Introduccion de Teoria del Derecho y la Justicia

Bolilla N° 1: Historia del Derecho del natural.

La cátedra nos intenta dar un pantallazo general sobre la historia del derecho natural, esto se debe a la falta de escrituras y documentos que se perdieron en el tiempo, solo tratara de dar algunos fundamentos de su existencia.

1) El 1er alegato del derecho natural, lo encontramos en los libros JUDEOS-CRISTIANOS que tienen alrededor de 6000 a.C. 2) El 2do alegato lo encontramos en los pueblos semitas alrededor del año 2500 ac, en la denominada EPOPEYA DE GILGAMESH, donde cuenta que el gobernante de ese pueblo era el pastor , pero debido a los excesos de abuso de autoridad y la lujuria provocaron el castigo divino.

3) El 3er alegato lo encontramos alrededor y tiene más 2000 años, en el DERECHO ROMANO. Así por lo tanto tenemos acercamiento sobre lo que es el derecho natural y luego veremos sobre el derecho positivo.

Fundamentos griegos: Sócrates, Platón, Aristóteles AGREGAR UDS LOS FUNDAMENTOS DEL LIBROS...

Sentido practico Derecho romano: La ley XII TABLAS A 3 Siglos de la fundación de roma, alrededor del 451 ac, se pasó de un derecho consuetudinario a una ley escrita, general y abstracta, dicha ley, otorgaba mayor seguridad a los derechos subjetivos o adquiridos de los ciudadanos, frente a los magistrados.

Pero esta ley no solo se la realizo por motivos jurídicos, sino también por razones morales y religiosas.

Uno de los 1ros aportes de la ley de las XII tablas fue distinguir: MORES: Eran los antiquísimos principios de la conducta humana, muy vinculada a la moral, cuya transgresión podía ser nefasta.

IUS: Eran las normas emanadas de los hombres, IUS era la sabiduría madura y profunda del IUS. FAS: Eran las normas de la divinidad.

PUBLICO-PRIVADO: Lo público era todo aquello que correspondía a la relación entre los ciudadanos y el estado. Mientras que lo público regia entra las conductas entre los particulares, por ejemplo: LOS CONTRATOS. ETC. También diferencio la distinción entre el DERECHO HONORARIO-DERECHO DE GENTES. FUNDAMENTOS DE SU FILOSOFIA: CICERON: 1) Humanismo jurídico: consideraba a todos los hombres iguales 2) Recta razón: cualidad para discernir lo bueno del malo.

3) Ética: muestra un gran respeto hacia la dignidad de la persona.

4) Clásica tripartición de la ley: 1) ley divina.

2) ley natural, 3) ley positiva.

5) Ley positiva: la ley no puede alterar los principios establecidos, tampoco pueden contrarias, deben mantener el orden siempre conforme a la razón práctica, sin alterar el orden natural.

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De acuerdo: vemos que en roma nació el realismo jurídico, reflexión jurídica, cientificismo jurídico, donde establecía por ejemplo, que las sentencias no puede alejarse de la equidad, que el derecho está íntimamente conectado a la justicia. Etc. Derecho natural de cicerón: Cicerón no da una definición del DN, sino que daremos unos breves fundamentos en qué consiste: 1) El DN se encuentra en la interioridad del hombre.

2) El DN prevalece cuando hay algún conflicto entre el DN-DP. 3) El DP debe prohibir todo aquello que sea contrario a la naturaleza, es decir lo antinatural.

4) Se llega al DP, primero conociendo al DN. 5) El DN sirve para juzgar los casos no previstos por el DP. Clásica concepción de la Justicia: Los romanos se inspiraron en platón, Aristóteles y el estoicismo romano, y concibieron a la justicia como un principio jurídico fundamental, pero cicerón afianzo en ellas dos más, la dignidad e igualdad: 1) La equidad es dar a cada uno lo suyo.

2) La finalidad del estado es aplicar y promover la justicia.

3) El poder se ejerce por medio del derecho.

4) La justicia está conectada con el derecho.

MEDIOEVO: Alrededor del año 500 al 1500 se recepta una nueva TGD , esto se debió a dos escuelas, LA PATRISTICA Y ESCOLASTISCA, cuya misión era introducir al derec diapositiva de la República. Tampoco podemos todavía por las diapositiva ho dentro de las sagradas escrituras, pero santo tomas rompió esa antinomia entre razón y fe.

Breve fundamentos de santo tomas: 1) La ley natural está dentro del hombre.

2) La justicia es una virtud y un don gratuito otorgado por dios para aquellos que tienen fe.

3) Lo que debe unir a los hombres no es la obediciencia ciega a la ley, sino el AMOR. 4) La persona es un fin superior, porque es anterior al derecho y al estado.

5) El DN no es un código detallado de conductas.

6) El derecho no es la expresión de la ley, sino la ley es la expresión del derecho.

7) La justicia no se deduce por su mecanicidad sino por su finalidad.

MODERNIDAD: Alrededor del siglo XV, empezaron a influir diferentes movimientos que surgieron, que no tan solo hizo eclosión en el ámbito social y cultural, sino también en lo político y jurídico, estos movimientos son: La reforma protestante, el humanismo y el renacimiento, es decir, pasamos de una visión teocéntrica, a una antropocéntrica.

1) Hay un desprecio a la teología, metafísica, etc. Todas las cosas incluido dios están sometidas a la razón humana.

2) Surgen las monarquías absolutas 3) Separación iglesia del estado, la laicización del estado

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4) Métodos: deductivismo lógico, inductivismo, etc.

5) Separación del derecho y la moral.

TGD MODERNA: 1) Aparece la jurisprudencia culta y analítica de conceptos.

2) El jurista permanece ajeno al proceso socio-histórico, solo se encarga de elaborar leyes para el estado.

3) Surge la voluntad del legislador como máxima expresión 4) Aparece la razón del estado.

CONCLUSION: Surgen diferentes movimientos durante liberalismo, escepticismo, agnosticismo, relativismo.

esta

etapa,

el

positivismo

jurídico,

Pero esta concepción del derecho por lo que vemos es muy materialista, porque solo se interesa por el ordenamiento jurídico, es decir , por el derecho positivo, sus métodos, son muy empiristas, reduccionistas, mecanicistas, formalistas, encima, hermetismo puro, debido a las influencias de la misma filosofía, ya que en realidad hay un desprecio al derecho natural, y al derecho romano de Justiniano, son muy exagerado en sus métodos los juristas, ignoran a la axiología jurídica, es especial a la justicia, y convierten al derecho es algo muy coaccionado , sancionador, materialista, solo se enfocan mucho el deber ser , las normas solo emanan del monarca, si tener en cuenta que hay derechos que las personas tienen , y que debe existir siempre una ley suprema de donde derive las demás normas .

Escuela española del derecho natural: En el siglo XVII se recepta una TDG, en la cual se levanta contra las monarquías absolutas, entre ellos se encuentran FRANCISCO SUAREZ, FRANCISCO de VITORIA. Esta escuela trata de flexibilizar al tomismo en algunos de sus puntos y ataca arduamente a las posturas positivistas por las definiciones y concepciones que tiene con respecto al derecho, estableciendo que no pueden ignorar que el DN está en la naturaleza humana, que las cosas no tan solo pueden resolverse mediante normas que no regulen las conductas, el estado debe tener principios fundamentales y no solo debe aplicar la sanción y coacción a la personas, debe respetar la naturaleza humana, la dignidad de las personas, porque nadie tiene la obligaciones renunciar a sus derechos, además establece que EL PODER VIENE DE DIOS AL PUEBLO, ES EL MISMO PUEBLO QUE LO DELEGA, Y QUE SOBRETODO PUEDE QUITARLO POR MEDIO DE UNA REVOLUCION O MUERTE AL TIRANO, ADEMAS QUE LA SOCIEDAD ES UNA BASE NATURAL, NO CONTRACTUAL, COMO VEMOS SUPERA A LA CONCEPCION VOLUNTARSTA DE HOBBES, LOCKE Y ROUSSEAU. Además esta escuela está en contra de la guerra cuando es injusta, como también se opone a la esclavitud, porque Dios hizo libre a todos, y el estado debe respetar ese derecho fundamental.

ESCUELA DE LA EXEGESIS: En Francia surge en al año 1804-1805 una escuela denominada escuela de la exegesis, el método de esta escuela es EXPOSITIVO-ORDENADO. Esta escuela fue criticada también por varios juristas debido a sus conceptos muy fríos, mecanicistas, formalistas, etc.

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Breve fundamentos de la escuela: 1) Una jurisprudencia muy analítica, cerrada y formalista.

2) El jurista permanece ajeno al proceso socio-histórico de la sociedad misma.

3) El código civil francés de napoleón es la máxima expresión de la época.

4) Todas las soluciones estaban en el

código establecía esta escuela, por eso prohibía al

juzgador ir más allá del código.

5) Hay un rechazo al derecho natural.

6) Ignoran a la axiología jurídica o teoría de los valores.

7) Ignoran las fuentes materiales del derecho.

8) Es una escuela muy hermética debido a que no dejaban que ningún pensamiento ajeno se introdujera dentro de sus teorías.

9) Rechazo a la jurisprudencia tradicional, y a la costumbre.

10) Que en ninguna otra época se encontrarían otras soluciones que el código civil francés era la máxima exposición y estaban todas las soluciones y que además no aparecería mas otras soluciones jurídicas en otros tiempos, vemos que esta escuela rendía culto a la ley formal, es puro dogmatismo.

11) Un fetichismo a la ley, muy estatistas al mismo tiempo, y fría.

TGD CONTEMPORANEA: Esta TGD surge luego de la 2da guerra mundial, y ataca arduamente a las concepciones jurídica del positivismo jurídico, al exegetísmo dogmático, y sobre todo al normativismo kelseneano, por las atrocidades cometidas durante esta época en nombre del derecho, considerando que el derecho es solo normas, sanciones y coacción, el derecho establece esta corriente considera que es un instrumento al servicio de la persona, que la finalidad del estado es respetar las normas , principios fundamentales de la naturaleza humana, velando por los derechos personalísimos y personales de las mismas.

1) La persona es la fuente primordial del derecho, las normas jurídicas deben resguardarla y protegerla, no solo debe el ordenamiento jurídico velar por sus bienes como fue durante el periodo de la 2da guerra mundial.

2) No debe considerase la persona como centro de imputación normativa únicamente, grave error del positivismo y normativismo kelseneano.

3) Tampoco se debe ignorar a los valores jurídicos, porque el derecho es más que normas, la justicia es uno de los máximos valores, y el estado debe aplicar la justicia no de manera coactiva.

4) Establece que se debe rescatar lo mejor de ambos derechos para llegar al bien general.

5) El derecho natural sirve para perfeccionar al derecho positivo, y además frenarlo en caso que quiera ir más allá de los principios.

6) Tiene un gran sentido cristiano, personalista y humanista esta postura.

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7) La ciencia jurídica debe ser más abierta, a los tiempos. Las normas antes de aplicarse deben sobretodo interpretarse a las exigencias de los casos.

8) El estado debe crear leyes que sean justas, equitativas, sin alterar el orden social.

9) El estado debe respetar la dignidad, libertad de las personas sin censurar su libre expresión.

10) Los estados deben respetar los tratados celebrados entre ellos y no buscar fundamentos para tomar posición de guerras entre ellos, porque los afectados son las personas.

11) La doctrina no debe aferrarse solo a la ley como algo dogmático, tampoco rendirle culto alguno.

Como vemos, surge el IUSNATURALISMO con más fuerzas, debido a los sucesos cometidos por las doctrinas imperantes, el derecho debe estar al servicio del hombre, el estado debe protegerla en su aspecto moral y físico.

Bolilla N° 2: UNIDIMENSIONALISMO La bolilla siguiente veremos desde que punto de vista la ciencia jurídica estudiaba al fenómeno jurídico, llamado derecho, pero antes de adentros al tema recordemos que sobre siempre tenemos que ver de dónde proviene nuestra ciencia, también preguntarnos que es el derecho?? De donde proviene nuestra ciencia. Sobre indagar que en la antigüedad se regía por el DERECHO CONSUETUDINARIO. La primero postura es la UNI-DIMENSIONALISTA, donde el común denominador de esta ciencia es que estudia al derecho desde la NORMA JURIDICA. Analizaremos una serie de autores que presentaron aportes para el normativismo: Lo común - Austin y Kant: Tienen numerosos elementos comunes, en especial por su exclusivo interés por en el Derecho positivo Kant es el padre del normativismo, y logra gran influencia sobre Kelsen pero no sobre Hart que se aparta por ser más “realista”.

