoriana en el acatamiento de las normas y principios del respeto a la dignidad humana; y, segundo, apuntar a una justicia coherente, escrupulosamente manejada por sus artífices, que rechace la institucionalización de la injusticia y la impunidad de cierta categoría de delincuentes. Sólo a eso le endosaríamos el membrete democrático, que no debería ser ajeno al proceso penal en sus ejecutorias cotidianas.

2.1. EL JUICIO PENAL: UN CEDAZO FINO En el núcleo de la justicia penal permanece un procedimiento, un debate, llamado a enderezar lo que eventualmente todos los demás tuercen. El juicio penal debe ser visto como fiesta de la justicia, a 96

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ZAFFARONI, Raúl, Dimensión política de un poder judicial democrático. Corporación Latinoamericana para el Desarrollo, CLD, Quito, 1992, pp. 60.

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la que asistimos seres humanos animados del máximo de nuestros ideales y del más difícil de nuestros desafíos: ser justos. El juicio debe ser el símbolo de la verdad y el equilibrio, llamado a reparar lo que se hizo mal, a enarbolar los hechos y las pruebas que sobre ellos se reproducen, a cumplir la Ley para servir a la Justicia. Y, por supuesto, un juez armado..., más que por un poder divinizado armado de la confianza popular. El Juez visto en sus verdaderas dimensiones, apuntala la democracia por conducto de la fe del pueblo en la institucionalidad. El poder jurisdiccional adquiere relieve cuando media entre los actores del juicio y sus intereses. Está llamado a impedir que los actores se valgan de los vericuetos de la ley para pervertir la verdad y se escondan tras el suntuoso mausoleo de la justicia para consagrar la antijusticia y prestarle un detestable servicio a la sociedad. Situación que siempre puede ser modulada y reenderezada por la sabiduría y la ponderación de una judicatura que responde a valores y cree en la dignidad de su desempeño. Y esto no deja de tener su importancia. Señala el gran Verselle que el ritualismo crea un condicionamiento material de precondenación, eleva al juez al rango de los dioses y desciende al delincuente al rango de un objeto97. Lo que alguien dice con sarcasmo, a la entrada de un tribunal “no se preocupe, su condena será justa”, se reproduce a diario en perjuicio de los pobres, de los desposeídos, de los que no tienen voz. Perdura la vieja imagen de contraste: entre la solemnidad de los tribunales y la miseria de sus verdugos, dispuestos a ejecutar sus disposiciones a cambio de unos pocos centavos. El matiz de hoy es que confrontamos la dignidad inalcanzable del juzgador a la bastardía del juzgado, preso, precondenado. 97

S-C. VERSELLE, Rapport Beccaria 1979, En: Le Droit et la Justice. Ecrits. U. de Bruselas, pp. 285 a 292.

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En una imagen de conjunto se evalúa que ni siquiera la pulcritud material de los tribunales del pasado se conserva, a no ser por algunos detalles virreynales en las edificaciones. La imagen caricatural de la administración de justicia en América Latina nos conmueve, señala Alberto Binder: se asemeja más a una oficina de correos que a un verdadero tribunal. Cuando los ciudadanos deciden acercarse a ver como se administra justicia en su sociedad se encuentran con una oficina que funciona a base de papeles y de sellos, y al juez como una suerte de gerente de un equipo de trabajo dedicado a tramitar procesos y no como el dispensador de justicia que los ciudadanos andan buscando98. Algunos de esos aspectos se superan hoy en Ecuador por la obra física en que se ha emprendido, tanto como por la construcción de una nueva respuesta al sistema de justicia. El cedazo fino al que hemos aludido es una judicatura penal en que se reiteran y se consagran los principios, en que los principios se ponen a prueba para escribirse en la piel y en la retina del espectador, del ciudadano que confía en sus instituciones. La Fiscalía cumple con esmero su función investigativa y reporta a cabalidad en el juicio, dando sustento a la acusación y prodigando certeza a los elementos de convicción que ha reunido, de manera legal y oportuna. El tribunal se apropia de su rol de juzgar, analiza, toma medidas, declara, rescata la prueba y la valora, ordena y preserva su derecho de decidir interpretando una verdad material que debe reproducirse ante sus ojos, que él debe ser capaz de tocar, de escudriñar, de ofrecer una valoración en la decodificación del conjunto que se presenta a su decisión.

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A. BINDER, Justicia penal y sociedad democrática, En: ALDHU, Justicia y Derechos Humanos. 1992.

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2.2. DEMOCRATIZAR EL PROCESO PENAL99 Fue difícil si no imposible tirar claridad sobre las decisiones en un sistema inquisitorio, escritural, formalista y contaminado por una investigación criminal, cuyas medias verdades con frecuencia, se enarbolaban como las únicas. El cuestionamiento sale de todos los extremos de la justicia penal y el Derecho. Se exige en el área penal, donde están en juego tantos valores, una aplicación diáfana, con procedimientos democráticos que se enfilen detrás de los principios del procedimiento penal: inmediación, celeridad, eficacia, eficiencia, concentración, oralidad, publicidad de las audiencias penales, independencia judicial, gratuidad, contradicción, imparcialidad y no discriminación. Para no alejarse de estos requerimientos mínimos:  Un sistema garantista que regule el ejercicio del poder castigador del Estado y ofrezca espacio a los requerimientos de las víctimas de la delincuencia.  Una consagración de todos los segmentos que participan en la actividad penal del Estado a la justicia, sin que nada les distraiga ni les exonere del gran objetivo de hacer justicia. “No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”, sentencia la Constitución en su artículo 169.  Un afinamiento de funciones y responsabilidades tras un sistema acusatorio oral en el que se preservan sustancialmente la realización de la justicia y los principios de oralidad, inmediación, contradicción y respeto a la dignidad humana de todos los actores del sistema.  Una base nueva de principios para la recolección y preservación de elementos de convicción y para la valoración de la prueba penal que se reproduce en el juicio y es, en último término, la 99

Ibídem, se retoman los términos de esa oposición entre proceso penal democrático y autoritario.

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que da sustento a la reconstrucción de la verdad histórica y la decisión que le sigue.

2.3. EL DESAFÍO ILIMITADO La sabiduría popular nos dice que es fácil ser bueno, que lo difícil es ser justo. Esto que tan bien se aplica a nivel individual, puede aplicarse con mayor fuerza al aparato de hacer justicia en un país. La tarea de hacer justicia es delicada, de elevadas competencias, de ponderación y acierto; no es obra de incautos, inmorales o juristas acostumbrados a la sola lectura de los códigos, sin reflexión de los valores que están en juego y sin un marco teórico criminológico comprensivo de la tarea de conjunto, y su deseable traducción en una Política Criminal asumida por el Estado y sus Instituciones. En 1991 una encuesta de ILANUD, respondida por jueces de lo penal del país, nos dejó un saldo rojo que no hemos sabido sobremontar desde entonces, y que produce hoy en día un déficit acumulado de imprevisibles consecuencias. En ese momento el rostro de la justicia penal en el país se configuraba de corrupción, carencia de recursos, irrespeto a los principios constitucionales, intercambio de favores, autoritarismo y otras irregularidades100. En esa oportunidad un 17% de jueces consultados reconoció que los bajos sueldos les convierten a ellos en fáciles presas de sobornos; mientras al menos un 70% ratificó condiciones de autoritarismo en el desempeño de sus funciones. El informe internacional del Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Philip Alston, de mayo 2011, despertó una ola de especulaciones sobre las cualidades del sistema de justicia penal.

100 ILANUD, Necesidades de capacitación de los Jueces Penales del Ecuador. Quito, 1991.

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Muchas de las observaciones han sido respondidas por el país en los foros internacionales, pero quedan aún interrogantes que deben ser matizadas. La principal de ellas sobre la impunidad en casos graves de asesinato y los pequeños índices en que esos casos llegarían a sentencias, para lo que se están desplegando enormes esfuerzos en la actual administración de la FGE. Atado a esto el aparente desinterés de la policía por investigar casos en que aparece la explicación de “ajuste de cuentas”. Y, finalmente, la impunidad que subsistiría cuando los acusados son policías. En otro de los temas que resultan aún preocupantes está la acción de las Juntas de Defensa del Campesinado y bandas criminales organizadas o grupos armados ilegales al origen de fórmulas de “limpieza social”. Tampoco es impertinente que se continúen los esfuerzos de seguridad ciudadana que se orientan especialmente a las zonas de frontera en su conjunto, al límite marítimo y a otros espacios donde hay mayor incidencia de la delincuencia y la inseguridad, conforme a la información que se dispone. Todo lo que debe completarse por una preocupación especial orientada a la zona de frontera norte, que se entiende por todos los antecedentes ha recibido el coletazo del Plan Colombia y de la situación de conflicto social y armado del hermano país. Con todo el esfuerzo desplegado en el actual gobierno sobre el sistema de justicia nacional, aún existen observaciones atendibles, que en el orden del sistema de justicia penal requieren especial atención. Se conoce de la existencia de un informe reciente y muy crítico del Juez español Baltazar Garzón, quien ha encabezado una veeduría internacional en la materia.

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Al continuar este breve análisis es justo señalar que el contenido central de un proceso penal democrático es que la preservación de las garantías ciudadanas esté por encima de cualquier pretensión. En la confrontación de esas garantías con la pretendida eficacia de todos y cada uno de los filtros de la justicia penal, se priorizan las primeras sobre las segundas. En cuanto desafío de la FGE, tal eficacia estaría mejor preservada por el respeto de las garantías en los procesos investigativos y de juzgamiento. ¿Cuántas veces una acción inapropiada de la Policía Judicial, en términos de procedimientos y preservación de evidencias no concluye por contaminar la prueba e impedir el sustento de la acusación en el juicio penal? En tal coyuntura nos preguntamos siempre ¿cuál es el sentido de la intermediación jurisdiccional, si tan solo se concretara a legitimar lo actuado en un parte policial? La coherencia del proceso investigativo, de la construcción de una verdad histórica y de su repercusión en el juicio penal es aquello que se intenta preservar siempre. Aquí algunas de las grandes pautas que se conceptúan con insistencia: 1) Independencia.- Tal vez el objetivo más ambicioso y difícil de cumplir, visto que cada nueva tentativa de independencia de la función jurisdiccional parece coronarse de un mayor sometimiento del poder político101. El camino está marcado por un documento de la ONU, de 1988, en el que se establecen los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura. “La independencia del juez es una necesidad social creada para el interés exclusivo y superior de los ciudadanos. Está garantizada, en principio, por el modo de nombramiento de los magistrados, la inamovilidad de los mismos y el carácter excepcional del procedimiento previsto para deponerlos de sus funciones en 101

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Hace años creó conmoción una revelación de Fernando Casares, quien señalaba que a tal punto estaba politizada la Corte Suprema de Justicia, que las convocatorias a sesión para los Ministros Jueces se las realizaban por bloques políticos representados en dicha Corte.

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caso de mala conducta”102.

Y lo propio corresponde a la Fiscalía General del Estado que conforme a la Constitución “es un órgano autónomo de la Función Judicial, único e indivisible, que funcionará de forma desconcentrada y tendrá autonomía administrativa, económica y financiera” (Art.194). Todo lo que hace inadmisible la pérdida de su capacidad disciplinaria en relación a sus servidores, por ahora en manos del Consejo de la Judicatura; como igualmente es inadmisible en la propuesta de Código Orgánico Integral Penal (en su versión original), que crea un Comité de Política Criminal para “diseñar y definir las políticas y medidas para el control, la prevención y la sanción de conductas que constituyan infracciones de conformidad con este Código” (Art.455y ss), con una serie de funciones de relieve y bajo la presidencia de una Secretaría de Estado, la de Justicia y Derechos Humanos, con atribuciones de coordinación general de la Función Judicial.

Preservar la independencia del conjunto Jurisdiccional tiene que ver integralmente con la función de realización de la justicia, pero tanto o más con el compromiso técnico jurídico de que esa justicia se realice en condiciones de respeto a la dignidad humana, de legalidad en sus ejecutorias y de independencia estricta de otras funciones del Estado.

El pronunciamiento parece de elemental prudencia, pero se afinca en sociedades en que mínimamente los servicios judiciales poseen un sentido de carrera profesional, con garantías de desempeño y promoción en el sistema, lo que no ocurre necesariamente en Ecuador, al margen de que existan normas constitucionales y legales sobre este delicado tema.

102 J. M. RICO, Crimen y Justicia en América Latina, primera edición en español, 1977, cit. p. 336.

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Capacitación permanente.- La necesidad de capacitación es insoslayable. Es para este fin que sustancialmente se deberían demandar fondos frescos, porque la escuela para los trabajadores de la justicia, desde amanuenses, asistentes y secretarios hasta fiscales y jueces, debería no solo producir mejor conocimiento técnico y jurídico, sino también servidores con un nuevo catálogo de valores, sometidos a carreras profesionales exigentes y bajo seguridades que les permitan los beneficios de una consagración vivencial.

La valoración envidiable que en otras latitudes se ofrece a esta noble carrera es digna de subrayarse, elemento que sin duda proveería de mejores hombres y mujeres para dedicarse a ella de esta forma, con intermediación de una capacitación permanente, como la que requiere hoy en día el desarrollo de cualquier profesión de relieve y compromiso social. Puestas las cosas en ese nivel se puede entender con facilidad esa idea de que en la función jurisdiccional, “el juez no puede ser empleado ni dependiente de nadie: desde el juez de paz hasta el juez constitucional, todos son jueces y tienen la misma jerarquía «judicial», con diferentes competencias103.

La jerarquía de Fiscalía General del Estado es igualmente un valor a reivindicar en términos de independencia y respeto a las ejecutorias de todos y cada uno de sus servidores, desde el Fiscal General hasta los Fiscales Provinciales, los Agentes Fiscales y todos cuantos cumplen con su misión de optimizar la investigación criminal y dar sustento en el proceso penal a la acusación correspondiente.

103

ZAFFARONI, Dimensión, ob. cit., p. 53.

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Recuperar la confianza perdida.- Un ciudadano que desconfía de sus instituciones es un mal mayor para la democracia. Esa desconfianza en una de sus instituciones mayores, como es la de justicia, multiplica las posibilidades de la injusticia en los órganos encargados de administrarla. Un plan de conjunto orientado a restaurar esa confianza infiere, entre otras cosas, la renovación de una práctica y de un discurso sobre el aparato de justicia; un no rotundo a la impunidad-inmunidad de ciertas clases poderosas; un no rotundo a la inmoralidad y, por supuesto, un trabajo gestionario extenso y profundo para renovar el armatoste administrativo, priorizando áreas de desarrollo con decisión política inquebrantable y apoyos internacionales.

Pero eso no es todo, porque no deberíamos conformarnos con que el ciudadano asuma una confianza ciega en el aparato formalizado de la justicia penal, sino que su compromiso avance hacia fórmulas de participación social organizada frente a los fenómenos de criminalidad, violencia, inseguridad ciudadana, resolución de conflictos. Inclusive en favor de esta tesis se afirma que “lo nuevo en la defensa social no es tanto el rol de la comunidad, sino más bien el rol que juega el Estado y los profesionales de la justicia104. En esta pauta hay que inscribir el apoyo que brinda la Fiscalía a las iniciativas participativas de seguridad ciudadana, ampliamente afincadas sobre poderes locales y prácticas desconcentradas en provincias y cantones del conjunto del país.

Derecho a la dignidad.- En ocasiones el conjunto del aparato de hacer justicia se contagia del dogma de la acción policial, en la medida en que corre detrás de delincuentes. Como ya lo hemos comentado, en esas oportunidades algunos jueces contaminados de esos valores estigmatizantes usan

104

W. H. WICKMAR, Le développement communitaire au service de la défense sociale, RIPC 27, p. 51. Revisar también mi obra Trabajo..., ob. cit, capítulo sobre participación social organizada.

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las armas de la ley y la justicia para simplemente ratificar con las sentencias el comportamiento de los policías. Hay que decir aquí, que por encima de todo hay en el individuo, intrínsecamente, sin necesidad de que nadie se lo reconozca, un derecho a la dignidad, que en nuestros días se ha dado en denominar “derechos humanos”. Tras esta perspectiva se ha creado a más del movimiento universal para hacer respetar tales derechos, un conjunto importante de normas internacionales, que no viene al caso reproducir en su integridad, pero que sí se requiere revisar e incorporar a la práctica cotidiana de los y las trabajadoras de la justicia.

La Convención de San José de Costa Rica, ONU, 1969, subraya que la justicia penal, debería contar en lo fundamental con un respeto irrestricto a la vida; respeto a la integridad física, psíquica y moral, sin tortura ni tratos crueles o inhumanos y sin transmisión de la pena al núcleo familiar; garantías operativas a la libertad personal, al debido proceso e indemnización por error judicial; junto a garantías de trato mínimo a los privados de libertad.

Evitar el síndrome de enjuiciamiento.- El hacinamiento en el que viven aún hoy las judicaturas penales, por efecto del cúmulo creciente de causas que entran al sistema de justicia penal es un factor suplementario de la crisis que subsiste, a pesar de los esfuerzos que se hacen en este día. Pareciera que en una sociedad democrática todo el mundo tiene derecho de queja y de que cualquier queja pueda derivar hacia las instancias judiciales penales, pero está visto que esa libertad sin límites conjura contra el sistema, haciendo posible la injusticia, la falta de atención prolija de los casos, la inasistencia del juez a una serie de diligencias que debería solemnizar. Definitivamente,

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es indispensable limitar el recurso a la acción penal, para que la gente no acuda a ella casi de manera irreflexiva y por cualquier razón.

Este es un asunto especialmente difícil, pero hay que regularlo con seriedad a través de varios mecanismos. Para despertar al aparato penal, una maquinaria que le resulta cara a los contribuyentes, se debe tener razones poderosas y, de lo contrario, ha de asumirse los costos de una desvirtuada denuncia, de un recurso a la justicia que se demuestra francamente doloso, de unas indemnizaciones sumariamente decretadas por el juez por acciones temerarias o basadas en falsas imputaciones, a favor del indebidamente encausado e inclusive, de algunas penas más firmes por falso testimonio o perjurio. Es un asunto que queda enunciado, pero que merece una reflexión seria a la luz de los hechos y de la legislación que ya existe.

“La descriminalización y la despenalización ya tendrán por efecto reducir el número de asuntos sometidos a los tribunales de derecho penal, pero técnicas de procedimiento pueden igualmente contribuir a esa reducción por la creación o extensión de canales de derivación que permitirían que un caso no sea sometido a los tribunales o que no se persiga el caso hasta una condenación judicial final”.105

En este tema no cabe duda que la acción de quien recibe la noticia del delito, particularmente en los primeros momentos posteriores a la supuesta acción dañosa, es sustantiva a la hora de calificar la procedencia de un proceso penal o no. Justo es que las primeras indagaciones muestren de cuerpo entero lo que pretende ser sometido a la resolución de las judicaturas

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S-C.VERSELLE, Vers une politique criminelle socialisée, En: Le Droit et la Justice. Ecrits. U. de Bruselas, pp. 319-344.

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penales. Un uso más extendido del principio de oportunidad en la persecución, de derivaciones informales para enfrentar casos de poca monta; tanto como los procedimientos que está hoy mismo adoptando la Fiscalía General del Estado, en relación a la calificación de flagrancia, el desistimiento temprano o la derivación hacia unidades DACE (cuando no existen autores, cómplices o encubridores) están poniéndose a prueba para disminuir ese caudal que impide que casos de trascendencia nacional sean mejor evacuados en el sistema de justicia penal.

La reflexión es ajustada a la necesidad actual donde por cualquier asunto de menor cuantía la gente busca el filtro penal, cuando deberían haber innumerables asuntos que deriven hacia jueces de paz o busquen otras formas de solución alternativa de conflictos como el arbitraje o fórmulas de participación comunitaria, antes que acudir al recurso formalizado de las judicaturas penales.Con todo, el desafío continúa siendo ilimitado, por no ser solamente un ejercicio de regulación de aquí para adelante, sino una ejecución cotidiana y fatigosa de hacer justicia, de vivir para la justicia.

