Foro Jurídico N° 4 by Foro Académico

Foro Jurídico

REVISTA EDITADA POR ESTUDIANTES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

Revista de Derecho

Foro Jurídico Gastón Fernández Cruz • Alfredo Bullard Gonzáles • Joaquín Brage Camazano • Mariliana Rico Carrillo • Fabián Novak Talavera Patricia Urteaga Crovetto • Reynaldo Bustamante Alarcón • Marisol Fernández Revoredo • Félix Morales Luna • César Delgado Guembes Hernán Icochea Ricse • Patricia Vargas León • Abdías Sotomayor Vértiz • Alfieri Lucchetti Rodríguez • Pedro Velásquez López-Raygada Miguel León Untiveros • Macarena Iribarne • Marcos Guevara Salcedo • Manuel Salazar Muñoz • Christian Donayre Montesinos Alessandro Caviglia Marconi • Abraham García Chávarri • Hernán Jordán Manrique • Christian Chocano Davis • Jorge Acurio Palma Enrique Cuba Bustinza • Sofía Donaires Vega • Ann Linnarsson • Claudia Neyra Quijandría • Comisión de Investigaciones de Foro Académico

Foro Jurídico AÑO II o N 4

AÑO II N 4

Foro Jurídico Revista de Derecho

Año II, Nº 4

LA PRESENTE PUBLICACIÓN SE REALIZA CON LA COLABORACIÓN DEL

SERVICIO DE APOYO A INICIATIVAS ESTUDIANTILES DE LA DIRECCIÓN ACADÉMICA DE PROYECCIÓN SOCIAL Y EXTENSIÓN UNIVERSITARIA DE LA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ – 2005 HACIA UNA EDUCACIÓN EN LIBERTAD LA P.U.C. DEL PERÚ NO SE SOLIDARIZA NECESARIAMENTE CON EL CONTENIDO DE LAS PUBLICACIONES QUE APOYA

Foro Jurídico

Revista de Derecho Publicación editada por Foro Académico Año II, Nº 4 CONSEJO DIRECTIVO

MIEMBROS

María Briseida Villanueva Ramos Presidente

Hugo Manuel Alonzo Navarro Patricia Tiburcio Sánchez Joseph Victoria Romero Karina Amaya Sánchez Hernán Díaz Monge Ivonne Yupanqui Valderrama Carlos Enrique Cueto González Melissa Vera Sánchez Francisco Rosario Domínguez Nastia Franco Jiménez Jonathan Valdiviezo Villacorta Joel Díaz Cáceda Roberto Pablo Rocano Alonso González Rubio Manuel A. Romero Ramírez José Francisco Guzmán Olano

Aníbal Gálvez Rivas Director de Relaciones Públicas Lorena Magaly Durand Vivanco Director de Economía y Ventas Natalia Torres Zúñiga Director de Investigaciones Lilia Matilde Ramírez Varela Director de Actividades Francisco Armando Cabezas Pereda Director de Administración

COMITÉ ASESOR Carlos Fernández Sessarego Domingo García Belaunde Luis Hernández Berenguel Javier de Belaunde López de Romaña Javier Neves Mujica César San Martín Castro Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Juan Espinoza Espinoza César Delgado-Guembes Enrique Bardales Mendoza Reynaldo Bustamante Alarcón Elvira Méndez Chang

Luis López Guerra Krystian Complak Wilfredo Sanguineti Raymond Alfonso Calvo Caravaca Emmanuel Jiménez Franco José Ramón García Vicente Fernando Carbajo Cascón

FORO ACADÉMICO Asociación de Estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Primera edición: Lima, mayo de 2005.

© 2005, Foro Académico Asociación Civil Diseño de carátula: Antonio Santander Rengifo J Fotografía de la carátula: PAUL EEKHOF/MASTERFILE Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2005-3235 Impresión: Tarea Gráfica Educativa

ÍNDICE Editorial Presentación Cátedra – Sotomayor Vértiz, Abdías. Del ATPA al ATPDEA y hacia un Tratado de Libre Comercio: una nueva oportunidad de desarrollo para el comercio internacional entre los Estados Unidos y el Perú. – Lucchetti Rodríguez, Alfieri. El Tribunal Constitucional y la protección de los consumidores y usuarios. – Guevara Salcedo, Marcos. ¡Oiga hombre, juegue limpio! A propósito de la reciente «batalla de las botellas» en la denominada «Guerra de las Cervezas». – Salazar Muñoz, Manuel. Breve Acercamiento a la Disciplina de los Grupos de Sociedades en Europa. El Caso de los Acuerdos Internos Anticompetitivos – Cuba Bustinza, Enrique. Nulidad del Acto Administrativo en los Servicios Públicos. – Jordán Manrique, Hernán. Los límites al derecho de impugnación en general y la apelación en particular: una visión desde la perspectiva de la efectiva tutela jurisdiccional. – Velásquez López-Raygada, Pedro. Naturaleza jurídica de la regalía minera. – Icochea Ricse, Hernán. Consideraciones sobre el ejercicio de la actividad agraria en las tierras del territorio nacional. Algunas limitaciones al instituto jurídico agrario de propiedad fundiaria. – Rico Carrillo, Mariliana. La regulación de las telecomunicaciones en Venezuela: Bases constitucionales y nuevas tendencias del sector. – Fernández Revoredo, Marisol. Crítica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el ordenamiento jurídico peruano – León Untiveros, Miguel. El Retracto en los Contratos de Compra Venta a Plazos. El Paradigma Obligatorio y Unidimensional del Legislador – Urteaga Crovetto, Patricia. Re-imaginando el Derecho: visiones desde la Antropología y otras ciencias sociales (1950-2000) – Bustamante Alarcón, Reynaldo. El papel de la filosofía política en la interpretación de los derechos fundamentales. Una aproximación a propósito de las concepciones republicana y liberal sobre la libertad – Donaires Vega, Sofía y Ann Linnarsson. La Competencia de la Corte Penal Internacional sobre Desapariciones Forzadas. – Iribarne, Macarena. De los delincuentes y de los acusadores. Un análisis económico – Morales Luna, Félix. ¿Qué teoría del Derecho asume el Tribunal Constitucional Peruano? – Caviglia Marconi, Alessandro. ¿Por qué no debemos elegir el análisis económico del derecho ...y tampoco el pensamiento reaccionario? – Chocano Davis, Christian. El Conflicto de Interés por Interés Propio del Abogado

Perspectivas – Novak Talavera, Fabián. La Situación de los Prisioneros de Guerra Iraquíes a la Luz del Derecho Internacional Humanitario. Diálogos – Bullard Gonzáles, Alfredo y Gastón Fernández Cruz. ¿Cómo mejorar la Responsabilidad Civil en el Perú?

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Confrontación – Vargas León, Patricia. El Límite Marítimo entre Perú y Chile: Un problema aún sin solución. – Comisión de Investigaciones de la Asociación Civil Foro Académico. Precisiones en la delimitación fronteriza marítima peruano chilena. Reseñas – Donayre Montesinos, Christian y Abraham García Chávarri. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera. Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso-Administrativo y Derechos del Administrado. Lima: Palestra, 2004, 209 p. – Brage Camazano, Joaquín. José Antonio Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Madrid: Civitas, 2001, 245 p. Patio de letras – Acurio Palma, Jorge. Aproximaciones psicoanalíticas a las Heroidas de Ovidio. – Neyra Quijandría, Claudia. La construcción de la alteridad en la recreación estética del discurso conversacional en El beso de la mujer araña de Manuel Puig. – Delgado Guembes, César. Plástica de la Sexualidad. De la Homofobia a la Diferencia .

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EDITORIAL

Que Foro Jurídico edite su cuarto número, responde en el tiempo, y en parte, al natural escepticismo de todas aquellas personas e instituciones a las que fatigábamos –en bello término ajeno- hace más de tres años cuando les exponíamos nuestro proyecto. Y es que, en el fragor de las reuniones con las autoridades de la Universidad Católica, las entidades de cooperación internacional, alguna embajada, o en el medio de una entrevista con los profesores dispuestos a apoyar estas iniciativas, siempre teníamos que hacer frente a un duro escollo: ¿por qué una revista de estudiantes más, cuando ya existen varias, demasiadas? Ante tanta reiterada inquisición, demostrar la viabilidad de nuestra empresa estudiantil requería, a la par de un trabajo previo y medianamente prolijo, esperanza, optimismo y, acaso, un tanto de ingenuidad colectiva. Tras el primer número en diciembre de 2002, fue punto de agenda de buena parte del año siguiente la discusión, a veces áspera, sin dejar de ser cordial, sobre la línea editorial que debería tener Foro Jurídico. Un grupo de nosotros siempre creyó conveniente el establecer una postura política clara respecto de una revista universitaria de estudiantes de Derecho. Si persigue la justicia, si pertenece al campo de las Ciencias Sociales, entonces el Derecho cumple una clara función social, función social que una revista de estudiantes debe promover y desarrollar decididamente. Aún cuando estábamos en principio de acuerdo con el fondo, otro sector de nosotros estimó riesgosa la estrechez de entender la labor de una revista estudiantil en un solo sentido, por muy loable que éste pudiera ser. Un valor que cada vez más está tomando importancia en el tiempo contemporáneo es el de la tolerancia, sobre todo en el debate filosófico. Y la tolerancia tiene que ver, entre otros aspectos, con la multiplicidad de opciones valorativas, políticas o culturales; con el positivo reconocimiento de las distintas perspectivas de entender la realidad, y con la exigencia de propiciar la participación efectiva de todos los sujetos como interlocutores válidos. Deliberación y principio democrático están, pues, muy ligados. Como puede anotar el lector, al correr de estos números, Foro Jurídico optó por entender que la función social del Derecho puede ser observada y asida desde diferentes perspectivas y posturas, inclusive puesta en juicio, sometida a crítica en sus límites y alcances, rechazada de plano. Todas estas diversas alternativas, en tanto diligentes en sus fuentes y rigurosas en su tratamiento, resultan tan igualmente válidas como relativas, aproximativas, parciales, no absolutas. El ofrecer la heterogeneidad de posiciones ha sido siempre el propósito de nuestra publicación, su línea editorial. Si, como dice Kant, el sujeto moral debe ejercer una voluntad autónoma, será el lector quien tenga la tarea –si desea asumirla- de procesar la información puesta a su disposición y dar cuenta ante sí mismo. Toda vitrina de conocimientos, todo espacio de discusión de ideas es siempre una invitación a pensar; quizá con esto pueda contestarse la pregunta inicial. Si bien cuatro entregas no hacen gran número todavía, sí indican cierta permanencia y continuidad, máxime cuando casi la totalidad de los más antiguos de nosotros ya no pertenecemos a nuestra querida asociación. Este cuarto número evidencia así mismo el compromiso y la entrega del saludable recambio, de nuevos estudiantes dispuestos al trabajo y a los sacrificios que él importa en aras de un proyecto común. Debo a la generosidad del Consejo Directivo de Foro Académico el que me hayan consentido escribir estas pequeñas líneas, que son también una despedida. ABRAHAM GARCÍA CHÁVARRI

PRESENTACIÓN

La primera de nuestras secciones, Cátedra, se inicia con el trabajo del profesor Abdías Sotomayor Vértiz. El autor nos ofrece un valioso análisis sobre el comercio internacional entre los Estados Unidos de Norteamérica y los países andinos en vías de desarrollo. Para ello, se basa en el estudio de dos normas estadounidenses: el APTA (Andean Trade Preference Act) y el ATPDEA (Andean Trade Preference Drug Erradication Act), las que otorgan beneficios arancelarios a los países andinos. De tal manera que se incentiva el comercio internacional,en tanto que se tiende al aumento de la tasa exportable y se genera un valor agregado a los productos de estos países; además de dar un especial trato a los países ofertantes de hojas de coca (con el propósito de la erradicación de este cultivo). En segundo término, El Tribunal Constitucional y la protección de los consumidores y usuarios es el título del interesante artículo del profesor de Derecho Administrativo Alfieri Lucchetti Rodríguez. El presente trabajo estudia con mucho detenimiento el ámbito de protección de los derechos del consumidor en el marco constitucional de la economía social de mercado. Para tal propósito, el autor observa de modo muy especial la jurisprudencia establecida por nuestro máximo intérprete constitucional. Dentro de lo que hasta no hace mucho tiempo se conocía coloquialmente como la Guerra de las cervezas (entre la principal y casi única empresa nacional versus otra igualmente importante próxima a entrar en el mercado peruano), Marcos Guevara Salcedo, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, analiza con el mayor cuidado lo que él, también coloquialmente, denomina la Batalla de las botellas, es decir, el procedimiento cautelar que se desarrolló tanto en la Comisión de Libre Competencia como en la Sala de Defensa de la Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual. En el trabajo Breve Acercamiento a la Disciplina de los Grupos de Sociedades en Europa. El Caso de los Acuerdos Internos Anticompetitivos, el autor Manuel Salazar Muñoz profundiza sobre el fenómeno de los grupos societarios a nivel comunitario, mostrando que actualmente las grandes empresas no pueden limitarse a desarrollar sus actividades en un único país o territorio sino que deben realizarlas cruzando las fronteras. Para ello, el autor realiza una distinción de los grupos societarios en función de la estructura organizativa que adopten, acercándose a la conceptualización de grupo tomando las nociones de control, conceptos a nivel comunitario y dirección unitaria. Como parte final, presenta la aplicabilidad de la disciplina de la competencia comunitaria en el ámbito de la política interna de grupo. Seguidamente, se encuentra el artículo Nulidad del Acto Administrativo en los Servicios Públicos, del autor Enrique Cuba Bustinza, quien mediante un trabajo breve pero acucioso, realiza un comentario de los artículos relacionados a la nulidad en la Ley N° 27444 y su aplicación en un caso concreto de jurisprudencia administrativa vinculada a los servicios públicos. Los límites al derecho de impugnación en general y la apelación en particular: una visión desde la perspectiva de la efectiva tutela jurisdiccional, es el título del prolijo trabajo de Hernán Jordán Manrique, joven abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Desde la estrecha

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vinculación con el derecho a la doble instancia judicial y con la tutela jurisdiccional efectiva, el autor desarrolla un exhaustivo análisis del contenido y límites del derecho a impugnar, sirviéndose para este propósito de lo señalado por la doctrina, las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional y los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Presentamos a continuación Naturaleza jurídica de la regalía minera del abogado Pedro Velásquez López-Raygada. El texto parte del análisis de la ley de regalía minera, donde el autor señala la existencia de algunos vacíos sobre la determinación de su naturaleza jurídica, naturaleza jurídica que se pretende dilucidar a lo largo del presente artículo. Pasa luego a determinar cuáles son los recursos del Estado y su naturaleza y los confronta con el ya referido concepto de regalía minera. El profesor Hernán Icochea Ricse, especialista en Derecho Agrario, nos ofrece muy sugerentes observaciones sobre el instituto jurídico de la propiedad sobre la tierra (al que conviene distinguir – tal como es la preocupación del autor- del concepto de propiedad agraria), así como acerca de algunas de sus limitaciones con ocasión del ejercicio de la actividad minera o de la conservación del patrimonio arqueológico de la nación. Consideraciones sobre el ejercicio de la actividad agraria en las tierras del territorio nacional. Algunas limitaciones al instituto jurídico agrario de propiedad fundiaria es el título de este interesante trabajo. Desde el panorama venezolano, la abogada especializada en Derecho Mercantil Mariliana Rico Carrillo, nos presenta con mucho detalle y especial cuidado la regulación de las telecomunicaciones en el ámbito constitucional del mencionado país, además de graficarnos su campo de aplicación y los nuevos puntos de vista sobre ella. Mientras que el matrimonio ha sido una institución pilar del Derecho de Familia –nos dice la profesora y experta en Derecho de Familia, Marisol Fernández Revoredo– las uniones no matrimoniales han tenido una suerte muy distinta y que podríamos calificar de adversa. Su muy interesante trabajo, Crítica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el ordenamiento jurídico peruano, da cuenta con especial detenimiento acerca de este desigual tratamiento. Otro interesante artículo en el área civil, es El Retracto en los Contratos de Compra Venta a Plazos. El Paradigma Obligatorio y Unidimensional del Legislador, en el que Miguel León Untiveros, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master of Business Administration por la Maastricht School of Management/The Netherlands, analiza en profundidad la naturaleza jurídica del Derecho de Retracto, en los contratos de compra - venta, desde un punto de vista tridimensional (Derecho Material, Derecho Justicial-Material y Derecho Justicial-Formal), utilizando para ello la teoría del Perspectivismo Jurídico; concluyendo finalmente, que el Derecho de Retracto es un derecho justicial-material. La profesora Patricia Urteaga Crovetto, destacada especialista en Antropología del Derecho, pone a nuestra disposición su prolija y muy minuciosa Re-imaginado el Derecho: Visiones desde la Antropología y otra ciencias sociales (1950-2000). La autora nos ofrece el desarrollo de la literatura antropológica sobre el Derecho en un período de medio siglo, demostrándonos con ello que las teorías antropológicas sobre él han ido desarrollándose y adaptándose a los retos impuestos por la realidad. Es sin duda un aporte de lo más significativo, que evidencia entre otros muchos detalles, la ligazón existente entre algunos temas importantes en el estudio antropológico del Derecho y aquellos que han ocupado la atención de la Antropología General norteamericana. El papel de la filosofía política en la interpretación de los derechos fundamentales. Una aproximación a propósito de las concepciones republicana y liberal sobre la libertad, es el título de la valiosa colaboración del profesor Reynaldo Bustamante Alarcón. Comprobando que las normas básicas materiales –como es el caso de los derechos fundamentales– no cuentan por encima de ellas 12

Foro Jurídico

PRESENTACIÓN ABDÍAS SOTOMAYOR VÉRTIZ

con un marco normativo jurídico válido que le sirvan de referencia, además de su grado de vaguedad o indeterminación de su contenido, el autor plantea el problema de la interpretación de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la filosofía política. Las autoras Sofía Donaires Vega y Ann Linnarsson, cuestionan la competencia temporal de la Corte Penal Internacional en los casos de desapariciones forzadas, en estricto, en las ocurridas antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma para un Estado Parte y, sobre víctimas que hasta la actualidad, aún se encuentran desaparecidas. Ello, en su artículo llamado La Competencia de la Corte Penal Internacional sobre Desapariciones Forzadas. Macarena Iribarne, abogada mexicana y doctoranda en Derechos Fundamentales en la Universidad Carlos III de Madrid, contribuye con nuestra publicación a través de su muy sugerente artículo De los delincuentes y de los acusadores. Un análisis económico. Como lo anota su autora, la intención del presente trabajo es intentar ver como operan en la realidad mexicana, respecto de la decisión de cometer un delito, los factores de cuales son los beneficios que puede obtener y cuáles pueden ser los costes esperados. Para el desarrollo de esta valiosa investigación, la autora ha recurrido a los datos estadísticos proporcionados por el Centro de Investigación y Docencia Económicas. Continuando con la relación comentada de nuestros trabajos, presentamos el muy sugerente artículo ¿Qué teoría del Derecho asume el Tribunal Constitucional peruano? La problemática en la determinación de una postura jurídica de nuestro Tribunal Constitucional respecto de las nociones básicas de la Teoría General del Derecho inspira el presente texto del profesor Félix Morales Luna. En él, el autor desarrolla una rigurosa revisión de nuestro ordenamiento en la búsqueda del sentido adoptado por el máximo intérprete de la Constitución en esta fundamental materia. La discusión de las ideas, el debate y la confrontación de distintos argumentos y opiniones son exigentes ejercicios académicos del mayor deleite intelectual. En esta oportunidad, el profesor de Filosofía Antigua y Filosofía de la Religión Alessandro Caviglia Marconi analiza y comenta, desde una perspectiva crítica, un artículo publicado tiempo atrás por el profesor de Filosofía del Derecho Eduardo Hernando Nieto. Descubra con nosotros ¿Por qué no debemos elegir el análisis económico del Derecho… y tampoco el pensamiento reaccionario? La ética es un punto fundamental en la vida profesional de todo abogado debido a que en ocasiones se nos presentan conflictos internos de difícil solución. Este problema, sus alcances y vinculaciones son desarrollados de manera muy adecuada por Christian Chocano Davis, alumno de la Facultad de Derecho de nuestra casa de estudios, en su trabajo El Conflicto de Interés por Interés Propio del Abogado. Nuestra segunda sección, Perspectivas está constituida por La Situación de los Prisioneros de Guerra Iraquíes a la Luz del Derecho Internacional Humanitario, del experto en Derecho Internacional Público, el profesor Fabián Novak Talavera. En este artículo se hace un análisis de la aplicación real de los principios de Derecho Internacional Humanitario en el caso del conflicto en Irak, tomando concretamente como elemento de su estudio los maltratos sufridos por prisioneros de guerra iraquíes. El autor considera que, a pesar de la prolija normatividad existente sobre el trato a los prisioneros de guerra, «se observa que en muchos conflictos armados internacionales se sigue dispensando al prisionero de guerra un trato indebido, sometiéndolo a una serie de vejámenes, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes». En nuestra sección Diálogos, los profesores Alfredo Bullard Gonzáles y Gastón Fernández Cruz nos brindan, al través de un animado debate, un análisis de la actual situación de la responsabilidad civil en el Perú, girando su apreciación en los respectivos artículos del Código Civil Peruano de 1984, a la vez que en los problemas que conlleva la aplicación práctica de dicha norma. Foro Jurídico

DEL ATPA AL ATPDEA Y HACIA UN TRATADO PRESENTACIÓN DE LIBRE COMERCIO: UNA NUEVA OPORTUNIDAD...

En la sección Confrontación, se dilucida el delicado y azaroso tema de las relaciones internacionales entre Perú y Chile, relacionadas concretamente con la delimitación marítima. En esta ocasión, se presentan los artículos de Patricia Vargas y de la Comisión de Investigaciones de Foro Académico, los que tratan el mismo tema, pero bajo perspectivas diversas; ello con la finalidad de darle, lector, una visión integral de esta materia tan compleja para el Derecho Internacional y pueda, de este modo, sacar sus propias conclusiones. En este número, nuestra sección Reseñas está compuesta por respectivos comentarios a dos publicaciones recientes, una nacional y otra extranjera. La primera, correspondiente al libro Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado (Lima: Palestra, 2004) del profesor Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, a cargo de Christian Donayre Montesinos y Abraham García Chávarri, profesor titular y profesor adjunto de Derecho Constitucional, respectivamente, en la Pontificia Universidad Católica del Perú. La segunda, relativa a la obra La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida (Madrid: Civitas, 2001) de los profesores José Antonio Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales, bajo el cuidado del profesor Joaquín Brage Camazano, Doctor Europeo en Derecho y destacado profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. Abandono, desprecio, distancia, sobrevaluación, neurosis, insaciabiliad, objetualización del ser amado, temor al rechazo, apelación a la compasión, amenaza de suicidio, incesto, indecencia, fidelidad o promesa fallida son las formas en que las heroínas mitológicas del poeta latino Ovidio sienten (o padecen, según se mire) el amor; de ese amor que es un fenómeno más que nada humano. De todo este conjunto de sentimientos y pasiones, vistos a la luz del psicoanálisis, da cuenta con maestría el bello ensayo de Jorge Enrique Acurio Palma, poeta y estudiante de la especialidad de Lingüística Hispánica de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Aproximaciones psicoanalíticas a las Heroidas de Ovidio, abre nuestra sección Patio de Letras. Igualmente estimable lector, ofrecemos también La construcción de la alteridad en la recreación estética del discurso conversacional en El beso de la mujer araña de Manuel Puig de Claudia Neyra Quijandría, estudiante de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En este muy interesante texto, la autora propone una aproximación a la dinámica que significa el encuentro con la alteridad y su reconocimiento, a partir del análisis de algunas marcas de oralidad en los discursos de Luis Alberto Molina y Valentín Arregui Paz, así como de su representación gráfica, en esta importante novela hispanoamericana contemporánea. Finalmente, de múltiples intereses, todos ellos tratados con el rigor que le es característico, el destacado profesor de Derecho Parlamentario, y miembro de nuestro Comité Asesor, César Delgado Guembes nos entrega en esta oportunidad: Plástica de la Sexualidad. De la homofobia a la diferencia. En este por demás sugestivo texto se desarrolla, con el mayor detenimiento, un tema de la problemática de género que tiene que ver con la experiencia dual o continua de la naturaleza sexual o de género del sujeto, temática que puede quedar aceptablemente generalizada bajo el concepto de la experiencia transgenérica, de indudable relación con la identidad sexual. Que estos pequeños párrafos, amable lector, no distraigan más su atención; y esperamos que hayan servido al propósito de invitarle con entusiasmo a la lectura de todos los trabajos integrantes del cuarto número de nuestra revista de derecho Foro Jurídico. COMISIÓN DE PUBLICACIONES

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ABDÍAS SOTOMAYOR VÉRTIZ

CÁTEDRA

DEL ATPA AL ATPDEA Y HACIA UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO: UNA NUEVA OPORTUNIDAD DE DESARROLLO PARA EL COMERCIO INTERNACIONAL ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS Y EL PERÚ ABDÍAS SOTOMAYOR VÉRTIZ Profesor de Derecho Antidumping de la Maestría en Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Sumario: 1.Introducción 2. Orígenes, evolución y definición del ATPA y del ATPDEA 3. Condiciones para ser beneficiario del ATPDEA 4. Diferencias entre el ATPA y otros regímenes especiales concedidos por Estados Unidos. 5. Diferencias entre el ATPA y un acuerdo internacional. 6. Dumping y obstáculos técnicos al comercio. Limitación del ATPDEA. 7 Reglas de origen 8. Planteamientos nuevos para mejorar el comercio entre los Estados Unidos y Perú 9. A manera de conclusión.

1. Introducción América Latina en general y en especial el Perú tienen varios problemas que afectan su desarrollo como país, afectan al Estado como responsable del bienestar de la población y, por último, afectan también a cada ciudadano en particular. De estos problemas, para la finalidad del presente artículo, resaltaremos sólo dos de ellos: la pobreza y falta de empleo, y el narcotráfico. Los dos problemas antes mencionados han tratado de ser solucionados durante décadas, y una nueva herramienta hacia su solución fue la aprobación de la Ley de Preferencias Arancelarias, Andean Trade Preference Act o mejor conocida como ATPA por sus siglas en inglés (en adelante la denominaremos ATPA). Para el Perú, esta Ley permitió incentivar el comercio exterior con los Estados Unidos de Norteamérica (en adelante EEUU) como lo veremos en el presente artículo; motivo por el cual para los exportadores peruanos de productos no tradicionales es de suma importancia el mantenimiento del ATPA e, incluso, extender su alcance a otros productos exportables así como alargar el periodo de vigencia. Por el lado de la lucha contra el narcotráfico, EEUU ha puesto en marcha distintas medidas para controlar la producción u oferta de drogas (pasta básica, amapola, derivados de la coca, entre otras drogas producidas en los países andinos). Una de esas herramientas ha sido el ATPA que no sólo ha servido para incrementar la demanda de exportaciones lícitas provenientes de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú (beneficiarios del ATPA). No obstante las bondades ofrecidas por el ATPA, consideramos que los beneficios arancelarios serían garantizados para ambos países, Perú y los Estados Unidos, mediante la suscripción de un Tratado de Libre Comercio (tipo particular de Tratado entre dos Estados) o el establecimiento de una Zona de Libre Comercio (proceso de integración también basado en la suscripción de un tratado internacional). Cabe señalar que el Perú actualmente es parte de un proceso de integración como es el caso de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y tiene suscritos Acuerdos Bilaterales al amparo de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). Foro Jurídico

Si bien las razón original que motivó la aprobación del ATPA fue contar con una herramienta de lucha contra el narcotráfico, en la actualidad el ATPA ha generado efectos en el comercio internacional. Esta ley ha permitido incrementar la balanza comercial entre los países beneficiados por el ATPA y los EEUU; por lo que debería de considerarse la suscripción de un Acuerdo Bilateral Arancelario o un Tratado de Libre Comercio que le diese mayor estabilidad y un mejor marco jurídico (desde el punto de vista del Derecho Internacional Público) a las relaciones comerciales entre los países andinos y los Estados Unidos (para el Perú ello sería muy importante ya que le daría una mayor estabilidad a la oferta exportable no tradicional que podría desarrollar nuestro sector agro industrial). Con la aprobación en agosto del año 2003 del ATPDEA (Andean Trade Preference Drug Erradication Act) se abren nuevas posibilidades para el comercio entre los Estados Unidos y el Perú, hasta el año 2006. Esta nueva ley no sólo constituye una renovación del ATPA, sino que además incluye nuevos beneficios para los países andinos en pos de la tan ansiada erradicación de los cultivos de coca y mejora de la balanza comercial de los países en vías de desarrollo. En adición a lo antes señalado, debemos considerar cuál será el destino del ATPDEA una vez que se logre establecer un Área de Libre Comercio en las Américas con la suscripción del Tratado de Libre Comercio ALCA o, en todo caso, la suscripción de un Tratado de Libre Comercio Bilateral. En este proyecto de integración regional, tanto los países andinos como los Estados Unidos, serían Países Miembros al igual que otros países del continente americano, por lo que la eliminación de aranceles al interior de la Zona de Libre Comercio sería la regla o beneficio general y, en este caso, cabría preguntarse que beneficios adicionales podrían recibir los beneficiados por el ATPDEA o si ellos perderían o verían limitado el trato preferencial. Por último, el presente artículo pretende demostrar la necesidad de incentivar el comercio internacional vía el otorgamiento de beneficios arancelarios otorgados a países en vías de desarrollo que necesitan incrementar su oferta exportable, generar valor agregado y, en el caso puntual de los países ofertantes de coca, como es el caso del Perú, gozar de privilegios que le permitan hacer frente al narcotráfico, 15

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solucionar sus problemas de pobreza y superar sus problemas de balanzas comercial y de pagos.

2. Orígenes, evolución y definición del ATPA y del ATPDEA El ATPA tiene sus orígenes bajo el mandato del presidente George Bush (padre), exactamente el 04 de diciembre del año 1991 (y venció el 4 de diciembre del año 2001). La administración de Bush planteó al Senado norteamericano una serie de propuestas para fortalecer la lucha contra el narcotráfico. Entre dichas propuestas estaba el otorgamiento de beneficios arancelarios a la exportación de ciertos productos provenientes de los países productores de coca. Si bien la ley fue aprobada en diciembre, recién en julio del año 1992 se hizo efectiva cuando el presidente Bush otorgó los privilegios a Bolivia y Colombia; posteriormente los beneficios de la Ley ATPA alcanzaron a Ecuador (abril de 1993) y Perú (agosto de 1993) bajo la administración del presidente Bill Clinton. La Ley ATPA aprobada en 1991 significó un planteamiento nuevo en la lucha contra el comercio de drogas, ya que el principal país consumidor, los EEUU, reconocía la problemática de los países productores y exportadores de drogas ilícitas y en particular de las poblaciones dedicadas al cultivo de las hojas de coca. La administración del presidente Bush consideró necesario abrir sus mercados hacia productos no tradicionales lícitos a ser exportados hacia los Estados Unidos, los mismos que tendrían como condición el provenir de los países productores de coca (países andinos para los términos de la Ley). La finalidad buscada por la administración Bush era el de otorgar una alternativa rentable para los propios campesinos de los países andinos, a fin de dejar de lado el cultivo de coca y dedicarse a actividades lícitas. De esta forma no tradicional, se buscaba eliminar las hectáreas cultivadas de coca y ser reemplazadas por hectáreas cultivadas con otros productos antes no rentables a los campesinos. Esta nueva estrategia significaba reconocer la no culpa de los campesinos en cuanto al problema de los cultivos de coca y convertirlos en aliados en esta lucha. Para entender mejor lo señalado en el párrafo anterior, es necesario tener en claro que el ATPA se basa en el principio de la responsabilidad compartida sobre el cual se basa la Ley ATPA (y ahora la Ley ATPDEA). En base a este principio, tanto las autoridades estatales de los países consumidores de drogas ilícitas como las de los países productores de coca son los responsables de una lucha contra el narcotráfico. Ambas autoridades deben cooperar en esta lucha y sobretodo establecer y dirigir políticas coordinadas y conjuntas, una de ellas es la ley que comentamos en el presente artículo. La evolución del ATPA ha sido favorable. Originalmente se consideró sólo a Bolivia y Colombia como los beneficiarios de la Ley, luego también se consideró a Ecuador y Perú. El intercambio comercial entre los beneficiados del ATPA y los EEUU se ha incrementado tanto en exportaciones hacia los EEUU como en importaciones por parte de los beneficiarios del ATPA; también se ha verificado una reducción considerable en las hectáreas de cultivo de hojas de coca. Cabe anotar que la evolución del ATPA ha sido objeto de reportes trianuales por parte del Presidente de los EEUU ante el Congreso norteamericano, reportes al tercer, sexto y noveno año de vigencia del ATPA. En dichos reportes se han descrito los logros 16

comerciales y efectividad de la Ley en cada periodo de tres (3) años. Los logros se analizan por separado, distinguiéndose entre cada uno de los cuatro (4) países beneficiarios del ATPA. Aparte de la obligación del Presidente de informar cada tres años al Congreso sobre el ATPA, la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos (United States Internacional Trade Comision o USITC), en cumplimiento de la sección 206 de la Ley ATPA, anualmente debe remitirle al Congreso un informe sobre el impacto de esta Ley en las industrias y consumidores norteamericanos, así como informar sobre la efectividad de esta norma en la promoción de la erradicación de los cultivos de coca y de los esfuerzos de los países andinos por sustituir la coca por otros cultivos legales. Otra autoridad norteamericana que está relacionada con la aplicación y efectos del ATPA es el Secretario de Trabajo, quien en coordinación con otras agencias gubernamentales debe estar al tanto del impacto laboral del ATPA en los Estados Unidos, anualmente el Congreso de los EEUU le solicita un informe al Secretario de Trabajo sobre estos dos temas. Bajo la administración de George W. Bush, a partir del 04 de diciembre del año 2001 (y con efectos retroactivos en virtud de la aprobación de la Ley ATPDEA del 06 de agosto del año 2002) rige la Ley ATPDEA hasta el 31 de diciembre del año 2006. Después del resumen sobre la evolución, fines y características del ATPA (hoy ATPDEA), cabe preguntarse ¿cuál es la naturaleza jurídica del ATPA o ATPDEA? Como ya lo dijimos en los primeros párrafos del presente artículo, el ATPA es una ley expedida por el Congreso de los Estados Unidos, la cual para fines del comercio internacional representa una concesión unilateral de beneficios arancelarios por parte de un Estado. Estos beneficios unilaterales son concesiones especiales concedidas por un Estado hacia otro; sin embargo debe existir una justificación El ATPA, y ahora el ATPDEA, son normas jurídicas nacionales de los Estados Unidos de Norteamérica, por ende pertenecen privativamente al derecho interno de dicho Estado y no a los países andinos beneficiados, ya que no nos encontramos frente a la figura de un Acuerdo Comercial que formaría parte del derecho interno de los Estados Partes firmantes. Por esta razón, los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú no podrían solicitar mayores beneficios a los concedidos en la Ley norteamericana, ni tener una injerencia imperativa en la modificación de sus estipulaciones, ni mucho menos efectuar algún requerimiento en caso que la autoridad americana considere que los productos exportados no cumplen con las condiciones del ATPDEA (salvo algún reclamo ante tribunales judiciales norteamericanos por errores en la aplicación de una norma norteamericana).

3. Condiciones para ser beneficiario del ATPDEA1 Tanto el ATPA como el ATPDEA utilizan el término «producto elegible» para referirse a los bienes a ser exportados a los Estados 1

Para desarrollar este punto se ha tomado como base la publicación hecha por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú. Suplemento Especial publicado el día 25 de agosto del 2002 en el diario El Comercio.

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Unidos y que gozan de los beneficios arancelarios. Para que un producto pueda ser considerado como elegible, dentro de los términos del ATPDEA, debe cumplir con las siguientes condiciones:

entre mano de obra, insumos y/u otros componentes del producto final, por lo menos el 35% sea de procedencia de uno de los 4 países beneficiarios de la Ley de preferencias.

a. El producto debe ser importado directamente desde un país beneficiario del ATPDEA hacia el territorio o zona aduanera de los Estados Unidos de Norteamérica (incluido Puerto Rico y el Estado de Columbia).

Debemos tener presente que tanto el ATPA como ATPDEA, tenían como sustento y exposición permitir que los campesinos de los países andinos tengan una alternativa distinta al cultivo de coca y decidan dar un nuevo destino o fin a su mano de obra, la cual servirá para obtener otros cultivos (por ejemplo frutas), envasarlos y obtener de esta forma mayor valor agregado.

b. El producto importado debe ser parte del cultivo, producción o fabricación en un país beneficiario del ATPDEA. c. Por lo menos un 35% del valor agregado del producto debe provenir de uno de los países beneficiarios del ATPDEA. d. El producto a ser importado debe estar en la lista de productos o partidas elegibles. A continuación explicamos cada una de las condiciones para gozar de los beneficios del ATPDEA. Con relación a la primera condición debe entenderse que entre el país beneficiario del ATPDEA y los Estados Unidos se realiza una operación aduanera de importación definitiva y directa; es decir, que el producto no ha provenido de otro país ajeno al beneficio y ha sido transbordado a un país que si es uno de los beneficiarios. Por ejemplo, no cabría importar un bien proveniente de Venezuela que ha sido previamente importado en Perú ya que en este caso estaríamos ante un supuesto de re-importación, lo que no está permitido por la Ley ATPDEA. Tampoco la Ley acepta la figura del trasbordo, por la cual se altera el destino final de un bien (originalmente, por dar un ejemplo, el bien estaba destinado a Perú y luego se cambian los datos y el bien tiene un nuevo destino). Para esta condición el bien exportado debe haber sido embarcado en un país andino beneficiado y tener como destino final los Estados Unidos. Respecto de la segunda condición, ella está relacionada con el origen del bien (normas de origen). A diferencia de la anterior condición, lo que interesa es que el bien a ser exportado forme parte de los cultivos o producción del País andino beneficiado. Esta condición toma en cuenta que el ofertante u exportador de los bienes se encuentre localizado en Bolivia, Colombia, Ecuador o Perú, y haya extraído o procesado bienes oriundos de ese mismo país o de otro país beneficiado por el ATPDEA. Para poder certificar el cumplimiento de esta condición se requiere que la importación definitiva esté acompañada de un certificado de origen expedido por la autoridad administrativa del país exportador (usualmente es un órgano dependiente del Ministerio de Comercio Exterior). Con relación a la tercera condición del ATPDEA, ella está referida a la valoración aduanera de todo bien exportado. Para el Acuerdo de Valoración Aduanera el valor FOB (free on board) es el valor de transacción comercial, de dicho valor se debe calcular que:

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Para finalizar con los requisitos y para referirnos a la última condición, ella está referida a que como parte de la Ley ATPDEA existe una lista taxativa de bienes incluidos dentro del marco de los beneficios. Del párrafo anterior podemos llegar a una conclusión, que existen dos listas de bienes, los bienes incluidos en la lista de privilegios ATPDEA y también existe otra lista de bienes excluidos o no considerados. Si comparamos la lista ATPA y la lista ATPDEA, el nuevo régimen ha facultado al presidente de los Estados Unidos a permitir el ingreso de los siguientes bienes, si es que la industria nacional no es sensible o es afectada por su ingreso. Estos productos son: a. b. c. d.

Calzado. Petróleo o algún derivado. Relojes y partes de relojes. Carteras y maletines de mano, guantes y confecciones de cuero. El ATPDEA también ha permitido el libre ingreso para:

a. Atún empacado en aluminio y que no pese más de 6.8 kilogramos. b. Prendas de vestir con pelos finos de camélidos. c. Prendas de vestir como resultado de un proceso de maquila con insumos americanos.

4. Diferencias entre el ATPA y otros regímenes especiales concedidos por Estados Unidos Existen otros beneficios otorgados unilateralmente por los EEUU (al amparo de una Ley) a países de América Latina. Entre ellos tenemos el Sistema General de Preferencias (conocido como SGP) y la Ley de Asociación Comercial Cuenca del Caribe (conocida por sus siglas en inglés CBTPA - Caribbean Basin Trade Partnership Act). Estos regímenes especiales los pasaremos a explicar y a diferenciar entre sí. En el año 1968, el Grupo de los 77 (con Estados Unidos a la cabeza) se reunieron con ocasión de la II Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD) en la ciudad de Nueva Delhi, lo que motivó que en el año 1970 se incluyese una modificación al GATT de 1947 incluyéndose la Parte IV del GATT, ello con la finalidad de otorgar un tratamiento preferencial y diferenciado para la circulación y libre ingreso de productos provenientes de países en vías de desarrollo. Posteriormente, esto fue conocido como Sistemas Generalizado de Preferencias – SGP. Entre los objetivos del Programa SGP se pueden señalar los siguientes: 17

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a. Fomentar el intercambio comercial entre los distintos países, con énfasis en productos industrializados y sólo algunos productos agrícolas. b. Incrementar los ingresos por divisas por exportaciones de productos. c. Promover la industrialización a fin de diversificar las exportaciones. Para lograr estos objetivos el programa consideró necesario el otorgamiento de privilegios o beneficios arancelarios a fin de incentivar las exportaciones hacia los mercados de los países desarrollados. Sin embargo, el programa no incluía el universo total de productos agrícolas debido a que el sector agrario siempre ha sido protegido por cada país desarrollado (por ejemplo las ayudas estatales o subsidios en Estados Unidos o en la Unión Europea en beneficio de sus propios agricultores). Con el paso de los años, el beneficio SGP se ha extendido a varios países en vías de desarrollo, comprendiendo a América Latina, África, países de Europa Oriental y Rusia. Bajo este sistema se han otorgado beneficios a más de 4,450 productos.

La Ley CBTPA también ha considerado un tratamiento preferencial para los productos folklóricos y se ha dispuesto un tratamiento de aranceles similar a las importaciones provenientes del NAFTA como son los casos de los zapatos, atún en lata, derivados del petróleo, relojes y piezas de reloj. Entre los muchos requisitos para gozar de los beneficios del CBTPA están los siguientes que citamos: «1) Que el país beneficiario haya demostrado el compromiso de asumir sus obligaciones bajo la OMC según la agenda de ésta o con anterioridad al mismo, y de participar en negociaciones dirigidas a completar el acuerdo de libre comercio de la ALCA u otro acuerdo que promueva el comercio libre. 2) Hasta qué punto el país ofrece protección de los derechos de propiedad intelectual igual o mayor que la protección brindada bajo el Acuerdo de los Aspectos Comerciales de los Derechos de la Propiedad Intelectual (ADPIC). 3) Hasta qué punto el país dispone de derechos laborales internacionalmente reconocidos, incluyendo: (I) el derecho de asociación; (II) el derecho de organización y negociación colectiva; (III) prohibición del uso de cualquier forma de mano de obra obligatoria o forzada; (IV)edad mínima en el empleo de menores; y (V) condiciones laborales aceptables con respecto al sueldo mínimo, horas laborales y seguridad y salud ocupacionales;

La condición para ser favorecido con este programa es que el país se encuentre en vías de desarrollo; por lo que, cuando los niveles de ingreso per cápita en dichos países se elevan por encima de cierto margen (en el año 1994 era de US$ 11,000.00), el país deja de ser favorecido con las exenciones arancelarias (ello ha ocurrido, por ejemplo, con Singapur, Hong Kong, Taiwan, Corea del Sur y México2). En el caso de la Ley CBTPA el beneficio arancelario nace en 1982 con la iniciativa de la Cuenca del Caribe y la aprobación de la Ley de Recuperación Económica de la Cuenca del Caribe o Caribbean Basin Economic Act y se empieza a aplicar en el año de 1984. Los beneficios arancelarios son similares a los otorgados originalmente por el ATPA. Los países beneficiarios de la Ley CBTPA son: Antigua y Barbuda, Aruba, Bahamas, Bárbados, Bélice, Costa Rica, Dominica, República Dominicana, El Salvador, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, Montserrat, las Antillas Holandesas, Nicaragua, Panamá, St. Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Islas Grenadinas, Trinidad y Tobago y las Islas Vírgenes Británicas.

4) Que el país haya implementado sus compromisos de eliminar las peores formas de mano de obra infantil. 5) Hasta qué punto el país ha cumplido con los criterios para la certificación contra-narcóticos de los Estados Unidos bajo la Ley de Ayuda Extranjera del 1961. 6) Hasta que punto el país ha dado pasos para integrarse e implementar la Convención Interamericana Contra la Corrupción. 7) Hasta qué punto el país ha aplicado procedimientos transparentes, no-discriminatorios y competitivos en las compras gubernamentales, y su aporte a los esfuerzos para desarrollar e implementar reglas transparentes en adquisiciones gubernamentales.»3

La Ley no ha incluido a Cuba, las Islas Caymán, Turks ni Caicos. Esta ley tiene semejanzas con el modelo original ATPA, ello se debe a que es anterior y le sirvió de modelo a esta última. No obstante ello, hay grandes diferencias con la Ley ATPA ya que la Ley CBTPA otorga un tratamiento libre de aranceles y cuotas a la ropa confeccionada en los países beneficiados con textiles y/o hilanzas de origen estadounidense. Los beneficios también se extienden para la ropa tejida confeccionada en los países beneficiarios con telas confeccionadas en la región, siempre que se utilicen hilanzas estadounidenses.

Al respecto debemos anotar que México fue excluido del SGP en razón de ser parte del NAFTA o TLCAN.

Los beneficios de la Ley CBTPA han pasado por las siguientes etapas y leyes de prórroga: a. Caribbean Basin Economic Recovery Act of 1983. b. Caribbean Basin Economic Recovery Expansion Act of 1990. c. U.S.- Caribbean Basin Trade Partnership Act of 2000. Respecto de la Ley otorgada para la Cuenca del Caribe debemos anotar además que el 18 de mayo del año 2000, el presidente

Texto insertado de la siguiente página web: http://www.usemb.gov.do/ IRC/ecocom/cbifacts.htm.

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Clinton renovó la Ley de Comercio y Desarrollo (Trade and Development Act) en la cual se incluyó un rubro referido al CBTPA, en las condiciones descritas en párrafos anteriores.4

a. Una lista de las mercancías o productos objeto de la desgravación o liberación comercial. Se deberán indicar expresamente los números de la o las partidas arancelarias.

5. Diferencias entre el ATPA y un acuerdo internacional

b. El periodo de vigencia (en caso que la medida sea temporal) de la liberalización o desgravación.

Como ya lo señalamos al definir que es el ATPA (o ahora ATPDEA), es una ley y, por ende, es una liberalidad unilateral otorgada por los EEUU bajo condiciones establecidas expresamente en la ley, sujetas a la presentación de un informe por parte de la autoridad de comercio de los Estados Unidos así como un informe presidencial ante el Congreso. Al ser una liberalidad unilateral ella puede ser revocada en cualquier oportunidad o suspendida sin que los Estados beneficiarios puedan oponerse o solicitar una reconsideración a dichas decisiones. Por el contrario, en el caso del ATPDEA, el beneficio unilateral siempre está condicionado a la aprobación de los informes presidenciales y de la autoridad del comercio internacional de los Estados Unidos que son presentados ante el Congreso. Dentro del marco de las estipulaciones de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, entiéndase GATT, existen los principios de la Nación más Favorecida e Igualdad de Trato en virtud de los cuales un beneficio otorgado a un País Miembro de la OMC debe ser extendido a otros Miembros, con la excepción de los procesos de integración o los convenios bilaterales. En los casos de Convenios Bilaterales Arancelarios pueden ocurrir dos supuestos: el de la liberalización comercial y el de las preferencias arancelarias. En el primer caso estamos frente a una desgravación o eliminación del arancel (arancel 0) para el comercio entre los Estados Parte (condicionado p.e. por partidas arancelarias, geográfica o temporalmente). En el segundo caso, existe un arancel mayor a 0 pero inferior al cobrado a las importaciones provenientes de terceros países que no son parte del Convenio. La suscripción de Tratados de desgravación entre Estados genera como efecto directo un aumento de las balanzas comerciales de las Partes, tanto en su parte activa como en la pasiva, ya que aumentan las importaciones y exportaciones. La eliminación del arancel (o en todo caso otorgar un arancel preferencial a los bienes originarios de los Países Miembros) generará, en primer lugar, un aumento del número de consumidores, ya que un mismo bien tendrá demandantes tanto en el mercado interno de uno de los Estados como en el de la contraparte. En segundo lugar, se generará un mayor nivel de competencia que redunda en beneficio de los consumidores, si es que se trata de un mismo producto o productos similares sustitutos.5

c. El tipo de arancel o preferencia otorgada. En los Acuerdos bilaterales se podrá disponer un arancel equivalente a 0. El Tratado puede incluso sólo disponer el otorgamiento de un arancel preferencial mayor a 0, pero inferior al que se cobra a las importaciones provenientes de terceros países. d. En el caso de las preferencias arancelarias, usualmente se exigen condiciones para el ingreso de las mercancías (o productos) p.e. la disposición de lugares por donde deben ingresar los bienes o los periodos en los cuales deben ingresar para gozar de la preferencia. e. Normalmente se requiere que se acompañe un certificado de origen que indique y pruebe que la mercancía es de procedencia de uno de los Estados parte del Tratado. En el Convenio bilateral o multilateral se indicarán los requisitos del producto para ser considerado como de origen nacional de un Estado contratante, para lo cual se establecerán reglas o normas de origen6. En el caso del Perú, algunos Convenios de desgravación arancelaria han sido acordados al amparo de lo dispuesto por las Decisiones 321 y 414 del Acuerdo de Cartagena (hoy Comunidad Andina) y de la Resolución No. 506 (que regula los requisitos específicos de origen para el intercambio comercial entre el Perú y los demás Países Miembros de la Comunidad Andina). También existen otros Convenios suscritos en el marco del ALADI (desgravaciones parciales). El marco jurídico peruano sobre desgravación está dispuesto en el Decreto Legislativo No. 560 - Ley del Poder Ejecutivo, y en el Decreto Ley 25831 - Ley Orgánica del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales. Para el caso particular del intercambio comercial entre Perú y Bolivia se han aprobado las siguientes normas: D.S. 015-92-ITINCI, D.S. 02292-ITINCI y el D.S. 030-92-ITINCI, por medio de estas normas el Poder Ejecutivo aprobó el Acuerdo Comercial suscrito entre los gobiernos de Bolivia y Perú7. 6

Todo Acuerdo o Convenio (bilateral o multilateral) de desgravación deberá desarrollar los siguientes puntos:

Al respecto puede consultarse la siguiente página web: http:// www.usemb.gov.do/IRC/ecocom/cbifacts.htm. Si la desgravación es respecto de bienes complementarios los beneficiarios serán los productores y los consumidores.

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El certificado de origen es un requisito exigido no sólo en los Acuerdos bilaterales sino que también es exigido en procesos de integración como zonas de libre comercio, unión aduanera o mercado común. En el certificado de origen se señalan los componentes o materias integrantes del producto y sus respectivos porcentajes y procedencia a fin de ser verificado si el producto es considerado de origen de un Estado contratante. En el ejemplo hipotético de un acuerdo bilateral entre Canadá y China se puede señalar que para que un producto sea considerado como de origen chino o canadiense se puede indicar como condición que el porcentaje de componentes nacionales (incluida la mano de obra) sea de por lo menos 60 % (o incluso señalarse la condición de un grado de transformación que implique un cambio de partida arancelaria como condición). De esta forma se impide que al amparo del beneficio otorgado ingresen p.e. al mercado chino productos de origen alemán al tener solo un porcentaje de origen canadiense del 40 o 59%. Al revisarse estos Decretos Supremos se puede observar como parte integrante de los mismos, los anexos que contienen las listas de productos con sus respectivas partidas arancelarias y el requisito de los certificados de origen.

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El proceso de desgravación o liberalización arancelaria es paulatino y en el caso del Perú está ligado y basado en un proceso de integración (sea la Comunidad Andina o los Acuerdos de alcance parcial del ALADI). Los Acuerdos (bilaterales o multilaterales) de desgravación son el primer acercamiento entre los Estados, y normalmente son seguidos por la suscripción de un Tratado de integración8. Estos Convenios son Tratados y están en el ámbito del Derecho Internacional Público y están normados por sus Principios, Reglas y, en especial, por el Tratado de Roma que regula los derechos y obligaciones provenientes de la suscripción de Tratados internacionales. En caso de incumplimiento de uno de los Estados Parte, se tendría derecho a recurrir a un procedimiento de Solución de Controversias, de conformidad con lo pactado o someterse ante la Corte Internacional de Justicia. Un Tratado más elaborado son los Tratados de Integración subregional, como son el caso de MERCOSUR, la Comunidad Andina, el Grupo G-3, el NAFTA, entre otros. En los procesos de integración, más allá de los beneficios arancelarios, lo que buscan los Estados es crear un mercado ampliado con sus propias reglas que faciliten la libre circulación de bienes en un principio, y luego la libre circulación de servicios, personas y capitales. En el caso del ATPDEA, no se ha planteado ello a pesar de que se establezcan condiciones, como es el caso de las normas o reglas de origen que están presentes.

6. Dumping y obstáculos técnicos al comercio. Limitación del ATPDEA Si bien por un lado el ATPA ha otorgado beneficios o preferencias arancelarias, ello no quiere decir que las importaciones provenientes de los países andinos no puedan ser objeto de una investigación por prácticas dumping. La Ley ATPDEA no excluye a las importaciones provenientes de los países andinos de la aplicación de las medidas o derechos anti dumping, sólo se ha limitado a excluirlas de la aplicación de los aranceles y de las cuotas de importación en ciertos casos. El propio gobierno de los Estados Unidos está en total libertad de poder aplicar sus normas nacionales proteccionistas para los casos en que considere necesarios, si es que se logra acreditar una práctica de dumping que dañe a sus industrias nacionales. También estará en libertad de aplicar sus normas en materia de protección de los consumidores (si es que la calidad de un producto pone en riesgo la salud de los consumidores norteamericanos) o normas fito sanitarias en los casos en que el ingreso de productos agrícolas pongan en riesgo los cultivos norteamericanos (en este caso se busca proteger todo el mercado americano o la llamada «salud del campo» ya que un plaga de origen vegetal puede brotar en los EEUU).

El Perú tiene otros Acuerdos Bilaterales denominados Acuerdos de Alcance Parcial y que se han dado al amparo del ALADI con otros países de la región (p.e. con Uruguay puede destacarse el caso de los productos de origen vacuno); por lo que no sólo se tiene como base a la normativa supranacional de la Comunidad Andina.