Kelsen y Austin comparten un mismo enfoque y método, y se los critica por apegarse a una simplicidad de normas, que se opone con la inmensa complejidad jurídica que es el Derecho El primero de ellos es JHON AUSTIN Define: a la norma jurídica como una NORMA QUE EMANA DE UN SOBERANO. También dice que La NORMA: Es una ORDEN RESPALDADA POR AMENZA, por ende, vemos que su definición, muestra un sistema muy compulsivo de la norma, muy voluntarista, que además captamos que la persona debe cumplir con la norma por temor a la sanción y su respectiva coacción.

Además Austin es típico representante del siglo XVII y defensor de las monarquías absolutas.

Hart: lo supera por apertura intelectual Concibe al derecho como unión de reglas primarias y secundarias.

Las NORMAS PRIMARIAS: Son aquellas que imputan, obligan y derivan de una norma superior esta dirigidas todos.

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Las NORMAS SECUNDARIAS: Son aquellas que facultan, son potestativas, de reconocimiento donde las leyes estas, están subordinadas unas a otras, y deben respetar la jerarquías.

Logra superar a Kelsen ya que encuentra un buen sentido en el Derecho Natural por lo que llega a: Reivindica el rol social de la moral, como superior al del Derecho.

Supera al unidimensionalismo, sin apartarse del reduccionismo analítico anglo sajón. _Exigió la verificación empírica para el Derecho positivo, y acá es donde lo supera a Kelsen. _ Superó al voluntarismo de Austin cuestionando la obediencia incuestionable al “orden del soberano” (rey).

Hans Kelsen: Típico representante del Purismo normativismo, seguidor de Kant, de la Escuela Francesa de la Exegesis, para dicho autor El Derecho: Es el conjunto de normas coactivas El derecho: es una técnica de control social El derecho: es pura lógica.

De acuerdo a estas definiciones, vemos que kelsen solo se enfocaba en las normas jurídicas, es decir, solo en el derecho positivo. Rechazaba al derecho natural. Busco además todo tipo de elementos axiológicos del derecho.

Su método era el deductivismo lógico, además, solo se enfocaba en el deber ser, y en la efectividad de la norma jurídica.

Su gran obra fue TEORIA PURA DEL DERECHO, donde del fenómeno elimino todo aquello que consideraba infectos al fenómeno jurídico, en depuración saco del mismo, todo lo axiológico, por considerarlo prejuicios ideológicos, también elimino a la sociológica, psicología.

De acuerdo a esto podemos citar algunas críticas formuladas hacia él: 1) Es un legalismo exacerbado.

2) Es una ciencia a priori, acientífica, amoral.

3) Es un estatismo-dogmatismo.

4) Es reduccionismo metodológico.

5) Considera a la persona como centro de imputación normativa 6) Separación tajante entre el ser y deber ser.

7) Confunde al derecho, con el estado y con la persona misma.

8) Mezcla elementos políticos, jurídicos y facticos.

9) No reconoce a las fuentes materiales del derecho.

10)

Considera a la JUSTICIA, EQUIDAD, MORAL, ETICA, como prejuicios ideológicos que

infectan al derecho.

11)

Su teoría de la norma básica, es una norma ficticia, que luego en su madurez reconoce.

12)

Pone a la coacción y sanción como uno de los primero conceptos jurídicos

13)

No reconoce a la axiológica jurídica

14)

El universo es un mecanismo que conduce al progreso indefinido.

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15)

_ El Derecho es amoral porque es “otra ciencia autónoma”.

16)

_ Sus Fundamentos conducen a la ciencia pura del Derecho admirada y ampliada por

Kelsen.

17)

_ La validez del ordenamiento jurídico son determinadas por los principios lógicos.

18)

_ Divide tajantemente la Moral del Derecho.

Esto lo rechaza Hart.

19)

_ Su distinción entre el “ser y deber ser” fue la base del normativismo.

-Considera lo interno como algo ajeno al Derecho. Es muy individualista.

Uni dimensionalismo ius naturalista.

Los unidimensionalistas ius naturalistas negaron los elementos del Derecho, si no son obtenidos por medio de la razón humana.

El renacentista Hugo Grocio funda en su país natal, Holanda, la “Escuela racionalista o profana del Derecho Natural”; también llamada clásica. Siendo su nombre más apropiado “Moderna”.

No confundirla con la línea tradicional iusnaturalista la aristotélica-tomista. Ésta Escuela, sostuvo la independencia del Derecho natural con respecto a la dvinidad y la autonomía del Derecho positivo. Éste racionalismo a ultranza, exigió la deducción como método único para estudiar al derecho.

BI-DIMENSIONALISMO Esta corriente estudia al fenómeno jurídico partiendo de las Normas como hechos: Iuspositivismos sociologistas.

Vertiente norteamericana: 1º. Oliver Holmes:(Brillante Juez que teorizó a la experiencia jurídica).

-Teorizó la experiencia jurídica -Califico la lógica judicial como ilusoria, por alejarse de la tradicional.

-Priorizó la experiencia y su efectividad, frente a la lógica. En Holmes hay un fuerte relativismo éticoaxiológico.

Es escéptico ante el formalismo jurídico, y considera que al Derecho solo le importa las decisiones judiciales.

Los jueces deberían ser sensibles al “clima social” y no apartarse de los sentimientos para hacer justicia.

Recomienda sólo el uso del método inductivo.

El derecho es “histórico, lógico y axiológico”. Afirma que “la profecía de lo que se impondrá mediante cada tribunal” es lo que le compete al derecho.

2º. Jurisprudencia sociológica americana: Pound y Cardozo

Preconizada por Pound y Cardozo. Su método es el “histórico-evolutivo”, teniendo en cuenta las costumbres y convicciones sociales vigentes.

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Eran opuestos al “fanático historicismo de Savigni” Se interesaron en la “ingeniería social” para intentar satisfacer las mejores aspiraciones sociales.

Sostenían que el Derecho procuraría un equilibrio entre intereses y discordia.

Justifican los “intereses vitales” como razón de ser de las normas”.

Critican el relativismo extremo y señalan que deben estudiarse: 1º. La Jurisprudencia.

2º. Su efectividad.

3º. La Teoría de valores y justicia.

Combaten el purismo normativo e intentan eliminar la arbitrariedad reivindicando la equidad y la intuición judicial, mediante la lealtad.

Realismo crítico norteamericano: Gray, Lewellyn y Frank.

Sostiene que: El Derecho sólo existe, mediante los hechos sociales.

La Norma sólo es jurídica si es aplicada por el juez en juicio y en los tribunales. Su realismo es “apriori”, es conductivista.

Opuesto a la lógica y al formalismo del Derecho al que atacan. La realidad del Derecho es más la conducta de jueces y ejecutivos, que por la Norma.

Los fundamentos de las sentencias, son sólo un disfraz para presentar y justificar, con algún decoro, su decisión voluntaria.

Nunca el Derecho es lo declarado. Los jueces pueden simular aplicarlo. Propiciando así, al “método funcional”.

Su definición de Derecho, es la “generalización normativa estandarizada”.

Las Normas deben ser plásticas y adaptables. Cabe al juez formular la más precisa.

Para Lewellin, la importancia de la Norma está en que, ayuda a predecir lo que dispondrán los jueces.

Son críticos al “tradicionalismo anglosajón y formalismo”.

Aplicaron la sociología al “método evolutivo y al análisis histórico”, para mediante el Derecho, contribuir al bienestar social.

Vertiente escandinava: Olivercrona, Ross.

Preconizan la experiencia empírica.

Definen al Derecho como “un simple hecho social”.

Su mayor interés está en la “efectividad social de la Norma”.

Sus bases están en, la “filosofía del lenguaje y el análisis lingüístico”.

Olivercron: criticó al misticismo legalista por atribuir al estado poderes inexistentes.

Entendió al Derecho como una fuerza organizada contra criminales y deudores (criterio reduccionista).

Niega al Derecho subjetivo y a las obligaciones que de él surgen, por considerarlo, sólo una posición favorable entre sujetos.

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Esta vertiente propone: Sustituir “criterios de justicia” por los de “bienestar”.

Su empirismo radical, intenta que el Derecho sólo sea “una ciencia natural” y que el rol del Derecho, por su coactividad, sea de control social.

Minimizan el rol del Estado.

Sostuvieron la necesidad de establecer la pre decibilidad en la conducta del juez y detectar su “ideología normativa” Ross: Insistió en el “ser jurídico”, oponiéndose a Kelsen. La Norma enunciada, “cómo se comportan” y no como “debe ser”.

Insistió sólo en “detectar a las Normas efectivas”, evitando el racionalismo jurídico.

Identificó la validez de la Norma con vigencia.

Definió al Derecho como una “ciencia social empírica con política jurídica”. Pese a su pretención de erradicar del Derecho toda metafísica y Derecho natural.

Se acercó al realismo tomista, ya que tendió a moderar al positivismo Esta vertiente sólo fue importante en el norte de Europa y con un éxito notable entre la década del 20 y 50 del siglo pasado.

Resumen de críticas.

Retorna el interés por la realidad del Derecho, por su efectividad. Aunque su captación no es suficiente, debido a su escasez de conceptual y metódica, como entre otras: Ignoraron los valores y demás elementos humanos en el Derecho.

No diferencian dentro de la Norma, la validez formal, de su vigencia material.

Pretenden ignorar la validez ética, teológica, axiológica, etc.

Por su soberbia cientifísta, rechazan las Normas y la justicia en general debido a sus cerradas posturas anti filosófica y anti metafísica.

Conclusiones: no negaron la importancia de la observación empírica o sea que verifica la realidad social inserta en el Derecho. Aunque la efectividad del “orden jurídico” no debiera ser el único elemento de juicio. Al Derecho debiera considerárselo en sus múltiples facetas, en sus diferentes dimensiones.

Tridimensionalismos Estas teorías que surgieron , se denominaron trialista y tridimensionalistas, porlo que veremos a continuación , estudiaron al fenómeno jurídico desde las NORMAS JURIDICAS, HECHOS JURIDICOS Y VALORES JURIDICOS, Ademas, criticaron arduamente a las concepciones unidimensionalista, bidimensionalista solo por enfocarse en algunos elementos de la ciencia jurídica , sabiendo que el derecho es mas que normas, y hechos, y además no debe dejarse de lado a JUSTICIA, como uno de los valores fundamentales A) Filosofías pioneras: de cultura y valores, consideran al Derecho como una realidad triártita y abstracta.

En Europa la representan Radbruch, Welzel y Lask. Sus principales conceptos jurídicos son: Es insuficiente distinguir el “ser” del “deber ser”. En forma previa hay que explicar cada valor.

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La cultura conecta la realidad humana con los valores; ésto es imprescindible, pues, nada es más valioso que nuestra realidad.

Todo Derecho es tridimensional; debido a su esencia misma, por ser un producto humano, un bien cultural El Derecho siempre requiere a los “juicios del “deber ser” puesto que, lo jurídico es típicamente humano.

El Derecho, también se caracteriza por su complementariedad, por lo que debe haber relación entre sujeto-objeto ya que separados resulta incomprensible.

Teorías principales influyentes en Argentina.

Fernández Sesarego, peruano: introdujo tempranamente –1950- al personalismo jurídico. Caracteres necesarios fijados para el Derecho son los de: Integrador.

Específico.

Dinámico.

Y concreto.

Del Veccio: en 1930, estableció la necesidad de su triple indagación: La Lógica, para la Norma.

La Fenomenología, para los hechos sociales.

La Axiológica, por su adecuación para los valores.

Robert Alexy (alemán): sostiene la necesidad del Derecho de su triple validez: Normativa. Ética.

Sociológica.

La igualdad humana, fundamenta a los DD HH, sin necesidad de referencia objetiva y fuerte, a cada realidad.

Debido a caracteres indudables, de lo univeral.

Algunos trialistas conocidos son: Integrativismo o filosofía integrativa: Gerome Hall: establece el integrativismo jurídico. Éste integrativísmo tiene una gran influencia generalizada a nivel mundial. Superó a “métodos analíticos” usados en el siglo pasado.