Paso a la visión de conjunto.- Dos de las propuestas actuales merecen ser valoradas y desmontadas a la luz de la actual coyuntura. La primera en que habíamos puesto nuestra mira desde hace más de dos décadas: el nacimiento en el país de un verdadero Ministerio de la Justicia, que sirviera de puente entre las funciones del Estado para acometer con el proyecto tantas veces postergado de la realización de la justicia, materia compleja y desafío permanente para una nueva institucionalidad democrática.

El Decreto Ejecutivo 748 de noviembre 2007 creó el Ministerio

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de Justicia y Derechos Humanos, a fin de apoyar el proceso de mejoramiento de los servicios que prestan las instituciones del Sector Justicia. En la mira igualmente la voluntad de establecer nexos de apoyo a la Función Judicial y a la Fiscalía General del Estado. La segunda que abriga la posibilidad de una legislación integral penal, que en el mejor de los casos podría superar la dispersión y el carácter anacrónico de las normas penales. Mucho se ha debatido en el transcurso de este par de años sobre la propuesta presidencial, sus virtudes y sus defectos, pero un análisis más decantado se lo pospone para un próximo capítulo en que se abordará no solo esta iniciativa sino los desafíos que representa para la nueva institucionalidad penal en el país.

Esta iniciativa, constituiría una de las más importantes virtudes del pensamiento criminológico, inclinado actualmente sobre el sistema de justicia penal y sus segmentos, la visión de conjunto que representa y la necesidad de su traducción en propuestas de Política Criminal. Se subraya aquí las propuestas que han cubierto el ámbito sustantivo penal; el procedimiento penal en su conjunto; la ejecución de penas. Se puede también sumar un esfuerzo de coherencia planteando las cosas desde la perspectiva de los distintos actores de la justicia penal.

Desde la óptica de la Fiscalía General del Estado se pone de relieve su fortalecimiento, y el reto que tiene que enfrentar en materia de investigación criminal. Importante segmento de la Justicia Penal que en el siguiente capítulo tendrá su espacio.

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CAPÍTULO III

EL FILTRO POLICIAL E INVESTIGATIVO

Un tema de tanta trascendencia, como el de la institución Policial en su conjunto y el de la función que ella cumple en una sociedad determinada, ha sido con frecuencia escamoteado. Detrás de las continuas sacudidas que sufre en la opinión pública, en la Policía se mantiene vigente una interrogante sobre la definición institucional en un régimen democrático y de derecho, sobre sus relaciones con el poder político, así como sobre su capacidad gestionaria para cumplir con crecientes requerimientos de parte de la sociedad, a la cual está llamada a servir. No por una cierta experticia en el sistema policial, sino por la enorme necesidad que existe de innovadoras concepciones, al redactar estas páginas se ha acudido a la visión de utilizadores y expertos para lograr la imagen inacabada que podemos ofrecer en las circunstancias actuales, enfrentados a la realidad de cada uno de los estamentos de la Justicia Penal, en que el filtro policial de la justicia y la demanda de la ciudadanía al Estado, en materia de investigación criminal, tienen su relieve. 181

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Queda evidenciada entonces la perspectiva criminológica, en que se privilegia la relación delincuencia-justicia penal. El propósito manifiesto es decantar el rol policial en la más amplia función de hacer justicia, por lo que parece oportuno hacer algunas reflexiones previas que servirán justamente para tirar claridad sobre nuestro tema y, lo esperamos vivamente, sobre la problemática de conjunto que enfrenta la Institución Policial. En este apretado análisis se deja sentado el interés de que la transformación necesaria de las concepciones que sostienen el laberinto policial, contribuya de manera definitiva a su perfeccionamiento, a la profesionalización de sus servicios a la comunidad y, particularmente, al reequilibrio de los dos conceptos fundamentales que deben sustentar su acción: eficacia y respeto de la dignidad humana106. Cuanto más importante si contamos con su enorme responsabilidad de apoyar el sistema integral de investigación criminal, conforme al principio constitucional.

3.1. LA FUNCIÓN POLICIAL Puede ser asunto de la Policía la asistencia y apoyo inmediato a las víctimas de un delito; el control de un estadio o cualquier lugar de concentración; el control fronterizo; la investigación de un delito; el control de permanencia de extranjeros; el apoyo en una catástrofe; la vigilancia de instalaciones; el rescate de una persona 106 Admitimos aquí el atrevimiento de hacer un análisis poco documentado en lo bibliográfico, aunque sí alimentado por la práctica, por no encontrar en el país muchos estudios que dejen luz sobre la realidad de la Policía Nacional. Tomamos a título referencial algunas obras generales: — RICO, José María, Policía y sociedad democrática. Alianza Editorial, Madrid, 1983, pp. 297. — RICO, José María, La Policía Judicial: perspectivas para América Latina y Ecuador. CLD, Quito, septiembre de 1994. — J. J. QUERALT y E. J. J. JIMÉNEZ QUINTANA, Manual de Policía Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp.233. — ONU, Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, diciembre 1979.

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secuestrada; el control preventivo de un barrio de características especiales; la seguridad de personalidades; la descongestión de un embotellamiento; la protección de un testigo. Se puede seguir hasta perder el aliento proponiendo la variedad de situaciones en que la Policía puede ser llamada a intervenir. La función policial es amplia y riesgosa. Para completar el esquema funcional y operativo de la Policía, en virtud de una variedad de requerimientos, hay que insistir en que nuevas concepciones y experiencias empujan a la institución policial hacia otros roles, como por ejemplo: participación en la ejecución de penas ambulatorias (libertad bajo palabra; arresto domiciliario; trabajos en servicio de la comunidad); registro y reporte de la situación delincuencial; trabajo de brigadas especializadas en control y tratamiento de niños, niñas y adolescentes o manejo de información pública sobre materias de su competencia. Mediando las distancias entre los diferentes modelos impuestos, se puede observar de manera particular a la Policía en la función de investigación criminal, lo que infiere por lo común asistencia a la escena del crimen; levantamiento y preservación de indicios, huellas y señales; apoyo a procesos indagatorios; reconstrucción de la verdad material; prácticas legales y pericias criminalísticas con su reporte a las autoridades judiciales. Todo lo cual nos pone ya de frente a la primera gran interrogante que tiene que formularse una institución policial en una sociedad Democrática y un Estado de Derecho. Las necesidades crecientes de control social, participación comunitaria, prevención y represión del delito desbordan la capacidad de actuación de cualquier ente policial, por lo que se requiere un decantamiento de áreas susceptibles de 183

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atención, bajo un criterio de prioridad. Solo entonces podrá rehacer la definición tan general de orden y seguridad pública que alcanza a la mayoría de nuestras normas, con la posibilidad de abrirse paso hacia un nuevo diseño gestionario. No se puede dejar de lado el avance paradigmático que ha tenido la definición constitucional de la Fuerza Pública, como se la conoció en otros cuerpos constitucionales ecuatorianos, que prescribe que “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de protección de los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos.” (Art. 158 Constitución de Montecristi). Primero eso y después cualquier otra cosa, como se ha insistido desde hace algunas décadas desde una perspectiva de protección de derechos.

3.2. LA FUNCIÓN POLICIAL Y EL PODER POLÍTICO Un hecho asociado al problema de definición institucional de la misión y sus roles, tiene que ver con la sujeción del órgano policial al orden administrativo del Estado y a la voluntad política, lo cual puede ser motivo de distorsiones producidas por una inapropiada adaptación a los cambios políticos coyunturales. Esta experiencia cabe identificarse en lo que tiene que ver con la represión penal en diferentes momentos históricos. Es variable la criminalización de conductas y la prioridad en su persecución, que un día dirige sus baterías a la cacería de brujas, otro a los delitos patrimoniales en el agro o a los delitos vinculados a las drogas ilegales. Son precisamente esas definiciones legales y políticas las que intervienen en la selección de conductas que se criminalizan, pero que concluyen por alinear los esfuerzos institucionales, incluido el policial, tras una visión utilitaria frente al proyecto político.

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Podría ser lo dicho una simplificación a ultranza, pero cabe preguntarse si hoy mismo nuestros Estados no responden a ese esquema de selección. ¿Qué entonces define la prioridad en la acción policial de un Estado determinado? Es, por solo tomar algunos ejemplos de tipología penal: la represión de delitos contra el medio ambiente; la lucha antiterrorista; la protección de una minoría étnica o la persecución de delitos patrimoniales. Éste ya es un problema, pero uno mayor es que el poder político haga un uso indiscriminado e inconsciente de sus fuerzas policiales para luego, desentenderse de sus eventuales resultados. No se abona el espíritu de independencia de la actuación de la Institución Policial, cuando lo que procede en una estructura democrática y representativa es potenciar la capacidad del Estado y sus Instituciones de relieve para diseñar una política criminal, consensuada siempre con el poder político y ejecutada con sensatez. Todo lo que debe complementarse con la concepción de un ente policial al servicio de su comunidad y renuente a prestarse a cualquier aventura en que ese poder político lo instrumentalice o lo convierta en el ente político que no es.

3.3. LA IMAGEN DEL CUERPO POLICIAL Es inevitable que un cuerpo tan importante, con una misión socialmente visible y que, como es fácil constatar en la historia ecuatoriana traduce inclusive una opción política -una cierta forma de Estado querido por el poder político- reporte una imagen. Un concepto que crea ciertas representaciones en el público y genera, en el mejor de los casos, un grado de confianza, una percepción pública del servicio que presta,un grado de aceptación bajo el criterio de legalidad o legitimidad de sus actuaciones.

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Entonces lo primero que hay que saber es que estamos en el dominio de la imagen pública, con opiniones que son el producto de un cierto manejo mediático a más de los cauces éticos y de procedimiento que toda acción humana requiere. Esa imagen, por lo demás se mueve en un espectro altamente variable, en que la opinión pública se forma -habría que decir que también se deforma-, en función de los valores que la gente maneja y las informaciones que recoge del medio en que vive y de los medios de comunicación social. “En este contexto, la instauración de una policía para garantizar la seguridad como uno de los fines del Estado, ha sido una tarea no exenta de problemas. Esta institucionalidad ha ido consolidándose a lo largo de la historia republicana de una manera tal, que hoy representa una parte de la solución de los problemas de seguridad en sus dimensiones nacional, interna, pública y ciudadana; pero dadas sus características también es parte de la problemática institucional del Estado ecuatoriano, pues en algunos aspectos no ha desarrollado en la medida de las exigencias de un Estado moderno.”107 Y en la misma conferencia que se acaba de citar, el Oficial de Policía hace un recuento histórico, reclamando por la ambigüedad con que las Constituciones de 1967, 1978 y 1998 han tratado a la Policía Nacional, bajo el esquema de Fuerza Pública, en que no se establece con precisión el ámbito propio de una institucionalidad dedicada a la defensa y a la seguridad “amenazada con innumerables movimientos de orden político conspirativos”; a lo que hay que sumar la condición de “auxiliar de las Fuerzas Armadas y su subordinación”. Para concluir en la propuesta constitucional del presente, que ya se ha recogido y con la que se coincide en que “el principal fundamento filosófico que acompaña la propuesta policial es la defensa y promoción de la 107

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RUEDA MONTENEGRO, Juan Carlos, General de Policía, Comandante del Distrito Metropolitano de Quito, Conferencia en un encuentro sobre seguridad, Quito, noviembre 2011.

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dignidad del ser humano”.108 Conviene dejar establecido el interés de que el cuerpo policial se interprete y visualice como un servicio a la comunidad, bien visto y bien entendido por ella, puesto que en el caso contrario tal servicio se ve obstaculizado, no merece el apoyo ciudadano y muchas veces ha estado también sujeto al descuido de los poderes públicos. Algunos hechos de abierta violación de los derechos humanos, hoy conocidos y en algunos casos juzgados, han deteriorado esa imagen ética y de servicio a la sociedad ecuatoriana que debe tener una institución policial, que sirve a una sociedad democrática. El relieve público de algunos hechos ha derivado igualmente en la crítica que ha conocido la Institución Policial cuando las infracciones y graves violaciones a derechos humanos han sido respondidas con una reacción de cuerpo y la subsecuente impunidad. La superación del esquema en que esas infracciones son respondidas con fuero policial o militar está rindiendo frutos en la actualidad, pero aún hay voces, en los ámbitos nacional e internacional, que reclaman con razón que la Policía investigativa no debería ocuparse de las infracciones y violaciones cometidas por miembros de su propia Institución, sobre la base de la experiencia histórica conocida. Al concluir este acápite es útil subrayar que hay temas ampliamente escamoteados por los medios periodísticos, como aquellos relacionados a la criminalidad, a la violencia o la investigación del delito, que merecen ser reinterpretados a la luz de un nuevo concepto criminológico, evitando un sensacionalismo escandaloso que entorpece más de lo que ayuda. La Fiscalía en primer término y detrás de ella la Policía Judicial deben mantenerse en la línea de ese esfuerzo educativo para los periodistas y para la sociedad en general, tratando 108

Ibídem

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con profesionalismo los hechos criminales y la verdad histórica que se construye, con discernimiento para establecer la oportunidad en que esas informaciones puedan y deban ser difundidas.

3.4. LA ACCIÓN POLICIAL: SUS NORMAS Y PRINCIPIOS Es oportuno preguntarse si la acción policial está apropiadamente regulada por normas y principios de actuación. En esos amplios márgenes pueden entrar muchas formas de actuar. De su parte, se puede percibir en el día a día del país que los requerimientos de acción policial son grandes y la expectativa de la comunidad nacional creciente. ¿Es que la normativa complementaria y los instrumentos internacionales ofrecen otras pautas operativas y principios de acción? ¿Hay en el país una situación de anomia, de vacío de normas, en el accionar de la Institución Policial? En el plan para dilucidar este tema se procederá con el siguiente orden: 1) normas nacionales de procedimiento penal, en vigor; y, 2) una aproximación al tema de la ética policial, con el aporte de los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales sobre la materia.

3.4.1. El Código de Procedimiento Penal El Art. 209 CPP da cuenta de los deberes y atribuciones de la Policía Judicial, que en forma resumida establecen:  Dar cuenta al Fiscal de la noticia de un delito;  Reconocer lugar de los hechos y recoger vestigios;  Detener a personas sorprendidas en delito flagrante;  Auxiliar a víctimas del delito; 188

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 Primera identificación y análisis del cadáver;  Preservar vestigios y elementos materiales de la infracción;  Primera identificación de sospechosos. (sic. “Procesados”) El uso de los términos en el momento en que se conoce de la existencia de un acto que puede ser delito es de mucho relieve y conviene que así sea comprendido. En ese momento no se puede utilizar la figura de procesados sino de sospechosos, menos aún la categoría de delincuentes. Se habla de lugar de los hechos y de vestigios o evidencias (no pruebas) que pueden servir a la construcción de una verdad material, susceptible de ser llevada a juicio penal. Y para completar el esquema de coherencia el Art. 214 CPP precisa: “Las diligencias investigativas actuadas por la Fiscalía con la cooperación de la Policía Judicial constituirán elementos de convicción y servirán para que el Fiscal sustente sus actuaciones”. Sobre la INDAGACIÓN PREVIA estipula el Código que antes de la apertura de la instrucción, el Fiscal investigará los hechos presumiblemente constitutivos de infracción penal. En forma imperativa señala que ella no podrá mantenerse abierta por más de UN AÑO, y transcurrido este plazo el Fiscal dispondrá el archivo provisional del expediente o solicitará su archivo definitivo (Ver: Art. 215). El mismo artículo en su parte final establece la reserva de terceros sin perjuicio del derecho del ofendido, y de las personas a las cuales se investiga y de sus abogados al acceso a dichas investigaciones. En otro aspecto a subrayar, conviene citar la prerrogativa del Fiscal para retener o impedir que se ausenten del lugar las personas cuya información sea necesaria, en un tiempo máximo de seis horas. Así como también la delegación a la Policía Judicial o investigadores especializados para la realización del reconocimiento del lugar o 189

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toma de versiones del ofendido y los testigos. El Código de Procedimiento Penal –CPP- que estuvo en vigor antes del actual, hablaba inapropiadamente de indagación policial, que tendría por función el acopiar las pruebas que condujeren al esclarecimiento de un delito, la búsqueda y captura de los culpables. Toda la actuación policial se concretaba a un parte policial informativo que podría servir de antecedente para el levantamiento del auto cabeza del proceso. Esta situación ha sido mejor entendida en el cuerpo legal actual e infiere mejores niveles de articulación entre Fiscalía y Policía Judicial, más algunas pautas que se adelantarán en el presente capítulo. Debe hacerse patente aquí el grado de responsabilidad que corresponde a cada uno de los intervinientes en el proceso investigativo y que se cumpla la vieja aspiración de que intervengan siempre técnicos de una Policía o personal civil altamente especializado. A diferencia, en otros países en los que se ha podido observar los procedimientos policiales, hay protocolos que se respetan, quien se encarga del procedimiento, así como de investigadores y peritos, esta responsabilidad se perpetúa en el conjunto del proceso investigativo a través de ACTAS muy formales elevadas a la Autoridad Judicial correspondiente. En cuanto a VALORACIÓN DE PRUEBA conviene insistir que la adopción de un procedimiento democrático como es el ACUSATORIO ORAL se ha traducido en algunas reglas de conducta que tienen que ver con el respeto de la dignidad humana en el proceso penal y que aquello infiere necesariamente que el único llamado a cumplir con esta función de valorar la prueba es el Juez, bajo las reglas de la sana crítica y al interior de la fiesta de la justicia que debe ser la audiencia de juicio. Todo lo que se ha anticipado tiene que ver con indicios, 190

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vestigios, huellas, evidencias, información pericial o de testigos, que solo sometidos a juicio se convierten en prueba, que sustenta la decisión definitiva.

3.4.2. Ética policial a) Un breve recordatorio es válido, en situación en que los principios éticos de la acción policial son desconocidos o resueltamente no son aplicados en el trabajo cotidiano de las agencias policiales. Parece apropiado iniciar por un corto documento de la ONU (1979) que toca los puntos más significativos de la ética policial: el Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley. El instrumento desde su parte considerativa reconoce las importantes tareas que debe llevar a cabo el Policía, de manera concienzuda y digna, y de conformidad con los principios de derechos humanos.

En el contenido considerativo también el Código hace mención a conceptos como el desempeño humanitario, la autodisciplina, el criterio algo olvidado de que su acción es parte del sistema de justicia penal, o que la conducta de cada funcionario del sistema repercute en el sistema en su conjunto. Finaliza por marcar la esperanza de que los principios elaborados pasen a ser parte del credo de todo funcionario encargado de hacer cumplir la ley. Aún hoy día es útil copiar, por su importancia y por la reflexión detenida que merecen al interior de la Institución Policial, los ocho artículos del Código: Art. 1. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, 191

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sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión. Art. 2. En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas. Art. 3. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que lo requiera el desempeño de sus tareas. Art. 4. Las cuestiones de carácter confidencial de que tengan conocimiento los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se mantendrán en secreto, a menos que el cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia exijan estrictamente lo contrario. Atrt. 5. Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Art. 6. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley asegurarán la plena protección de la salud de las personas bajo su custodia y, en particular, tomarán medidas inmediatas para proporcionar atención médica cuando se precise. 192

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Art. 7. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no cometerán ningún acto de corrupción. También se opondrán rigurosamente a todos los actos de esa índole y los combatirán. Art. 8. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán la ley y el presente Código. También harán cuanto esté a su alcance por impedir toda violación de ellos y por oponerse rigurosamente a tal violación.

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que tengan motivos para creer que se ha producido o va a producirse una violación del presente Código informarán de la cuestión a sus superiores y, si fuere necesario, a cualquier otra autoridad u organismo apropiado que tenga atribuciones de control o corrección.