Si bien la ley ATPDEA ha buscado facilitar el acceso al mercado norteamericano con la eliminación de los aranceles, por otro lado no ha logrado, ni han sido sus fines (desde los orígenes del ATPA u otras leyes semejantes) el conceder privilegios de no aplicación de las normas antidumping o las normas fito sanitarias norteamericanas al ingreso de bienes importados a los Estados Unidos. Más aún en el caso del propio NAFTA (que es un Tratado de Integración Comercial) tampoco México se ha visto beneficiado con dicho tratado y también le pueden ser aplicables estas normas proteccionistas por naturaleza. Cabe señalar que los Estados Unidos de Norteamérica, al igual que muchos países, aplican normas contra prácticas desleales del comercio internacional como el dumping y los subsidios. También llegan a aplicar normas vinculadas con la sanidad animal (normas de control zoo sanitario vinculadas con la importación de productos de origen animal), salud de las personas (normas de protección de la seguridad y salud de los consumidores) y normas de protección de los ecosistemas (normas de control fito sanitario). Cabe señalar que los beneficios de las Leyes ATPA, ATPDEA o CBTPA no han considerado la no aplicación de normativas contra prácticas de dumping, subsidios, o de las normas de protección de la salud humana, protección al consumidor, control fito y zoo sanitario; por el contrario dichas normas siguen vigentes y son de igual aplicación. Debemos resaltar que las barreras que afectan el comercio internacional se clasifican en arancelarias y para arancelarias. Como parte de la eliminación de las primeras están las leyes o tratados que eliminan el pago de aranceles a la importación; sin embargo las medidas o barreras para arancelarias son las que no se eliminan fácilmente y este grupo de barreras no han sido incluidas en las Leyes ATPA, ATPDEA o CBTPA. El presente artículo no busca extenderse en los temas descritos en los párrafos anteriores, pero si resalta el hecho de que para facilitar aún más el ingreso de productos importados a los Estados Unidos, deben flexibilizarse las normas norteamericanas sobre dumping y condiciones de sanidad en los productos procedentes del campo.

7. Reglas de origen Como resultado de la puesta en vigencia de la Ley de Preferencias Arancelarias Andinas, ATPDEA, se incrementa el comercio entre los Estados Unidos con los países andinos beneficiarios; por lo que el número de potenciales consumidores se incrementa ya que los productos andinos son consumidos no sólo al interior de sus propios países sino que son exportados, por lo que se amplia el mercado (con la salvedad que no se logra constituir un mercado ampliado resultado de un proceso de integración internacional). Como es de público conocimiento, hacia los Estados Unidos de Norteamérica exportan diversos países, no sólo Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú; más aún los cuatro países andinos tienen una variada oferta exportable. Para poder distinguir y controlar la importación de los distintos bienes (bienes beneficiados y no beneficiados), es necesario que la Ley de Preferencias Arancelarias establezca el modelo de integración americano que deberá contar con reglas de origen. Éstas permiten que los beneficios otorgados a determinadas importaciones por parte de los EEUU, no sean extendidos a productos provenientes de otros países no beneficiados con el ATPDEA. Foro Jurídico

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De igual manera, en los tratados de integración internacional (del tipo zonas de libre comercio, unión aduanera o mercado común), los principios de libre circulación de bienes y de trato nacional, están relacionados con las reglas o normas de origen que para tal efecto se establezcan en dicho tratado. Una vez más queda reafirmado el rol de dichas normas, el de limitar los beneficios y otorgarlos sólo a los bienes incluidos en los alcances del proceso de integración internacional. Mediante este tipo de normativa (como ya indicamos cuando nos referimos a la Comunidad Andina), se controla el comercio de bienes entre los Países Miembros, diferenciando los bienes según el grado de transformación y si proviene de la región o de la extra zona. Los beneficios de la integración, como la eliminación de aranceles, sólo serán respecto de bienes importados de un Estado Parte y de acuerdo a las condiciones de la propia norma de origen. En el caso de los procesos de integración, las reglas de origen representan una restricción o condición a la libre circulación de bienes al interior de la zona de libre comercio, pero es una restricción necesaria para que los beneficios de la integración se restrinjan a los Países Miembros. En cualquiera de los dos casos (ley nacional o tratado internacional de integración), las reglas o normas de origen exigen que para que un bien sea considerado como de origen comunitario se acredite un porcentaje de componentes comunitarios (p.e. 60 o 40% de componentes materiales o mano de obra proveniente de uno de los países beneficiarios). En otros casos, las normas de origen pueden exigir que por efectos de la mano de obra nacional se produzca un salto o cambio en las partidas arancelarias (p.e. se importa tela y se exportan ternos). Un problema detectado con relación a las reglas de origen son los casos de los insumos y/o materias primas importados de terceros países no beneficiados por leyes especiales o que no son Estados Parte del proceso de integración, los cuales podrían ser exportados a precios dumping. Estos bienes podrían ser aprovechados por un industrial comunitario de la zona americana, quien luego de un proceso de transformación daría lugar a un nuevo bien por efecto del salto en las partidas arancelarias entre la materia prima y el producto final. El bien final producido con materia prima a precios dumping, dependiendo las reglas de origen establecidas, podría gozar de los beneficios de la Ley de Preferencias Arancelarias o del tratado de integración comercial según sea el caso. Como ejemplo del problema descrito en el párrafo anterior, analicemos un hipotético caso: La tela para confeccionar ternos (lanilla) es importada en condiciones dumping desde la China por una empresa ubicada en un País Miembro o beneficiado (p.e. Colombia), luego el empresario exporta ternos hacia otro (p.e. Perú). En este caso, el exportador colombiano se ha beneficiado del dumping en las materias primas y ha podido ofrecer en el mercado ampliado de la región americana ternos a precios menores que los exportados por otros industriales del continente americano; sin tener que pagar aranceles ni ser sujeto de derechos antidumping. El ejemplo planteado en el párrafo anterior es uno de los riesgos del otorgamiento de preferencias arancelarias, ya que los insuForo Jurídico

mos o materias primas en condiciones dumping podrían ser aprovechados por empresas ubicadas en los Países Miembros y transformados en productos comunitarios. El Tratado que establezca algún proceso de integración en América, como sería un Tratado de Libre Comercio Bilateral o Multilateral, podría permitirle a sus futuros Miembros formular listas de excepciones que incluirían bienes que no gozarían de los beneficios particulares del proceso de integración. Sobre la base de las excepciones, cada Estado tendría la posibilidad de mantener aranceles o las normas antidumping para el comercio regional entre Miembros para ciertos bienes. No obstante lo señalado, lo deseable, para aprovechar los beneficios del mercado ampliado, es que las excepciones fuesen mínimas o no existiesen. Las listas de excepciones no son una novedad en los Tratados de Libre Comercio (p.e. tenemos el Tratado NAFTA o TLCN) y tampoco son una novedad en el ATPDEA. Cada Estado en ejercicio de su soberanía y autonomía puede decidir que sectores son de su interés9 y «proteger» algunas de sus industrias nacionales. En el caso de los Estados Unidos, al otorgar los beneficios arancelarios puede establecer las condiciones mínimas para controlar que el comercio internacional preferencial con los países andinos sea de acuerdo a las condiciones especiales de la Ley.

8. Planteamientos nuevos para mejorar el comercio entre los Estados Unidos y Perú El Perú tiene varios caminos para poder incentivar su intercambio comercial con los Estados Unidos y obtener una mayor inversión extranjera norteamericana en nuestro territorio. Entre los caminos más concretos que pueden plantearse en la actualidad están: a. Convenio Bilateral de Beneficios Arancelarios. b. La suscripción de un Acuerdo o Tratado de Libre Comercio con los EEUU. c. Integrar el ALCA. d. Suscribir un Acuerdo o Tratado de Libre Comercio con los EEUU y con los demás Países Miembros de la Comunidad Andina de Naciones. Respecto a las dos primeras opciones, cabe señalar que la negociación de un Acuerdo, Tratado o Convenio Bilateral entre Perú y los EEUU es larga y difícil ya que abarca diferentes campos; ello debido a la complejidad de todo tratado internacional de integración en el cual se crea un mercado ampliado ya que se regularán las libertades de circulación (de bienes, servicios y capitales). Respecto de la opción de la negociación de un tratado de integración con elementos de supranacionalidad10, es poco probable que los EEUU deseen suscribir en dichos términos ya que su política exterior no es igual al modelo seguido por la Unión Europea, por el contrario ya 9

Por ejemplo, podría establecerse que los productos agrícolas estarían en la lista de excepciones o los textiles, por citar algunos ejemplos de particular interés para los Estados Unidos de Norteamérica y el Perú. Como es el caso del Acuerdo de Cartagena que creó a la Comunidad Andina.

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que la política internacional de los EEUU considera a lo más modelos de tratados de libre comercio o creación de zonas de libre comercio como es el caso del NAFTA o el anterior Acuerdo de Libre Comercio con Canadá. El modelo de integración ALCA propuesto y que actualmente se encuentra en suspenso, es un modelo de integración del tipo zona de libre comercio, será integrado por todos los países del continente americano11 (desde el norte por Canadá hasta el sur por Argentina) y dará lugar al mercado ampliado más grande del mundo. Este ambicioso proyecto de concretarse, agruparía también a distintos modelos de integración sub-regional como el MERCOSUR (mercado común), la CAN (mercado común), el NAFTA (zona de libre comercio), el G-3 (zona de libre comercio), entre otros12, por lo que el ordenamiento jurídico comunitario americano que se adopte será complejo. El futuro proceso americano, en la actualidad está en suspenso ya que sólo se ha plasmado en negociaciones de los grupos de trabajo que se han establecido y en las reuniones de los representantes de cada país. Respecto del ALCA, sólo se tiene la certeza que será un área de libre comercio y que ella debería de iniciarse según los planes originales en el año 2005, por lo que el proyecto tiene un gran retraso). Al ALCA, le serían aplicables las consideraciones sobre las zonas de libre comercio con sus particularidades. En ella no sólo debe permitirse la libre circulación de bienes, también se buscaría la libre circulación de servicios, personas y capitales, sin llegar a convertirse en un mercado común. Originalmente se conformaron doce grupos de trabajo, luego de las reuniones de Ministros de Denver, Cartagena y Belo Horizonte, los que en un futuro tendrían su correlato en capítulos del futuro Acuerdo. A continuación señalamos los grupos originales: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Acceso a Mercados. Procedimientos Aduaneros y Reglas de Origen. Inversión. Normas y Barreras al Comercio. Economías más pequeñas. Medidas Sanitarias y Fito sanitarias. Subsidios, Antidumping y Derechos Compensatorios. Compras del Sector Público. Propiedad Intelectual. Servicios. Política de Competencia. Solución de Controversias.13

Luego de las reuniones de Denver, Cartagena y Belo Horizonte se plasmó la Declaración Ministerial de San José en la que se establecieron nueve (9) Grupos de Negociación: Acceso a Mercados, Inversión, Servicios, Compras del Sector Público, Solución de Diferencias, Agricultura, Derechos de Propiedad Intelectual, Subsidios, Antidumping y Derechos Compensatorios, y el grupo de Política de Competencia. En vista que Estados Unidos será integrante del proceso, puede esperarse que las condiciones bajo las cuales se permitan las tres libertades de circulación en la región americana serán más o menos semejantes a las regulaciones que sobre dichos puntos se han adoptado en el Acuerdo NAFTA. Las razones para nuestra afirmación se basan en: a. La importancia político internacional de los Miembros del NAFTA. b. El NAFTA es el mercado ampliado subregional más grande que sería parte del ALCA14. El comercio internacional de bienes al interior de una zona de libre comercio es objeto de regulaciones particulares, dadas p.e. por las normas fito y zoo sanitarias, las medidas de salvaguardia, las reglas de origen y otros puntos. La razón para plantear la eliminación o reducción de las medidas para arancelarias o medidas de efecto equivalente (ya que para el Tribunal de Justicia Europeo este concepto es sinónimo de restricción para arancelaria) se debe a que ellas son limitantes del libre comercio (o de la libre circulación de bienes), disminuyen o tornan en ineficientes los beneficios de la integración regional.15 En la actualidad la mayoría de los futuros Miembros del ALCA mantienen distintos tipos de normas que limitan o condicionan las importaciones. Como medidas para arancelarias que deben ser eliminadas podemos señalar las siguientes: las cuotas de importación, los aranceles adicionales, las licencias de importación, las normas de calidad, medidas zoo y fito sanitarias, entre otras.16 Si bien países como Perú han optado por una eliminación de las medidas para arancelarias, otros países podrían mantenerlas; por lo que cabe preguntarse ¿si al interior de la futura zona de libre comercio ALCA, se restringirán o no el libre comercio y circulación de bienes? En lo particular esperamos 14

15 11

Zona de libre comercio multilateral para diferenciarla de las zonas de libre comercio bilaterales. El Mercado Común de los países del Caribe y el Mercado Común de Centro América. Los doce originales Grupos de Trabajo que mencionamos, en la actualidad se han reducido y ahora se denominan Grupos de Negociación. En el futuro Tratado de Libre Comercio del ALCA o en un modelo de Tratado Bilateral de Libre Comercio, se podrían incluir capítulos que retomasen los temas tratados en los originales grupos.

Desde ya reconocemos que la regulación comunitaria y estructura institucional que se le otorgue al ALCA dependerá de factores políticos que escapan de lo jurídico; por lo que otras propuestas pueden darse ya que dependerán de los intereses de cada Estado americano y de los bloques que integrarían el ALCA. Es por ello que la unión de Comunidad Andina y Mercosur es importante políticamente ya que serviría para que se negocie en una mejor posición con el resto de países americanos (en especial con Estados Unidos, Canadá y México). Si bien algunos países como Perú han eliminado las medidas para arancelarias como las licencias previas, cuotas de importación por volúmenes o temporadas, otros países como Estados Unidos, Canadá, Brasil y Argentina mantienen medidas para arancelarias que dificultan (y dificultarán) el libre comercio de bienes. A nivel de ALCA podría establecerse la obligación de reducción y eliminación de las medidas para arancelarias según un cronograma general o particular para cada futuro Miembro. También, como veremos mas adelante, proponemos la eliminación del dumping al interior del ALCA.

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que ello no vaya a ocurrir y por el contrario se promuevan y defiendan los principios del comercio internacional regulado por la OMC. Por otra parte, debo señalar que el modelo del ALCA también sirve de partida para las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio Bilateral entre los Estados Unidos de Norteamérica y el Perú, ello debido a que en ambos casos estamos frente a tratados de libre comercio con la diferencia de que uno es a nivel multilateral y el otro a nivel bilateral. Depende de las partes el establecer o señalar los temas a ser negociados en grupos de trabajo, así como las propuestas de excepciones y condiciones especiales. A diferencia del modelo de integración del ALCA, la negociación de un tratado bilateral de libre comercio tiene diferencias favorables y desfavorables. La primera de ellas es que sólo dos partes intervendrán en las negociaciones a diferencia del modelo del ALCA en donde todos los países del continente americano a excepción de Cuba, esta es una gran diferencia ya que al existir varias partes existen varias propuestas a ser discutidas y negociadas (como prueba de ello tenemos las distintas versiones de borradores del texto del Tratado ALCA). En el caso del tratado bilateral la negociación es menos compleja que en el caso multilateral. Como segunda diferencia está la convergencia de posiciones, en el caso del tratado bilateral sólo son dos (2) partes las que están en negociaciones, por lo que no hay aliados que sirvan de apoyo a una de las partes. En el caso del tratado multilateral la posición de un Estado puede ser reforzada por otro Estado negociador. Por último y respecto a la cuarta alternativa planteada referida a la negociación de un tratado de libre comercio con los EEUU dentro del marco de la Comunidad Andina de Naciones, dicha posibilidad supone que previamente al interior del ente supranacional se haya adoptado una posición en común antes de entrar en negociaciones con los EEUU. Dicha negociación supondría un refuerzo en las posiciones particulares de los Miembros de la CAN quienes no estarían solos en la negociación sino que por el contrario negociarían en bloque. Considerando el ordenamiento jurídico comunitario andino, sería recomendable evaluar un negociación por bloque con los Estados Unidos de Norteamérica, ya que la ampliación del comercio entre los seis (6) países (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, Estados Unidos de Norteamérica y Venezuela) necesitaría de reglas claras no sólo en la parte referida a la eliminación de los aranceles sino también en los siguientes aspectos (los cuales han sido materia de regulación en algunos casos por parte de Decisiones de la propia CAN): 1. Acceso a Mercados. 2. Procedimientos Aduaneros y Reglas de Origen.

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3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Inversión. Normas y Barreras al Comercio. Economías más Pequeñas. Medidas Sanitarias y Fito Sanitarias. Subsidios, Antidumping y Derechos Compensatorios. Compras del Sector Público. Propiedad Intelectual. Servicios. Política de Competencia. Solución de Controversias.

Estas alternativas vienen siendo manejadas por el Estado Peruano y actualmente se viene negociando un Tratado de Libre Comercio con EEUU pero considerando y siguiendo de lejos las posiciones que Ecuador y Colombia tomarán en las similares negociaciones.

9. A manera de conclusión Luego de haber revisado los antecedes del ATPA, del ATPDEA y de leyes similares que han beneficiado a los países del Caribe, cabe señalar que dichas leyes no son permanentes sino temporales, por tal razón es necesario contar con instrumentos jurídicos que garanticen su permanencia a fin de poder promover las exportaciones desde los países andinos hacia los Estados Unidos de Norteamérica. Una excelente alternativa para promover las exportaciones es la suscripción de Tratados de Libre Comercio que eliminen las barreras de ingreso de productos importados a los EEUU. Como primer tipo de tratado tenemos a los que sólo eliminan las barreras arancelarias. Otra alternativa es la suscripción de tratados que eliminen barreras no arancelarias, como son la aplicación de normas antidumping y de medidas para arancelarias que puedan dificultar el ingreso de productos peruanos al mercado norteamericano. Por otra parte, debe tenerse presente que la suscripción de un Tratado de Libre Comercio (bilateral o multilateral) sólo es un instrumento jurídico que otorga seguridad jurídica a las partes, ya que establece un derecho a ser aplicado el cual va más allá de las propias leyes de cada Estado (como todo tratado debe ser respetado por las partes). Suscribir un Tratado de Libre Comercio, es la llave que abre los mercados del exterior para ambas partes, por lo que, antes de la negociación, cada Parte debe haber identificado las potenciales ganancias que obtendrá y el libre ingreso de bienes desde el exterior por importaciones. Para terminar debemos señalar que las necesidades propias de un mundo globalizado exigen un incremento del libre comercio y por consiguiente la eliminación de barreras entre los Estados.

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS* ALFIERI BRUNO LUCCHETTI RODRÍGUEZ** Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Legislación General en la Universidad Científica del Sur.

Sumario: 1. Introducción 2. De las funciones del poder desempeñadas por el Tribunal Constitucional y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual: El principio de separación de poderes 2.1. El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la legalidad, su función especial de poder 2.2. Un caso para reflexionar: las atribuciones y competencias de la Comisión de Protección al Consumidor y el Tribunal de INDECOPI y el control de legalidad y el control difuso 3. El impacto de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de defensa del consumidor 3.1. Introducción 3.2. La Constitución económica en el Perú y su vinculación con los derechos de los consumidores y usuarios 4. Vinculación de las sentencias en las causas Nº 0008-2003-AI/TC y 0858-2003-AA/TC 5.Conclusiones.

1. Introducción El presente artículo buscará analizar el ámbito de protección de los derechos del consumidor en el marco del modelo de economía social de mercado, instaurada en la Constitución Peruana de 1993. En ese sentido se analizará, especialmente, la sentencia emitida por el máximo intérprete de la constitucionalidad en el Perú, en los Expedientes Nº 0008-2003-AI/TC y 0858-2003-AA/TC. De ahí que por lo ambicioso de la pretensión académica del presente documento, el mismo estará dividido en dos capítulos. En el primer capítulo se analizarán las diversas funciones del poder que realizan tanto el Tribunal Constitucional y el Instituto Nacional de la Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI), incidiendo, especialmente en la posibilidad que esta autoridad administrativa realice la función de control de la legalidad de las normas. En el segundo capítulo se analizarán los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, las posibles consecuencias del mismo y si a la luz de la interpretación del máximo intérprete de la constitucionalidad en el Perú, es necesario el cambio de rumbo en sus precedentes y directivas administrativas emitidas en el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI. Finalmente, hacemos referencia que el objetivo de este artículo, más que contestar preguntas, es abrir nuevas interrogantes sobre la conveniencia o no de mantener un sistema de defensa del consumidor en el que coexisten un control administrativo y jurisdiccional. Por lo que consideramos oportuno adelantar en la presente introducción * El presente artículo fue presentado en un inicio en la monografía elaborada por el autor en el curso de Protección al Consumidor de la Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Semestre 2004-I. * * El autor es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Lima con Postgrado en Propiedad Intelectual en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Actualmente cursa la Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Del mismo modo es Asistente Senior de la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de la Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual (INDECOPI). En ese sentido todas las opiniones que realiza en la presente publicación lo hace a título personal y no como funcionario de la referida entidad administrativa.

que, en todo caso, la opción constituyente y legislativa dependerá en gran medida del papel que se le otorgue a los diversos operadores del derecho, tomando en cuenta la trascendencia o no que tengan éstos para la emisión de normas en nuestro país. En vista de ello, este artículo tan sólo se limitará a analizar una parte del fenómeno y no todo éste, que en nuestra opinión, va de la mano con la necesidad de realizar una reforma seria y organizada del Estado, en donde deba delimitarse las atribuciones y competencias de los entes administrativos y los pronunciamientos emitidos por dichos órganos, tal como lo exige la hora presente.

2. De las funciones del poder desempeñadas por el Tribunal Constitucional y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual: El principio de separación de poderes El artículo 43º de la Constitución Política del Estado establece que la República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes. En ese sentido, es comúnmente conocido en el ambiente jurídico y político que la división tradicional de poderes establecía tres grandes estamentos vinculados a la función ejecutiva, legislativa y jurisdiccional. Comúnmente se ha asociado esta división tradicional al Barón de Montesquieau, Carlos María de Secondat, en su obra «Espíritu de las Leyes», y sus seguidores J.J Rousseau y Karl Lowestein. Sin embargo, ideológicamente hablando, debemos de indicar que ésta ya estuvo presente en los escritos de Aristóteles y en otros tantos pensadores griegos. Es así que, como en todo concepto, el principio de separación de poderes ha sufrido de las diversas modificaciones que el devenir y los acontecimientos jurídicos políticos le han afectado. Esto se debió principalmente a la mayor o menor presencia que tuvo el Estado en la vida social y económica de los ciudadanos y al control que los diversos estamentos estaduales deben realizar en un Estado Constitucional de Derecho1. 1

Definición citada por BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, El Control

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De ahí que en la actualidad no corresponda referirnos a las tres grandes funciones del poder como las únicas que inunden el ordenamiento jurídico, sino que a las funciones legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, debe de unirse la función administrativa y las especiales del poder. Inclusive, algunos llegan a sostener que la tradicional función ejecutiva se habría decantado en dos grandes partes, de acuerdo con la mayor o menor discrecionalidad del Estado, correspondiendo a la primera de ellas la función gubernativa y a la segunda, la función administrativa propiamente dicha2. En todo caso, tomamos posición por esta teoría, en la que parafraseando al doctor Aníbal Quiroga León podremos exponerla de la siguiente manera: «(...) En el mundo contemporáneo no queda duda que el Ejecutivo es el órgano del Estado que tiene mayor responsabilidad en la Administración Pública. El Legislativo tiene mayor responsabilidad en la actividad legislativa y en el control de los Actos del Estado. Y el Poder Judicial tiene mayor responsabilidad en la actividad jurisdiccional del mismo Estado(...) A lo anterior se le debe de agregar la realidad y funcionamiento de los diversos órganos constitucionales autónomos e independientes que, perteneciendo al Estado, no se insertan en ninguna de sus tres manifestaciones (Ejecutiva, Legislativa y Judicial) pero que pueden estar más cercanas o afines unas a otras(...)»3 2.1. El Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la legalidad, su función especial de poder Tomando en cuenta lo expuesto anteriormente, el Tribunal Constitucional, a la luz de la moderna doctrina de separación de poderes, realizaría una función especial de poder, dado que funcionalmente compartiría con el Poder Judicial la atribución de controlar la legalidad, definiendo el contenido esencial de los derechos fundamentales, como los límites de la actuación de los entes públicos y privados, a través del conocimiento de las acciones de garantías reconocidas en el artículo 200º de la Carta Magna de 1993. Sin embargo, ¿podríamos indicar que en nuestro ordenamiento jurídico se habría consagrado que la función especial de poder del

Difuso y la Administración: ¿Es viable que la Administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa. En: Revista Jurídica del Perú, vol. 52, Nº 41. Trujillo: Normas Legales, Diciembre 2002. La referencia original puede encontrarse en GARCIA PELAYO, Manuel. «El Status del Tribunal Constitucional», Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 1, Madrid: 1981, p. 18. Sin embargo, es imprescindible revisar los textos del profesor español Eduardo García de Enterría, quien se identifica con el principio subjetivista de la Administración del Estado, el cual relacionado directamente las actividades del Poder Ejecutivo con las función administrativa del Estado y por tanto la discrecionalidad en el control del mismo no afectaría las tradicionales funciones del poder. Sin embargo, creemos que esta teoría quedaría desfasada con la propuesta de nuestro artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General que inclusive llega a incluir al Poder Legislativo, Judicial, Gobiernos Regionales, Locales, Órganos Autónomos Constitucionales, demás entidades del Estado y personas jurídicas de derecho privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa. QUIROGA LEÓN, Aníbal. «El Control Constitucional de las barreras burocráticas y las facultades de INDECOPI» En: Revista de Derecho PUCP, Número 51, Diciembre de 1997, p. 325.

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Tribunal Constitucional es la de ser el máximo interprete de la legalidad, inclusive por encima de las decisiones que el Poder Judicial emite de acuerdo a sus atribuciones de control «difuso» e «incidental» de las leyes? En ese sentido, para poder aventurarnos a una respuesta, en primer lugar debemos tener en cuenta que nuestra norma fundamental, el artículo 201º de la misma establece que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. De ahí que siguiendo una interpretación literal del citado precepto, pudiéramos llegar al error y caer en la contradicción que existen dos controles desvinculados uno del otro en esta materia. Nos atrevemos a referirnos de esta manera dado que en la misma Constitución, específicamente en el segundo párrafo del artículo 138º, se establece que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre lo que establece una norma constitucional y legal, los jueces prefieren la primera. De igual manera, en el caso que exista una contradicción entre la legal y una de rango inferior. Inclusive hasta podríamos equivocadamente indicar que esto no es aplicable para los órganos que realizan exclusivamente función administrativa en el Estado, debido a que se está regulando en el citado precepto constitucional los principios y derechos de la función jurisdiccional. Al respecto, creemos que la Constitución como norma no puede ser interpretada de un modo tan superficial, debiéndose de compatibilizar y buscar en ella una unidad lógica y axiomáticamente coherente como su vinculación con los demás estamentos estaduales4. De ahí que respondiendo a cada una de las interrogantes y comenzando por la última de ellas, señalamos que una lectura en la que se parta de la confusión que existen dos grandes controles coexistentes sin ninguna vinculación es una lectura parcial e incompleta del fenómeno jurídico en evaluación. En ese orden de ideas, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 51º de la Constitución, ubicado en el mismo título en que se encuentra el artículo 43º con el que comenzamos a desarrollar este artículo, es decir el Título III, Del Estado y la Nación, Capítulo I, Del Estado, La Nación y el Territorio nuestra ley fundamental se prefiere sobre toda norma legal, por Principio de Jerarquía Normativa. Creemos que esta norma ha sido absolutamente olvidada al momento de analizar la función de control de legalidad encargada a los órganos que forman parte del aparato estadual peruano, ya que no sólo vincula a los dos grandes intérpretes mencionados anteriormente, sino a todos los operadores del derecho que realizan alguna función vinculada al principio de separación de poderes. Es decir que, en nuestro caso materia del presente artículo, la protección del consumidor no sólo deberá de tomar en cuenta lo que la ley y el INDECOPI, analiza de acuerdo con su leal saber y entender, sino que sus criterios deben de desarrollarse tomando en cuenta lo que establece la Constitución Política del Estado, al delimitar el contenido esencial de la materia de su competencia, es decir, lo establecido en el artículo 65º de la Carta Magna de 1993. 4

Recomendamos revisar para ello el excelente libro de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas.

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Sin embargo, es lógico aquí preguntarse en el hecho que: ¿quién entonces estará autorizado para fijar el contenido esencial de la defensa de los consumidores y usuarios, dado que el Poder Judicial, a través del denominado control «difuso» y el Tribunal Constitucional, a través del control «concentrado», pudiera determinar directivas de mayor prelación y, por lo tanto, de mayor aplicación en esta materia? A ello hay que agregar lo que se establece en el numeral 2.7 y 3 del artículo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando se refiere a las fuentes del procedimiento administrativo y señala que la jurisprudencia proveniente de autoridades jurisdiccionales que interpretan disposiciones administrativas delimitan el campo de aplicación de las competencias y atribuciones de los órganos administrativos. De ahí que a la luz de lo establecido anteriormente consideramos que si bien la Carta Magna no ha establecido un mayor nivel entre los alcances del control de legalidad realizado por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, a fin de continuar este artículo, y con ánimo de revisar esta posición posteriormente, debamos de recurrir a lo que mayoritariamente sostiene la doctrina constitucional y procesal autorizada en el tema. En ese sentido, citando al profesor Ernesto Blume Fortini, al haber en el Perú un control mixto de la legalidad, caracterizado por ser «dual» y paralelo, de acuerdo a lo que establece el artículo 39º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los precedentes interpretativos emitidos por el citado ente prevalecerían sobre el control realizado por el Poder Judicial y, por tanto, éste sobre lo establecido por los demás operadores públicos del Derecho, dado que realiza el control en sede contencioso administrativa de los mismos5. Sin embargo, queremos nuevamente dejar en claro que, si bien esta posición es absolutamente mayoritaria, no compartimos con ella que el citado control de legalidad sea absolutamente dual, dado que a nuestro entender se estaría tratando de forzar la figura del conocido control «difuso» recogido por la judicatura americana, entrando éste en convivencia con el control «concentrado» de la legislación europea continental. Creemos que, si bien es importante para poder entender el fenómeno jurídico político establecido en la Constitución de 1993 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es insuficiente en nuestra legislación en la que coexiste, además del control autodeno5

El artículo 39º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC) establece que los Tribunales o Jueces deberán de aplicar en sus resoluciones las sentencias que declaren constitucional las normas analizadas por el máximo intérprete de la norma fundamental. Incluso este precepto normativo hace referencia que en caso que esté en trámite una Acción Popular, si la norma legal analizada viene siendo impugnada a través de un proceso de inconstitucionalidad ante el citado colegiado ad hoc, se debe de suspender la citada garantía hasta que se resuelva si la citada disposición ha vulnerado o no la norma fundamental. En todo caso, este supuesto normativo debe ser interpretado sistemáticamente con lo señalado en el artículo 35º de la LOTC, cuando se refiere que las resoluciones emitidas por el TC vinculan a todos los poderes públicos y tienen efecto de cosa juzgada. En ese mismo sentido, se encuentra lo regulado en los artículos 52º, Primera Disposición General de la LOTC, cuando establece los efectos vinculantes en materia de conflicto de competencias y atribuciones constitucionales de los órganos establecidos en la Carta Magna, como la vinculación directa en la interpretación que mediante control «difuso» realicen los jueces y tribunales en sede jurisdiccional.

minado como concentrado y autoproclamado como difuso, el realizado por tribunales y consejos regidos por leyes especiales, como es el caso de la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, tema que trataremos en el acápite siguiente. 2.2. Un caso para reflexionar: las atribuciones y competencias de la Comisión de Protección al Consumidor y el Tribunal de INDECOPI y el control de legalidad y el control difuso Para poder analizar la posible aplicación del control «difuso» e «incidental» por parte del INDECOPI, debemos tener en cuenta que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual es un órgano público descentralizado de la Presidencia del Consejo de Ministros con autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa. Funcionalmente se compone de un Tribunal, Comisiones y Oficinas, destacando como una de las más importantes la de Protección del Consumidor, la misma que tiene competencia exclusiva en la referida materia. En ese sentido, entre las atribuciones de la Comisión de Protección al Consumidor se encuentra el conocer y resolver en primera instancia los asuntos de su competencia, correspondiéndole en segunda instancia a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI la aplicación de las normas legales y reglamentarias correspondientes, en cumplimiento de las normas de simplificación administrativa y la Ley de Procedimiento Administrativo General, no pudiendo aplicar formalidades o requisitos ajenos a la vía administrativa. Es por ello que muchos han sostenido que si bien las atribuciones de los diferentes órganos y organismos de la administración pública implican la autodenominada jurisdicción o «cuasi» jurisdicción en sede administrativa, las cuales se ejercen con las mismas facultades asignadas al Poder Judicial, ésta no abarcaría al denominado control «difuso» establecido en el artículo 138º y 14º del Texto Único Ordenado de la Ley del Tribunal Constitucional6. A lo que habría que agregar la aplicación irrestricta y sin límites del principio de legalidad en materia administrativa, mediante el cual no es posible deducir competencias implícitas en materia administrativa, y las posiciones conservadoras, que consideramos actualmente se encuentran en franca retirada, relacionadas a lo que en un primer momento se entendía como el principio de separación de poderes7 . Sin embargo, creemos que los argumentos anteriormente indicados no están de la mano con lo que establece la actual Constitución Política de 1993, más aún si analizamos que los procedimientos administrativos conocidos por la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI son justamente procesos que, de acuerdo a lo referido por un sector de la doctrina procesal autorizada en el tema, son «cuasi» jurisdiccionales.

6 7

QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ibíd. Loc. cit., p. 349. Para mayor referencia revisar los argumentos en contra sobre la citada materia, detallados por BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, El Control Difuso y la Administración: ¿Es viable que la Administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa. En: Revista Jurídica del Perú, vol. 52 Nº 41. Trujillo: Normas Legales, Diciembre 2002.

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Al respecto, citando al profesor Reynaldo Bustamante Alarcón8 podemos resumir nuestra posición de la siguiente manera:

3. El impacto de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de defensa del consumidor

«(...) en el mundo actual la Administración ha ganado para sí un espacio enorme como órgano de solución y prevención de diversos conflictos intersubjetivos que han sido sometidos a su autoridad por el ordenamiento jurídico, así como órgano de sanción de diversas conductas antijurídicas (es el caso por ejemplo, de los órganos administrativos de defensa del consumidor, de la competencia y propiedad intelectual, del Tribunal Fiscal, de los órganos supervisores de servicios públicos). En dichos casos, la Administración ejerce una actividad cuasi jurisdiccional porque resuelve o previene conflictos o impone sanciones, a través de una decisión vinculante u obligatoria que es impuesta a las partes o administrados en el marco de un procedimiento administrativo (...)»

3.1. Introducción

Teniendo como fundamento ello, es que creemos con firmeza que mayor fuerza tienen los argumentos a favor de la administración pública y, en el caso materia de la presente monografía, la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI pueden realizar un control «difuso» e «incidental» para el caso concreto, dado que, siguiendo las razones esgrimidas por el propio Bustamante Alarcón, negar ello implicaría dejar de lado el carácter fundamental y supremo de la Constitución y su fuerza normativa y, por lo tanto, lo que la moderna doctrina en materia de separación de poderes establece y que en su oportunidad hemos desarrollado, habiendo sido ésta recogida en lo establecido en el artículo 51º de la Carta Magna de 1993. Sin embargo, esto abre un nuevo frente de preguntas que a nuestro modo de entender pueden hacer poco efectiva e inaplicable la tesis contraria a la posibilidad de inaplicar normas que vulneran directamente la Constitución Política del Estado. Al respecto, nos referimos a la presunción de constitucionalidad que tienen las normas jurídicas hasta que el Tribunal Constitucional no declare lo contrario o hasta que en sede judicial no se plantee un control «difuso» e «incidental». En ese sentido, los límites a la presunción de constitucionalidad de las normas legales están a nuestro entender en el propio texto de la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la cual abre la posibilidad que pueda encontrarse una interpretación que permita dotarla de contenido constitucional a un supuesto normativo de la misma. Es así que, de no encontrarse una posibilidad que permita ello, creemos que de manera absolutamente excepcional, el operador en aplicación de control «difuso» e «incidental» de la ley fundamental podrá inaplicar la referida norma legal. Sin embargo, esta posibilidad dependerá de la posición que al respecto el Tribunal Constitucional tenga en la materia en análisis, por lo que siguiendo a Bustamante Alarcón creemos que la solución a la problemática tratada anteriormente, referida a la posibilidad de la Administración Pública de inaplicar las normas que vulneren el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 51º de la Constitución de 1993, dependerá de la posición final que sostenga el máximo intérprete de la referida ley fundamental.

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ibíd, loc. cit.

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En el capítulo anterior pudimos evaluar la especial coexistencia de dos sistemas de control de legalidad consagrados en nuestra Constitución de 1993, los mismos que a nuestro entender se vinculan a la aplicación del principio de separación de poderes y, en especial de jerarquía normativa consagrado en el artículo 51º de la Carta Magna, lo que origina la obligación de los diversos estamentos de la Administración Pública de preferir a la ley fundamental en vez de la material y ésta sobre el reglamento. Es así que a partir de este momento, analizaremos especialmente si el Tribunal Constitucional peruano ha realizado un análisis serio que nos permita determinar cuál es la obligación de los diversos entes de la administración pública y de los privados en la protección de los derechos en materia de consumidor. Para ello nos remitiremos a las causas resueltas por este colegiado en los expedientes Nº 0082003-AI/TC y Nº 0858-2003-AA/TC-HUÁNUCO, incidiendo especialmente en la primera de ellas. 3.2. La Constitución económica en el Perú y su vinculación con los derechos de los consumidores y usuarios El artículo 59º de la Constitución de 1993 establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, su ejercicio no debe ser lesivo a la moral, salud y seguridad pública, debiendo realizarse esta conducta en el marco de la promoción de oportunidades de superación de sectores que sufren cualquier desigualdad y, en tal sentido, en la promoción de pequeñas empresas en todas sus modalidades.9 En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 008-2003-AI/TC ha desarrollado con amplitud lo que entiende por los derechos de libertad de empresa, comercio e industria en el marco de la Constitución Económica del Perú. En su oportunidad nos hemos manifestado en el sentido de que debiera de considerarse como una categoría única vinculada al derecho a la 9

Recientemente la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI ha emitido un nuevo precedente de observancia obligatoria relacionado a la noción de consumidor aplicable en el marco del Decreto Legislativo Nº 716. En este precedente se ha incluido a las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de pequeños empresarios, siempre que por desigualdad informativa en la relación de consumo no fuera previsible contar con conocimientos especializados equiparables para los proveedores. Es importante tener en cuenta que esta resolución ha incluido a las medianas y pequeñas empresas en los casos en que se trate de servicios no utilizados frecuentemente debido a las necesidades del negocio. Al respecto, tomando en cuenta la jurisprudencia recientemente emitida por el Tribunal Constitucional, es probable que el máximo intérprete de la constitución evalúe la repercusión de utilizar en vez de los términos «asimetría» informativa, los de «desigualdad» informativa, y la equiparación realizada en los casos de la pequeña y micro empresa. De ahí que podamos aventurarnos a predecir que a partir de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 008-2003-AI/TC, el concepto de un consumidor como cliente y una interpretación extensiva de los derechos de un consumidor ubicado al final del círculo económico, el máximo intérprete de la ley fundamental pueda considerar apropiado el nuevo precedente emitido por el Tribunal de INDECOPI.

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libre empresa los de comercio e industria10. Sin embargo, entendemos que a partir de la opción jurisprudencial del Tribunal Constitucional, esta opinión ya no sería aplicable, dado que se ha delimitado en su numeral 5 lo que denomina las libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico. En todo caso, encontramos como destacables en la citada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se haya hecho referencia que el fundamento de la inserción de temas de carácter económico dentro de la Carta Magna esté en el valor de justicia de las decisiones que incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona y el aseguramiento del bien común11. Por lo que son de suma importancia las nuevas funciones del Estado Moderno consagradas en la Constitución Económica del Estado, según el Tribunal Constitucional, vinculado a los aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. En ese aspecto, destacamos del pronunciamiento del Tribunal Constitucional que se haya incidido en valores como la libertad y justicia, incorporados a los supuestos económicos de Bienestar Social, Mercado Libre y Estado Subsidiario Solidario. Asimismo, desde el punto de vista político, que se haya puesto en relieve la naturaleza del Estado como conciliador de intereses sociales, desterrando los supuestos antagonismos clasistas del sistema industrial. Del mismo modo, desde el punto de vista político, evidencie que el objetivo es la integración del Estado en la Sociedad, más allá de las funciones tradicionales en sede jurisdiccional, de policía y defensa de territorio, debiendo de constituirse en un ente que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. Y, finalmente, desde el punto de vista jurídico, su intervención vaya más allá de lo formal y evidencie la exigencia de contenidos axiológicos que se plasmen en la incorporación de valores de justicia social y dignidad humana. En este orden de ideas merece especial consideración la delimitación de los derechos de los consumidores y usuarios, la misma que a continuación citamos: «(...) El consumidor-o usuario-es el fin de toda la actividad económica; es decir, es quien cierra el circulo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos en el mercado (...)»12 Es indudable que el Tribunal Constitucional le ha asignado la condición de consumidor o usuario a cualquier individuo o ente siempre que se vincule a un agente económico proveedor en el contexto de relaciones de mercado, siendo este último una persona

LUCCHETTI RODRÍGUEZ, Alfieri Bruno. Algunas Reflexiones acerca del contenido esencial del Derecho a la Libertad de Empresa en el marco de la Constitución Económica de 1993. En: Revista del Taller de Derecho, Año 1, Número 1. Sentencia del Expediente Nº 008-2003-AI/TC, página 5 de la Publicación Electrónica en INTERNET. Sentencia del Expediente Nº 008-2003-AI/TC, página 15-16.

jurídica o natural que habitualmente o periódicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios. En ese sentido, acudiendo a las definiciones de la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716, lo establecido en la referida norma no entraría en contradicción dado que si bien no hace incidencia en el destinatario final de los productos o servicios ofertados en el mercado expresamente, si se refiere a los casos de quienes cierran el círculo económico satisfaciendo necesidades. Sin embargo, muchos se preguntarán por qué aplicamos una interpretación restrictiva del fallo del Tribunal Constitucional. En ese sentido, si bien el precepto constitucional debe ser interpretado siempre en el sentido más favorable al consumidor, este ejercicio mental no debe de desnaturalizar los fenómenos jurídicos y económicos en análisis, por lo que acudiendo a la doctrina española, especialmente citada por Gema Botana García y Miguel Ruiz, cuando hacen referencia al concepto de destinatario final de bienes y servicios, que hace uso de éstos para fines personales o familiares, no se hace referencia a aquél que actúa en calidad de empresario o particular13. Hacer extensiva esta interpretación desnaturalizaría la intervención del INDECOPI y los entes reguladores en el mercado y constituye un peligroso precedente dado que descalabraría el sistema de protección al consumidor o usuario en el Perú, porque otorgaría la patente de corso para que problemas vinculados a la aplicación del derecho civil o comercial se ventilen en sede administrativa. Este es un grave problema que creemos en la actualidad viene afrontando la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia. Mucho de los operadores jurídicos están utilizando a estos procesos como vías paralelas para solucionar los conflictos que entre privados o como empresarios tienen. Creemos que esto se debe a la poca claridad que se tiene en la citada Administración Pública acerca de la verdadera naturaleza del procedimiento administrativo sancionador que en su sede se ventila14. Más aún este tema se ve acrecentado con la inclusión de las medidas correctivas establecidas en el artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 13

Ver MATERIALES DE LECTURA Nº 2 del Curso de Protección al Consumidor de la Maestría de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú dictado por la Profesora María Antonieta Gálvez Kruger durante el Semestre 2004-I, específicamente a BOTANA GARCÍA, GEMA y RUIZ, MIGUEL. «Curso de Protección Jurídica de los Consumidores» 1999, «Noción del Consumidor», página 27-42 Revisar el artículo 40º del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, concordado con el artículo 235º, numeral 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Mención especial en esta cita debemos hacer al artículo publicado por Pierino Stucchi Lopez Raygada, Profesor de Derecho de la Pontificia Universidad Católica y de la Universidad de Ciencias Aplicadas, en relación a la tesis vinculada a la naturaleza mixta del procedimiento administrativo seguido ante la Comisión de Protección al Consumidor, haciendo especial hincapié en el hecho que si se estuviera ante la aplicación irrestricta del principio inquisitivo en materia procesal, entonces no tendría sentido la posibilidad de conciliar en este tipo de procedimientos administrativos y la continuación de oficio de los mismos. Si bien no compartimos esta tesis, creemos oportuno citarla en este momento, dado que justamente es una señal que la opción legislativa ha confundido incluso a brillantes y jóvenes operadores del derecho, quienes de buena fe consideran que este sistema está ideado para asegurar controversias propias de la materia que están conociendo, cuando corresponde más bien al Poder Judicial establecer mecanismos procesales, en sede civil y penal y al Ministerio Público en su calidad de garante de la legalidad.

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716, especialmente las consideradas en los literales d, e y f del citado precepto legal15. Inclusive, los propios funcionarios de INDECOPI son concientes que este problema puede devenir en la ineficacia del sistema que ahora vienen trabajando. Consideramos con ellos, que el problema está en la propia estructura de los procedimientos que se ventilan en la Comisión de Protección al Consumidor y es por ello que debe buscarse la especialización de jueces y fiscales que conozcan de manera absolutamente sumaria de los procesos sobre problemas domésticos del día a día en esta materia y dejar a la justicia ordinaria las causas en que se ventilen problemas entre privados o empresarios. En ese sentido, en un futuro, creemos que debiera fomentarse una corriente que modifique la normatividad existente y determine que la labor de la Comisión deba ser de capacitación y elevación del nivel del consumidor medio peruano, en un país que todos conocemos que el nivel de comprensión de lectura es de los más bajos en la región.

4. Vinculación de las sentencias en las causas Nº 0008-2003AI/TC y 0858-2003-AA/TC En este punto de esta aventura intelectual, es oportunidad destacar la vinculación de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, las mismas que desarrollan especialmente el contenido esencial del artículo 65º de la Ley Fundamental de 1993. De ahí que merezca especial consideración que en la causa 0858-2003-AA/TC, el máximo intérprete de la legalidad haga referencia que a través de la Ley de Protección al Consumidor, no sólo se ha regulado los derechos vinculados a la información, salud y seguridad, sino otros comprendidos como de naturaleza análoga. Esto ha sido justamente muy reclamado doctrinariamente. Basta recordar el artículo publicado por el profesor Enrique Elías Laroza, 15

En sentido contrario a este punto se ha manifestado ESPINOZA ESPINOZA, Juan. «El caso peruano y las medidas correctivas: Justicia Administrativa o Jurisdiccional para la Defensa del Consumidor». Más aún, el citado académico considera que es de suma importancia reforzar la aplicación de las medidas correctivas, sin más límite que la tutela efectiva de los derechos de los consumidores. Inclusive llega a decir que esto no significa distorsionar el mercado, desincentivar el acceso al Poder Judicial, colisionar con sus funciones o tomar una posición parcializada. En ese sentido, discrepamos de lo anteriormente señalado, dado que no podemos ampararnos en la supuesta competencia primaria del INDECOPI o en modificaciones legislativas o en cláusulas cajón de sastre establecidas en el artículo 42º del Decreto Legislativo Nº 716, modificado por la Ley Nº 27311 y la Ley Nº 27917. El problema es sumamente complejo dado que implica la abdicación del Poder Judicial del conocimiento de causas en que propiamente no está en juego como razón la protección de los consumidores o usuarios. Creemos que si bien el Profesor Espinoza se expresa correctamente cuando se refiere a que razones de cuantía no deben ser consideradas como limitaciones para la aplicación de medidas correctivas, sin embargo amparar causas en las que están en juego pretensiones en las que a nuestro modo de ver las cosas son de naturaleza contractual, en primer lugar originarían mayor congestionamiento en los expedientes que actualmente ventila INDECOPI y, en segundo lugar, existiría una distracción innecesaria de tiempo y recursos y el no cumplimiento de funciones destinadas a la capacitación y elevación del consumidor medio en el Perú. En todo caso, entendemos su posición y creemos que ésta se debe a una redacción poco feliz del voto en mayoría de la Resolución Nº 0511-2002/ TDC-INDECOPI del 5 de julio de 2002.

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«Lo barato sale caro: mata y no engorda. La inacción de INDECOPI ante los productos basura, los cañazos y los yonques»16. Recientemente, incluso académicos como el profesor Carlos Noda Yamada17 han vuelto ha referirse acerca de este tema. En ese sentido, consideramos oportuno y de suma trascendencia la interpretación del Tribunal Constitucional cuando se refiere a que el derecho de protección al consumidor no es únicamente un problema de garantizar la información o velar por la salud y seguridad de las personas en su condición de consumidores o usuarios. De ahí que merezca la pena destacar los derechos de acceso al mercado, la protección de los intereses económicos, la reparación por daños y perjuicios y la defensa corporativa del consumidor, entre otros de naturaleza análoga, que entendemos se deducen de la propia Carta Magna, específicamente del artículo 3º y los propios criterios interpretativos de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993. De ahí que con muy buen criterio, el Tribunal Constitucional ha establecido la concretización del deber especial de protección sobre los derechos e intereses de los consumidores y usuarios. Deben de incluirse directivas, establecerse procedimientos administrativos, aplicarse leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales. Ello ha originado que el Tribunal Constitucional se pronuncie determinando dos grandes obligaciones a cumplir. La primera de ellas vinculada a la obligación del legislador ordinario de imponerse la tarea de crear un órgano estatal destinado a preservar los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios y, en segundo lugar, la de establecer procedimientos apropiados, sencillos, rápidos y efectivos. En ese sentido, creemos que el Tribunal Constitucional no ha negado la posibilidad que sobre lo ya avanzado se pueda implementar sus sugerencias. Sin embargo, creemos que éstas deben de tomar en cuenta los criterios esbozados a lo largo de este artículo.

5. Conclusiones A partir de lo señalado anteriormente y en calidad de resumen al presente artículo podemos concluir a grandes rasgos lo siguiente:

En ese sentido basta recordar lo que consideramos resume la tesis del extinto profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú: « (...) Con muy buen criterio nuestros constituyentes recordaron que la economía de mercado no es infalible, que la creación de un mercado no es fácil y se requiere de la intervención del Estado, contra las distorsiones que impidan su operación eficiente. Los excesos y defectos del mercado deben de ser corregidos por una acción social acorde con el rol de subsidiariedad del Estado, sin que ello signifique impedir la libre acción de las fuerzas del mercado (...)» ELÍAS LAROZA, Enrique. «Lo barato sale caro: mata y no engorda. La inacción de INDECOPI ante los productos basura, los cañazos y los yonques» En: Ius et Veritas N° 13, Lima, 1997, pp. 58 y ss. Al respecto, Carlos Noda refiere entre otros puntos que la protección al consumidor no sólo es un problema de información sino de calidad mínima y que la pobreza no puede otorgar patente de corso para actuar impunemente en la producción o comercialización de productos. En ese sentido, considera que las regulaciones son saludables siempre que se incremente la seguridad y el bienestar social y el Estado se comprometa a sancionar a aquellos que incumplen las citadas regulaciones. En todo caso, revisar NODA YAMADA, Carlos: «¿Es la protección al consumidor únicamente un problema de información? Una aproximación distinta de los productos basura. En: Revista Proceso & Justicia N° 4, Lima, 2003, pp. 156-170.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

1. La posibilidad que la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia inaplique las normas que vulneren el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 51º de la Constitución de 1993, dependerá de la posición final que sostenga al respecto el Tribunal Constitucional, en su calidad de máximo intérprete de la referida ley fundamental. Sin embargo, en aplicación del principio de separación de poderes y en especial tomando en cuenta la presunción de legalidad de las normas, hasta que no sea declarada en contrario por parte del Tribunal Constitucional (control concentrado) o el Poder Judicial (control difuso), las citadas entidades administrativas deberán de buscar la interpretación que más se ajuste a la ley fundamental, salvo que esto resulte imposible, lo que habilitará de manera absolutamente excepcional a que el citado operador jurídico, en aplicación de control «difuso» e «incidental» de la ley fundamental, pueda inaplicar la referida norma legal.

2. El Tribunal Constitucional ha incidido en que el problema del consumidor medio en el Perú no sólo debe limitarse a los derechos vinculados a la información, salud y seguridad, sino otros comprendidos como de naturaleza análoga, destacándose los derechos de acceso al mercado, la protección de los intereses económicos, la reparación por daños y perjuicios y la defensa corporativa del consumidor. De ahí que creemos que debiera fomentarse una corriente que modifique la normatividad existente y determine que la labor de la Comisión deba ser de capacitación y elevación del nivel del consumidor medio peruano, para lo cual debe de implementarse de manera especial mecanismos que garanticen la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, elaborándose directivas y procedimientos administrativos de acuerdo con los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado.

ABOGADO - NOTARIO J. ANTONIO DEL POZO V. Juan de Arona 837 - 845 –San Isidro E-mail: postmast@jdelpozo.com.pe Télfs: 442-2120 Fax: 442-7232

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MARCOS GUEVARA SALCEDO

¡OIGA HOMBRE, JUEGUE LIMPIO! A PROPÓSITO DE LA RECIENTE «BATALLA DE LAS BOTELLAS» EN LA DENOMINADA «GUERRA DE LAS CERVEZAS»* MARCOS GUEVARA SALCEDO ** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Sumario: 1. Introducción 2. Antesala de un conflicto 3. Estalla la guerra 4. ¿A qué nos referimos cuando hablamos de Libre Competencia? 5. El Decreto Legislativo N° 701 y el abuso de posición de dominio en el mercado 6. Las Marcas Colectivas 7. Las medidas cautelares en los procedimientos de Libre Competencia 8. La Resolución N° 010-2004-INDECOPI/CLC 9. La Resolución N° 0282-2004/TDC-INDECOPI 10. Posición Personal 10.1 Respecto a la medida cautelar 10.2 El concepto de Single Entity 10.3 Las supuestas infracciones a la Ley de Libre Competencia cometidas por las personas denunciadas 11. A manera de conclusión.