Estudia al Derecho como fenómeno, en las tres dimensiones identificables de: 1. Norma 2. Hecho y 3. Valor Su perspectiva es individualista.

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Define al humano como creatura:

 Racional.  Evaluadora.  Biológica.

Estas son cualidades del “ser” únicas y personales, y cada una, le imprime al Derecho su carácter, aunque resulten indivisibles: 1º. La racionalidad: Mediante normas generales, abstractas, categóricas, etc.

2º. Evaluar, es por ejemplo, lo ético con lo axiológico, incluye a la justicia, la equidad, etc.

3º. Biológico: Es lo factico contingente y finito.

La unidad del Derecho produce una alteridad entre tres fenómenos que son: Norma.

Justicia.

Y conducta.

Elementos que se encuentran en alteridad recíproca y que son permanentes e inextirpables, cuya coexistencia no es pacífica, debido a la continua tensión interactiva: exige amar al prójimo vs goce sólo individualista.

Combinar en armonía objeto de estudio, métodos y ética mediante técnicas jurídicas adecuadas. No es eclecticismo (sacar lo mejor de una doctrina) ni sincretismo (mezclar todo lo ecléctico) sin armonía, su integración debe ser armónica y sistemática.

Educación triversitaria o Intrivitrialismo. Época de oro: década del ´40.

Herrera Figueroa, David y Román: difundieron a Hall.

Sistematizaron al Derecho por unión de ética, ontología y lógica.

Superaron el normativismo puro y las meras perspectivas fácticas.

Compusieron al ser humano y a sus pertinentes valores en: 1) Cuerpo: Siente y apetece. / Orden, poder y seguridad.

2) Psiquis: Razona, representa y recuerda. / Solidaridad, fraternidad y cooperación.

3) Espíritu: Valora e idealiza. / Justicia, paz y prudencia.

El intrivitrialismo concibe inmanencia (unión con su esencia) y trascendencia humana.

Busca armonía, ética, ciencia y técnica.

Flexibiliza al Derecho Natural aplicando lo concreto.

Afirman una universalidad y un tiempo finito en las normas, por el desarrollo social.

Los valores son necesariamente universales e incorporados al humano para que éste llegue a su plenitud.

Critica los modelos formales y abstractos.

Resalta la dignidad humana, y admite la educación superior para integrar a la persona con la comunidad y además para inculcar creatividad.

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La equidad es la forma más pura de la justicia, junto con la bondad y la verdad.

Equilibra el pasado, el presente y el futuro; y se basa en 3 puntos importantes: 1. El orden factico y existencial que son referentes del “deber ser”.

2. Su valoración, para captar el sentido espiritual.

3. La Norma, mediante la lógica y la gnoseología.

Racio-vitalismo: Ortega y Gasset y Julián de María (españoles): Frecuentes visitantes de nuestro país. Ellos decían: “argentinos ¡a las cosas!” Lo que significa que hay que “Primero pensar y luego actuar de inmediato”.

Criticaron al hombre en masa en “la revolución de las masas” de Ortega y Gasset. Exponen que el hombre en masa es indiferente y carece de compromiso social, es un simple individuo que pertenece a la masa amorfa social.

Una cita importante es “No estoy solo, soy yo y mis circunstancias” y no me puedo desligar de ellas.

Rechazaron toda abstracción social. Pues “estoy en el mundo, y si no salvo a mi circunstancia; no me salvo”. La realidad circundante es “mi otra mitad”, por ésta razón debo cuidarlo, porque todo cambio repercute en mí.

Recasens Siches: Aplico esa razón vital o histórica, al Derecho.

Rechazó que Derecho sea sólo puro “psiquismo”.

Supera al sociologísmo y la normativismo jurídico, pue pensaba que “solo el hombre puede ser justificado por el hombre”.

La vida humana es in acabada, debe hacerse a sí misma.

Nuestro margen de libertad, no está ni debe ser, pre determinado.

El Derecho es un objeto cultural, creado para realizar los valores.

El Estado y el Derecho, son sólo un instrumento, para un mejor servicio a la conciencia cívica.

En conclusión argumentaban que el hombre debe humanizarse sin reducirse a mera razón.

Rechazaron que el Derecho sea solo una idea de valor.

El Derecho y el Estado son instrumentos para garantizar el bien común.

Sostienen que “el hombre puede ser justificado por el hombre, por los fines que él mismo elige”.

Los hechos físicos se explican por fenómenos naturales, ya que la vida se hace y no se tiene.

Proponen además la historicidad jurídica para mejora del Derecho.

La mejor solución para el Derecho es la razón (el logos), y nunca la lógica formal.

Dicha solución es ideal y utópica, pero el tratamiento jurídico debe ser justo y eficaz, atento al “clima social” e impregnado de valores éticos. La norma jurídica es el instrumento por y para la sociedad igual que el Derecho y el Estado.

La norma jurídica intenta proporcionar solución razonable a los casos.

Los valores inspiran a la ley, y construyen al Derecho en un proceso inacabable.

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Define al Derecho como obra humana social en forma normativa para realizar valores. Es un producto cultural e histórico, y no producto de la lógica formal. No es un valor puro sino cultural e histórico.

Concluyó postulando a la sociología cristiana.

Critico las ideas de Kelsen y Cossio al partir de coacción, ambos mezclan norma e imperativo.

Pese a que el “deber ser” lógico, solo está en imperativo.

Cossio al postular juicio disyuntivo, mezcla Derecho con sociología.

Elaboró estrategias procesales, para obtener una solución justa. Pese a injusticias cometidas a través de norma.

Critica la lógica afirmando que “Al jurista no le sirve lo especifico lógico para simbolizar, por muy evidente que sea.”

Justicia es un valor natural y absoluto.

El Derecho Natural es idéntico a la justicia.

A los juristas les importa aplicar el Derecho Positivo, pero si este no resulta se acude al Derecho Natural.

El negar el Derecho Natural es negar la arquitectura en la ingeniería, ya que el Derecho Natural solidifica al Derecho Positivo.

La captación humana no solo es sensible, sino también intelectual. Es digno considerar estos 3 puntos: 1- El Derecho Natural tiene un carácter trascendental.

2- El Derecho Positivo se basa en la experiencia de fenómenos.

3- Por teoría de la verdad jurídica, actualiza su operatividad.

La experiencia jurídica es esencial para conseguir la efectividad, la eficiencia y la eficacia del Derecho.

Críticas: Para Barrera, no define bien los valores y no supera el concepto clásico de equidad de Aristóteles.

Tridimensionalismo de Miguel Reale. (Brasil).

C) Miguel Real: crea la corriente trialísta.

Fundamenta el Derecho dentro de la experiencia jurídica. Y afirma que los valores y la justicia son los medios para realizar dicha experiencia.

La cultura y la experiencia se complementan.

El Derecho no está conformado en plenitud, ni es independiente del proceso histórico (no fue creado específicamente sino que progresó con el tiempo).

Explica que la experiencia del Derecho no está limitada a lo sensorial sino que también incluye lo espiritual.

Expone dos polos: 1. Positivo: que incluye el bien en forma de derecho y justicia.

2. Negativo: que incluye el mal en forma de Derecho injusto e injusticia.

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Define al Derecho como “integración normativa en hechos y valores” donde norma, conducta y fin son inseparables.

Una cita importante es que “Los hechos tienden a realizar valores mediante normas”.

El Derecho tiene un carácter: Lógico.

Axiológico.

Y fáctico.

Y solo es justo cuando esta ordenado y respeta a las personas. defiende la “justicia concreta”, e integra la eficacia social, con la validez ética y la validez técnica.

Se necesita de la antropología trascendental y de la empírica.

Su dialéctica supera al totalitarismo planteado por Hegel.

Fue criticado por Cossio y Barrera, este último destaca su idealismo: Formular mera “construcción racional y metafísica”.

Trialismo de Golsmisdt. Brillante jurista Alemán.

Fueron sus discípulos: caldani, Bidart Campos, etc Werner Goldsmichdt: Mantenía solida su fe en que “solo es Derecho lo justo”.

Ofrece objetividad, independencia y propia personalidad.

Rechazó a los “infradimensionalismos”, particularmente a los de: 1º. Karl Olivecrona: Derecho como hecho, porque reduce al Derecho a lo sociológico.

2º. Hans Kelsen: por los consabidos argumentos, que no hace falta mencionarlos.

3º. Iusnaturalismo protestante: Debido a su deducción muy cerrada.

Criticó los bidimensionalismos de: Lacambra, Dugit, Hauriou, etc. y consideró “filosofías mayores” sólo las de Santo Tomás y Hegel.

Postuló la sociología cristiana.

Estudió arduamente a la Norma jurídica.

Criticó las teorías de Cossio y kelsen, por partir de la coacción.

Corolario: encuentra más semejanzas que diferencias con Kelsen Elaboró estrategias procesales para obtener soluciones justas.

Consideró a Savigni “bidimensionalista”, porque se basaba sólo en “Normas y hechos”.

Precursor del trialismo de Geny: conectó, de forma acertada, el Derecho a la justicia.

Axiología: su primera contribución básica, fue la doctrina del “Derecho Natural aristotélica-tomista”.

Justicia es valor, natural y absoluto; su base es distributiva, y luego correctiva. El derecho natural es idéntico a la justicia. Recomendó estudiarla siguiendo la metodología de “del Veccio” Críticas:

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Elogiable: rechazó a las abstracciones “irreales racionalistas” Negativo: el análisis separado de los elementos; sin vínculo, al menos aparente.

Escuela egológica argentina.

Carlos Cossio: Fue un líder reformista, seguidor de Kant pero refutador de Kelsen.

Anti normativista, aunque acepto ciertas mejoras que propone el “Derecho Puro”.

Su base es la gnoseología (teoría del conocimiento) del Derecho.

Rechazó la lógica mecanicista y desemboca en una APORÍA (incapacidad del sistema racional).

Afirma que el juez no mira al Derecho como acabado, sino que se hace constantemente como la vida del hombre.

Se centra en la experiencia jurídica humana y sostiene que el Derecho es “ser un sentido en función de cada situación”. Cada Norma representa la conducta y los efectos, ya que “el Derecho es conducta expresada en normas jurídicas”.

Criticas: Positivas: 1º. Supera al formalismo kelseneano.

2º. Incorpora valores a los iuspositivistas.

3º. La experiencia del Derecho es la base para el desarrollo humanista.

4º. Presento una justicia mejor que la de los iuspositivistas (menos estática).

Negativas: 1º. Insiste en el “deber ser” por lo que se lo representa como una incoherencia.

2º. Podría evitar tanta lógica formalista.

3º. La concepción del Derecho como conducta es insuficiente, ya que no inserta valores

oscureciendo su teoría axiológica.

4º. Martínez

Paz, lo

critica por

su extrema “juridizacion”

ya que desatiende

las

estimaciones comunitarias y exagera la exclusividad de la conducta en alteridad.

5º. Desemboca en una teoría poco dinámica solo descriptiva y explicativa.

6º. Su método de estudio es inaceptable por su intuicionismo en exceso.

7º. Critica la civilización aborigen al decir que fue violada por la europea.

Ante tantas contradicciones, se tomaron a sus teorías muy inestables.

D) Pluridimencionalismo: neo egología analítica. –BarrerasUna vez muerto Cossio, su obra se dispersó pero no desapareció. Y muchos autores siguieron su pensamiento en diversas ramas entre los cuales encontramos a Nicasio Barrera. Quien superó a su maestro por recopilar ciertos aportes; algunos de ellos son:

 La filosofía analítica.  El positivismo lógico.

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 El empirismo, tanto nórdico

como anglosajón.

Sus aciertos: Moderó al iuspositivismo y estudio a los valores.

Supero ciertas limitaciones presentadas por la lógica y estudió al Derecho como una unión (coalescencia) con rigor epistemológico y científicamente analítico.

No compartimos algunos aportes como ser: Su relativismo excluyente a lo axiológico y ético y sus conceptos “analíticos” sin admitir matices para la norma y el orden jurídico

Fin de la bolilla 2 UNIDAD N° 3: Vocablo compuesto, de origen griego. Significa estudia al humano en su totalidad, como un ser unitario. Comenzó en el siglo V, antes de Cristo.

Grandes cultores, Platón y Aristóteles. Antes Sócrates y sus rivales: los sofistas. Tienen interés en lo humano.