Esto es todo. Una ética policial reproducida en apenas ocho principios. Alguien podría memorizarlos, pero de nada serviría, a lo que se debe tender es a educar en la utilización de estos principios. Por decir algo de importancia, la educación en el manejo de armas y la utilización de la fuerza en la acción policial, para que no esté dominada por reacciones inapropiadas merece un proceso de aprendizaje y pruebas en la realidad de la confrontación diaria a la que el elemento policial puede ser sometido. Nada fácil, por cierto, pero de una necesidad enorme para el mejoramiento de los servicios que la Institución está llamada a brindar a su comunidad. A título referencial y para reforzar este aprendizaje podemos acudir a otro instrumento de la ONU, 1990, que se denomina Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley. 193

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b) De igual importancia la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ONU, 1987), cuyo contenido debería estudiarse de manera muy detenida en Institución Policial. Aquí sólo se adelantan algunos elementos de relieve. El artículo 1, numeral 1, es importante que se reproduzca en forma íntegra:

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por una acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

La amplitud de la definición asumida por el instrumento en cuestión debe dar qué pensar sobre los métodos que se utilizan en los procedimientos de investigación pre procesal y procesal, en las intervenciones de los agentes del orden y en las obligaciones subsecuentes de su trabajo de protección de los derechos ciudadanos.

Otro aspecto que debe conocer la Policía es el compromiso asumido por los Estados Partes -el Ecuador entre ellos- de

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no expulsión, devolución o extradición de refugiados, si existen razones fundadas para creer que dichas personas estarían sometidas a tortura en el país de procedencia (Art. 3 de la Convención contra la tortura). Esto confrontado a las normas especiales sobre refugio, tanto a nivel nacional como internacional, viene a completar una protección especial del Estado receptor frente a quienes aducen tal situación y reciben la protección de ese estatuto.

El celo porque los delitos vinculados a la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes no queden en la impunidad ha obligado a los Estados a que se comprometan a su inclusión en las legislaciones nacionales, pero inclusive a que se rompa esa regla general de territorialidad en el ejercicio de la jurisdicción penal, puesto que la persona presumiblemente responsable de estos delitos, que fuere localizada en otro Estado, puede ser sometida a extradición o someter el caso a sus autoridades competentes para su enjuiciamiento (Art. 7). Es significativo en esta materia el caso Pinochet en el Reino Unido.

Otra obligación a subrayar es la que tiene el Estado de que se incluyan una educación y una información completas sobre la prohibición de la tortura en la formación del personal encargado de la aplicación de la ley. (Art. 10), tanto como al deber de denunciar de quien es testigo de tales delitos.

Finalmente, la Convención establece obligaciones del Estado para que se repare e indemnice a las víctimas de tortura, así como para que se proceda a una rehabilitación (moral y física) lo más completa posible; mientras que se asegure el impedimento de invocar en los procedimientos legales cualquier declaración que hubiere sido obtenida bajo efectos de la tortura. El tema de las 195

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víctimas es central en el planteamiento de una política criminal alternativa, materia en que Fiscalía General del Estado realiza esfuerzos significativos. c) Es necesario citar aquí el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, ONU 1988, que pretende establecer normas internacionales, de carácter tanto jurídico como humanitario para privados de libertad -debe entenderse arrestados, detenidos o condenados- y dar directrices a los Estados para que mejoren su legislación interna. Son un conjunto de principios elaborados por la ONU, en representación de la comunidad internacional, que deben tener sobre todo una fuerza moral para ratificar aspectos que en unas veces ya fueron recogidos en el pasado por la legislación interna, pero que conviene insistir sobre ellos porque aún son motivo frecuente de abuso en diferentes Estados.

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En lo esencial, en el abundamiento de principios de ética policial, se recogen los siguientes principios: Trato humano y respeto de la dignidad inherente a todo ser humano; no a la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, entendida la limitación en términos de la más amplia protección posible; información inminente sobre las razones de la privación de libertad; elaboración de actas detalladas del proceso de arresto y puesta a disposición de las autoridades; recomendación de que se mantenga detenida, en lo posible, a razonable distancia de su lugar de residencia; exámenes médicos sin dilación, al momento del ingreso al lugar de detención; valoración de prueba que toma en cuenta la ruptura de los principios del presente instrumento

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en su obtención; asistencia especial a niños y otras personas a cargo del detenido o preso, que por efecto de la medida quedan sin protección; no dilación en la remisión ante autoridad competente que pueda juzgar de la legalidad de la detención, la misma que debe receptar su declaración sobre el trato recibido. d) En este intento por recoger en un breve encuadramiento los principios éticos de la acción policial, se ha accedido a algunos instrumentos que nos parecen del máximo interés. No se debe descuidar que hay grupos de protección especial y a los cuales la Policía Nacional debe proporcionar un trato especial conforme a la Constitución, las leyes nacionales y algunos instrumentos internacionales. Nos hemos de referir en primerísimo lugar a niños, niñas y adolescentes. El primer esfuerzo que recomendamos en este sentido es la aproximación del elemento uniformado a las grandes líneas del actual Código de la Niñez y Adolescencia, ampliamente basado en la Convención de los derechos del Niño, ONU 1989.

Una de las grandes adquisiciones institucionales ha sido la creación de una Dirección General de Policía Especializada en niñez y adolescencia. En esa línea se insiste solamente en la necesidad de una profunda formación del personal destinado en lo que constituye la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. El Código en vigor en el país posee una riqueza digna de ser analizada, particularmente para traducir los principios de la Ley en normas de conducta y modos de acción operativos para el conjunto del personal policial.

Hasta el presente los principios de presunción de minoridad; presunción de inocencia; garantía preferente de los derechos; interés superior del niño y el adolescente; confidencialidad; 197

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derivación y remisión a organismos no judiciales y otros tantos no se han incorporado a la práctica cotidiana del conjunto del sistema de atención a este importante grupo de la población ecuatoriana. Por lo que es justo insistir en el trato que merecen las distintas categorías de niños, niñas y adolescentes en riesgo, de que nos previene la Ley y, en forma especial para la Policía Nacional, el trato que merecen los jóvenes en conflicto con la Ley penal. Es urgente empezar a llenar de sentido todos estos términos para arribar a un manejo apropiado de situaciones y condiciones que merecen esa atención especializada.

Al margen de las respuestas que ya ofrece el Código, justo es recurrir en la óptica de ética policial que perseguimos en este acápite a las conocidas Reglas de Beijing o Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores, ONU 1985, así como a las Reglas para la protección de menores privados de libertad, ONU 1990, y las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil.

e) Es inevitable referirse brevemente a otro grupo de protección especial, que sometido a las antiguas leyes penales y procedimentales era sujeto de una absoluta desprotección. Las mujeres han sido víctimas tradicionales de violencia al interior de su propio núcleo familiar, en un fenómeno que se produce en el conjunto del país y que ha sido denunciado como uno de los extremos más graves de la violación de los derechos humanos, con un índice que alcanzaría hasta el 65% de mujeres en el país sujetas a violencia intrafamiliar. El instrumento creado en el Ecuador para esa protección se denomina Ley contra la violencia a la mujer y la familia, más conocida como Ley 103.

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Si bien se aprecia una deficiente técnica jurídica en la elaboración de la Ley y algunos conflictos marcados por el lenguaje que utiliza, asumimos la necesidad de que el personal policial ponga en práctica sus enunciados, en lo que le compete. En esencia la Ley marca tres formas de violencia al interior de la familia o intrafamiliar, que se encarga de definir: violencia física; violencia psicológica; y, violencia sexual. Al tiempo que decreta una estructura, de la cual entendemos que el sistema de COMISARÍAS DE LA MUJER Y LA FAMILIA que se halla en vigor pero que sus ejecutorias aún son limitadas para la extensión del mal. En lo demás, se debe estar a lo dispuesto entre los artículos 13 y 17 de dicha Ley para establecer obligaciones específicas de la Policía Nacional en cuestiones de amparos que las Comisarías de la Mujer tienen entre sus competencias, o de las eventuales disposiciones que sujetos a las mismas disposiciones puedan dar intendentes y comisarios nacionales, en lugares donde no se ha incorporado aún la figura creada por la Ley. Este asunto se volverá a tratar en la parte operativa. Hasta aquí este apretado recorrido normativo, pero el objeto de todo esto, es justamente que se pueda reparar sobre el hecho de que no es una ocurrencia producida por el fanatismo el reclamar el respeto de la dignidad humana, en todos los momentos y esferas de la vida del país. Y sustancialmente el reclamar ese respeto de uno de los órganos que está llamado a protegerla y que para eso ha recibido un mandato constitucional, legal y de más de un instrumento internacional que tiene peso moral y, a veces inclusive coercitivo sobre el conjunto de los países del orbe. No es una ocurrencia que se reclame respeto a los derechos humanos en un Estado constitucional de derechos y justicia, de forma particular en las actuaciones de la Policía.

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Con todas las debilidades y vacíos con que pueda enfrentar estos problemas la ley ecuatoriana, ha quedado suficientemente demostrado que se imponen principios y normas de respeto, obligaciones ciertas a la Policía Nacional. Sin embargo, hay interés de que la norma nacional, junto con todas las regulaciones informales, operativas o instructivos de la Institución, cubran de mejor manera todas y cada una de las múltiples actuaciones a que está llamado el policía, lo que más allá de proteger a la comunidad debería ser visto también como mecanismos de protección del propio agente del orden y principio de relieve de la realización de la justicia.

3.5. EL SEGMENTO POLICIAL DE LA JUSTICIA PENAL La imagen propia de la Institución Policial está asociada a la represión del delito. Esta es la imagen que nos reporta el trabajo diario de la policía, aquello que se pondera en los medios, pero igualmente el producto de lo que un policía representa en el cine, la televisión, a través de las series tan difundidas que tienen por protagonistas a «policías y bandidos». Se relieva nuevamente este aspecto de la imagen porque muchas de las definiciones institucionales tienen que ver de manera muy particular con la forma como el propio órgano se define operativamente, a través del comportamiento de sus efectivos. Lo que queremos sacar en claro es que ese mensaje, que está por detrás de esa imagen estigmatizada, soslaya o minimiza la imagen de la acción policial como parte de un continuo que es la realización de la justicia. La policía, en definitiva, a más de cumplir las mil y un funciones que le son asimilables, está llamada a cumplir en forma esencial la de ser una parte, un auxiliar de relieve del sistema de justicia penal. Al margen de que al priorizar esta imagen se pone en primer plano el 200

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hecho de que la función policial está al servicio de la ley, la cumple y la hace cumplir, lo que necesariamente nos aleja de la prefiguración de una Institución sin Dios ni Ley. Pero la relación va más allá. No solo que la Institución policial sirve a la Ley, sino que sirve a la Justicia. La importancia de las ejecutorias policiales es que se pongan al servicio de la justicia, desprenderse de su actividad preventiva y represora de los hechos, verdades que deben ser sometidas a la decisión de los jueces.

3.5.1. La construcción de una verdad histórica Una Policía que sirve a su comunidad la sirve de la mejor manera cuando la persecución a la delincuencia es diáfana, basada en principios y procedimientos legales, y particularmente orientada a la verdad. El fraude y la inseguridad vividos por el ciudadano cuando enfrenta policías corruptas, tendenciosas o instrumentalizadas por el poder político, es el mayor de los cánceres que corroen a la imagen institucional en su conjunto. Aún más desconfiable si por toda técnica de investigación criminal se adopta la tortura, como lo vivió nuestro propio país en los aciagos días de Febres Cordero y Ram Gazit. Ahí donde un delito se produce se espera la acción policial como un mecanismo de salvaguarda de los ciudadanos. Se espera acción y eficacia para indagar, para poner a buen recaudo los indicios, para estudiar la escena del crimen y hacer un levantamiento técnico, en definitiva, para construir una verdad material o histórica, que al ser discutida en el juicio permita el establecimiento de responsabilidades penales ahí donde existan.

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3.6. LA POLICÍA: UN SERVICIO A LA COMUNIDAD Es fácil constatar la enorme presión que ejerce el público sobre la Policía, para que ella ofrezca réditos inmediatos de su acción, lo que en ocasiones concluye inclusive en la fabricación antojadiza de «culpables» y la necesidad de mantener grupos de individuos susceptibles de incriminación. El aislamiento de una institución militarizada, la corrupción, la ineficacia y el uso de procedimientos irrespetuosos de la dignidad humana desembocan, de manera tan frecuente y lamentable, en la desconfianza ciudadana. Desconfianza que es fuente de impunidad de muchas acciones delictuosas que se disimulan o archivan, que es también corroborado por acciones violentas y autodefensivas que pretenden sustituir la acción legal. De manera creciente los cuerpos policiales del mundo se apropian de esta situación y buscan crear un servicio o muchos servicios claramente orientados a la comunidad en que se hallan inmersos. Servicios de orientación, de apoyo a jóvenes en conflicto, de planificación conjunta del desarrollo de la ciudad, deportes, recreación, apoyo a la comunidad en sus propios proyectos, son algunos ejemplos significativos. Es esta nueva imagen la que reporta una seguridad ciudadana basada cuanto más en los poderes locales que en las políticas de Estado. En el mejor entendido proceso de reforma de la institución policial es necesario hacer manifiesto el interés de que su identificación con la comunidad permite no solo incorporarse a su servicio y vencer las barreras de la desconfianza, sino también que la Policía aproveche de los recursos comunitarios para mejorar su eficacia en servicios tradicionales de prevención y represión de la delincuencia. Por lo tanto, rescatar a la Policía de su tradicional aislamiento tiene beneficios que no se deben desestimar. 202

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3.7. SISTEMA ESPECIALIZADO INTEGRAL DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL.- BALANCE Y PROPUESTAS La propuesta que encabeza este acápite proviene del diseño estipulado en la Constitución de Montecristi, vigente en Ecuador. Implica un amplísimo desafío para la Fiscalía General del Estado y para la Policía Nacional y su estamento investigativo. El modelo propuesto sin ninguna duda va más allá de lo que existe, como fórmula fallida de integración que merece ponerse aún a prueba, pero con una serie de ingredientes que provienen de la experiencia y la visión de otros modelos a nivel internacional. Es sugerente que la serie de puntos que se pretenden poner a disposición del lector/ lectora sea analizado, antes de considerar un rechazo inopinado al esquema que se pone a consideración.

3.7.1. Punteo exploratorio La constatación de despegue del presente análisis es un déficit que se debe reconocer: es incipiente el desarrollo de la investigación criminal en Ecuador. Las cifras y los resultados sostienen este aserto y obligan a una reingeniería de procesos. El esquema “salta el conejo y disparo” se ha mostrado insuficiente para enfrentar los problemas de seguridad y justicia penal. Existen problemas de información y falta de sistematicidad, que en el período actual se están tratando de solucionar, tanto con mecanismos tecnológicos de almacenamiento de información, como con un manejo más apropiado al servicio de la investigación criminal en cada caso singular. Se apunta necesariamente a una información confiable, oportuna y disponible para los utilizadores directos. Y en esto más que en ninguna otra cosa la información es poder. Un poder que primero que nada debería estar en manos de quien 203

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dirige la investigación preprocesal y procesal penal. No cabe una información desperdigada e inconsistente en que cada agencia hace su propio esfuerzo pero no existe coordinación entre socios en una misma empresa. Y la “empresa” del Estado busca luchar contra la delincuencia ordinaria y organizada, empeño en el cual hay que alinear cada día mejores y más eficientes mecanismos, lo que a la postre debería derivar en INTELIGENCIA CRIMINAL, en un círculo virtuoso en que la investigación criminal se alimenta de la inteligencia y viceversa, de manera permanente y activa. En el orden procedimental hay una serie de deficiencias y dificultades, que intentaremos describir oportunamente. De su parte, a veces da la impresión de que judicializar se traduce en formar ampulosos expedientes, formalidades que no apuntan a una verdadera investigación. En circunstancias en que todo habría debido cambiar, sobre la base de audiencias orales y la reducción significativa de papeles. Judicializar no es papeles y más papeles cosidos a un expediente. Con ello no se cumplen los principios y la acción se desvanece sin construir una hipótesis válida susceptible de sostener una acusación penal en juicio. Aún se debe subrayar el principio constitucional de “no sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades”. Y en esta materia nada tiene más relieve que la capacidad técnica de los cuadros dedicados a la investigación criminal. Asunto especialmente grave en la actuación jurisdiccional, pero que tiene su máxima expresión en los procesos de investigación criminal, que merece una respuesta de conjunto y de largo aliento.

3.7.2. Esbozo de un proyecto para la formación de investigadores Sobre la base de la Constitución de Montecristi se establece un 204

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modelo por el cual el sistema de investigación criminal dispone de componentes policiales y civiles, todos al servicio de la Fiscalía General del Estado. ¿Es acaso improbable que un día de éstos, enfrentados a un delito de connotación nacional, esos actores conformen grupos de trabajo altamente calificados que en conjunto derroten a la delincuencia y produzcan el pan de la justicia? A principios de 2012 se discutió en la Asamblea Nacional un proyecto enviado por el Ejecutivo y mal denominado “CÓDIGO ORGÁNICO DE ENTIDADES DE LA SEGURIDAD CIUDADANA”, mucho menos ambicioso que su rotulación. En esa oportunidad el documento fue muy cuestionado, pero en su exposición de motivos abrigaba una propuesta, que luego se disolvía en el texto normativo. Se proponía, en efecto, dos instituciones desconcentradas de la Policía Nacional, de carácter civil y altamente especializadas: el Servicio Civil de Investigaciones de la Infracción y el Servicio de Protección Pública. El proyecto mejor sustentado podría orientarse, en cuanto al tema de investigación criminal, hacia establecer un modelo de carrera profesional con fuentes policial y civil, y sujeto a un proceso de especialización de tercer nivel universitario: “INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y SEGURIDAD CIUDADANA”, con dos años de duración (intensivo). Los aspirantes deberían tener como requisito de estudio una licenciatura en Derecho, Sociología, Psicología o Trabajo Social; en tanto los postulantes policiales habrán concluido su formación de oficiales en la Escuela Superior de Policía, previo a la obtención del Grado de Subteniente. Entre los aspirantes policiales se podría asumir un límite máximo de treinta años de edad a la iniciación de la formación académica, en el grado policial que hubieren alcanzado.

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Áreas de desarrollo académico: • • • • • • • • • • • • • •

Bases de la criminología I y II. Criminalística I, II, III y IV. Laboratorio criminalístico I, II y III. Computación I. Computación aplicada I y II. Manejo del lugar de los hechos I y II. Derecho penal especial I y II. Derecho procesal penal I y II. Seguridad ciudadana I y II. Policía científica. Delincuencia transnacional organizada. Protección nacional e internacional de derechos humanos. Práctica forense. Práctica en FGE.

Centros de estudio recomendados: • • • •

Universidad Pública de Posgrado IAEN. Escuela Superior Politécnica del Ejército. Universidad Andina “Simón Bolívar.” FLACSO.

Modalidad: Crédito educativo y becas del Estado. El sistema de crédito educativo, cuyo valor puede ser condonado sobre la base del aprovechamiento del beneficiario, es apropiado para incentivo de los/las estudiantes.

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Encuadramiento académico: Maestros nacionales e internacionales de América Latina. Despunte laboral asegurado para graduados/graduadas: Fiscalía General del Estado.