1. Introducción Desde hace algún tiempo, los diferentes canales de televisión nos mostraban un comercial bastante divertido. Se trataba de dos grupos de amigos reunidos para ver por televisión un partido de fútbol en la casa de alguno de sus respectivos integrantes. El primer grupo se reúne a ver el partido, pero no acompaña su reunión con cerveza. Cuando se marca el gol de su equipo, y por ende llega el momento de euforia y celebración, este primer grupo celebra dicha anotación de modo sumamente apático. Por el contrario, el segundo grupo acompañó su reunión debidamente surtido de una interesante cantidad de botellas de cerveza de una conocida marca nacional. A diferencia del primer grupo de amigos, este segundo grupo celebra a más no poder el gol anotado por su equipo. Lo que no nos mostraba el indicado comercial, es lo que le pasaría a este segundo grupo de amigos una vez que acabara de tomar toda la cerveza originalmente adquirida y decidiera dirigirse a la bodega más cercana con el propósito de comprar algunas botellas adicionales de cerveza, para continuar con la celebración del triunfo deportivo que su equipo favorito de fútbol les ha regalado. Imagínese a este grupo de amigos llegando a la indicada bodega, llevando consigo las botellas, ahora vacías, de la cerveza que tomaron hasta hace algunos momentos y, en ese contexto, le pidieran a la persona que atiende en la indicada bodega que les venda una nueva dotación de cerveza, pero ahora de otra marca también producida en el Perú. Cuál cree usted que sería la expresión en el rostro de este grupo de amigos si el encargado de la tienda les dijera que las botellas de cerveza que ellos han llevado consigo solamente pueden ser intercambiadas con botellas de la misma marca de cerveza que han consumido o con botellas de marcas producidas por la misma empresa cervecera, pero no con las botellas de la marca que ahora desean consumir, la cual es fabricada por una empresa competidora. Es más, el encargado de la bodega les indica que si su deseo es adquirir * A la memoria de Augusto Salcedo La Torre: tío, amigo y maestro. ** El autor se desempeña como funcionario de la Secretaría Técnica de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. Sin embargo, las opiniones vertidas en el presente artículo son estrictamente personales.

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algunas unidades de la nueva marca de cerveza, deberán desembolsar una cantidad adicional de nuevos soles por los envases de ésta, los cuales les servirán para futuras transacciones. Independientemente de la sonrisa que aún pudieran conservar en su rostro los indicados amigos (si es que aún conservan alguna sonrisa), cabe preguntarse si lo indicado por el encargado de la mencionada bodega resulta correcto desde la perspectiva del Derecho de la Competencia. Es decir, cabe preguntarse si cada nuevo productor de cerveza debe ingresar al mercado con su propio tipo de botella, o si puede emplear el tipo de envase ya existente en el mercado distinguiendo su producto únicamente con las etiquetas y marcas respectivas. Asimismo, desde la perspectiva de los consumidores, resulta pertinente preguntarse si estos agentes, poseedores (o tal vez propietarios) de una determinada cantidad de botellas de cerveza en su casa, carecen del derecho de poder emplear dichos envases para adquirir cerveza de la marca que ellos estimen conveniente, independientemente del grupo empresarial que las fabrique. En el fondo, las inquietudes señaladas en el párrafo precedente constituyen algunos de los temas que se vienen discutiendo en INDECOPI en el marco del procedimiento iniciado por Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. ante la Comisión de Libre Competencia contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Compañía Cervecera del Sur S.A.A., Cervecería San Juan S.A.A., Maltería Lima S.A., Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias, la Sociedad Nacional de Industrias y la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas, por supuestas prácticas atentatorias contra la libre competencia. Cabe señalar que, en esta «guerra de las cervezas», el ámbito administrativo que se tramita ante la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI es tan solo uno de los tantos frentes en los que se viene desarrollando dicha contienda. En efecto, dicho conflicto también se viene desarrollando en el ámbito judicial, municipal y ante otras instancias administrativas; amén de la agresiva campaña publicitaria que se viene desplegando desde hace algunos meses. Como bien podrá darse cuenta usted amigo lector, pretender comentar en todos sus aspectos esta confrontación, a la que hemos 31

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denominado «la guerra de las cervezas», resulta una empresa sumamente ambiciosa e imposible de realizar en las breves líneas que tenemos para el presente artículo. Por tal motivo, nos vamos a limitar a comentar una de las «batallas» (materia cautelar) libradas ante dos instancias del INDECOPI (la Comisión de Libre Competencia y Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de dicho Organismo Administrativo), a la cual he tenido a bien denominar «la batalla de las botellas».

2. Antesala de un conflicto La Asociación Nacional de Anunciantes del Perú – ANDA – publica bimensualmente una revista en la que se abordan distintos aspectos de la actividad publicitaria, así como de los eventos que organiza dicha asociación. En la edición Nº 46 de dicha publicación se incluyó en la sección «Conociéndonos» un artículo relativo a Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. En dicho artículo se señala lo siguiente: «La Corporación Backus está conformada por 20 empresas en diferentes rubros: cervecero, bebidas, envases y embalajes, alimentos, transporte, servicios, salud y proyección social. UCP Backus y & Johnston S.A.A., es una de las tres empresas que conforman el grupo cervecero de la Corporación. Así, junto con Compañía Cervecera del Sur del Perú y Cervecería San Juan, se convierte en el único productor local de cerveza. (...) En 1994, Cervecería Backus y Johnston S.A. adquiere el 62% de las acciones comunes de la Compañía Nacional de Cerveza S.A. y de esta manera, también adquiere el control de Sociedad Cervecera de Trujillo S.A. y Agua Mineral Litinada San Mateo S.A., empresas consideradas competidoras por más de un siglo. En 1996, a través de la fusión de Cervecería Backus y Johnston S.A., Compañía Nacional de Cerveza S.A., Cervecería del Norte S.A. y Sociedad Cervecera de Trujillo S.A., inicia sus operaciones la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., la empresa cervecera más importante del Perú. Las principales marcas que maneja la empresa son Cristal, con una participación superior al 50% del mercado, Pilsen Callao y Cusqueña. A nivel regional, producen las marcas Cerveza Real, Pilsen Trujillo, Cerveza Arequipeña, San Juan y, dentro de las cervezas negras, Malta Cusqueña, Malta Arequipeña y Malta Polar. (...) Backus promueve la inversión y abastece más de 240 mil puntos de venta. Sus ventas anuales superan los 530 millones de dólares. Su aporte al fisco es de más de 350 millones de dólares anuales y genera empleo directo para más de 6 mil peruanos. El 2004 será un año importante para la industria cervecera nacional. Ambev, quinta cervecera del mundo, entrará a competir en nuestro mercado con una inversión de capitales muy elevada. Carlos Bentín, Gerente General de UCP Backus, comenta que esto demuestra que la industria cervecera nacional es capaz de atraer a 32

inversionistas extranjeros; asegura que Backus está preparado para competir, lo ha venido haciendo por más de 100 años, entregando productos de calidad a buen precio, destinando todas las inversiones de la Compañía a actualizar su tecnología y desarrollar programas de mejoramiento continuo y de calidad total. Backus se caracteriza por su fuerte identificación con el consumidor peruano, así como estar permanentemente involucrados en actividades de fomento a la cultura, el deporte y la educación peruana. Su misión, como parte de todo un grupo empresarial, es colaborar al logro de la excelencia personal, también llamado felicidad, de todos aquellos que trabajan o se relacionan con la corporación». Conforme se aprecia, el Gerente General de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., ya anunciaba al año 2004 como un año importante para la industria cervecera nacional, dado el inminente ingreso de Ambev, quinto fabricante de cerveza en el mundo. Ante tal ingreso inminente, el indicado funcionario de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. señalaba que su empresa, fuertemente identificada con el consumidor peruano, se encontraba lista para competir. Si embargo, uno no puede dejar de sentir cierta curiosidad respecto de la forma en la que se iba a desarrollar tal competencia, de repente lo que se señala en el acápite siguiente pueda darnos ciertas luces respecto de la forma en la que se ha venido desarrollando esta competencia entre las referidas empresas cerveceras.

3. Estalla la guerra A continuación se presentan los hechos más importantes acontecidos en la denominada «Guerra de las Cervezas». Resulta pertinente señalar que los hechos que a continuación se presentan fueron señalados por Ambev Perú en su escrito de denuncia. Es decir, estos hechos corresponden a la versión de una de las partes involucradas en el indicado procedimiento administrativo. Debido a ello, a continuación procedemos a narrar los mencionados acontecimientos, sin formular ningún juicio de valor al respecto. En tal sentido, corresponderá a usted amigo lector formularse la opinión que estime pertinente. El 8 de enero de 2004, Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. (en lo sucesivo, Ambev Perú) interpuso una denuncia contra diversos sujetos ante la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI por presuntas infracciones contra la libre competencia. Los denunciados son los siguientes: a) Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. (en lo sucesivo, Backus). b) Compañía Cervera del Sur S.A.A. (en lo sucesivo, Cervesur) c) Cervecería San Juan S.A.A. (en lo sucesivo, San Juan). d) Maltería Lima S.A. (en lo sucesivo, Maltería Lima). e) El Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias (en lo sucesivo, el Comité). f) La Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (en lo sucesivo, la Confederación). A fin de sustentar su denuncia, Ambev Perú señaló que las personas anteriormente señaladas habrían cometido los siguientes actos atentatorios contra la libre competencia:

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MARCOS GUEVARA SALCEDO

(i) El Grupo Backus, que ostenta posición de dominio en el mercado cervecero peruano, intenta impedir o retrasar injustificadamente la entrada de Ambev Perú, lo cual a su entender perjudica al mercado y a los consumidores. A fin de lograr sus propósitos, el Grupo Backus no se estaría valiendo de su desempeño eficiente en el mercado, sino del control que ejerce sobre el Comité, organismo que administra, desde hace más de treinta (30) años, un sistema eficiente de distribución de cervezas: el Sistema de Intercambiabilidad de Envases (en lo sucesivo, SIE) no personalizados o genéricos entre las empresas cerveceras que operan en el mercado. (ii) El SIE surgió como iniciativa de los distintos empresarios productores de cerveza. Así, el SIE se constituyó en un medio para facilitar la comercialización de cerveza (de distinto origen empresarial) en el mercado, con lo que los empresarios llegaron a aumentar la eficiencia en la industria cervecera mediante el ahorro de costos operativos. En virtud del SIE, los consumidores pueden intercambiar sus envases vacíos de una marca de cerveza X por envases llenos de las marcas Y o Z. De esta forma, el consumidor puede acceder a productos de distinta marca y origen empresarial, sin que para ello requiera adquirir o mantener un stock equivalente a tantos envases vacíos como marcas existan en el mercado. Así, en mérito de este sistema, se reducen los costos para los consumidores (se les libera de la necesidad de comprar un nuevo envase al momento de realizar la primera compra de una cerveza de una marca nueva), para las empresas (por ejemplo los fabricantes ahorran los costos de selección de envases extraños que pudieran haber sido recogidos por error de los puntos de venta) y para los minoristas o puntos de venta (la intercambiabilidad permite reducir los espacios destinados al almacenamiento de envases vacíos, así como los costos asociados a la clasificación de los mismos). Adicionalmente, Ambev Perú sostuvo que el SIE reduce los incentivos para el desarrollo de prácticas desleales entre las empresas como por ejemplo la rotura masiva de botellas del competidor1. (iii) El SIE es administrado por el Comité, el mismo que es titular de las marcas colectivas que identifican a las botellas sujetas a dicho sistema, de modo que los envases que tengan en alto relieve una figura constituida por un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo colocada en el cuello de los envases de cristal o vidrio que contienen cerveza elaborada por alguno de los miembros del Comité, pueden ser intercambiados libremente sin importar la marca de cerveza propiamente dicha (etiqueta de papel adheri1

El funcionamiento de este sistema es análogo al de otros sistemas basados en la homogeneización de ciertos elementos de los productos para hacerlos intercambiables. Por ejemplo, el uso de tamaños y formas similares de enchufes, cassettes, discos compactos (esto permitirá que un consumidor pueda cambiar de equipo de música sin necesidad de cambiar todos los discos adquiridos anteriormente), entre otros. Si no se diera esta homogeneización, los costos de traslado de un proveedor a otro se elevarían para los consumidores, los mismos que tenderían a permanecer con el proveedor original. Otro ejemplo análogo es el mercado de los balones de gas, el cual tiene un sistema de intercambiabilidad que permite a los consumidores cambiar de proveedores de gas sin necesidad de adquirir un nuevo balón cada vez que cambie de proveedor.

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da a la botella consignando las marcas Cristal, Pilsen Callao, Cusqueña, etc). Cabe mencionar que estas marcas colectivas no cumplen ninguna función distintiva, no indican ni el origen ni la calidad de la cerveza. Es decir, dichas marcas no significan nada para el consumidor, pues resulta impensable que alguno de ellos compre una cerveza orientado por las mismas. La función distintiva la realizan las marcas de los productos en sí (Cristal, Pilsen Callao, Cusqueña, etc) más no las marcas colectivas en cuestión. (iv) En conclusión, el registro de la marca colectiva constituida por el triángulo equilátero mencionado, el estampado del mismo en los envases retornables de mayor rotación (envases de color ámbar de 620 ml. de capacidad) y la autorización para el uso de dicha marca, tuvo un objetivo básico y fundamental: facilitar el intercambio de envases entre empresas independientes eliminando así una serie de costos para los fabricantes, las distribuidoras, las comercializadoras y los consumidores. (v) En el escrito de denuncia Ambev Perú precisó que dicho proceso no versaba sobre el uso de las botellas del Grupo Backus, toda vez que dicha empresa iba a encargar la fabricación de sus propias botellas que considere necesarias para ingresar al mercado. Lo que Ambev Perú pretende es su incorporación al SIE, administrado por el Comité, para que una vez que sus botellas se comercialicen en el mercado, los consumidores puedan, en cada oportunidad de compra, elegir libremente la marca de cerveza que deseen sin que el envase vacío que tengan en la mano sea una limitante de su opción. Es decir, Ambev Perú señaló que no pretendía usar botellas ajenas, sino dejar que sus propias botellas puedan ser intercambiadas libremente con las de otros competidores bajo las mismas reglas con las que ha venido funcionando por años el mercado cervecero peruano. Siendo ello así, Ambev Perú señaló que en el presente caso no se estaría de ninguna manera frente a un «Free Riding», pues no habría inversión ajena de la que dicha empresa pretenda aprovecharse; aun en el caso de que se alegara que ese aprovechamiento se da por el uso de las marcas colectivas, ello no resultaría correcto ya que se trata de un bien que pertenece a todos los integrantes del Comité; y si Ambev Perú tiene derecho a ser miembro del Comité porque cumple con todos los requisitos para ello, entonces tiene derecho a usar dichos bienes comunes. Sin embargo, si las marcas colectivas identificaran un estándar de calidad o un origen determinado de cerveza, podría decirse que existe un aprovechamiento de las inversiones realizadas por el Comité al pretender gozar de un prestigio sin compensar las inversiones realizadas para alcanzarlo. No obstante, ello no sería así dado que Ambev Perú estaría demostrando que los consumidores no identifican siquiera la existencia de dichas marcas colectivas y menos aún que las mismas identifiquen una calidad u origen determinado, lo cual quedaría acreditado por el hecho que no se recuerda ninguna campaña publicitaria orientada a asociar las marcas colectivas con alguna de las características de la cerveza. De esta manera, Ambev Perú sostiene que lo único que se hizo fue aprovechar la exclusividad concedida por las marcas mencionadas para hacer viable la red de intercambio de botellas, usándose así el efecto exclusividad sin que existiera la función distintividad. 33

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(vi) De acuerdo al artículo 50 de la Ley de Propiedad Intelectual, el uso regular de una marca no puede ser considerado una práctica monopólica, de ahí se deriva que el uso irregular si puede serlo ya que constituiría un abuso de derecho (éste se configura cuando se ejerce un derecho para alcanzar fines disfuncionales con aquellos con los que éste fue reconocido; esto es, para desvirtuar su función). En este sentido, la agencia de competencia debe adoptar las medidas necesarias para coordinar las normas de propiedad intelectual y las de competencia a fin de evitar que el uso indebido de las primeras ocasionen la ineficiencia de la regulación de competencia. Si usted cree que lo anterior ha sido suficiente, le comento que Ambev Perú señaló adicionalmente una serie de hechos que la motivaron a plantear la denuncia antes señalada. Los hechos adicionalmente señalados por Ambev Perú, son los siguientes: (i) El 22 de abril de 2003 Ambev Perú solicitó su incorporación como miembro de la Sociedad Nacional de Industrias. En respuesta a dicha solicitud, mediante Carta Nº 023-05-2003 DPA/SNI del 5 de mayo de 2003, la Sociedad Nacional de Industrias informó a Ambev Perú de su incorporación a la referida institución en calidad de miembro adherente. (ii) Gozando de la calidad de miembro de la Sociedad Nacional de Industrias (en lo sucesivo, SNI), mediante comunicación del 26 de mayo de 2003 Ambev Perú solicitó al Comité su incorporación como miembro del mismo, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 14 de los Estatutos de la SNI. En respuesta a dicha solicitud, por comunicación del 30 de junio de 2003, el Presidente del Comité informó a Ambev Perú que su pedido sería evaluado en la próxima reunión ordinaria de dicho órgano de la SNI. (iii) Mediante carta del 10 de julio de 2003, el Comité informó a Ambev Perú que su solicitud de incorporación había sido denegada por unanimidad debido a que «ustedes (en referencia a Ambev Perú) actualmente no elaboran ni embotellan cerveza en el Perú». (iv) El 16 de setiembre de 2003, Ambev Perú remitió una comunicación al Comité en la cual solicita revocar la denegatoria anteriormente señalada. A fin de sustentar este pedido, Ambev Perú señaló que ni los Estatutos de la SNI ni los Estatutos del Comité exigen como requisito para la incorporación al Comité que el solicitante elabore o embotelle cerveza en el Perú al momento de presentar la solicitud de ingreso; y que como miembro adherente de la SNI gozaba de los mismos derechos que los socios industriales, incluido el derecho de integrarse a un comité. Asimismo, Ambev Perú también manifestó su interés y necesidad de incorporarse al SIE administrado por el Comité. (v) En respuesta a la indicada comunicación, mediante carta del 25 de setiembre de 2003 el Comité reiteró su negativa de incorporar a Ambev Perú como miembro de dicho órgano. En la mencionada carta, el Comité señaló lo siguiente: «... Al respecto, les informamos que el Comité, en su reunión de Directorio de la fecha, ha reiterado su acuerdo, en el sentido de denegar su incorporación mientras no elaboren cerveza en el Perú. 34

El Comité sustenta su decisión en los artículos 4 y 26 del Estatuto de la Sociedad Nacional de Industrias, de los que fluye sin lugar a dudas que para ser miembro industrial y participar en los Comités Gremiales se requiere como requisito esencial, haber iniciado sus actividades, en un caso, y en otro, producir un porcentaje determinado de la actividad correspondiente en el Perú, es decir en la fabricación de cerveza». (vi) Paralelamente, el 23 de setiembre de 2003 Backus, Cervesur y San Juan constituyeron una nueva asociación sin fines de lucro, a la cual denominaron «Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas» (constitución que había sido elevada a escritura pública el 9 de octubre de 2003). (vii)El 14 de octubre de 2003, Ambev Perú reiteró su cuestionamiento a la negativa de su incorporación al Comité y, por ende, al SIE. Asimismo, informó su decisión de utilizar para su producción botellas de color ámbar de 620 ml. de capacidad de idénticas características a las existentes en el mercado debido a los motivos que se exponen en su carta: «... Como ustedes comprenderán, para iniciar nuestra producción de cerveza en el país y cumplir con la formalidad que ustedes estiman necesaria para formar parte del Comité, requerimos tener definido de antemano qué envases utilizaremos cuando salgamos con nuestros productos al mercado. Por ello, (...) entendiendo, de acuerdo con su carta, que cuando iniciemos la producción de cerveza en el país seremos igualmente incorporados al Comité, les informamos que hemos decidido utilizar para nuestra producción, botellas de color ámbar de 620 ml. de idénticas características a las existentes, como envase de la cerveza que produciremos en el Perú. Ello con el fin de tener desde el inicio acceso a la intercambiabilidad de los envases como el resto de la industria cervecera nacional». (viii) Mediante carta del 11 de noviembre de 2003, la SNI comunicó a Ambev Perú que había tomado conocimiento de la compra que dicha empresa había realizado de los activos de la empresa Embotelladora Rivera S.A., hecho que le brindaba a Ambev Perú la calidad de Miembro Industrial de la SNI. (ix) El 11 de diciembre de 2003, el Comité solicitó a la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI la aprobación e inscripción de la transferencia de las siguientes marcas colectivas a favor de la Confederación: •

La marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohólicas y demás productos de la Clase Nº 32 de la Nomenclatura Oficial.

•

La marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de flor de lúpulo para distinguir envases de cristal o vidrio de la Clase Nº 21 de la Nomenclatura Oficial.

•

Marca colectiva constituida por un envase (botella pequeña) para distinguir envases de cristal o vidrio, y demás productos de la Clase Nº 21 de la Nomenclatura Oficial. Foro Jurídico

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(x) Mediante carta del 18 de diciembre de 2003, Ambev Perú solicitó al Comité que «detalle con precisión cuál es el porcentaje de la actividad» al que se refirieron en su carta del 25 de setiembre de 2003 y que señale cuáles eran los requisitos completos para su incorporación al mismo. De igual forma, solicitó al Comité que lo autorice, en tanto titular de las marcas anteriormente señaladas, para ordenar al fabricante Owens Illinois Perú S.A. la fabricación de diez mil (10 000) botellas de color ámbar de 620 ml. de capacidad, identificados con el logotipo del Comité, a fin de que pueda iniciar las pruebas de envase requeridas para la puesta en operación de los procesos productivos y de comercialización. Respecto de las infracciones al Decreto Legislativo Nº 701, Ambev Perú señaló que las conductas anteriormente señaladas habrían configurado las siguientes infracciones: a) Infracción al artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 7012 por haber establecido y desarrollado una estrategia anticompetitiva constituida por una serie de actos coordinados contrarios a las normas de libre competencia. b) Infracción al literal a) del artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 7013 por abuso de posición de dominio derivado de la negativa injustificada de los denunciados de contratar con Ambev Perú un sistema de intercambio y permuta de envases. c) Infracción del literal f) del artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 7014 por abuso de posición de dominio derivado de la generación de barreras estratégicas por parte de los denunciados con el propósito de impedir, retrasar o hacer más costoso el ingreso de nuevos competidores al mercado de cerveza; barreras que se materializarían a través de la negativa de acceso al SIE (conducta con efectos exclusorios). d) Infracción del literal f) del artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 701 por abuso de posición de dominio derivado de la negativa arbitraria de incorporación de Ambev Perú al Comité y, por tanto, al SIE. Atendiendo a lo anterior, resulta pertinente señalar que conforme al Decreto Legislativo Nº 701, las infracciones pueden ser calificadas como leves, graves y muy graves. «DECRETO LEGISLATIVO Nº 701, Artículo 3° .- Están prohibidas y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.» 3 «DECRETO LEGISLATIVO Nº 701, Artículo 5° .-Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de posición de dominio: a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de ventas o prestación, de productos o servicios. (...)» 4 «DECRETO LEGISLATIVO Nº 701, Artículo 5° .- (...) Son casos de abuso de posición de dominio: (...) f) Otros casos de efecto equivalente.» 2

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Para efectos de determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, la autoridad administrativa tomará en cuenta los siguientes criterios: a) La modalidad y alcance de la restricción de la competencia. b) La dimensión del mercado afectado. c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente. d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios. e) La duración de la restricción de la competencia. f)

La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.

Si la infracción fuera calificada como leve o grave, la autoridad administrativa podrá sancionar al infractor con una multa de hasta mil (1 000) UITs, siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. Si la infracción fuera calificada como muy grave, la autoridad administrativa podrá sancionar al infractor con una multa superior a las mil (1 000) UITs, siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. Tomando en consideración lo anterior, Ambev Perú solicitó a la Comisión de Libre Competencia que en su oportunidad declare fundada la denuncia interpuesta y, en consecuencia, declare que las empresas del Grupo Backus han contravenido el artículo 3° y los literales a) y f) del artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 701, impidiendo el acceso de Ambev Perú al SIE (administrado por el Comité), constituyendo ello una barrera arbitraria de acceso al mercado. Asimismo, solicitó que se declare que el Comité y la Confederación han participado en la adopción y ejecución de las prácticas y actos denunciados, siendo también por ello responsables de tales conductas irregulares. Adicionalmente, y en calidad de pretensiones accesorias, Ambev Perú solicitó a la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI lo siguiente: a) Que se califique de muy graves las infracciones denunciadas. b) Se sancione a las empresas integrantes del Grupo Backus con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el año anterior. c) Se sancione al Comité y a la Confederación con una multa de hasta 1 000 UITs, teniendo en cuenta que éstas han participado directamente en el diseño e implementación de la estrategia anticompetitiva desarrollada por las empresas integrantes del Grupo Backus. d) Se ordene a las empresas del Grupo Backus, así como al Comité y a la Confederación la cesación de todas las prácticas ilegales 35

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que han venido desarrollando contra Ambev Perú, ordenándoseles: (i) Permitir a Ambev Perú participar de forma plena del SIE administrado por el Comité; y (ii) Que los denunciados se inhiban de desarrollar cualquier acto o acción destinada a impedir que Ambev Perú pueda utilizar el SIE, incluyendo la transferencia de la marca colectiva a un ente distinto del Comité que no garantice el acceso de Ambev Perú al SIE. e) Se ordene a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia que realice acciones de supervisión del mercado de cerveza a fin de evitar que las empresas del Grupo Backus sigan desarrollando o desarrollen prácticas anticompetitivas que entorpezcan o retrasen el acceso al mercado por parte Ambev Perú o de cualquier otro agente interesado en desarrollar actividades en el mercado cervecero peruano. f)

Se condene a los denunciados al pago de las costas y costos del presente procedimiento administrativo.

Adicionalmente a la denuncia interpuesta, el mismo 8 de enero de 2004 Ambev Perú solicitó a la Comisión de Libre Competencia dictar las siguientes medidas cautelares: (i) Que se ordene al Comité, a las empresas denunciadas que lo integran, a la Confederación y a la Oficina de Signos Distintivos de INDECOPI «la cesación de cualquier acto destinado a transferir las marcas colectivas de titularidad del Comité». (ii) Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las reglas de conducta que la Comisión considere adecuadas para que Ambev Perú obtenga diez mil (10 000) botellas nuevas de color ámbar de 620 ml. identificadas con las referidas marcas colectivas, a fin de que Ambev Perú pueda determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos y poder dar inicio a las pruebas de producción respectivas. Como fundamento de su pedido de medida cautelar, Ambev Perú señaló lo siguiente: a) Respecto de la verosimilitud del derecho La estrategia de los denunciados se divide en dos etapas complementarias: la negativa arbitraria de ingreso al Comité por parte de los denunciados y el intento de transferencia de las marcas colectivas a la Confederación. La única finalidad de dicha estrategia sería la de generar mayores costos y, en el mejor de los casos para el Grupo Backus, el impedir el ingreso de Ambev Perú, generándose así barreras de entrada al mercado cervecero peruano. En lo que respecta a la primera etapa, Ambev Perú señaló que la única vía de acceso para ingresar al SIE es el ingreso al Comité, debido a que sólo sus miembros están autorizados al uso de las marcas colectivas. De continuarse con la negativa reiterada y arbitraria de impedir la incorporación de Ambev Perú, se incrementarían los costos para las compañías cerveceras que operan o buscan operar en el mercado y para los consumidores. En lo que respecta a la segunda etapa, es decir, a la transferencia de las marcas colectivas con fines anticompetitivos, Ambev Perú señaló que los denunciados han iniciado ante la Oficina de Signos 36

Distintivos, el procedimiento de transferencia de las marcas colectivas, que sirven como eje del SIE, del Comité a la Confederación (esta última persona jurídica integrada en su totalidad por empresas del Grupo Backus). Dicha transferencia tendría por única finalidad evitar que Ambev Perú pueda acceder al SIE, debido a que el Estatuto de la Confederación imposibilitaría el acceso de Ambev Perú a la misma, lo cual a su entender constituye un abuso de derecho por parte de las denunciadas. En vista de lo anterior, Ambev Perú sostiene que de la apreciación conjunta de las referidas estrategias, se acreditarían claros indicios de la intención de los denunciados para evitar, o al menos hacer más costoso, el ingreso de Ambev Perú al mercado cervecero peruano mediante la creación de barreras ilegales de acceso.

b) Respecto al peligro en la demora Ambev Perú señaló que su pedido de medida cautelar resultaba necesario a fin de que su cronograma de construcción de la fábrica y compra de los equipos necesarios para el inicio de su actividad productiva no se vea afectado por la estrategia anticompetitiva seguida por los denunciados. Asimismo, Ambev Perú señaló que más allá de los costos que este retraso le ocasiona (lucro cesante, incremento en costos operacionales, entre otros) el impacto mayor se produciría en el mercado al retrasarse el desarrollo de la competencia en perjuicio directo de los consumidores, quienes podrían ver recortada su posibilidad de acceder a nuevos productos y a que la competencia generada por la presencia de un nuevo competidor les procure mejores precios. Adicionalmente, de no concederse la medida cautelar solicitada se generaría un daño irreparable a los consumidores de difícil cuantificación e individualización. En este sentido, resultaría muy difícil indemnizar las oportunidades perdidas por cada consumidor y el costo que ello le significó en cada compra de cerveza debido a que hubiera podido contar con más opciones si se hubiera dictado la medida cautelar solicitada. Estos daños deben ser evitados porque compensarlos, cuando ya se han producido, no es socialmente eficiente. De otro lado, Ambev Perú señaló que de concedérsele la medida cautelar solicitada, podría utilizar los envases requeridos, lo cual no generaría ningún perjuicio a los denunciados, toda vez dichos envases no serían comercializados, sino que únicamente servirían para realizar las pruebas de producción y calibración de máquinas respectivas. De igual manera, de ordenarse la paralización de la transferencia de las marcas colectivas tampoco se ocasionaría perjuicio alguno a los denunciados ya que la titularidad de las marcas mencionadas se mantendría en los mismos individuos a los cuales pretende transferírseles. El 28 de enero de 2004, Ambev Perú presentó un nuevo escrito a la Comisión de Libre Competencia, en el cual precisaba que la medida cautelar solicitada no se limitaba a evitar únicamente la transferencia de las marcas colectivas a favor de la Confederación, sino que comprendía la transferencia a favor de cualquier otra entidad o persona, sin importar la modalidad bajo la cual se realizara dicha transferencia (compraventa, permuta, donación o cualquier otro mecanismo). Asimismo, Ambev Perú señaló respecto de su pedido cautelar consistente en el uso de 10 000 botellas de color ámbar de 620 ml. de capacidad, que las mismas serían utilizadas única y exclusivaForo Jurídico

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mente para determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos, así como para poder dar inicio a las pruebas de producción respectivas. Sobre este último aspecto, Ambev Perú señaló que el número de las botellas y la condición de los envases solicitados se justifican debido al tipo de pruebas a los que serían sometidos (pruebas de llenado, resistencia, abrasividad con maquinaria, vida útil, entre otras). Adicionalmente, Ambev Perú señaló que la Comisión de Libre Competencia debía tener presente que el indicado número de botellas equivale a 833 cajas de cerveza, las cuales pueden ser transportadas por un solo camión.

Sexta: La presente transferencia deberá registrase ante la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI para que surta efectos ante terceros.»

De otro lado, en la misma fecha, es decir, el 28 de enero de 2004, Ambev Perú informó a la Comisión de Libre Competencia que por carta del 14 de enero del mismo año, el Comité había dado respuesta a su comunicación del 18 de diciembre de 2003. En la referida comunicación, el Comité informó a Ambev Perú que no cumplía los requisitos para ingresar a dicho órgano de la SNI, señalando que para ingresar al Comité se requiere, entre otros requisitos: (i) ser socio industrial de la SNI ; y (ii) desarrollar o ejercer en el Perú las industrias cervecera o maltera, dejando abierta la posibilidad de incorporar en el futuro nuevos requisitos para acceder al Comité. Asimismo, Ambev Perú señaló que en la referida comunicación, el Comité no había respondido cuál era el porcentaje necesario de actividad en el mercado cervecero para acceder a dicho órgano, y se había negado a autorizar que Owens Illinois Perú S.A. produzca, por encargo de Ambev Perú, las 10 000 botellas que esta empresa necesita para realizar las actividades anteriormente señaladas.

El 17 de febrero de 2004 Ambev Perú acusó al Grupo Backus de ejecutar, de manera complementaría a los hechos señalados en la denuncia, una campaña destinada a incrementarle arbitrariamente los obstáculos para distribuir y comercializar sus productos. A decir de Ambev Perú, dicha campaña quedaría acreditada con los siguientes hechos:

Finalmente, en el indicado escrito, Ambev Perú señaló que como parte de la estrategia seguida por el Grupo Backus para retrasar su ingreso al Comité, se había diseñado la forma de mantenerlo fuera del SIE de manera definitiva. En efecto, Ambev Perú manifestó que con fecha 4 de diciembre de 2003, el Comité y la Confederación habían celebrado un Contrato de Transferencia de las Marcas Colectivas, en cuyas cláusulas se estipulaba lo siguiente:

(ii) La celebración de dichos contratos tendría por única finalidad excluir a los potenciales competidores – específicamente a Ambev Perú – de los principales canales de distribución de cerveza, cerrándose o dificultándose así, de manera arbitraria, el acceso al mercado de los productos comercializados por dicha empresa. En este sentido, no se vislumbrarían cuáles serían los efectos positivos de la celebración de dichos contratos para los minoristas, así como tampoco se identificarían cuáles serían los beneficios indirectos de las restricciones para los consumidores (por el contrario, sólo habría un impacto negativo: la reducción de opciones disponibles en los puntos de venta).

«Primera: El COMITÉ es el titular de las marcas colectivas conformadas por el «LOGO TIANGULAR CFC» y «EL ENVASE», que le fueran concedidas por Resolución Nº 041363 – TIPI – INDECOPI, Resolución Nº 014523 – 94- INDECOPI/OSD y por Resolución Nº 013792-94-INDECOPI/OSD e inscrita bajo los certificados de propiedad números 007, 003 y 002 para distinguir productos de las clases 21 y 32, respectivamente. Segunda: Por el presente acto, EL COMITÉ transfiere a LA CONFEDERACIÓN, (...) el registro de las marcas colectivas conformado por «LOGO TRIANGULAR CFC» y «EL ENVASE» a que se refiere la cláusula anterior. Tercera: Las partes convienen que el precio por la transferencia de cada uno de los registros se fija en la suma simbólica de US$ 1,00 (UN DÓLAR AMERICANO). Cuarta: (...) se establece que el uso de las marcas colectivas objeto del presente contrato quedará reservado a las empresas integrantes de EL COMITÉ, las cuales resultan ser las mismas que integran LA CONFEDERACIÓN. Se deja constancia además, que la presente transferencia se ajusta a las normas internas de EL COMITÉ y a su reglamento respectivo. (...) Foro Jurídico

Así, Ambev Perú sostuvo que mediante el indicado acto jurídico se estaría realizando una transferencia ficticia de las marcas colectivas, toda vez que al ser transferidas del Comité a la Confederación, no se estaría cambiando realmente la titularidad de éstas, lo único que sucedería es que dichas marcas quedarían bajo el dominio de un titular que las administraría a su antojo: el Grupo Backus.

(i) A partir de los meses de junio y julio de 2003, precisamente cuando Ambev Perú hizo pública su intención de incursionar en el mercado cervecero peruano, el Grupo Backus empezó una estrategia destinada a cerrar el acceso a Ambev Perú a los principales canales de comercialización de cerveza en el mercado (puntos de venta o distribuidores minoristas: bodegas, restaurantes, licorerías, etc), para lo cual estaría «forzando» a dichos agentes a celebrar contratos de exclusividad para la venta de los productos elaborados y comercializados por dicho grupo.

Atendiendo a lo anteriormente señalado, Ambev Perú amplió su denuncia en el sentido de que las empresas del Grupo Backus han abusado de su posición de dominio en el mercado al forzar a las empresas dedicadas a la venta o reventa de cerveza a celebrar contratos de distribución exclusiva, así como al incluir en dichos contratos una serie de estipulaciones destinadas a impedir la publicidad y comercialización de productos distintos a los producidos y comercializados por dichas empresas, conductas que constituirían infracciones a lo establecido en el artículo 3° y en el inciso f) del artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 701. A criterio de Ambev Perú dichas infracciones deberían ser calificadas por la Comisión de Libre Competencia como MUY GRAVES, motivo por el que las empresas del Grupo Backus que han participado en las mismas deberían ser sancionadas con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el año anterior. Finalmente, Ambev Perú señaló que, en su oportunidad, la Comisión de Libre Competencia debería ordenar a las empresas del Grupo Backus participantes en los hechos denunciados, la inmediata cesación de todas las prácticas ilegales señaladas en su 37

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ampliación de denuncia, y debería ordenárseles que se inhiban de poner en práctica los contratos de exclusividad ya celebrados e inhibirse de incluir en los contratos de exclusividad que celebren en el futuro actos que vulneren la regulación de competencia vigente.

4. ¿A qué nos referimos cuando hablamos de Libre Competencia? De acuerdo a la experiencia que cada uno de nosotros ha acumulado a lo largo de su vida, hemos podido percatarnos que durante los meses de verano aumenta el precio de los helados, así como de diversos artículos que durante el resto del año no son demandados (protectores solares, ropas de baño, entre otros). Asimismo, cuando surge un conflicto bélico en medio oriente, inmediatamente sube el precio del petróleo a nivel mundial, siendo cada uno de nosotros conductores víctimas del incremento del precio de los combustibles. Estos hechos que se presentan en los distintos mercados anteriormente señalados tienen su explicación en dos palabras que los economistas repiten hasta la saciedad: la oferta y la demanda. En buena cuenta, la oferta y la demanda constituyen las fuerzas que hacen que funcionen las economías de mercado. Determinan la cantidad que se va a producir de cada bien y el precio al que éste será vendido. Como bien señala Gregory Mankiw5, si queremos saber cómo afectará a la economía un acontecimiento o una medida económica, debemos pensar primero cómo afectará a la oferta y a la demanda. Los términos oferta y demanda se refieren a la conducta de las personas cuando se interrelacionan en los mercados. Un mercado puede ser definido, en términos bastante sencillos, como un grupo de compradores y vendedores de un determinado bien o servicio. En este marco, corresponde a los compradores determinar la demanda de un bien o servicio, y a los vendedores determinar el precio que cobrarán por dicho bien o servicio. Se dice que un mercado es competitivo o perfecto6 cuando hay muchos compradores y muchos vendedores, por lo que cada uno de ellos, de manera independiente, ejerce una influencia insignificante en el precio de mercado. Para que ello suceda, un mercado competitivo debe reunir los siguientes requisitos: (i) Los bienes que se ofrecen en venta son todos iguales; y, (ii) Los compradores y vendedores son tan numerosos que ningún comprador ni ningún vendedor puede influir en el precio de mercado. Dadas las características anteriormente señaladas en los mercados competitivos o perfectos, se dice que tanto los vendedores como los compradores deben aceptar el precio determinado por el mercado, motivo por el cual dichos agentes son precio – aceptantes. Sin embargo, existen algunos casos en los que los mercados no son tan competitivos. En efecto, en algunos mercados sólo hay un 5

MANKIW, N. Gregory. Principios de Economía. Segunda Edición. España: Mc Graw – Hill. 2003, p. 41. MANKIW, N. Gregory. Op Cit., p. 42.

vendedor, y éste es el que fija el precio. En este tipo ce mercados se dice que nos encontramos frente a un monopolio (por ejemplo, Sedapal en lo relativo al servicio de saneamiento en la ciudad de Lima). Otros mercados se caracterizan por encontrarse entre los extremos de la competencia perfecta y el monopolio. Uno de dichos tipos de mercados es el denominado oligopolio, en el cual solamente confluyen unos cuantos vendedores (por ejemplo, el mercado del servicio aéreo de pasajeros). En estos mercados de competencia imperfecta (monopolios y oligopolios, entre otras variantes), dada la tecnología, los precios son más altos y los niveles de producción más bajos que en condiciones de competencia perfecta. Sin embargo, los competidores imperfectos no solo tienen dichos vicios, sino que también tienen virtudes. En efecto, las grandes empresas explotan las economías de la producción en gran escala y son responsables de una gran parte de las innovaciones que impulsan el crecimiento económico a largo plazo7. Si una empresa puede influir significativamente en el precio de mercado de su producto, se dice que es un «competidor imperfecto». Es decir, habrá competencia imperfecta en una determinada industria siempre que los vendedores puedan controlar en alguna medida el precio de su producto8. Ahora bien, como acertadamente señalan Samuelson y Nordhaus9, la competencia imperfecta no significa que una empresa controle absolutamente el precio de su producto. A fin de graficar lo anteriormente señalado, los indicados autores citan el siguiente ejemplo: «Pensemos en el mercado de bebidas de cola, en el que Coca Cola y Pepsi tienen conjuntamente la mayor cuota de mercado y predomina claramente la competencia imperfecta. Si el precio medio de las bebidas refrescantes de otros productores del mercado es de 75 centavos, Pepsi puede ser capaz de fijarlo en 70 u 80 y seguir siendo una empresa viable. Difícilmente podría fijarlo en 40$ o en 5 centavos la lata, pues a esos precios quebraría. Vemos, pues, que un competidor imperfecto tiene, al menos, un cierto margen de maniobra para fijar su precio». Así, los monopolios no pueden conseguir el nivel de beneficios que deseen, ya que los precios altos reducen la cantidad que compran sus clientes. Aunque los monopolios pueden controlar los precios de sus bienes y servicios, sus beneficios no son ilimitados10. Conforme se ha señalado, el monopolio es el supuesto más extremo de la competencia imperfecta. En dicho caso extremo, nos encontramos ante un único vendedor que tiene el control absoluto de una determinada industria, y no existen otros agentes que produzcan bienes sustitutivos. Mientras una empresa competitiva es un precio –aceptante, una empresa monopólica es un precio – decisor. Sin embargo, ninguna posición monopolística es eterna, dado que en cualquier momento puede ingresar un competidor. 7

8 9 10

SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Economía. Décimo Séptima Edición. Madrid, España, 2002, p. 141. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Op. Cit., p. 142. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Op. Cit., p. 142. MANKIW, N. Gregory. Op Cit., p. 197.

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Según Stiglitz11, para que persista un monopolio ha de haber algunos factores que impidan la aparición de competencia. Del mismo modo, cuando hay beneficios en condiciones de competencia imperfecta, ha de haber algunos factores que impidan la entrada de otras empresas y la erosión de esos beneficios. Estos factores son denominados «barreras de entrada». Las barreras de entrada son factores que dificultan la entrada de nuevas empresas en una industria, teniendo estas barreras de entrada los más diversos orígenes. Cuando estas barreras de acceso son elevadas, un sector puede tener pocas empresas y con ello, contar con pocos incentivos para competir. Cuando hay pocas barreras de entrada al mercado, el Estado no tiene que preocuparse mucho por los monopolios. Éstos pueden ser temporales: los beneficios del monopolista atraerán a otras empresas, por lo que ésta perderá su posición monopolista. Cuando hay muchas barreras, aunque sólo sirvan para retrasar la entrada, existe un motivo de preocupación, sobre todo cuando las propias empresas toman medidas para crear las barreras12. Entre los diversos tipos de barrera de entrada se señalan los siguientes: las restricciones legales, la propiedad exclusiva de un factor esencial, los elevados costes de entrada y la publicidad y diferenciación del producto. Como ejemplo de las restricciones legales, se cita el caso de las patentes. Las patentes conceden a su titular el derecho a usar temporalmente de forma exclusiva el producto o proceso inventado. Se señala que resulta adecuado que el Estado conceda monopolios basados en patentes, a fin de incentivar la invención, pues, de lo contrario, las personas no estarían dispuestas a dedicar tiempo y demás recursos a la investigación. Sobre la propiedad exclusiva sobre un factor esencial, Stiglitz13 cita el ejemplo de una empresa de aluminio que podría intentar hacerse del monopolio de ese metal comprando todas las fuentes de bauxita, que es el ingrediente principal. Así, una sola empresa sudafricana, De Brees, casi ha llegado a monopolizar las existencias mundiales de diamantes. Además de las barreras anteriormente señaladas, también existen barreras de índole económica a las que igualmente se les denomina elevados costes de entrada. A fin de ilustrar este supuesto, Samuelson y Nordhaus14 señalan lo siguiente: «Consideremos, por ejemplo, el caso del sector de la aviación comercial. El elevado coste de diseñar y probar nuevos aviones disuade a los que se plantean la posibilidad de entrar en el mercado. Es probable que solo dos compañías – Boeing y Airbus – puedan pagar los 10 000 0 15 000 millones de dólares que cuesta desarrollar la siguiente generación de aviones. Las empresas también realizan inversiones intangibles, que pueden ser muy caras de realizar para cualquiera que esté considerando la posibilidad de entrar. Examinemos el caso del sector de programas 11

12 13 14

STIGLITZ, Joseph E. Principios de Microeconomía. Barcelona, España: Editorial Ariel S.A, 1994, p.455. STIGLITZ, Joseph E. Op. Cit., p. 455. STIGLITZ, Joseph E. Op. Cit., p. 456. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Op. Cit., p. 147.

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informáticos. Una vez que una hoja de cálculo (como el Excel) o un programa de proceso de textos (como el Word) ha logrado un alto grado de aceptación, los competidores potenciales tienen dificultades para hacer incursiones en el mercado. Los usuarios son reacios a cambiar de programa una vez que lo han aprendido. Por consiguiente, para conseguir que prueben uno nuevo, cualquier empresa que desee entrar habrá de realizar una gran campaña publicitaria, lo cual es caro y puede impedir la producción de un artículo rentable». Respecto de la barrera de entrada consistente en la publicidad y la diferenciación del producto, debe tenerse presente que mediante el vehículo publicitario las empresas buscan llamar la atención sobre sus productos, logrando en muchos casos fuertes vínculos de fidelidad de los consumidores con determinadas marcas. Así, no debe sorprender que la inversión que anualmente realizan Coca Cola y Pepsi en campañas publicitarias, desincentiven a cualquier potencial competidor a incursionar en dicho mercado. Como consecuencia de lo anteriormente señalado, podemos apreciar que las barreras de entrada son una de las principales causas del monopolio. Habiendo llegado a este extremo, resulta pertinente señalar que según Mankiw15, uno de los principios básicos de economía es que el Estado puede mejorar a veces los resultados del mercado. Al respecto, el indicado autor señalar que hay dos grandes razones por las que el Estado interviene en la economía: para fomentar la eficiencia y la equidad. Si bien Mankiw reconoce que la «mano invisible» lleva normalmente a los mercados a asignar eficientemente los recursos, ello no siempre sucede así. Los economistas utilizan el término falla de mercado para referirse a las situaciones en las que el mercado no asigna por sí solo los recursos eficientemente. Mankiw señala que una de las principales causas de un falla de mercado es el denominado poder de mercado. El poder de mercado se refiere a la capacidad de una persona (o de un pequeño grupo de personas) para influir indebidamente en los precios de mercado. A fin de evitar que este poder de mercado perjudique a la colectividad y al mercado como institución rectora de la economía, el Estado interviene en el mundo de la economía a través de la dación de normas. Este es el origen de la legislación antimonopólica, antitrust o de la libre competencia. Esta legislación tiene por objeto controlar o eliminar los convenios o acuerdos restrictivos entre empresas, o la adquisición y/o el abuso de una posición dominante en el mercado que limiten el acceso a los mercados o restrinjan indebidamente, de algún otro modo, la competencia y tengan efectos perjudiciales para el comercio nacional, internacional o el desarrollo económico16. Conforme señala Diez Canseco17, en principio la normativa sobre libre competencia se aplica a las empresas con respecto a todos 15 16

MANKIW, N. Gregory. Op. Cit., p.8. DIEZ CANSECO, Luis. Función Regulatoria, Promoción de la Competencia y Legislación Antimonopólica. En: Themis – Revista de Derecho Nº 36, p. 46. DIEZ CANSECO, Luis. Op. Cit., p. 47.

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sus convenios, actos o transacciones de bienes, servicios o propiedad intelectual. Del mismo modo, se aplica a toda persona natural que, obrando en su capacidad privada como propietario, gestor o empleado de una empresa, autoriza la realización de prácticas prohibidas por la ley o participa o colabora en ellas. Asimismo, el indicado autor señala que un aspecto importante sobre la noción de empresa es que, al igual que ocurre en el resto del mundo, también deben considerarse como «empresas» a las asociaciones profesionales. Como actualmente ninguna de las leyes vigentes en la región lo señala explícitamente, esto deberá alcanzarse por la vía de la interpretación. Por excepción, no se aplica a los actos soberanos del Estado o de las administraciones locales, ni los actos de las empresas o personas naturales que hayan sido impuestas por el Estado o las administraciones locales18. Finalmente, y como bien señala Bullard19, la competencia no se crea, se descubre. Y el rol del Estado no es crear competencia o sustituirla, sino, por el contrario, establecer algunas reglas básicas que permitan su propio desarrollo. Las políticas de competencia deben evitar que se creen barreras de acceso al mercado que limiten artificialmente el número de opciones de los consumidores. No les corresponde eliminar la eficiencia como barrera, que es otra cosa. Deben buscar que los agentes, y muy especialmente el Estado, no cree reglas que limiten la posibilidad de competir. Pero su acción no se dirige al resultado completo, sino a preservar el proceso. Como en el deporte, no es el rol del árbitro del juego determinar el resultado, sino sólo preservar que ciertas reglas sean preservadas para que el resultado refleje lo que ocurrió en la cancha.

5. El Decreto Legislativo Nº 701 y el abuso de posición de dominio en el mercado El artículo 1° del Decreto Legislativo Nº 701 señala que la finalidad de dicho cuerpo legal es la siguiente: «La Ley tiene por objeto eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores». A fin de lograr la finalidad anteriormente indicada, el Decreto Legislativo Nº 701 sanciona dos tipos de conductas: (i) el abuso de posición de dominio en el mercado; y (ii) las prácticas restrictivas de la libre competencia. El artículo 4° del Decreto Legislativo Nº 701, define el abuso de posición de dominio en los siguientes términos:

Sobre este particular, recomendamos la lectura de «¿Por qué el largo brazo de la Ley de Libre Competencia no alcanza a los políticos y funcionarios públicos?». En dicho artículo publicado en Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento de la Revista Diálogo con la Jurisprudencia correspondiente al mes de febrero de 2004, el doctor Ivo Gagliuffi Piercechi expone y analiza las razones por las que a su entender la Ley de Libre Competencia también debería alcanzar a políticos y funcionarios públicos. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía, el análisis económico de las instituciones legales. Lima, Perú: Palestra Editores, 2003, p. 626 627.

«Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes y servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución». Por su parte, el artículo 6° del Decreto Legislativo Nº 701 define las prácticas restrictivas de la libre competencia en los siguientes términos: «Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia (...)». Para efectos del presente trabajo nos centraremos exclusivamente en lo relativo al abuso de posición de dominio. Un primer aspecto que debe ser resaltado de la definición, contenida en el artículo 4° del Decreto Legislativo Nº 701, es que la legislación peruana no sanciona a los monopolios per se, sino que únicamente son sancionadas las prácticas que puedan realizar los monopolistas abusando de la posición de dominio que tienen en el mercado. De esta forma, como señala Bullard20, se renuncia a establecer la razonabilidad del monopolio, es decir, a determinar si estamos ante un monopolio bueno o un monopolio malo. Se acepta el monopolio, y en general la concentración de poder económico como un hecho que puede ser producto del propio sistema de competencia. Asimismo, Bullard señala que no debe confundirse el uso de la posición con el abuso de la posición. A fin de explicar lo anterior, el indicado autor manifiesta que una empresa de ciertas dimensiones, con una inversión importante de capital y con una participación importante en el mercado puede tener una serie de ventajas para competir con otras empresas que no gozan de tal posición. Mientras el uso de su posición sea utilizado para generar eficiencia y con ello mayor bienestar a los consumidores, dicho uso no debería ser cuestionado. Conforme se señaló en el acápite IV del presente artículo, el monopolio se da cuando no existen suficientes ofertantes o demandantes en el mercado, con lo cual no se puede evitar que alguno de estos pueda influir de manera sustantiva en el precio y demás condiciones. A esto es lo que se refiere el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 701 cuando señala que «(...) pueden actuar de modo independiente con prescindencia de (...)». A fin de determinar si una empresa tiene posición de dominio en el mercado, debe desarrollarse la presente metodología21:

20 21

BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 699. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 701.

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(i) Se debe determinar el mercado relevante, es decir, qué bienes y/o servicios puede considerarse que compiten con el de la empresa cuya posición en el mercado se quiere determinar, y dentro de qué espacio geográfico se da dicha competencia. Esto porque cuanto más competencia exista, menor será la posibilidad de que se considere que hay una posición de dominio, pero, para ello, hay que determinar precisamente a qué nivel de competencia está sujeta la empresa; y (ii) Determinar el nivel de concentración en el mercado, es decir, cuál es el poder de mercado real que la empresa tiene en el mercado relevante. Solamente después de haber establecido con toda claridad que una empresa goza de una posición de dominio en un mercado determinado, se podrá analizar si ésta ha abusado o no de dicha posición, para lo cual se analizarán los supuestos expresamente tipificados en el Decreto Legislativo Nº 701, así como los posibles casos que encajen dentro de las cláusulas generales establecidas legalmente. Al respecto, debe tenerse presente que conforme al artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 701 son casos de abuso de posición de dominio los siguientes: a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios. b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otras. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones. c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos. d) Otros casos de efecto equivalente. Ahora bien, Bullard22 advierte que el error en la autoridad en calificar la práctica puede tener consecuencias muy negativas para el mercado. Si la autoridad sanciona a una empresa por usar su eficiencia productiva al competir, está penalizando precisamente la eficiencia que el mercado busca generar. Al hacerlo, el mensaje que está mandando es que las empresas sean menos eficientes. Esta situación exige una actuación muy cautelosa de la autoridad. De ello se deriva que, en caso de duda sobre la naturaleza ilegal de la práctica, se presuma la legalidad de la misma. Por lo tanto, los efectos nocivos de la práctica deberán de haber quedado acreditados de manera contundente y los posibles beneficios de la misma no deberán ser importantes para que dicha actuación pueda ser calificada, finalmente, como un caso de abuso de posición de dominio.