Originó a numerosas ramificaciones: Relación profunda a otras ciencias humanas. Por ej., etnografía, historia, sociología, paleontología, arqueología, psicología.

Su perspectiva es holística, por combinar en una sola disciplina: enfoques biológicos, sociales.

Siglo XX: hay un desarrollo amplio de la antropología socio-cultural. Posteriormente surge la jurídica.

Establece mayores fundamentos a planteos de DD HH. No resignarse a la corrupción universal.

El Normativismo del Derecho Argentino no nos deshumanizó y despersonalizó.

Los gobernantes y habitantes: debieran anhelar los más sólidos cimientos para el Derecho.

Bases personalistas. Monoteísmo y tradición judeo- cristiana Por religarse al Dios único, cada Persona se comunica en lo íntimo al humano. En la Biblia: no hay dioses en pugna. El creador del universo no necesitó luchar, como ocurría en mitos paganos.

El judaísmo es primera concepción monoteísta subsistente. Luego los Evangelios lo conciben a Dios: dadivoso, perdonador y pacífico, que estimula sin castigar.

La religión y filosofía, producen cambios profundos: debidos a concebir la unidad, en toda sustancia humana. Surge de un único acto creativo por Dios. La creación es buena.

La alianza de judíos con Dios: le dio fuerza como pueblo para afrontar avatares difíciles. Por ej.: vivir en el desierto, cruzar al Mar Rojo, sus perseguidores murieron, sucumben las otras naciones y ellos no.

Somos parecidos a Dios. Debemos tratarnos como auténticos hermanos por mandato divino.

Debemos amar y respetar al creador por darnos el don más precioso: nuestra vida. También a los demás hijos de Dios: por compartir todo.

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Fundamentos del humanismo trascendente: el hombre nació del soplo viviente divino, a la tierra. Su sustrato es por lo tanto, el humus. Somos oriundos de la tierra. Nuestro cuerpo mortal a ella volverá, para responder al primer si de Dios.

Nuestra naturaleza es creada y sometida a inmensos desafíos y limitaciones humanas. No debemos presumir con vanidad, prepotencia o soberbia: ante los semejantes ni del reino animal, vegetal o mineral.

Fue al sexto día, antes del necesario descanso. Es lo más perfecto de lo creado y “Dios vio que era muy bueno”.

Le dio libertad, para gozarla o perderla: al arbitrio individual se puede usarlo, para bien o mal. Debemos asumirla, en forma responsable: para recibir lo mejor del humano. Nos interesa la ecología o buena relación permanente al medio ambiente: natural y biológico.

En ella hay componentes humanos: con carácter inextirpable. Hay necesidades mutuas, por compatibilizar.

Se destinan a asegurar otro principio de vida: como soporte fuerte a coexistencia social.

Al crear la mujer Dios tomó la costilla del hombre, dio “soplo vivificante”: esencia, es mismo género. La función materna y paterna deriva en derechos, deberes, límites, responsabilidades. A la mujer no debe considerársela inferior por no existir fundamento metafísico y antropológico, sustentable.

La expulsión del edén, por no cumplir a la prohibición y responsabilidad, fijada por la ley divina: obliga a buscar al sustento material. “Ganarás al pan, con el sudor de tu frente”.

Dignifica al trabajo y su producto: el salario. Incluye lo necesario al dignificar a cada familia. No debemos vivir, del esfuerzo ajeno.

Es proveer para satisfacer la necesidad material: por propio sacrificio. Tenemos Derecho a trabajar y el deber del trabajo fiel. Tampoco codiciar bienes ajenos ni a la mujer del prójimo y viceversa. Son mandamientos divinos.

De cada sujeto depende su salvación, sin la supuesta predestinación ni privilegios absurdos. Es por evitar que la comunidad: caiga en la corrupción.

El orden jurídico conduce al delito, en el teológico al pecado, en el social a la inmoralidad. Debemos liberarnos y liberar la comunidad del pecado social: Pues conduce fácil a las injusticias sociales. Es fuente de odio y lucha incesante.

El arrepentimiento tardío y sufrimiento, de Caín por matar al hermano, Abel: demuestra la necesidad del amor, justicia, paz. Erradicar al odio, violencia, envidia. La convivencia armónica entre hermanos: es humanidad, sin distinguir sexo, raza.

El orden jurídico a construir: necesita atender la palabra de Dios. La violencia sólo propicia al odio, rencor y destrucción social: nada sano construye.

Los Evangelios El hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios. El hombre es creado por amor, no por necesidad. Si vemos a alguien sufriendo miseria: podemos encontrar en él a Dios.

La actitud más cristiana es misericordia: corazón atento, a la miseria. La ley del amor se suma al decálogo dado a Moisés. Cristo resumió a estos 10 mandamientos, en amarás a Dios y prójimo como a tí mismo. Enseño a orar el “Padre nuestro”: pedir perdón, por las ofensas, como perdonamos a nuestros ofensores, también.

Es perdonar antes la 1º primera obligación de justicia: es despojarnos del odio. Al egoísmo se supera, por el amor a demás. Comienza por los más próximos: vecinos, socios, compañeros, familiares, enemigos.

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Por comprometernos al bien de demás: exige el recto obrar. No es aparente intención: lo pretenden cínicos y cómodos. Es la buena acción: continua, solidaria, fructífera, compasiva, etc. O sea que es la más amorosa posible.

El cristianismo es la 1º religión: que proclamó la igualdad radical, de la mujer al hombre.

Por el juicio final, podemos meditar nuestros actos. “Al final de los tiempos nos juzgará Dios: por la ley del amor”. Si a los más humildes, no le saciamos su hambre y sed de justicia: es la condena eterna, por nuestra voluntad expresada por gestos concretos.

Sólo por practicar la justicia, amor, bondad. Debemos repasar las bienaventuranzas, por el sermón de la montaña. La felicidad cristiana no es poseer o triunfar. Consiste sólo en amar, de por sí. Cristo es el Dios hombre o el rostro humano de Dios. Lo crucificaron: los poderosos de turno.

Desde el sepulcro resucitó. No considerar a la humanidad: materia putrefacta destinada sólo, a corromperse. La conciencia reclama al profundo dialogo y reflexión para facilitar al encuentro de corazón, sentimientos y cabeza o razón.

Evita confrontación o malos entendidos o la incomprensión, desinteligencia, desacuerdos. Sin dialogo: pueden producir situaciones lamentables. Fue un humano, como nosotros: lloró la muerte de amigos, le preocupó la comida para la muchedumbre y compartir al pan con discípulos, al vino en fiestas. Siendo maestro: lavó los pies de sus doce discípulos.

Era como esclavo, en la época de polvorientos caminos. Nació y perteneció a una familia humilde, aunque digna. Siguió al oficio de su padre. Nació en pesebre: destinado a animales. En entrada triunfal, montó al asno.

Son gestos de humildad humanos: como los de mejores amigos. Fue duro contra el pecado, de inmensa caridad y respeto al pecador. Enfrentó a los fariseos: rinden culto sólo a la formalidad de la ley o apariencia, mera superficial. Aunque no practican justicia, caridad. En esa hipocresía vivían escribas: burócratas al servicio del Estado y de sí.

Pertenecían al sector encumbrado: elitista, poderoso del Estado. Expulsó a mercaderes y cambistas del templo, a latigazos: corruptos que lucran, a la piedad. Perdonó a los pecadores condenados y perseguidos, por una turba enardecida. La condición: arrepentirse en conciencia por firme propósito, de nunca más cometerlos.

A verdugos del caído en desgracia: invitó a arrojar la “primera piedra” o comienzo a lapidación. Si lo hace debe estar libre de pecado, o sea del delito, ilícito, antisocial, inmoral, la corrupción. Esa profunda doctrina necesita práctica para evitar la injusticia.

El sufrimiento es posterior y profundo, sólo ofrenda al alma. La persona divina es trinitaria o simultáneo Dios, humano y espíritu, siendo Única persona. Son inacabables las aplicaciones del Evangelio a la vida diaria y prácticas sociales, comunes. Finalizamos estos modestos ejemplos: para muestra basta un botón.  Realismo Aristotélico Elaboran la correcta teoría sobre ella. Dar a cada uno lo suyo: sin ser apariencia, externa y efímera. Encontró principios universales accesibles, para razón humana.

Concepto de sustancia: por unir el soporte material biológico a los incorpóreos. Por ej., las ideas, alma o bien, están en cada humano.

El humano es unidad, compuesta por cuerpo o materia y alma o forma. Su método es realista: inducción, deducción.

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En lógica: logra al razonamiento encadenado. Del predecesor Sócrates aprendió: la moral surge, por conocer al bien.

Desarrolló conceptos en sus numerosos Tratados. Recomendamos en especial “Ética a Nicómano” (su hijastro). Su lectura es un bálsamo: de humanidad y bonhomía.  Realismo Aristotélico De Platón recibió el ímpetu de estudio profundo a la justicia. La fundamenta en recta razón. Le da clara función social, aplicación práctica en forma coherente: asienta en igualdad humana.

La Constitución en todo pueblo le encuentra elementos comunes. Es Derecho natural en perspectiva realista: basada en la inmanencia. Remplaza al ideal por fin. Propició justicia, felicidad, armonía.

Concibió al humano, como ser social en plena realización dentro de sociedad: por familia, comunidad política, en especial al Derecho.

Debemos unirnos por justicia por ser virtud social. Une el fin al bien. La alteridad, igualdad y equidad debieran conducir a la armonía social: por ser justo medio.

Son casi inagotables esos avances del logos antiguo. Es para demostrar: la humanidad siguió avanzando hacia la mayor dignificación humana.

Bolilla 4: NORMAS ETICAS Y TECNICAS Introducción: Dada la presencia de múltiples especies de normas que regulan las relaciones humanas, no es muy fácil clasificarlas, muchas en estos campos suelen introducirse.

Pero las normas algunas veces suelen relacionarse, las normas morales son clasificados algunas veces, como un grupo de ciertas finalidades, la moralidad es regulada por la costumbre, de ahí proviene la mores y las normas técnicas, son solo un medio para alcanzar ciertos fines que son ideas de vida y de un hombre virtuoso y prudente.

Las normas técnicas algunas veces son ubicadas de mayo importancia y las morales de menor, debido al avance de la globalización, ahora siempre imperan más las técnicas.

En las normas religiosas, las acciones están dirigidas a buscar siempre la relación con la divinidad.

Las normas ética: En un sentido más amplio de la palabra, podemos usar la voz ética para abarcar tanto las prescripciones jurídicas como las morales. Es decir trataremos ahora de englobar la ética con el derecho y con la misma moral.

La palabra ética originariamente proviene del griego ethos y la latina mos, hacían referencia a las costumbre, abarcando tanto aspectos jurídicos, como los morales y hasta religiosos.

Posteriormente se le ha atribuido a la moral un sentido más restringido que ética.

Podemos decir hasta aquí que las normas éticas, son aquellas que regulan nuestra conducta externa.

Las normas morales, son aquellas que regulan nuestro pensamiento y se encuentran en fuero interno de nuestro pensar.

NORMAS TECNICAS: De acuerdo a nuestro diccionario podemos decir que la palabra técnica indica un conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o arte para llegar a algo.

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Kant la llamo REGLAS DE HABILIDAD. De acuerdo a lo expuesto diremos que las normas técnicas son directrices que guardan relación con los medios a emplear para alcanzar un determinado fin.

Ejemplo típico de estas: son las instrucciones de usos, en la vida jurídica diremos entonces, por ej.

Si Ud. Sra. Se siente agraviada acuda a los órganos jurisdiccionales. Sino no lo siente entonces no lo haga.

Por eso decimos que las normas técnicas tienen una cierta conexión lógica esencial, que indica que algo es condición necesaria para obtener un determinada fin.

De acuerdo a todo lo expuesto la teoría egologica de Carlos Cossío propuso distinguir normas éticas y técnicas según el fin de la acción sea proyectado hacia el futuro o hacia el pasado.

Finalidad que persiguen las normas: Éticas: buscan la FELICIDAD, LA BONDAD, LA JUSTICIA, EL BIEN GRAL Y PERSONAL. Técnicas: son instrumentales, procedimentales, orientadoras, buscan el comodísimo, conformismo, entonces de acuerdo a esto, hoy actualmente predomina la técnica.