Es atendible el proyecto del Poder Ejecutivo para extraer de él las mejores pautas, entre ellas de modernización de la Institución Policial que comprende su “exclusión definitiva de una estructura de tipo militar”, -heredera de la idea original del general Enríquez Gallo para la creación en 1938 de la Escuela de Carabineros- remplazándola por una organización de naturaleza civil, vinculada básicamente a los gobiernos locales y a la comunidad. Así como son atendibles las conclusiones obtenidas de un intenso intercambio que se produjo en noviembre 2012 en el “Taller de coordinación entre FGE y Policía Judicial”, en que intervinieron varias áreas de la FGE, junto a Fiscales Provinciales y responsables de investigación criminal de la Policía Judicial de varias provincias. En forma muy sintética se recogen los principales argumentos: 1) Caminar juntos y coordinar de manera permanente entre las dos instituciones, remando en la misma dirección y venciendo el tradicional divorcio que ha existido. 2) Subsiste déficit en la formación de nuevos cuadros para Investigación Criminal y para Medicina Legal. Hacen falta planteamientos para suplir estas falencias, que afectan gravemente la realización de la justicia penal. 207

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3) Subsiste desarticulación entre el Sistema de Víctimas y Testigos de la FGE, las Fiscalías Provinciales y la Policía Nacional. 4) Se deben solicitar apropiadamente trabajos periciales en balística, documentología, ADN, antropología forense, registros de audio-video, informática, reconocimiento de rostro y voz, haciendo previsión de aquello con que cuenta la Unidad de CRIMINALÍSTICA de la Policía Nacional. 5) Es indispensable limar desacuerdos y establecer lógicas complementarias entre las dos instituciones, inclusive en el dominio de formación de nuevos cuadros, conforme a las necesidades investigativas que existen. 6) Se deben adoptar buenas prácticas de otros países para que el proceso investigativo y todo lo que tiene que ver con la indagación previa se desarrolle sin exagerados ritualismos, como corresponde al vigente sistema acusatorio oral, sin sacrificar la Justicia en el altar de la Ley. Es indispensable emitir directrices en este sentido. 7) Se deben desarrollar mecanismos de descongestión de casos, particularmente a partir de las unidades DACE (Descubrir Autores, Cómplices y Encubridores), que se están experimentando en la capital de la república con buenos resultados. 8) Se deben establecer en las provincias mecanismos de Monitoreo y Reporte de casos, a partir de redes colaborativas de la Policía Judicial, Fiscalía y autoridades locales, con fines de adoptar políticas más efectivas y tener verdadera incidencia en seguridad ciudadana. 208

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9) En temas de connotación nacional las coordinaciones deben darse en el nivel más alto de cada institución para asumir decisiones investigativas de relieve. 10) Es indispensable estandarizar partes y denuncias, que deberían cargarse en el mundo virtual, con interconexión permanente. 11) Es necesario asignar policías judiciales a cada fiscal, al menos uno a cada uno, al tiempo que se conforman grupos operativos.

3.7.3. Reingeniería en función de la investigación criminal ¿Qué se requiere cuando se pone en la mira la función de investigación criminal, como centro de la acción de la FGE?  Aquello que ya se ha esbozado y sin lo cual no es posible realizar una transformación de conjunto, como es la formación del personal policial y civil responsable de investigación criminal.  Propuesta metodológica general para el desarrollo del área de investigación de la FGE, elaboración y puesta en vigor de PROTOCOLOS DE ACCIÓN en cada uno de los delitos de mayor incidencia en el país, en forma independiente.  Que los investigadores especializados estén en capacidad de recomendar acciones específicas al Fiscal de cada caso, y por su intermedio a los jueces, para asegurar el resultado querido: la realización de la justicia penal.  Se debe ratificar la necesidad de capacitar a los fiscales para que en juicio impugnen el contenido de actos periciales, lo 209

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que implica disponer de una formación mínima para solicitar pericias, evaluar resultados técnicos y poder presentarlos apropiadamente en el juicio penal.  El hecho de solicitar experticias técnicas o pericias forenses es una pieza fundamental en los procesos. Por ejemplo cuando se requiere información, una estrategia extendida es el envío de una información tan variada como impertinente que, en lugar de ayudar a la investigación, tiende a entorpecerla. Es importante que en la investigación se solicite exactamente lo que se requiere para establecer una trama histórica pertinente al caso que se investiga. Se puede pedir por ejemplo en un caso de delitos financieros o en un peculado el microfilm bancario de tal a tal fecha, o la cinta de grabación de tal fecha y hora, pero no el historial financiero de cinco años. Otra estrategia da lugar a prácticas más cercanas al ocultamiento que a la construcción de una verdad material.  Hay que estar conscientes sobre los obstáculos que enfrentan los Fiscales del país en el desarrollo de sus actividades y si para algo debería servir la georeferenciación de la delincuencia es justamente para tomar decisiones sobre creaciones. Se cita como ejemplos dos provincias de reciente creación (Santa Elena y Santo Domingo) donde en razón de las noticias de delito y de las prácticas orales, los pocos Fiscales asignados se hallan sobrecargados de audiencias. Las medidas operativas deberían estar ordenadas a evitar la sobresaturación, por vía del diferimiento de un número significativo de conflictos a otras instancias de decisión. Hemos citado ya el desistimiento temprano, vía ágil para flagrancia y DACE.  Se debe controlar y mejorar la actuación de los médicos legistas, 210

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que muchas veces no son coherentes con la finalidad que persigue el proceso; en otras oportunidades se pronuncian de manera incoherente con las acciones adelantadas en el proceso.  Otro aspecto de relieve en el orden institucional tiene que ver con la incorporación de un mecanismo de auto regulación interna, a ejercerse sobre los productos de mayor relieve de la FGE, valga decir: a) la realización eficiente de la justicia penal; b) la consiguiente capacidad investigativa de los delitos y su reportabilidad apropiada en el juicio penal; y, c) la cogestión de los nuevos mecanismos de seguridad ciudadana. Cuando se realiza la evaluación sobre el cumplimiento de la actividad de Fiscales ¿qué se hace? ¿se ofrece la máxima prioridad a la investigación criminal y a la capacidad de que esos resultados sean legalmente reportados al juicio penal? ¿Es éste el elemento principal de la evaluación o es el cumplimiento de formalidades y esquemas de comportamiento que sin embargo de cumplirse no aportan a la resolución de los casos concretos?  Inclusive en torno a este requerimiento de supervisión periódica la necesidad sentida de la Institución es la de cambiar el concepto de control, para convertirlo en apoyo, retroalimentación permanente de la Sede con respecto a las Fiscalías en todo el país. Ciertas prácticas extendidas deberían ser cambiadas por instructivos claros y por una política editorial que sirva para poner de relieve las buenas y las malas prácticas profesionales.

3.7.4. Algunas áreas de influencia en materia de supervisión Aquello que se busca priorizar, en términos de incorporar una fórmula de supervisión permanente al interior de la FGE, está constituido por las siguientes áreas de influencia de mayor relieve: 211

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En relación a la adquisición de una estadística descriptiva técnicamente validada, estandarizada y oportuna habremos simplemente de reforzar la idea de optimizar mecanismos de intercambio entre las Fiscalías a nivel nacional y la Sede, a través de adecuados instrumentos de trabajo y mejoramiento de informes periódicos, susceptibles de ser descargados directamente en los programas virtuales que se están incorporando. Todo lo que implica un esfuerzo de conjunto entre las diferentes áreas de interés de la FGE.

En relación a estudios criminológicos del fenómeno criminal ecuatoriano, que se producen como consecuencia de una aproximación estadística apropiada, su pertinencia debería cubrir los distintos ámbitos geográficos y la necesidad de respuestas a un amplio espectro de problemas específicos.

Es indispensable un área de supervisión que con su labor de seguimiento permita mejorar procedimientos en el desarrollo de la actividad de los Fiscales, a través de procesos de instrucción permanente, propuesta y producción de instructivos de procedimiento penal y mecanismos eficientes de control proactivo. Buenas prácticas provenientes de la experiencia.

Generar una práctica definida en los Consejos Cantonales de Seguridad Ciudadana, equivalentes en las provincias o regiones, intercambio de información, reglas y procedimientos de actuación, tanto como pro actividad entre responsables en cada espacio local y la Sede.

Generar matrices de acción con los Coordinadores de todas y cada una de las Fiscalías Especializadas, propiciando buenas prácticas en sus equivalentes a nivel local.

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Delincuencia y Justicia Penal

CAPÍTULO IV

LA LEGISLACIÓN PENAL

4.1. CONSIDERACIONES PREVIAS Se ha hecho ya un largo recorrido por los filtros de la justicia penal. Las evidencias que se han podido recoger de las lagunas y tropiezos que cada uno de los segmentos conoce -ruedas de un mismo engranaje-, tal vez terminen por dar razón a este afán de dejar para el final del ensayo, el tema de la Legislación Penal. En el sistema generalizado de “nullum crimen sine lege” la Ley es en verdad la primera fuente de interpretación del fenómeno delictivo; ella realiza la primera abstracción de conductas que merecen la persecución penal en una sociedad determinada y, por lo tanto, es parte sustancial del fenómeno delictivo. Se ha dicho inclusive que la “Criminología no es otra cosa que el estudio de los efectos de la Ley sobre el sujeto.”109 Lo único criticable desde la perspectiva 109

PATSALIDES, G., en su curso de Metodología de la Criminología, Lovaina, 1983.

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jurídica es que, en el extremo, los profesionales del Derecho busquen todas las respuestas en la Ley (más allá de la realización de la justicia) y que, en no pocas ocasiones rechacen otra visión de asuntos de tanta complejidad y que merecen un tratamiento interdisciplinario, que debería traducirse con coherencia en los nuevos instrumentos legislativos. ¿Quiénes representan al pueblo en la Asamblea Nacional? ¿Quiénes deberían sostener en sus manos los hilos del pensamiento y de una razón innovadora, en condiciones de producir una alquimia que fructifique en el espíritu ciudadano y en sus instituciones democráticas? Y, en fin, ¿es la Ley capaz de producir ese movimiento de conciencia indispensable para desarrollar instituciones justicieras y paliar las agudas deficiencias del aparato de justicia penal? Reconstituir el dominio penal es amplitud de pensamiento, claridad del fracaso de los paradigmas del pasado, renuncia a ciertas tradiciones arraigadas en el pensamiento, decoración de un nuevo escenario en que se entienda las grandes interrogantes que plantea la desviación y el delito, en un mundo cambiante, heterogéneo, multicultural y multiétnico, en que el gobierno de una sola moral está lejos de producirse y las cárceles no dan abasto ni siquiera a los delincuentes estigmatizados, menos aún a su potencial clientela. Es sobre estos delicados asuntos que hay que confiarse a la sensatez e iniciativas del legislador.

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4.2. EL GOLLETE TEÓRICO a) Lo primero que aparece es la gran pregunta de la punición, de su utilidad práctica en las condiciones vigentes –sobresaturación en el filtro jurisdiccional, cárcel y más cárcel-, de los fundamentos que hoy en día posee la punición y de los propios medios con los que se intenta responder a las conductas catalogadas como delictivas110. Si en un momento la punición se justificó en sí misma; si en otro momento se dio pie a un fondo humanista con una orientación casi mística de redención del descarriado; en cambio hoy, lo único que tenemos claro es la crítica del pasado, la inconsistencia del modelo prisión, la inconsistencia inclusive de otros medios alternativos.

Con tanta facilidad se habla de la constitución de un nuevo modelo integral de Derecho Penal y Criminología, pero ni esos consensos, ni otros más categóricos que enfrenta el abolicionismo se puede decir que muestren un cauce ya fabricado para que todo lo demás tome su rumbo. A la espera de ese paradigma, la Criminología sigue el camino del desmontaje de su antiguo modelo clínico, positivista y experimental. Entender estas cosas ya es un principio de respuesta, por lo que la apuesta por la investigación científica no puede detenerse ni estancarse.

b) Lo que más presiona sobre las respuestas criminológicas es el tema de la inseguridad ciudadana. El requerimiento de coherencia en las respuestas, para superar otras de contenido coyuntural y con en una lógica antidelincuencial, que no hacen sino picotear sobre una gran roca. El discurso político se encarga de barnizar el tema con alternativas como incrementar el número 110 Posiblemente el más acucioso observador del fenómeno fue el gran Michel FOUCAULT, al intentar llenar de

sentido los procedimientos y los medios en vigor en el dominio penal, con interpretación de las concepciones que los sustentan y apuntalan.

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de policías, mejor represión de ciertos delitos, penas más duras, sucedáneos que se plantean al elector y que se revierten en indiferencia y olvido, mientras amplios flancos de inseguridad se van abriendo o multiplicando con la complicidad de algunos líderes de tarima.

A sumar, la angustiosa indiferencia frente al problema de la violencia real y potencial con la que se convive. No hay quién le ponga el cascabel al gato, ni se sabe por donde atacar la frecuente apología de la violencia de la que hacen gala los medios de comunicación social. El ciudadano digiere alimento para buitres en los noticieros televisados, en la programación habitual de la televisión y ahora valiéndose de modernas tecnologías.

c) Frente a lo ya anticipado, se reclama con justicia la discusión, la investigación, el compromiso frente a temas de tanta trascendencia como éstos. Y la respuesta del Estado, de sus funcionarios, vuelve a ser insatisfactoria. El requerimiento es que la profundidad de esos planteamientos termine por decantar una política criminológica del Estado, sobre la base de una propuesta que matiza con fuerza la FGE. Se requiere un gran camino, una sola lógica, un solo lenguaje y una ejecución de largo aliento contenido en una formulación política, como respuesta al fenómeno delictivo, a la inseguridad, a la violencia, al comportamiento de los filtros o segmentos de la justicia penal que, tan ciertamente constituyen una parte sustancial del problema. d) En este punto consideramos oportuno aceptar la sugerencia de Rodrigo Bucheli Mera, para reflexionar en la lista de motivos por los que debería reformarse la justicia penal en el Ecuador, que aún mantiene alguna vigencia: 216

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1. Porque existe una creciente sensación de inseguridad, de desamparo de los ciudadanos frente a la violencia social. 2. Porque existe una impunidad estructural, en especial impunidad de los más poderosos que hieren los sentimientos de dignidad de nuestra población. 3. Porque existe un reclamo, más claro y más profundo que nunca, para que se respeten los derechos humanos. 4. Porque la sociedad ha cambiado y cambia a pasos agigantados y la justicia se ha quedado atada a la estructura de la sociedad colonial. 5. Porque la criminalidad, en especial la criminalidad organizada (narcotráfico, delincuencia financiera, corrupción estatal, etc.), se ha modernizado y tornado mucho más compleja. 6. Porque nuestros países se hallan, con distintas modalidades, inmersos en procesos de pacificación y construcción o reconstrucción de la democracia, y la eficacia de la justicia se halla ligada a esos procesos. 7. Porque es necesario responder al impacto informático y a las nuevas técnicas de administración ligadas al uso de computadoras. 8. Porque los medios de comunicación social le han dado mayor fuerza y dinamismo a las opiniones sociales sobre el funcionamiento de las instituciones.»111 111 BUCHELI MERA, Rodrigo, Criminología: Hacia la concepción crítica. Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 1995, en cit. ps. 337 y 338.

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e) Está bien que la formalidad de una respuesta legal por parte del Estado y sus instituciones requiera esta reflexión, antes que confiarse a la santa inspiración de sus artífices, los legisladores. La gran interrogante de la Ley debería acoger todas estas otras que se han adelantado, y plantearse una globalización en el camino de la reforma penal. Reforma que, es de esperarse, no se desentienda de todo el planteamiento que se intenta construir. Por lo demás, el esfuerzo solo puede ser serio cuando se conoce la bata vieja, llena de parches, de la legislación penal del país.

Sobre una tan ansiada reforma orgánica y coherente del conjunto penal se considera necesaria una reflexión puntual, con los aportes del presente y la prospección que un asunto de tanta complejidad requiere.

4.3. RESPUESTAS PARA LA LEGISLACIÓN PENAL: EL COIP A grandes males grandes respuestas diría el entendimiento popular. Es lo mismo que reconocer, como ya se lo ha hecho, que para problemas complejos no existen soluciones simples, que la formulación de una política criminológica para un país determinado cuenta con innumerables variables e indicadores, que a la hora de ser construidos merecen igual cuidado. Al enfrentar tan solo el desafío de la legislación penal se plantean infinidad de interrogantes. Por ello ha parecido interesante y siempre oportuno el planteamiento del Ejecutivo en noviembre de 2011, para aprobar en la Legislatura un CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP).

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4.3.1. Exposición de motivos “COIP” La exposición de motivos destaca el carácter anacrónico de la legislación penal en Ecuador, la mixtura doctrinaria y la incoherencia de las innumerables reformas introducidas en el período de vigor. Por lo que la propuesta se centra en un cuerpo integral que legisla en conjunto la parte sustantiva, procedimental y ejecutivo-penal. Se subraya también la necesidad de respetar el principio de mínima intervención, que se sostendría en la propuesta normativa, “por lo que se ha de recurrir solo a tipificar comportamientos típicos, antijurídicos y culpables que lesionen bienes jurídicos protegidos”. En el contexto constitucional justo es poner de relieve la necesidad de que la propuesta se encuadre en un enfoque de derechos humanos, que venza las resistencias de un sistema tradicional de justicia penal burocrático y pasivo, al tiempo de superar la perspectiva exclusiva de seguridad pública. Y por todo ello, se sostiene que el proyecto incorpora los desarrollos normativos, doctrinales y jurisprudenciales del mundo jurídico contemporáneo, como mecanismo estratégico para promover una nueva cultura penal protectora de los derechos humanos y el fortalecimiento de la justicia penal existente. La incorporación de mecanismos de defensa y protección de las víctimas del delito constituye igualmente uno de los parámetros de mayor relieve, en la medida en que transforma el derecho penal persecutorio y castigador en un instrumento de reparación integral para las víctimas de la infracción. Lo que debe entenderse en sentido amplio no solamente con la indemnización frente al daño, sino también el restablecimiento de la situación previa, la reconstrucción de la verdad histórica, las reparaciones subjetivas y los derechos conexos, tanto como la satisfacción de las necesidades producidas por la victimización. 219

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La protección de las personas que son parte en un proceso penal, que debería también asegurar la lucha contra la impunidad por la colaboración en la realización de la justicia da lugar a la creación de un Sistema Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y Otros Participantes en el Proceso Penal, especialmente dispuesto para protección efectiva de personas en condiciones de vulnerabilidad, armonizando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad y garantizar su seguridad frente a actos de intimidación o represalias, conforme un conjunto de instrumentos internacionales. En términos procesales se busca especialmente un equilibrio entre las diferentes partes en conflicto, tras un principio adversarial, que se debe asegurar en el marco de respeto de los derechos humanos, tras criterios de celeridad procesal y de oportunidad de la persecución. Lo que constituye una permanente demanda de la ciudadanía, en términos de que se persiga con mayor agilidad e insistencia los delitos más graves que se cometen en la sociedad ecuatoriana, con derivación permanente hacia otros filtros de solución de conflictos, incluido la mediación, de conductas delictivas o contravencionales que no merecen ser atendidas por el sistema de justicia penal. En los procesos investigativos se han priorizado respuestas coherentes a la gravedad de la delincuencia organizada. Por ejemplo la participación de Agente Encubierto en la investigación, los procedimientos de Delación Compensada por la colaboración con la justicia, o también lo que en la propuesta se conoce como Entrega Vigilada, cuando se permite que las mercancías ilícitas o sospechosas no sean interceptadas, sometiéndolas a vigilancia bajo la dirección de la Fiscalía, para dar con nuevas evidencias y responsables. Muy discutida a nivel nacional la situación de inimputabilidad de los 220

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adolescentes en conflicto con la ley penal, en que se reitera un criterio de firmeza para que sean juzgados como responsables de la infracción cometida y no como culpables penalmente. Se alude al “respeto al principio de desarrollo integral de la persona adolescente, procurando la reparación integral de las víctimas, aplicando el principio de justicia restaurativa”. Ni en lo sustantivo ni en lo procesal se deben irrespetar los derechos de los adolescentes que caigan en conflicto con la ley penal. Se subraya así la necesidad de mantener medidas socioeducativa privativas y no privativas de libertad, proporcionales a la infracción, juzgadas además por autoridades especializadas. En forma concordante con la propuesta integral se busca evitar el divorcio de las partes sustantiva y adjetiva, de aquella relativa a la rehabilitación social, superando en el dominio penitenciario la ausencia de control judicial de la sentencia, para extraerlo de la discrecionalidad de autoridades administrativas, sin capacidad jurisdiccional y con técnicas poco apropiadas. Todo lo que en un breve futuro debería ser atendido por un Juez de Garantías Penitenciarias o Juez de Vigilancia. De igual manera se debe apreciar la organización de Servicios Penitenciarios para la ejecución de penas privativas de libertad. “Estos servicios suponen como fin principal el tratamiento, la reeducación, la rehabilitación y futura reinserción social, cuya eficacia y eficiencia dependen ciertamente de la inversión estatal, su organización, la infraestructura, los recursos humanos profesionales”, conforme a la exposición de motivos que justifica la iniciativa.