A continuación, vamos a analizar dos (2) supuestos específicos de casos de abuso de posición de dominio en el mercado: la negativa injustificada a contratar y los convenios de exclusividad. a) La negativa injustificada a contratar La prohibición de la negativa de trato da lugar a la confrontación de dos bienes jurídicos: el derecho de contratar libremente y actuar en el mercado en un ambiente de libre competencia. En efecto, la negativa a contratar es, en principio, una decisión legítima de cualquier empresa. Es parte inherente de su autonomía de la voluntad, en especial de su libertad de contratar. Sin embargo, cuando la empresa en cuestión tiene posición de dominio en el mercado, queda sujeta a algunas obligaciones especiales, como es el caso de no negarse, sin justificación, a contratar con un proveedor o con un cliente23. Es decir, con esta excepción se establece una obligación de contratar para las empresas con posición de dominio, salvo que medie causa justificada para no hacerlo24. Cuando la libertad de contratar es ejercida por empresas que cuentan con poder monopólico, queda supeditada a las limitaciones que establecen las normas de libre competencia. Ello no sólo resulta coherente desde una perspectiva económica, sino desde una perspectiva legal, en tanto que las normas que reconocen la libertad de contratar condicionan la validez de su ejercicio al cumplimiento del marco legal vigente, en especial las normas de orden público. Una de estas normas de orden público es la prohibición de negativas injustificadas de trato25. La negativa no necesariamente tiene que ser abierta y clara. Formas de negativa más sofisticadas son simplemente no dar respuesta a los pedidos que se formulan, o dar excusas sobre la posibilidad de atenderlos en los plazos solicitados, o pedir nuevas aclaraciones o dar información errónea para bloquear o retrasar la atención de las solicitudes. Toda conducta que tenga por efecto la no satisfacción de un pedido efectuado o la demora sistemática de su atención, podría quedar tipificada como una negativa injustificada a contratar en los términos del Decreto Legislativo Nº 701. Si una empresa goza de una facilidad esencial, es decir la titularidad en situación de posición de dominio de un bien o servicio necesario para que su competidor produzca bienes o preste servicios, entonces podrá ser forzado por la legislación antimonopolios a contratar con su competidor el suministro de dicho bien o servicio. Respecto de la doctrina de las facilidades esenciales, Quintana26 señala que no se trata de una novedad para las normas de libre competencia. En términos simples, supone que la empresa propietaria o administradora de determinados activos o infraestructura – calificados de esenciales – debe compartirlas con terceros, que muchas veces son sus competidores, aun en contra de su voluntad e, incluso, bajo condiciones impuestas, interpretándose la negativa como una 23 24

25 22

BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 711.

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BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 731. QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. Prohibición de negativas injustificadas de trato: ¿equilibrando la libertad de contratar y la libre competencia? En: Ius et Veritas, Nº 25, p. 381. QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. Op. Cit., p. 381. QUINTANA SÁNCHEZ, Eduardo. Op. Cit., p. 382.

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violación a las normas antimonopolio. Asimismo, el indicado autor señala que en la jurisprudencia norteamericana se ha considerado como facilidades esenciales a las infraestructuras o, en general, bienes cuyo control otorga a sus poseedores significativas ventajas en costos frente a aquellos que no tienen acceso a ellos, constituyéndose así en «cuellos de botella» para terceros que requieren necesariamente de dichas facilidades, por ser insumo para sus actividades productivas. Así, a manera de ejemplo, Quintana cita el caso de MCI Communications Corp. Vs AT & T, en el cual se definieron los cuatro elementos fundamentales de las facilidades esenciales:

man se crea una suerte de poder autónomo supranacional que debe gozar de aplicación directa y preeminente entre ellos. Por esta razón, las normas comunitarias no requieren de procedimientos de recepción en el ordenamiento interno de los países miembros para surtir efectos. Ellas son de inmediato cumplimiento. La preeminencia se refiere a la prevalencia del Derecho Comunitario respecto de su aplicación sobre normas nacionales o internas. Así, de presentarse un conflicto entre las normas comunitarias y las normas internas de los países miembros, se preferirá siempre la aplicación de las primeras. La Comunidad Andina expresa su voluntad a través de «decisiones», las mismas que gozan de aplicación directa en los Estados miembros. En materia de Propiedad Industrial, la Decisión 486 es la norma actualmente vigente29.

a) El control de un recurso esencial por parte del monopolista.

c) La negativa de autorizar el uso de tal recurso por el competidor.

En el ordenamiento interno, en el Perú, rige el Decreto Legislativo Nº 823, Ley de Propiedad Industrial, norma que en ningún caso podrá contravenir lo dispuesto por la Decisión 486, la cual como se ha señalado anteriormente, obliga a todos los países integrantes de la Comunidad Andina.

d) La posibilidad de dar acceso al recurso o la falta de justificaciones comerciales para ofrecerlo.

Ahora bien, el Decreto Legislativo Nº 823 define, en su artículo 128°, el concepto de marca en los siguientes términos:

Ante esta situación, Bullard27 señala que nuevamente vemos como aparece el «dilema de la competitividad» o la «paradoja antimonopolio». Forzar a compartir un recurso esencial puede incentivar competencia. Pero también puede generar incentivos malévolos en cuanto, al forzar compartir la inversión de una empresa con su competidor, reduce los incentivos para que este tipo de inversión se dé. Por ello, solamente los casos en los que resulte muy claro el efecto anticompetitivo deben ser considerados ilegales.

«Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra. Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica, entre ellos los siguientes:

b) Los Convenios de Exclusividad

b) Las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos y sonidos;

Sobre este supuesto, Bullard28 señala que de ordinario es también difícil encontrar casos en que los convenios de exclusividad deban ser sancionados. Se habla de convenio de exclusividad cuando un proveedor con posición de dominio celebra convenios con los distribuidores de sus productos para que no pueda vender ningún producto de otro competidor. Los convenios de exclusividad dificultan la entrada de competidores precisamente porque obligan a éstos a desarrollar sus propias cadenas de distribución para poder acceder al mercado, con los costos consiguientes.

c) Las letras, los números, la combinación de colores;

b) La imposibilidad práctica o razonable de un competidor de duplicar dicho recurso.

6. Las Marcas Colectivas En materia de propiedad industrial, el Perú se rige por normas de carácter comunitario y normas internas emitidas en ejercicio de su ius imperium. La Comunidad Andina de Naciones, bloque de integración económica y social conformado por Bolivia, Colombia, Ecuador, Venezuela y Perú, tiene como objetivo promover el desarrollo económico de los países miembros, mediante la integración y cooperación económica y social. En virtud de la voluntad de los Estados que la confor-

27 28

BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Op. Cit., p. 741. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima, Perú: Ara Editores. 1996. pp. 308-309.

a) Las palabras reales o forjadas o las combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas;

d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen las envolturas, los envases, la forma no usual del producto o su presentación; y e) Cualquier combinación de los signos o medios que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores». Tradicionalmente, la doctrina30 ha señalado que las marcas cumplen las siguientes funciones: (i) Función distintiva: Mediante esta función la marca diferencia un producto de otro o un servicio de otro. (ii) Función identificadora del origen de los bienes y servicios: Esta función es una consecuencia común, pero no necesaria de la función distintiva de las marcas. A través de las marcas, los consumidores pueden conocer el origen empresarial del bien o servicio ofrecido.

GRUPO DE INVESTIGACIÓN DE IUS ET VERITAS. Estigmas, el misterio de la explotación de los signos distintivos. En: Ius et Veritas Nº 26, p. 369. GRUPO DE INVESTIGACIÓN DE IUS ET VERITAS. Op. Cit., p. 366-367.

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(iii) Función de garantía de calidad: Esta función permite a los consumidores determinar qué marcas corresponde a los productos de mejor calidad y cuáles a los de peor calidad. (iv) Función publicitaria: Esta función tiene varias facetas relacionadas con cada una de las marcas. La primera de ella corresponde a la función distintiva de la marca, ya que permite acumular información respecto de experiencias propias y de terceros relacionadas con productos o servicios identificados. Una segunda faceta se vincula con la consistencia del signo marcario, entiéndase sus elementos visuales, la fuerza de atracción o sugestiva que las marcas pueden dar a través, incluso, de frases publicitarias o lemas comerciales. La tercera faceta está vinculada con la información directa y explícita del producto que recibe el consumidor a través de la publicidad. (v) Función condensadora de Goodwill: Esta función se refiere a la buena fama o reputación de la que gozan los productos o servicios marcados. Desde el punto de vista de los consumidores, implica una preferencia respecto de los productos y servicios en virtud de determinadas experiencias pasadas. Conforme se aprecia de la definición de marca contenida en el artículo 128° de la Ley de Propiedad Industrial, la marca es considerada como un signo distintivo de los productos o servicios de un agente individual claramente identificado en el mercado. Sin embargo, las marcas no sólo pueden servir para identificar los productos o servicios de una persona individual, sino que también pueden servir para identificar los productos o servicios de un grupo de agentes en el mercado, caso en el que hablamos de las marcas colectivas. Respecto de las marcas colectivas, el artículo 196° de la Ley de Propiedad Industrial señala lo siguiente: «Se entenderá por marca colectiva toda marca que sirve para distinguir el origen o cualquier otra característica común de productos o de servicios de empresas diferentes que utilizan la marca bajo el control del titular». Por su parte, el artículo 197° de la Ley de Propiedad Industrial señala lo siguiente: «Las asociaciones de productores, fabricantes, prestadores de servicios, organizaciones, o grupos de personas, legalmente establecidos, podrán solicitar el registro de marca colectiva para distinguir en el mercado, los productos o servicios de sus integrantes respecto de quienes no formen parte de dichas asociaciones, organizaciones o grupo de personas». Ahora bien, conforme al artículo 886° del Código Civil, las marcas son bienes muebles. En efecto, el indicado artículo señala lo siguiente: «Son muebles: 1. Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo. Foro Jurídico

5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales. 6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. 7. Las rentas o pensiones de cualquier clase. 8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles. 9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro. 10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.» El artículo 947° del Código Civil regula la transferencia de propiedad de los bienes muebles. Dicho artículo señala lo siguiente: «La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente». Al ser la marca un intangible, resulta bastante difícil imaginar como podría operar la tradición en dicha clase de bienes. Debido a ello, la normativa sobre propiedad industrial regula de una forma especial la transferencia de titularidad de una marca. Para efectos del presente trabajo nos interesa especialmente lo que señala la normativa sobre propiedad industrial respecto de la transferencia de la titularidad de las marcas colectivas. Sobre el particular, el artículo 199° de la Ley de Propiedad Industrial señala lo siguiente: «La marca colectiva podrá ser transmitida a terceras personas, siempre y cuando cuente con la autorización de la asociación, organización o grupo de personas, así como con el consentimiento de la oficina nacional competente. En cualquier caso, su uso quedará reservado a los integrantes de la asociación, organización o grupo de personas. La marca colectiva no podrá ser objeto de licencia a favor de personas distintas a aquellas autorizadas a usar la marca, de acuerdo con el reglamento de empleo de la misma». Nótese que, conforme a la norma interna peruana, la transmisión de una marca colectiva de su titular a favor de un tercero no surte efecto mientras la autoridad competente, en este caso la Oficina de Signos Distintivos de INDECOPI, no manifieste, a través de un acto administrativo, su consentimiento a la transferencia realizada. En tanto no se produzca dicha manifestación de consentimiento por parte de la indicada oficina de INDECOPI, el tercero adquirente no es titular de la marca colectiva. La opción adoptada por el legislador peruano, en lo relativo a la transmisión de las marcas colectivas, resultaba concordante con lo dispuesto en le Decisión 344, la cual en su artículo 126° contenía un precepto idéntico al incorporado en el artículo 199° del Decreto Legislativo Nº 823. Sin embargo, en el año 2000, esto es, con posterioridad a la promulgación del Decreto Legislativo Nº 823, la Comunidad Andina aprobó la Decisión 486, la cual en su artículo 183° señala lo siguiente: 43

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«La marca colectiva podrá ser transferida o licenciada de conformidad con lo previsto en las normas internas de la asociación, organización o grupo de personas. Las transferencias y licencias deberán ser inscritas ante la oficina nacional competente para que surtan efectos frente a terceros». Aunque usted no lo crea, esta sutil modificación en el articulado relativo a la transferencia de las marcas colectivas ha modificado radicalmente el régimen imperante bajo la Decisión 344 y el Decreto Legislativo Nº 823. En efecto, bajo este nuevo régimen ya no es necesario el consentimiento de la Oficina de Signos Distintivos de INDECOPI para que la transferencia se perfeccione, ahora el tercero adquirente se convierte en titular de la marca colectiva por el solo mérito del negocio jurídico celebrado. Ahora el registro tan sólo se convierte en un medio de difusión e información para los terceros, pero de ninguna forma constituye un mecanismo para perfeccionar el acto de transferencia, el cual, como ya hemos señalado, surte efectos inmediatamente. En consecuencia, en la actualidad los actos de transferencia de las marcas colectivas se rigen por lo dispuesto en el artículo 183° de la Decisión 486, y no por las disposiciones del artículo 199° de la Ley de Propiedad Industrial.

7. Las medidas cautelares en los procedimientos de Libre Competencia El artículo 21° del Decreto Legislativo Nº 701 señala lo siguiente: «En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisión de Libre Competencia podrá, dentro del ámbito de su correspondiente competencia, dictar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Con tal objeto, la Secretaría Técnica podrá proponer a la Comisión de Libre Competencia la adopción de la medida cautelar que considere, en especial la orden de cesación o la imposición de condiciones determinadas para evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere. La solicitud de medida cautelar se podrá presentar en cualquier estado del procedimiento, aceptándola o desestimándola la Comisión de Libre Competencia en un plazo no mayor de 10 días útiles. La medida cautelar podrá decretarse aun antes de iniciarse un procedimiento de investigación. Sin embargo, dicha medida caducará si no se inicia un proceso de investigación dentro de los quince (15) días útiles siguientes a su notificación. Si el obligado a cumplir una medida cautelar ordenada por la Comisión de Libre Competencia no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una sanción no menor de 10 ni mayor de 100 UIT, para cuya graduación se tomará en cuenta los criterios señalados en el artículo 23°. La multa que corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco días, vencido los cuales se ordenará su cobranza coactiva. En caso de persistir el incumplimiento al que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la última multa impuesta, hasta que se cumpla la medida cautelar ordenada. Las multas im44

puestas no impiden a la Comisión imponer otra multa o una sanción distinta al final del procedimiento». Por su parte, el artículo 226° de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, regula lo referente a las medidas cautelares dictada en el marco de un procedimiento administrativo trilateral. El indicado artículo señala lo siguiente: «Artículo 226°.- Medidas Cautelares 226.1. En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrán dictarse las medidas cautelares conforme al artículo 146. 226.2. Si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada por la administración no lo hiciere, se aplicarán las normas sobre ejecución forzosa prevista en los artículos 192 al 200 de esta Ley. 226.3. Cabe apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar solicitada por alguna de las partes dentro del plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación que dicta la medida. Salvo disposición legal o decisión de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar. La apelación deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de un (1) día, contado desde la fecha de la concesión del recurso respectivo y será resuelta en un plazo de cinco (5) días». El mencionado artículo 146° de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala lo siguiente: «Artículo 146° .- Medidas Cautelares: 146.1. Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisionalmente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. 146.2. Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción. 146.3. Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento. 146.4. No se podrán dictar medidas cautelares que puedan causar perjuicios de imposible reparación a los administrados». El Código Procesal Civil también contiene disposiciones relativas a las medidas cautelares. Dichas disposiciones, entre otras, son las siguientes: «Artículo 608°.- Juez competente, oportunidad y finalidad.- Todo juez puede, a pedido de parte, dictar una medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.» Foro Jurídico

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«Artículo 610°.- Requisitos de la solicitud.- El que pide la medida debe: 1- Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar; 2- Señalar la forma de ésta; 3- Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación; 4- Ofrecer contracautela; y, 5- Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.» «Artículo 611°.- Contenido de la decisión cautelar.- El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considera verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.» «Artículo 612°.- Características de la medida.- Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable». «Artículo 613°.- Contracautela y discrecionalidad del Juez.- La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución (...)» «Artículo 614°.- Exceptuados de contracautela.- Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial.» «Artículo 615°.- Caso especial de procedencia.- Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610.» De la lectura conjunta de las normas anteriormente transcritas, podemos arribar a la conclusión que independientemente de la autoridad ante la cual se esté tramitando un proceso (administrativo o judicial), la persona interesada en que se dicte una medida cautelar deberá acreditar necesariamente ante la autoridad a cargo del proceso lo siguiente: (i) La verosimilitud de su derecho, y (ii) La necesidad y urgencia del dictado de la medida cautelar solicitada dado que existe peligro en la demora del proceso. Foro Jurídico

Se discute si la contracautela también debe ser exigida en sede administrativa, en especial en los procedimientos tramitados ante la Comisión de Libre Competencia. Particularmente consideramos que la contracautela no es un requisito exigible en los procedimientos tramitados ante la indicada autoridad. Sustentamos nuestra posición en lo siguiente: (i) Las propias disposiciones del Código Procesal Civil establecen que dicho requisito no es determinante, toda vez que en sus artículos 614° y 615° establecen los casos en los que se exceptúa la contracautela, pero no se exceptúa a la parte interesada de acreditar ante el juez la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. (ii) El Decreto Legislativo Nº 701 y la Ley Nº 27444, norma especial y norma general, respectivamente, que rigen el accionar de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, autoridad administrativa, no se pronuncian respecto de la contracautela, omisión que puede ser entendida como la decisión del legislador de exceptuar de dicho requisito a las medidas cautelares en sede administrativa. (iii) Los procedimientos tramitados bajo las normas del Código Procesal Civil son procesos privados, es decir procesos en los que los únicos beneficiados o perjudicados son las partes involucradas en los mismos. Por el contrario, si bien los procedimientos de libre competencia pueden ser iniciados a instancia de parte, dichos procesos involucran a toda la comunidad, toda vez que el abuso de una posición monopólica o los acuerdos de prácticas restrictivas nos afectan a todos los consumidores, distorsionando el adecuado funcionamiento del mercado. Debido a esto, es la Comisión de Libre Competencia la que decide si dicta o no una medida cautelar, de oficio o pedido de parte, siendo la autoridad administrativa responsable de su decisión. (iv) Conforme al artículo 613° del Código Procesal Civil, la contracautela tiene por finalidad asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que la medida concedida a un particular pueda ocasionarle. Si bien la posibilidad de que la parte afectada con una medida cautelar sufra daños y perjuicios siempre está presente, el artículo 614° del propio Código Procesal Civil estable que cuando es el Estado quien solicita una medida cautelar, está exceptuado de la contracautela. Ciertamente el Estado no actúa con el ánimo con el que actúa normalmente un particular, sino que el Estado actúa en la defensa de sus derechos, que al fin y al cabo son interés de toda la sociedad. En tal sentido, el mencionado artículo 614° del Código Procesal Civil, nos daría a entender que cuando lo que se discute en un proceso es de relevancia para la sociedad en su conjunto, la contracautela no es exigible. De ser ello así, y al tener los procesos de libre competencia un innegable sustrato de interés público, toda vez que como hemos señalados se ven afectados todos los consumidores y el mercado como abstracción, no encontramos motivos para que dicha lógica no encuentre vigencia en el ámbito administrativo. Obviamente, cumplidos los requisitos anteriormente señalados (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), la autoridad encargada de la tramitación del proceso podrá conceder la medida cautelar solicitada. No debe dejarse de tener presente que la indica45

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da facultad es discrecional, por lo que la autoridad solamente la concederá cuando estime que es determinante para asegurar el cumplimiento de su decisión definitiva. Asimismo, debe tenerse presente que lo ordenado por la autoridad competente como medida cautelar necesariamente deberá ser física y jurídicamente posible. Así, por ejemplo, en el ámbito concursal, la Comisión de Procedimientos Concursales de INDECOPI, no podría dictar como medida cautelar la no realización de una Junta de Acreedores que ya se llevó a cabo con anterioridad a dicho pronunciamiento.

8. La Resolución Nº 010-2004-INDECOPI/CLC Conforme se señaló en el acápite III del presente artículo, mediante escrito del 8 de enero de 2004, Ambev Perú solicitó a la Comisión de Libre Competencia dictar las siguientes medidas cautelares: (i) Que se ordene al Comité, a las empresas denunciadas que lo integran, a la Confederación y a la Oficina de Signos Distintivos de INDECOPI, la cesación de cualquier acto destinado a transferir las marcas colectivas de titularidad del Comité. (ii) Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las reglas de conducta que la Comisión considere adecuadas para que Ambev Perú obtenga diez mil (10 000) botellas nuevas de color ámbar de 620 ml. identificadas con las marcas colectivas, ello a fin de determinar las dimensiones y ajustes de sus equipos y poder dar inicio a las pruebas de producción respectivas. Posteriormente, el 28 de enero de 2004, Ambev Perú amplió su solicitud de medida cautelar, aclarando que el primer punto de su pedido cautelar original no se encuentra dirigido sólo a evitar la transferencia de las marcas colectivas a favor de la Confederación, sino que comprendía la transferencia a favor de cualquier otra entidad o persona, sin importar la modalidad bajo la cual se realice. Adicionalmente, Ambev Perú solicitó se dicten las siguientes medidas cautelares: (i) La cesación de cualquier acción orientada a que se perfeccione jurídicamente la transferencia de las marcas colectivas sobre las cuales se sustenta el SIE; (ii) La cesación de cualquier acción orientada a la modificación del Reglamento de uso de las marcas colectivas, que impida, directa o indirectamente, que Ambev Perú tenga acceso a dichas marcas colectivas; (iii) La cesación de cualquier acción orientada a la modificación de los requisitos de ingreso al Comité que impida, directa o indirectamente, que Ambev Perú sea incorporado al mismo y que tenga acceso al uso de las marcas colectivas; y

«Primero: Admitir a trámite la denuncia presentada por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C por las conductas que se mencionan a continuación supuestamente realizadas por las personas jurídicas que se señalan seguidamente, las cuales serían susceptibles de ser sancionadas conforme a lo previsto en el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 701: a) Contra las empresas Unión de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston S.A.A., Compañía Cervecera del Sur S.A.A., Cervecería San Juan S.A.A. y Maltería Lima S.A., el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industria, la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas y la Sociedad Nacional de Industrias, por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases, tipificado en el primer párrafo del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701 y, que podría ser entendido a su vez como: a.1) Un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de imposición de barreras estratégicas de acceso al mercado, tipificado en el literal f) del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701. a.2) Un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato, tipificado en el literal a) del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701. b) Contra las empresas Unión de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston S.A.A., Compañía Cervecera del Sur S.A.A. y Cervecería San Juan S.A.A. por abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701. Segundo: Otorgar en parte la medida cautelar solicitada por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. y, en consecuencia, disponer que desde la fecha de notificación de la presente resolución y hasta el momento en que esta medida cautelar quede sin efecto, la Sociedad Nacional de Industrias y el Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias deberán cumplir con las siguientes obligaciones: a) No transferir las Marcas Colectivas inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi bajo los certificados números 003 (marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohólicas y demás productos de la Clase Nº 32 de la Nomenclatura Oficial) y 007 (marca colectiva constituida por la figura de un triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo para distinguir envases de cristal o vidrio de la Clase Nº 21 de la Nomenclatura Oficial) a la Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas o a cualquier otra persona, entidad o institución.

(iv) La cesación de cualquier acción orientada, directa o indirectamente, a evitar que Ambev tenga acceso al uso de las marcas colectivas de titularidad del Comité.

b) No modificar los Estatutos del Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias.

Mediante Resolución Nº 010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de marzo de 2004, la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI resolvió lo siguiente:

c) No modificar el Reglamento General de uso de Marcas Colectivas de Productos del Comité de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias.

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Tercero: Respecto de los demás extremos de la solicitud cautelar planteada por Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. , postergar el pronunciamiento hasta después de evaluar los descargos de las empresas e instituciones denunciadas.

dicha norma se colige que dicha disposición se refiere a aquellos requisitos exigibles para ser considerado como miembro industrial de la SNI más no para formar parte de un comité gremial, que es lo que en realidad le interesa a Ambev Perú.

Cuarto: Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento de la Oficina de Signos Distintivos y de la Gerencia Legal del Indecopi y del Juez del Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.

Asimismo, la Comisión señaló que en principio no resultaría justificado exigir a Ambev Perú el cumplimiento de los requisitos para la conformación de un nuevo Comité; sino que lo que resultaría adecuado es la exigibilidad de requisitos para incorporarse a un Comité ya existente. Para constituir un Comité Gremial el artículo 26° de los estatutos de la SNI exige como mínimo 3 miembros dedicados a la misma actividad y cuya producción en conjunto represente más del 50% de la actividad respectiva33.

Quinto: En atención a la importancia del tema, encargar a la Secretaría Técnica que realice las acciones necesarias para que la presente resolución se publique en la página web del INDECOPI». Como fundamento de la medida cautelar dictada mediante la indicada resolución, aprobada por tres de los miembros de la Comisión de Libre Competencia31, el referido órgano funcional del INDECOPI señaló lo siguiente: a) Sobre la verosimilitud de la denuncia Al analizar si existían o no indicios de una posición dominante para efectos de admitir a trámite la denuncia presentada por Ambev Perú, la Comisión advirtió que el Grupo Backus detenta una alta participación en el mercado de venta de cerveza (aproximadamente el 98%). Asimismo, la Comisión señaló que este mercado, en principio circunscrito al territorio nacional, se encuentra altamente concentrado, en el que el Grupo Backus detenta un sistema de distribución bastante desarrollado; que su capacidad productiva es significativa; y que los costos de acceso a dicho mercado son bastante altos. La realidad económica anteriormente señalada brinda indicios más que razonables respecto de la existencia de posición de dominio del Grupo Backus en el mercado cervecero peruano, lo cual dotó de verosimilitud de la existencia de dicha posición a la Comisión. Respecto de la presunta ilicitud de la práctica denunciada, la Comisión señaló que Ambev Perú ha presentado documentación que acredita que dicha empresa goza de la calidad de miembro industrial de la Sociedad Nacional de Industrias, motivo por el que en principio no resultaría justificado que el Comité y/o el Grupo Backus, utilice como argumentos para denegar el acceso de Ambev Perú al Comité, el cumplimiento de requisitos para acceder a la Sociedad Nacional de Industrias. En efecto, si Ambev Perú ya es miembro de la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), carece de sentido que para entrar a un órgano social de la misma, se le exijan requisitos que ya cumplió para asociarse a la SNI. Al respecto, la Comisión señaló que el Comité había justificado la negativa de ingreso de Ambev Perú basándose en el artículo 4° del estatuto32 de la SNI, sin embargo, de una interpretación literal de

Conforme se aprecia de la lectura de la resolución materia de comentario, dicho acto administrativo fue aprobado por los señores Martín Reaño Azpilcueta, Pablo Montalbetti Solari y Ana Cecilia Mac Lean Martins. «ESTATUTO DE LA SOCIEDAD NACIONAL DE INDUSTRIAS, Artículo 4°.- Podrán ser miembros industriales, las personas naturales o jurídicas, establecidas en el territorio nacional, que sean industriales manufactureros, de acuerdo con la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas – CIIU- , y que posean su respectivo Registro o Constancia

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Pese a lo anterior, mediante comunicación del 25 de setiembre de 2003 el Comité había manifestado a Ambev Perú que debía cumplir con lo dispuesto en el artículo 26° del estatuto de la SNI, cuando en realidad el Comité de Fabricantes de Cerveza ya existe y no tiene que constituirse, cuenta con más de tres miembros (aunque pertenecientes al mismo grupo económico) y éstos tiene el 100% de la producción nacional de cerveza. En consecuencia, la Comisión consideró preliminarmente que carecía de sentido que se exigiera a Ambev Perú, como condición para acceder al Comité, que deba cumplir con los requisitos previstos en el artículo 26° del estatuto de la SNI. Adicionalmente, la Comisión señaló que el único artículo que regula el acceso al Comité es el artículo sexto de los estatutos del Comité, el cual sólo exige el cumplimiento de tres requisitos: (i) Pertenecer a la SNI; (ii) Presentar su solicitud de admisión; y (iii) Obtener pronunciamiento aprobatorio del Directorio del Comité. Atendiendo a lo anterior, la Comisión señaló que a su criterio los tres requisitos anteriormente señalados deberían ser los únicos que podrían exigirse a Ambev Perú, aunque reconocía que el tercer requisito señalado concede un nivel de discrecionalidad al Comité. Empero, la Comisión señaló que dicho artículo del estatuto del Comité

oficial que se exija para iniciar sus actividades, y que hayan iniciado éstas, deseen incorporarse a la Sociedad y sean aceptadas por la Institución.» «ESTATUTO DE LA SOCIEDAD NACIONAL DE INDUSTRIAS, Artículo 26° .- Los miembros industriales de la Sociedad que ejerzan la misma industria o actividades afines, pueden constituir su propio Comité Gremial (...). Son requisitos para los Comités Gremiales contar por lo menos con tres miembros dedicados a la misma actividad y cuya producción en conjunto, represente más del 50% de la correspondiente a la actividad respectiva en el país. Excepcionalmente, se podrán constituir Comités Gremiales, con un mínimo de dos miembros industriales, siempre y cuando, entre las dos empresas, superen el 60% de la actividad correspondiente en el país. También se podrá constituir Comités Gremiales, con un mínimo de dos miembros, que no alcancen, en conjunto más del 50% de la producción nacional, siempre y cuando una empresa cuya actividad industrial, corresponda al sector del Comité, supere el 40% de la producción nacional y no desee integrar el Comité. Asimismo, se podrá constituir Comités Gremiales, tomando como base la clasificación de la clase CIIU, cuando existan miembros industriales registrados en la Sociedad, cuya producción en conjunto, exceda el 50% de la correspondiente a la actividad respectiva del país, debiendo mantenerse el requisito de que integren el Comité, por lo menos tres miembros. (...)»

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debía ser interpretado conjuntamente con el artículo sétimo de dichos estatutos, el cual señala que no podrán formar parte del Comité o dejarán de serlo las compañías que se encuentren incursas en cualquiera de las siguientes causales: (i) falta de solvencia moral, (ii) incumplimiento de los acuerdos aprobados por el Directorio, (iii) comisión de actos dolosos, (iv) inobservancia de los reglamentos de elaboración de cerveza y malta y/o (v) quiebra o suspensión de pagos.

Conforme se señaló anteriormente, la Resolución Nº 010-2004INDECOPI/CLC fue aprobada por mayoría, habiendo emitido el señor Luis Felipe Arizmendi Echecopar, miembro de la Comisión de Libre Competencia, su voto en discordia en los siguientes términos:

Debido a lo anteriormente señalado, a la luz de los alegatos de la empresa denunciante y sobre la base de la interpretación de disposiciones estatutarias, la Comisión consideró como verosímil que la negativa del Comité y, por ende, del Grupo Backus, para la incorporación de Ambev Perú a dicho Comité, es injustificada, motivo por el cual dio por cumplido este requisito para conceder la medida cautelar solicitada.

Sin embargo, en lo que concierne a la medida cautelar dictada por la mayoría, este miembro de Comisión la considera innecesaria. Nos explicamos.

b) Sobre el peligro en la demora Al respecto, la Comisión señaló que en el momento que dicho colegiado efectué el análisis de razonabilidad de acceso de Ambev Perú o de cualquier otro agente al SIE, resulta necesario que dicho SIE exista en las mismas condiciones que rigen actualmente. En efecto, para que en el futuro la Comisión pueda llegar a la convicción de que, en términos competitivos, conviene la entrada de Ambev Perú al SIE, resulta necesario que dicho proceso sobreviva en beneficio de la sociedad. La transferencia de las marcas colectivas, la modificación del estatuto del Comité y la modificación del reglamento de uso de las marcas colectivas de titularidad del Comité, podrían enervar la eficiencia del SIE e, incluso, podrían facilitar su extinción, lo cual sería perjudicial para cualquier agente que desee acceder a dicho sistema. Asimismo, dada la verosimilitud de la negativa de acceso de Ambev al Comité resultaría injustificada, y que la transferencia de las marcas colectivas anteriormente señaladas podría entorpecer la decisión final de la Comisión, dicho colegiado señaló que consideraba necesario el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por Ambev Perú en el extremo referido a que se emita una decisión cautelar con el fin de conservar la situación actual de la titularidad de las marcas colectivas y de las disposiciones del Estatuto del Comité y del Reglamento de uso de las marcas colectivas de titularidad del Comité; ya que con ello se preserva la posibilidad de que, en el futuro, y en el caso de que dicho colegiado considere que esa es la decisión más eficiente para el mercado y que redunda en el bienestar de los consumidores, Ambev Perú cuente con dichas marcas colectivas y participe en el SIE. Nótese que la Comisión de Libre Competencia consideraba que la medida cautelar que estaba dictando era física y jurídicamente posible. Respecto de la medida cautelar solicitada por Ambev Perú destinada a que se le autorice a fabricar 10 000 botellas de 620 ml de color ámbar, la Comisión señaló que dicho petitorio implicaba un riguroso análisis técnico respecto al procedimiento, etapas y condiciones para la instalación y operatividad de los equipos de Ambev Perú, por lo que a entender de dicho colegiado lo más pertinente era reservar su pronunciamiento para una etapa posterior del procedimiento, luego de que se escuchen los descargos de las empresas e instituciones denunciadas. 48

«El miembro de Comisión que suscribe el presente voto en discordia coincide con los fundamentos contenidos en la decisión de la mayoría referidos a la admisión a trámite de la denuncia.

El voto en mayoría considera pertinente ordenar que las Marcas Colectivas vinculadas al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) no se transfieran y que el Estatuto del Comité y el Reglamento de Uso de las Marcas Colectivas no se modifiquen, con el fin de evitar que en el futuro el SIE pierda su eficacia o, incluso, quede extinto. En efecto, podría pensarse que si las Marcas Colectivas se transfieren a la Confederación y los Estatutos de ésta contienen requisitos de admisión imposibles de cumplir por parte de Ambev Perú o de cualquier otra empresa, va a ser imposible que el SIE acoja a otros agentes económicos, lo cual, podría eventualmente, restringir la competencia. Sin embargo, así las Marcas Colectivas se transfieran a la Confederación, en el supuesto de que la Comisión, al resolver el fondo de la controversia, determine que los beneficios en eficiencias económicas y bienestar a los consumidores son mayores que los posibles costos derivados de comportamientos oportunistas que desincentiven la inversión, y por lo tanto ilegal conducta denunciada, la Comisión cuenta con las atribuciones suficientes para incorporar a Ambev Perú a la Confederación, estableciendo que determinadas cláusulas del Estatuto de ésta no surte efectos frente a la empresa denunciada. Asimismo, de no optar por una opción como la mencionada sino por la que ordene la directa participación de Ambev Perú en el SIE la Comisión cuenta con las facultades necesarias para hacer efectivo su mandato. En efecto, la agencia de competencia, frente a supuestos anticompetitivos (abuso de posición de dominio o prácticas colusorias) puede establecer en su pronunciamiento final medidas correctivas destinadas a restablecer la competencia en los mercados, tales como ordenar la venta de productos (ante negativas injustificadas de trato), suspender los efectos de contratos (por ejemplo contratos de distribución exclusiva anticompetitivos), dejar sin efecto cláusulas de estatutos de asociaciones (ante la negativa injustificada a sistemas de comercialización), incorporar a agentes a sistemas de distribución o comercialización (ante conductas exclusorias), etc».

9. La Resolución Nº 0282-2004/TDC-INDECOPI Como no resulta difícil imaginar, la Resolución Nº 010-2004-INDECOPI/CLC, mediante la cual la Comisión de Libre Competencia concedió la medida cautelar anteriormente comentada, fue apelada por el Comité y por Backus. En su recurso de apelación, presentado el 16 de marzo de 2004, el Comité señaló que la Comisión no había observado adecuadaForo Jurídico

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mente los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora a efectos de otorgar la medida cautelar solicitada. En efecto, el Comité señaló que la Comisión parte de la premisa que dicho órgano de la SNI administra un sistema de intercambiabilidad de envases, cuando en realidad el Comité no administra ni supervisa dicho sistema ni ningún otro sistema de similares características. Por su parte, Backus señaló en su recurso de apelación, presentado el 16 de marzo de 2004, que la medida cautelar dictada por la Comisión podía ocasionar severos daños a todas las empresas y entidades denunciadas y no sólo a las entidades a las que formalmente va destinada, debido a que al recaer sobre un bien aprovechado económicamente por todos los denunciados que forman parte del grupo económico, restringía injustificadamente los derechos constitucionales de propiedad, libre contratación y libertad de empresa de todos ellos. De otro lado, Backus señaló que Ambev Perú no había probado la verosimilitud del derecho invocado. A decir de Backus, lo que Ambev Perú pretende es acoplarse parasitariamente a la red de comercialización desarrollada por las empresas del Grupo Backus, aprovechándose de los canales de distribución de ésta y, en particular, del parque de envases existente y de los valiosos intangibles asociados a dicha red. Según Backus, la manera en la que Ambev Perú lograría dicho propósito, sería recurriendo a la figura de un supuesto sistema de intercambiabilidad de envases administrado por el Comité, que convertiría su red de comercialización en una suerte de infraestructura pública de libre acceso convertida en facilidad esencial. Asimismo, Backus señaló que no existía el denominado SIE, supuestamente administrado por el Comité, y cuestionó que la Comisión hubiera asumido como cierta la existencia de dicho sistema, a pesar de que no obra en el expediente evidencia alguna que acredite su existencia. Según Backus, la Comisión no analizó ni explicó de qué manera el sistema de intercambiabilidad de envases sería viable en un escenario en el cual, de acuerdo con lo señalado por la propia Comisión, existe un solo productor nacional de cerveza, en este caso, el Grupo Backus. Con relación a la transferencia de las marcas colectivas del Comité a la Confederación, Backus indicó que dicha operación fue realizada con total transparencia, resaltando que las marcas colectivas si cumplen una clara función distintiva pues garantizan al consumidor un determinado estándar de calidad, resultado del esfuerzo conjunto que, a lo largo de los años, desarrollaron las empresas que hoy conforman el Grupo Backus. De otro lado, Backus alegó que la Comisión otorgó la medida cautelar sin exigir la presentación de una contracautela adecuada y suficiente. Finalmente, Backus señaló que la medida cautelar dictada por la Comisión constituía un imposible jurídico, puesto que pretendía suspender los efectos de un contrato ejecutado – el contrato de transferencia de las marcas colectivas -, cuyos efectos ya se habían perfeccionado. Por Resolución Nº 0282-2004/TDC-INDECOPI del 2 de julio de 2004, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI revocó la Resolución Nº 010-2004-INDECOPI/CLC, dejando, en consecuencia, sin efecto la medida cautelar dictada por la Comisión de Libre Competencia. Foro Jurídico

Como sustento de su decisión, la Sala de Defensa de la Competencia señaló que en la actualidad no es verosímil que exista un sistema de intercambiabilidad de envases, ya que ello significaría que dicho sistema estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en este caso el Grupo Backus. A fin de sustentar lo anterior, la Sala de Defensa de la Competencia señaló que conforme al Diccionario de la Lengua Española, intercambiar implica la existencia de dos o más personas o grupos económicos distintos. En el presente caso, la acción de intercambiar envases implicaría la existencia de por lo menos dos empresas productoras de cerveza operando en el mercado peruano, requisito que no se presenta en nuestra realidad ya que únicamente el Grupo Backus opera actualmente en el mercado cervecero peruano. Asimismo, la Sala de Defensa de la Competencia señaló que aún en el caso que se asumiera la existencia de sistema de intercambiabilidad de envases, el mismo no estaría operando en la actualidad, puesto que un único grupo económico lo estaría utilizando. De otro lado, la Sala de Defensa de la Competencia se señaló que aún en el supuesto que dicho órgano funcional asumiera la existencia del SIE y su operación en la actualidad, de la lectura del cuaderno cautelar no se desprendía la existencia de indicios suficientes y razonables que permitan apreciar en la conducta de Backus un ejercicio abusivo de su posición de dominio, destinada a obstaculizar el ingreso y la operación de nuevos entrantes. La Sala señaló que de la información que obraba en el cuaderno cautelar y de las alegaciones de Ambev Perú dirigidas a demostrar la presunta conducta exclusoria de Backus, manifestada en su negativa de uso de la marca colectiva, lo que se aprecia es la conducta de un grupo económico destinada a proteger activos que considera de su propiedad, sin que exista referencia alguna a la necesidad insutituible de utilizar un sistema de intercambiabilidad de envases como condición indispensable de acceso al mercado, aspecto este último que a criterio de la Sala deberá ser objeto del tratamiento principal de la denuncia. Como consecuencia de lo anterior, la Sala de Defensa de la Competencia concluyó que Ambev Perú no ha logrado acreditar adecuadamente la verosimilitud de su derecho. Respecto del peligro en la demora, la Sala de Defensa de la Competencia manifestó su coincidente parecer con el voto en discordia formulado por el señor Arizmendi. En efecto, la Sala señaló que dado que la autoridad de competencia cuenta con facultades suficientes para sancionar cualquier conducta infractora y, de ese modo, revertir cualquier conducta ilegal de las empresas y entidades denunciadas que pudiera detectarse al final del procedimiento administrativo sancionador, la medida cautelar dictada por la Comisión resultaba excesiva e innecesaria. Finalmente, la Sala de Defensa de la Competencia señaló que en el presente caso Ambev Perú alegó que el dictado de la medida cautelar resultaba necesario a fin de no demorar la ejecución del cronograma de construcción de la fábrica y compra de los equipos necesarios para el inicio de la actividad productiva, pese a lo cual dicha empresa no presentó documento alguno que acreditara su proceso de inversión.

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10. Posición Personal En los acápites precedentes, hemos señalado los hechos que a criterio de Ambev Perú motivaron la denuncia que presentara ante la Comisión de Libre Competencia, así como los fundamentos en los que sustenta dicha denuncia. Asimismo, hemos podido conocer los distintos pronunciamientos emitidos por la autoridad de competencia respecto del pedido de medida cautelar solicitada por Ambev Perú. Cabe señalar que a la fecha de elaboración del presente artículo, la Comisión de Libre Competencia aun no había emitido pronunciamiento sobre el fondo del presente procedimiento administrativo. Sobre lo señalado en los acápites precedentes, consideramos pertinente hacer los siguientes comentarios: 10.1

Respecto a la medida cautelar

Conforme se ha señalado, la Comisión de Libre Competencia dictó una medida cautelar a pedido de Ambev Perú. Mediante la indicada medida cautelar se ordenó a las personas denunciadas lo siguiente: (i) Que no se transfieran las marcas colectivas (ii) Que no se modifique el estatuto del Comité, ni se modifique el reglamento de uso de las marcas colectivas. Respecto de la primera medida, es decir, el mandato por el cual se dispuso la no transferencia de la titularidad de las marcas colectivas, debe tenerse presente que a la fecha en la que la Comisión de Libre Competencia dictó dicha medida cautelar, el Comité ya había celebrado un contrato de transferencia de dichas marcas a favor de la Confederación. Por ello, a nuestro entender, dicho pedido cautelar resultaba jurídicamente imposible, por lo que la autoridad de competencia no debió concederlo. Al respecto, resulta pertinente destacar que la imposibilidad jurídica de dicha medida cautelar fue denunciada por Backus en su recurso de apelación, pese a lo cual la Sala de Defensa de la Competencia no se pronunció al respecto. Suponemos que la Sala de Defensa de la Competencia no emitió pronunciamiento sobre la materia indicada, debido que al haber revocado la medida cautelar, supuso innecesario entrar en mayores detalles sobre el particular. Sin embargo, consideramos que hubiera sido conveniente que la Sala de Defensa de la Competencia se pronunciara respecto de la posibilidad jurídica de la indicada medida cautelar, toda vez que tanto la Comisión de Libre Competencia como Ambev Perú la entendieron posible, pese a que a nuestro entender la Decisión 486 no deja mayores dudas al respecto. Con relación al segundo mandato, esto es la no modificación de los estatutos del Comité y la no modificación del uso de las marcas colectivas, coincidimos con lo señalado por el señor Arizmendi en su voto en discordia, así como lo señalado por la Sala de Defensa de la Competencia. En efecto, a nuestro entender la autoridad de competencia tiene las facultades necesarias para ordenar las medidas correctivas que estime convenientes en caso determine que se han cometido actos anticompetitivos sancionados por la Ley de Libre Competencia. Estas 50

facultades se encuentran reconocidas tanto a nivel doctrinario, jurisprudencial y normativo. En consecuencia, al contar la autoridad de competencia con las referidas facultades correctivas, el derecho de Ambev Perú de acceder al SIE (en caso se determine que tiene tal derecho) no se vería perjudicado por las modificaciones estatutarias y reglamentarias antes señaladas, toda vez que pese a dichas modificaciones la autoridad de competencia podría ordenar que la denunciante goce de tal sistema. De ahí, que al igual que el señor Arizmendi y la Sala de Defensa de la Competencia, consideremos dicha medida cautelar innecesaria. Un último aspecto que vale la pena destacar respecto de la medida cautelar es el relativo a la contracautela. En efecto, en su recurso de apelación Backus señaló que a su entender la medida cautelar que cuestionaba había sido dictada indebidamente, dado que la Comisión de Libre Competencia no había solicitado a Ambev Perú una contracautela que protegiera a los denunciados de los potenciales daños y perjuicios que pudieran sufrir por la implementación de la medida cautelar ordenada. Al igual que en lo relativo a la imposibilidad jurídica de la prohibición de la transferencia de las marcas colectivas ordenada por la Comisión, la Sala de Defensa de la Competencia también guardó silencio sobre este tema discutido por Backus. Suponemos que esta omisión de pronunciamiento se debe a razones similares a las que justificaron el no pronunciamiento sobre el tema anteriormente señalado. Al respecto, consideramos que hubiera sido conveniente que la Sala de Defensa de la Competencia se hubiera pronunciado sobre este particular, ello debido a que seguramente en casos futuros se volverá a discutir este tema, con lo que el contar con un pronunciamiento en este proceso hubiera servido para enviar un mensaje a la colectividad sobre el tema de la contracautela, evitando así discusiones bizantinas en casos futuros. 10.2 El concepto de Single Entity En la resolución emitida por la Sala de Defensa de la Competencia, dicha instancia administrativa señala que conforme al diccionario de la lengua española el vocablo intercambio implica la existencia de dos agentes. Debido ello, la Sala de Defensa de la Competencia sostiene que no resulta verosímil la existencia de un sistema de intercambiabilidad de envases en el mercado cervecero peruano debido a que en éste sólo actúa el grupo Backus. Así, mediante un argumento estrictamente lingüístico, la Sala de Defensa de la Competencia concluye que Ambev Perú no ha acreditado debidamente la verosimilitud del derecho que invoca. Si bien en el fondo coincidimos con lo señalado por la Sala de Defensa de la Competencia, consideramos que se pudo haber recurrido a conceptos adicionales a los estrictamente lingüísticos para sospechar en esta instancia inicial de la supuesta existencia del SIE. Utilizo el término sospecha dado que la existencia o no del SIE será materia del pronunciamiento final de la autoridad de competencia, no siendo la instancia cautelar la adecuada para lograr certeza sobre la existencia o no de dicho sistema, a lo sumo en sede cautelar se contarán con indicios sobre dicha materia. Un concepto que nos brinda la doctrina y que pudo haber sido empleado en el presente caso es el de Single Entity. Foro Jurídico

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El concepto de Single Entity nos señala que no debemos dejarnos engañar por los espejismos que nos hacen ver una serie de personas jurídicas independientes, donde en realidad sólo existe una unidad o grupo económico. Es decir, pese a la pluralidad de personerías jurídicas que pudieran apreciarse en el mercado, debe considerárseles como una sola unidad económica, cuando una de ellas controla la mayoría de las acciones (con derecho a voto) de las otras, lo cual le permite tener un control real sobre estas últimas. En el presente caso, tanto la empresa denunciante, las empresas y entidades denunciadas, así como la autoridad de competencia han señalado que Backus controla a todas las empresas cerveceras nacionales, toda vez que es titular de la mayoría, por no decir la totalidad, de sus acciones. En consecuencia, al tratarse de un solo agente económico, no resulta posible exigirle que intercambie, que comparta o que compita consigo mismo. 10.3 Las supuestas infracciones a la Ley de Libre Competencia cometidas por las personas denunciadas Conforme se ha señalado en el acápite VIII del presente artículo, la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI admitió a trámite la denuncia presentada por Ambev Perú por la presunta comisión de las siguientes infracciones a la Ley de Libre Competencia: (i) Abuso de posición de dominio por la imposición de barreras de mercado; (ii) Abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato; y (iii) Abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva. Conforme se ha señalado en el acápite IV del presente artículo, las barreras de acceso al mercado son una de las principales razones por las que se presentan los monopolios en las economías. En dicho acápite se señaló que las barreras de acceso tienen diversos orígenes. Así, se citó el ejemplo de las barreras legales (en este supuesto se señaló el caso de las patentes), las de índole económica (en este supuesto se citó el caso de la empresa constructora de aviones de pasajeros), entre otras, las cuales no constituyen barreras que se entienden ilegales. Asimismo, se señaló que lo que realmente preocupa a las legislaciones de Libre Competencia no es la existencia de barreras como las anteriores, que hasta cierto punto pueden ser entendidas como naturales de un mercado, sino aquellas barreras que artificialmente son construidas para impedir a sabiendas el ingreso de un agente al mercado. Debido a ello, la autoridad de competencia debe ser sumamente cuidadosa cuando analiza un caso de barreras de acceso, debiendo sancionar únicamente cuando tenga la certeza que la barrera denunciada es artificial. De no tener certeza sobre ello, la doctrina recomienda que la agencia de competencia se abstenga de sancionar, toda vez que una medida adoptada sin la certeza debida podría condenar a una empresa eficiente, siendo ello un contrasentido con lo que en principio toda economía busca propiciar: la eficiencia de sus agentes.

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Situación similar surge respecto de los denominados contratos de exclusividad. En principio, se presume la validez de dichos acuerdos, debiendo el ingresante incurrir en dichos gastos, es decir, el ingresante debe incurrir en los costos de crear sus propias cadenas de distribución. El problema se suscita cuando se debe determinar si dichos costos corresponden a una «barrera» natural del mercado en cuestión o, si por el contrario, corresponde a una práctica indebida. Acá nuevamente nos encontramos ante el denominado «dilema de la competitividad». De ahí que en este supuesto la autoridad de competencia deba actuar con suma cautela, y sólo sancionar si la conducta es claramente anticompetitiva. Respecto de la negativa injustificada a contratar, se debe señalar que sobre este ámbito se ha construido la doctrina de las «Facilidades Esenciales». En virtud de dicha doctrina, si un monopolista es titular de un recurso necesario y vital para la actividad de su competidor, deberá compartir dicho recurso con éste, aun en contra de su voluntad. Para que ello suceda, el denunciante deberá acreditar que el recurso que reclama es vital para su actividad, que sin ese recurso no podrá realizar sus actividades en el mercado. De no acreditarse esto último, se entiende que el monopolista no actuó de forma injustificada al negarse a contratar, debiendo el denunciante obtener por sus propios medios aquello que necesite para desarrollar su actividad, sin poder exigir la colaboración de su competidor que goza de una posición de dominio en el mercado. Como se puede ver, las conductas ilícitas supuestamente cometidas por las personas denunciadas por Ambev Perú, son supuestos que la doctrina reconoce como sumamente delicados. De ahí que en este proceso, la autoridad de competencia deba actuar con sumo cuidado, y con una precisión envidiada hasta por el mejor cirujano. Esta misma característica nos hace suponer que el capítulo de «las botellas» en la «Guerra de las Cervezas» aun tendrá varios meses de discusión en sede administrativa en el INDECOPI, antes que esta autoridad emita un pronunciamiento final sobre esta materia. Habrá que esperar entonces algunos meses más para poder conocer el resultado final de esta controversia, y de esa forma, evaluar cuan cercano o cuan lejano estuvo cada uno de nosotros con su predicción sobre el resultado final de esta confrontación. De ahí que, al estilo de la mejor serie de suspenso, podamos decir que «esta historia continuará......».

11. A manera de conclusión Al igual que toda crónica de guerra, el presente artículo ha servido para narrar los acontecimientos de un conflicto a una fecha determinada. En este caso, este artículo ha servido para narrar y comentar la primera batalla librada en la «Guerra de las Cervezas». Esta guerra no va a acabar en el futuro próximo, aun se desarrollarán muchas peleas hasta llegar a la batalla final. Seguramente en este aún largo recorrido, ambos bandos buscarán utilizar a su favor todos los recursos disponibles. Pese a ello, no debe olvidarse que al final seremos los consumidores los beneficiados o perjudicados con el resultado de dicha guerra. Por ello, sólo cabe invocar a ambos bandos lo siguiente: ¡Jueguen limpio! 51

BREVE ACERCAMIENTO A LA DISCIPLINA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES EN EUROPA...

BREVE ACERCAMIENTO A LA DISCIPLINA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES EN EUROPA. EL CASO DE LOS ACUERDOS INTERNOS ANTICOMPETITIVOS MANUEL SALAZAR MUÑOZ* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú

Sumario: Introducción 1. Nociones Generales 1.1 Grupos en Sentido Horizontal y en Sentido Vertical 1.2 Elementos de Pluralidad 1.3 Elementos de Unidad 1.4 Estructura Organizacional de los Grupos 1.5 Noción Comunitaria de Empresa 1.5.1 «Cualquier entidad» 1.5.2 «Actividad económica» 1.5.3 Noción de Empresa Aplicada a los Grupos 2. Nociones y Conceptos de Grupo a Nivel Comunitario 2.1 Control 2.1.1 Mayoría de Derechos de Voto 2.1.2 Influencia Dominante 2.1.2.1 Contrato de Control 2.1.2.2 Cláusula Estatutaria de Control 2.1.3 Nominar o Revocar la Mayoría de los Miembros de los Órganos Sociales 2.1.4 Ejercicio Directo de los Derechos de las Acciones o Participaciones 2.1.4.1 Nominación de los Miembros de los Órganos Sociales 2.1.4.2 Control de la Mayoría de los Derechos de voto a través de Acuerdos 2.2 Dirección Unitaria 2.3 El Principio «Rozenblum» 3 Disciplina Comunitaria de la Competencia Aplicada a los Grupos. Los Acuerdos Internos Anticompetitivos 3.1 Nociones Generales 3.2 Los Acuerdos Restrictivos de la Competencia 3.3 Los Acuerdos al Interior del Grupo 3.3.1 Falta de Autonomía de las Filiales 3.3.2 Acuerdos como Distribución Interna de Tareas 3.4 Crítica de la Excepción a los Grupos. Las Políticas Anticompetitivas en los Grupos 3.4.1 El Caso Bayer 3.4.2 El Caso Volkswagen 3.4.3 Análisis de los Casos Propuestos 4. Conclusiones 5. Anexos 6. Bibliografía.