Clasificación de normas éticas y técnicas: 1) Éticas : moral (ética en sentido estricto) Derecho (normas jurídicas) Normas éticas y religiosas (religiosas) Normas éticos-convencionales (usos sociales) 2) Técnicas : técnicas jurídicas Técnicas psicológicas Técnicas médicas Técnicas lógicas Técnicas de control social Relación entre la ética y la moral.

1. Características de la Moral.

La Moral es el hecho real que encontramos en todas las sociedades, es un conjunto de normas a saber que se transmiten de generación en generación, evolucionan a lo largo del tiempo y poseen fuertes diferencias con respecto a las normas de otra sociedad y de otra época histórica, estas normas se utilizan para orientar la conducta de los integrantes de esa sociedad.

2. Características de la Ética.

Es el hecho real que se da en la mentalidad de algunas personas, es un conjunto de normas a saber, principio y razones que un sujeto ha realizado y establecido como una línea directriz de su propia conducta.

3. Semejanzas y Diferencias entre Ética y Moral. Los puntos en los que confluyen son los siguientes: · En los dos casos se trata de normas, percepciones, deber ser.

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· La Moral es un conjunto de normas que una sociedad se encarga de transmitir de generación en generación y la Ética es un conjunto de normas que un sujeto ha esclarecido y adoptado en su propia mentalidad.

Diferencias Moral

Ética

Tiene una base social, es un conjunto de normas establecidas en el seno de una sociedad y como tal, ejerce una influencia muy poderosa en la conducta de cada uno de sus integrantes.

Surge como tal en la interioridad de una persona, como resultado de su propia reflexión y su propia elección.

Es un conjunto de normas que actúan en la conducta desde el exterior o desde el inconsciente.

Influye en la conducta de una persona pero desde si misma conciencia y voluntad.

Impera el aspecto : Prescriptivo.

Legal.

Obligatorio.

Impositivo.

Coercitivo.

Punitivo.

Es decir en las normas morales destaca la presión externa,

Carácter axiológico de la ética.

Destaca la presión del valor: Captado y apreciado internamente como tal. El fundamento de la norma Ética es el valor, no el valor impuesto desde el exterior, sino el descubierto internamente en la reflexión de un sujeto.

Con lo anterior podemos decir existen tres niveles de distinción.

tres niveles de distinción primer nivel

Está en la Moral, o sea, en las normas cuyo origen es externo y tienen una acción impositiva en la mentalidad del sujeto.

segundo nivel

Es la Ética conceptual, que es el conjunto de normas que tienen un origen interno en la mentalidad de un sujeto, pueden coincidir o no con la moral recibida, pero su característica mayor es su carácter interno, personal, autónomo y fundamental.

tercer nivel

Es el de la Ética axiológica que es el conjunto de normas originadas en una persona a raíz de su reflexión sobre los valores.

Derecho y control social: El control social tiene en origen un sentido: fortalecimiento y supervivencia del grupo. Las normas menores y las leyes son las que conforman los grupos y es la implantación de una moral social por las influencias sociales y al mismo tiempo la crítica como autodefensa y su interpretación es el camino hacia el cambio social. Actúa sobre la desviación social (leyes) y anomia (normas).

Control Social: Control social, autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen. Los agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida social, ya sean o no institucionales.

En gran parte este control depende del tipo de unidad social a la que se aplica. Puede reconocerse una extensa gama de unidades y agentes de control (familia, escuela, asociación, pueblo, ciudad, medios de comunicación, ley, Estado y otros).

Algunas teorías presuponen que el orden de la unidad superior depende del control en las unidades inferiores.

En las unidades más pequeñas el control se puede ejercer a través del amor, el afecto o las relaciones de

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familia. Las unidades sociales mayores apuntan a que sus miembros, ya pertenezcan a un grupo o a una sociedad, obren según las pautas y sanciones preestablecidas.

El derecho como fenómeno social tiene como objeto el regular las actividades del hombre en sociedad. El derecho como fenómeno social se encuentra en constante evolución en relación con la evolución de la sociedad.

El derecho adapta continuamente sus reglas a las nuevas relaciones sociales y económicas.

La creación de un nuevo derecho es por lo general el resultado de una experimentación social previa. A partir de derechos existentes y de montajes contractuales, los sectores interesados logran introducir un nuevo objeto de derecho.

Así por ejemplo, el derecho a la propiedad es una de las instituciones fundamentales en nuestro sistema de derecho. Nace en la antigua Roma y se fundamenta en el dominio, uso y disfrute del bien por su propietario.

La aparición de los conceptos de propiedad horizontal, condominio, multipropiedad y últimamente el de tiempo compartido, han hecho evolucionar el concepto tradicional de la propiedad, permitiendo la aparición de nuevos objetos de derecho.

Conclusión: Entendemos con este estudio que la socialización es el proceso mediante el cual el individuo adopta los elementos socioculturales de su medio ambiente y los integra a su personalidad para adaptarse a la sociedad.

Esta sociedad debe tener mecanismos y formas de Cambio Social que a su vez necesitan controles sociales, establecidos formal e informalmente para poder mantener un orden social y un equilibrio entre individuos e instituciones.

Los medios de control social deben ser adaptados tal y como se estableció el contrato social de Rousseau, "un convenio entre los individuos y la Comunidad y Viceversa.

Derecho y moral: Las relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen una de las cuestiones más importantes y complejas de la Filosofía del Derecho, sobre todo si se tiene en cuenta que afectan al concepto del Derecho, a su aplicación, a las relaciones entre legalidad y justicia o al espinoso tema de la obediencia al Derecho.

La Moral y el Derecho hacen referencia a una parte importante del comportamiento humano y se expresan, en gran medida, con los mismos términos (deber, obligación, culpa, responsabilidad). Se puede decir que el contenido del Derecho tiene una clara dependencia de la moral social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende contar con el refuerzo coactivo del Derecho para así lograr eficacia social.

Las teorías en relación con la Moral y el Derecho se pueden sintetizar de la siguiente manera: Confusión entre ambos conceptos.

Separación tajante, y Consideración de ambos conceptos como distintos, sin perjuicio de las conexiones entre ambos.

Compartimos la tesis que establece la necesaria distinción entre la Moral y el Derecho, acompañada de una serie de conexiones muy relevantes. En tal sentido, se ha podido decir que «la distinción entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo por constatar las conexiones entre ambas normatividades en la cultura moderna, ni la lucha por la incorporación de criterios razonables de moralidad en el Derecho, ni tampoco la crítica desde criterios de moralidad al Derecho válido» 2. Veamos a continuación los aspectos fundamentales de las diferentes teorías.

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

Tesis de la subordinación del Derecho a la Moral.

Este modelo subordina totalmente el Derecho a la Moral e inspira los ordenamientos jurídicos de base autocrática, totalitaria o dictatorial.



Tesis de la separación absoluta.

Esta teoría sostiene que los criterios de moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma. Su mejor expresión se encuentra en el positivismo jurídico más radical, que considera relativos todos los valores morales y de justicia, siendo objeto de crítica en cuanto que el ordenamiento jurídico siempre traduce valores y concepciones morales vigentes o aceptados socialmente con carácter predominante.



Tesis que establece distinciones y conexiones.

Esta tesis sostiene que hay un campo común a la Moral y al Derecho y es el que tiene que ver con las exigencias necesarias para una convivencia social estable y suficientemente justa. En consecuencia, un Derecho que se pretenda correcto ha de incluir en grado aceptable unos mínimos éticos. Pero no se confunden: hay un campo de la Moral que no tiene como objetivo transformarse en normas jurídicas y un ámbito dentro del Derecho que puede ser indiferente desde el punto de vista moral.

El Derecho y la Moral se encuentran íntimamente relacionados, pero son órdenes normativos distintos no equiparables y, por ello, es necesario precisar estas diferencias y relaciones.

A lo largo de la historia del pensamiento se han propuesto sobre todo cuatro criterios básicos de distinción entre el Derecho y la Moral, que en realidad responden a un mismo hilo conductor.

1. En primer lugar, Thomasius –filósofo del Derecho del siglo XVll, perteneciente a la Escuela del iusnaturalismo racionalista– observó que la Moral se ocupa de los actos humanos internos y el Derecho de los actos externos. Esta tesis debe ser matizada.

En realidad, no existen actos puramente externos, pues todos los actos humanos tienen un componente interno, en la medida en que emanan de la inteligencia y de la voluntad del hombre; sí existen, en cambio, actos humanos puramente internos que permanecen en el interior del hombre sin manifestarse externamente. Por lo tanto, se puede afirmar –reformulando la tesis de Thomasius– que la Moral se ocupa de todos los comportamientos humanos –puesto que todos presentan una dimensión interior–, mientras que el Derecho se ocupa tan sólo de los comportamientos humanos que se manifiestan al exterior.

En consecuencia, para el Derecho no son relevantes los actos internos, de acuerdo con lo definido, es decir, aquellos que no tienen ningún tipo de manifestación externa, y si el Derecho quisiese ordenar la esfera de los actos puramente internos se estaría excediendo de sus límites. Aquí encontramos ya una primera distinción entre el Derecho y la Moral: una distinción de objeto, en virtud de la cual el objeto del Derecho es más reducido que el de la Moral.

Pero más allá de esta diferencia de objeto, poco significativa –sólo nos dice que determinados comportamientos humanos, los puramente internos, no están sujetos a la regulación jurídica– lo que interesa sobre todo subrayar es que el Derecho enfoca los actos humanos precisamente desde la óptica externa. El punto de partida de la regulación jurídica es la dimensión externa de la conducta, mientras que, por el contrario, el punto de partida de la regulación moral es su dimensión interna.

Una consecuencia de esta diferencia de perspectivas entre el Derecho y la Moral es la que subraya Kant: mientras que el Derecho exige tan sólo la obediencia material o externa, esto es, la realización del acto

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mandado o la omisión del acto prohibido, sin importarle el motivo de dicha obediencia, la Moral exige en cambio la obediencia formal o interna: exige una adhesión interna a la norma, que no es relevante en cambio para el Derecho.

2. Precisamente, porque al Derecho sólo le interesa el cumplimiento externo de las normas, puede recurrir a la coacción para obtener ese cumplimiento, lo que en cambio no tiene sentido en el ámbito Moral, en el que lo relevante es el cumplimiento de los preceptos éticos por una adhesión interior. Éste es otro rasgo diferencial entre el Derecho y la Moral, la coercibilidad, que consiste en que el Derecho puede recurrir a la coacción para garantizar el cumplimiento de sus preceptos.

3. Existe un tercer rasgo del Derecho, que de alguna manera es la razón que subyace a las dos diferencias anteriores: mientras que la Moral contempla a la persona humana como tal, y la contempla en su totalidad, el objeto de la consideración jurídica es tan sólo el conjunto de las posiciones o funciones típicas que la persona despeña en el ámbito del Derecho –comprador, vendedor, acusado, demandante, etc.–, lo que equivale a decir las posiciones o funciones típicas que esta desempeña en relación con los demás, puesto que es esa relación el objeto propio de la regulación jurídica, que no se ocupa de las conductas humanas que permanecen estrictamente confinadas a la esfera individual.

4. Precisamente, porque el centro de atención del Derecho es, como hemos señalado, la conducta humana relacional, una última diferencia con respecto a la Moral radica en la estructura de las normas; concretamente, las normas jurídicas tienen una estructura imperativo-atributiva, es decir, están presididas por la reciprocidad entre derechos y deberes, de tal suerte que, en el ámbito jurídico, siempre hay frente a mi derecho un deber de otro y frente a mi deber un derecho de otro; reciprocidad que está ausente en las normas morales, que tienen una estructura puramente imperativa. Las obligaciones son comunes a la Moral y el Derecho. Por el contrario, los derechos son características específicas del Derecho.

Desde Kant se suelen establecer una serie de criterios sistematizados que se estudian a continuación:  Autonomía ética frente a heteronomía jurídica.

En efecto, a partir de Kant, la moral se presenta como autónoma en cuanto que su origen y fundamento radica en el imperativo categórico de la conciencia, y el Derecho como heterónomo, en cuanto que procede de una decisión de la autoridad investida de un poder coactivo. No obstante, se señala cómo la autonomía de la voluntad expresada en el imperativo categórico implica el necesario respeto al principio de universalidad y, por otra parte, exige la consideración del ser humano como ser de fines, es decir, la dignidad de la persona humana como marco en el que se ejerce la autonomía de la voluntad.  Libertad negativa frente a libertad positiva.