4.3.2. Estado de la cuestión Un proceso labrado se inició con el envío del proyecto COIP a la Asamblea Nacional en octubre 2011. Un proyecto de un mil ochenta 221

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y dos artículos ha sido difícil de procesar. Sin embargo, una labor continua y comprometida de la Comisión de Justicia y Estructura del Estado ha permitido la discusión y la reparación del proyecto que, por lo demás, fue sustentado por sus autores -Ministerio de Justicia-, tras el criterio de “equilibrio”, para el cual habrían acogido una “política criminal híbrida”, que proviene de la conjunción de todos los modelos garantistas o no que se lograron recoger teóricamente, a fin de reducir el miedo en la sociedad y recuperar la confianza del ciudadano tras el mantenimiento de una política represiva. Se rechaza con ello un planteamiento de política criminológica (basado en los avances de una cierta ciencia) y se propone esta “innovadora” actualización conceptual. El maestro Ernesto Albán concluye en un artículo periodístico que hay algunas disposiciones inaceptables y otras, al menos, discutibles. Señalo entre otras las siguientes: la no determinación de legitimidad de la orden de autoridad como causa de justificación; la rígida penalización de la tentativa; el tratamiento incompleto de los delitos de omisión; la imprecisión en la determinación de la responsabilidad de las personas jurídicas; la ambigua tipificación de los delitos de femicidio y esclavitud; la no tipificación de las lesiones; la elevación a 18 años de la edad en que el consentimiento es irrelevante para la existencia de violación, y en consecuencia la desaparición del estupro; la insólita compensación de injurias calumniosas, etc., etc. Ojalá la Comisión tome en cuenta estas observaciones. El informe de la Comisión para el primer debate legislativo, que concluyó por la aprobación del proyecto reformulado contaba ya con algo más de ochocientos artículos -trescientos menos que el original del Ejecutivo- y habían merecido corrección los mayores gazapos en que la propuesta había incurrido. “Desde el original muchas cosas cambiaron, sostiene el Secretario Relator de la Comisión pero 222

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para el conjunto esperamos producir las mayores correcciones para el segundo debate legislativo. No ha concluido el proceso; las correcciones son una tarea no concluida. Se debe oír especialmente al Sector Justicia, incluido el Ministerio de Justicia, la Fiscalía, el Consejo de la Judicatura, tanto como a los y las Asambleístas. Hace falta una mirada integral, de conjunto, más que solamente pedir un cambio de redacción a una norma aislada.”112 Y, en efecto “el Sector Justicia ha participado activamente en el proceso de construcción del COIP. El diálogo continúa y se señalan avances sustantivos que ya ha producido la normativa propuesta. Así por ejemplo, en torno al discutible asunto de los adolescentes en conflicto con la ley penal; incorporación de delitos informáticos y en especial estafas a través de tarjetas de crédito; reubicación del delito de trata de personas, cuyo contenido debe ser revisado en función de los avances internacionales producidos; la protección integral de las víctimas; institucionalización de Jueces y Tribunales Nacionales de Garantías Penales, con sede en la Capital de la República para enfrentar especialmente delincuencia organizada, lavado de activos, drogas, terrorismo, entre otros de relieve.”113 Sin embargo, al margen del proceso hay voces extremadamente críticas que le han dado seguimiento próximo a la propuesta. La Asambleísta MARÍA PAULA ROMO señala que “el proyecto presentado no logra lo que debía proponerse: a) modernizar y simplificar; b) ser herramienta de lucha contra la violencia y la delincuencia; y, c) asegurar la protección de los abusos del Estado, contra quien no comete delitos. Podríamos corregir una serie de artículos pero no lograríamos cambiar el conjunto. No se puede mejorar el carácter de un proyecto populista, hecho al apuro, repleto de normas ambiguas, 112 113

Boletín Criminológico No.1 – Fiscalía General del Estado, Romel Jurado Vargas, 4. Boletín Criminológico No.1 – Fiscalía General del Estado, Paulina Garcés Cevallos, 5.

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abiertas y, por lo tanto, sujetas al abuso.”114 La expositora hace un análisis sobre la base de ejemplos que muestran que se actuó sin demasiada reflexión y se impuso penas desproporcionadas, incoherentes en el conjunto, con el agravante de tipos abiertos sujetos a interpretación: secuestro exprés; excavación no autorizada; asonada; revelación de secreto; rebelión; terrorismo; sabotaje. Igualmente, afirma, es insoslayable revisar las figuras de peculado y la responsabilidad en ese delito de las personas jurídicas. La voz de los activistas de derechos humanos es igualmente atendible. SILVANA SÁNCHEZ, de la Universidad Andina “Simón Bolívar” interpreta que el abordaje protector de los derechos humanos y de la naturaleza es esencial en la propuesta del COIP, bajo el amplio entendido de que toda persona puede hallarse en esta categoría al promover de cualquier forma estos derechos a nivel interno e internacional, asumiendo al mismo tiempo el derecho a la participación ciudadana, que es mandato constitucional. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado su preocupación por el hecho de que en Ecuador persistiría el uso del sistema penal para hostigar a defensores y defensoras, actividades éstas que no deberían ser sujetas de criminalización. La observación más sustantiva que se hace es respecto a la articulación del proyecto a la norma constitucional, en especial la obligación de la Asamblea Nacional sobre adecuación formal y material de las leyes, del Art.84 Constitucional. Se subraya que la legalidad debe extenderse a varios predicamentos, que en el proyecto de COIP no han sido respetados, como en el caso de varios tipos penales abiertos que pueden ser sujetos de la discrecionalidad de los jueces; tanto como el principio de evitar ambigüedades, por incluir conceptos que no 114

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Mesa redonda en la Universidad Católica de septiembre 2012.

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están claramente determinados como “orden público” y “seguridad nacional”. En la revisión de la propuesta es igualmente fácil rescatar que irrespeta el principio de proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones que acarrea (Art. 76, num. 6 Const.), lo que debería concordar con otros criterios como aquel del bien jurídico protegido, el grado de vulnerabilidad de la víctima, la conmoción social que causa o los riesgos para la comunidad. Citando a Zaffaroni concluye que “… la mejor contribución a la solución de los conflictos de naturaleza social que puede hacer el derecho penal es extremar sus medios de reducción y contención del poder punitivo”.

4.3.2.1. Un ejemplo de regulación: la movilidad humana Por el interés actual que reviste sería útil revisar la sección octava que hace relación a las “Infracciones contra la movilidad humana”. Ésta es una propuesta que se dejó esbozada en la Legislatura a principios del presente año. En el proyecto COIP se legisla sobre tráfico ilegal de migrantes, sin superar los conflictos y problemas que ya tenía la regulación en vigor. Se propuso hablar claramente del delito de COYOTERISMO, que encierra una acción dañosa que debería superar los límites de la figura en vigor, con la que se ha perseguido inclusive a padres o familiares por ser facilitadores de los viajes, en especial cuando los viajeros son devueltos al país, en descuido de que pueden esos familiares cercanos ser también víctimas de las redes internacionales de tráfico de personas. Se ha sostenido que el interés de una mejor regulación comienza por una figura tipificada como un acto perverso, que afecta gravemente a nuestra población y está atado inevitablemente a fines económicos, con situaciones de verdadero atentado a la dignidad de las personas 225

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en necesidad de viajar, lo que podría concretarse como sigue: Art... Es culpable de coyoterismo quien ofrece o ejecuta servicios de transporte ilegal de migrantes de un país a otro, en condiciones de inseguridad para su integridad física y moral. Se configura el delito por el ofrecimiento de realizar dicho transporte, inclusive si tan solo se comprueban actos preparatorios de la acción de transportar. La red de promotores, financiadores o facilitadores de la acción de coyoterismo serán responsables del delito en función de su grado de participación. Quien sea responsable de coyoterismo sufrirá una sanción privativa de libertad de (… a establecer), si no concurren otras infracciones. Art... Si el delito se comete con la intención de explotación de los/las migrantes en el país de destino, o en concurrencia con otros delitos, se establecerá una acumulación de penas de hasta un máximo de (...revisar coherencia del cuerpo legal) privación de libertad. Art... Esta última pena acumulada se aplicará al reo de coyoterismo que sea igualmente culpable de un traslado sometido a condiciones de explotación laboral o sexual, secuestro extorsivo o abandono de las víctimas a su suerte o a la disposición de redes delincuenciales en el trayecto. Art... Constituye agravante del delito de coyoterismo, si no concurren otras infracciones independientes: 1. La condición deletérea del medio de transporte empleado o su sobrecarga; 2. El hecho de que el inculpado sea servidor público; 226

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3. La pertenencia a una red de delincuencia internacional. La pena en estos casos será de (...revisar coherencia con el cuerpo legal) de privación de libertad. Art... En el juzgamiento de un hecho concreto los padres, hermanos y demás familiares cercanos de las víctimas, inclusive si colaboraron en facilitar el viaje de ellas, no serán sujetos de dicha persecución penal y podrán ser incluidos en la protección especial que se da a las víctimas en caso de denuncia y revelación de aspectos de relieve para la investigación del delito de coyoterismo. Art... El enriquecimiento injustificado del reo de coyoterismo o su familia o la acción que se inicie en los bienes de las víctimas del delito, para someterlos a una presión inapropiada, constituyen prueba del delito en el proceso penal correspondiente. La validez jurídica de actos, títulos o contratos que comprometan el patrimonio de las víctimas será impugnada por cuerda separada, una vez que concluya la causa penal. Ellos no podrán ser propuestos para su ejecución por el acusado o terceras personas. La constatación realizada de la frecuencia con que el delito de coyoterismo se complementa con redes de financiamiento ilegal de las personas en movilidad, obligó a plantear algunos criterios sobre la regulación del delito de USURA. Se considera indispensable mejorar la tipicidad y la posibilidad de perseguir este delito; es justo que, con fines de protección de las víctimas, el delito se configure por una acción singular comprobada (no por habitualidad) y que su sanción incluya la devolución de lo pagado en exceso y de los bienes prendados o hipotecados para asegurar el crédito. Conviene 227

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aclarar en esta materia que los usureros proceden con frecuencia a asegurarse de muy diversas maneras, a través de títulos e instrumentos variados de pago que podrían disfrazar el hecho de los intereses de una transacción, por lo que es adecuado introducir en la definición: “intereses o beneficios cuyo equivalente exceda el máximo interés bancario permitido por la Ley”. Los valores, títulos, compromisos y/o bienes que reciba el prestamista acusado de usura, para asegurar la transacción financiera, se estimarán en conjunto a fin de establecer el interés monetario estimado. Por lo demás y conforme a la experiencia reciente se estima indispensable complementar la redacción del 267 de la propuesta para establecer ciertos mecanismos que agravan el delito de usura, supuestos para los cuales se aplicaría la máxima pena: a) cuando el responsable está vinculado por vía de los préstamos al coyoterismo, la trata de personas o la delincuencia internacional; b) cuando el procedimiento usurario se aplica a través de agencias del sistema financiero o agencias de viajes, en que la responsabilidad penal será de sus directivos, conforme al grado de participación en el delito; o, c) cuando para asegurar el retorno del capital el prestamista dispone de mecanismos ilegales de presión o amenaza a la integridad y la vida de las personas. En la perspectiva de protección de las personas en movilidad y, especialmente de nuestros compatriotas en el exterior, justo sería incluir en este acápite la protección de los bienes muebles e inmuebles que con frecuencia los migrantes ponen a disposición 228

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de sus familiares o amigos próximos, puesto que no han faltado casos de abuso de confianza, usurpación, apropiación indebida y/o enriquecimiento injustificado de parte de quienes merecieron la confianza de sus víctimas. Se puede agregar esta agravante en la norma del artículo 144 de la propuesta, sobre el abuso de confianza.

4.3.2.2. Hoja de ruta Queda intacta la ambición de una legislación de conjunto del dominio penal, como una exigente necesidad de la actualidad. Cualquier intento debería recoger muchas de las inquietudes que ya han quedado planteadas en el modesto análisis que se ha presentado a consideración en esta segunda parte de la obra. Al analizar el Código Penal se dijo siempre que era el resultado de una maraña de tendencias115. “Su fuente es el Código Penal Belga de 1867 (copia del Código Penal Napoleónico de 1810), sobre cuya estructura se efectúan incisiones del Código Penal Español de 1822 (que inspiró el primer código ecuatoriano de 1837), así como del Código Argentino de 1922 y del Código fascista italiano de 1930. Todo lo cual debe sumarse a propósitos reformistas coyunturales, incluidos de manera incoherente en la agitada vida política del país”. Al esfuerzo de renovación en materia penal, -que debería ser el trabajo serio y sostenido de alguna comisión de especialistas en un prolongado lapso de trabajo-, habría de sumársele el trabajo de ordenamiento, recodificación, a fin de que en un solo cuerpo se agoten calibrados los tipos penales y las penas a ellos atadas. El 115 ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, Apuntes de los cursos de Derecho Penal, PUCE, Quito. La versión mantiene actualidad y debería completarse con la imagen anacrónica que venimos de reportar.

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criterio de organización y selección va a ser difícil, si se piensa en que normas penales se hallan regadas por el conjunto de la prolífica legislación nacional. Que se ofrezca a la sociedad ecuatoriana un solo cuerpo con el carácter de catálogo de las conductas delictivas y sus penas, con claridad, coherencia en la respuesta a cada conducta recogida, tipos penales bien decantados, evitando figuras abiertas y mal definidas, mecanismos alternativos o sustitutivos del encarcelamiento claramente determinados, mejor organización y, por último, una suma de instituciones conocidas y queridas por el pueblo, concretadas entonces sí en un proyecto que emerja del agua bautismal de la fe ciudadana. Medida la coyuntura actual del país, se considera prudente subrayar una nueva sorpresa. Los intentos reformistas de agravación de penas, de carácter intermitente, han olvidado siempre los delitos de mayor daño social, como son aquellos vinculados a la corrupción de funcionarios. En el Incario el abuso de los bienes y recursos comunitarios era uno de los delitos condenados con mayor fuerza, pues se interpretaba como una ofensa a los dioses y a la comunidad en su conjunto. En el Código Penal Francés de 1810, que es la matriz de nuestra legislación penal de hoy en día, la sustracción cometida por funcionarios públicos se ubicaba entre los delitos contra la paz pública, por efecto de la burla de la confianza depositada. La pena atada a esta conducta en el original de nuestra legislación penal fue de “trabajos forzados”. En el Código de la Revolución Francesa también encontramos que el cohecho, bajo el apelativo que mejor le corresponde, corrupción de funcionarios, merece el tormento del carcán, pero con la precisión de que se preferiría inclusive una pena mayor si se cometió al tiempo otro delito, como por ejemplo, la falsedad documental.

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En contraste, en una coyuntura en que no se entiende ya como un honor y un mérito servir a la comunidad, representar a la Nación o ser de ella su mandatario, el asunto se pinta con muchísima menos energía que en el pasado. Cuando el poder político se pronuncia por un agravamiento de las penas como una quimérica respuesta al auge delincuencial, jamás se plantea tal severidad para los delitos contra la administración pública y, en forma particular, para el peculado y el cohecho. Para muestra un botón, estos delitos no arrojan más del 1% de las estadísticas penitenciarias. Para tomar una estadística que está a la mano, en 2005 existen tres personas detenidas por delitos contra la administración pública, lo que equivale al 0,27 % de la población carcelaria. (DNRS) “La realización de una justicia igualitaria, que parece hallarse en la sustentación misma de un sistema respetuoso de los derechos humanos, requiere que se dé prioridad al juzgamiento de los “delitos de cuello blanco”. El hombre del pueblo, enamorado platónico de la justicia, quiere ver que un día cumplan las severas disposiciones de la Ley aquellos que impiden que les llegue la salud, los caminos vecinales, la escuela, por llenarse los bolsillos. El hombre común está cansado de ver una justicia engañosa que tiene una cierta “clientela” de privilegio, carne de presidio, pequeños infractores. A nuestro entender, este tratamiento igualitario es la única escuela preventiva del preocupante auge delincuencial.”116 Al terminar este escueto comentario del esfuerzo en el filtro de la legislación penal hay que decir que si se ha renunciado a reflexionar como el jurista tradicional que considera que todas las respuestas están en la Ley, o que cualquier respuesta pasa por la Ley, es porque nos sumamos a la desconfianza generalizada de la ciudadanía en 116

ARGUELLO MEJIA, Santiago, Prisiones: estado de la cuestión, Quito 1990, pp.109.

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las transformaciones pivoteadas por la Ley. Se reconoce en cambio, el interés de una profunda reforma operativa como uno de los instrumentos que pueden lograr el milagro de que amanezca en mitad de la noche. Los otros instrumentos de la transformación posible tienen que ver con los esfuerzos que al estudiar cada filtro se ha intentado delinear. Si las cosas fueran tan solo como deben ser, como se proponen en las normas internas y en los instrumentos internacionales, la Justicia Penal debería ser diáfana y sujeta a principios que preservan los valores fundamentales en una sociedad democrática. Para solamente toquear con esta pelota de fuego se concluye por estas breves pautas, capaces de asegurar las transformaciones tan esperadas por la sociedad ecuatoriana: 1.- Más y mejor seguridad ciudadana constituye un bien, un resultado social esperado por todos y todas, que ciertamente no depende del policía que resguarda el orden o de la malla electrificada y los canes amaestrados. En el extremo tampoco depende de una justicia penal formalizada, sometida a procedimientos, bien armada y en condiciones de responder a los requerimientos de su acción, en cuanto ella no se dibuje en un telón de fondo institucional, social y político en que todos esos recursos sociales confluyen. 2.- Toda la estructura institucional del Estado, bien entendida la Constitución, se alinea detrás de la voluntad de garantizar sin discriminación el efectivo goce de los derechos humanos. Todo lo que implica que el Estado existe para el cumplimiento y la promoción de esos derechos y que todo orden institucional, sea el de la justicia penal, el de las minas, la educación, la salud o el de la seguridad ciudadana se desenvuelven tras este predicamento 232

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fundamental. Si solo fuera como debe ser no tendríamos que ir más lejos del cumplimiento irrestricto del primero al tercer artículo de la Constitución. 3.- Cuando el problema es el complejo de la delincuencia y del mal que provoca, la respuesta no se cierra a la pedagogía facilista de los demagogos. Primero que nada se visualiza en conjunto al delito, al delincuente, a la delincuencia, a la reacción social propiciada por el fenómeno delictivo y a la necesidad de atender especialmente a las víctimas. Se hace un esfuerzo de acercamiento como el que se ha intentado a los distintos filtros con que funciona el sistema de justicia penal para reparar sobre sus anomalías: tanto el catálogo de las infracciones, como el filtro policial e investigativo, el filtro jurisdiccional y el subsistema penitenciario. Y todos y cada uno de ellos enfrentados a la necesidad de la terapia intensiva que requieren. 4.- En Ecuador persiste un profundo y casi insalvable desconocimiento de todos o cada uno de esos filtros. La intuición nos lleva de un esquema a otro, sin que se rocen los estándares internacionales que cada institución requiere. Y es más, cuando alguien pregunta se responde sin demasiada reflexión que existen demasiados estudios y diagnósticos. Pero es justo insistir, por ejemplo sobre las estadísticas con que se cuenta en cada uno de esos filtros penales o sobre lo que en apariencia se ha avanzado en materia de Criminología, Criminalística o Penología. 5.- Asuntos todos estos que se están priorizando en un modelo de gestión innovador como el actual, en que la producción de Política Criminológica es el primer resultado requerido por la Institución. Lo que no se puede formular al margen de las cifras del fenómeno criminal, de estudios y análisis que se aspira a 233

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tener. No se podrían buscar respuestas en el único Instituto de Criminología que intenta aún construir una biotipología delincuencial que ya nadie usa en el mundo. Ese es el pálido reflejo de la realidad: un armatoste viejo y desubicado que sigue interesando en la ciencia decimonónica de la antropometría. 6.