Introducción La existencia de los grupos de sociedades es desde hace mucho una realidad a nivel mundial1. Las grandes operaciones mercantiles no pueden ser limitadas al territorio de un único país; se realizan fuera de estas fronteras a través de una pluralidad de empresas que guardan relación con el grupo. A nivel de la Comunidad Europea, este fenómeno representa hoy la mayor realidad corporativa en casi todos los Estados Miembros2. Con el presente trabajo queremos acercarnos al fenómeno de los grupos societarios a nivel comunitario. Se hará una distinción de los mismos en función a la estructura organizativa que adoptan, se hará también un acercamiento a la conceptualización de grupo tomando las nociones de control y dirección unitaria, se señalará asimismo la teoría que establece responsabilidades en cuestiones de perjuicio de las integrantes del grupo. Como parte final analizaremos la aplicabilidad de la disciplina de la competencia comunitaria en el ámbito de la política interna del grupo. Es necesario destacar, como cuestión previa, que los conceptos «empresa» y «sociedad» se relacionan entre sí en términos de género a especie: los agentes económicos pueden adoptar las diferentes formas permitidas para constituirse como empresa, entre ellas la forma societaria. En ese sentido, toda «sociedad» se identifica como una empresa, pero no necesariamente toda empresa se identifica como sociedad. No obstante, para fines metodológicos del presente

trabajo se llegará a entender empresa y sociedad como términos intercambiables entre sí, diferenciándolos cuando sea pertinente.

1. Nociones Generales El fenómeno de los grupos societarios se puede incluir en aquel más amplio de concentraciones entre empresas3, a través del cual dos o más empresas jurídicamente autónomas concuerdan unir esfuerzos y capitales en diversas actividades y ámbitos para al final obtener determinados beneficios. Son manifestaciones de estas concentraciones aquellos supuestos en los que la pérdida o permanencia de la personalidad jurídica de las empresas implicadas toma relevancia. Así por ejemplo, en casos de fusión por absorción se pierde la personalidad jurídica de aquella absorbida. En sentido diverso, si se llega a términos de cooperación sin pérdida de personalidad jurídica, las concentraciones que se originen pueden llegarse a clasificar, de acuerdo a la estructura organizativa adoptada, en grupos de sentido horizontal o bien en sentido vertical. 1.1. Grupos en Sentido Horizontal y en Sentido Vertical Galgano4 señala que cuando se coordinan determinados elementos de carácter productivo, distributivo, financiero, organizativo, etc. entre las distintas sociedades, llegando a una dirección unitaria5, 3

Este artículo fue presentado y sustentado por el autor para el curso Diritto Commerciale Comunitario en la Università degli Studi di Genova-Italia en calidad de alumno de intercambio 2003-2004, logrando la máxima calificación. FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ. Un Diritto dei Gruppi di Società per l’Europa. In: Rivista delle Società. Milano: Giuffre. Año 46, 2001.p 342 – 343. Report of the High Level of Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe. Brussels, 4 November 2002. p. 94.

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No obstante la noción general de concentración que presentamos en este punto introductorio, es necesario aclarar que la política comunitaria de la competencia prevé como uno de sus sectores de acción el control de las concentraciones entre empresas (por ejemplo, mediante la prohibición de la fusión entre dos grandes grupos que conferiría a ellos una posición dominante sobre el mercado) y es disciplinado con el Reglamento 4964/89/CEE y sucesivas modificaciones. GALGANO, Francesco. Le Società. I gruppi di società. Torino: UTET, 2001. p.11. Ver más adelante el punto 2.2 del presente trabajo relativo a la noción de Dirección Unitaria.

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y si adicionalmente aquellos acuerdos no crean subordinación de una respecto de las otras estaremos delante de un grupo en «sentido horizontal». El autor propone como ejemplos de estas estructuras el cártel, el pool aeronáutico, el pool de empresas de seguros, el consorcio, la asociación en participación, el joint venture, el grupo de interés económico europeo, etc. En cambio, siguiendo todavía a Galgano, estaremos delante de un grupo «en sentido vertical» si aquellos acuerdos crean relaciones de control6 de parte de la sociedad que se ubica en la cúspide de la estructura (sociedad matriz, sociedad madre, sociedad controlante, capo gruppo, sociedad holding, head quarter, parent undertaking, etc.) sobre las distintas sociedades que componen el grupo (empresa filial, sociedad controlada, unidad de coordinamiento, undertaking, etc.). Agrega finalmente el autor que sólo en el sentido vertical se puede hablar propiamente de grupo de sociedades. Al respecto, a nivel de estudios para la Comisión Europea, se ha dado la denominación group pyramid7 o pyramid structures8 a aquellas estructuras donde, a través de una cadena de sociedades controladas, la sociedad ubicada en el nivel más bajo de la estructura resulta finalmente controlada. Se controlaría a cada una de las sociedades teniendo la mayoría de las acciones con derecho a voto, o bien controlando una minoría dejada a cada nivel de la cadena, llegando a controlar todo el grupo como consecuencia de una pequeñísima inversión en una de las sociedades9.

mación actuada en 197911 (ver Anexo 1 y 2) dentro de la cual se puede distinguir diversas sociedades dentro del grupo en razón de determinados criterios: a) Según los sectores de la producción mecánica, la sociedad matriz (Fiat s.p.a.) tiene por objeto sólo la producción automovilística, mientras los otros miembros del grupo se ocupan de la construcción de máquinas frigoríferas (Aspera Frigo) aeronáutica (Fiat Aviazione), naval (Italnavi), fabricación de máquinas para la agricultura o para la industria (Fin. Meccanizz. Agricola e Ind). b) Según las fases del proceso productivo, se elaboran carburadores (Carburatori Weber), neumáticos (Gomma Ebanite e Sim.), magnetos (Magnetti Marelli), y recuperación de metales. c) Según la localización territorial de la producción, la sociedad vértice es la encargada de la producción nacional, mientras los mercados extranjeros están al cuidado de una distinta sociedad la cual tiene a su vez el control de las sociedades operantes al extranjero. d) Según la importancia de las actividades, la actividad principal (llevada a cabo por Fiat s.p.a.) es diferenciada de aquellas que son complementarias o accesorias (Assicurazione Sava e Editrice La Stampa) 1.3 Elementos de Unidad

En este orden de ideas, podríamos llegar a concluir que sólo a los grupos que adoptan estructuras verticales que suponen relaciones de control se les puede considerar propiamente grupos de sociedades. Sin embargo, existen formas organizativas que a pesar de ser estructuradas verticalmente mantienen una relación de control menos intensa sobre las sociedades integrantes del grupo, llegando casi a asemejarse a una relación de tipo horizontal, como veremos más adelante. 1.2 Elementos de Pluralidad Dentro de la estructura piramidal que adopta un grupo existen juntas personalidades jurídicas distintas: aquellas que corresponden a las empresas que lo conforman. A cada una de estas personalidades jurídicas se le imputaría su respectivo patrimonio, objeto social, titular o titulares, datos registrables, denominación social, trabajadores, obligaciones y derechos que les correspondan, etc. No obstante, estos elementos atribuibles a una única personalidad jurídica, pueden llegar a ser intercambiables entre los miembros del grupo. Señala Galgano10 como ejemplo de pluralidad en los grupos el caso de la estructura organizativa del grupo Fiat antes de la transfor6 7

Ver más adelante el punto 2.1 del presente trabajo relativo a la noción de Control. Report of the High Level of Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe. P. 98 En: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/ modern/consult/report_en.pdf . Report of the High Level of Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids. Brussels, 10 January 2002. p. 38. Report of the High Level of Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe. Op. Cit. Ver el último ejemplo del acápite 2.1) Mayoría de derechos de voto. GALGANO, Francesco. Op cit. p. 19 -20.

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Complementando lo señalado precedentemente, son variados los criterios que nos puedan llevar a determinar la unidad de las diversas sociedades que componen el grupo. En ese sentido, desde un punto de vista económico, siguiendo a Galgano12, un grupo puede ser visto como una única grande empresa: a) Un mismo capital: aquel de la sociedad matriz, la cual ha suscrito o adquirido la totalidad o mayoría de las participaciones en el capital de cada una de las sociedades conformantes del grupo; sea directa o indirectamente a través de otras sociedades intermedias también controladas. b) El capital referido precedentemente es alimentado por las actividades de cada una de las sociedades: las utilidades de éstas confluyen al vértice. c) Un mismo centro decisional: la sociedad matriz, teniendo la mayoría o totalidad de acciones sobre las otras sociedades (suscritas directamente o a través de sociedades intermedias) y, por tanto, la mayoría de los derechos de voto en ellas.

Loc Cit. p. 15. El grupo Fiat después de 1979 ha adoptado una estructura diversa. Al vértice de la estructura se encuentra Fiat s.p.a. organizada como holding pura, con participación en el capital de todas las otras empresas bajos su control. A nivel intermedio opera otra holding pura, con sede en el exterior, que controla a las diversas empresas constituidas en el exterior. Opera también en este nivel intermedio las mayores sociedades del grupo, las cuales tienen la estructura de holding mixta. En un nivel aún inferior se encontrarían las sociedades operantes en un específico sector de la producción industrial italiana y también en este nivel se encontrarían las sociedades operantes en el exterior. GALGANO Francesco. Op cit. p. 16 - 17.

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La mayoría sobre los derechos de acciones o participaciones representativos de capital es el criterio más común que señalaría la unidad del grupo, pero no es el único. Denozza13 señala algunos de los más importantes criterios que la jurisprudencia de los Estados Unidos de América ha tomado como indicadores de la existencia de grupos: a) b) c) d) e) f)

La ausencia de centros directivos separados; El intercambio de personal directivo y ejecutivo; La idéntica composición de los órganos directivos; Control de más del 50% del total de acciones o participaciones; El uso externo de una contabilidad consolidada de grupo; El control de parte de la sociedad vértice de las políticas de precio y distribución practicadas por las sociedades controladas; y, g) La pluralidad de agentes que conducen a la formación de un grupo. 1.4 Estructura Organizacional de los Grupos Se ha mencionado precedentemente que los grupos adoptan estructuras verticales; sin embargo se pueden distinguir algunas estructuras en sentido vertical propiamente (o tradicionales) y otras también verticales pero con algunos elementos de horizontalidad. La estructura tradicional se caracterizaría por la presencia de estructuras verticales-concentradas, funcional y jerárquicamente formalizadas, en las cuales las normas escritas y la autoridad formal representan los mecanismos de coordinación y control14. En oposición al sistema reseñado, se menciona que las actuales formas que están siendo adoptadas por la mayoría de organizaciones, se fundan en estructuras de tipo «adhocrático», flexibles, desconcentradas y con tendencias a desverticalizar sus relaciones internas; donde el carácter peculiar está propiamente en la configuración de redes para la comunicación e interacción entre los diversos niveles y órganos de la estructura organizativa15. Señalan los autores de esta postura que las nuevas formas apuestan por organizaciones fundadas sobre la interconexión entre unidades organizativas con continuos intercambios de información y en las que prevalecen las relaciones horizontales, con reducción de sus líneas jerárquicas, desconcentrando los sistemas decisionales y promoviendo formas de participación más difusa.16 En ese sentido, la critica al verticalismo señala que condicionando un flujo de información o una relación directa entre las empresas controladas y sus respectivos clientes, proveedores, socios estratégicos, etc. a través del obligatorio paso por una tercera empresa (ente de supervisión y/o control) resulta terminando costoso en términos de velocidad de las decisiones, en el establecimiento de procedi13

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DENOZZA Francesco. La Disciplina delle Intese nei Gruppi. En: Quaderni di Giurisprudenza Commerciale Nº 58. Milano, Giuffrè editore, 1984. p 19, nota 22 señalandose especificamente los casos a) Ogilvie v. Fotomat; b) Thomsen v. Estern Elec. Co. Inc.; c) Knutson v. Daily Review Inc.; d) Du Pont Glore Forgan Inc. v. Am. Tel. & Tel.Co.; e) Photovest Corp. v. Fotomat Corp.; f) Island Tobacco Co. v. R.J. Reynolds Industries; g) Sulmeyer v. Seven-up Company. MANZOLINI Luigi, SODA Giuseppe, SOLARI Luca. L’Organizazzione Snella. Milano, Etas Libri e Fondazione IBM Italia, 1994. p. 23. Loc Cit. p. 19. Ibidem.

mientos y normas generales de gestión de las relaciones, en los contratos estándar de gobierno y de intercambios. 17 Asimismo, se señala como ejemplo de la estructura tradicional18 que un alto directivo de Xerox había buscado por nueve meses obtener la aprobación de parte del ente jerárquico central para un aumento de la sensibilidad de las fotocopiadoras destinadas al mercado de Egipto, donde es muy usual que sean fotocopiados materiales escritos a lápiz. Respecto al pasaje de la fase conceptual a la ingeniería del producto «aquello que debía ser llevado a conclusión en un par de semanas requirió más de un año. Los controles y las evaluaciones eran tales de impedir gruesos errores, pero también el desarrollo de novedades revolucionarias», y por tanto, en tal mercado (…) «las principales innovaciones tecnológicas fueron aportadas por la Kodak y los japoneses y no de Xerox» 19 Ejemplo distinto al precedente se encontraría, según los autores, en la estructura del grupo químico-farmacéutico Rhône Poulenc20 (Ver anexo 3). Este grupo se estructura en sectores de actividad, los cuales a su vez coordinan con sus unidades organizativas sectoriales o Strategic Business Units (SBU), encargadas de gobernar las estrategias a nivel mundial en el propio segmento de producto/actividad. Por otro lado, la coordinación de las relaciones entre la Head Quarter-subsidiarias y entre subsidiarias mismas, es asegurado por el delegado de país (quien asume la responsabilidad de un gran número de sociedades), el que representa un rol de interfaz entre las direcciones de las empresas en el país y las SBU. En opinión de los autores, las subsidiarias representan el sensor en las dinámicas competitivas de la estructura, recibiendo información desde los específicos mercados para las innovaciones de los productos y de las tecnologías. De acuerdo a lo indicado, podemos llegar a señalar que la relación entre sociedad matriz o controlante; y sociedades filiales o controladas se estaría modificando, pasando de una relación de total obediencia jerárquica a una de horizontalidad en la coordinación. Este último ejemplo reseñado armoniza con una visión de estructura vertical general-flexible y la coordinación entre los miembros del grupo con relativa autonomía en la gestión de sus propias actividades; es decir, relativa autonomía dentro de la estructura vertical. Es dentro de este último tipo de organización que encuentra su mejor contexto las teoría de adecuada gestión y responsabilidad de los integrantes del grupo, entre ellas el llamado criterio Rozenblum, que por razones metodológicas será expuesto más adelante. 1.5. Noción Comunitaria de Empresa Llegados a este punto, es necesario determinar si desde el punto de vista jurídico el grupo entero es propiamente una única empresa o bien una forma de unión de esfuerzos donde cada uno de los miembros debe ser considerado individualmente como empresa.

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Loc. Cit p. 23. Las relaciones al interior de la empresa entre la unidad organizativa y la unidad supervisora (sea para pedir una aprobación de una estrategia, para evaluar la conducta de las unidades, par la distribución de tareas, etc.) serían prevista por las normas internas; y en caso no existan éstas, por la discrecionalidad del ente supervisor. Loc cit. p. 168. Ibidem. Libre traducción. Loc cit. p. 177-178.

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Para aclarar este punto tomaremos la noción comunitaria de empresa y pasaremos a analizar sus elementos.

1.5.2 «Actividad económica» En constante jurisprudencia la Corte afirma:

El término empresa es utilizado en diversas disposiciones comunitarias, entre ellos el propio Tratado de la Comunidad Europea (artículos 52°, 81° y ss, 90°, 122°, 130°), pero ninguno otorga una expresa definición. No obstante, en virtud del artículo 220° del Tratado de la CE corresponde principalmente a la Corte de Justicia de la Comunidad Europea interpretar el Tratado y con ello el término empresa contenido en él. En este sentido la Corte afirma:

«(…)constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en el ofrecer bienes o servicios sobre un mercado determinado.»28 Esta noción debe ser armonizada con: a) La finalidad de lucro:

«(...) se debe precisar que en el contexto del derecho de la competencia la noción de empresa abarca cualquier entidad que ejercite una actividad económica, prescindiendo de su estatus jurídico de dicha entidad y de las modalidades de financiamiento (...)»21

«Se afirma que es económica y, por tanto, a los fines comunitarios actividad de empresa, aquella actividad que puede consentir al menos potencialmente un lucro a quien la ejerce(…)»29

1.5.1 «Cualquier entidad» Dentro de este criterio se puede incluir todas las formas de organizaciones que ejerciten una actividad económica22 relevante23. Agrega la Corte que no interesa el modo de financiamiento (sea privado o público) y tampoco el estatus jurídico adoptado por esta entidad. Lo último significaría que no interesa si tales entidades son constituidos como empresas, sociedad civil o comercial, fundación, asociación, empresa pública24, federación deportiva25 etc.; y todavía se puede tratar de una entidad jurídica que no tenga la formalidad de empresa, incluyendo a las personas naturales en el ejercicio de una profesión26 o actividad artística.27 21

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Causa C- 41/90 Klaus Hoefner e Fritz Elser contra Macroton GmbH, punto 21. En el mismo sentido: Causa C-309/99, punto 46; Causa C-82/01 P, punto 75. Los textos completos de las sentencias pueden ser encontrados en: http://www.europa.eu.int/eur-lex/es/search/search_case.htmll. FRIGNANI, Aldo e WAELBROEK, Michel. Disciplina della Concorrenza nella CE. Torino, UTET, 1996, 4° Ed. p. 32. TESAURO, Giuseppe. Diritto Comunitario. Padova: Cedam, 2001. 2 Ed. p. 534. La actividad económica debe ser relevante en el sentido que implique la participación de dos o más estados miembros. Por ejemplo, la complejidad de los mercados internos de cada país sería una actividad económica, pero no tiene relevancia comunitaria, lo tendrá en cambio si la complejidad de los mercados abarca geográficamente más de uno de los Estados miembros. Causa C-82/01 P. Aéroports de Paris contra Comisión de las Comunidades Europeas, punto 74: «(…)la circunstancia que un ente disponga, por ejercicio de una parte de las propias actividades, de prerrogativas de público poderes, no impide, de por sí sola, de calificarlo como impresa en el sentido del artículo 86° del Tratado.» Decisión de la Comisión 92/151/CEE, puntos 43-60. Causa C-309/99. J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV contra Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten. Punti 48 e 49: «(…) los abogados ofrecen servicio de asistencia legal consistente en la predisposición de opiniones, de contratos o de otras actos además en la representación y en la defensa en juicio. Ellos asumen los riesgos financieros relativos al ejercicio de tales actividades de tal manera que, en caso de desequilibrio entre los gastos y las entradas, el abogado debe soportar directamente la onerosidad de las deficiencias. En consecuencia, los abogados inscritos al registro en los Países Bajos desenvuelven una actividad económica y, por tanto, constituyen empresas, en el sentido de los artículos 85°, 86° e 90° del Tratado (…)». Causa C- 180 e 184/98 punto 76 y 77: «(…) los médicos especialistas miembros de la LSV abastecen, en sus cualidades de operadores económicos autónomos, servicios sobre un mercado, esto es, aquello de los servicios médicos especializados. Estos médicos reciben de parte de sus pacientes una retribución por los servicios

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«(...) las casas de enfermedades y los entes que concurren a la gestión de la providencia social desempeñan una función de carácter exclusivamente social. Tales actividades se fundan en efecto sobre el principio de la solidaridad nacional y no tienen alguna finalidad de lucro»30 b) Con la posibilidad de competir: «(…)en el caso en cuestión, la gestión de los servicios providenciales integrados viene considerada actividad económica en razón a que está en competencia con las prestaciones ofrecidas por la compañías privadas de seguros de vida.»31 c) Con prerrogativas de los poderes públicos de los Estados miembros: «(...) las actividades del Eurocontrol, por su naturaleza, por su objeto por las normas a las cuales son sujetos, se reconectan al ejercicio de prerrogativas, relativas al control y a la policía del espacio aéreo, que son típicas prerrogativas de los públicos poderes. Ellos no presentan carácter económico que justifiquen la aplicación de las normas sobre la competencia prevista por el Tratado.»32 Sobre la base de la jurisprudencia de la Corte, se puede resumir que, para la evaluación adecuada de los grupos de empresas relacionadas a la aplicabilidad de las políticas comunitarias de competencia; es considerada empresa aquella entidad, independientemente de su status jurídico y modo de financiamiento, que ofrece bienes o servicios a

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que ellos suministran y asumen los riesgos financieros conexos con el ejercicio de sus actividades. Por lo considerado, los médicos especializados autónomos miembros de LSV desempeñan una actividad económica y, por tanto, constituyen empresas en el sentido de los artículos 85°, 86° e 90° del Tratado.» Causa 78/70. Deutsche Grammophon Punto 18. Causa 118/85. Comisión contra Italia. punto 7, Causa C-35/96, Comisión contra Italia, punto 36; en el mismo sentido: Causa 180/98. Punto 75; Causa 309/99. Punto 47; Causa C82/01 P. Punto 79. Criterio tomado de la sentencia del caso FFSA de 1996. En: CASSOTTANA, Marco e NUZZO, Antonio. Lezioni di Diritto Commerciale Comunitario. Torino: Giappichelli, 2002. p. 189. Causa C-159/91 e C-160/91 Puocet et Pistre contra Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon et Caisse autonome nationale de compensation de l’assurance vieillesse des artisans de Clermont - Ferrand. Punto 18. Ibidem. Causa C-346/92. SAT Fluggsellschaft mbH contra Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne–Eurocontrol. Punto 30.

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titulo no gratuito, susceptible de competencia e incapaz de ejercer prerrogativas de derecho público justificables en intereses públicos.

La segunda directiva sobre protección de socios, terceros y capitales41 utiliza los términos «sociedad conectada» e «influencia dominante directa o indirecta.»

La directiva sobre la constitución de un comité de empresas europeo o de un procedimiento de información o consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria42 entiende por «empresa controlante» una empresa que puede ejercitar una influencia dominante sobre otra; y por «grupo de empresas» al grupo constituido por una empresa controlante y de las empresas por ésta controladas.

1.5.3 Noción de Empresa Aplicada a los Grupos Adicionalmente a los elementos antes referidos, la Corte, pone en evidencia uno de los criterios con cual evalúa los casos de grupos: la unidad económica. En ese sentido se ha señalado que: «En el ámbito del derecho de la competencia la noción de empresa debe ser entendida en el sentido que ella se refiere a una unidad económica (...) también si bajo el perfil jurídico esta unidad económica es constituida por más de una persona física o jurídica»33 Este criterio de «unidad económica» encuentra sustento en los conceptos de «control» y «dirección unitaria» que son a su vez bases para entender en su real dimensión el fenómeno de grupo que pretendemos analizar.

2. Nociones y Conceptos de Grupo a Nivel Comunitario A continuación señalaremos someramente el desarrollo legislativo en la Comunidad sobre temas de grupos para posteriormente analizar los conceptos de control y dirección unitaria. Los grupos están conectados con casi todas los ámbitos del derecho y no han tenido homogéneo tratamiento en los ordenamientos comunitarios. De esta particularidad detalla el Forum Europaeum sobre el Derecho de los Grupos de Sociedad, según el cual en un primer momento los ordenamientos hicieron referencia a un sujeto de derecho aislado para después rendirse cuenta de estar delante de una realidad pluricorporativa34. En este sentido se han creado en cada país distintas disciplinas en los sectores del derecho privado35, en el derecho laboral36, concursal37, tributario38, ambiental39. A nivel de directivas comunitarias se ha presentado también este tratamiento heterogéneo respecto a los grupos. Actualmente regulan limitados aspectos de los grupos, por ejemplo: -

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39 40

La séptima directiva sobre el balance consolidado40 ofrece la definición de «empresa matriz» y «empresa filial». Según esta directiva, será matriz aquella sociedad que sobre la filial tiene la mayoría de los derechos de voto, o bien el derecho de nominar o revocar la mayoría de los miembros de los órganos de administración, dirección, vigilancia; o bien si tiene una influencia dominante en virtud de un contrato o cláusula del estatuto de la empresa filial.

Causa Hydroterm 1984/12/ Julio, señalado por FRIGNANI, Aldo y WAELBROEK, Michel. Op.cit.p. 40. FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ. Op. cit, p 360. WIEDEMAN. Die Unternehmens gruppe im privattrech, 1998. En: FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ, Loc. cit. p. 361. WYMEERSCH, Eddy; FITCHEN, Geoffrey. Groups of companies in the EEC. Berlin: Walter de Gruyter, 1992. Por España, EMBID Irujo en p. 123; Por Francia GUYON, Yves en p. 141; Por Italia, SPADA, Paolo en p. 165. SPADA Paolo, Loc cit. p. 109 e ss. FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ. Op. cit. p 360, nota 86. Loc. cit. p 360, nota 87. Directiva 83/349/CEE. Art. 1, par. 1.

En cada caso, según el orden de ideas de los puntos precedentes, y siguiendo también las recomendaciones del Forum Europaeum, los conceptos de «control» y de «dirección unitaria» son los cimientos para entender el fenómeno de grupo43. Antes de pasar a ver los puntos específicos sobre control y de dirección unitaria debemos tener en claro que ambos conceptos se conectan entre sí. Control hace referencia a una situación potencial, un estatus que daría la posibilidad de dirigir un conjunto de empresas de manera coordinada. Se puede tener el control de diversas maneras; pero es la efectiva práctica del mismo la que toma importancia para determinar si estamos delante de un grupo de sociedades; esta efectiva práctica del control es llamada dirección unitaria. 2.1 Control Como se ha indicado precedentemente, no sólo la mayoría de derechos de voto sobre las acciones es evidencia de la existencia de un grupo. El control sobre las sociedades subsidiarias se podría obtener de diferentes maneras y entre las más importantes, el Forum Europaeum sobre el derecho de Sociedad recomienda tomar los elementos señalados en el artículo primero de la séptima directiva comunitaria, Directiva CEE 83/349. En este orden de ideas, el artículo 1°, parágrafo 1 de la Directiva CEE 83/349, una sociedad tendrá el control de otra cuando: 1) Tenga la mayoría de los derechos de voto. 2) Tenga el derecho de ejercitar una influencia dominante a través de contratos o cláusulas especificas. 3) Tenga el derecho de nominar o revocar la mayoría de los miembros de los órganos de administración, dirección o vigilancia. 4) Cuando como accionista o asociada nombre la mayoría de los miembros de los órganos sociales, o bien controle la mayoría de los derechos de voto a través de acuerdos con los otros participantes al capital de la sociedad que se trate. 2.1.1 Mayoría de Derechos de Voto La mayoría a la que nos referimos en este apartado es aquella del 50% más uno de los derechos de voto presentes en una asamblea de accionistas o asociados o bien donde tenga que ejercerse este derecho. Tener esta cantidad de derechos de voto no daría

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Directiva 77/91/CEE. Art 19°, par.3; Art 23°, par. 2 ; Art 24° bis, par 1, letra a). Directiva 94/45/CE. Art. 3°; Art. 2°. par.1, letras b) y c). FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ. Op. cit. p 367.

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control sobre la asamblea cuando44: (a) se requiera una mayoría calificada de parte del estatuto de la empresa convocante, o bien lo requiera la ley nacional del Estado miembro donde sea constituida; (b) el mismo estatuto o ley nacional limite el derecho de voto de algunos accionistas o asociados. En estos casos se trataría de una disminución del total de los derechos de voto; teniéndose que calcular los nuevos porcentajes para determinar quien tendrá la mayoría y con ello el control de la sociedad. Para el cálculo de los derechos de voto, el artículo 2º de la Directiva 83/349/CEE formula reglas para la determinación de las porcentuales de los mismos. Así, en la asamblea de una empresa, o bien donde se ejerciten los derechos de voto, se debe tener en cuenta que: i.

Debe sumarse a los derechos de una empresa madre los derechos de las empresas controladas por ésta primera; y de cualquiera que actuando en nombre propio lo haga por cuenta de las primeras mencionadas45.

La sociedad vértice puede tener la mayoría de los derechos de voto directa o indirectamente a través de otra sociedad la cual seria también controlada. En efecto, esta sociedad intermedia, cuando tiene la mayoría de los derechos de voto sobre una tercera sociedad puede actuar siguiendo la dirección requerida por la sociedad que a su vez la controla. Para tener mayoría normalmente se combinan los derechos directamente ejercitables con aquellos que serian ejercitados a través de una sociedad intermedia. Ejemplos de estas formas de lograr la mayoría pueden ser: -

La sociedad A) tiene el 51% del capital de la sociedad B), la cual a su vez tiene el 51% de la sociedad C). Ocurre que A) logra el control de la asamblea de C) a través de su controlada B) .

La sociedad A) tiene el 52% de los derechos de voto de B) y el 11% de C). A su vez B) tiene el 40% de los derechos de voto de C). Ocurrirá que A) controlará a C) con el 51% de los derechos de voto: directamente con su 11% e indirectamente con el 40% de su controlada B).

La sociedad A) tiene el 50% de los derechos de voto en la sociedades B), C), D), E), F) y G); y cada una de éstas a su vez tiene el 10% en la otra51. Si tomamos como punto de referencia la sociedad B), ésta tendrá como accionistas a la sociedad A) con 50% del total de derechos de voto y el restante 50% distribuido entre las otras sociedades, cada una con 10%. A) controlaría a B) si agrega en ella una pequeña inversión que le dé mayoría. Con esto lograría también el control del entero grupo. Si tomamos a C) en ella estarían presentes A) y la ahora controlada B); en este caso para el cálculo de los derechos de voto deberá sumarse los porcentajes de A) y B) logrando con ello el control sobre C). La misma situación se evidenciará en cada asamblea y consecutivamente se tendrá que sumar los porcentajes de las sociedades controladas. En la asamblea de G) ésta sería controlada al 100% en razón a la suma de las participaciones de A), B), C), D) y F).

ii. Se debe ignorar los derechos de las acciones en poder de una persona distinta de la empresa madre o sus controladas pero que actúa por cuenta de ellas46. iii. Se debe ignorar los derechos de las acciones en posesión de garantía cuando47: - Estos derechos sean ejercitados de acuerdo a las «instrucciones recibidas» 48, o bien, - Los derechos de voto sean ejercitados «en interés de quien ofrece la garantía49» y al mismo tiempo la posesión de de estas acciones constituyan para la empresa poseedora una operación normal de sus negocios de préstito. iv. Del total de los derechos de voto de una empresa, se debe quitar los derechos de voto de50: - Las acciones en posesión de esta misma empresa (reenvía a los supuestos en los cuales la propia empresa que convoca a asamblea haya adquirido sus propias acciones). - Una empresa controlada por la anterior (empresas controladas por la convocante a asamblea). 44

45 46 47 48

EDWARDS, Vanessa. EC Company Law. New York: Oxford University Press Inc. 1999. p. 164. Artículo 2º, parágrafo 1. Artículo 2º, parágrafo 2, letra a). Artículo 2º, parágrafo 2, letra b). El artículo no es claro sobre quien otorga dichas instrucciones. Supongamos que una empresa que dirige un grupo pide un préstamo a un banco y como garantía concede las acciones de una de las empresas de las que tiene mayoría de derechos de voto. En la asamblea de esta última empresa el banco actuaría por cuenta propia y en su propio interés. El banco no es subordinado de la empresa madre a cual ha dado préstamo; y por tanto no se puede decir que ejercerá los derechos de voto «de acuerdo a las instrucciones recibidas». En cambio será viable la aplicabilidad de este supuesto si quien realiza el empréstito es una empresa subordinada a la empresa madre. En este último caso se analizará la relación banco (o cualquier otra entidad que realice el empréstito)-empresa madre con los criterios de control y dirección unitaria que se desarrollan en este apartado. Como hemos visto en el ejemplo inmediatamente anterior, el banco independiente actuará por cuenta suya al ejercer los derechos de voto de las acciones recibidas en garantía; pero cuando lo haga en interés de quien ofrece la garantía, la norma bajo estudio prevé privar los derechos de voto. Creemos que la norma se pone en el supuesto que el banco sea subordinada a la empresa madre quien ofrece en garantía las acciones de otras empresas a ella subordinadas. Artículo 2º, paragrafo 3.

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Una persona que actuando en nombre propio actúa por cuenta de las empresas mencionadas precedentemente.

Dependiendo de la complejidad dentro de la estructura del capital de las sociedades que conforman el grupo y en la concreta realidad de las diversas formas de obtener el control, se puede llegar a casos mucho más elaborados los que tendrían que evaluarse según la forma de obtener mayoría en las diferentes sociedades. 2.1.2 Influencia Dominante En el derecho italiano, afirma Galgano52, independientemente de cualquier tipo de control accionario, estaremos en presencia de una influencia dominante cuando, a través de contratos de agencia, comisión, condiciones de venta, licencia de producción o comercialización, se dejan a las sociedades en estatus de depender económicamente de la propia supervivencia de la sociedad dominante; y en base a aquella dependencia se reservan el poder de designar la totalidad o la mayoría de los administradores en la dominada; o bien sea en situación tal de exigir la aprobación de parte de la sociedad dominante de los actos fundamentales de la controlada. 51

Report of the High Level of Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Op cit. p 98. GALGANO Francesco. Op. Cit. p. 26.

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Pasando no obstante del plano doctrinario al legislativo, siguiendo con el contenido de la Directiva CEE 83/349, el artículo 1°, parágrafo 1, letra c) establece que la influencia dominante se puede ejercer bajo dos figuras jurídicas: (i) El contrato de control o (ii) la cláusula estatutaria de control. Cabe destacar que para la aplicación tanto del contrato como de la cláusula de control, éstas deben estar permitidas por la legislación nacional de las empresas controladas. En caso opuesto, cuando la ley del estado correspondiente no prevea estas dos figuras, no serán aplicables a ellas disposición alguna. Esto podría generar situaciones complicadas; por ejemplo, si un grupo establece una filial a través de un contrato de control en un Estado donde no se ha previsto esta figura, no se podrá decir respecto de esa empresa filial que pertenezca al grupo53 puesto que no existe el elemento de influencia dominante recogida por esa legislación. 2.1.2.1 Contrato de Control

consecuencia del control de la mayoría de derecho de votos o de alguna de las figuras previstas en la influencia dominante, tomará importancia, como se señaló también con anterioridad, sólo al momento dela votación que decida sobre la nominación o revocación de los miembros de los órganos sociales. Para la determinación del cálculo de este derecho se aplicarían las tres primeras reglas vistas para el cálculo de los derechos de voto57. 2.1.4 Ejercicio Directo de los Derechos de las Acciones o Participaciones Se ha señalado líneas arriba, que una empresa puede ejercitar control sobre otra directamente (suscribiendo a nombre propio acciones) o bien a través de empresas intermediarias. Es en esta primera situación, en calidad de accionista o asociado directo, que el artículo 1º, parágrafo 1, letra d) reglamenta la nominación de la mayoría de los miembros de los órganos sociales; y el control de la mayoría de los derechos de voto a través de un acuerdo.

Alemania es uno de los Estados miembro en el cual ha sido desarrollado este tipo de contrato, el que se encuentra previsto bajo la figura Beherrshungzvertrag54 mediante la cual una empresa toma la dirección de otra (o una parte de la misma) pudiendo conducir los beneficios de la controlada en los intereses de la primera. Según la regulación de este contrato, los directivos de la empresa que dirige tienen derecho a impartir directivas al directorio de la empresa asumida y éste a su vez tiene la obligación de acatarlas55.

2.1.4.1 Nominación de los Miembros de los Órganos Sociales

Esto último, desde nuestro punto de vista, se trataría de una manifestación de «control sobre la gestión», situación en la cual los conceptos de control y dirección unitaria se llegan a identificar.

Esta disposición no será aplicable si otra empresa tiene: mayoría de derechos de voto; o bien derechos de nominar a los miembros de los órganos sociales en base a un contrato o cláusula (influencia dominante).

2.1.2.2 Cláusula Estatutaria de Control

2.1.4.2 Control de la Mayoría de los Derechos de Voto a través de Acuerdos

Por su parte, si una empresa, a través de una cláusula en su propio estatuto permite a otra nominar o revocar la mayoría de los miembros de los órganos directivos o de vigilancia56, mantendrá relaciones de control con aquella a quien se le otorgó tales facultades. Este tipo de relación, a diferencia de la anterior, podríamos clasificarla como integrante de las facultades de «control sobre los órganos sociales», el mismo que sin su efectivo ejercicio no constituye grupo entre las empresas implicadas. 2.1.3 Nominar o Revocar la Mayoría de los Miembros de los Órganos Sociales El Artículo 1º, parágrafo 1, letra b) de la Directiva bajo análisis establece «el derecho de revocar o nominar una mayoría de los miembros de los órganos administrativos, de gestión o control» sobre otras sociedades como uno de los supuestos de control (o bien, como señalamos precedentemente «control sobre los órganos sociales»). Esta facultad, (o bien, como señalamos en el acápite anterior, «control sobre los órganos sociales») puede ser originada como 53 54 55 56

EDWARDS, Vanessa. Op. cit, p. 166. Aktiengesetz, § 291 e ss. Aktiengesetz, § 308.1. FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ. Op cit. p. 365, nota 113.

La norma respectiva prevé la situación de quien como accionista o asociado, en ejercicio de su derecho de voto, ha nominado la mayoría de los miembros de los órganos de administración, dirección o control. Esta nominación debe haber sido hecha en el periodo comprendido desde el año fiscal anterior hasta el establecimiento de la cuenta consolidada que exige la directiva58.

La norma establece como supuesto de hecho de quien como accionista o asociado controla la mayoría de los derechos de voto a través de un acuerdo con los otros accionistas o asociados. Este acuerdo deberá satisfacer las disposiciones respecto a la forma y contenido que puede prever el Estado miembro cuya ley sea aplicable59. 2.2 Dirección Unitaria La relación entre control y dirección unitaria puede verse como una situación asimilable a la reunión de los elementos que otorga una capacidad de actuación, aún no ejecutada (Control) y a la efectiva puesta en práctica de dicha capacidad (Dirección unitaria). En ese mismo sentido la doctrina italiana señala que con la expresión dirección unitaria se hace referencia a «una actividad dirigida a coordinar la política económica y las líneas esenciales de la actividad de las sociedades relacionadas de modo que el grupo viene a ser gestionado como si se tratase de una sola empresa.»60 y que el control se diferenciaría de la dirección unitaria en cuanto ésta ultima constituye una situación potencial de ejercicio de control, allí donde para la 57 58 59 60

Articolo 2, par. 1 – 2. Artículo 1º, par. 1, letra d), sub letra. aa). Artículo 1º, par. 1, letra d), sub letra. bb). FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER. La Riforma del Diritto Societario. En : www.freshfields.com, Año 2003. p 71.

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existencia de un grupo es necesario el ejercicio efectivo de aquella potencialidad61. En ese orden de ideas, una empresa puede tener un estatus de controladora sobre otras (conseguido a través de los criterios que indicamos precedentemente) y sin embargo no ejercitar efectivamente su posibilidad de controlarlas. La sociedad que tiene el control puede dejar a aquellas sociedades la absoluta libertad para adoptar por sí mismas las decisiones de sus respectivas gestiones, o bien establecer políticas generales de actuación con relativa autonomía. Al respecto, el Forum Europaeum afirma que «la unidad empresarial del grupo se realiza solamente a través de la dirección unitaria de la sociedad madre. Cuando ella no hiciese uso de su posibilidad de dominio y lograse refutar la presunción contraria, no se estaría en presencia de un grupo.»62 En el mismo sentido, y confirmando las ideas precedentes, la Corte de Justicia Europea, en reciente sentencia ha señalado que: «(...) la dirección central es aquella de la empresa que ejerce el control, esto es, de la empresa que puede ejercitar una influencia dominante sobre todas las otras empresas controladas del grupo»63. Deja claro la Corte Europea que la dirección central (o unitaria) implica necesariamente el ejercicio de control. No obstante, vale la pena señalar que la Corte estaría identificando la noción de dirección unitaria con el de influencia dominante. De acuerdo a lo señalado en el presente trabajo, es posible ejercer efectivamente la dirección unitaria sin que sea necesaria la presencia de una influencia dominante (teniendo en cuenta que dicha figura se logra solamente a través de un contrato o bien cláusula estatutaria, en términos del Forum Europaeum.) Por tanto sólo y exclusivamente cuando de hecho sea puesto en ejercicio la facultad de controlar la gestión de las distintas sociedades de las formas anteriormente indicadas, se ejerce la dirección unitaria de las mismas y en ese momento estaremos delante de un grupo de sociedades.

des, con sus respectivas actividades comerciales, las cuales se coordinan de modo tal que forman un complejo unitario racional, Esto implica que cada sociedad debe conservar cierta autonomía, un interés individual que se complementa con el del grupo. Por tanto, son excluidas del principio «Rozenblum» las estructuras que, jerárquicamente, reducen a las sociedades integrantes del grupo en meras unidades de la empresa.65 La segunda condición del principio está referida a las actividades económicas de las variadas sociedades. Se trata de una política general para el grupo entero donde las oportunidades de buen negocio del grupo como unidad deben ser distribuidas objetivamente y de forma equilibrada entre las distintas sociedades que lo integran. Esta política no puede ser limitada a reacciones momentáneas o puntuales de las necesidades y desarrollo de las sociedades. Este tipo de decisiones de breve tiempo debe ser conectada a proyectos de mediano y largo plazo.66 Finalmente, la tercera condición para la aplicabilidad del principio se refiere al equilibrio entre ventajas y costos. En efecto, en sus respectivas relaciones, las sociedades integrantes del grupo no pueden ser ni perjudicadas excesivamente ni arbitrariamente favorecidas a costa de las demás. De esa manera se afirma que se está siempre en presencia de un perjuicio inaceptable cuando una sociedad deberá estar bajo solicitudes financieras de parte de otra sociedad del grupo, superior a sus posibilidades en tanto ello pondría en peligro su propia existencia. Si en cambio los perjuicios vienen compensados posteriormente con ventajas equivalentes, se mantiene el equilibrio.67 La violación de los presupuestos del principio «Rozenblum» podrá ser sancionado, además del resarcimiento a que hubiere lugar, con68: -

2.3 El Principio «Rozenblum» Este principio surge de la jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa devenido posteriormente en principio general y que propone el balance de los intereses de las sociedades individualmente vistas y el interés general del grupo. Según el principio Rozenblum para que se determine que el grupo no actuó en perjuicio de las unitarias sociedades que lo conforman debe cumplirse64 (i) que el grupo esté estabilizado y equilibrado en su estructura interna; (ii) que la sociedad esté inserta en una política de grupo estable y coherente; y finalmente (iii) que los perjuicios (principalmente por restricción de oportunidades de negocios) vengan compensados con ventajas en un periodo de tiempo previsible. La primera condición, relacionada a la estabilidad estructural del grupo está referida al interior del grupo, a cada una de las socieda61 62

63 64

Loc Cit. p. 72. FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ. Op cit. 366. Sentencia de la Corte del 13 enero 2004. Causa C-440/00, punto 52. FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETÀ. Op Cit. p 376, 384.

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Una acción directa de parte de los acreedores de la sociedad hija hacia la sociedad matriz. Responsabilidad penal o multas a los órganos de la sociedad matriz. Un derecho individual de los socios minoritarios de retirarse de la sociedad y el correspondiente indemnizo. Sustitución de la dirección de la sociedad del grupo con una administración provisoria nombrada por el tribunal.

Se desprendería del principio bajo comentario que en caso se trate de una estructura tradicional y jerárquica la responsabilidad por las filiales siempre correspondería a quien las dirige, a la sociedad matriz y, en tal sentido son aplicable las sanciones previstas para el principio Rozenblum, en cuanto corresponda. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, las estructuras de los grupos de sociedades, están basadas en relaciones de control y dirección unitaria. No obstante estas estructuras, tradicionalmente jerárquicas, vienen desverticalizándose, es decir, vienen haciéndose más importantes las decisiones sobre la concreta gestión aportadas por las sociedades integrantes del grupo, asimilándose a una relación horizontal de coordinación con la sociedad matriz. Esto último no 65 66 67 68

Loc Loc Loc Loc

cit. cit. cit. cit.

p. 377 – 378. p. 378 – 379. p. 379 – 381. p. 380.

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implica la pérdida de la dirección unitaria de dicha entidad matriz quien puede dictar las políticas del grupo (dirección unitaria general) aplicables a todas las sociedades integrantes, que podrían ser desventajosas a veces para unas pero después éstas se verían compensadas en similar proporción. En este orden de ideas, se puede llegar a afirmar que la dirección unitaria implica una doble manifestación: la general y la rígida. La primera identificable con la política de grupo en términos del principio Rozenblum, es decir, estructura vertical con relativa autonomía de sus integrantes en la gestión de sus propias actividades La segunda, la dirección unitaria rígida sería identificable con las estructuras tradicionales de organización y con lo previsto en el derecho alemán sobre el contenido de sus contratos de dominio donde control (en términos de control sobre la gestión) y dirección unitaria se llegan a identificar. Pasaremos ahora a hacer un breve esbozo de las políticas de competencia para posteriormente evaluar la posibilidad de su aplicación a los grupos de sociedades.

3. Disciplina Comunitaria de la Competencia Aplicada a los Grupos. Los acuerdos Internos Anticompetitivos

Estados miembros (artículos 81º y 82º), en otros tal poder es exclusivo71 (control de las concentraciones de dimensiones comunitarias, control de las ayudas de Estado) Para el desarrollo de aquello que nos toca, delimitaremos el análisis a los acuerdos al interno del grupo que podrían afectar la competencia, teniendo en cuenta que en los otros sectores en los que se articula la disciplina de la competencia, es posible también la presencia de los grupos societarios. 3.2 Los Acuerdos Restrictivos de la Competencia El artículo 81º, parágrafo 1 del Tratado de la CE prohíbe los acuerdos o prácticas concertadas que: -

Sean concluidas entre empresas. Sean causantes de una restricción sensible de la competencia en un mercado determinado.

Respecto al primer criterio, como se mencionó líneas atrás, «empresa» debe ser entendida en el sentido de que ella se refiere a una «entidad económica», aún si bajo el perfil jurídico esta unidad es constituida por más de una persona física o jurídica. Por tanto, no se podría hablar de pluralidad de empresas en un grupo.

3.1 Nociones Generales La disciplina comunitaria de la competencia se fundamenta en los puntos esenciales del Tratado de la CE, en particular de los artículos 81º a 90º; a los cuales se agrega el Reglamento del Consejo69 respecto al control de las operaciones de concentraciones entre empresas. De conformidad a estos dos cuerpos normativos la Disciplina Comunitaria de Competencia se articula en cuatro grandes sectores de acción70: -

Represión de los acuerdos restrictivos de la competencia y de los abusos de posición dominante (por ejemplo, mediante la condena de un acuerdo de fijación de precios entre competidores) .

Control de las concentraciones entre empresas (por ejemplo, mediante la prohibición de una fusión entre grandes grupos que conferiría a ellos una posición dominante sobre el mercado).

Liberalización de los sectores económicos sujetos a monopolio (por ejemplo, con la apertura a la competencia del sector de las telecomunicaciones).

Control de las ayudas de estado (por ejemplo, prohibiendo una subvención del Estado dirigida a mantener en actividad una empresa en dificultad sin prospectiva de continuación.

Respecto al segundo elemento, corriendo el riesgo de ser muy escuetos, señalamos que la determinación del mercado sigue criterios geográficos y de elasticidad del producto. En cuanto a lo geográfico, el acuerdo tendría que abarcar como mínimo dos Estados miembros. En cuanto a la elasticidad del producto, tendría que incluirse en el mercado a determinar todos los productos que sensiblemente pueden sustituir al que es materia de análisis. Así, una vez determinado el mercado se evalúa el grado en que dicho mercado ha sido afectado por el acuerdo. Los acuerdos o prácticas concertadas pueden consistir en fijar los precios de adquisición o venta u otras condiciones de transacción, en limitar la producción, el desarrollo técnico o las inversiones, en repartirse los mercados o las fuentes de provisión entre los competidores o en general en aplicar prácticas comerciales discriminatorias que determinen desventajas en términos de competencia para las empresas no adherentes al acuerdo. Durante el periodo 1997-2000 la Comisión Europea ha evaluado cerca de 400 casos al año en el ámbito de los acuerdos restrictivos de la competencia72. 3.3 Los Acuerdos al Interior del Grupo

La Comisión Europea es el organismo competente a tratar tales cuestiones. En algunos casos el poder de control es compartido con las jurisdicciones y las autoridades garantes de la competencia de los 69 70

Reglamento 4964/89/CEE y sucesivas modificaciones. EUROPEAN COMMISSION. The Policy of Competition in Europe and the Citizen. Luxemburg: Office of Officials Publications of European Communities, 2000. p. 8. En: http://europa.eu.int/comm/competition/publications/ competition_policy_and_the_citizen/en.pdf.

Los acuerdos restrictivos de la competencia son nulos de pleno derecho cuando implican dos o más empresas distintas; en cambio si estas dos empresas forman parte de un grupo, el acuerdo podría ser válido. Tomemos como ejemplo la sentencia del 24 octubre de 1996, Viho Europe BV contra Comisión de las Comunidades europeas, Causa C-73/95 P. En este caso, las partes implicadas eran, Viho Europe BV, sociedad de derecho holandés, comercializadora de artículos de oficina y en torno a ello, desarrollaba otras actividades consistentes en ventas al 71 72

Ibidem. Loc. cit. p. 12.

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por mayor, importación y exportación; y, por otro lado, Parker Pen Ltda., sociedad de derecho inglés, productora de una amplia gama de bolígrafos y artículos similares que se vende en toda Europa valiéndose de la intermediación de filiales o distribuidores independientes. Los hechos se originan en razón a la denuncia presentada por Viho, quien después de haber intentado inútilmente iniciar relaciones comerciales con Parker y obtener sus productos a condiciones equivalentes a aquellas aplicadas a las filiales Parker y distribuidores independientes, alega que el grupo en cuestión prohibió a sus distribuidores la exportación de sus productos, de subdividir el mercado común europeo en mercados nacionales de los Estados miembros y de mantener sobre esos mercados precios para los productos artificiosamente elevados. Añade además Viho que la política de distribución del grupo consistía en obligar a las propias filiales a limitar la distribución de los productos Parker a territorios determinados, constituyendo esto último una violación del parágrafo 1 del artículo 85º del Tratado de la CE. Respecto a este último punto, la Comisión, la sentencia del Tribunal de primer grado y posteriormente la sentencia de la Corte han señalado que: «(...) en ausencia de un concurso de voluntades de sujetos económicamente independientes, la relación en el ámbito de una unidad económica no puede dar lugar a un acuerdo o una práctica concertada restrictivos de la competencia en el sentido del Art. 85º, n. 1 del Tratado. Como en el caso, la filial, a pesar que sea proveída de una personalidad jurídica distinta, no determina en modo autónomo la propia conducta sobre el mercado, y aplica las instrucciones a ella impartida, directamente o indirectamente, de parte de la sociedad matriz, que la controla al 100%, las prohibiciones sancionadas por el Art. 85º, n.1, no pueden ser aplicadas a las relaciones entre las empresas filiales y la sociedad madre con la cual forman una unidad económica»73 Asimismo, según reiterada jurisprudencia de la Corte, la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia, «(...) no golpea acuerdos o prácticas concordadas entre empresas pertenecientes al mismo grupo como sociedad matriz y filial, cuando ellas constituyan una unidad económica en el ámbito de la cual la afiliada no dispone de efectiva autonomía en la determinación del propio comportamiento sobre el mercado, y los acuerdos o prácticas de las cuales se trate tengan simplemente la finalidad de una repartición de tareas al interno del grupo.»74 Según la sentencias citadas, la regla general de prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia es inaplicable en el caso de grupos societarios cuando: -

No exista autonomía de las filiales; y, El acuerdo, decisión o práctica incriminada se limite a actuar una interna distribución de tareas entre las empresas del grupo.

3.3.1 Falta de Autonomía de las Filiales Las empresas del grupo son entidades jurídicamente distintas pero económicamente no constituyen sujetos diversos. En este sentido, la Corte ha afirmado que la noción de empresa, «(…) en el ámbito de la competencia (...) debe ser entendida en el sentido que ella se refiere a una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo, aún si bajo el perfil jurídico ésta unidad económica está constituida por más personas físicas o jurídicas»75. Así, la unidad económica a la cual se refiere el precedente parámetro de la Corte sería el grupo. Es necesario aclarar que (como se ha señalado en el punto 2.2. y 2.3) la unidad económica del grupo se logra con el efectivo ejercicio del control sobre los integrantes, es decir con la dirección unitaria. Sin embargo también se señaló que la dirección unitaria implica, por un lado, una manifestación general, con relativa autonomía de los integrantes; y por otro lado, una manifestación rígida, donde control y dirección unitaria se llegan a identificar y, como consecuencia de ello, las empresas controladas no pueden actuar en el mercado con la autonomía suficiente para determinar por sí mismas sus conductas competitivas llegando sus directivos a aceptar cualquier acuerdo o directrices de conducta planteadas por quienes las controlan, entre ellas anticompetitivas. En este orden de ideas, toma importancia el nivel de libertad concedida a los miembros del grupo. Al respecto, como uno de los extremos podemos señalar la figura desarrollada en el derecho alemán donde existe la posibilidad de anular totalmente cualquier margen de independencia de las sociedades controladas76. En un segundo nivel, se ubicarían aquellas sociedades conformantes de un grupo, cuya dirección unitaria es tal de empujar a sus miembros a aceptar acuerdos o seguir directivas de conducta anticompetitiva en un determinado mercado; en este caso existe un margen de voluntad que evalúa las directivas de conducta, generándose conflictos cuando lo solicitado por la controlante no sea de acuerdo con los intereses de los accionistas minoritarios de las controladas77. En un tercer nivel, se encontrarían las sociedades integrantes de un grupo cuyo margen de autonomía es suficiente para determinar por ellas mismas sus conductas sobre sus respectivos mercados. En los dos primeros casos estamos delante de un grupo al cual le es aplicable las excepciones de los acuerdos anticompetitivos si reúnen los elementos requeridos. 3.3.2 Acuerdos como Distribución Interna de Tareas La distribución interna de tareas entre las empresas del grupo es un criterio que no ha sido adecuadamente desarrollado por la Corte y adicionalmente no ha sido homogénea en su aplicación. 75

76 73 74

Viho contra Comisión. Causa Nº C-73/95 P, punto 51. Causa 15/74.Centrafarm BV. ed Adriaan de Peijper contro Sterling Drug Inc. Sentencia, artículo 61º. En el mismo sentido: Causa 48/69, punto 619; Causas reunidas T-68/89, T-77/89 e T-78/89, punto 367; Causa T-102/92, punto 47; C-73/95P, punto 6; Causa C-234/98, punto 18.

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Causa T-102/92. Viho Europe BV contra Comisión de la Comunidad Europea. Punto 50. Mediante la disciplina del contrato de control señalado en el punto 2.1.2.1) del presente trabajo. FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETA. Op. cit. p. 377. Sobre este aspecto, el Forum Europaeum propone tomar el principio Rozenblum de la Corte de Casación francesa, el cual ha establecido los criterios para la correcta gestión del grupo.