Este epígrafe plantea la cuestión de si existe un espacio típico, específico para la ética y otro para el Derecho.

Sobre este particular suele distinguirse entre los regímenes totalitarios, que invaden prácticamente todos los espacios de la vida, intentando, incluso, penetrar en los ámbitos de la libertad protegidos por la intimidad de las conciencias y de los pensamientos, y los regímenes de inspiración liberal y democrática que, aun con las dificultades correspondientes, delimitan con mayor claridad uno y otro espacio.

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Se ha de observar, sin embargo, que con frecuencia los principales contenidos del Derecho son explícitamente los mismos de las normas éticas y que, a veces, se considera que no basta con la garantía y seguridad que ofrece el deber ético (el ejemplo clásico es el de no matar, al que el ordenamiento jurídico añade después una sanción). Ocurre, con frecuencia, que el Derecho interviene para evitar las posibles insuficiencias de las normas éticas en el orden de la coacción o sanción, sin que ello impida que haya zonas de la ética en las que el Derecho no debe entrar. En definitiva, se entiende que es necesaria la no interferencia (libertad negativa) pero también que es legítima y necesaria la no abstención, es decir, la intervención por parte del Estado, a través del ordenamiento jurídico (libertad positiva).  El deber ético frente a la obligación jurídica.

Se entiende que en el primer caso se obra por imperativo de la conciencia o por estímulo del deber, mientras que en el segundo porque una ley así lo ordena o establece. En la ética hay, pues, una obligación interna hacia la norma. En cambio, el Derecho queda realizado con la obediencia externa aunque se disienta interiormente.

Debe dejarse constancia que, tratándose de los sistemas político-jurídicos democráticos, puede entenderse que hay razones éticas a favor de la obediencia al Derecho, debido a los procedimientos y valores que caracterizan a los mencionados sistemas (todo ello sin perjuicio de la necesidad imprescindible de la crítica bajo sus diferentes formas y del reconocimiento de la objeción de conciencia).  Felicidad frente a justicia y seguridad.

Este epígrafe plantea el problema de los fines: el para qué de la ética y el para qué del Derecho. Desde este punto de vista, la dignidad y felicidad serían fines y valores, priorizados, respectivamente, por las filosofías deontológicas y teleológicas, que tendrían que ver con la ética. En cambio, el fin del Derecho sería dotar a una colectividad de la suficiente garantía de la libertad y de una cierta seguridad, en primer lugar. Pero no, desde luego, cualquier seguridad o cualquier orden u organización, sino una seguridad que se entienda justa, con protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Los fines del Derecho, por tanto, tendrían carácter temporal, frente a los fines últimos y radicales de perfección que corresponden a la ética. A pesar de todo, se constata las inevitables conexiones: con un Derecho injusto es más difícil establecer la dignidad ética, y una ética construida desde la libertad y la dignidad desemboca inevitablemente en la justicia.  Podemos decir que la Moral es el orden de la persona, mientras que el Derecho es el orden de la sociedad. Más concretamente, esta diferencia de ópticas o puntos de vista significa que, mientras que la bondad moral de los comportamientos humanos se deriva de su idoneidad para la consecución de los fines existenciales del hombre, el Derecho regula los comportamientos humanos tan sólo desde el punto de vista de su repercusión social, de su relación con los demás.

Naturalmente, que el Derecho y la Moral sean diferentes no significa que entre ambos órdenes exista una separación absoluta, como pretenden algunas concepciones positivistas: por el contrario, el Derecho y la Moral están íntimamente conectados, y la pista para esa conexión nos la da precisamente algo que hemos dicho antes: la Moral es el orden de la persona, y el Derecho el orden de la sociedad. Que la Moral sea el orden de la persona y el Derecho el orden de la sociedad nos muestra que la Moral y el Derecho son distintos, pero a la vez nos muestra que están íntimamente relacionados, pues la dimensión social es precisamente una dimensión

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esencial de la persona humana, y la armonía social es uno de los fines existenciales del hombre en función de los que valorar la corrección moral de nuestros comportamientos.

Bolilla 5: Epistemología y gnoseología del derecho Disputa ius-naturalismo vs ius-positivismo El debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo está relacionado con la discusión entre esencialismo y convencionalismo acerca de la definición. En efecto, mientras el iusnaturalismo adhiere a la concepción esencialista, el positivismo adopta para su análisis del derecho la concepción convencionalista.

Las teorías iusnaturalistas: adoptan diferentes variantes, pero todas ellas comparten una característica común, a saber: hay una conexión conceptual entre derecho y moral. Discrepan sobre el origen o los fundamentos de los principios que conforman la moral, pero afirman que hay una única moral constituida por principios universalmente válidos que establecen criterios de justicia y derechos morales y, que toda norma o sistema de normas que no satisfaga esos principios no es jurídica.

La discrepancia sobre el origen o fundamento de la moral dio lugar a diferentes versiones del iusnaturalismo.

El iusnaturalismo teológico afirma que la moral es una parte del derecho divino que resulta asequible al conocimiento del hombre por alguna forma de intuición intelectual. La versión racionalista sostiene que la moral es un conjunto de axiomas autoevidentes de los cuáles resulta posible inferir las demás normas. Por último versiones historicistas consideran que los principios morales son inferidos del desarrollo de la historia.

El iuspositivismo: Una versión iusnaturalista en transición al positivismo jurídico es el llamado positivismo ideológico. Esta versión tiene su origen en la idea de Hobbes del estado de naturaleza como un estado de guerra permanente que sólo puede ser superado con la existencia de un derecho positivo, originado en torno a las órdenes generales de un soberano caracterizado por detentar el monopolio de la fuerza pública. En consecuencia, la obediencia al derecho resulta moralmente obligatoria desde que hace posible superar ese estado de naturaleza en el que el hombre es lobo del hombre, garantizando el orden y la supervivencia.

Mientras que, para las versiones iusnaturalistas, el derecho tiene solo un valor instrumental por ser un medio de realización de la moral o derecho natural; para el positivismo jurídico, el derecho natural o moral, constituido por un único principio universal que establece el deber de obediencia al derecho, es sólo un instrumento que tiene como fin la legitimación del poder soberano.

Por su parte, el positivismo también expresa diferentes posiciones. Algunas adoptan el escepticismo ético, es decir, niegan la existencia de una única moral, esto es, consideran que no hay principios morales universalmente válidos, tal el caso de teóricos como Alf Ross o Hans Kelsen. Sin embargo, esta creencia no es compartida por todos los teóricos del positivismo pues, autores como Jeremías Bentham y John Austin eran objetivistas éticos que sostenían el carácter universal del principio de utilidad – toda acción humana que tenga como consecuencia incrementar la felicidad o el bienestar es moralmente buena. H.L.A.Hart también adhirió al positivismo jurídico, no obstante su creencia en la existencia de una moral racional que proporciona criterios objetivos para evaluar críticamente la justicia o injusticia de la sociedad toda, incluyendo su moral vigente y su derecho.

Entonces ¿Qué es lo que distingue característicamente a un teórico positivista del iusnaturalista?

Que todo positivista, sea escéptico u objetivista ético, afirma que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas verificables por relación a hechos observables. Esta es la concepción denominada positivismo metodológico o conceptual. De allí que no resulte contradictorio afirmar la existencia de un derecho o de una norma jurídica que pueda ser considerada injusta desde un punto de vista moral.

Conclusión:

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En consecuencia, la disputa entre iusnaturalismo y positivismo se reduce a una cuestión de definición.

El positivismo adopta el método convencionalista y encara la cuestión del significado de la palabra “derecho” partiendo del uso efectivo de la palabra “derecho” en el lenguaje ordinario, haciendo hincapié únicamente en propiedades descriptivas y no valorativas. Tal método tiene la ventaja que permite distinguir el derecho que es del derecho que debería ser desde un punto de vista moral. Algunas críticas valorativas presuponen comparar un objeto o un fenómeno con otros de su misma clase. Dicho de otro modo, dos individuos pueden pertenecer a una misma clase de individuos, por ejemplo dos personas pueden tener el mismo status de estudiantes, por compartir ciertas propiedades fácticas como estar habilitados para ingresar a la universidad; No obstante, uno de ellos puede ser evaluado como mejor estudiante que el otro, pero esto no hace que no sea estudiante universitario. Así, uno puede evaluar que el derecho nazi fue derecho, pero un derecho altamente injusto comparado con los derechos positivos occidentales actualmente vigentes.

Definición del derecho para la cátedra: 1) El derecho es la INTERSUBSTANCIACION, entre NORMAS JURIDICAS, HECHOS JURIDICOS Y VALORACION INTIMA DE JUSTICIA. Estos son los 3 elementos esenciales del derecho.

2) El elemento esencialísimo es la PERSONA HUMANA, ya que es anterior al DERECHO y al ESTADO. Esto se debe a su dignidad, esencial, eminente, innata, porque es anterior al DERECHO Y AL ESTADO. 3) La definición consta de una docena de ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS: 1-SOCIABILIDAD, 2- CULTURA, 3- HISTORIA, 4-POLITICA, 5-ETICA, 6-ECONOMIA, 7-RAZON, 8-BIOLOGIA, 9-PSICOLOGIA, 10-RELIGION, 11-ESPIRITUALIDAD, 12-COSMOVISION. Estos son los aspectos positivos.

4) Sus aspectos negativos, son la ARBITRARIEDAD y el PODER. 5) Su interacción es inestable, por depender de cada tiempo y lugar, en permanente construcción o por diversos procesos.

Conceptos jurídicos básicos (C. J. B.) DEFINICION: Conceptos jurídicos fundamentales conceptos jurídicos esenciales o fundamente son aquellos elementos que intervienen de manera ventura constante y necesaria en toda relación jurídica, es decir; en toda forma de conducta jurídica que se produce por la aplicación de la norma de derecho a los casos concretos. "son conceptos jurídicos fundamentales por ser elementos invariables aunque no exclusivos del derecho”.

Aun cuando no siempre se les haya expuesto y reconocido expresamente por la doctrina jurídica, el análisis nos permite comprender que siempre han estado, cuando menos implícitos en todo ordenamiento jurídico histórico, ya que vienen a ser los elementos estructurales de toda construcción jurídica" La doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales se precisa que éstos son nociones de carácter formal que se encuentran en la base de todo derecho posible, y constituyen el fundamento teórico de éste.

La importancia de los conceptos jurídicos fundamentales está en que su conocimiento permite atribuir valor científico a la jurisprudencia.

El Derecho, sólo puede existir en función del humano, en particular y de la humanidad, en general.

"Son conceptos jurídicos fundamentales por ser elementos invariables aunque no exclusivos del derecho"

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Los conceptos jurídicos fundamentales, en el derecho se nos aparecen como los elementos que se encuentran en la estructura y en contenido de toda norma jurídica y en cuya ausencia no se entendería un orden jurídico determinado históricamente.

Para integrar al sistema jurídico, hay dos tipos de conceptos en el Derecho: 1º Los Términos Primitivos o C J B o F. Se los abrevia por la sigla “C. J. F.” Es por no derivar de otros. Por lo tanto no lo debemos reducirlo, a otro concepto jurídico.

2º Términos derivados, Para la postura personalista el enfoque debiera ser más amplio, que el normativista.

Características específicas de los conceptos jurídicos fundamentales: .Son conceptos ineludibles, básicos por constituir al más sólido basamento del sistema jurídico. .Llamados como términos primitivos o primarios: por estructurar al D y fundamentales, porque fundan a todos los conceptos jurídicos. .Definen los conceptos específicos que integran a la T. G. D. .Incluye a los derivados en el sistema, llamados contingentes, porque pueden o no estar. .Depende de paradigmas o cosmovisiones.

No hay unanimidad ni para obtenerlos, ni para saber cuales, ni cuántos son. .El concepto de D. objetivo: apareja siempre al de D. subjetivo. .La persona es su presupuesto necesario. .Iusnaturalistas: parten de lo debido en sí mismo.

Iuspositivistas: lo consideran sólo correlativo del Derecho.

Distintos Puntos de partida diversas teorías: Enfoque Filosófico, se interesaron en sus elementos esenciales.

Buscan definir a los conceptos: persona, justicia, bien común. Y en la forma progresiva, a cada C. J. F., luego a los contingentes.