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Y cuando la empresa es producir una legislación penal, procedimental y ejecutivo-penal, lo primero ha de ser alinear los mejores recursos investigativos y humanos de los que se dispone. Todo el acerbo de experiencia de los técnicos, de los trabajadores de la justicia, de los estudiosos de la Criminología y las ciencias penales podría asegurar un resultado apropiado a las condiciones de un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia.

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CAPÍTULO V

LA POLÍTICA CRIMINOLÓGICA DESDE LA FGE

5.1. PARADIGMA El diseño de las políticas públicas de lucha contra la delincuencia se realiza desde una Institución específica, con un mandato constitucional, como el del artículo 195 que se ha reiterado con insistencia: “La Fiscalía dirigirá de oficio o a petición de parte la investigación preprocesal y procesal penal… para cumplir sus funciones organizará y dirigirá un sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, que incluirá un personal de investigación civil y policial; dirigirá el sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso penal.”

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Para definir el paradigma que mueve a la institución, no se arranca de la ingenuidad de pensar en suprimir el fenómeno criminal que es propio a toda sociedad, aunque con intensidades y modos particulares de operación. En cambio sí conviene hablar de construir una política criminológica, como un ideal extenso, tanto como del soporte concertado de una serie de actores institucionales como el Consejo de la Judicatura, Judicaturas Penales, Ministerio de Justicia, Ministerio del Interior, Ministerio de Seguridad Interna y Externa. No obstante el requerimiento actual para lograr esas metas debe ser claramente orientado al afinamiento del instrumento de la Fiscalía General del Estado en su función de realización de la justicia penal, con los instrumentos de la investigación criminal y acusación. En ausencia de una fuerza innovadora en esta materia, cualquier esfuerzo de política pública para la seguridad y la justicia podría resultar inútil. Otro de los grandes desafíos es la voluntad de recuperar la confianza de los ciudadanos en el sistema de justicia. La respuesta al clamor de justicia penal en particular debe ser la adopción de medidas prácticas, haciendo funcionar eficazmente la maquinaria de la reacción social frente al delito, con cuanta más razón frente a fenómenos que causan una amplia conmoción social. La eficacia del sistema está absolutamente ligada al servicio, en condiciones de legalidad, respeto a la dignidad humana, profesionalismo y relieve democrático, en el marco de un país que se reclama Estado constitucional de derechos y justicia. Enfrentar la impunidad y mejorar el sistema de justicia penal es el paradigma que persigue la actual administración de la Fiscalía General del Estado. Inevitable que la acción se diseñe y se apuntale en el fortalecimiento institucional en investigación y acusación; así como en conseguir sinergias interinstitucionales en materia de inteligencia 236

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criminal. Es por lo demás una necesidad insoslayable generar desde este espacio una propuesta de política pública para enfrentar un reto de tal magnitud. Es en esta materia en la que percibimos un pensamiento paradigmático frente a los requerimientos de la sociedad ecuatoriana. El cambio de paradigma tiene que ver, por lo demás, con una reacción social frente al hecho que merece persecución penal, dando relieve a la situación de las víctimas, al debido proceso que traduce el respeto a la dignidad humana de las partes involucradas, a la persecución de las violaciones a los derechos humanos y, en especial, a las acciones que se categorizan como delitos de lesa humanidad.

5.2. LINEAMIENTOS PARA EL PAÍS

5.2.1. Conocer el fenómeno delictivo del Ecuador No como lo hacen los improvisados en la materia, que se entretienen en las cifras del último filtro de la justicia penal, el sistema penitenciario, que no refleja el fenómeno de conjunto que se procura diseccionar. En los momentos actuales merece especial referencia el accionar de bandas criminales organizadas (con intervención transnacional en ciertos casos) para lo que se requiere alinear los mejores y más capacitados recursos humanos y materiales. Al tiempo que se planifiquen medidas apropiadas a la realidad delincuencial en el país y, en singular, en cada espacio territorial donde se producen fenómenos específicos. Lo que no debería limitar el trabajo en el microcosmos de ciertos barrios o zonas donde la delincuencia se ha ido de las manos de las autoridades concernidas. En este laboratorio, el de los municipios y espacios locales de características especiales, con frecuencia se hallarán las mejores respuestas al fenómeno 237

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múltiple y multifacético de la inseguridad ciudadana, del delito y de los requerimientos de la justicia a ser aplicada. En esta materia parece apropiado que no se meta todo en un mismo saco y que se renuncie a las miradas apocalípticas e interesadas de una cierta “política electoralista”, que formula respuestas generales sin separar fenómenos que requieren aproximaciones diversas y medidas de política criminal diferenciadas. Para empezar usando un criterio de distinción entre delincuencia transnacional organizada y delincuencia interna, con los matices que presenta en cada espacio territorial. Al suscitar la presente propuesta debemos iniciar por aportar a un serio debate que permita definir esta política pública entre utilizadores del sistema de justicia penal, técnicos, responsables de la administración de justicia en el país, academia y sociedad en general, disminuyendo las voces de quienes realizan una aproximación politizada de la inseguridad y el delito.

5.2.2. Estadísticas descriptivas Ese conocimiento tiene que ver con el manejo de estadísticas descriptivas del fenómeno delincuencial. Lo que implica recuperar información de los filtros legales, policiales, investigativos, jurisdiccionales y penitenciarios. Lo que resulta una tarea abultada pero que, en el momento actual puede ser mejor orientada hacia la calidad y coherencia de la información que está en capacidad de recopilar la Fiscalía General del Estado, a nivel nacional, en la especial posición que ocupa dentro el sistema de justicia penal. Se subraya el esfuerzo de creación de instrumentos permanentes de información estadística, bajo consulta con todas y cada una de las Fiscalías del país, no solo para medir su eficacia y su modo de comportamiento frente a los requerimientos de investigación y 238

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acusación, sino además para ubicar el fenómeno delictivo en esos espacios geográficos, donde las políticas pueden ser puestas a prueba, bajo inventario de sus particularidades. Sería de enorme interés en una primera aproximación buscar polarizar datos de la FGE sobre recepción de noticia del crimen, por cualquiera de los medios conocidos, con su especificidad y calificación típica; frente a los datos del sistema de rehabilitación social, para simplemente responderse a la inquietud del funcionamiento del sistema de justicia penal, con sus pérdidas, desestimación y archivo de causas en los diferentes filtros. Esto último se podría establecer con sus precisiones en una futura investigación especializada, más allá de las inferencias sin fundamento que se realizan a diario. La información y prospección es materia que merece una gran dedicación por la necesidad de recopilar información y analizar su contenido. La iniciativa se debe atar necesariamente a una metodología de la acción en los niveles nacional y local para no llegar exclusivamente a cifras que no dicen nada por ellas mismas, sino que sirvan a una Fiscalía que se fortalece, profesionaliza y proyecta en cada espacio territorial en que interviene, valga decir, en un total de 186 municipios. Y con lo que se dispone se puede hacer una prospección que logre visualizar la acción en cada espacio territorial, dando a los órganos decisores los insumos y productos que dibujen su perfil criminológico y permitan establecer políticas específicas para combatir la criminalidad, perseguir, juzgar y sancionar en su caso, tanto como diseñar en lo local políticas de prevención. En su momento se ha hecho ya referencia al trabajo que viene realizando el «Delitoscopio» de la FGE, pero igualmente hay que dar espacio a la función institucional en cuanto al gobierno local de la seguridad 239

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ciudadana, en condiciones de mejorar con el aporte de las cifras y la georenferenciación de la delincuencia.

5.2.3. La apuesta constitucional y los procedimientos El artículo 11 numeral 9 de la Constitución de Montecristi señala el principio que debería guiar la acción de todos y cada uno de los segmentos estatales, cuanto más de aquellos relacionados con el bien superior de la justicia: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”. Y casi de inmediato completa la garantía de los derechos señalando que el Estado es responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Todo lo que desde otra perspectiva se enarbola como derecho a la justicia u obligación del Estado a la realización de la justicia, como la premisa más alta de la democracia y la cultura de paz. La traducción en términos procedimentales también dispone de ciertos principios reconocidos como la oralidad, la independencia judicial, la simplificación, contradicción, uniformidad, imparcialidad, eficacia, inmediación, celeridad, economía procesal, publicidad de las audiencias y garantías al debido proceso, cada uno de ellos de relieve pero que deben inscribirse en el entendido de que “el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia” ( Art. 169 Const.) en un ámbito en el que no deberían dominar los formalismos, por encima de la justicia. No obstante, el debido proceso está íntimamente ligado a valores fundamentales de la acción penal, que deberían ser respetados sin límites. Si el Estado es responsable de investigar los delitos, procesar 240

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y sancionar a los responsables, está igualmente obligado a respetar el debido proceso, como en el caso frecuente que se ha dado en el país de que una persona sometida a detención preventiva sea alejado del lugar en donde se produce su proceso penal, lo que se puede traducir en alejamiento de las fuentes de su defensa en juicio. De la misma manera que debe asegurarse que el sospechoso sea puesto a órdenes de un órgano jurisdiccional independiente, sometido a normas y abierto al ejercicio de las garantías de la justicia.

5.2.4. La seguridad ciudadana Una confusión envuelve con frecuencia a los variados temas de la seguridad, cuya primera e inequívoca cualidad es la de constituir un bien público escaso y altamente valorado, tan ciertamente atado al valor de una vida con dignidad. Y conceptuado como un derecho ciudadano a la seguridad y a la justicia. El desafío se multiplica y hay que preguntarse en la coyuntura, -soslayando los delitos de «bagatela» que ocupan buena parte de los empeños institucionales-: ¿cómo enfrentar a una maquinaria tan grande y aceitada como la delincuencia organizada?; o en otra materia ¿ha sido eficaz la reacción social del Estado para perseguir y reprimir cierta delincuencia, como por ejemplo de quienes se toman la justicia por mano propia o forman grupos de «limpieza social»? En términos del desafío legislativo, son indispensables regulaciones de orden general para el conjunto del sistema de seguridad, así como precisiones conceptuales y desarrollo de principios, materia de una respuesta actualizada para el Código Orgánico de la Seguridad Pública y del Estado. El Proyecto de Fomento de la Seguridad Integral en la Frontera Norte (FOSIN) ha acumulado una interesante experiencia sobre el tema y señala que ya existen en funcionamiento algunas buenas prácticas, inclusive de alguna mancomunidad 241

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de frontera, que merecen ser puestas de relieve. No obstante recomienda un posicionamiento conceptual sobre distintos temas relacionados con la seguridad ciudadana. Sostiene que la nueva concepción de la seguridad cambió el eje desde la protección del Estado hacia la protección de los seres humanos; se empezó así a entender la seguridad como la garantía que debe dar el Estado a las personas para el ejercicio pleno de sus derechos en el marco de una democracia de derecho. En este contexto la seguridad ciudadana se reclama en tanto seguridad - garantía del Estado para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Hay que visualizar entonces regulaciones para el conjunto del sistema de seguridad (valor fundamental del Estado constitucional de derechos y justicia). El Código Orgánico de la Seguridad Pública y del Estado constituye la matriz. Lo inmediato sería dejar de relieve en ese mismo cuerpo aquellos subsistemas que componen la seguridad, precisando para empezar lo que constituye la Defensa Nacional como respuesta al tema amplio de la inseguridad nacional, con sus riesgos, amenazas y presiones. Además de la seguridad interna (que debe contemplar seguridad ciudadana y defensa interna); el subsistema de gestión de riesgos; y, uno último, que atraviesa todos ellos, que es el subsistema de inteligencia y su componente externo, que es la cooperación regional y global para temas de inteligencia. En materia institucional el gran esfuerzo orgánico de seguridad requiere legislación articulada para Fuerzas Armadas, Gestión de Riesgos y Policía, de manera independiente y en concordancia con los avances conceptuales de una Constitución garantista. La imagen se completa con el aporte de FOSIN, que señala que cuando abordamos la seguridad ciudadana se deben garantizar las libertades fundamentales y la seguridad de los bienes y de las personas en el marco del estado de derecho, y que cuando son violentadas, hay que 242

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restituirlas.117 En la seguridad ciudadana la garantía y restitución de derechos involucra el tratamiento de la violencia, la criminalidad y la percepción de inseguridad. En los regímenes democráticos el concepto de seguridad frente a la amenaza de situaciones delictivas o violentas se asocia a la seguridad ciudadana y se utiliza en referencia a la seguridad primordial de las personas y los grupos sociales. FOSIN insiste, basado en la Legislación vigente que la seguridad ciudadana (23, Ley de Seguridad Pública y del Estado) es una política de Estado, destinada a fortalecer y modernizar los mecanismos necesarios para garantizar los derechos humanos, en especial el derecho a la vida sin violencia y criminalidad, la disminución de los niveles de delincuencia, la protección de víctimas y el mejoramiento de la calidad de vida de todos los habitantes del Ecuador. Con el fin de lograr la solidaridad y la reconstitución del tejido social, se orientará hacia la creación de adecuadas condiciones de prevención y control de la delincuencia; del crimen organizado; del secuestro, de la trata de personas; del contrabando; del coyoterismo; del narcotráfico, tráfico de armas, tráfico de órganos y de cualquier otro tipo de delito; de la violencia social; y, de la violación a los derechos humanos. Se privilegian medidas preventivas y de servicio a la ciudadanía, registro y acceso a la información, la ejecución de programas ciudadanos de prevención del delito y de erradicación de la violencia, tanto como mejora de la relación entre Policía y comunidad. Cuando se hace alusión al conjunto del valor de la seguridad hablamos con propiedad de SEGURIDAD INTEGRAL (Defensa, seguridad ciudadana, prevención de riesgos y amenazas de todo orden). El término incluye además la protección de los connacionales, hombres y mujeres, que se encuentran en el exterior. 117

FOSIN, Aproximaciones conceptuales y prácticas de la Seguridad Ciudadana, en cit. Castell.

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Para evitar dudas se debe fijar el concepto de SEGURIDAD PÚBLICA, que garantiza la seguridad de todos/todas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, que abarca la seguridad ciudadana y la de la estructura del Estado con sus instituciones y el gobierno constituido. Consiste en un aseguramiento preventivo o en una realización urgente, y no aplazable, del Derecho, función que le corresponde al Estado de modo exclusivo e irrenunciable.

5.2.5. El desafío de la seguridad en los “espacios locales” Se alude aquí en esencia al comportamiento de municipios para enfrentar el fenómeno delincuencial en su jurisdicción, las articulaciones a ese nivel y el grado de participación social organizada. En esta materia sería urgente identificar los golletes estructurales que impiden una acción eficaz y concertada entre poderes locales y política nacional contra el crimen. ¿Cuán difícil es obtener el apoyo del poder central frente a crisis específicas que se viven en el ámbito local? ¿Le cuesta al gobierno local adaptarse a políticas de Estado contra la delincuencia, para el ejercicio de la justicia y el logro de la seguridad ciudadana? Cada día es más frecuente hablar del “gobierno local de la seguridad”, así como del hecho de que se debería acudir al esquema de “descentralización” (Art.1 Constitucional) para sustentar el proyecto de competencias y hasta gobierno de la ciudad en seguridad y justicia, con un recurso siempre disponible y mesurado al aparato de justicia penal. Massimo Pavarini118 al abordar este tema en “Castigar al enemigo” precisa que la referencia más recomendada es el barrio, reconociendo serias perplejidades para una estrategia preventiva que intente agotarse exclusivamente a nivel local. “Sería más correcto captar el carácter esencial de la relación entre la dimensión local y la dimensión 118

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PAVARINI, Massimo, Castigar al enemigo, criminalidad, exclusión e inseguridad, FLACSO, Municipio Metropoli- tano de Quito, 2009, pp.320

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central, como podría ser entre un barrio y la administración de la ciudad”. De cualquier manera, frente a los desafíos en lo local, nacional y supranacional debemos interpretar que el Estado debe asumir todas y cada una de esas lógicas y aplicar correctivos apropiados en todas ellas; pero es inevitable buscar mecanismos de proximidad con la ciudadanía en los instrumentos contra la delincuencia y la inseguridad. Al margen de las medidas de protección privada (guardianías, cercos de seguridad, etc.) se deben priorizar programas locales basados en los barrios y municipios, con mecanismos de mediación y jueces de paz, que permitan resolver buena parte de los conflictos en ese nivel. Esto genera un desafío suplementario para el instrumento de investigación criminal y para la reacción social que encarna la Fiscalía del Estado, en condiciones de acudir de inmediato cuando la envergadura del caso lo demande, encaminándolo a su ámbito apropiado de resolución y actuando de cedazo decisorio, inclusive para enfrentar todo lo que de verdad requiere la movilización de un aparato pesado y costoso como es el de la justicia penal (v.gr. reprimir el hurto en estanterías ¿merece un proceso penal?). Y en esa misma línea parece insoslayable trabajar la coyuntura de inseguridad y sus amenazas actuales y potenciales. Una política criminal bien estructurada no puede poner al margen la situación de los espacios fronterizos con los que cuenta el país, cuanto más si subsisten amenazas específicas como en el caso del coletazo extendido que deja la aplicación del Plan Colombia, la ocupación del territorio fronterizo por agentes perniciosos del conflicto social y armado que vive el vecino del norte: guerrilla, paramilitarismo, narcotráfico, actividades violentas, asesinatos y secuestros que 245

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afectan de manera galopante los espacios territoriales de frontera. En esta materia se han esbozado respuestas que van más allá de los controles militares intermitentes o del irreflexivo rechazo migratorio, como el caso de levantamientos catastrales de espacios fronterizos, con tanta frecuencia en propiedad de extranjeros que se apropiarían de ellos de manera interesada; o también, respuestas interinstitucionales coordinadas «clusters» con sede en poblaciones conflictivas y acción en el conjunto de las provincias de frontera. El sustento de esta última propuesta es constitucional: “Los cantones cuyos territorios se encuentren total o parcialmente dentro de una franja fronteriza de cuarenta kilómetros recibirán atención preferencial para afianzar una cultura de paz y el desarrollo socioeconómico, mediante políticas integrales que precautelen la soberanía, biodiversidad natural e interculturalidad.” (Art.249). A esta respuesta se debe integrar obligatoriamente el esfuerzo de realización de la justicia penal para las fronteras norte y sur, tanto como para el espacio marítimo.