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No obstante, se han tenido avances en otros aspectos importantes para la determinación del adecuado ámbito de distribución interna. Así, la transparencia en la información financiera evidenciaría78: a) La sociedad al vértice del grupo, b) la organización de los servicios al interior y la respectiva distribución de apoyo/soporte según la política del grupo mismo; y específicamente, en situaciones de apoyo y soporte a los miembros en peligro económico; y, c) la interna y externa estructura de créditos y su respectiva modalidad de financiamiento; y, en general la política sobre el patrimonio. La transparencia en la información no financiera resultaría también importante en cuanto a la estructura de gobierno corporativo de los grupos relacionado al ejercicio de los derechos de voto de otras controladas, a la nominación y supervisión de los miembros de los órganos79. 3.4 Crítica de la Excepción a los Grupos. Las Políticas Anticompetitivas en los Grupos En la sentencia anterior, la Corte misma reconocería una laguna en cuanto a la normativa en materia de competencia para los casos específicos de los comportamientos anticompetitivos al interior del grupo:. «Ahora bien, no está consentido al Tribunal, con el pretexto que tales comportamientos (...) puedan escapar a la normativa en materia de competencia, desviar el Art. 85º, n. 1, de la propia función con la finalidad de cubrir una eventual laguna en los sistemas de control previstos por el Tratado.»80 Asimismo, señala Denozza81, la principal dificultad de la excepción del articulo 85º, n.1 a los grupos se centraría en la distinción entre «acuerdos y comportamientos que se limiten a distribuir tareas al interior del grupo y acuerdos y comportamientos que influencian la situación de terceros», entre estos terceros se encontrarían los potenciales competidores y consumidores en el ámbito de un mercado individuado. Los acuerdos, o comportamientos pueden afectar la información que en situaciones normales, el libre juego de la oferta y la demanda en aquel determinado mercado daría; información que crearía «expectativas» sobre las cuales se tomarían decisiones como reducciones de precios, ingreso a nuevos mercados, desarrollo de nuevas potencialidades y tecnologías, compras, ventas, etc. Señala adicionalmente Denozza82 que los acuerdos, o comportamientos al interior del grupo pueden afectar la información que en situaciones normales de competencia aquel determinado mercado daría; información que crearía «expectativas» sobre las cuales se tomarían decisiones como reducciones de precios, ingreso a nuevos

79 80 81 82

THE HIGH LEVEL OF GROUP OF COMPANY LAW EXPERTS. Report of on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe. Op. cit. p. 95 e ss. Ibidem. Viho contra Comisión. Causa Nº C-73/95 P. Op Cit. Punto 54. DENOZZA,Francesco. Op cit. p. 26. Ibidem.

mercados, desarrollo de nuevas potencialidades y tecnologías, compras, ventas, etc. Debemos señalar que cuando se menciona acuerdos o comportamiento de distribución de tareas al interior del grupo, esto puede ser tomado desde el punto de vista de los agentes que lo suscriben, o bien desde el punto de vista de los efectos de dichos acuerdos. En el primer caso, si el acuerdo es celebrado con agentes externos al grupo la distribución interna de tareas como excepción será inválido y, por tanto, aplicable directamente el artículo 85°.1 del Tratado. Desde el punto de vista de los efectos de los acuerdos al interior del grupo, creemos que es inevitable que indirectamente los mismos influyan sobre otros agentes del mercado. Por ejemplo, una mejora en la distribución de productos, la reducción de costos de información, la implementación de nuevas tecnologías, la contratación de personal altamente calificado, entre otras, empujará a los otros agentes del mercado a ser más competitivos y a su vez beneficiará a los consumidores finales. Por otra parte, influirá directamente sobre el mercado los acuerdo internos de grupo sobre el precio, sobre la cantidad ofertada, sobre la distribución de mercados, en supuestos de discriminación en sus relaciones con terceros, etc. Consideramos adecuado el establecimiento de criterios para afrontar el hecho de los acuerdos al interior del grupo y en ese sentido creemos que debe determinarse con precisión dichos criterios. Con tal finalidad, haremos referencia a jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia, identificando la viabilidad de la aplicación de los criterios esbozados. En ese sentido, tomaremos como puntos de referencia la sentencia del 6 de enero 2004 Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV y Comisión de las Comunidades Europeas contra Bayer AG, causas reunidas C-2/01 P e C-3/01 P83; y la sentencia del 18 setiembre 2003. Volkswagen/Comisión, causa C-338/ 00 P84. 3.4.1 El Caso Bayer El precio de un producto elaborado por el grupo Bayer era inferior en España y Francia respecto de aquel fijado en el Reino Unido, razón por la cual algunos mayoristas establecidos en España y Francia exportaban el producto hacia el Reino Unido. A causa de este tipo de importaciones, las ventas del producto efectuadas por la Bayer UK (United Kingdom) han estado en pérdida, y en general pérdida también para el grupo Bayer. La reacción del grupo para afrontar tal situación se verifica en la reducción del abastecimiento del producto en cuestión a las filiales española y francesa. Según el análisis de la Comisión, el abastecimiento cuantitativo acordado hacia las filiales del grupo en Francia y España estaría subordinado a la observancia de una prohibición de exportaciones dirigida a los mayoristas de esos países. La eventual violación de dicha prohibición hubiera implicado para los mayoristas una reducción automática del abastecimiento del producto en cuestión. Los mayoristas de los países implicados se verían empujados por las acotadas medidas, tendrían que seguir las directivas impartidas de 83

http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEX numdoc&lg=ES&numdoc=62001J0002&model=guichett. http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEX numdoc&lg=ES&numdoc=62000J0338&model=guichett.

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sus abastecedores respectivos en modo tal de cubrir formalmente solamente las propias necesidades de los mercados nacionales, plegándose en tal modo a la rigurosa aplicación y observancia de las cifras consideradas por las filiales Bayer en Francia y España.

ción selectiva. Las acciones adoptadas por Autogerma con respecto a estos concesionarios consistían en una serie de medidas preventivas, de control y de sanciones a quienes se alejaban de los objetivos de la política del grupo.

La Comisión concluía que tal comportamiento habría demostrado la adhesión de los mayoristas a la prohibición de exportaciones de las mercaderías, prohibición que sería insertada en el contexto de las relaciones comerciales entre Bayer Francia, Bayer España y sus respectivas mayoristas. Habría entonces, subsistido, a criterio de la Comisión, un acuerdo en el sentido del Art. 85º, n.1, del Tratado de la CE.

3.4.3 Análisis de los Casos Propuestos

La decisión de la Comisión fue evaluada por la Corte de Justicia de distinta manera. En efecto, señala la Corte que el solo hecho de que la política unilateral de contingencia instituida por el grupo Bayer, combinada a la necesidad para los mayoristas de disponer a nivel nacional de un abastecimiento completo, produzca efecto equivalente a una prohibición de exportaciones no significa ni que el productor hubiese impuesto tal prohibición, ni que existiese un acuerdo en el sentido del articulo 85º, n.1, del Tratado. Asimismo señala la Corte que el hecho de la existencia de controles posteriores y de sanciones a los mayoristas no constituye la condición sine qua non de la existencia de un acuerdo prohibido por el Tratado. Concluye la Corte, que el simple hecho que una medida adoptada por un productor tenga como efecto limitar la competencia, se inserte en el contexto de relaciones comerciales entre este último y sus respectivos mayoristas, no puede ser suficiente razón para afirmar la existencia de tal acuerdo. 3.4.2

El Caso Volkswagen

La diferencia de los precios de automóviles de marca Volkswagen y Audi entre Italia, Alemania y Austria era lo suficientemente elevada como para llevar a los consumidores finales de esta área geográfica a adquirir tales bienes en Italia. Ante esta importante tendencia de la demanda, la reacción del grupo Volkswagen estuvo dirigida hacia Autogerma s.p.a., sociedad importadora para Italia de los automóviles de las marcas en cuestión, con una participación accionaria del 100% por parte de la empresa Volkswagen AG. La mencionada reacción del grupo tenía el efecto de prohibir o limitar las ventas a los consumidores finales de otros Estados miembros que actuaban directamente o a través de mandatarios, y otros concesionarios de la red distributiva establecidas en otro Estado miembro para adquirir en Italia los automóviles de las marcas mencionadas. Esta reacción fue evaluada por la Comisión y por la Corte de Justicia y en ambas jurisdicciones se llegó a la conclusión que la empresa Volkswagen AG ha violado conjuntamente con sus controladas, Audi AG y Autogerma s.p.a., el Art. 85º, n.1 del Tratado en cuanto se acordaba con los concesionarios italianos pertenecientes a la red de distribución de prohibir o limitar las ventas a los consumidores finales de otros Estados miembros y también a otros concesionarios de la red de distribución establecidos en otros Estados miembros. En efecto, el grupo tenía trazado una política para enfrentar la variación de la demanda, la cual sería efectuada a través de Autogerma quien tenía suscrito los respectivos contratos con las empresas italianas concesionarias con las cuales formaba una red de distribuForo Jurídico

Después de esta breve reseña de casos, la evaluación que interesa observar es aquella que determina cuando la política interna del grupo tiene efectos externos al mismo. En este sentido, la Corte y la Comisión no han evaluado los casos acotados de manera tal de darnos algunos indicios. Debemos, sin embargo, considerar que la Corte y la Comisión toman como premisa que no hubo autonomía de parte de las controladas para determinar sus actuaciones en sus respectivos mercados. Adicionalmente, por nuestra parte consideramos que debemos partir señalando que las políticas internas de los grupos reseñados si han tenido efectos externos y se ha afectado la competencia en sus respectivos mercados: -

En el caso Bayer, se afecta el abastecimiento a los mayoristas nacionales españoles y franceses, sus respectivos clientes en el Reino Unido; y también en los consumidores finales británicos a quienes se les restringe la obtención de dicho producto a precios por debajo de lo ofrecido por Bayer UK.

En el caso Volskswagen, se estaría limitando el abastecimiento de los productos a concesionarios de nacionalidad diversa a la Italiana, por un lado, y por otro se afectaría la libertad del consumidor final, sea alemán o austriaco, de elegir y adquirir bienes en Italia.

En el caso Bayer, concluye la Corte que no hubo acuerdo anticompetitivo en razón de no existir nexo de conexión válido entre la política del grupo Bayer y la existencia de un acuerdo en el sentido del artículo 85º, n.1; señalándose además que la existencia de controles y sanciones posteriores no constituye la condición esencial de la existencia de un acuerdo prohibido, tomando como punto de referencia la relación existente entre los mayoristas de España y Francia y las respectivas filiales del grupo, encargadas de ejecutar la disciplina de reducción de abastecimiento. Si se lograse satisfacer la condición se trataría de un acuerdo, desde un punto de vista jurídico de las partes intervinientes, entre las filiales Bayer España y Francia y sus respectivos mayoristas. Sin embargo, desde un punto de vista económico, en términos de unidad económica, se trataría de un acuerdo entre el Grupo Bayer y los individuales mayoristas en Francia y España, no controladas por el mencionado grupo. Estaríamos frente a un acuerdo de distribución de tareas en el Grupo (entre Bayer AG y sus respectivas filiales en España y Francia, tendientes a evitar la importación del producto) que tiene efectos fuera del mismo; es decir, dejaría de ser un acuerdo interno, para pasar a ser un acuerdo establecido entre diversas unidades económicas y por tanto sancionable directamente bajo el artículo 85°.1 del Tratado. No obstante, pese a no satisfacer la condición, pasemos a detallar la conducta del grupo Bayer.

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Bayer Francia y España elaboraron un estudio de mercado en sus propios países respecto al producto importado para determinar la cantidad que debería ser abastecida en sus respectivos mercados. Adicionalmente el grupo Bayer elaboró un estudio sobre las pérdidas obtenidas como consecuencia de las ventas de los mayoristas franceses y españoles en el mercado británico. Siguiendo esta línea de actos y buscando evitar las referidas ventas en el mercado británico, se estableció una serie de medidas sancionatorias y de control a los mayoristas franceses y españoles si excedían en ventas la cantidad predeterminada para sus países; medidas ejecutadas por Bayer Francia y Bayer España respectivamente. La política del grupo Bayer tendiente a evitar la importación del producto hacia Inglaterra por parte de los mayoristas franceses y españoles, política de grupo que, a pesar de encuadrarse dentro de una distribución de tareas, no queda categóricamente establecida si aquella puede denominarse «distribución interna de tareas», teniendo en cuenta que genera efectos sobre los agentes económicos: los mayoristas españoles y franceses, sus respectivos clientes en el Reino Unido y sobre el consumidor final. A este punto queda claro que la condición sine qua non para la existencia de un acuerdo prohibido no se satisface con la existencia de controles posteriores y de sanciones a las empresas implicadas. Es decir, los grupos pueden desarrollar conductas de supervisión y/ o sanción a posteriori de los mayoristas y/o concesionarios no vinculados a ellos (en los términos señalados en el punto 2.1 del presente trabajo) sin que de ello se deduzca necesariamente que se trata de un acuerdo prohibido por el Art. 85°.1 del Tratado. En el caso Volkswagen (no obstante presentarse similares situaciones a las referidas en el caso Bayer, en cuanto control y sanciones a concesionarios que no sigan los fines de política del grupo) si en vez de tomarse medidas preventivas y posteriores de control así como sanciones a sus concesionarios, hubiese orientado dichas medidas a posteriori, sería negada la existencia de un acuerdo anticompetitivo tal como en el caso Bayer, ya que estos controles posteriores, en los propios términos de la Corte, no constituirían la condición sine qua non de la existencia de un acuerdo prohibido. Esta falta de homogeneidad en la inaplicabilidad del Art. 85º, n. 1 del Tratado a los grupos podría llevar a un juego con las reglas de la competencia y devenir en muchas políticas anticompetitivas al interior de los grupos con efectos externos que no serían sancionadas. Se crearía una especie de estatus de privilegio para los grupos.

iii. Es regla general que los acuerdos anticompetitivos entre empresas se encuentran prohibidos. Para los integrantes de grupos de sociedades es unánime que se mencione que a ellos no se aplica esta prohibición debido a que no gozan de autonomía sobre los mercados donde operan. Antes de hacer esta afirmación consideramos que debe agotarse el análisis de la falta de autonomía de las integrantes ya que la absoluta falta de autonomía se identifica con el modelo rígido de dirección unitaria; siendo el caso que actualmente se esta tendiendo a dejar a las integrantes del grupo cierto margen de autonomía que permite que ellas mismas determinen sus conductas en el mercado. iv. Las manifestaciones anticompetitivas de un grupo en torno a acuerdos, puede ser vista desde el punto de vista de los agentes que lo suscriben, o bien desde la óptica de los efectos de dichos acuerdos. Si el acuerdo es celebrado con agentes externos al grupo, la distribución interna de tareas como excepción será inválido y por tanto aplicable directamente el artículo 85°.1 del Tratado. Desde el punto de vista de los efectos de los acuerdos celebrados entre integrantes del grupo, la afectación directa del mercado relevante debe ser evaluado con cuidado ya que el no hacerlo facultaría a los grupos a regir incluso sobre otros agentes en el mismo mercado. v. Finalmente, la vaguedad de algunos criterios y la falta de homogeneidad en la excepción a los grupos del artículo 85°.1 del Tratado por parte de la Corte y la Comisión puede devenir en una serie de políticas internas anticompetitivas que no serían sancionadas, creándose una especie de estatus de privilegio para los grupos. vi. Creemos, no obstante, que las políticas anticompetitivas de los grupos deben ser evaluadas a la luz de los principios generales de la competencia en cada caso específico. En este sentido, la competencia constituye un instrumento simple y eficaz para garantizar a los consumidores finales un nivel excelente de calidad y precio de los productos y servicios.85 A fin que la competencia sea eficaz, el mercado debe estar constituido por oferentes independientes entre ellos y puestos bajo la presión competitiva ejercitada por otros oferentes. Por ello, el derecho de la competencia tiene como objetivo preservar la capacidad de los oferentes para ejercer esta presión sobre el mercado.86

4. Conclusiones i.

Es necesario tener presente la diferencia entre control y dirección unitaria. Esto toma importancia al momento de determinar si alguna empresa se encuentra controlada por otra. No se puede determinar que una empresa no es autónoma en su conducta en el mercado solamente tomando como base el estatus de control que posee sobre ella la empresa madre. Tiene que realizarse el análisis del efectivo control ejercido sobre la controlada.

ii. En estructuras de control, consideramos que existen tres momentos importantes a tener en cuenta: (i) El estatus de control, (ii) el concreto ejercicio del control (a través de la dirección unitaria de las empresas integrantes del grupo); y (iii) el ejercicio de control perjudicial a la competencia. 64

EUROPEAN COMMISSION. The Policy of Competition in Europe and the Citizen. Op. cit. p. 7. Loc. cit. p. 7 -8.

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5. Anexos ANEXO 1: Estructura organizativa del grupo FIAT antes de 197987

(m) Ricupero Metallico

Fin. Meccanizz Agricola e Ind

(B) Teskid

(K) Magnetos Marelli

(A) Fiat S.p.A.

(J) Italnavi

(D) Assicuraz. Sava

(I) Empresas Italianas al extranjero

(E) Fiat Aviazione

(H) Neﾃｺmaticos Ebanite e Sim

(G) Fab. carburat. Heber

(F) Editrice La Stampa

ANEXO 2: Estructura organizativa del grupo FIAT despuﾃｩs de1979 88

FIAT s.p.a. (a)

(b)

(b) International Holding Fiat (Svizzera)

Iveco

87 88

(b) Fiat Auto s.p.a.

Fiat

Argentina

Fuente: GALGANO, Francesco. Op cit. p. 20. Fuente: Loc cit. p. 21

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ANEXO 3: Estructura organizativa del grupo Rhone Poulenc. Coordinación control-autonomía89

V E N D I T A O P E R A T I V I T A

MERCATI

Informazione Dati per L’innovazione

P R O P O S T E

SBU SETTORI S T R A T E G I A

HEAD QUARTER

A C Q U I S I Z I O N I

I N F O R M A Z I O N E

HEAD QUARTER

P A E S E

6. BIBLIOGRAFÍA •

ARRIGO, Gianni. Il diritto del lavoro dell’Unione Europea. Milano: Giuffrè editore, 2001, Tomo II. CASSOTTANA, Marco; NUZZO, Antonio. Lezioni di diritto commerciale comunitario. Torino: Giappichelli, 2002. DEL GIUDICE, Federico e VIRRELLI, Antonio. Codice Unione Europea. Agnano: Edizione giuridica Simone, 2001. DELLI PRISCOLI Lorenzo. Le Restrizioni Verticali della Concorrenza. En: Quaderni di Giurisprudenza Commerciale Nº 239. Milano, Giuffrè editore, 2002. DEMARET, Paul. El establecimiento del mercado único europeo: aspectos internos y externos. Un análisis jurídico. En: Serie Ensayos, Lima: Instituto de Estudios Europeos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 4, Giugno 2001. DENOZZA, Francesco. La Disciplina delle Intese nei Gruppi. En: Quaderni di Giurisprudenza Commerciale Nº 58. Milano, Giuffrè editore, 1984. EDWARDS, Vanessa. EC Company Law. New York: Oxford University Press Inc. 1999. EUROPEAN COMMISION. The Policy of Competition in Europe and the Citizen. Luxemburg: Office of Officials Publications of European Communities, 2000. EUROPEAN COMMISION. The Globalisation in Everyone’s

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Benefit. Luxemburg: Office of Officials Publications of European Communities, 2003. FORUM EUROPAEUM SUL DIRITTO DEI GRUPPI DI SOCIETA. Un diritto dei gruppi di società per l’Europa. En: Rivista delle società. Milano, Giuffrè editore. Anno 46/2001. pag. 341•448. GALGANO, Francesco. I gruppi di società. Torino: UTET, 2001. HIGH LEVEL OF GROUP OF COMPANY LAW EXPERTS. Report of on Issues Related to Takeover Bids. Brussels, 10 January 2002. HIGH LEVEL OF GROUP OF COMPANY LAW EXPERTS. Report of on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe. Brussels, 4 November 2002 LA ROCCA, Gioacchino. Imprese e Società nel Gruppo Bancario. En: Quaderni di Giurisprudenza Commerciale Nº 169. Milano, Giuffrè editore, 1995. LAMANDI, Marco. Il Controllo. Nozione e tipo nella Legislazione Economica. En: Quaderni di Giurisprudenza Commerciale Nº 155. Milano, Giuffrè editore, 1995. MANZOLINI, Luigi; SODA, Giuseppe; SOLARI Luca. L’organizzazione Snella. Milano: Etaslibri e Fondazione IBM Italia,1994. VELLA, Francesco. Le Società Holding. En: Quaderni di Giurisprudenza Commerciale Nº 148. Milano, Giuffrè editore, 1993. WYMEERSCH, Eddy; FITCHEN, Geoffrey. Groups of companies in the EEC. Berlin: Walter de Gruyter, 1992.

Fuente: MANZOLINI Luigi, SODA Giuseppe, SOLARI Luca. Op.Cit.. p 178

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ENRIQUE CUBA BUSTINZA

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS ENRIQUE CUBA BUSTINZA1 Abogado UCSM, egresado de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC y árbitro de la Cámara de Comercio de Lima - CCL.

Uno de los temas más polémicos en la aplicación de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, a los procedimientos trilaterales que se ventilan ante los Tribunales administrativos de servicios públicos es, que duda cabe, la figura procesal de la nulidad del acto administrativo. Mucho se ha escrito al respecto; sin embargo, se ha comentado muy poco desde el punto de vista netamente procesal, por ello más allá de los aportes de la doctrina, lo que pretendemos aquí es hacer un comentario de los artículos relacionados a la nulidad en la Ley N° 27444 y su aplicación en un caso concreto de jurisprudencia administrativa vinculada a los servicios públicos. El caso es el siguiente: El reclamante solicitó la devolución de cobros indebidos por concepto de equipo terminal analógico y complementario (anexos telefónicos para comunicación interna), señalando que al adquirir su línea telefónica no se arrendó ningún equipo terminal adicional (anexos internos), por cuanto la central telefónica así como sus accesorios y equipos son y siguen siendo propiedad del reclamante. La empresa operadora del servicio telefónico expresó que el reclamante al adquirir su línea telefónica, arrendó un equipo terminal adicional (anexos internos) y que en virtud de dicho arrendamiento es que se han efectuado los respectivos cobros. Con anterioridad al reclamo que comentamos, la Gerencia General y el Consejo Directivo del organismo regulador emitieron dos resoluciones en las que ordenan la devolución de los cobros indebidos por equipo terminal en tres casos específicos que se consignan más adelante, pero a que juicio del Tribunal no tienen necesariamente carácter vinculante por la autonomía e independencia de este colegiado. De conformidad con las resoluciones mencionadas, la devolución procede cuando: -

No exista título legal del cual derive el derecho de la empresa operadora de incluir estos conceptos en el recibo telefónico del usuario.

La empresa operadora no otorgue una contraprestación cierta a cambio del pago de dichos conceptos.

El usuario haya comunicado expresamente a la empresa operadora su voluntad de que esta empresa suspenda la facturación

El autor ha sido vocal titular de los Tribunales de Reclamos de OSIPTEL y SUNASS.

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de los referidos conceptos en el recibo del servicio y, ésta, a su vez, no haya accedido a lo solicitado por el usuario. Ante ello, el Tribunal tenía una grave disyuntiva en la Directiva que establece las Normas aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Por un lado, lo dispuesto por el artículo 42º, en el que, el silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica o contradictoria, puede ser apreciado por el Tribunal como el reconocimiento de verdad de los hechos alegados por el usuario; y, de otro lado, lo dispuesto por el artículo 39º de la misma Directiva que establece que en vía de apelación este Tribunal examina la validez legal y la idoneidad técnica de los fundamentos y términos de la resolución recurrida. Además, este Tribunal, tenía al frente el artículo 10°, inciso 3° de la Ley N° 27444, a saber: «Artículo 10°.- Causales de nulidad: Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: (...) 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.(...)» Como bien dice el profesor Morón Urbina2, en nuestro ordenamiento administrativo se han incrementado las posibilidades de obtención de beneficios para los administrados, sin previamente haber pasado por las técnicas comprobatorias previas de la administración, por ello, se ha previsto esta causal como una forma de corregir vía nulidad posterior los actos que de mala fe puedan dar lugar a la adquisición indebida de facultades o derechos. La proliferación del silencio administrativo positivo, de procedimientos de aplicación automática, el empleo de documentos sucedáneos y la presunción de veracidad, han dado ocasión a las acciones indebidas que aquí se trata de contrarrestar. La buena fe es un principio de la actuación administrativa; pero nada autoriza a la obtención de ventajas indebidas, ni a que éstas puedan tornarse inconmovibles cuando agravian justamente la buena fe. En tal sentido, por aplicación de esta causal se sanciona tanto el acto expreso como el acto tácito. De acuerdo a la Ley N° 27444, los artículos de la Directiva de Reclamos que disponen que por errores, ineficiencias u omisiones de la empresa operadora los reclamos serán declarados fundados,

Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Primera Edición. Lima, 2001.

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS

lamentablemente no son de aplicación general y automática, ya que hay excepciones que obligan a analizar caso por caso. De hecho el Tribunal ya tenía este criterio que es totalmente legal - el Reglamento de este colegiado faculta expresamente a declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por las empresas; cuando hayan incurrido en alguna de las causales señaladas por la Ley N° 27444 -. Al respecto, tenemos varios ejemplos. Uno de ellos es el caso de un reclamo de algún usuario por la existencia del pago de la renta básica. Supongamos que la empresa operadora resuelve a través de una resolución sin motivación. ¿Tendríamos que declarar fundado el reclamo; es decir, el usuario no pagaría renta básica? Lo mismo sucede con los reclamos de mantenimiento, refinanciación de deudas, venta o alquiler de equipos, intereses, etc. Otro ejemplo, el caso de un reclamo por traslado de línea. Supongamos que no hay facilidades técnicas para ello y la empresa operadora resuelve a través de una resolución que carece de motivación y que no guarda relación con el objeto. ¿Podríamos declarar fundado el reclamo; es decir, la empresa operadora tendría que instalar facilidades técnicas para una sola persona? Por ello se aplicó la Ley N° 27444. En este sentido, es preciso señalar que de conformidad con la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, el Objeto o Contenido y la Motivación, entre otros, son requisitos de validez de los actos administrativos, lo que significa que deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos y comprender las cuestiones surgidas de la motivación, la que a su vez estará en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Asimismo, el contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados y la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. El defecto o la omisión de estos dos requisitos de validez, así como la contravención a las leyes y normas reglamentarias, constituyen vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho. En el presente caso, el reclamante señaló que en determinado período la empresa operadora les había facturado y cobrado los conceptos de «Equipo Terminal Analógico» y «Equipo Complementario», sin que exista contraprestación cierta ni título legal alguno que le permita tener derecho a incluir estos conceptos en el recibo correspondiente a su servicio. Asimismo, la empresa operadora no se pronunció a través de una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, ni mediante la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifiquen el acto adoptado, simplemente se limitó a repetir una fórmula general y vacía de fundamentación y además de acuerdo al artículo 6° de la Ley N° 27444 constituía una fórmula oscura, vaga, contradictoria, insuficiente y lo que es peor se refería al rubro «mantenimiento» que ni siquiera fue reclamado por el usuario - este último argumento por sí solo hubiera acarreado la nulidad de pleno derecho - ; por estas razones adicionales a las ya mencionadas es que tampoco se pudo aplicar el articulo 14° de conservación del acto administrativo, máxime que esta norma, a nuestro parecer, es muy difícil de aplicar, porque tanto el inciso 2 del artículo 10° como el 14.2.2° de la Ley N° 27444 usan términos muy imprecisos y confusos para los operadores del derecho, pues el primero se refiere a defecto u omisión: 68

omisión es ausencia de motivación que no era el caso, y defecto es una insuficiente y parcial motivación que son justamente los términos que utiliza la segunda norma que comentamos. Esto en cuanto a la motivación. Sin embargo, con respecto al objeto de los actos administrativos, también existe una grave confusión en la Ley N° 27444 pues si revisamos el artículo 14.2.1° se dice que el acto puede ser conservado aún cuando el contenido u objeto sea incongruente con la motivación y, por otro lado, el inciso 2 del artículo 3° in fine establece que el objeto debe comprender las cuestiones surgidas de la motivación y el inciso 4 del mismo artículo dice que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido. De manera pues que las causales de nulidad estaban palmariamente presentes en la resolución de primera instancia. Ahora bien, de conformidad con el artículo 217.2° de la citada Ley N° 27444, constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en el que el vicio se produjo. En efecto, al no contarse en el expediente con información suficiente que hubiera permitido emitir un fallo respecto a la pretensión formulada por el reclamante, se ordenó a la empresa operadora volver a pronunciarse sobre el reclamo presentado, obviamente sin agotamiento de la vía administrativa como el usuario equivocadamente interpretó. En ese orden de ideas y de conformidad con los artículos 3°, numerales 2 y 4; 5°, numeral 4; 6°, numeral 1; 10°, numerales 1 y 2; y 217°, numeral 2 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General - norma supletoria - y con la Directiva que establece las normas aplicables para los procedimientos de atención a los reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones; el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios declaró nula e insubsistente la resolución de primera instancia debiendo la empresa operadora pronunciarse nuevamente respecto al reclamo presentado. Finalmente, quedan dos cuestiones por dilucidar: -

¿Por qué aplicar la Ley N° 27444 si la Directiva es una norma especial?

¿Por qué un tema vinculado a la propiedad, cobros indebidos, enriquecimiento ilícito y prescripción en el caso de equipos telefónicos debe ser dilucidado en un Tribunal administrativo y no en el fuero común? ¿ No se trataba de un reclamo a todas luces improcedente?

Con respecto a la primera interrogante, diremos simplemente que, se aplicó, entre otros, el artículo II del Título Preliminar de le Ley N° 27444 que establece que los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, se rigen supletoriamente por esta ley en aquellos aspectos no previstos, y la figura de la nulidad no está regulada en ninguna directiva de atención de reclamos de servicios públicos en el Perú. Y con respecto a la segunda interrogante, podemos afirmar que, se trata de un caso típico de demagogia política introducido lamentablemente por ciertas autoridades normativas de los organismos reguForo Jurídico

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ladores en los procedimientos de reclamos de servicios públicos, que a la sazón fue incorporado dentro de la competencia del Tribunal con la finalidad de resolver los reclamos que versaran sobre devolución de cobros indebidos por equipo terminal y que para pasar de contrabando los temas de propiedad, cobros indebidos, enriquecimiento ilícito y prescripción se utilizó la caja de pandora que consiste en hacer una sutil diferenciación entre el cobro por equipo terminal en el recibo telefónico y cualquier aspecto referido a su contratación. Consecuentemente, como la figura de la improcedencia no está regulada en la Ley N° 27444, de conformidad con el artículo 217° de la mencionada ley, sólo cabían cinco posibilidades para resolver dentro de un procedimiento recursal administrativo: 1. 2. 3. 4.

Estimar el recurso (fundado en todo o en parte). Desestimar el recurso (infundado en todo o en parte). Inadmitir (declarar la inadmisibilidad). Declarar la nulidad de la resolución de primera instancia retrotrayendo la causa al estado en que se produjo el vicio. 5. Declarar la nulidad resolviendo el fondo de la controversia siempre que haya elementos para ello.

primera instancia y declarar la improcedencia de la apelación por no tener fundamento (caso de renta básica, interés por financiamiento, mantenimiento, convenio de financiamiento y materia contractual, entre otros) en aplicación subsidiaria del segundo párrafo del artículo 367° del CPC que se refiere a la improcedencia de la apelación; sin embargo, el Tribunal tuvo que apreciar que en la exposición de motivos de la modificatoria del artículo 18° de la Directiva de Reclamos en el párrafo octavo, se hace una diferenciación entre el cobro por equipo terminal en el recibo telefónico y cualquier aspecto referido a su contratación, ordenando al Tribunal que asumiera competencia en los reclamos vinculados a esta materia. Además, el noveno párrafo de la exposición de motivos expresa que las empresas operadoras no deben incluir en sus recibos servicios distintos a los servicios públicos de telecomunicaciones, con excepción de los equipos terminales, en tal sentido en el hipotético caso que esta disposición no se respetara, resultará razonable que los usuarios puedan reclamar por la facturación de estos conceptos. En consecuencia, la norma aprobada se convirtió en un mecanismo para exigir el cumplimiento de lo estipulado en las diversas condiciones de uso aprobadas por el organismo regulador.

El Artículo 3° de la mencionada ley: Requisitos de validez de los actos administrativos dice: «Son requisitos de validez de los actos administrativos entre otros la competencia: Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.» El artículo 10° de causales de nulidad dice que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, entre otros, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, como acabamos de ver, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14° que no es el caso.

Ahora bien, toda esta normativa especial no concuerda con el artículo 62° de la Constitución Política que a letra dice: « La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.» Y tampoco concuerda con los artículos 1351°, 1354° y 1361°(principio de pacta sunt servanda: obligaciones de cumplimiento forzoso) de nuestro Código Civil; no obstante el Tribunal administrativo al no haber consenso sobre la posibilidad de aplicar el control difuso, por el principio de legalidad se avocó al conocimiento de la causa y resolvió como venimos comentando.

Por lo tanto, el vicio se habría producido desde la primera instancia al resolver un reclamo para el que no se tiene competencia (materia contractual como se vio con anterioridad). Teniendo en consideración el carácter subsidiario y no supletorio del Código Procesal Civil y, que el presente caso no encajaba exactamente en alguna de las cinco posibilidades descritas (no se puede resolver el fondo ni retrotraer la causa por la falta de competencia) para resolver un procedimiento recursal, el Tribunal pudo revocar la resolución de

En conclusión, existía una resolución de la empresa operadora de telecomunicaciones que carecía de motivación y objeto, requisitos esenciales de todo acto administrativo y que por mandato del Reglamento del Tribunal Administrativo y de la Ley N° 27444, correspondía declarar su nulidad. No hacerlo hubiera con seguridad constituido responsabilidad administrativa y civil por parte de los vocales firmantes de la mencionada resolución por no aplicar la supletoriedad y el principio de legalidad.

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LOS LÍMITES AL DERECHO DE IMPUGNACIÓN EN GENERAL... UNA VISIÓN DESDE...

LOS LÍMITES AL DERECHO DE IMPUGNACIÓN EN GENERAL Y LA APELACIÓN EN PARTICULAR: UNA VISIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LA EFECTIVA TUTELA JURISDICCIONAL HERNÁN JORDÁN MANRIQUE*¨ Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex miembro de la Asociación Civil Foro Académico.

Sumario: I. Introducción II. Aspectos conceptuales: teoría de la impugnación en general 1. El derecho de impugnación 1.1. La finalidad de la impugnación. ¿Qué se encuentra realmente detrás de ella? 1.2. Objeto de la impugnación. ¿Cuál es el alcance de la presente institución? 2. Fundamento del derecho de impugnación 2.1. La doble instancia: ¿principio general o decisión del legislador? 2.2. El derecho a la doble instancia a través de los instrumentos internacionales y nuestro Tribunal Constitucional 2.3. La doble instancia y su relación con los principios procesales de economía y celeridad 3. El derecho de impugnar y la tutela jurisdiccional efectiva 3.1. Debido Proceso y Tutela Jurisdiccional 3.2. El derecho de impugnación como manifestación del derecho de defensa 3.3. La tutela jurisdiccional efectiva y su finalidad, ¿puede primar por sobre el derecho de impugnar? III. La apelación como principal manifestación del derecho a impugnar y sus peculiaridades en nuestro ordenamiento procesal 1. Resoluciones apelables: manifestación plena del derecho de defensa y a la doble instancia 1.1. Requisitos de la apelación en nuestro ordenamiento procesal y su correlación con la teoría general 1.2. Los alcances de la apelación según el Código Procesal Civil peruano 1.3. A manera de ejemplos y una propuesta discutible 2. Para concluir: resoluciones inimpugnables, ¿violación a la doble instancia o primacía de otros principios procesales? 2.1. Visión crítica de la apelación sin sentido 2.2. ¿Celeridad y economía procesal vs. el valor justicia? 2.3. A manera de ejemplos IV. A manera de conclusión 1. Las razones para limitar el derecho de apelación (impugnación): lograr alcanzar una efectiva tutela 2. Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en aras de lograr la finalidad.

I. Introducción El presente trabajo se denomina: «Los límites al derecho de impugnación en general y la apelación en particular: una visión desde la perspectiva de la efectiva tutela jurisdiccional». En ese sentido, tiene por finalidad analizar el contenido mínimo del derecho de toda persona a impugnar, comprendiendo de esta manera sus correspondientes límites, y por consiguiente, su estrecha vinculación al derecho a la doble instancia judicial y al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Tanto la Constitución Peruana de 1979, como la Constitución vigente de 1993, recogen respectivamente a la doble instancia como una garantía de la administración de justicia, o como un principio y derecho de la función jurisdiccional. Así pues, se cree que el derecho a la doble instancia o pluralidad de instancias se convierte en una de las garantías o derechos mínimos exigibles con los que cuenta toda persona para poder gozar, ya sea de un debido proceso, como del derecho a recibir una adecuada tutela jurisdiccional efectiva. Tradicionalmente se puede considerar al derecho a la pluralidad de instancias como el análisis o examen de un mismo asunto por dos grados jurisdiccionales distintos; y coincidiendo con toda la doctrina, se atribuye el fundamento de la existencia de la doble instancia, a un fundamento meramente psicológico, el cual consistiría en intentar evitar el posible error humano. Se dice por ello que la impugnación nos lleva a una mayor y mejor justicia. El presente trabajo busca demos* A mis padres y hermana. ¨ A Karina, mi vida y compañera.

trar que dicha afirmación no es absoluta, y por ende no lo es el derecho a la doble instancia, y la correspondiente institución de la impugnación. Nuestro ordenamiento procesal recoge una serie de actos inimpugnables. ¿Ello obedece a los límites razonables que tiene una institución como la impugnación? o el impedir por completo la posibilidad de impugnar, o el no regularla de manera absoluta, ¿son por el contrario claras contradicciones a la garantía denominada pluralidad de instancias? Debe buscarse una adecuada regulación de los medios impugnativos consiguiendo que los particulares se encuentren posibilitados de ejercer su derecho de defensa y obtener una tutela eficaz de sus intereses. Sin embargo, ello no puede acarrear, aunque suene paradójico, indefensiones y mayores complejidades al proceso. Se dice que de qué tutela jurisdiccional efectiva podríamos hablar si es que no se le permite al particular impugnar una decisión judicial, y por tanto lograr que el Poder Judicial dé un nuevo pronunciamiento sobre la controversia puesta a su decisión. Ante qué tutela jurisdiccional efectiva nos encontraríamos si es que se impide que el particular pueda «reclamar» algo que considera ilegal o injusto. Ello es totalmente cierto, pero es evidente que hoy en día la posibilidad de recurrir decisiones judiciales es una herramienta utilizada por abogados y demás operadores del Derecho para desnaturalizar un proceso, dilatándolo hasta muchas veces tornarlo insuficiente o ineficaz para el particular que acudió a solicitar tutela del Estado. ¿Es qué en estos casos no se vulnera también el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva?

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La impugnación, correlato del derecho a la pluralidad de instancias y al derecho de defensa, se funda en la misma necesidad de disminuir la posibilidad de injusticia basada principalmente en el error judicial, el cual si no es detectado y denunciado, da lugar a una situación irregular e ilegal que, por lo mismo, causa un agravio al interesado. La revisión de los actos afectados de algún vicio o error obedecen pues a un perjuicio inferido al impugnante derivado de la inobservancia de las reglas procesales, o de una errónea apreciación al resolver, de una decisión arbitraria o de una conducta por qué no, dolosa. Sin embargo, reiteramos que la impugnación no es absoluta. Muchas veces entra en conflicto con otras instituciones procesales, incluso con el mismo valor justicia. Las siguientes líneas buscan precisamente encontrar esos límites; analizarlos y compararlos con nuestra actual legislación procesal. Intentando al final, brindar luces a un problema que toda persona que convive con nuestra administración de justicia observa lamentablemente de manera reiterada: el uso indiscriminado de la impugnación.

II. Aspectos conceptuales: teoría de la impugnación en general 1.

El derecho de impugnación

1.1. La finalidad de la impugnación. ¿Qué se encuentra realmente detrás de ella? El derecho de impugnación puede ser definido como aquel derecho abstracto con el que cuenta en un proceso toda parte del mismo para impugnar (entiéndase contradecir o refutar) una decisión judicial, con la cual no se encuentra de acuerdo, debido a que la misma le causa un agravio al encontrarse afectada de error o vicio, y que tendrá por objeto que se revoque o anule la decisión jurisdiccional. Así pues, se dice que la impugnación materializada a través de los diversos medios impugnatorios que regula un ordenamiento procesal, da como producto determinados actos procesales de la parte que se estime agraviada por un acto de resolución de un Juez o de un Tribunal, por lo que acudirá al mismo o al superior, pidiendo que se revoque él o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento legal previsto. Empero, debe entenderse desde un inicio que la impugnación no puede ser absoluta; y, en ese sentido, adquiere relevancia comprender la finalidad de este derecho a impugnar a fin de no tomar a la impugnación como una institución ilimitada y muchas veces sobre valorada, lo cual puede dar como resultado, al permitirse a las partes impugnar toda decisión judicial, procesos bastos, extensos e ilíricos, donde la efectiva tutela jurisdiccional brille por su ausencia.

proceso regular y con una actuación probatoria plena, deba ser nuevamente examinada, si la parte a quien la decisión no le favorece lo solicita»1. En el fondo, la mayoría de autores alega que la impugnación se funda en la necesidad de disminuir la posibilidad de injusticia, basada principalmente en el error judicial, el cual, si no es denunciado oportunamente, da lugar a una situación procesal irregular que por lo mismo, causa agravio al interesado. Debe tenerse en cuenta entonces desde un principio dos ideas básicas: la posibilidad siempre latente de error judicial y la idea de agravio. El mismo Juan Monroy Gálvez, respondiendo al cuestionamiento indicado, señala que: «(…) el fundamento del nuevo examen no admite duda. Juzgar es una actividad humana, en realidad es algo más que eso, es la expresión más elevada del espíritu humano; de alguna manera es el acto realizado por el hombre que más se acerca al quehacer divino. (…). A pesar de su importancia, su carácter relevante aparece contrastado por el hecho que sólo es un acto humano y, por lo tanto, pasible de error. Siendo así, se hace necesario e imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos, teóricamente en mejor aptitud para apreciar la bondad de la decisión, sea para ratificarla (confirmarla) o desvirtuarla (revocarla)»2. Por otro lado, Alberto Hinostroza Minguez señala lo siguiente: «La impugnación tiene por finalidad la revisión del acto procesal impugnado, ya sea por el órgano jurisdiccional superior o por el magistrado que conoce en primera instancia del proceso, a fin de que sea corregida la irregular situación producida por el vicio o error denunciados, (…)»3. Como puede apreciarse, la finalidad de la impugnación estaría enfocada hacia la posibilidad de corregir el error humano y natural de un juez al momento de decidir. El fundamento estaría en un aspecto psicológico, puesto que es la posibilidad del error lo que justificaría la existencia del derecho de las partes a impugnar una decisión judicial. Ello es cierto. La decisión errada de un juez lleva a un estado de indefensión para la parte afectada, y evidentemente nos encontraríamos ante un proceso inmerso en un estado de injusticia si esto no fuera posible de corregir. Sin embargo, creemos que no es el elemento fundamental en la impugnación el potencial error en todo acto de decisión judicial. En efecto, el hecho que se efectúe una segunda revisión del asunto no trae como lógica consecuencia que no vaya a haber más errores. Quienes analizan el tema en una segunda instancia (o incluso en el caso que sea el mismo juez quien vuelve a analizar el tema) se encuentran en la práctica en la misma situación que el juez que expidió en primer lugar el acto materia de impugnación.

¿Qué se encuentra entonces detrás del derecho de impugnación? ¿A qué se debe su existencia y defensa a ultranza por determinados autores? ¿La impugnación absoluta es sinónimo de una mayor justicia?

Ante esta objeción, dónde queda la tan exigida celeridad procesal, hoy principio fundamental para una adecuada tutela jurisdic-

Con relación a este punto, Juan Monroy Gálvez señalaba lo siguiente cuestionándose acerca del fundamento filosófico o finalidad de la impugnación: «Podría cuestionarse, con relativo sustento, cuál es la razón por la que una decisión judicial obtenida en base a un

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MONROY GÁLVEZ, Juan. Los Medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil. En: Ius et Veritas nº 5. Lima, 1992, pp. 21-31. Ibíd., Loc. Cit. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios Impugnatorios en el proceso civil. Doctrina y Jurisprudencia. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2002.

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cional efectiva. Un proceso justo es aquel proceso sin dilaciones indebidas. La impugnación puede ser sinónimo de dilación. Si el tribunal de segunda instancia es el que predominará, por qué no entonces suprimir en determinados casos la primera instancia. Debemos dejar en claro que no estamos en desacuerdo con la facultad de impugnar de las partes y la consiguiente pluralidad de instancias. Nuestra posición es, sin embargo, una posición crítica a aquellas voces que buscan llevar a un extremo absoluto la facultad de impugnar. Creemos que una adecuada tutela jurisdiccional, guiada por los principios de celeridad y economía procesal, permite limitar en determinados momentos o circunstancias el derecho de impugnación; y ello es perfectamente entendible, comprendiendo su verdadera finalidad. Un correcto ejercicio de los medios impugnatorios tiene un límite cierto y relevante, cual es el no prolongar la pendencia del litigio hasta el punto que las expectativas de finalización de la parte que resulte vencedora sean inejecutables o líricas, pues la justicia que reciba será tardía una vez firme la resolución o decisión impugnada. Por todo lo expuesto, creemos que el verdadero fundamento para el derecho de impugnar se encuentra en la existencia de un agravio o afectación trascendente a una o ambas partes del proceso. En otras palabras, al ser el actuar del juez un acto humano, y coincidimos en que es el más importante de todos como señala el profesor Juan Monroy, la posibilidad del error siempre estará latente; y por ello la finalidad de la impugnación no puede encontrarse tan sólo en contrarrestar este error mediante una nueva revisión del acto. Lo que se encuentra realmente detrás de la impugnación es el agravio. Un agravio real y efectivo. Ésta es su finalidad. En el mismo sentido, Jaume Solé Riera: «(…), tomar como fundamento de los medios de impugnación la exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resoluciones judiciales, plantea con frecuencia el problema de no poder traducir el error a términos objetivos; de ahí que resulte preferible atender a la idea de gravamen como base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este sentido, una resolución es recurrible fundamentalmente por resultar gravosa para la parte, independientemente de consideraciones subjetivas, como el considerarla errónea o no ajustada a derecho»4. Esto nos lleva a concluir que no toda decisión judicial será impugnable. En efecto, si en cualquier providencia judicial, alguien podría alegar la existencia de un error o vicio, todas las impugnaciones tendrían que ser concedidas (lo cual llevaría a dilaciones indebidas y procesos eternos). Sin embargo, es precisamente la existencia o no del agravio lo que hace que en determinados ordenamientos procesales, como es el caso del peruano, se establezca que determinadas resoluciones son inimpugnables, o en todo caso, se concedan por ejemplo con efecto no suspensivo y calidad de diferidas. Es decir, la trascendencia del posible agravio, o incluso la inexistencia del mismo, es el elemento a analizar en toda limitación al derecho a impugnar; y en ese sentido es que la finalidad de la institu-

SOLÉ RIERA, Jaume. Recurso de apelación. En: Revista Peruana de Derecho Procesal Nº 2. pp. 571-584.

ción bajo análisis no se encuentra sólo en la posibilidad del error humano del juez, sino fundamentalmente en la existencia del agravio. Por tanto, la finalidad de la impugnación, más que en corregir el error, se encuentra en subsanar, remediar o enmendar el agravio generado en las partes del proceso. El error o vicio es la base de la impugnación, pero su finalidad es contrarrestar el injusto agravio ocasionado. Este es el criterio que seguiremos fundamentalmente en la segunda parte de este trabajo, donde profundizaremos más en nuestro ordenamiento procesal civil, y donde comprobaremos que muchas de las resoluciones que son declaradas inimpugnables (o gozan de una impugnación limitada) por nuestro Código Procesal Civil, no constituyen violaciones al derecho a impugnar, y por ende no vulneran el «principio» a la doble instancia cuya naturaleza también se analizará más adelante. 1.2. Objeto de la impugnación. ¿Cuál es el alcance de la presente institución? El objeto de la impugnación es toda decisión judicial que sea en efecto posible de recurrir. En otras palabras, el objeto de la impugnación es el acto procesal que adolece de vicio o defecto y que el ordenamiento procesal permite su impugnación. Por lo general, aunque no siempre, se tratará de resoluciones propiamente dichas, las mismas que serán revisadas por el órgano superior jerárquico a fin de determinar si procede o no la impugnación. Demás está desarrollar que la impugnación contra la decisión judicial podrá ser efectuada de manera parcial o total. Es decir, el acto procesal podrá contar con un error o vicio que invalide total o parcialmente al mismo, y en ese sentido, la solicitud de impugnación del justiciable también podrá ser total o parcial. El fenómeno se da básicamente de la siguiente manera. Se inicia todo con la identificación de un error o vicio en un acto jurisdiccional, la posterior denuncia por parte de los justiciables a través de un medio impugnatorio, la posterior revisión de ello por el mismo u otro juez para verificar si efectivamente se ha incurrido en el vicio o error, y la posterior decisión al respecto. Qué justifica todo este desarrollo: el agravio producido en una de las partes o tercero legitimado. En relación con el acto procesal inválido, objeto de la impugnación, y sus posibles yerros, Carlo Carli señala que: «El error (…), desde el punto de vista de la función del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o en un error en la apreciación de la norma jurídica aplicable al caso o es un error en la tramitación procesal del proceso. En el primer caso, el error consiste en la aplicación de la norma jurídica, y entonces afecta la justicia de la sentencia: error in judicando. En el segundo caso, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las formas procesales establecidas, y entonces afecta la validez (formal) de la sentencia: error in procedendo»5. En nuestra opinión, el error in iudicando o error en estricto, es un error del juez que lo lleva a aplicar una norma jurídica que no era aplicable al caso concreto. En dicho error puede haber la indebida aplicación, tanto de una norma material como procesal.

CARLI, Carlo. Derecho Procesal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965.

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El error in procedendo o vicio propiamente dicho, es por el contrario un error en el procedimiento (de allí que algunos autores lo denominen error de actividad); es decir, un error que se produce debido no a la indebida aplicación de una norma procesal, sino a la afectación de una norma procesal esencial6. Creemos que en ese último error se encontraría también la indebida apreciación de los hechos (error en la apreciación o evaluación de los mismos), constituyéndose un vicio al emitirse una sentencia irregularmente motivada.

Del concepto glosado podemos inferir en primer lugar que la doble instancia no puede ser en estricto el fundamento de la impugnación en general. En efecto, recordemos que la impugnación no implica en todos los casos la elevación de la controversia a un órgano superior de la administración de justicia. Basta citar como claros ejemplos en nuestro Código Procesal Civil, el Recurso de Reposición regulado por los artículos 362º y 363º7, así como la confusa institución de la Nulidad Procesal8.

Todo esto nos lleva una vez más a afirmar que lo primordial de la impugnación es el agravio y de allí su finalidad, pues en el fondo el alcance de la impugnación con relación al objeto de la misma (en otras palabras, hasta dónde puede ir la impugnación con relación a la decisión del juez), se encuentra limitada por el mismo contenido de la impugnación en sí. Como vemos, adquiere mayor relevancia el agravio desarrollado y explicado por la parte afectada, que el correspondiente error o vicio de la decisión judicial objeto de la impugnación.

Sin embargo, y en vista a que la apelación, medio impugnatorio por excelencia, es la base del presente trabajo en su segunda parte, analizaremos en este apartado a la doble instancia como posible fundamento de la apelación en particular. Es decir, se debe comprobar si la existencia potencial de una segunda instancia brinda como consecuencia ineludible que toda decisión sea impugnable. Adelantamos que en nuestra opinión, si bien la doble instancia es un principio fundamental en determinados tipos de procesos, no es un principio absoluto que traiga como correlato su utilización en toda controversia o incidente que pueda darse en un proceso.

No desarrollamos por el momento el alcance de la apelación en sí, como medio impugnatorio por excelencia, y en particular lo estipulado en nuestro Código Procesal Civil, específicamente lo relacionado al efecto devolutivo, lo cual será materia de discusión mas propiamente dicho, en el siguiente capítulo del presente trabajo. Nos limitamos tan sólo a esgrimir una importante distinción entre los alcances de la apelación y su vinculación con el «principio» de la doble instancia, el mismo que será desarrollado en el siguiente apartado. Así pues, se ha dicho que en estricto, podemos hablar de apelación o impugnación plena, cuando siempre se pueda aportar al juez de segunda instancia, tanto materiales nuevos con relación a los aportados en primera instancia, como completar o ejercitar nuevas acciones de las ya actuadas ante el juez a quo; por el contrario, estaremos ante una apelación limitada cuando la actuación del tribunal ad quem queda restringida a la revisión de los mismos materiales expuestos ante el juez de primera instancia. El objeto de la impugnación es, pues, el acto procesal del juez mediante el cual ha tomado una decisión supuestamente válida, produciendo sin embargo con la misma un agravio a una de las partes o a ambas, legitimándolas por tanto a interponer los correspondientes medios impugnativos que regula un ordenamiento a fin de salvaguardar la justicia en el proceso y los intereses particulares.

2. Fundamento del derecho de impugnación

En relación con el derecho a la doble instancia o pluralidad de instancias, debemos señalar que el mismo guía en determinadas oportunidades a nuestro proceso civil (específicamente el caso de las sentencias definitivas o resoluciones que ponen fin a la instancia). Sin embargo, no se da en todos los casos, y prueba de ello son las innumerables resoluciones expedidas por un juez que tienen el carácter de inimpugnables (o en todo caso, los ejemplos de apelaciones diferidas). Ello, como veremos a continuación, y reservándonos la posibilidad de efectuar un análisis particular de algunos casos más adelante, no constituye en principio ninguna violación a derecho alguno de las partes. Tanto la Constitución Peruana de 1979, como la Constitución vigente de 1993, recogen respectivamente el derecho a la doble instancia como una garantía de la administración de justicia, o como un principio y derecho de la función jurisdiccional. En efecto, ya la Constitución Peruana de 1979 establecía como garantía de la administración de justicia el principio de la instancia plural (artículo 233º inciso 18). Asimismo, la actual Constitución de 1993 establece lo siguiente en su artículo 139º: «Art.- 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…). 6. La pluralidad de la instancia. (…).». 7

2.1. La doble instancia: ¿principio general o decisión del legislador? Se dice que el fundamento del derecho de impugnación se encuentra en el principio o derecho a la doble instancia. La doble instancia puede ser definida como una fase particular del proceso, que se lleva ante un órgano jurisdiccional distinto y superior al que dictó el acto objeto de impugnación, y que se abre siempre mediante la interposición de determinado medio de impugnación. 6

La distinción entre los dos (2) tipos de errores, error in iudicando y error in procedendo, fue señalada en un inicio por el jurista italiano Piero Calamandrei, y la doctrina ha venido desarrollando la distinción a lo largo del tiempo, estableciéndose hoy en día que dentro del error in iudicando se encuentra también la indebida aplicación de una norma procesal, y al hablar de error in procedendo hablamos propiamente de un vicio y no de un error.