Las principales posiciones de los ius positivistas actualizados, se subclasifican entre: 1º) Normativismo acentúa al enfoque lógico, interés en coherencia interna, del sistema.

2º) Analíticos: interés en semiótica, sintaxis, lexicografía, pragmática, lingüística.

3º) Empiristas: conceptos inducidos de la realidad tangible: exclusiva vía la experiencia.

Es tema de atención a la T. G. D.: Se debe a: 1º) Establecer a “lo jurídico”, mediante su carácter indudable.

2º) Definir los conceptos jurídicos: que presenten alta raigambre.

Conceptos Jurídicos Contingentes: C. J. F.: son fundamentos del Derecho, que identifican al género jurídico.

Debemos distinguirlos de los conceptos jurídicos contingentes.

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Definición de los conceptos jurídicos contingentes: Los conceptos jurídicos contingentes, está en que los contingentes no existen en todo ordenamiento positivo, y que en cambio los esenciales, no pueden dejar de existir en un sistema jurídico. Por el contrario se habla de conceptos jurídicos contingentes cuando se manejan conceptos que sólo se encuentran en algunas normas jurídicas referentes a ramas específicas del derecho, A la filosofía jurídica le corresponde sólo el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales. Los contingentes son estudiados por las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un derecho positivo determinado.

Así, son conceptos jurídicos contingentes las instituciones de la esclavitud, del duelo, del delito de disolución social, es decir. Conceptos que no son comunes a todos los sistemas jurídicos.

Contingencia es la situación relativa. Significa que ocasionalmente está y en otra ocasión, nos falta. Y se puede prescindir de ese concepto, sin alterar a lo esencial. Nos ocurre de modo frecuente, en el Derecho.

Por ej., es la enfiteusis: instituida por el derecho romano y luego abolida. Pocos países, la adoptaron.

Rivadavia la instituyó, en Argentina. Tuvo escasa vigencia, hasta derogarla poco después. En definitiva: sin recepción por el Código civil.

Establecieron a los conceptos jurídicos contingentes: AFJP, ART, o los basados en cierta capitalización egoísta e individualista. El derecho positivo fue receptivo a esas corrientes no solidarias, en cierto marco ideológico, político, tecnológico.

Esencialísimo o central es el concepto Persona Es el primer C. J. F. debido a los fundamentos sintetizados, siguientes: Requiere al alto nivel abstracción. Capta a su esencia. Aunque existen infinidad de personas físicas o jurídicas concretas que son perceptibles.

Se encuentra en todo ordenamiento y norma. Resulta inconcebible algún derecho o deber: sin la persona o su sujeto de Derecho. Se le atribuye o imputa en forma específica derechos y obligaciones Desde el punto de vista lógico, es un concepto básico. Se debe a su contenido concreto e inexcusable para toda norma del Derecho.

Es inconcebible que alguna norma sea hueca respecto a sujetos concretos o quien sea, imputable. Si no se refiere a él carecería de sentido, finalidad, orientación o utilidad práctica. O podría ser utópica.

De ella deriva el resto de C. J. F. Ulteriores: conceptos jurídicos contingentes a demostrar en forma sistemática para comprender la armonía lograda en C. J. F. Es soporte necesario al Derecho, porque es presupuesto normativo y valorativo al Derecho.

Lo expuesto trasciende a la conciencia del sujeto, no depende del arbitrio humano.

Conocemos a esta preeminencia de la persona sobre el resto del universo. Se debe a la búsqueda de su perfeccionamiento.

Su dignidad proviene de participar del ser. Por lo tanto el Derecho: debe partir del respeto para esa máxima perfección posible.

Concretan los DDHH, en forma gradual. Llega a las gradas más concretas mediante el derecho positivo.

C. J. F. propuestos Cada corriente propuso al encadenamiento jerárquico entre C. J. F. No hay acuerdo definitivo sobre alguna jerarquía uniforme entre C. J. F.

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La 1º propuesta: inglés John Austin (1.780 y 1.859). Sus C. J. F. propuestos son: pena, soberanía, obediencia, delito, ley, obligación. Consideró las normas: como órdenes. Crítica.

Kelsen y Cossío, parten de la lógica: la aplican sólo, a la norma jurídica.

Barrera: de disciplinas epistemología y gnoseología.

La cátedra sin desdeñar a precedentes: parte de Antropología, metafísica. Los ius positivistas, lo rechazan.

La primera postura a desdeñar fue la negatoria: presentada por el sueco Karl Olivecrona. Representó al empirismo escandinavo, aún vigente. Sostiene: los C. J. F. “sólo son enunciados lingüísticos, sin realidad sensible”.

Cada ordenamiento: se basa en los C. J. F., para regularlas. Incluso lo torna ética y tácticamente, tangibles.

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, PROPUESTA DE LA CATEDRA 1) PERSONA: Toda Persona o sujeto de D.: es el CJF primordial o primigenio. Deriva en precedencia, al D. Es para todas sus relaciones; con los demás sujetos: 1º Con Dios: re ligación o la religión, a secas.

2º Con pares: relaciones inter humanas; en especie jurídica, política, cultural, social, comercial, deportiva, etc.

Incluida aunque parezca banal, a lúdicas: infinidad de juegos, nos inter relacionan.

3º Y con el resto de la creación; sea la animal, vegetal o mineral.

El ser humano está sometido al ordenamiento jurídico, y a la vez es sujeto o titular de los derechos que él le reconoce o confiere.

El supuesto jurídico. Lo define como la hipótesis normativa de cuya realización depende que se produzcan las consecuencias de derecho.

Las consecuencias de derecho. Son aquellas situaciones jurídicas concretas que se presentan cuando se realizan uno o varios supuestos de derecho.

Cópula "deber ser". Es el nexo que une la hipótesis normativa con la disposición. Es decir constituye el vínculo normativo entre el supuesto jurídico y la consecuencia de derecho.

Los sujetos de derecho. O personas jurídicas son los entes que sirven de centros de imputación de derechos subjetivos, deberes jurídicos, sanciones, actos y normas de derecho.

Los objetos de derecho. Constituyen las diferentes formas de conducta jurídicamente reguladas que se manifiestan como facultades, deberes, actos jurídicos, hechos lícitos e ilícitos y sanciones.

CONCLUSION: La persona es una fuente primordial del derecho, es un sujeto de derecho, un concepto jurídico fundamental y un centro de imputación normativo.

RELACIÓN JURÍDICA: Vínculo entre dos o más sujetos de D. Ej. Contrato. Contraen en forma voluntaria D. y deberes recíprocos. Integra al concepto persona.

2) NORMA JURÍDICA: Primero ocurre, el hecho humano, luego la norma.la norma: sólo es regla, estándar o medida jurídica: para todo acto jurídico.

Por normas jurídicas, de acuerdo al tema que estamos tratando, debemos entender, por todas aquellas disposiciones que ayudan y fortalecen la estructura social del hombre. Entonces podemos decir, que las normas

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jurídicas son solo aplicables al ser humano, puesto que se desprenden de él y retornan a él normando y rigiendo su vida.

3) HECHO JURÍDICO y actos jurídicos: Es lo dado o causado entre personas: regulado en esfera jurídica, por interferir con otros D. subjetivos.

Hechos jurídicos por ejemplo: la vida y la muerte.

Actos jurídicos: contratos, compra-venta, locación, se trata cuando dos personas realizan de acuerdo a su voluntad, y generan entre ambos derechos y obligaciones.

4) VALORES JURIDICOS: EN ESPECIAL JUSTICIA. Justicia también es virtud: puede llevar a armonía universal; perfecciona convivencia humana, en felicidad. Toda norma debe ser justa; en cuanto justa cumplir. Implica ser efectiva entre ciudadanos. El presente enunciado constata: tres dimensiones esenciales del D. derivan del esencialísimo o central.

5) SUJETO ACTIVO: Titular del Dcho. Subjetivo en el sentido estricto Ej. está “legitimado a ocurrir jurisdiccionalmente”. al pasivo cumplir, su obligación jurídica.

También podemos decir, es el acreedor, es el facultado, el que tiene el poder de peticionar ante las autoridades, de acuerdo a nuestro art 14 de la CN. 6) SUJETO PASIVO: Es el obligado, titular del deber jurídico o prestatario del bien o servicio. D. a cumplir, al propio deber: facultad de inordinación. Ej. consignar pago 7) RESPONSABILIDAD: Implica reparar daños causados a los demás. Se cometan en forma, voluntaria o involuntaria: responde por él. Y también por sus hijos, empleados dependientes, objetos, automotores, etc.; contra terceros. En aspecto penal es pasible de sanción: si al momento del hecho ilícito; era responsable de actos.

8) INCUMPLIMIENTO: Transgresión, entuerto o ilícito. La 1º previsión consiste en cumplir la prestación debida. Culmina la relación jurídica: si las partes cumplen lo estipulado; por mutua satisfacción. Surge amplia cadena, de D. S. fructíferos.

2º previsión jurídica: involucrado por la norma legal o contractual; no cumple su prestación. Cossío supera a Kelsen; al establecer: ambas presentan, igual jerarquía deóntica. El normativismo asigna mayor importancia al efecto de no prestación: es sanción.

9) ANTIJURIDICIDAD: Es lo que llamamos lo contrario al derecho.

10) SANCIÓN: Castigo que se aplica a la persona que viola una norma o una regla 11) COACCIÓN: 1º Coerción o coacción: ocurre cuando se ejerce, a lo latente. 2º Coactividad o coercibilidad: por representantes de comunidad, habilitados al efecto.

3º pasó del ejercicio punitivo; es pertinente sanción: latente se torna real; representa otro aspecto social.

Conforme a D. por efectiva imposición, de efectos jurídicos nocivos, al condenado. Es sólo: luego del respectivo juicio y amplio ejercicio del D. a defensa; mediante el debido proceso legal: Bolilla 6: Axiología jurídica Introducción al tema: Una de las grandes dimensiones del derecho, es la dimensión valorativa, junto a los demás elementos esenciales del derecho, o sea, Normas Jurídicas y Hechos Jurídicos. Por eso el derecho tiene una intima relación con los valores jurídicos. Se quiera o no, la teoría del derecho debe vincular con los juicios de valor, de acuerdo a esto se lugar a lo que llamaremos AXIOLOGIA JURIDICA O TEORIA DE LOS VALORES.

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CONCEPTO DE AXIOLOGIA: Denominamos axiología a la ciencia que estudia los valores, es una rama de la filosofía en cuanto reflexión autónoma sobre los valores.

Distintas teorías: Objetivas y Subjetivas La cuestión primordial es sobre los valores si son o no , si existen o no . O sea desde el punto de vista debemos marcar y remarcar que se trata de la objetividad o subjetividad de los mismos. Es decir preguntarse si son relativos o absolutos.

De acuerdo al criterio de la misma postura de la catedra, los valores son relativos, según los individuos y sociedades, además hay que tener en cuenta que son también una creación humana que surgen de una exigencia psico-biologica que está vigente en todos los hombres.

El subjetivismo: establece que los valores son como proyecciones de procesos psíquicos de agrado, tendencias, deseos, por ende entienden, que es consecuencia seria del relativismo, y se teme que no haya un orden moral estable.

Objetivismo: considera que los valores son independientes de los hechos psíquicos y que en su esfera , son ideas al estilo platónico con una validez y necesaria A priori .

TESIS SUPERADORA: entiende que los valores son objetivos , en cuanto tendrían una entidad o consistencia fuera de nuestra mente, además habría que distinguir entre valoración y valor , por eso siempre es necesario que alguien valore, pero no debe quedarse en lo puramente psicológico o subjetivo.

Características de los valores 1) Los valores son cualidades o bien relaciones de estados de cosas o propiedades.

2) Son bipolares, porque se presentan como positivos y negativos o como valores y disvalores.

3) Tienen una jerarquía. Hay superiores como así también inferiores, por ende, no hay una tabla axiológica única y estable.

4) Pueden variarse, esto depende de la misma humanidad, y la época donde surjan.

5) Son captables, son perceptibles por los sentidos, 6) No algo de moda, pasatiempos.

7) Son realizables, se encuentran el interior de cada uno. Depende de cada ser humano captarlos y aprenderlos.

8) Son externos, porque la sociedad puede también percibirlos y ponerlo en práctica, no requiere que se lo impongan por la fuerza misma.