5.2.6. El dilema represión-prevención Es ciertamente convincente el discurso de formar un plan de prevención del delito, o de dirigir todas las baterías del Estado a evitar la delincuencia o, inclusive, a disminuir sus índices. El desafío sigue vivo, pero es una falsa disyuntiva en relación a la represión delincuencial, cuya vigencia es inevitable. En tanto que una desviación del discurso preventivo podría privilegiar la persecución de gestos predelictuales como la vagancia, la mendicidad o el uso de drogas y alcohol, perseguir a los sospechosos o a los que se conducen bajo el estigma de “ilegal portación de cara” (delincuentes conocidos), como califica con razón Zaffaroni. Al margen de lo cual se diseñarían igualmente mecanismos direccionados a evitar la reincidencia o la formación de carreras criminales de quienes ya han 246

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conocido la cárcel. Con cuánta frecuencia ese discurso de prevención carga las tintas hacia lo represivo, mano dura y agravamiento de las penas, tras la justificación de la demanda ciudadana y la cooperación internacional. En tal espacio se multiplican las aberraciones y la aplicación de una cierta criminología decimonónica de las predicciones y el uso del calibrador para la definición del “biotipo delincuente” que estigmatiza a la persona que cae en la red penal. En materia de prevención la política pública debe ser diseñada con precaución, en busca de eficacia y generación de confianza ciudadana. Igual que en la profilaxis de salud, en esta materia hacen falta mecanismos complejos para impedir el delito y la delincuencia, tanto como apuntar a la prevención de la recidiva. Desde la ubicación de la FGE hay que apuntar en todo momento a la judicialización y persecución penal efectiva, así como a evitar la re victimización con los procedimientos que se adopten. Por lo contrario, es fácil demostrar cómo el optimismo desproporcionado que inspira la fe en la prevención del delito a través de las reformas sociales, es frecuentemente ingenuo en la asunción mecanicista de una estrecha relación casual entre bienestar, justicia social y criminalidad. En la mayor parte de los países occidentales, se explica, el aumento de la riqueza, del desarrollo y de la justicia social no han venido acompañados por una disminución de la criminalidad. Y sobre todo, los sentimientos colectivos de inseguridad frente al delito no parecen ser positivamente influenciados por el nivel de desarrollo del Estado Social119. Grave desengaño para quienes formulan sin demasiada reflexión soluciones mágicas basadas en hipótesis de bienestar que virtualmente suprimirían el delito en una sociedad.

119 Pavarini, ob. cit.

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Lejos de eso se confirma que el Estado y la sociedad se hallan llamados a cubrir políticas preventivas, tanto como represivas, en condiciones en que aquello que hay que resguardar, afinar y evaluar de manera continua es la eficacia de las estrategias preventivas y represivas que se asumen, ambas orientadas a su aplicación inclusive en el microcosmos de lo local, barrial o comunitario. Uno de los objetivos reiterados constituye el de tocar a la ciudadanía con la acción, a fin de que ella se apropie y colabore. La mejor fórmula de prevención del delito en una sociedad democrática es que sus instituciones funcionen con independencia, libres de toda consigna política y en condiciones de irrenunciable eficacia. Si algo puede lograr una Fiscalía en esta materia es constituirse en el reflejo de esa máxima, tras un criterio de mejoramiento de la justicia penal y lucha contra la impunidad.

5.2.7. Inteligencia criminal Si primero que nada se persigue a la delincuencia organizada -sin ser el único target de la política criminal-, lo apropiado sería redefinir, inclusive por encima de la estructura policial operativa, una inteligencia criminal en condiciones de enfrentar las contingencias y amenazas, con información oportuna que permita a los operadores del sistema de justicia y al Estado en su conjunto asumir decisiones de relieve. Extender la estructura de inteligencia parece convertirse en una prioridad absoluta, todo lo que implica recuperar las sinergias y coordinaciones entre estamentos especializados, cuando existen, y capítulos de inteligencia criminal propios de las instituciones policial y militar. La función aquí es de un conocimiento que contiene la realización del delito, no lo reprime, ni se dedica a funciones de criminalística. Actúa en la esfera de la amenaza para colaborar con la decisión de un gobierno o de la institución policial en su lucha diaria 248

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contra el delito.120 El uso inopinado de Fuerzas Armadas en funciones de seguridad ciudadana podría ser mejor orientado hacia labores que pueden y deben compartirse en estamentos de seguridad y defensa interna: en la inteligencia criminal contra ciertas poderosas amenazas extremas como en el caso de una cierta delincuencia que crea grave conmoción social, acciones que generan nuevos ambientes criminógenos y ponen en riesgo la institucionalidad del Estado. Todo lo que requiere integrar vasos comunicantes entre inteligencia preventiva (para las decisiones de política pública contra el crimen, formación de política criminal o medidas apropiadas en la lucha anti delincuencial) e investigación criminal (que actúa para reprimir el delito). En definitiva, lo que se aborda en clave de inteligencia criminal son las manifestaciones de delincuencia organizada más extremas, en condiciones de resquebrajar la fortaleza institucional del Estado. La inteligencia criminal está llamada a proporcionar un conocimiento informado, identificar y descifrar el crimen organizado, a fin de articular los recursos de un control social formal, que incluye Política Criminal, Seguridad y Defensa, realidad penitenciaria, medidas legislativas y policiales y, todo eso, en la amplia gama de los niveles operativo, táctico y estratégico. Un círculo virtuoso entre investigación e inteligencia, inteligencia e investigación criminal.

5.2.8. Violencia Todo cuanto tiene que ver con la violencia, sus cifras, los nuevos matices que asume, las medidas que se toman para paliar los índices de violencia y resguardar el derecho a la integridad y a la vida son 120

Conviene revisar el libro: Inteligencia Estratégica y Prospectiva, edición de Fredy Rivera Vélez, FLACSO, Quito, 2011.

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asuntos sustantivos para el diseño de una política criminal. Establecer el modus operandi de ciertos delitos y sus relaciones, visualizar el fenómeno de sicariato, las relaciones con la delincuencia económica, trasiego de droga o el lavado de activos, la corrupción de servidores públicos, todo esto interesa a la hora de procurar un estado de la cuestión criminal y las violencias que se ejercen en una sociedad. En América Latina a finales de los 90 se calcula en 27.5 la tasa de homicidios por cien mil habitantes, que una década antes habría estado en 16.7, según el estudioso del tema Fernando Carrión en una reciente comparecencia a la Comisión de Relaciones Internacionales, de la Asamblea Nacional. De su parte, es inevitable demandarse sobre la responsabilidad de los medios de comunicación social en el manejo del material de la violencia y el crimen. Esos medios se comportan con frecuencia como recicladores de violencia e inciden en la conciencia ciudadana, lo que tiene un efecto en la producción de violencia, toda vez que se banaliza su uso y se multiplica el pasaje al acto criminal. No falta quien minimiza estos efectos perversos, pero aquí se le ofrece espacio al fenómeno en la medida en que, cabe la insistencia, el trato inapropiado de los medios recicla violencia.

5.2.9. Función investigativa Hay que alentar la estructuración permanente de un mecanismo de investigación criminal, que asegure la realización de la justicia. Si hay escasa idoneidad en esta importante materia se compromete la realización de la justicia penal, lo que incide inevitablemente en el grado de confianza ciudadana en sus instituciones. En manos de la FGE continúa la organización y dirección del sistema especializado integral de investigación, medicina legal y ciencias forenses, conforme 250

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a la Constitución. La reorganización que se pretende dar a las entidades o estamentos de la seguridad ciudadana debe responder primero y antes que nada a la necesidad de crear y fortalecer la función investigativa, a órdenes de la Fiscalía, con participación de personal civil y policial especializado. Como se ha adelantado oportunamente el desafío de formación de cuadros para atender a esta importante función debería ser un proyecto de largo aliento, pero su encuadramiento profesional debe diseñarse en lo inmediato. El programa de formación especializada -en el mejor de los casos con apoyo internacional-debe preceder a cualquier propuesta de restructuración de las entidades de la seguridad ciudadana. La arquitectura de una nueva institución policial requiere un entendimiento más amplio de lo que la transformación infiere. Es útil replantearse el tema de una Policía Judicial como cuerpo auxiliar de la Fiscalía General del Estado e integrado, hasta el presente, por personal especializado de la Policía Nacional, en que a falta de todo acuerdo se acude a una respuesta híbrida que se ha demostrado poco coherente, en el sentido que sus miembros mantienen una dependencia jerárquica, disciplinaria, administrativa y operativa con su institución de origen; en tanto el control y la dirección jurídica de las investigaciones corresponden a la Fiscalía General del Estado. (Reglamento de la PJ de julio 2001.) La tarea es la de reunir y asegurar los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos, según el artículo 208 del CPP. No es tan solo cuestión de remodelar el esquema de Policía Judicial, que no ha logrado encaminarse durante años, dejando al descubierto sus debilidades técnicas y organizativas. Hay que asegurar una investigación criminal confiable, que recoja los indicios necesarios del delito cometido, los preserve, esté en condiciones de evaluarlos técnicamente, dando 251

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a la FGE facilidades para presentarlos, de manera apropiada, a la valoración de prueba en juicio penal. Se insistirá en breve sobre el particular.

5.2.10. Costo de la justicia penal Es indudable que la decisión de perseguir el delito, o en singular uno u otro acto delictivo, no podría hallarse dominado por el cálculo de costo-beneficio, pero en circunstancias en que un cúmulo de procesos sobresaturan el sistema de justicia penal en el país parece apropiado reflexionar una vez más sobre la movilización de un aparato costoso para el presupuesto del Estado, particularmente cuando ese aparato es movilizado para casos de bagatela, de poca significación social o económica, o inclusive de manera injustificada por denuncias falsas o temerarias. La aplicación necesaria de un principio de oportunidad es un elemento; igualmente el diferimiento hacia mecanismos alternativos como los arreglos informales, la mediación o el uso de circuitos de jueces de paz. No faltan respuestas agresivas en algunos países cuando se entiende que no existe justificación apropiada para el uso de la cuerda penal, en condiciones en que por ejemplo se sanciona con restitución al Estado del costo estimado de la acción ejercida por el aparato de justicia penal. En ciertas provincias del país se ha vuelto frecuente que los conflictos individuales y sociales sean respondidos con la iniciación de procesos penales. En otras circunstancias dignas de todo rechazo a ciertas personas en un ánimo de persecución política se les abrió en el pasado indagaciones previas, a título de amenaza, aunque nunca se continuaran los procesos en prolongados períodos. Esto que ya es grave sumado a un catálogo criminal con más de setecientas conductas que merecerían persecución penal. Se requieren respuestas de coherencia, en busca de que la acción del Estado atienda con 252

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profundidad las ofensas penales de mayor magnitud, como en los siguientes casos: peculado, corrupción de funcionarios, delincuencia organizada o conformación de economías ilegales, atentados a la integridad y a la vida de las personas, delitos de lesa humanidad. Ésta es la reacción válida de un sistema de justicia que busca crédito ante la ciudadanía, en una abierta lucha contra la impunidad. En esta materia es justo hacer alusión al Informe Alston, marginando todo aquello que se considera inapropiado y subrayando una cierta impunidad en delitos graves como el homicidio, el sicariato, o los denominados ajustes de cuentas, o la acción de las juntas de defensa del campesinado en que la reacción del Estado ha sido insuficiente, cuando no de cierta complicidad.

5.2.11. Principio de celeridad Es un tópico repetir que justicia que tarda no es justicia, pero en el ámbito penal especialmente la máxima tiene una fuerte carga. El sistema ha sido puesto a prueba en distintos estudios y la tardanza compromete seriamente la búsqueda de la justicia. Esa celeridad, diligencia procesal o inmediatez de la respuesta del aparato de justicia es cuanto más importante cuando coinciden aspectos de urgencia, en casos de peculado o corrupción, además de otros en que las ofensas trascienden y existe una presión social para su resolución. El sentido de la diligencia en los procesos, por otra parte, no constituye un aspecto superficial y se reitera en el Art. 172 Constitucional la condena al retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la Ley. En términos de política pública de la FGE el requerimiento puede traducirse en la urgencia de formar un expediente, identificar los hechos y dar espacio a una indagación previa en condiciones de 253

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inmediatez. La visibilidad de estas actuaciones se refiere igualmente a la necesidad de recuperación de la confianza ciudadana en la intervención del aparato de justicia, en que el estigma es el de una sociedad de escándalo cotidiano y sin consecuencias. Con igual fuerza y eficacia se debe buscar el esclarecimiento de casos donde está en juego la responsabilidad penal de agentes del Estado en peculado o en graves violaciones a los derechos humanos: ejecuciones arbitrarias, tortura, muerte bajo custodia, uso excesivo de la fuerza o denegación de justicia. Un ejemplo constituyen los delitos contra la administración pública que terminan en sentencias condenatorias, en un número mínimo para el cúmulo de denuncias que se formulan en el foro público.

5.2.12. Derechos humanos y derecho internacional humanitario En esta parte de tanto interés lo que se quiere es reconocer esta imagen que completa aquella prescrita en la Constitución, sobre derechos y garantías jurisdiccionales, administrativas y procesales en la realización de la justicia penal. En cuanto derecho a la justicia se deben especialmente asegurar condiciones de acceso a la justicia y garantías para víctimas, testigos y terceros que participan en la obtención de una verdad material sometida a la decisión de los jueces; tanto como el respeto al deber del Estado, tan caro al sistema jurisdiccional, de investigar, juzgar y sancionar. Igualmente el derecho a la reparación cuando se producen ilegalidades o injusticias que afectan a las personas. Aún se debe plantear, en consonancia con principios constitucionales, una política garantista para sospechosos, procesados sin sentencia, condenados inclusive, tanto como para víctimas y testigos. En el ámbito en el que se mueve la Institución se considera de relieve buscar una gestión compartida con jueces y el conjunto del sistema 254

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jurisdiccional, asegurando la garantía de todos y cada uno de los derechos humanos en el proceso penal. La protección y la oportuna asistencia a víctimas y testigos se debe plantear como eje fundamental de la Política Criminológica del Estado, acogiendo instrumentos internacionales que plantean prácticas específicas como en el caso de trata o en la protección de activistas de derechos humanos. Cuán importante es esta orientación en materia de evitar la impunidad y cargarle de confianza al ejercicio de la justicia. Uno de esos parámetros de relieve constituye el de evitar la doble victimización tanto para víctimas directas como para familiares, a veces con secuelas inclusive para denunciantes y testigos. Todo esto se incluye en la óptica imprescindible de respeto al derecho a la justicia, el debido proceso y los derechos humanos en general. En la dinámica actual de la Fiscalía esto se refleja en la voluntad de desarrollar toda una Dirección de Protección y asistencia de víctimas y testigos; una fiscalía para la trata y tráfico de personas, como el direccionamiento de un trabajo especial para favorecer los derechos de grupos de atención prioritaria en el ámbito de la justicia: niños, niñas y adolescentes; víctimas de violencia de género o personas con discapacidad. Al margen y sin ser menos importante el derecho al debido proceso, que tiene infinidad de garantías que están en el derecho constitucional, en normas internacionales y legislación procedimental interna, cuerpos todos ellos que merecen estudio y obediencia irrestricta de los órganos competentes. El Derecho de los Derechos Humanos, sin duda ha cambiado la fisonomía del sistema de justicia en todos los países del orbe, pero igual merecen apoyo y obediencia las normas que aporta el Derecho Internacional Humanitario y, en particular, la persecución y castigo de delitos de lesa humanidad. El Estatuto de Roma y la adhesión a la Corte Penal Internacional inciden en la 255

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tipicidad penal ecuatoriana, así como en las obligaciones asumidas de juzgar las más graves violaciones a la dignidad humana, como en casos de genocidio, agresión, terrorismo, daños a civiles o desaparición forzada. Acá el grado de la afectación colectiva infiere una priorización absoluta en su persecución y juzgamiento, en especial en los frecuentes casos a los que se refiere el artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra. La FGE ha respondido con una dirección específica, la unidad que en principio se consideró de contenido temporal para atender de manera comprometida los casos pendientes del informe de la Comisión de la Verdad, todo lo que ya era un tema de relieve, pero que luego se impuso como necesidad institucional el dar sostenibilidad ala unidad de Derechos Humanos, a fin de que acoja casos de violación a tales derechos, con especial referencia a todos los casos en que esté en juego un delito de lesa humanidad, apuntando inclusive a nuevos protocolos y procedimientos que aseguren la persecución apropiada de los más graves atentados a los derechos humanos.

5.2.13. Ejercicio de la penalidad Está reservado al Estado y a un sistema de justicia penal planificado al detalle, sujeto a la ley y a un cierto número de procedimientos que garantizan derechos. Así como se reitera el principio de enfrentar la impunidad, se confirma el criterio en contra de una penalidad sin sentencia, en que Ecuador frisó con frecuencia los límites máximos a nivel mundial, correspondiente al 70%. La tendencia se revierte paulatinamente y en 2005 se contaba con un índice de 59.89% de presos sin sentencia. Hoy los privados de libertad sin sentencia, conforme a las cifras del Ministerio de Justicia, son un 40.61%, en tanto que la población sentenciada es del 55,66%; contraventores del 1,72% y apremio el 1,97%. 256

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Atentos al desarrollo criminológico se puede decir que el planteamiento de clases desfavorecidas - clases perseguidas, o la fórmula histórica que se ha generalizado de “ser pobre es un delito”, convirtió al ejercicio de la penalidad en instrumento de selectividad en los filtros penales, con virtual invulnerabilidad de personas vinculadas al poder político o económico; fenómeno éste más grave si delata alianzas entre delincuencia organizada, aparatos de seguridad del Estado y servidores encargados de la persecución del delito. La credibilidad del funcionamiento del sistema de justicia penal se pone en seria duda y la desconfianza ciudadana crece. Aún menos legítimo su uso si la intermediación jurisdiccional pierde fuerza y los jueces simplemente se hacen eco de una deletérea acción de los aparatos de seguridad y sus instrumentos, con irrespeto absoluto del principio de inmediación procesal. ¿Cuál sería el servicio que presta una intermediación que no hace otra cosa que confirmar, sin sustento investigativo, el contenido del “parte policial”? El ejercicio de la penalidad comprende igualmente la ejecución de las penas y en esa materia existen desafíos a cumplir. Uno de ellos tiene que ver con la reducción administrativa de las penas –por decisión del sistema de rehabilitación social-, cuya inconveniencia ha sido reiterada. Se espera que este defecto sea suplido en breve por una renovada legislación, que pondría en vigor la institución de jueces de vigilancia penal y penitenciaria.

5.2.14. Política editorial de la Institución Estamos frente a un desafío mayor que es el de buscar sinergias al interior del sistema de justicia penal, con todos sus actores, tanto como el de generar información pública con la aspiración de proyectar una imagen que inspire confianza ciudadana. Pero igual o tanto más importante resulta el hecho de que los matices del trabajo de 257

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Fiscalía a nivel nacional puedan merecer un análisis hacia el interior de la Institución. Esta propuesta de conjunto se halla en acción y la presente investigación es parte de ella. En un proceso depurado de conocimiento de casos y situaciones específicas, cuando se requiere ponerlas de relieve, así como en condiciones en que deben ser juzgadas como procedimientos inapropiados (de los tropiezos y debilidades hay que aprender) se podrían generar dos o tres veces al año una publicación de debate institucional. Una política editorial bien llevada no es una fórmula de relaciones públicas y promoción institucional; por encima de todo constituye una memoria viva de reflexión, análisis y proyección de la Política Criminal de una institución que se mueve y se consolida.

5.2.15. Cooperación regional y apoyo internacional Es insostenible que, en un mundo donde la delincuencia se apropia a ritmo acelerado de procesos de globalización, los Estados mantengan esquemas reduccionistas en la lucha contra un conjunto de delitos categorizados como transnacionales y organizados. La primera respuesta que merece ser afinada es la cooperación regional en asuntos de inteligencia anti delincuencial y concertación de procedimientos operativos, cuanto más si los países fronterizos son Colombia y Perú, con altos índices en producción y comercialización de drogas prohibidas. Manteniendo además una ubicación geoestratégica que anima al lavado de activos, trasiego de drogas y requerimiento de espacios controlados para ilícitos de distinto orden. Lo que se va cocinando al interior de UNASUR en términos de defensa y seguridad regional, tanto como el Compromiso de Chapultepec y la creación del Centro de Coordinación de las Américas, parecen convertirse en la alternativa, siempre y cuando los acuerdos integradores se cumplan en un esfuerzo concertado y ágil, que se 258

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adelanten a las iniciativas de la delincuencia organizada. La cooperación horizontal entre países que enfrentan los mismos problemas parece ser insoslayable, en tanto que se aceleren mecanismos de apoyo policial e investigativo regional, se busquen en el apoyo internacional de países desarrollados fórmulas específicas para la formación de cuadros profesionales en investigación criminal, criminología y justicia penal, desarrollo tecnológico (como en el caso de delincuencia informática) y aplicaciones técnicas para la prevención y represión del delito.