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«Artículo 362°.- Procedencia.- El recurso de reposición procede contra los decretos a fin que el juez los revoque.» «Artículo 363°.- Trámite.- El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.» Decimos confusa institución porque no hay consenso entre los autores con respecto a la naturaleza impugnativa o no de la nulidad procesal. Al respecto, puede revisarse a ARRARTE, Ana María. Alcances sobre el tema de la nulidad procesal. En: Ius et Veritas Nº 11; DE SANTO, Víctor. Tratado de los Recursos. Tomo I. Recursos Ordinarios. Segunda Edición Actualizada. Buenos Aires: Universidad, 1999; del mismo autor Nulidades Procesales. Segunda Edición actualizada. Buenos Aires: Universidad, 2001; MAURINO, Alberto Luis. Nulidades Procesales. Segunda Edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: Astrea, 2001.

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Se dice que el reconocimiento constitucional del derecho a la pluralidad de instancias coloca al derecho bajo análisis en un mismo nivel que otras garantías propias de la función jurisdiccional como pueden ser a manera de ejemplos, el derecho al juez natural, la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales, el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, etc. Por otro lado, el propio Código Procesal Civil establece en el artículo X de su Título Preliminar que: «Art. X.- Principio de doble instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta». Estas consagraciones de la doble instancia a nivel constitucional y legislativo han llevado a algunos autores a afirmar que en todo el devenir de un proceso civil, la doble instancia debe ser respetada en absoluto, permitiendo a las partes impugnar todo acto jurisdiccional. Ello como se apreciará más adelante es incorrecto, debido a la forma en que se ha plasmado el derecho a recurrir decisiones judiciales en los instrumentos internacionales de los cuales el Perú es parte. Sin embargo, la plasmación constitucional de este derecho a la doble instancia hace que Eugenia Ariano Deho afirme lo siguiente: «Así las cosas, lo cierto es que en ambas disposiciones latía (y late) una directiva esencial para el legislador ordinario: no se podía (ni se puede) establecer proceso alguno a instancia única. (…). Luego, desde el punto de vista de nuestra Constitución (la que se quiera), es imperativo que en toda regulación del proceso exista la previsión de por lo menos un medio de impugnación que permita a la parte replantear lo resuelto ante otro juez»9. Para contrarrestar lo afirmado por la profesora Ariano, debemos comprender en primer lugar la verdadera naturaleza de los principios generales del Derecho, y por ende de los principios procesales, de los cuales, el «principio» de doble instancia sería uno de ellos. Partimos en este sentido, por una afirmación que parecerá contradictoria, los principios del Derecho no son absolutos. Los mismos deben ser interpretados de acuerdo al contexto de una sociedad en un momento determinado. En efecto, los principios del Derecho son por lo general difíciles de entender, muchas veces densos, arduos, y en particular, opinables. Son pilares sobre los cuales se basa todo un ordenamiento, pero no son de ninguna manera pilares inmodificables o inmutables. Recordemos que el Derecho no es una ciencia estática, sino que por el contrario es dinámica, y esa característica se hace palpable sobretodo en el proceso, donde la tutela que ansía el justiciable debe ser efectiva. Desarrollando con su peculiar prosa y estilo la teoría de los principios generales del Derecho, Juan Monroy Gálvez señala: «Digamos primero que no son verdades inmutables e incontrovertibles originadas en un espíritu superior o en un grupo de sabios, capaces de desafiar la fuerza destructiva del tiempo y, por tanto, ser edificios victoriosos en medio de la ruina de una ciencia que cada día renueva sus contenidos. De hecho los Principios si apenas son concepciones 9

ARIANO DEHO, Eugenia. En defensa del derecho de impugnar en el proceso civil. Vicisitudes de una garantía incomprendida. En: Derecho Procesal. Ponencias del II Congreso Internacional. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 2002, pp. 147-158.

del Derecho que han tenido un importante reconocimiento en un momento histórico determinado, con la suficiente contundencia como para mantener su aceptación en sociedades y tiempos distintos a aquellos en los que tuvieron origen. Sin embargo, nada de lo dicho garantiza la bondad absoluta de su aplicación»10. Sabemos que nuestro Código Procesal Civil está influenciado por una noción publicística del proceso, y en ese sentido, se considera que lo relevante y trascendente en él es la función pública que cumple el Estado, tanto para hacer efectivo el Derecho, como para lograr la paz social en justicia. En otras palabras, los principios procesales recogidos en el Título Preliminar de nuestro Código Procesal Civil deben ser analizados en dicha perspectiva, al ser expresión de dicha tendencia, privilegiándose los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación. Hoy en día asistimos a un escenario en nuestro país donde la efectiva tutela jurisdiccional se encuentra en crisis. Ante ello, es indudable que el «principio» de la doble instancia debe ser entendido desde una perspectiva relativa y no absoluta. No podemos señalar que la impugnación es total en nuestro ordenamiento, sino que la misma puede verse limitada o incluso suprimida. Los principios de economía y celeridad procesal, fundamentales en la nueva perspectiva de una tutela jurisdiccional, y la efectividad que debe contener por naturaleza esta última, indican que este es el camino a seguir. Y es que en nuestra opinión, la doble instancia en materia procesal civil parte más de una decisión de política legislativa, que del hecho de afirmar que se trata de un principio general absoluto del proceso civil. La plasmación constitucional no obsta a lo referido, pues la ubicación de un tema en una Constitución no lo coloca más allá de este mundo, pasando a convertirse en una verdad innegable. Entiéndase que decimos estas palabras con relación al proceso civil y no a todo proceso, razón que podrá ser apreciada al analizar lo que han plasmado al respecto los instrumentos internacionales correspondientes en el siguiente apartado. Precisamente como política legislativa, la doble instancia podría ser matizada por el legislador, limitada e incluso suprimida, y ello no sería inconstitucional, siempre y cuando se cumplan requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, y no se vulneren derechos fundamentales generándose por ejemplo un estado de indefensión en las partes. En este mismo sentido Juan Monroy Gálvez, opinando sobre el tema de la doble instancia refiere lo siguiente: «Sin embargo, conviene precisar que se ha elevado a rango constitucional un principio procesal cuya vigencia depende del sistema procesal que en cada país se haya acogido, es decir, se trata sólo de una opción. Pero, sobre todo, es bueno recordar que se trata de un principio que a la luz del proceso contemporáneo ha sufrido muchos embates. Así, son muchos los países en los que la necesidad de enfrentar una demanda masiva del servicio de justicia, especialmente a niveles patrimoniales poco considerables, ha determinado la regulación de vías procedimentales en donde el proceso se tramita en una sola y definitiva instancia»11.

MONROY GÁLVEZ, Juan. Los Principios Procesales en el Código Procesal Civil de 1992. En: Themis nº 25. Segunda Época. Lima, Abril 1993, pp. 35-48. Ibíd., Loc. Cit.

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Asimismo, Alberto Hinostroza Minguez parece aceptar que en este campo nos encontramos más ante una decisión política que ante un principio absoluto al describir a la doble instancia: «La instancia plural o principio de doble instancia obedece a una concepción política encaminada a disminuir la posibilidad del error judicial. A través de la instancia plural se obtiene una mayor seguridad jurídica con el control que ejercen los diferentes órganos jurisdiccionales»12. En conclusión, nos encontramos a nuestro parecer ante una institución jurídica proveniente de una decisión política, a través de la cual, las partes tienen por regla general la posibilidad de impugnar ante un órgano superior una decisión judicial. Sin embargo, dicha posibilidad no es absoluta, y por ende, al ser nuestro proceso uno de tipo publicístico, bien podría el legislador limitar aún más la impugnación en nuestro ordenamiento procesal civil, estableciendo incluso procesos de instancia única, tal cual deja abierta la puerta el mismo Artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En el fondo, lo que se encuentra detrás de esta política legislativa es cumplir con la finalidad última de un proceso13, la efectiva tutela jurisdiccional. Si en ese camino se debe relativizar el derecho de impugnación, ello debe ser merituado en cada caso particular bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 2.2. El derecho a la doble instancia a través de los instrumentos internacionales y nuestro Tribunal Constitucional Partamos de una premisa indiscutible, en los diversos tratados o instrumentos internacionales, el derecho a recurrir a una segunda instancia se ha limitado a procesos de tipo penal, guardando un absoluto silencio en materia procesal civil, lo cual no trae como consecuencia, como se verá posteriormente, que no se aplique a otros procesos judiciales, entre ellos precisamente el civil; pero de ello sí podemos inferir que la doble instancia puede no ser absoluta en un ordenamiento procesal civil. Sin embargo, lo cierto es que en materia de Derecho Internacional Público, la impugnación civil, dando origen a una segunda instancia, no ha sido recogida. En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por el Perú el 9 de diciembre de 1959, mediante Resolución Legislativa No. 13282, sólo reconoce en su Artículo 10º lo siguiente: «ARTICULO 10°.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal». Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en el Perú el 28 de marzo de 1978, mediante Decreto Ley No. 22128, y ratificado por la Constitución de 1979 a través de su 16ª Disposición General y Transitoria, sólo establece el derecho a impugnar a los condenados en materia penal. Así pues:

«Art. 14.- (…) 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (…)». Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por el Perú el 11 de julio de 1978, mediante Decreto Ley No. 22231, y ratificada también por la Constitución de 1979 a través de su 16ª Disposición General y Transitoria, sigue el mismo camino: «Art. 8°.- Garantías Judiciales (…). 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (…)». Estas disposiciones internacionales han llevado incluso a Eugenia Ariano Deho a opinar lo siguiente: «Así las cosas, resulta que el derecho a la impugnación, como garantía mínima (que significa que no puede faltar), sólo es una exigencia para los Estados parte de los diversos pactos y convenciones internacionales o regionales de DD HH en materia penal y en cuanto a la sentencia condenatoria, con todo lo que ello significa»14. Como puede apreciarse, la impugnación a nivel internacional tan solo está pensada o enfocada típicamente para el proceso penal. Ello quiere decir acaso que la doble instancia no se debe respetar en un proceso civil. Indudablemente que sí. La impugnación civil originaria de una segunda instancia, cuando así lo ha regulado el legislador, debe ser acatada y posible de ejercitar15. Lo que debe entenderse de los instrumentos internacionales, es que no sería ilícito o inconstitucional que, tal como ocurre en nuestro ordenamiento procesal, la impugnación se vea muchas veces limitada, sea por la opción del legislador de declarar resoluciones inimpugnables o la estipulación de la denominada apelación diferida para una cada vez mayor cantidad de actos procesales. Y es que debe tomarse en cuenta la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución Política de 1993: «Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú». Aceptamos sin embargo, que es un tema altamente discutible y que puede generar todavía algunas dudas y controversias a los intérpretes del derecho internacional, constitucional y procesal. Para lo que sí no hay lugar a dudas es que hoy en día el Tribunal Constitucional peruano recoge a la segunda instancia como parte de los procesos judiciales en general, y no sólo para un proceso de tipo penal. Ello ha quedado corroborado al establecer que el 14

12 13

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Op. Cit. En relación con la finalidad o fin del proceso, puede analizarse entre nosotros a MONROY GÁLVEZ, Juan. A cinco años del Código Procesal Civil; PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: Hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso; o MONROY PALACIOS, Juan. Un panorama de la Justicia Civil. Una mirada general desde el proceso.

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ARIANO DEHO, Eugenia. Op. Cit. En otras palabras, será ineludible y necesario respetar el derecho de impugnación y por ende la segunda instancia, en aquellos casos donde se haya establecido la posibilidad de impugnar. Es la corriente seguida por el Tribunal Constitucional Español, y también ha sido de alguna manera recogido así en el Código Procesal Constitucional peruano, al establecer en su artículo 4º, tercer párrafo, que forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso el acceder a los medios impugnatorios regulados.

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derecho a la pluralidad de instancias no es aplicable en estricto al procedimiento administrativo pero sí a todo proceso judicial, no restringiéndose su exigencia solamente al proceso penal, donde evidentemente adquiere una preeminencia mayor, pero no por ello su presencia nos debe faltar en procesos distintos como el civil o el laboral. Así pues, en la sentencia expedida el pasado 26 de agosto de 2003, en el Proceso de Inconstitucionalidad promovido por la Defensoría del Pueblo contra la Ordenanza No. 29016 expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, expediente No. 010-2001-AI/ TC, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente: «(…), el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al debido proceso administrativo, pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede; pero sí lo es del derecho al debido proceso judicial, pues la garantía que ofrece el Estado constitucional de derecho es que las reclamaciones contra los actos expedidos por los órganos públicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede ésta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior. (…). Es en relación con el tercero imparcial, esto es, con referencia al órgano judicial, que el legislador debe garantizar la existencia, cuando menos, de una dualidad de instancias de resolución de conflictos, así como los medios (impugnatorios) para posibilitar su acceso. Naturalmente, los órganos y tribunales administrativos no satisfacen esas condiciones de imparcialidad e independencia, pues se trata de entes que, o forman parte de la estructura organizativa de la estructura del órgano cuyo acto administrativo se reclama, o pertenecen, en general, al Poder Ejecutivo». De la revisión de la sentencia del Tribunal Constitucional bajo comentario puede apreciarse que para nuestro máximo intérprete de la Constitución el derecho a la doble instancia constituye un derecho de toda persona en el sentido que al momento de acceder al órgano jurisdiccional, debe contar con los mecanismos necesarios para impugnar los actos del juez de primera instancia, a efectos de que el superior jerárquico pueda revisar las referidas decisiones, efectivizándose los principios de imparcialidad e independencia, a la vez de cumplirse con el derecho de defensa de todo particular, erigiéndose por tanto la impugnación como una garantía fundamental para una adecuada tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, como podrá comprobarse más adelante, la impugnación forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo cual evidentemente no implica que sea por tanto absoluta. Por ello debe recalcarse que la sentencia del Tribunal Constitucional bajo comentario no ha plasmado de ninguna manera el derecho a la doble instancia como un derecho absoluto. Lo que hace es establecer que la misma es pertinente en todo proceso jurisdiccional, a fin de diferenciarlo de un procedimiento administrativo. La doble instancia, y por ende la facultad de impugnar (en específico, apelar),

Dicha Ordenanza obligaba a las Municipalidades Distritales a admitir los Recursos Administrativos de Revisión formulados por los administrados, pues serían resueltos por la Municipalidad Metropolitana de Lima en aquellos casos donde el procedimiento administrativo era iniciado en la máxima jerarquía del gobierno local, a fin de resguardar el principio o derecho a la doble instancia.

pueden ser relativizadas en determinadas circunstancias a fin de conseguir una efectiva tutela. 2.3. La doble instancia y su relación con los principios procesales de economía y celeridad La doble instancia o pluralidad de instancias debe estar guiada y enmarcada por los principios procesales de nuestro ordenamiento, específicamente los de celeridad y economía procesal, y por el concepto de tutela jurisdiccional, cuya finalidad debe primar por sobre su mismo complejo contenido en determinadas oportunidades. En ese sentido, tenemos que algunos de los principios procesales que rigen nuestro ordenamiento han sido recogidos expresamente en el Título Preliminar del Código Procesal Civil de 1993, como se hizo con la idea de la pluralidad de instancias en el artículo X. Así pues, los mismos principios de celeridad y economía procesal se hallan en el artículo V del Título Preliminar de nuestro código procesal: «Art.-V.- Principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales.- (…). El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica». Giovanni Priori da un concepto claro y sencillo con relación a la tutela jurisdiccional, concepto que nos ayudará a comprender y analizar en adelante el tema bajo análisis «El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego de lo cual se expedirá una resolución fundada en Derecho con posibilidad de ejecución».17 Tutela efectiva por tanto es aquella decisión que es realizada («ejecutada»). No basta con que uno reciba u obtenga una decisión judicial que ponga fin al conflicto. El proceso pues debe cumplir con la finalidad a la cual estaba destinado. No solo la finalidad social que rige en nuestro sistema según nuestras normas procesales: el dar justicia al caso concreto aplicando el Derecho; sino también una visión evidentemente individual, donde el particular recibe efectivamente lo que solicitó al Estado. No hay proceso eficaz si la parte que acudió en búsqueda de tutela al órgano jurisdiccional no la consigue de manera pronta y oportuna. Evidentemente, dependerá de la controversia ante la cual nos encontremos para enfocar los principios de celeridad y economía procesal. No tendrán la misma orientación en un proceso de cognición que en un proceso ejecutivo por ejemplo. Así ocurriría lo mismo con un caso de tutela anticipada o el caso de un amparo, donde la tutela es por su especial característica, sumamente urgente.

PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: Hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. En: Ius et Veritas nº 26. Lima, 2003.

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Actualmente nos encontramos ante todo un proceso de reforma y replanteamiento de las principales instituciones procesales debido a la necesidad en algunos casos de dejar atrás la antigua idea de seguridad jurídica como elemento o principio guía del proceso, en aras de una mayor celeridad y eficacia en la tramitación de las causas ante el Poder Judicial. Asistimos por ejemplo a la aparición de la denominada tutela diferenciada, nombre dado con la intención de distinguirla de aquella típica tutela ordinaria en la cual se considera que la única manera de lograr una adecuada y correcta tutela es protegiendo al extremo el principio de seguridad jurídica, lo que implica un proceso largo y complicado, y donde la doble instancia es siempre bien vista. Se trataba por ende de exaltar de manera desproporcionada al proceso de cognición pleno, el único que permitía que un juez lograra la certeza necesaria para dar la razón a determinado particular en un proceso. Sin embargo, hoy en día nos encontramos ante muchas situaciones que no pueden esperar ser satisfechas luego de años de proceso. Estas situaciones necesitan de una respuesta actual e inmediata. La demora, característica del proceso tradicional, torna que las situaciones jurídicas en algunos casos se vean insatisfechas a pesar de la culminación del proceso. Uno podrá salir «vencedor» del mismo, pero sin la debida eficacia. En otras palabras, tendrá una sentencia tardía y por tanto inejecutable. De aquí que tenga que limitarse precisamente, entre otras garantías, el derecho de defensa en su típica manifestación de la impugnación.

Por ello, estos principios son básicos para comprender aún más la válida posibilidad de limitar la institución de la impugnación. Y es que, a lo ya dicho con relación a que el declarar un acto jurisdiccional como inimpugnable no constituye una violación a los derechos del justiciable a la luz del concepto que debemos seguir de la doble instancia y de la plasmación del tema en los mismos instrumentos internacionales, la economía y celeridad que deben guiar hoy en día a todo proceso también legitiman en algunas oportunidades la limitación de la impugnación. Se dice que una justicia que tarda no es justicia y de allí la necesidad de que todo proceso judicial se alinee con una perspectiva de celeridad y economía procesales en búsqueda de una tutela jurisdiccional efectiva. Esto evidentemente no quiere decir que pueda desnaturalizarse el proceso con la intención de hacerlo más raudo o menos costoso. Celeridad y economía, pero con razonabilidad y proporcionalidad. Tutela jurisdiccional efectiva, pero sin tornar a los procesos sin el mínimo de garantías procesales que harían un proceso desigual o violatorio de derechos fundamentales. Un proceso por tanto eficaz y célere, pero sin obviar que también nos encontramos con otro particular que puede verse afectado por una «pronta» decisión jurisdiccional. En conclusión, las limitaciones a la facultad de impugnar de las partes también se basan en estos principios de economía y celeridad procesales, declarándose pues inimpugnable una resolución siempre que no cause agravio al justiciable, a fin de tener un proceso más rápido, menos costoso y por ende eficaz.

Así pues, en palabras de Juan Monroy Palacios: «(…) la concepción tradicional del proceso resulta obsoleta para la protección efectiva de las nuevas situaciones jurídicas materiales. (…).Debemos empezar admitiendo que el proceso conlleva, irremediablemente, una demora. Demora que ni el diseño judicial más perfecto puede eliminar por completo. Se abre, entonces, una brecha y una distinción entre los resultados que se obtiene de un cumplimiento espontáneo, respecto de los obtenidos a través del proceso. Pues bien, durante la tramitación del proceso, esa brecha se puede ir ensanchando, sea por una actividad de las partes (…) o por un hecho que escapa del alcance de ellas, en función de las particulares características del objeto sometido a litigio»18.

Nuestro Código Procesal brindará una serie de medidas a fin de evitar las dilaciones indebidas, tales como multas u otras acciones que busquen evitar que los justiciables alarguen y demoren los procesos. En ese sentido, todas las instituciones procesales, entre ellas la impugnación, se verán influenciadas por esta perspectiva. Se quiere pues una justicia rápida. Si esta es buena o deficiente, dependerá más de sus protagonistas, siendo el juez el primero de ellos en estar obligado a cumplir con la finalidad del proceso, encauzando la actividad de las partes a fin de lograr la tan ansiada tutela (de allí que al momento de analizarse una impugnación, el juez deba efectuar un profundo análisis que impida a toda costa el uso sin sentido de los medios impugnatorios).

En este camino que viene recorriendo la tutela jurisdiccional, evidentemente el principal obstáculo ante el cual se encuentra, es cómo entender las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva en todo el nuevo devenir de esta última. En nuestra opinión nos encontramos ante dos derechos distintos. Derechos fundamentales además que deberán ser apreciados en sus distintos alcances y finalidades a efectos de comprender de qué manera en cada una de las distintas «nuevas tutelas» uno de ellos cede ante el otro.

3. El derecho de impugnar y la tutela jurisdiccional efectiva

En efecto, si bien es cierto hay una sola tutela jurisdiccional, hoy en día a través por ejemplo de las diversas manifestaciones de la tutela diferenciada asistimos a nuevos y singulares procesos que en sus normas hacen primar a la celeridad y eficacia por sobre algunas típicas garantías del debido proceso y de la misma tutela jurisdiccional efectiva. 18

MONROY PALACIOS, Juan. Un panorama de la Justicia Civil. Una mirada general desde el proceso. En: Themis Nº 43. Lima, pp. 159-192.

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3.1. Debido Proceso y Tutela Jurisdiccional Si bien es cierto no es materia del presente trabajo distinguir al debido proceso de la tutela jurisdiccional efectiva, creemos que sí es necesario dar brevemente nuestra posición sobre el particular, en aras de poder analizar al derecho de impugnar como una de las manifestaciones propias de la tutela jurisdiccional efectiva, y cómo su limitación no constituye aunque parezca contradictorio, una violación de la misma. Debido a los distintos orígenes de ambos conceptos, así como a las innumerables construcciones doctrinarias y jurisprudenciales que se han dado de los mismos, se presentan claros problemas al intentar definir ambas instituciones y establecer sus componentes esenciales.

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En el Perú dicho inconveniente es mayor porque tanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como el derecho al debido proceso, han sido recogidos como derechos fundamentales en nuestra Constitución a través de la aplicación de la cláusula abierta del artículo 3º de nuestra Carta Magna. En ese sentido, los mismos se hayan reconocidos, aunque no expresamente como derechos fundamentales de toda persona, en el artículo 139º de la Constitución de 1993: «Art.- 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…). 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (…)». ¿Cómo conciliar ambos derechos? ¿Cómo cumplir con el denominado principio de coherencia o concordancia práctica de la Constitución? ¿Es que acaso es cierta la afirmación que el debido proceso engloba a la tutela jurisdiccional efectiva?19 O por el contrario, ¿el debido proceso es una manifestación de la tutela jurisdiccional?20 Creemos que el Tribunal Constitucional como intérprete máximo de la Constitución tiene el deber de establecer cómo deben ser entendidos ambos derechos fundamentales en nuestro ordenamiento. En efecto, en materia constitucional, a pesar de las posiciones doctrinarias de juristas, abogados, profesores universitarios y alumnos, la interpretación que primará en un ordenamiento es la proporcionada por el máximo órgano de control de la constitucionalidad de las leyes y de todos los demás actos de poder. En este mismo sentido se expresa Reynaldo Bustamante, cuando al tocar en una de sus obras la relación entre el debido proceso (o proceso justo como él indica) y la tutela jurisdiccional efectiva, señala lo siguiente: «(…) consideramos que cuando un mismo ordenamiento jurídico reconozca tanto al debido proceso como a la tutela jurisdiccional efectiva como derechos fundamentales, serán los intérpretes de la Constitución que ejerzan función jurisdiccional quienes deberán definir sus respectivos alcances»21. Lamentablemente, en la tarea de definición de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, el Tribunal Constitucional del Perú no ha establecido en alguna sentencia una clara y concreta distinción entre ambos conceptos. Así pues, se puede tomar como ejemplos dos (2) sentencias del Tribunal Constitucional donde se menciona a ambos derechos (Sentencia del Tribunal Constitucional, expedida el 20 de junio de 2002, expediente No. 1230-2002-HC/TC; y Sentencia del Tribunal Constitucional, expedida el 3 de enero del 2003, expediente No. 010-2002-AI/TC, la famosa sentencia de la legislación antiterrorista dada por Alberto Fujimori). Sin embargo, las dos (2) sentencias del 19

Al respecto, puede leerse los textos de Reynaldo Bustamante Alarcón. Además, debe señalarse que en el Proyecto de Constitución elaborado por el Congreso de la República no se hace mención alguna al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pero sí al derecho al debido proceso, estableciéndose expresamente el mismo en el artículo referido a derechos fundamentales. En este sentido, puede leerse por el contrario a Juan Monroy Gálvez o a Giovanni Priori Posada. Sin embargo, debe señalarse que el Código Procesal Constitucional parece seguir esta tesis, pues en su artículo 4° se establece que la tutela jurisdiccional efectiva comprende dos manifestaciones, el acceso a la justicia y el debido proceso estableciéndose además en su artículo 37°, inciso 16, que procede el Proceso de Amparo ante la amenaza o violación de la tutela judicial efectiva. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: ARA Editores, 2001.

Tribunal Constitucional referidas no cumplen a nuestro parecer la tarea descrita en los párrafos precedentes. La sentencia expedida en el expediente No. 1230-2002-HC/TC, en aras de concluir que un Hábeas Corpus sí puede proceder contra resoluciones judiciales, alega que las disposiciones establecidas en el artículo 6º inciso 2 de la Ley No. 2350622 (antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo), y el artículo 10º de la Ley No. 2539823 (Ley que precisó y complementó la Ley de Hábeas Corpus y Amparo) deben ser entendidas en el sentido que un proceso regular o un proceso irregular, van ligadas al desarrollo y respeto o no, respectivamente, de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Ello está definido expresamente en los considerandos seis y nueve de la referida sentencia. Por otro lado, en el considerando séptimo se establece expresamente que: «(…) no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal (…), pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo». En este sentido, debemos dejar constancia que el Tribunal Constitucional en esta sentencia establece aparentemente, y si es así, creemos que lo hace correctamente, que no son lo mismo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso. Sin embargo, no da los alcances de los mismos, sus limitaciones, sus principios fundamentales, etc.; tarea a la cual está llamado a cumplir precisamente el Tribunal Constitucional. Esto tampoco se encuentra en la sentencia expedida en el expediente No. 010-2002-AI/ TC, puesto que en el referido fallo si bien es cierto también, aunque de una manera menos clara, se diferencian los términos tutela jurisdiccional efectiva del debido proceso, tampoco hay una definición clara de ambas instituciones procesales. Ahora, hay un hecho que sí llama la atención en esta última sentencia. Aparentemente el Tribunal tomaría al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como parte de un derecho mayor o más general como sería el del derecho al debido proceso. Es decir, creemos que el Tribunal podría estar adoptando la tesis, seguida por algunos, de que el derecho al debido proceso engloba al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Nótese en ese sentido que el apartado X de la referida sentencia lleva como título «El derecho al debido proceso» y es dentro de este apartado donde se menciona, aunque no se analiza tampoco realmente, al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, o como lo llaman, derecho de acceso a la justicia, siendo ésta realmente una de sus manifestaciones.

«Artículo 6º.- Casos de improcedencia de las acciones de garantía No proceden las acciones de garantía: (...); 2) Contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular; (...)». «Artículo 10º.- Las anomalías que pudieran cometerse dentro del proceso regular al que se refiere el inciso 2 del artículo 6° de la Ley (23506), deberán ventilarse y resolverse dentro de los mismos procesos mediante el ejercicio de los recursos que las normas procesales específicas establecen. No podrá bajo ningún motivo detenerse mediante una acción de garantía, la ejecución de una sentencia contra la parte vencida en un proceso regular».

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A pesar de lo mencionado en el párrafo anterior, creemos que de la lectura de ambas sentencias no puede uno extraer conceptos que definan y a la vez diferencien a ambas instituciones bajo análisis para el Tribunal Constitucional. Sin embargo, creemos que sí pueden llegarse a algunas conclusiones: (1) El Tribunal Constitucional sí diferencia entre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso; (2) La aparente indecisión conceptual de los magistrados en ambas instituciones ha hecho que las sentencias analizadas no establezcan claros parámetros diferenciadores de ambos conceptos procesales, lo cual en el caso del debido proceso desconcierta aun más, puesto que en innumerables sentencias expedidas en procesos de Amparo de los últimos años, se ha establecido toda una reforma de la concepción del debido proceso, al tornarlo por ejemplo aplicable a todo procedimiento, o al aceptar el máximo intérprete de la Constitución la existencia de la división entre debido proceso sustancial o material y el debido proceso adjetivo o formal; y, (3) Si bien es cierto podemos arribar a la conclusión que nuestro Tribunal Constitucional diferencia entre derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, no podemos concluir que una de ellas englobe o no a la otra, puesto que el Tribunal parece no haber adoptado una de estas posiciones, ni tampoco expresamente la postura con la cual compartimos, y que explicaremos brevemente a continuación, en el sentido que debe diferenciarse los campos aplicables de cada uno de los presentes derechos, lo cual no conlleva al hecho de negar que en algún momento puedan coincidir como ocurre precisamente en un proceso judicial. En nuestra opinión el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso sí pueden establecerse en un mismo ordenamiento por la sencilla razón que tienen distintas finalidades y alcances. No compartimos la opinión que el debido proceso engloba a la tutela jurisdiccional efectiva al tratarse de un derecho aplicable a más ámbitos. Tampoco creemos que la tutela jurisdiccional durante el proceso se manifieste a través del derecho al debido proceso. Así pues, son dos derechos distintos, con alcances y propósitos diferentes y por ende, conciliables en un mismo ordenamiento como hizo nuestra Constitución de 1993, y como debería establecerse en una futura posible Constitución. Serán pues dos conceptos de contenido y alcances distintos, y que pese a ello pueden aplicarse en determinado momento en conjunto (lo que ocurriría precisamente en un proceso judicial). Tienen contenido distinto, pudiendo el debido proceso ser aplicado a distintos ámbitos al jurisdiccional, como bien se ha establecido en nuestro ordenamiento interno y en sentencias de tribunales internacionales, pero de ello no puede inferirse que englobe al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; esta tutela jurisdiccional efectiva se viene a convertir por el contrario en la principal garantía fundamental dentro de un proceso jurisdiccional. En otras palabras, no somos partidarios repetimos, de las doctrinas que alegan que el debido proceso engloba a la tutela jurisdiccional, o que esta última tiene como una de sus manifestaciones al debiForo Jurídico

do proceso. Creemos por el contrario que son dos derechos fundamentales distintos a los cuales se les puede analizar en distintos ámbitos comprendiendo sus distintas finalidades, lo cual no quiere decir por supuesto, a que por momentos, alguna garantía del debido proceso pueda ser vista o ejercida también en la tutela jurisdiccional. La tutela jurisdiccional efectiva será aquel derecho fundamental de la persona a través del cual busca defender en el plano real sus derechos materiales. De esta manera, el proceso jurisdiccional es un instrumento para alcanzar dicho fin: es por ello que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sólo es aplicable dentro del proceso judicial. Este es el fin en estricto de la tutela jurisdiccional efectiva y por ello nuestra afirmación de que puede diferenciársela del derecho al debido proceso. Lo anterior no obsta a que el debido proceso también sea considerado un derecho fundamental, y el mismo deberá ser entendido ya no bajo la misma finalidad de la tutela jurisdiccional puesto que no tienen el mismo propósito; sino como una garantía para el particular, para que en todo proceso o procedimiento, se le respeten las mínimas garantías procesales. Mientras la tutela jurisdiccional efectiva tiene como finalidad la satisfacción de los intereses de los particulares a través de un proceso; el derecho al debido proceso será ese conjunto de garantías procesales que debe contar todo particular en todo tipo de procedimiento sea este jurisdiccional o no. Es decir, el derecho a la tutela jurisdiccional sería una visión de unión entre derecho sustancial y proceso judicial. Se quiere que las situaciones jurídicas sean efectivas; se den en el plano real. Y ello se da precisamente tan sólo a través de un proceso jurisdiccional. El debido proceso por el contrario, sería un sinónimo de respeto a garantías procesales. En este sentido, no hay duda que no toda garantía del debido proceso deberá ser también respetada o aplicada en el proceso jurisdiccional. Ello nos lleva también a afirmar, que en determinados casos algunas garantías del debido proceso que sí se encuentran, y que en muchos casos coinciden incluso con los principios de la tutela jurisdiccional, deberán ser relativizadas en aras de lograr una eficaz tutela. Ello es lo que ocurre precisamente con la impugnación procesal. La tutela jurisdiccional y el debido proceso tienen pues finalidades distintas y por ende pueden convivir en un mismo ordenamiento. Incluso no es que uno de los derechos proteja mejor a la persona que el otro; pero sí es cierta la afirmación que sin el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de nada nos serviría contar con todos los demás derechos. En dicha línea, Mauro Cappelletti menciona: «En realidad, el derecho a un acceso efectivo se reconoce cada vez más como un derecho de importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la posesión de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicación efectiva. El acceso a la jurisdicción se puede considerar entonces, como el requisito más básico –el derecho humano más fundamental– en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos»24 .

CAPPELLETTI, Mauro y Bryant GARTH. El acceso a la justicia. La tendencia

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Y es que cómo podría uno obtener tutela del Estado si ésta no es efectiva. En otras palabras, de qué sirve tener una serie de derechos reconocidos por el ordenamiento, si es que ante un incumplimiento o violación de los mismos, el particular no puede verse resarcido en dichas situaciones.

siempre deberá afectar a alguno de los cuatro puntos señalados. Todas las demás infracciones o serán incumplimientos de legalidad ordinaria o, en su caso, serán incumplimientos de otras concretas garantías procesales, pero no derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva»26.

Finalmente, como señala Giovanni Priori: «(…) cada vez que se reflexione sobre la tutela debemos necesariamente reflexionar sobre los diversos medios que el ordenamiento jurídico prevé en el caso de la lesión o amenaza de lesión de una situación jurídica y la forma de tutela de las situaciones jurídicas por excelencia es la tutela jurisdiccional, la misma que se lleva a cabo a través del proceso. De esta forma, la tutela jurisdiccional hará que la tutela prevista por el ordenamiento jurídico a los diversos intereses, sea efectiva»25.

Por tanto, podemos indicar que el derecho de defensa constituye una de las garantías mínimas contenidas en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y su transgresión constituiría un estado de indefensión en el justiciable, volviéndose dicho acto o hecho en inconstitucional.

En conclusión, consideramos que las distintas finalidades que pueden apreciarse en ambos derechos pueden llevarnos a establecer que son dos derechos que pueden convivir en un mismo ordenamiento. Es cierto que el derecho al debido proceso es más amplio que el derecho a la tutela jurisdiccional puesto que es aplicable a todo procedimiento, pero de ello no puede colegirse que lo englobe. Y es que provienen de tradiciones distintas, y distintas finalidades también conllevan. En el fondo, el derecho a la tutela jurisdiccional no puede ser obviado como lamentablemente lo hace el actual proyecto de Constitución. El hacerlo, constituye un imperdonable olvido de nuestros legisladores ya que se trata de la herramienta necesaria para que dentro de un proceso judicial el particular pueda ver satisfechos sus intereses. No basta pues el proceso justo con garantías, sino que se hace necesario el reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 3.2. El derecho de impugnación como manifestación del derecho de defensa Dentro de la tutela jurisdiccional propiamente dicha, se pueden distinguir, siguiendo al profesor español Francisco Chamorro, hasta cuatro momentos o grados. Así pues, tenemos que el derecho a la tutela jurisdiccional se deberá analizar bajo el hecho que la persona tenga al menos: 1) un efectivo acceso a la jurisdicción; 2) un proceso con mínimas garantías (donde se encontrará adelantamos, el poder ejercer el derecho de defensa, donde la impugnación es precisamente una de sus principales manifestaciones); 3) el obtener o alcanzar una decisión judicial que ponga fin al conflicto y a la vez se encuentre basada en derecho; y, 4) que la decisión judicial sea realizada (ejecución: efectividad), de ser el caso con ayuda del Estado. Todo esto ha llevado a Francisco Chamorro a indicar que se infringirá la tutela jurisdiccional efectiva en los siguientes casos: «(…): a) se niega u obstaculiza gravemente a la persona el acceso a la jurisdicción o al proceso en el que pueda plantear su pretensión ante los Jueces y Tribunales; b)se le produce indefensión en el proceso donde se ventila esa pretensión; c) no obtiene una resolución razonable y fundada en derecho; d) la resolución obtenida no es efectiva. La violación de los derechos y garantías procesales derivados de la tutela judicial efectiva puede producirse en múltiples formas, pero

Por otro lado, el derecho de defensa a su vez es un derecho de contenido complejo, y por ende tendrá una serie de manifestaciones como son el derecho a probar, a alegar oportunamente la posición de uno, a ser tratado con igualdad, a ser válidamente notificado de los actos procesales, etc. Entre estas manifestaciones se encuentra por supuesto el derecho a interponer los recursos impugnatorios que recoge un ordenamiento procesal determinado. Véase que no nos encontramos pues con que el derecho de impugnación será una manifestación absoluta del derecho de defensa de toda persona, sino que forma parte de aquél, y a la vez por tanto del derecho a la tutela jurisdiccional, tan sólo el impugnar todo acto judicial que sea efectivamente posible de impugnar. En ese sentido, el declarar en la ley una resolución como inimpugnable o no conceder por ejemplo un recurso de apelación en un caso concreto, no necesariamente constituyen violaciones al derecho de defensa de una persona. Deberá analizarse cada supuesto, el fin bajo la óptica del agravio, establecer o no la constitucionalidad de la norma o rechazo del acto de impugnación. El derecho de defensa es una muestra fehaciente que el debido proceso y la tutela jurisdiccional pueden efectivamente coincidir en un momento determinado. Como sabemos, el derecho de defensa, en cuanto garantía fundamental y básica de toda persona, forma también parte del contenido esencial del debido proceso y a la vez del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En este rubro Giovanni Priori, analizando su posición con respecto a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, nos dice que: «(…) podemos definir al debido proceso como un derecho constitucional que supone que el proceso que se tramite respete una serie de garantías mínimas. (…). (…), dichas garantías mínimas son, conforme a la doctrina, el derecho al juez natural, el derecho a la asistencia de letrado, el derecho a la defensa y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas»27. En conclusión, el derecho de defensa es un derecho fundamental de toda persona, debiendo ser entendido bajo la perspectiva de la tutela jurisdiccional efectiva como una de las garantías mínimas que debe contener este derecho complejo. A la impugnación, como una de sus principales manifestaciones, le corresponderá formar parte del mismo derecho a la tutela jurisdiccional, lo cual no implica evidentemente, como hemos visto, que no se le pueda limitar en determinadas ocasiones a fin de privilegiar otros intereses, o incluso la misma finalidad de la tutela judicial, como se verá en el siguiente apartado. 26

en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura Económica, 1996. PRIORI POSADA, Giovanni. Op. Cit.

CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch, 1994. PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Segunda edición. Lima: ARA Editores, 2002.

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En efecto, así como el derecho a probar se ve limitado pues no puede por ejemplo ofrecerse medios probatorios en cualquier momento en aplicación del principio de preclusión en materia probatoria; así también en ocasiones el derecho a impugnar se verá limitado al declararse determinada decisión del juez como inimpugnable, en aras de privilegiar la celeridad y eficacia del proceso. 3.3. La tutela jurisdiccional efectiva y su finalidad, ¿puede primar por sobre el derecho de impugnar? Al momento de distinguir entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional señalamos que la finalidad de esta última es, en cierto sentido, que el particular que acude al órgano jurisdiccional en búsqueda de tutela se encuentre realmente luego del proceso judicial en la situación que se había visto amenazada o vulnerada en un inicio. En otras palabras, el fin era efectivizar en la realidad el reconocimiento que le había dado el ordenamiento a alguien en el campo formal28 (a través de la norma jurídica: primer nivel de tutela o tutela simple). Desde esta concepción se ve al proceso como un instrumento, no encontrándose los hombres al servicio del proceso, sobre valorando las formalidades del mismo al pensar muchos lamentablemente todavía que el seguimiento de la forma es la única manera de alcanzar la justicia, sino que por el contrario, el proceso se encuentra al servicio del hombre. El proceso por tanto, además de su clásica concepción social, debe ser entendido como la herramienta fundamental para alcanzar la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares. La finalidad de la tutela jurisdiccional es precisamente, valiéndose de este instrumento (el proceso), lograr la efectiva tutela de los justiciables. Siguiendo por completo en este punto a Giovanni Priori: «(…) En otra cosa no consiste la esencia misma del proceso: en ser un instrumento de la efectividad del ordenamiento jurídico, de las situaciones jurídicas de los particulares, y de la paz social en justicia. Olvidar esa esencia es dejar de lado la propia razón de ser del proceso y desnaturalizar su existencia. Sería vaciar de contenido al proceso mismo. Reafirmar la instrumentalidad del proceso es llenar de contenido a dicho instituto, darle un sentido a su existencia y encontrarle una justificación y una tarea dentro del ordenamiento jurídico: servir de medio de tutela»29. Como puede apreciarse, no hay lugar a dudas que, si nos encontramos en la controversia de limitar o no el derecho de impugnación a fin de conseguir cumplirse la finalidad de la tutela jurisdiccional, el derecho en mención se verá irremediablemente limitado. En el fondo, la impugnación tiene su manifestación a través de actos formales procesales como por ejemplo la interposición de un recurso de apelación. Sin embargo, si impidiendo la formalidad mediante la de-

El ordenamiento jurídico coloca a toda persona en una serie de situaciones jurídicas, dividiéndose básicamente las mismas en situaciones jurídicas de ventaja y en situaciones jurídicas de desventaja. Ha sido en las primeras en las cuales el ordenamiento, a través de un juicio de valor, ha establecido que el interés de la persona en dicha posición debe prevalecer, otorgándole precisamente la denominada tutela de primer grado. Será ante la amenaza o vulneración de dicha situación, que el particular deberá acudir al órgano judicial en búsqueda de la denominada tutela de segundo grado, o tutela jurisdiccional, pues el primer grado de tutela se ha visto superado. PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional… Op. Cit.

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claración de inimpugnabilidad o, rechazándose el recurso de impugnación, se consigue la finalidad del derecho macro, como es la tutela jurisdiccional efectiva, es evidente que la limitación será posible, respetándose por supuesto siempre el hecho de no llevar a la otra parte a un estado de indefensión (para lo cual es básico el tema del agravio ya analizado) y que se actúe guiado por criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo expuesto, la impugnación procesal puede, si vale el término, sucumbir ante una efectiva tutela jurisdiccional. Esta última, como derecho complejo que a su vez contendría el derecho a impugnar, puede permitir la limitación de la presente manifestación del derecho de defensa con el propósito de conseguir su finalidad. Culminamos transcribiendo al maestro Carnelutti quien comprendió siempre la verdadera importancia y rol del proceso: «Cuando la pretensión, (…), encuentre resistencia y no consiga vencerla por sí, hace falta algo para que se conserve la paz social. Este algo tiene una distinta función, según que el conflicto esté o no regulado por el Derecho. En la hipótesis negativa, y también si el conflicto no está todavía compuesto en una relación jurídica, de lo que se trata es de hacer intervenir frente a él un mandato (concreto), que realice la composición del mismo. En la hipótesis positiva, puesto que el mecanismo del Derecho, cual se ha descrito hasta aquí, se ha revelado insuficiente para obtener su finalidad, se trata de integrarlo con un dispositivo ulterior apto para ponerle remedio. En ambos casos, ese algo es lo que llamamos proceso»30.

III. La apelación como principal manifestación del derecho a impugnar y sus peculiaridades en nuestro ordenamiento procesal 1.

Resoluciones apelables: manifestación plena del derecho de defensa y a la doble instancia

1.1 Requisitos de la apelación en nuestro ordenamiento procesal y su correlación con la teoría general Todo acto procesal proveniente de la actividad de las partes debe contar con requisitos de admisibilidad y de procedencia. Está aceptado de manera general, que los primeros se refieren a temas formales, mientras que los segundos apuntan a fines de fondo. En este sentido, los requisitos de admisibilidad y de procedencia de un acto procesal como es un recurso de apelación, son vitales. Los requisitos de admisibilidad son exigencias procesales formales que deben ser cumplidos en la apelación. Los requisitos de procedencia son exigencias procesales de fondo. La gran diferencia es que el incumplimiento de un requisito formal sí puede ser subsanable o no ser subsanable; lo cual no ocurre con un requisito de fondo. Juan Monroy establece esta distinción para la apelación, al señalar los requisitos de admisibilidad y procedencia de los recursos en general: «Los recursos, como toda institución procesal, tienen requisitos propios de admisibilidad y procedencia. Son requisitos de admi-

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires: Uteha, 1954.

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sibilidad de un recurso aquellos que están ligados con el lugar, el tiempo y la formalidad de su interposición. (…).(…).Son requisitos de procedencia del recurso fundamentalmente tres: la adecuación del recurso, la descripción del agravio y la fundamentación del vicio o error»31. Como puede apreciarse, para el profesor Monroy son seis (6) los presupuestos o requisitos de una apelación, como son el lugar, el tiempo y la formalidad de su interposición por un lado, y la adecuación del recurso, el agravio y la fundamentación del vicio o error por el otro. Y en definitiva, así han sido consignados en la parte general de las normas de impugnación en el Código Procesal Civil. En efecto, el artículo 357º nos indica los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios, que como puede verse, son los mismos que señala Juan Monroy: «Art. 357.- Requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.- Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario. También se atenderá a la formalidad y plazos previstos en este Código para cada uno». Por otro lado, el artículo 358º nos brinda los requisitos de procedencia: «Art. 358.- Requisitos de procedencia de los medios impugnatorios.- El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna». Estos requisitos por tanto, son también de aplicación al recurso impugnatorio por excelencia, el famoso y sumamente utilizado, recurso de apelación. Asimismo, la doctrina reconoce a estos presupuestos como requisitos básicos e inherentes en una apelación. Se trata de un acto procesal que mantiene en funcionamiento al sistema judicial de un país, con todas las consecuencias que ello trae consigo, y por ende, debe establecerse claramente la manera de ponerlo en marcha en cada ordenamiento procesal. En nuestra opinión, son tan sólo cuatro (4) los presupuestos. Creemos que los mismos son: el agravio, que viene a ser el más importante de todos, con su correspondiente fundamentación; la legitimidad para impugnar, tema que consideramos fundamental para evitar las apelaciones sin sentido; el acto que se impugna (donde radicaría la adecuación del recurso); y la formalidad (en la cual incluiríamos temas como el plazo y el lugar). Los tres (3) primeros son requisitos de procedencia propiamente dichos, y el último de ellos denominado formalidad, es precisamente lo que entendemos como la admisibilidad en general. Pasemos a explicar brevemente cada uno de ellos. El agravio como hemos dicho a lo largo de este trabajo, es el fundamento y base de la impugnación en nuestro concepto. En ese sentido, no debe sorprender que lo coloquemos como el requisito fundamental de la apelación. De esta manera, si no hay agravio, no hay necesidad de impugnación, y de manera más concreta, de apelación. Esto nos ha llevado a decir, a que si no hay posibilidad de

agravio en una resolución, la misma puede ser declarada inimpugnable por un ordenamiento, sin que ello signifique de ninguna manera, la vulneración al principio de pluralidad o doble instancia. De esta manera, el agravio constituye una carga en el justiciable, a fin de que establezca en el recurso de apelación qué parte de la resolución que impugna le genera un perjuicio. Podría darse el caso por supuesto, de que sea toda la resolución la causante del agravio. En ese sentido, de la descripción del contenido de la resolución uno debe poder apreciar, el extremo, de ser el caso, que produce el agravio. Nos referimos por supuesto a un agravio real. En otras palabras, uno tiene el derecho de impugnar, pero a fin de evitar impugnaciones sin sentido o dolosas, el agravio, y la demostración y/ o fundamentación del mismo, constituyen una carga en la parte que formula la apelación. Como vemos, el agravio constituye un filtro fundamental en las apelaciones. Aquella resolución que no genera un agravio en la parte que formula una apelación, no puede ser realmente impugnada por la parte, y por ende, la apelación no tendría por qué ser concedida, incluso a pesar de que haya un evidente error o vicio. Entre nosotros, Alberto Hinostroza Minguez indica lo siguiente: «Habrá agravio cuando no se satisface la expectativa que tiene el sujeto procesal respecto de la pretensión objeto del proceso. No lo habrá en cambio cuando la decisión judicial es plenamente favorable y radique la disconformidad únicamente en los considerandos de la resolución, a no ser que la motivación – sobre todo la jurídica – puede ser eventualmente perjudicial al justiciable. Lo importante aquí es el resultado concreto del acto y las consecuencias que produzca en relación al derecho alegado y la situación jurídica del sujeto»32. En el mismo sentido, Osvaldo Gozaini señala que: «(…) el agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto. (…) Se asocia con el interés, que resulta ser una proyección del daño, o interés insatisfecho o menoscabado, dirigido principalmente al ejercicio del derecho de impugnación»33. Finalmente, la sustentación del vicio o error de la resolución apelada, es en el fondo parte consustancial de este requisito. Es obvio que si hay agravio, hay un error o vicio, y por ende, el sujeto debe describir con exactitud, precisión y profundidad, en qué fallo el juez de primera instancia, y cómo ello le genera un perjuicio. Precisamente la indicación exhaustiva y clara que haga el recurrente, es el sustento para el análisis que efectuará el juez o tribunal de segunda instancia. En cuanto a la legitimidad para impugnar, creemos que también es un requisito fundamental, y que lamentablemente no es analizado a conciencia por el juez al momento de conceder la apelación. Es la simple respuesta a la pregunta que debe hacerse un juez cuando le llega una apelación: ¿quién impugna en este caso concreto, realmente puede hacerlo?, ¿tiene realmente interés o legitimidad para hacerlo?

32 33 31

MONROY GÁLVEZ, Juan. Los Medios Impugnatorios… Op. Cit., pp. 21-31.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Op. Cit. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Volumen 2, Buenos Aires: Ediar, 1992.

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Dejamos constancia que no nos referimos en este extremo a una manifestación de los presupuestos procesales de interés para obrar y/o legitimidad procesal. Debe entenderse la idea de interés o legitimidad para impugnar, como la condición que debe tener el sujeto impugnante, en el sentido de encontrarse en una situación procesal en particular, que lo faculta o autoriza a interponer una apelación por ejemplo. No es pues sólo relevante el mero agravio, sino que quien ha sufrido el agravio, esté legitimado para proceder a interponer el correspondiente recurso de apelación. Así, Enrico Redenti señalaba a mediados del siglo pasado, lo siguiente con respecto a los requisitos de una impugnación: «Para que la impugnación pueda después venir a ser objeto de cognición y de decisión en lo que tiene de intrínseco, la ley exige de ordinario un ulterior requisito o presupuesto procesal – sustancial, a saber, que se pueda aducir un interés legítimo para impugnar. Este, normalmente, está representado o constituido por el vencimiento de la parte que quiere quejarse o gravarse de la sentencia»34. En otras palabras, la impugnación en general, y la apelación en particular, se dan al interior de un proceso judicial, con las implicancias que ello produce, como es que, el ejercicio de la apelación puede ser realizado únicamente por los sujetos que sean parte en el proceso, y siempre y cuando su interés, haya sido efectivamente violado por el acto viciado. Sólo siguiendo este presupuesto, aunado al agravio, podremos evitar la proliferación de apelaciones sin sentido, y que tan sólo buscan dilatar los procesos judiciales escudándose en el derecho a la doble instancia, que como hemos visto, no es de ninguna manera absoluto. Las resoluciones impugnables no los son per se, sino que debe uno encontrarse legitimado para impugnar. Se puede hablar por ello incluso de un propósito de impugnar. La importancia del tema es tal, que incluso el maestro Francesco Carnelutti tocaba ya indirectamente el tema en sus obras: «No obstante el interés en la impugnación, ni la parte ni el tercero pueden impugnar una sentencia si se ha hecho aquiescencia expresa o tácita. Aquiescencia es una declaración expresa, o en general, una actitud incompatible con el propósito de la impugnación (…). Puesto que en esta declaración, o en general, en esta actitud ve la ley un índice de justicia de la sentencia, o por lo menos de tolerabilidad de su injusticia, de ello emerge oportunamente una razón para excluir la utilidad de la impugnación»35. Nuestro Código Procesal Civil no tiene una norma expresa al respecto, lo que genera que en muchas ocasiones, sujetos que intervienen de alguna manera en un proceso, puedan apelar resoluciones que en principio no podrían hacerlo, tal como ocurre en algunos casos de intervenciones de terceros; o en todo caso, se apela sin demostrar o acreditar un verdadero interés en la apelación.

REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1973.