9) Son fructíferos, además también dependen de la misma sociedad o persona juzgarlo de valor o desvalor.

10) ----agregar algunos más del libro -- Ideales reales y verdaderos Ideal es la proyección espiritual de la existencia, dando sentido a las acciones, por lo tanto no son meros deseos, porque además pueden ser realizables o irrealizables.

Caracterización de los valores jurídicos: Los valores jurídicos tienen las características de todos los valores, lo que los diferencia y permite distinguirlos es la ALTERIDAD Y BILATERALIDAD. Son valores de coexistencia, de conductas compartidas, aptos para justificar o descalificar las acciones jurídicas.

Cossio, considera que los valores jurídicos pueden ser positivos o puros. Los positivos son los valores tal como son vivenciados en determinados momento históricos.

Los valores jurídicos puros, son aquellos mismos valores positivos, pero considerados no ya temporalmente, sino en su carácter absoluto y verdadero. Porque se fundamentan en la libertad, además no saber cuál es la justicia, la cooperación, etc.

Cuántos y cuáles son los valores jurídicos?

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Para saber este tema la doctrina no se ha puesto de acuerdo en saber si hay unanimidad en nombrar y mensurar los valores jurídicos, salvo lo con respecto a la justicia.

La teoría egológica de Carlos Cossío, reconoce la existencia de siete valores: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Orden Seguridad Paz Poder Cooperación Solidaridad Justicia

Los 6 primero nombrados son parciales. La justicia es un valor unitivo. Todos se presentan formando un plexo axiológico-jurídico, una red, vinculándose mutuamente, pues todos se asientan en la coexistencia. Su proyección como un plexo o red los muestra radialmente, no de manera lineal.

Bolilla n° 7: La Justicia Antes de abordar los diferentes tipos de justicia , hagamos un repaso de la historia sobre este tema muy importante, ya debido al influjo del positivismo y del normativismo el tema de justicia fue opacado, y eclipsado, muchos la trataron como algo reducido, otros como una idea reguladora , otros como kelsen como un prejuicio ideológico.

Santo tomas y Aristóteles la consideran un el principio y fin del derecho. Ya que la justicia tiene una doble función en el derecho. Una es dar a cada uno lo leí que corresponde, y la otra es buscar no solamente el bien personal sino también general de todos.

Sócrates: la considera una virtud, que se identifica con la misma sabiduría, para alcanzarla hay que penetrar en el auto-conocimiento y lograr el auto-dominio con esfuerzo y método, con inteligencia y voluntad. Esto quiere decir que hay que tener cuidado y preocupación por el alma para hacer lo mejor de manera, intelectual y moral. Solo así se llega a la justicia, que nos envuelve y nos compromete integralmente, tanto en nuestra vida privada como en la pública.

Por ende, dice Sócrates, en consecuencia no debe procurar licencias y arbitrariedades en hacer lo que deseas, para ti y para la ciudad, sino justicia y sabiduría.

En definitiva: es una virtud y la injusticia un vicio del alma.

Platón: La justicia es una virtud totalizadora, porque estriba en cada estamento para que cumpla la función que le corresponde, ejercitando la virtud que le es propia, sin perturbar las funciones de los otros.

Su teoría se basa en la estructura del alma, es decir que, a cada una de las partes corresponde igualmente, las mismas virtudes señaladas para los estamentos del estado, templanza, fortaleza y sabiduría.

La justicia en el hombre individualmente considerado, quiere decir, que cada parte del alma le compete una función y ejerció de la virtud que le concierne, sin interferir con las otras. La justicia en el hombre es virtud que mantiene el equilibrio y concierto de sus diversos elementos.

Aristóteles: La justicia es una virtud, la máxima la virtud ética por excelencia, porque proporciona dos conceptos sobre ella, la ve como una virtud universal y como particular, a lo que se le suma el justo natural y lo legal.

La virtud es un hábito del ama, adquirido, deliberado, voluntario y permanente, que consiste en justo medio con relación a nosotros, racionalmente determinado, tal como lo haría un varón sensato y prudente.

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El justo medio es la medianía o término medio, entre el exceso y el defecto, entre los dos extremos. Lo que no es excesivo, ni defectuoso. No es mediocridad, sino lo que está en el medio entre lo más y lo menos.

Por eso Aristóteles dice que la justicia, es la virtud perfecta, cuyo ejercicio contiene y abarca todas las virtudes. No es individual, sino relacionada con otros. Es la virtud integra, no una parte de esa virtud.

Recíprocamente la injusticia será un vicio total. La justicia es el justo medio entre hacer y recibir injusticia, la equidistancia entre lo mucho y lo poco, entre el exceso de tener o tomar más y el defecto de tener más o menos. .

Tipos de justicia: 1) Justicia universal: es aquella justicia que toda sociedad anhela, que busca y que pelea, además, es la que está dentro de cada sociedad a lo largo de los tiempo y que no solo busca un bien personal, que no es egoísta, sino que su objeto es la moral o bien supremo. Es decir, busca alcanzar la felicidad de todos aquellos que la buscan y quieren alcanzar, es en definitiva, aquella que el hombre alcanzara la felicidad en su obra más propia que es la actividad del alma conforme a la razón, y conforme a la virtud más alta y excelsa.

2) Justicia particular: este tipo de justicia está en la esencia de la igualdad, lo cual es un principio social, jurídico, ya que se caracteriza por la alteridad, es decir con relación a los particulares. Pero teniendo en cuenta como se distribuya esa igualdad por eso se la distingue de la distributiva y la sinalagmática.

3) Justicia distributiva: este tipo de justicia se refiere a los repartos de bienes, honores, fortuna y demás ventajas, de acuerdo a los meritos, si las personas no son iguales no tendrán cosas iguales, por eso es función del estado aplicar una buena distribución de las cosas, y darles a todos en iguales circunstancias. Ósea la igualdad es aquí la proporcionalidad.

4) Justicia sinalagmática: es aquella que consiste en medir los daños y los beneficios objetivamente, impersonalmente, sin contar los meritos de las personas, es decir que esta justicia sinalagmática es una proporción aritmética, justo medio entre el daño y la ventaja, el provecho y la perdida. Es decir en definitiva, consiste en que nadie de, ni reciba mas ni de menos, se acude al juez porque el juez es la justicia viviente, y además iguala las cosas.

5) Justicia conmutativa: este tipo de justicia tiene como objetivo principal enfocarse en las relaciones privadas de los particulares, es decir, regula las relaciones contractuales entre las personas, en derechos y obligaciones, es decir, debido a esto surge que debe darse a cada uno lo suyo...

Bolilla N° 8: Equidad La equidad es aquella cualidad que en quien la dispone lo moverá a dar a cada cual lo que se merece y corresponde. Mayormente, se trata de un término que se emplea en relación a la justicia, ya que implicará la imparcialidad a la hora de llevar a cabo un trato o un reparto. A la equidad se la considera como la representación del equilibrio entre la justicia natural y la ley positiva.

Santo Tomas defina la equidad, COMO LA FUNCION CORRECTORA DE LA LEY. El término equidad (del latín aequitas, "igual"; del griego " EPIKEIA, virtud de la justicia del caso en concreto) puede DECIRSE QUE LA EQUIDAD ES LO SIGUIENTE: FUNDAMENTOS DE LA EQUIDAD Cualidad que mueve a dar a cada uno lo que merece sin exceder o disminuir.

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Justicia, imparcialidad en un trato o un reparto.

Tratar a todos por igual respetando y teniendo en cuenta sus diferencias. la "bondadosa templanza habitual"; a la propensión a dejarse guiar por el deber o por la conciencia, más que por la justicia o por la ley escrita;1 la justicia natural, opuesta a la ley escrita. una moderación en el precio de las cosas o en las condiciones. una "disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece.1 Este ideal está íntimamente enlazado con el precepto exclusivamente jurídico de Ulpiano en sus "Tria Praecepta Iuris" (tres principios del derecho), el suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).

Es un principio gral. Del derecho.

Flexibiliza a la norma individual.

Sirve para juzgar los casos no previsto por el derecho positivo.

Es un medio de expresión del derecho.

Es un medio por el cual, el juez al no encontrar un fundamento valido para aplicarlo a un caso , acude en última instancia a la equidad.

La equidad, proviene del mismo derecho natural.

La equidad es la justicia aplicada al caso concreto.

Adecua la norma a un determinado caso concreto, para dar a cada uno lo que le corresponde.

Rompe el rigor normativo de la justicia legal, fría.

La equidad para Aristóteles La justicia correctiva o igualadora: Puede mirarse desde un doble punto de vista: bien en cuanto determina la formación de las relaciones de cambio según una cierta medida; y entonces se presenta como justicia conmutativa: o bien en cuanto tiende a hacer prevalecer tal medida en caso de controversia mediante la intervención e un juez, y se presenta Entonces como justicia judicial.

En materia de delitos la justicia correctiva se ejercita de un modo necesario e inmediato en la forma judicial, porque se trata cabalmente de separar, contra la voluntad de una de las partes, un daño injustamente producido. Y en materia de cambios y contratos, por el contrario, dicha justicia de normas, ante todo, a los mismos contratantes; y así puede no ser precisa la actividad rectificadora del juez.

Aristóteles se preocupó de las dificultades que ofrece la aplicación de las leyes abstractas a los casos concretos; e indicó un medio correctivo de la rigidez de la justicia, a saber, la Equidad; Criterio de aplicación de las leyes que permite adaptarlas al caso singular, templando su rigor.

Para hacer comprensible tal concepto parangona la equidad a un cierto instrumento de medida (regla lesbia) elaborado con una sustancia plegable que le permitía adaptarse a las sinuosidades de los objetos que tenía que medir. Así, pues, las leyes son: formales, abstractas, esquemáticas; y su justa aplicación exige una cierta adaptación: en esta adaptación consiste la equidad, la cual, según Aristóteles puede llegar, en los casos no previstos propiamente por el legislador, incluso a sugerir normas nuevas.

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Es por ello, que recurrir a la Equidad en el Derecho, equivale a resolver el caso como si el legislador hubiese considerado las particularidades del mismo.

Entonces podríamos decir que para Aristóteles la equidad es la justicia aplicada al caso concreto.

Concepto de equidad para CICERON: La equidad (aequitas en latín, que quiere decir, igual) es la justicia, entendida como dar a cada uno lo que le corresponde, (concepto general y abstracto) aplicada a los casos concretos (Aristóteles). El gran jurista romano, Cicerón, consideró a la equidad como fuente del derecho, permitiendo a éste superar los inconvenientes de no adecuarse la norma al caso concreto, por haber evolucionado las costumbres, adecuándolo en el logro del valor justicia, que no puede privar a los individuos de sus derechos esenciales.

Integra los principios generales del derecho, que sirven para la interpretación de las normas jurídicas, que aún cuando no estén plasmados por escrito, iluminan la aplicación de la ley.

1) Tiene su origen en el derecho natural, el que se inscribe en el corazón humano y abarca a toda la humanidad, e incluso a todo el reino animal, y que permite al Juez introducirlo como ingrediente valorativo, al decidir las causas judiciales.

2) Su función es, por lo tanto, complementar a la ley general, sin dejar de reconocer a esta última su prioridad, pues de lo contrario se atentaría contra la seguridad jurídica, dejando al arbitrio del juez la valoración de la equidad o no de la aplicación normativa al caso concreto. Así el Juez al ser aplicada la ley general a los casos particulares, toma en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, que por lógica, no pudieron ser tenidas en cuenta por el legislador, por la multiplicidad de situaciones que pueden presentarse.

Las obligaciones naturales, que son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento pero poseen ciertos efectos, como la de retener lo abonado en virtud de ellas, se fundan en el derecho natural y la equidad (por ejemplo quien abona una deuda prescripta por el transcurso del tiempo, no puede luego pedir que le devuelvan lo que pagó, pues la obligación seguía existiendo, pero fundada en equidad).

En la Argentina, la ley 17.711 incluyó a la equidad en varios de los artículos del Código Civil. Por ejemplo, el artículo 907, fue ampliado con un párrafo que permite a los jueces disponer una reparación a quien haya sufrido un daño involuntario, tomando en consideración el patrimonio del autor del acto dañino y las condiciones particulares de la víctima. La teoría de la imprevisión incorporada en el artículo 1198 es otro ejemplo.

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