5.2.16. La protección de los derechos de las víctimas El tema está siendo atendido por una dirección especializada de la FGE y reviste el máximo interés, en condiciones en que la situación de las víctimas y sus familiares no han sido atendidas con prioridad en el pasado. Este es un aspecto sustantivo del cambio producido por la Criminología moderna, al tiempo que constituye una necesidad insoslayable en el proceso penal. Hacen falta normas suplementarias para preservar mínimamente la identidad de las víctimas, haciendo inclusive que sea interpretado como agravante cualquier forma de intervención o amenaza por parte de los sospechosos o acusados en el proceso. Por lo demás justo sería pensar en todos los resguardos que se establecen en las normas internacionales y que el servicio de protección se haga presente desde la parte preprocesal, y no tenga la menor dependencia con el proceso ni con los compromisos de colaboración de las víctimas en el proceso penal. Con cuanta frecuencia merecen igual protección y apoyo los activistas de derechos humanos, por ser sujetos de amenazas o presiones en el desarrollo de sus actividades ciudadanas. Es por igual indispensable 259

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introducir un amplio concepto reparatorio a favor de las víctimas de la delincuencia y de las violaciones a los derechos humanos. En las actuales circunstancias, se conoce que la Dirección de Protección de Víctimas se halla en un franco proceso de construcción de un Reglamento del Sistema de Protección y Asistencia de Víctimas, Testigos y otros Participantes del Proceso Penal, cuya utilidad es insoslayable.

5.2.17. Jerarquización En el diseño de una política criminal parece imprescindible que se prioricen algunos grupos de delitos que merecen una especial atención, estudio y seguimiento en la coyuntura actual. Por ello se considera igualmente de interés disponer de una jerarquización mínima, que debe ser motivo de análisis. Se hace la siguiente propuesta de acumulación: 1. DELITOS QUE AFECTAN LA MOVILIDAD HUMANA. En esencia trata, “coyoterismo”, abuso de confianza contra emigrantes y delitos conexos como la usura. 2. DELITOS CONTRA GRUPOS DE ATENCIÓN PRIORITARIA. En esta materia la especial protección que requieren niños, niñas y adolescentes; mujeres especialmente en cuanto a violencia intrafamiliar, así como todas las formas de discriminación y abuso a los derechos sexuales y reproductivos. 3. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA JUSTICIA. Comprende en especial peculado, corrupción de servidores públicos, concusión y prevaricato.

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4. DELITOS CONTRA LA NATURALEZA. Que incluye todas las formas de contaminación, afectaciones al ambiente y a los derechos colectivos. 5. DELINCUENCIA ORGANIZADA. Incluye delincuencia transnacional organizada, drogas, lavado de activos y todas las formas que asumen las economías ilegales. 6. DELINCUENCIA ECONÓMICA. Incluye robo, hurto, abigeato, fraude y todas las derivaciones de delincuencia con soporte informático.

5.2.18. Tipos penales específicos Existen algunos tipos penales que requieren ser enfrentados con políticas específicas, en concordancia con las cifras y los hallazgos investigativos. Una condición específica, el grado de impacto en la sociedad o razones de persecución y lucha contra la impunidad pueden ser motivos suficientes para diseñar un plan de prevención y sanción de cierto delito. A la mano solo disponemos de un ejemplo, que es el plan nacional para la prevención y sanción de la trata de personas y protección integral de las víctimas, documento que merece ser tomado en cuenta en el debate. En esta materia de especial relieve en las condiciones actuales se considera que la unidad de Gestión de Política Criminal debe estar comprometida. Las propuestas merecen ser evaluadas. En el ejemplo se hace indispensable revisar la DEFINICIÓN del tipo penal, para incorporarla a la legislación penal, en el mejor de los casos ubicándolo entre aquellos delitos que atentan contra la “libre movilidad humana”. Ensayamos a continuación una versión más consistente a la que aparece en el Código Penal actual y en la propuesta de Legislación 261

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Integral Penal que hoy se discute en la Asamblea Nacional, a fin de ilustrar el proceso con un ejemplo. Art. La trata de personas se produce cuando la víctima es puesta en indefensión para defender sus derechos por abandono o sustracción del núcleo social al que pertenece, con el objeto de explotarla de muy diferentes maneras, como son: 1. Explotación sexual, como en la prostitución forzada, turismo sexual y/o pornografía. 2. Explotación laboral, que incluye el aprovechamiento de la mendicidad. 3. Cualquier forma de esclavitud o servidumbre. 4. Reclutamiento para prestaciones delictivas de cualquier tipo. 5. Reclutamiento forzado para conflictos armados. 6. Incapacitación para fines comercialización de órganos.

extracción

forzada

Son autores del delito de trata quienes intermedian, promueven o facilitan la explotación a través de la captación, traslado, acogida, recepción, entrega o retención de víctimas, tanto como quienes ejecutan, al margen de toda otra conducta, los actos de explotación. Es indiferente el consentimiento de la víctima cuando es menor de edad y, en caso de personas mayores de edad, cuando la voluntad se halla viciada por engaño, coacción, abuso de 262

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poder o del estado de vulnerabilidad en que se encuentra; también en el caso de actos de fuerza como secuestro, rapto o cualquier forma de limitación de la libertad de la víctima. La trata se configura por traslados internacionales o inclusive al interior del propio país. La pena aplicable al reo de trata de personas es….(establecerla en coherencia con aritmética penal de la propuesta legal).

5.3. POLÍTICA CRIMINOLÓGICA EN EL PAÍS DE HOY La ubicación necesaria para partir en cualquier análisis requiere dos precisiones: a)enfrentamos el tema de mayor complejidad que vive el país, con una avalancha de presiones y de compromisos a los cuales el Estado debe responder con precisión y eficacia; los temas de relieve son inseguridad y déficit de justicia; y, b) desde la Fiscalía General del Estado el requerimiento de conjunto es para vencer la situación de inseguridad que vive el país con el arma de la justicia penal.

5.3.1. Claves de la participación de la FGE en seguridad ciudadana En los Consejos de Seguridad Ciudadana se abordan las dificultades que en esta materia tienen los gobiernos locales, instituciones y ciudadanos, que requieren ser enfrentados de manera sistemática y activa. Por ello se señala que su rol fundamental es impulsar el compromiso y coordinación de la movilización de todos los actores, los socios claves y las coaliciones para el éxito del Plan Integral de Seguridad Ciudadana (GUIA DE GESTIÓN, 2010). En tal virtud, aquí se propone que la FGE ha de regular su participación institucional sobre la base de estas claves operativas mínimas:

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1. El desafío de la función preventiva que acoge cada Consejo de Seguridad Ciudadana, para enfrentar el delito, los fenómenos de violencia y delincuencia constituye tarea irrenunciable de la FGE, sus servidores y servidoras en todo el país. 2. La tarea que esos Consejos asumen es un mandato institucional que requiere el impulso, aporte, participación y compromiso de los Fiscales, quienes están llamados a cumplir al interior de cada Consejo una doble función: informativa y de aporte a la planificación estratégica. 3. La función informativa no hace relación a casos en proceso sino que tiene que ver con el manejo estadístico y el diagnóstico situacional en la unidad territorial correspondiente, al interior de la estructura local de seguridad ciudadana, donde deben priorizarse intercambios y sinergias institucionales; tanto como la información hacia la Sede institucional, con miras a aportar al balance periódico de FGE a nivel nacional. 4. La FGE participa en el diseño de estrategias de intervención en materia de prevención de la delincuencia y la inseguridad en el espacio local. Pueden ser estos espacios cantonales, mancomunidades de varios cantones, provinciales o zonales. La decisión se asumirá en cada caso concreto, en consulta con la Sede, propiciando la cobertura total del país y debe incluir tareas de monitoreo de la acción y control de impacto. 5. Gestión de Política Criminal de la FGE es el punto focal de toda la dinámica de trabajo de los Fiscales o delegados asignados a los Consejos de Seguridad Ciudadana, supervisión, apoyo y recepción de informes bimensuales. Los insumos que recepte serán la base de estudio y análisis criminológico de la seguridad 264

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ciudadana en Ecuador. 6. El Fiscal General del Estado acreditará al Fiscal responsable o delegado en cada Consejo de Seguridad Ciudadana. La designación no es sujeta de excusa, se limita a la participación obligada y activa en cada una de las sesiones convocadas. El incumplimiento de las funciones será considerado falta grave para fines de evaluación periódica. 7. En la política editorial de la FGE se dará un lugar de preferencia a la experiencia de los gobiernos locales en materia de Seguridad Ciudadana. Se aspira a formar un Libro Blanco de la Seguridad Ciudadana, que constituya una guía para el conjunto del país.

5.3.2. Los desafíos de Gestión de Política Criminal La unidad de Gestión de Política Criminal está llamada a ser la punta de lanza de la FGE. A falta de definición de esa política y de contundentes proyecciones prácticas cualquier respuesta institucional está condenada al fracaso. Es cierto que toda institución del Estado en su desarrollo genera políticas y formas de hacer que son en parte estructuración formal y en otra parte organización informal -de mucho relieve pero con frecuencia cargada de costumbres difíciles de superar-, pero todo aquello no constituye un esfuerzo estructurado y sistemático que pueda ubicarse como política pública, menos aún en el complejo cometido de la política criminal. El requerimiento del país de hoy es hacer coherente el trabajo de los distintos espacios institucionales, en función de un acuerdo sustantivo que constituye o debe constituir el cauce por el que todo marche: una política coherente y activa para enfrentar la inseguridad, con un afinado instrumento que favorezca la realización de la justicia 265

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penal en el país. Y en ese camino labrado la FGE cumple un rol insustituible para enfrentar la impunidad, generar mejores modos de hacer en el proceso penal y producir confianza ciudadana en sus instituciones. Y en cada paso que se da hay desafíos que cumplir de manera inmediata, por lo que la institución hace esfuerzos de visualización para cada proceso. En noviembre 2012 Gestión de Política Criminal realizó un análisis del tema de “Delincuencia Organizada”121 que concretó algunos desafíos institucionales:  Generar conocimiento científico sobre el fenómeno criminal y, especialmente, sobre el modus operandi de la delincuencia organizada en el país, a fin de incorporar una política criminal alternativa.  Ir más allá de la investigación criminal tradicional a través del seguimiento de casos y situaciones para estructurar un corpus de inteligencia criminal, su correlativa política pública y su eficaz aplicación.  Desarrollar experticias sobre medios operativos especializados en la lucha contra la criminalidad organizada transnacional, su reporte y sustento en los procesos penales.  Integrarse a los espacios locales de seguridad ciudadana, para propiciar políticas públicas de combate a la delincuencia en cada jurisdicción territorial.  Impulsar políticas regionales e internacionales conforme a la Convención de Palermo y otros instrumentos internacionales.

121 266

Perfil Criminológico, FGE, número 2, Quito, 2012

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 Apoyar y poner en ejecución la propuesta que lleva adelante el Fiscal General del Estado para emprender en la Corte Penal de UNASUR. Este diseño mínimo es el que corresponde realizar en cada área de interés para enfrentar los fenómenos de delincuencia e inseguridad. A continuación se dibuja lo que corresponde a Gestión de Política Criminal, unidad técnica que constituye la matriz del trabajo de la FGE. Este esquema debería ser incorporado como elemento definidor del ejercicio de planificación estratégica institucional, hoy en marcha.

DIRECCIÓN DE POLÍTICA CRIMINAL Enfoque de Resultados

Políticas y lineamientos Estudios y análisis

Información criminológica

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INFORMACIÓN CRIMINOLÓGICA.Se deben marginar las posiciones autocomplacientes, a nivel institucional como del país en su conjunto. Y confesar que no se dispone de ningún instrumento confiable sobre el fenómeno criminal ecuatoriano actual y las formas de enfrentarlo. Se reconoce y subraya algún producto académico o aproximaciones criminológicas aisladas, sin el sustento estadístico ni el contraste de posiciones científicas. El esfuerzo inmediato es el de recopilación, que consiste primero en un despliegue técnico para canalizar toda la información privilegiada de la institución, que debe sumarse a otros refuerzos institucionales públicos y privados de relieve. Es posible que alguien sostenga con razón que no es la única información que se posee sobre la materia; lo de relieve es que se constituya en un futuro inmediato en la información más coherente y completa, una estadística que permita ubicar la dinámica delincuencial en todo el país, en condiciones de servir a un primer esfuerzo de ordenamiento y análisis, con especial orientación a la formulación de una Política Criminal del Estado ecuatoriano. Cúmplenos poner de relieve aquí lo que ya ha adelantado la FGE en la construcción de un instrumento técnico al que se ha denominado «DELITOSCOPIO».

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ESTUDIOS Y ANÁLISIS CRIMINOLÓGICOS.El empeño inicial está llamado a completarse con una batería de análisis, estudio, prospección, que con seriedad intenta desmontar las ocurrencias y los apriorismos en esta materia. Hay un primer trabajo de “desmontaje” del fenómeno criminal y sus concepciones decimonónicas, que escapa a la respuesta meramente legal y se desenvuelve en el ámbito de la reacción social frente al delito y la delincuencia, como una parte sustantiva de la interpretación criminológica. Luego se juega con la realidad reportada por las cifras y los fenómenos que se recogen en las distintas latitudes del país. No falta quien insiste en creer que ha habido investigación criminológica en el país, en particular tras la creación en 1959 del Instituto de Criminología de la Universidad Central o de esfuerzos similares. Sin evaluar su accionar consideramos apropiado mirar al futuro con otros ojos y aceptar que no se ha generado en el país política criminológica permanente y en el conjunto del territorio. Apuntamos hoy desde este espacio a impulsar estudio criminológico, a sabiendas de que es una ciencia especulativa, cuyo contenido más práctico y de relieve constituye la formulación de una Política Criminal para un Estado concreto, como respuesta a sus requerimientos en la lucha contra la delincuencia y la impunidad, y en su finalidad última de realización de la justicia penal. Al procedimiento penal, que también merece ser revaluado, se suman los análisis cualitativos del fenómeno criminal en cada espacio territorial, sobre la base de una información privilegiada de que disponen 186 oficinas de la FGE desplegadas en el conjunto de la geografía nacional. La respuesta técnica generalizada es la de ubicar la política criminal y la lucha contra la inseguridad ciudadana entre los aspectos que requieren una seria descentralización, con 270

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responsabilidades ineludibles en los “espacios locales”. Algunos esfuerzos podrían ser inmediatos si se piensa en desestimación temprana de casos o sobre las gestiones periciales de asuntos de relieve, inclusión hecha de peritajes especializados en delitos atados a la violación de derechos humanos. Igual que en la más ágil y oportuna intervención del Sistema de Atención Integral, SAI, que está ya desplegado en 154 municipios. De manera natural este esfuerzo ha de desembocar en sinergias institucionales, académicas, nuevos estudios, sobre la base de una política editorial en que también pretende intervenir la Institución, para el acompañamiento a la tarea que se emprende en materia de información, análisis y prospección.

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GENERACIÓN DE POLÍTICAS.Para abordar en términos de coherencia la producción de políticas públicas en relación al fenómeno delincuencial del país, la base es un cierto desafío científico de la Criminología, la caracterización obtenida de los procesos de información y análisis, así como el planteamiento particular sobre delincuencia y justicia penal. Todo lo que no debe confundirse con un producto “docto” y un análisis inalcanzable, materia prima de la Política Criminal, que por el contrario se transformaría en políticas claras y coherentes. Por citar algún ejemplo específico: la política criminal de la FGE no puede dejar de pronunciarse sobre la responsabilidad constitucional que tiene en materia de investigación criminal, a fin de producir un instrumento que dé respuesta al viejo problema de una policía de investigación, en un rol que ha sido disminuido de continuo, más allá de proyectarse su desarrollo institucional y operativo. O en otra materia el desarrollo de la delincuencia organizada. Todo lo que debe permitir incorporar transformaciones puntuales en el nivel interno de la FGE, tanto como en los manejos interinstitucionales, con aportes sustantivos a la lucha contra la inseguridad y la impunidad. En el proceso se debe igualmente contar con indicadores para medir los progresos en lo estructural, en el cumplimiento de los procesos prescritos por la Política Criminal y en la producción de resultados, especialmente en materia de realización de la justicia. Incorporar en la política pública una Política Criminal coherente y eficaz implica igualmente producir un instrumento planificador (con recursos humanos, materiales y financieros) que asuma la tarea permanente de responder a las “contingencias” que presenta el mundo del delito, su actualización y globalización.

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5.4. ESBOZO DE POLÍTICA DE ESTADO EN MATERIA CRIMINAL

La planificación de una Política Criminológica que insistentemente se ha citado en el presente estudio, como un decantamiento del conocimiento científico y respuesta actual a las necesidades de lucha contra la delincuencia y la impunidad, compromiso con la propuesta de seguridad ciudadana y realización de la justicia, infiere ubicarse con transparencia en los problemas, debilidades y tropiezos del sistema de justicia penal en el país, para planificar, diseñar y consensuar políticas y modos de acción apropiados. Por lo demás, implica un esfuerzo concertado de los distintos actores del Estado en la definición de una política criminológica, bajo condiciones de seriedad y permanencia, en que el Sector Justicia trabaje de manera sostenida y reflexiva, decidiendo fórmulas interinstitucionales de trabajo y metodología para la acción en cada uno de los estamentos que componen el sistema de justicia penal. Al cerrar esta aproximación no se puede menos que considerar lo que se adelanta en este capítulo para trazar los instrumentos de su propio interés institucional, en el labrado proceso de construcción de Política de Estado en materia criminal. El entendido es que la propuesta esquemática que aquí se esgrime sirva de insumo al diseño de dicha política. Es, por igual, un ejercicio que intenta asomarse al conjunto pero reflexionando en sus propias necesidades de definición institucional y mejoramiento de los modos de acción que una Fiscalía General del Estado moderna y dinámica no puede dejar de considerar. El trazo que proponemos es entonces el de una Política Criminológica centrada en el mandato institucional que posee pero dentro de una 273

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óptica direccionada hacia la constitución de una Política de Estado. La virtud de una propuesta como la presente es la apertura con que se juega para mirar hacia el interior, replantear la planificación estratégica que se ha logrado y movilizar los mejores recursos para un proceso de transformación que apuntale cualquier cambio en la institucionalidad del Estado y en los instrumentos de que se vale para la realización de la justicia penal. Ampliamente basados en los planteamientos discutidos en el presente capítulo, se propone a continuación un primer trazo exploratorio de políticas institucionales:

• Identificar y poner en ejecución un mecanismo interinstitucional permanente de planificación de la Política Criminal del país. • Generar estadísticas criminales confiables. • Investigar, evaluar y proyectar los modos de acción de la reacción social organizada frente al delito. • Fortalecer el sistema de investigación criminal. • Coadyuvar en la formulación y puesta en ejecución en el país de la propuesta de gobierno local de la seguridad ciudadana. • Desarollar sinergias interinstitucionales de investigación e inteligencia criminal. • Fortalecer el enfoque de derechos humanos en materia de protección de víctimas y persecución de delitos de lesa humanidad. 274

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• Generar política editorial constructiva en materia de sistema de justicia penal, Criminología y Criminalística. • Incorporar fórmulas académicas e institucionales de investigación científica en materia de Delincuencia y Justicia Penal.

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