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En cuanto al último requisito de procedencia, sabemos que por lo general los actos dados por un juez, salvo norma expresa en contrario, son susceptibles de ser impugnados. Por consiguiente, es presupuesto de la impugnación en general, y de la apelación en particular, que el acto que viene siendo reclamado o refutado, no esté calificado por el ordenamiento como inimpugnable, pues en caso contrario, la apelación debería ser rechazada de plano sin que ello conlleve una vulneración al derecho de defensa. Sin embargo, este requisito no se agota en lo indicado en el párrafo precedente, sino que además de reconocer si la resolución es impugnable o no, en caso lo sea, y uno demuestre agravio e interés para formular la impugnación, debe utilizarse el medio impugnatorio adecuado que establece la ley, y en el caso específico de la apelación, indicar expresamente si se trata con efecto o sin efecto suspensivo. Es decir, la adecuación del recurso como parte integrante del, a nuestro parecer tercer requisito de procedencia, como es el acto que se impugna, consiste en el deber que tiene el recurrente de interponer el recurso que corresponda atendiendo a la naturaleza del acto judicial que se está impugnando, y de la forma o con el efecto que establece la ley en particular. Finalmente, nos encontramos con la formalidad en sí; lo que vendría a ser en nuestra opinión, la admisibilidad de la apelación. Al respecto, sólo debemos indicar que la interposición de un recurso de apelación requiere el cumplimiento de ciertas formalidades que la norma regula, como es la interposición del recurso ante el mismo juez que expidió el acto, el pago de una tasa judicial, y principalmente, el cumplimiento de determinados plazos de caducidad para impugnar (y es que no puede existir la impugnación perpetua). Debemos señalar que nuestro Código Procesal Civil no cuenta con una adecuada regulación de los presupuestos de admisibilidad y procedencia de un recurso de apelación. En efecto, los mismos no se hayan establecidos de una manera ordenada, teniendo uno que apreciarlos por lo menos a través de tres (3) artículos, como son los artículos 365º, 366º y 367º del mencionado Código. Así pues, en el artículo 365º se nos indica contra qué actos judiciales procede el recurso de apelación; lo que vendría a ser nuestro tercer requisito de procedencia: «Art. 365.- Procedencia.- Procede apelación: 1. Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de casación y las excluidas por convenio entre las partes; 2. Contra los autos, excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los que este Código excluya; y, 3. En los casos expresamente establecidos en este Código». Sin embargo, el siguiente artículo viene a regular también la procedencia de la apelación, siendo una repetición del artículo referido a los requisitos de procedencia de la impugnación en general, y que como vimos líneas antes, seguía por completo la tesis de Juan Monroy, aunque en el título tan sólo lleve a uno de ellos: «Art. 366.Fundamentación del agravio.- El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria». Finalmente, al artículo 367º del Código Procesal Civil señala brevemente los requisitos de admisibilidad, indicando también los 83

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efectos de la declaración de inadmisibilidad de una apelación, o de su improcedencia: «Art. 367.- Admisibilidad e improcedencia.- La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuere exigible. La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso. (…).». En nuestra opinión, el Código Procesal Civil recoge, aunque no de una manera tan clara, y aunque sí con cierto acierto, los requisitos de procedencia y admisibilidad de un recurso de apelación. Sin embargo, creemos que dicha regulación podría estar mejor si se considera expresamente al interés o legitimidad para impugnar como un requisito de procedencia de la apelación o impugnación en sí, y a la vez, se le da una mayor importancia al tema del agravio a través de un mejor desarrollo normativo sobre el mismo. 1.2. Los alcances de la apelación según el Código Procesal Civil peruano Debemos señalar que el recurso de apelación es el medio de impugnación que se utiliza para impugnar en principio autos o sentencias. Se interpone ante el propio juez que expidió la resolución impugnada para que sea el jerárquicamente superior quien la revise. Esto es lo que se denomina el efecto devolutivo. Al respecto, Jaume Solé manifiesta que entre las características del recurso de apelación se encuentra necesariamente el carácter devolutivo: «Es un recurso devolutivo siempre, aunque en determinadas ocasiones, (…), al dicho efecto devolutivo se le añade la producción del efecto suspensivo. Mediante el carácter devolutivo del recurso, otro órgano jurisdiccional, superior y diferente del que ha resuelto el litigio en primera instancia, es llamado a conocer de la resolución impugnada; (…). (…), el efecto devolutivo del recurso viene a consagrar el principio de doble grado de la jurisdicción, y constituye la nota característica y definidora de la apelación»36. Como vemos, el efecto devolutivo es característico de la apelación, por cuanto la revisión y nuevo análisis que se pretende al interponerla estará a cargo del órgano jurisdiccional jerárquicamente superior. De esta manera, nos encontramos ante la manifestación plena del derecho de defensa del justiciable, cumpliéndose el principio de la doble instancia o pluralidad de instancias. Ahora, la apelación puede ser concedida con dos (2) efectos, con efecto suspensivo o sin efecto suspensivo, de acuerdo al tipo de resolución que se impugne mediante la apelación. Sobre este punto, el profesor Juan Monroy indica que: «(…) cuando se interpone un recurso de apelación el tema crucial es si la admisión y procedencia del recurso va a determinar si la resolución se cumpla o se suspenda la ejecución. (…). Si un recurso de apelación es concedido con efecto suspensivo, significa que la resolución no deberá de cumplirse de inmediato, debido a que está suspendida su eficacia hasta que se resuelva en definitiva por el superior. En cambio, si el recurso de apelación ha sido concedido sin efecto

SOLÉ RIERA, Jaume. Op. Cit.

suspensivo, significa que, con prescindencia de la tramitación del recurso, la decisión contenida en la resolución apelada, tiene plena eficacia, por tanto, puede exigirse su cumplimiento»37. En otras palabras, con efecto suspensivo quiere decir que si se concede el recurso de apelación, la resolución quedará sin efecto hasta que el juez superior revise y se pronuncie sobre la apelada. En la apelación sin efecto suspensivo implica que mientras dure todo el trámite de apelación, la resolución impugnada generará todos sus efectos como si no hubiese sido impugnada. El efecto suspensivo será propio de resoluciones en las cuales, si son impugnadas, se aprecia que razonablemente deben suspenderse sus efectos, pues lo contrario implicaría un estado de indefensión para la parte que apela. Asimismo, el efecto suspensivo se da también por una simple razón práctica, ya que si no se da con dicho efecto, en el fondo el proceso no podría continuar. Es el caso de las sentencias (¿es conveniente que se dé con este efecto en todo tipo de proceso?) y de los autos que ponen fin al proceso, tal como prescribe el artículo 371º del Código Procesal Civil. El referido artículo establece lo siguiente: «Art. 371º.- Procedencia de la apelación con efecto suspensivo.- Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código». Si todas las apelaciones fueran concedidas con efecto suspensivo, nos encontraríamos ante un proceso aún más largo y tedioso que el actual, propicio para que el litigante de mala fe eternice el proceso a fin de persuadir el abandono en la otra parte. Por ello, es un acierto que en resoluciones de una menor relevancia se establezca la apelación sin efecto suspensivo. Así lo ha regulado nuestro Código Procesal Civil en su artículo 372º: «Art. 372º.- Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo.- Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo. Cuando este Código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, ésta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida». Esta apelación sin efecto suspensivo no detiene el cumplimiento del acto procesal impugnado. ¿Se podría aplicar en algún caso a una sentencia? Para la doctrina en general, la apelación sin efecto suspensivo se da tratándose de resoluciones que no sean la sentencia u otras que dispongan la conclusión del proceso, y se funda en la necesidad de evitar la dilación del litigio. Intentaremos más adelante esbozar la teoría de que en algunos procesos, la apelación de una sentencia sin efecto suspensivo no es imposible de imaginar bajo la perspectiva de una tutela jurisdiccional efectiva basada en los principios de celeridad y economía procesal. En este último caso de la apelación sin efecto suspensivo, la apelación podrá a su vez ser sin la calidad de diferida o con la calidad de diferida. Cuando es con calidad de diferida, la segunda instancia (por lo general la Corte Superior) deberá recién conocer la apelación si se apela también la sentencia, resolviendo primero la apelación del auto impugnado. Si se da la apelación del auto sin efecto suspensivo y sin calidad de diferida, la segunda instancia

MONROY GÁLVEZ, Juan. Los Medios Impugnatorios… Op. Cit., pp. 21-31.

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(Corte Superior de ser el caso) conoce inmediatamente la apelación a la vez que se continúa con el proceso en primera instancia. Para Eugenia Ariano Deho, tanto el establecer que una resolución es inimpugnable, o el diferir una apelación, es una muestra más de los inconvenientes con los que cuenta nuestra regulación procesal en materia de impugnación: «La apelación diferida constituye, (…), una más que clara manifestación de esa animadversión hacia las impugnaciones (…), fundada en esos mitos con los que nos hemos nutrido un poco todos: las impugnaciones son un vehículo dilatorio, hacen que el proceso se eternice, etc., luego, hay que limitarlas al extremo, sin darse cuenta que, cuando se establece que una resolución no es impugnable o lo es sólo diferidamente, se deja a las partes a merced del juez, el que no pudiendo ser controlado en su actuar procesal, se vuelve el auténtico amo y señor del proceso»38. No consideramos que estemos ante mitos. En el fondo, lo cierto es que las partes de un proceso judicial muchas veces tienen dos intereses contrapuestos con relación al proceso, acerca de la duración del procedimiento. En efecto, habrá un sujeto que intentará por todos los medios prolongar lo más posible el proceso, y otro que necesita la tutela jurisdiccional con rapidez y eficacia. En este contexto, por qué darle a la primera más herramientas en la búsqueda de su dilatorio fin, que las ya existentes en la legislación y en la realidad de nuestro Poder Judicial. Por otro lado, es conocido en nuestra realidad que el trámite de elevación de una apelación sin efecto suspensivo es muchas veces un calvario para los justiciables, quienes deben acudir a «presionar» para que los auxiliares jurisdiccionales se tomen un tiempo en sus ajetreadas tareas para poder sacar las copias pertinentes del expediente y preparar la elevación al superior jerárquico. El efecto o calidad de diferido es una necesidad, no sólo por lo señalado en los párrafos precedentes, sino porque de esta manera no se entorpece el desarrollo del proceso por cuestiones, hasta cierto sentido, exentas de relevancia. Es pues, un simple análisis costo beneficio que hace el sistema, llegando a concluir que el diferir una apelación puede ser ventajoso para la efectiva tutela jurisdiccional. En el mismo sentido, Juan Monroy señala lo siguiente con relación a la calidad de diferida de una apelación sin efecto suspensivo: «Este trámite secundario del recurso de apelación sin efecto suspensivo es, desde la óptica del servicio de justicia, moroso, congestionante y, desde la mirada del recurrente, oneroso, dado que debe solventar el costo de la tasa por derecho de copia certificada, además del consiguiente seguimiento del proceso especial que se origina. A fin de evitar estas desventajas, existe la llamada apelación con la calidad de diferida»39. Por otro lado, el órgano jerárquicamente superior que conoce de la apelación tiene fundamentalmente dos (2) límites. En primer lugar, la prohibición de la reformatio in peius. Lo resuelto por el órgano de segunda instancia no puede empeorar la situación del apelante. Es un principio que indudablemente forma parte del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 38 39

ARIANO DEHO, Eugenia. Op Cit. MONROY GÁLVEZ, Juan. Los Medios Impugnatorios… Op. Cit., pp. 21-31.

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El principio de la prohibición de la refomatio in peius alude pues, al impedimento del órgano de apelación para modificar la resolución objetada en perjuicio del apelante, salvo como establece el artículo 370º del Código Procesal Civil40, en los supuestos de existencia de otro recurso de apelación contra la resolución del juez de primera instancia o de adhesión de la contraparte a la apelación presentada. ¿Tiene realmente un fundamento esta prohibición? Creemos que sí. Coincidimos con Alberto Hinostroza Minguez cuando señala que: «El principio de la prohibición de la reformatio in peius reposa en la diferencia de objetos entre la primera y segunda instancia. Esta última no comprende el objeto de la primera (encuadrado - principalmente – en la demanda y su contestación) sino que abarca tan sólo el contenido de la pretensión impugnatoria. De allí que no se pueda reformar la resolución recurrida en perjuicio de quien propició la vía impugnativa y fijó sus alcances mediante el correspondiente recurso de apelación (siempre que fuese el único)»41. Así pues, el principio que analizamos encuentra su razón de ser en el hecho que el impugnante de una resolución judicial aspira que se corrija el agravio que se le genera colocándose en la situación jurídica que cree merecer, y resultaría ilógico e inconsistente que, en virtud de su propia actividad dirigida a conseguir dicho propósito, se empeore su estado y se resuelva en contra suya a pesar por ejemplo que la otra parte consintiera la resolución de primera instancia al no haber impugnado la misma. El segundo límite es el principio de congruencia, que se conoce en materia de apelación como el tantum devolutum quantum apelatum. El presente latinismo significa simplemente que los alcances o medida de la apelación está determinada por los agravios que indique la parte apelante. En este sentido, el juez ad quem no podrá ir mas allá del objeto de la apelación en sí. Es como vemos, la aplicación del principio de congruencia a la impugnación. El juez es el director del proceso, pero su poder no es absoluto. En el mismo camino, Jaume Solé manifiesta lo siguiente: «Según el célebre brocardo tantum devolutum quantum apelatum, entra dentro del ámbito del efecto devolutivo todo aquello que en virtud del recurso es elevado al Tribunal Superior. (…). En la segunda instancia, la pretensión del apelante al impugnar la resolución es la que establece la cuestión sobre la que debe versar el recurso. (…), el alcance de la impugnación de la resolución recurrida determinará los poderes del órgano ad quem para resolver de forma congruente la materia objeto del recurso»42. La apelación formulada por el sujeto, de ser amparada por el superior jerárquico, podrá traer como consecuencia que se declare nula o se revoque la decisión. Esto es sumamente importante para comprender la finalidad y alcance de la apelación. Como vimos precedentemente, en la impugnación nos encontramos ante un error, sea un error de actividad o un error de fondo (error in procedendo y error in iudicando). El error de actividad a su 40

41 42

«Artículo 370°. –Competencia del juez superior.- El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. (...)». HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Op. Cit. SOLÉ RIERA, Jaume. Op. Cit.

LOS LÍMITES AL DERECHO DE IMPUGNACIÓN EN GENERAL... UNA VISIÓN DESDE...

vez puede consistir en un error en el procedimiento para la expedición de determinado acto, o error en el procedimiento mental del juez al dar una resolución. El error de fondo es un error de interpretación o subsunción de una norma para con un hecho; este error puede producirse ante una norma de derecho material o una norma de derecho procesal. Se rompe por tanto con el esquema clásico, ya que el error in iudicando también puede producirse por un error de derecho procesal, este último no es sólo en el error in procedendo.

decir, una pretensión revocatoria no planteada). Sí entonces de oficio en el caso de la nulidad (artículo 382º del Código Procesal Civil43), siempre que el vicio se encuentre en la sentencia o resolución misma, y por supuesto se haya propuesto una apelación.

El error de actividad sería el error in procedendo, y se denomina vicio al no seguirse bien el procedimiento para expedir un acto. Pero puede el juez hacer bien el procedimiento (actividad externa), pero cometer un error en el procedimiento mental (actividad interna), siendo por tanto también un vicio: error en el procedimiento para expedir el acto.

Como sabemos, la primera manifestación del derecho a probar se encuentra en el derecho a ofrecer medios probatorios. Este derecho consiste en la posibilidad que tienen las partes de incorporar al proceso medios probatorios que tengan por finalidad probar hechos que sirvan de sustento a la formación de la conciencia del juez respecto a la pretensión o contestación (defensa del demandado). Ligado al ofrecimiento de medios probatorios se encuentra el principio de eventualidad o preclusión en materia probatoria. El derecho que tengo a ofrecer un medio probatorio no implica que lo haga en cualquier momento, sino en el momento en que la ley me dice que debo hacerlo: en la etapa postulatoria (actos postulatorios).

El error in iudicando supone un error del juez al momento de resolver el fondo, que supone un error en la interpretación de una norma o en la aplicación de una norma (subsunción). Aquí el juez puede haber realizado un juicio lógico correcto, pero no usó bien los elementos lógicos para dicho razonamiento lógico perfecto. Por ejemplo, el juez pudo haber usado una norma ya derogada, o una norma vigente pero la interpretó mal. Resulta trascendente saber si estamos ante un error in procedendo o un error in iudicando, porque los efectos de la impugnación serán diferentes. De esta manera, la nulidad será el efecto del medio impugnatorio, apelación en este caso, contra un error in procedendo. De allí que en nuestra opinión la nulidad no pueda ser tomada como un recurso impugnatorio sino como la posible sanción por la formulación del mismo. La nulidad supone que el acto tiene un problema en su construcción; no se siguió el procedimiento prescrito en la norma. El acto se va a considerar sin efecto jurídico alguno; el acto existirá en los hechos, pero será como si el ordenamiento diga que nunca ha existido. Si se pide que se declare nulo un acto (por ejemplo una sentencia), y se dice que la sentencia es nula, el juez de primera instancia que la expidió deberá dictar otra. En cambio, la revocación es la posible consecuencia cuando se dice que al acto procesal tiene un error in iudicando. Se le dirá al juez que el problema es que quien expidió el acto, cometió un error en la interpretación o aplicación del derecho. El juez en la revocación realiza un nuevo acto para sustituir al acto impugnado. En la nulidad, se anula el acto por el órgano superior, y el mismo juez que dio la resolución impugnada la sustituirá. Siempre que se plantea una pretensión impugnatoria nulificante ante vicios procesales, como ir por ejemplo en contra del principio de congruencia, y a la vez una pretensión impugnatoria revocatoria (la cual toca el fondo), deberá verse primero la pretensión de nulidad, y como subordinada la revocatoria, que sólo se verá si no se ha declarado nula la sentencia o resolución. La Corte u otro órgano de segunda instancia no podrán revocar una sentencia cuando la hayan declarado nula. Ahora, si no se presentan pretensiones nulificantes, de oficio el órgano de segunda instancia puede anular la sentencia o resolución apelada al darse cuenta de su invalidez. No es lo mismo en el caso de las pretensiones revocatorias; el juez o la Corte Superior no pueden de oficio pronunciarse en la apelación sobre el fondo no apelado (es 86

Finalmente, un tema importante es si se pueden presentar medios probatorios en la apelación. Será posible sólo sobre hechos nuevos, ya sean hechos nuevos propios o hechos nuevos impropios.

Sin embargo, serán una excepción los medios probatorios que acrediten hechos nuevos (propios e impropios). Propio será el hecho que sucede luego de iniciado el proceso y por su relevancia debe ser ingresado al mismo. Impropios serán los que habiendo sucedido antes del proceso, el que se beneficia con ellos, recién los ofrece, pues no tuvo forma de presentarlos en su momento. La doctrina discute si es que se debe admitir medios probatorios respecto a hechos nuevos impropios, ya que se piensa que se promueve la deslealtad o mala fe procesal. En el fondo, radicará en la figura del juez analizar la admisión o no de los medios probatorios, sean estos referidos a hechos nuevos propios o impropios, debiendo tener evidentemente una mayor precaución en estos últimos. El Código Procesal Civil admite que se ofrezca en un recurso de apelación medios probatorios sobre hechos nuevos (artículo 374º del Código Procesal Civil44). La importancia de esta posibilidad radica, como sostiene Reynaldo Bustamante, en el hecho que: «La teoría de los hechos nuevos está ligada a la necesidad de permitir que las partes y los terceros legitimados acerquen al juzgador la mayor cantidad de información posible, a fin de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica de la mejor manera posible»45.

«Artículo 382°.- Apelación y nulidad.- El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada». «Artículo 374°.- Medios probatorios en la apelación de sentencias.- Sólo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, y únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso; y, 2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. (...)». BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El Derecho a Probar como elemento esencial de un Proceso Justo. Lima: ARA Editores, 2001.

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1.3. A manera de ejemplos y una propuesta discutible Evidentemente, debe ser apelable toda decisión jurisdiccional que pueda ocasionar en el particular un agravio real y efectivo. Es decir, si la decisión no conlleva un posible agravio, entonces nos encontraremos con el hecho que no será necesario que el legislador haya establecido la posibilidad de impugnación de dicho acto judicial. Sin embargo, no hay lugar a dudas en que una serie de decisiones jurisdiccionales pueden causar agravio o indefensión a los justiciables; y estas consisten básicamente en aquellos actos que ponen fin al proceso, como es el caso de una sentencia, o aquellas resoluciones judiciales que resuelven sobre algún incidente que deba ser merituado con cuidado y profundo análisis por el juez antes de emitir su decisión. Es en estos supuestos donde nos encontramos indudablemente ante decisiones que deben ser plenamente impugnables, permitiéndole a la parte que se considere agraviada acudir al órgano superior para que anule o revoque la referida decisión. Son los casos por ejemplo de aquel auto admisorio que declara improcedente una demanda, la resolución que ampara una excepción perentoria formulada por el demandado, la resolución que deniega un pedido de medida cautelar, etc. Son pues, típicos casos donde el latente error o vicio en el actuar del juez hacen que el ordenamiento tenga en cuenta que si se impide que el particular acceda a una nueva revisión del asunto decidido por el juez de primera instancia, constituiría una clara violación al derecho de defensa y por ende a la misma tutela jurisdiccional efectiva. Qué duda cabe que el amparo de una excepción de legitimidad para obrar o de una excepción de prescripción, deben ser, ante una apelación, revisadas por el superior jerárquico, en aras de lograr que un posible error o vicio en la decisión primigenia no traigan como consecuencia un proceso injusto. Lo contrario sería desnaturalizar el mismo sentido o finalidad del proceso. Si no fuera posible apelar dichas decisiones judiciales estaríamos amparando procesos que demostrarían que la tutela es en algunos casos inalcanzable. Por ello la apelación en estos casos es total. La impugnación se torna necesaria para conseguir en determinados casos una efectiva tutela jurisdiccional. Sin la posibilidad de apelación en estos supuestos, el proceso perdería su razón de ser. Los particulares no acudirían con el transcurso del tiempo a un proceso judicial. Si los mismos no brindan efectividad, la justicia dada por el Estado a través de los procesos jurisdiccionales se hace innecesaria. Sin embargo, un tema interesante a analizar es si la sentencia de todo tipo de proceso debería ser apelable o no. Nos queda claro que en típicos procesos de cognición, como son nuestro Proceso de Conocimiento, Abreviado y Sumarísimo, el sólo pensar que una posible sentencia no pueda ser apelada, salvo el caso que uno renuncie a ello en virtud del artículo 389º del Código Procesal Civil46, sería para muchos pensar en un sacrilegio. Empero, ¿sería tan descabellado pensarlo para Procesos Ejecutivos o de Ejecución? 46

«Artículo 389°.- Casación por salto.- Procede el recurso de casación contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelación, en escrito con firmas legalizadas ante el Secretario del Juzgado. (...)».

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Como sabemos, en el caso de los procesos ejecutivos o de ejecución, el demandado cuenta, a diferencia de en un proceso puro de cognición, con el derecho reconocido a su favor. Así pues, el pagaré, la letra de cambio, la escritura pública o el laudo arbitral, cuentan con un derecho reconocido a favor de quien acude al órgano jurisdiccional en búsqueda de tutela. En ese sentido, el derecho de defensa del demandado (ejecutado propiamente dicho), se encuentra sumamente limitado, contando con una lista taxativa de medios de defensa (artículos 700º47 y 718º48 del Código Procesal Civil Peruano). En esta línea de pensamiento, siendo la defensa en estos procesos, una defensa meramente de forma, pues no se discute en ningún caso los posibles orígenes de la deuda puesta a cobro con un pagaré por ejemplo, podrían escucharse voces que señalen que en este tipo de procesos, la sentencia sea inimpugnable49, o en todo caso, sea apelable sin efecto suspensivo, debiendo el demandante en este último caso, poner a disposición del juez la garantía suficiente para que el hecho de que los efectos de la sentencia no se suspendan, no cause un perjuicio irreparable en el apelante en caso la decisión sea revocada por el superior. La posición descrita en el párrafo precedente está evidentemente abierta a innumerables críticas. Creemos sin embargo que el nuevo enfoque con el cual debe analizarse la institución de la impugnación procesal, bajo los parámetros de una efectiva tutela jurisdiccional, y ésta última guiada por los principios de economía y celeridad procesales, permitirían y harían posible la existencia de la propuesta. Asistimos actualmente a una reforma acelerada de lo que debemos entender por tutela jurisdiccional y proceso. El ordenamiento debe brindar a los justiciables las herramientas necesarias para que, la muchas veces presente mala fe de la contra parte, no impida la efectividad de las decisiones judiciales. La idea de limitar la apelación de las sentencias en determinados casos como los descritos, y por qué no en otros tipos de procesos, va en dicho camino. 47

«Artículo 700°.- Contradicción.- El ejecutado podrá contradecir la ejecución y proponer excepciones o defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Sólo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. Nulidad formal o falsedad del título ejecutivo o, cuando siendo éste un título valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; 3. La extinción de la obligación exigida; o, 4. Excepciones y defensas previas. El juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si ésta se funda en supuestos distintos a los enumerados». «Artículo 718°.- Contradicción.- Puede formularse contradicción al mandato de ejecución dentro de tres días de notificado, sólo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación. Al escrito de contradicción se anexará el documento que acredite el cumplimiento o extinción alegados. De lo contrario ésta se declarará inadmisible. De la contradicción se confiere traslado por tres días y, con contestación o sin ella, se resolverá mandando seguir adelante la ejecución o declarando fundada la contradicción (...)». Lo que incluso parecería decir nuestro Código Procesal Civil para los procesos de ejecución propiamente dichos, pues la última parte del artículo 718°, no transcrito en la cita precedente, dice precisamente que «la resolución que declara fundada una contradicción en un proceso de ejecución es apelable con efecto suspensivo». ¿Acaso podría interpretarse entonces que si se declara infundada la Contradicción, el ejecutado no podría apelar la resolución que ordena seguir adelante con la ejecución?

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Debemos concluir señalando que estamos plenamente convencidos que en determinados casos la apelación, como manifestación del derecho de impugnación y de defensa, se convierte en un acto procesal de las partes de ineludible respeto y protección. Sin embargo, también es cierto que hoy más que nunca el proceso se encuentra en evolución, y las instituciones procesales, como los mismos medios impugnatorios, se encuentran a la par inmersas en el mismo devenir. El establecer procesos con instancia única tal como deja abierta la puerta el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, o procesos con sentencias apelables sin efecto suspensivo, deben ser objeto de estudio y análisis. Sólo la efectiva tutela jurisdiccional puede marcar el camino a seguir.

2. Para concluir: resoluciones inimpugnables, ¿violación a la doble instancia o primacía de otros principios procesales? 2.1. Visión critica de la apelación sin sentido La apelación sin sentido genera un altísimo costo en los particulares que deben observar como un proceso es eternizado sin sustento alguno. La sobre dimensión que se le da a la facultad de impugnación de las partes, en base a la doble o pluralidad de instancias, hace que hoy en día la generalidad de apelaciones sean concedidas sin ni siquiera efectuar los jueces un análisis de las mismas. Nuestro jueces han internalizado la afirmación que el derecho de impugnación es absoluto allí donde la norma no ha indicado expresamente lo contrario. Por ello es usualmente aceptado que la formulación de un recurso de apelación traerá irremediablemente su correspondiente concesión. Dicha posición constituye a todas luces una visión limitada de la impugnación y de los mismos poderes con los que cuenta según nuestro ordenamiento procesal el juez, señor y director del proceso civil. En ese sentido, nuestros magistrados deben efectuar un mayor y mejor análisis de los concesorios de las apelaciones. El derecho de impugnación en general, y de apelación en particular, como hemos reiterado a lo largo del presente trabajo, no son absolutos. Debe efectuarse un análisis del efectivo posible agravio. Debe primar la finalidad de la efectiva tutela jurisdiccional o los principios procesales de economía y celeridad que hoy en día la nutren de contenido. El alto costo que debe pagar el justiciable que ve como el expediente es elevado al superior jerárquico, sin haber efectuado el juez de primera instancia un verdadero análisis de procedencia de la apelación, es inmensurable. Se pierde tiempo, dinero, pero sobre todo, eficacia en la decisión jurisdiccional. El mero trámite de la apelación puede generar que el proceso iniciado se vuelva inútil o innecesario para quien acudió en búsqueda de tutela. Y no hay nada más grave para nuestro actual sistema de administración de justicia, que seguir perdiendo credibilidad y legitimidad entre la población. El amparar apelaciones, por el sólo hecho de haberse formulado las mismas, agrava el actual contexto. A los problemas de sobre carga procesal, falta de capacidad de algunos de nuestros magistrados y sus auxiliares, la lamentable corrupción existente en el Poder Judicial y el reinante caos adminis88

trativo, hay que agregarle un problema más, la mala fe de los mismos usuarios del sistema al plantear apelaciones sin sentido que sólo buscan eternizar y dilatar indebidamente los procesos judiciales en los cuales se saben «perdedores» de ante mano. 2.2. ¿Celeridad y economía procesal vs. el valor justicia? El concepto de justicia ha generado cantidad de materiales y teorías a lo largo de la evolución del derecho. La idea de justicia debe encontrarse plenamente presente en cuanto acto de poder se emita por parte del Estado. En ese sentido, una decisión judicial debe tener por consigna, ser justa. Sin embargo, ¿qué es lo justo? ¿Es que nuestro ordenamiento jurídico en general debería seguir alguna de las teorías de la justicia desarrolladas por la Filosofía del Derecho? Las interrogantes efectuadas escapan al presente trabajo. Empero, no hay dudas que el concepto de justicia está íntimamente ligado con el de la impugnación procesal, sea la concepción de justicia que uno tenga y siga. Es por ello que se dice que hay una mayor probabilidad de justicia si toda decisión judicial es posible de impugnar. El evitar que el superior jerárquico pueda conocer de determinada apelación genera una mayor probabilidad de que nos encontremos con procesos injustos. Es fácil colegir de lo expuesto por nosotros que ello no es cierto. Basta referir que en determinadas ocasiones la posibilidad que un asunto sea visto en una segunda instancia no implica una mayor seguridad para el justiciable en el hecho que la decisión a ser dada sea mejor o perfecta. Es más, la limitación a la impugnación muchas veces se hace naturalmente necesaria por la imposibilidad de presencia de agravio, o en todo caso, por la necesidad de una pronta y efectiva tutela jurisdiccional. Esto último también es una manifestación de justicia. Reynaldo Bustamante Alarcón rescata la importancia de la concepción hoy en día de lo justo en un proceso: «Con su concepción se busca rescatar el sentido humano y social del proceso, anteponiendo a los conceptos, formalidades y categorías, su papel de instrumento al servicio del hombre para garantizar la plena vigencia de la dignidad del ser humano, de la justicia, de los demás valores superiores, de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico político en su conjunto; es decir, para contribuir más eficazmente a afianzar la paz social en justicia»50. Los principios de economía y celeridad procesal no se contra ponen a la idea o valor de justicia. Por el contrario, la tutela jurisdiccional efectiva, de la cual hemos visto que los señalados principios son hoy parte fundamental, es sinónimo de justicia. En efecto, la tutela jurisdiccional quiere conseguir justicia al caso concreto, y ello se logra mediante un proceso judicial que pueda verse matizado en algunas de sus garantías mínimas en aras precisamente de alcanzar la tan ansiada tutela. Ello no es ir contra el valor justicia; por el contrario, se trata de un intento más del hombre por realmente alcanzarla. Así pues, al declarar nuestro Código Procesal Civil a una resolución como inimpugnable no es que se establezca la primacía de

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El Derecho a Probar… Op. Cit.

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ciertos principios por sobre el mismo valor justicia. Al contrario, al privilegiar determinados aspectos sobre la facultad de impugnación de las partes, se intenta conseguir una mayor justicia. No hay ningún contrasentido o contradicción. El limitar la impugnación procesal tal cual se hace en nuestro ordenamiento no es en principio un exceso. La idea que se encuentra detrás es la efectiva tutela jurisdiccional, y por irremediable y lógica consecuencia, la misma justicia. 2.3. A manera de ejemplos Hemos seleccionado algunas resoluciones que nuestro ordenamiento señala como inimpugnables a fin de analizar bajo las ideas plasmadas a lo largo del presente trabajo si dicha limitación constituiría una limitación permitida, o por el contrario, estaríamos ante un caso de indefensión para las partes y por ende una norma inconstitucional. A diferencia de los ejemplos puestos en el caso de decisiones impugnables, por una cuestión metodológica y didáctica se ha querido colocar ejemplos expresos en el presente apartado.

sito que establece el artículo en el sentido que esta resolución debe encontrarse debidamente motivada, pues caso contrario la misma devendría en nula. Por otro lado, podríamos indicar el caso del artículo 310º del Código Procesal Civil, artículo que establece la inimpugnabilidad de la resolución que resuelve acerca de un trámite de recusación: «Artículo 310º.- Formulación y trámite de la recusación.- (…). El trámite de la recusación no suspende el proceso principal, pero el recusado deberá abstenerse de expedir cualquier resolución que ponga fin al proceso. El juez a quien se remite el cuaderno tramitará y resolverá la recusación conforme a lo previsto en el artículo 754º en lo que corresponda. Su decisión es inimpugnable (…)». Limitación al derecho de impugnación sumamente complicada de aceptar. Y es que en el fondo, la decisión a ser adoptada sí es susceptible de generar un agravio en la parte que precisamente formuló la recusación contra el juez que viene conociendo el proceso.

Así pues, tenemos en primer lugar el caso del artículo 101º del Código Procesal Civil, que establece que en caso de que se acepte la intervención de un tercero en el proceso, dicha resolución es inimpugnable, pues la norma bajo comentario establece expresamente que sólo será apelable la resolución que deniega el ingreso al proceso de quien no fue demandante o demandado: «Artículo 101º.- Requisitos y trámite común de las intervenciones.- (…). El juez declarará la procedencia o denegará de plano el pedido de intervención. En el primer caso, dará curso a las peticiones del tercero legitimado. Sólo es apelable la resolución que deniega la intervención (…)».

Creemos sin embargo, que en vista a que la recusación no suspende el proceso principal, pero sí impide al juez recusado expedir resoluciones que puedan poner fin al proceso, la razón de ser de la inimpugnabilidad de la decisión bajo comentario consiste en un tema de efectiva tutela. Se trata de evitar que la pendencia de un incidente genere que el proceso que se venía tramitando se convierte es innecesario y ineficaz. Por último, ha sido en el fondo un tercero ajeno a la relación entre partes y juez quien ha resuelto sobre la conveniencia de que este último conozca de la controversia por la cual se acudió al órgano jurisdiccional.

No nos encontramos de acuerdo con esta limitación. En efecto, el artículo efectúa una injusta limitación a la impugnación, pues puede producirse un potencial agravio a una de las partes al permitirse el ingreso al proceso de un tercero ajeno a la relación material y que en el fondo no tenga un interés para actuar en el proceso que se viene llevando a cabo, habiendo por tanto el juez errado en su apreciación. Si se permite apelar la denegación del ingreso, también debería estar permitida la impugnación de la resolución que admite el ingreso a través de una apelación sin efecto suspensivo.

Asimismo, podría señalarse el caso del artículo 628º del Código, relacionado a medidas cautelares: «Artículo 628º.- Sustitución de la medida.- Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituirá. (…). Esta decisión es inimpugnable.».

Por otro lado, podemos señalar el caso del artículo 194º del Código, que establece que el juez puede solicitar la actuación de medios probatorios de oficio en decisión inimpugnable: «Artículo 194º.Pruebas de oficio.- Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente (…)». El artículo bajo análisis no contiene en este caso una indebida limitación al derecho de impugnación. Por el contrario, es indudable que si el juez considera que no cuenta con los elementos suficientes para generarse convicción en un proceso, y en vista a su papel de director del mismo, bien puede ordenar la actuación de determinados medios probatorios que coadyuven a que pueda pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Como vemos se privilegia el derecho a la prueba y por consiguiente a la misma tutela jurisdiccional. Evidentemente, esta decisión no podría ser de ninguna manera arbitraria o contraria a derechos constitucionales, como por ejemplo ir contra la dignidad de la persona. Sin embargo, he allí el requiForo Jurídico

Típica resolución inimpugnable. No hay posibilidad de verdadero y real agravio en la parte solicitante de la medida cautelar. El futuro fallo a ser emitido se encuentra total y debidamente garantizado. Ante ello, la impugnación pierde su razón de ser. Tenemos finalmente el caso de los laudos arbitrales. La Ley No. 26572, «Ley General de Arbitraje», establece en principio entre sus artículos 59º, 60º y 61º, la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra un laudo arbitral, decisión que sólo podría ser impugnada a través de un recurso de anulación ante el Poder Judicial, siendo este último un recurso mediante el cual no se ve el fondo del asunto, sino la validez formal del laudo. En otras palabras, el arbitraje tiene como característica el hecho de contar en la mayoría de oportunidades con una sola instancia; y no se ha señalado al hecho como inconstitucional. Ello es posible por la especial naturaleza del arbitraje, que en palabras de Ana María Arrarte implica: «(…) contar con un procedimiento esencialmente dispositivo, en el que la flexibilidad y voluntad de las partes prime (…)»51. 51

ARRARTE, Ana María. Apuntes sobre la ejecución de laudos arbitrales y su eficacia a propósito de la intervención judicial. Artículo inédito al momento de escribir estas líneas.

LOS LÍMITES AL DERECHO DE IMPUGNACIÓN EN GENERAL... UNA VISIÓN DESDE...

Por otro lado, la posibilidad de que un proceso arbitral cuente con una sola instancia, en aras de lograr celeridad, economía y eficacia, nos hace pensar una vez más que la idea de un proceso judicial de instancia única puede no estar tan lejos de ser recogido por nuestro ordenamiento procesal con el único propósito de alcanzar una efectiva tutela jurisdiccional, y por ende justicia al caso concreto.

IV. A manera de conclusión 1.

Las razones para limitar el derecho de apelación (impugnación): lograr alcanzar una efectiva tutela

Hemos esbozado cuatro (4) grandes ideas a lo largo del presente trabajo a fin de legitimar las limitaciones al derecho de impugnación: (1) Podrá limitarse la impugnación mediante una declaración expresa de inimpugnabilidad en la norma jurídica, en aquellos casos en los cuales el posible agravio no sea real o efectivo. Además, en aquellos casos donde la impugnación sí está permitida, el juez debe usar como filtro de las apelaciones sin sentido, precisamente a la figura del agravio, y allí donde el mismo no se encuentre acreditado, la impugnación no debe ser siquiera concedida. (2) El principio o derecho a la doble instancia en materia procesal civil no es absoluto a la luz de nuestra legislación y los mismos instrumentos internacionales de los cuales el Perú es parte. Asimismo, se ha establecido que la doble instancia o pluralidad de instancia debe acomodarse al contexto actual al ser básicamente

una institución que es llenada de contenido por decisión del mismo legislador. (3) Debido a la grave crisis en la cual se encuentra inmerso nuestro Poder Judicial, hoy más que nunca debe privilegiarse a los principios de economía y celeridad procesal. Los mismos no contravienen al valor justicia, y por el contrario, siguen el mismo fin del proceso, servir de instrumento para los particulares en la búsqueda de efectiva tutela. (4) Todo el devenir de la impugnación debe enmarcarse en el concepto de tutela jurisdiccional efectiva; en ese sentido, y en aras de alcanzar su finalidad, garantías como la que ha sido objeto de estudio deben muchas veces ceder y verse limitadas, sin que ello por supuesto produzca un estado de indefensión en las partes. 2.

Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en aras de lograr la finalidad

Concluimos señalando que, si bien es posible limitar la impugnación procesal en aras de lograr cumplir la finalidad de la tutela jurisdiccional, si dicha limitación no se efectúa bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la limitación será injusta y por ende inconstitucional. No puede pues causarse un estado de indefensión en los justiciables. Y es que toda limitación de un derecho debe ser razonable y proporcional en un Estado Constitucional y Democrático.

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PEDRO VELÁSQUEZ LÓPEZ-RAYGADA

NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGALÍA MINERA PEDRO ENRIQUE VELÁSQUEZ LÓPEZ-RAYGADA Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor Legal de la Sala 1 del Tribunal Fiscal – Ministerio de Economía y Finanzas*

Sumario: 1. Introducción 2. Recursos del Estado 3. Bienes del Estado 4. Recursos Naturales 5. Regalía Minera.

1. Introducción Después de casi un mes de discusión en el Pleno del Congreso de la República, el día jueves 3 de Junio de 2004, con una mayoría de 90 votos, se aprobó la Ley de Regalía Minera, con la cual, a entender de muchos, se pretende hacer cumplir los mandatos constitucionales para que el Estado obtenga la correspondiente retribución por el aprovechamiento de los recursos naturales. Dicha norma define en su artículo 2º a la regalía minera como la contraprestación económica, que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado, por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos, disponiéndose en su artículo 3º que ésta será pagada sobre el valor del concentrado o su equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado internacional. Aún cuando resulta muy controversial la discusión acerca de la conveniencia o no de adoptar en la actualidad una «contraprestación» a cargo de quienes desarrollan actividades mineras, tal y como ha sido concebida en la citada norma, resulta innegable la necesidad que tiene el Estado de obtener más recursos o ingresos para hacer frente a las funciones que le han sido asignadas por la Constitución, el problema radica en cómo es que estos recursos deben ser obtenidos. Afirmar que el establecimiento del referido esquema va a desincentivar las inversiones privadas, sobre todo las extranjeras, resulta muy apresurado en un país tan cambiante como el nuestro. Existen voces que afirman rotundamente que aún cuando se haya dispuesto el pago de una contraprestación, de manera adicional a los tributos que actualmente gravan la actividad minera, ello no afectará el flujo de inversiones hacia nuestro país, ya que aún seguimos siendo una las plazas más atractivas en el mundo para la inversión minera. Por otro lado, hay quienes sostienen que el establecimiento de un pago adicional sobre el valor de concentrados de minerales, significará, en muchos casos, la inviabilidad de proyectos, y en otros, que éstos sean menos atractivos dado los altos riegos y costos que involucran la actividad minera. No obstante, solo el tiempo dirá si la decisión adoptada, una vez dejados de lado los discursos nacionalistas o reivindicatorios, fue una decisión económicamente acertada. Entrando a las consideraciones jurídicas que rodean el establecimiento de la llamada regalía minera, nos sorprende encontrar opiniones de algunos juristas que sin hacer un mayor análisis respecto a las características de ésta, catalogan tácita o expresamente a este tipo de ingresos como parte de los recursos tributarios del Estado, sin * Agradecimiento especial al Dr. Pierino Stucchi López-Raygada por la colaboración prestada.

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indagar siquiera acerca de sus características y el marco constitucional y legal en la que se enmarca su creación.1 En ese orden de ideas nos topamos con algunas interrogantes que asaltan nuestra curiosidad ¿En qué exactamente consiste esta llamada contraprestación ? ¿Qué tipo de recurso es? ¿Cuál es su verdadera naturaleza? ¿Es un recurso tributario? ¿O es un ingreso proveniente de los bienes patrimoniales del Estado y por ende corresponde a otra categoría de recursos? A efectos de dilucidar estas cuestiones iniciaremos nuestro análisis con el planteamiento de algunos conceptos y categorías, luego de lo cual revisaremos el contexto normativo en el que dicha regalía ha sido establecida, sus características, y finalmente expondremos nuestras consideraciones.

2. Recursos del Estado Constituyen recursos del Estado los ingresos que éste obtiene, preferentemente en dinero, para la atención de los gastos determinados por exigencias administrativas o de índole económico-social2. La clasificación de los citados recursos se ha planteado desde diversas perspectivas, existiendo multiplicidad de criterios para efectuarlas, ninguna exenta de críticas, por lo que todas deben ser consideradas con alguna reserva. Por lo general se admite aquella clasificación que diferencia los recursos del Estado entre: i) ingresos originarios o patrimoniales, e ii) ingresos derivados o tributarios, los primeros en tanto provienen del patrimonio del Estado y los segundos, del patrimonio de terceros ajenos a él, es decir de la mayoría de nosotros. No siendo materia del presente artículo ahondar en las diversas clasificaciones y criterios para elaborarlas, nos limitaremos a recoger aquélla propuesta por Guiliani Fonrouge, quien tomando en consideración las múltiples actividades que realiza el Estado y en función a la diversidad del título jurídico en virtud por el que los citados recursos son adquiridos, clasifica los ingresos en: a) provenientes de bienes y actividades del Estado, y b) provenientes del ejercicio de poderes inherentes a la soberanía o al poder de imperio. En ese sentido incluye dentro de los primeros a los obtenidos de los bienes del dominio privado, es decir no sólo las rentas, sino el 1

FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio. A propósito del debate sobre regalías mineras. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia tributaria. Diario Oficial El Peruano, 2 de agosto de 2004. JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Tercera Edición. Buenos Aires: Abeledo – Perrot 1996, p. 221.

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eventual producto de su venta, así como los ingresos provenientes de las empresas y servicios públicos, industriales y comerciales y en los segundos a los tributos, en todas sus especies, a las sanciones, al crédito público y la moneda, entre otros, precisando que tratándose del ingreso producido por los bienes del dominio privado del Estado, estos serán preferentemente regulados por el derecho privado y que en el caso de las empresas pertenecientes a éste, dichos ingresos podrán oscilar entre preferentemente regulados por el derecho público y el derecho privado, según se trate de uno u otro tipo de servicios.3

3. Bienes del Estado Partiendo de la división bipartita de los bienes del Estado, proveniente del derecho francés y que recoge nuestra legislación, los bienes pertenecientes al patrimonio del Estado le corresponden en virtud a un derecho de dominio que puede ser de naturaleza pública o privado según el destino al que estén afectados. Antes de iniciar el análisis de dichas categorías y aún cuando existan controversias al respecto, resulta importante señalar que, en nuestra opinión, para formar parte del llamado dominio público del Estado, sea que se trate de bienes que pueden ser muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, según la clasificación dispuesta por los artículos 885º y 886º del Código Civil, éstos, sin excepción, deben tener como característica, la de no ser bienes consumibles. Algunos autores definen al dominio público como el conjunto de bienes afectados al uso público, es decir de todos, y aún cuando existen diversas opiniones en torno a la naturaleza del citado vínculo, hoy en día se considera que éste involucra una especial relación de propiedad que tiene el Estado sobre diversos bienes afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes, correspondiéndole a éstos los atributos de inalienabilidad e imprescriptibilidad, y aún cuando se reconoce que ciertos bienes, por su naturaleza, pertenecen al dominio público, es finalmente la ley y la afectación de los mismos a un uso público los que determinan su pertenencia a dicha categoría, razón por la que los bienes considerados como parte del dominio público pueden ser transferidos al dominio privado por ley o al ser desafectados de un uso público. En este punto cabe agregar que el concepto de dominio público no está determinado solamente por la nota de uso público, sino por otras como la de servicio público, diferenciándose de esta manera aquellos bienes que están afectados al uso directo de los habitantes, como pueden ser los parques y plazas públicas, de los que están afectados al uso indirecto de los habitantes, como son los bienes inmuebles destinados a albergar a instituciones públicas que brindan servicios públicos, entre otros.

en forma anónima y gratuita, de aquellos que corresponden a un uso especial, en el que se reserva una porción exclusiva o individual del dominio público al usuario a través del permiso de uso preferente, concesión de uso u otro derecho, el cual le otorga un poder exclusivo y excluyente, de carácter temporal y por lo general a título oneroso. En ese sentido se pueden categorizar a los bienes de dominio público como los destinados: a) al uso público directo y colectivo: a.1) dados por su naturaleza, como es el dominio marítimo, mares, ríos, entre otros, a.2) los destinados al uso público por afectación, como son los caminos, carreteras, aeropuertos, b) los bienes de uso público directo e individual, como sepulturas de cementerios, en tanto estos sean propiedad del Estado, y c) los bienes destinados al uso público indirecto y colectivo, como aquellos bienes destinados a albergar a una entidad que brinda servicios públicos, como pueden ser los edificios públicos. Es en esta línea que debemos interpretar lo que nuestra actual Constitución Política establece en su artículo 73º, que al referirse a los bienes públicos señala que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles y que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico, así como lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 154-2001-EF - Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal-, que dispone que son bienes de dominio público los destinados al uso público, constituidos por las obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya conservación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal, los bienes de servicio público, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines públicos de responsabilidad de las entidades estatales, así como los bienes destinados directamente a la prestación de servicios públicos o administrativos, los bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional y todos los que por ley se les confiera tal calidad, estableciéndose que sobre ellos el Estado ejerce su potestad reglamentaria, administrativa y de tutela conforme a ley. Los bienes del dominio privado del Estado corresponderían a los que siendo de propiedad de alguna entidad pública no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y sobre los que las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos los atributos que le reconocen a los particulares las normas del derecho común, por lo que sólo aquellos ingresos provenientes del uso o explotación de éstos dará lugar a la existencia de recursos patrimoniales, no tributarios, del Estado.

Ahora, si bien el dominio público se caracteriza por estar constituido por un conjunto de bienes destinados al uso directo o indirecto de la colectividad, resulta importante aclarar que existen algunos bienes respecto de los cuales puede reservarse su uso exclusivo a un individuo, sin que pierdan su naturaleza de ser parte del dominio público. De esta manera podemos diferenciar aquellos bienes que corresponden al uso común, que lo ejerce el público colectivamente,

En ese sentido el artículo III del Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 154-2001-EF - Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal-, Bienes del dominio privado del Estado, señala que los bienes de dominio privado son los que, siendo de propiedad de la entidad pública, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, precisando que sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos, sujetándose a las normas del derecho común, encontrándose entre ellos todos aquellos bienes muebles o inmuebles, como vehículos y edificios, que no están destinados al uso o a la prestación de un servicio público.

GUILIANI FONROUGE, Carlos. Derecho Financiero. Séptima Edición. Volumen I: Actividad Financiera. Presupuesto. Poder Tributario. Obligación Tributaria. Buenos Aires: Ediciones Depalma 2001, p. 247 y 248.

En este punto resulta importante destacar que en dicha norma no se consideran a los recursos naturales como parte del dominio público ni privado del Estado.

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4. Recursos Naturales En esa línea de ideas corresponde determinar qué tipo de bienes constituyen los recursos naturales de modo general, y los minerales de modo particular, así como cuál es el régimen jurídico bajo el que se rige la propiedad y aprovechamiento de los mismos. El artículo 3º de la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, señala que se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, tales como: a) las aguas: superficiales y subterráneas; b) el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección; c) la diversidad biológica: como las especies de flora, de fauna y de microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; d) los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares, e) la atmósfera y el espectro radioeléctrico; f) los minerales; g) los demás considerados como tales, precisando que el paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de dicha ley. El artículo 66º de la actual Constitución Política del Perú, establece que los recursos naturales son patrimonio de la nación y el artículo 4º de la Ley Nº 26821 antes citada, que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son patrimonio de la nación, pero agrega que los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en dicha ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos, planteando una diferencia entre: a) recursos naturales y b) los frutos y productos de estos, entendemos una vez extraídos, separados de su fuente, pero ¿Qué implica ello? A nuestro entender, en nuestro país, el dominio que ejerce el Estado sobre los recursos naturales involucra el ejercicio de un poder soberano sobre ellos. El dominio que ejerce el Estado sobre la riqueza natural no puede asimilarse al dominio público o privado en los términos antes expuestos, ya que en la mayoría de los casos ese dominio recae sobre un objeto indeterminado y muchas veces incierto, confundiéndose con la masa de territorio en el que se encuentra o el medio en que se desplaza, razón por la que el Estado sólo puede ejercer sobre éste su jurisdicción y soberanía, es por ello que el artículo 6º de la Ley Nº 26821, señala que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales y que su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre estos. En ese orden de ideas, una vez que esta riqueza es determinada, extraída o apropiada, y en virtud a ello transformada en frutos y/o productos, es que es posible establecer una diferencia con el territorio en el que se encuentra o medio en que se desplaza, naciendo una relación de orden patrimonial que la vincula al Estado o al sujeto privado que la explota, quien por lo general es el autorizado a ello en virtud a un contrato de concesión. Ese dominio que ejerce el Estado y que ha venido a catalogarse como patrimonio de la nación, debe ser entendido como un dominio eminente, en virtud al cual el Estado ejerce jurisdicción y soberanía sobre el territorio o medio en el que este recurso se encontrara. Una vez descubiertas, determinadas, Foro Jurídico

extraídas o apropiadas, y en virtud a ello transformadas en frutos y/ o productos, las riquezas naturales, pueden y de hecho forman parte del dominio patrimonial del Estado. Es así que el artículo 19º de la Ley Nº 26821, dispone que los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural y que en cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos y productos, en tanto ellos no hayan sido concedidos por algún título a los particulares. Asimismo el artículo 20º señala que todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales y que dicha retribución incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales. De otro lado, el artículo 21º del referido cuerpo normativo dispone que la ley especial dictada para el aprovechamiento sostenible de cada recurso natural precisa las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de los derechos, incluyendo los mecanismos de retribución económica al Estado por su otorgamiento, el mantenimiento del derecho de vigencia, las condiciones para su inscripción en el registro correspondiente, así como su posibilidad de cesión entre particulares. El artículo 23º de la misma norma indica que la concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo, otorgando a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. No obstante lo expuesto en torno a los recursos naturales en general, el artículo II del Título Preliminar del Texto Ùnico Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, señala que todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible, que el Estado evalúa y preserva los recursos naturales, precisando que el aprovechamiento de los recursos minerales se realiza a través de la actividad empresarial del Estado y de los particulares, mediante el régimen de concesiones. De esta manera, tratando de efectuar un análisis concordado de las citadas normas podemos concluir que en nuestro país, los recursos naturales ubicados en su fuente, sea que estos se hayan descubierto o no, son patrimonio de la nación, no en sentido patrimonial, sino de jurisdicción y soberanía, no obstante, los frutos y/o productos de los mismos, una vez explotados por quien conduce el yacimiento, son pasibles de ser apropiados por el propio Estado o por un particular, quienes obviamente tendrán los derechos para comercializar el recurso extraído en virtud de las normas del derecho común y/o del contrato de concesión otorgado, de ser el caso, dado que el Estado permite la explotación de los citados recursos naturales bajo un esquema normativo diseñado para cada tipo de recuso, otorgando la propiedad de los mismos, una vez extraídos, a los titulares de dichos contratos. En ese orden de ideas si bien podemos entender que cuando la Ley General de Minería dispone que los recursos minerales pertene93

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cen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible, dispone que estos corresponden al dominio público del Estado, habida cuenta que compartiría dos de las características mas resaltantes del mismo; a efectos de guardar coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, creemos que debe interpretarse que esta reitera que los recursos minerales son patrimonio de la nación, dado que si los recursos naturales fueran del dominio público del Estado, tendrían que ser desafectados del mismo para ser pasibles de ser explotados, y así los frutos y productos apropiados por un particular, lo que no sucede en la explotación de ningún tipo de recurso natural. Además, tal y como lo señaláramos antes, el Decreto Supremo Nº 154-2001EF, no considera a los recursos naturales como parte del dominio público ni privado del Estado. De esta manera, sobre la clasificación de los bienes de dominio público antes detallada, si bien los recursos minerales aún ubicados en su fuente son patrimonio de la nación, entendemos que los frutos y productos de dichos recursos no lo son, ya que éstos además de ser consumibles, pueden ser parte del dominio privado del Estado o de dominio de los particulares quienes tienen derecho a comercializarlos según la titularidad que le otorga la concesión del yacimiento en el que se encontraran. Sin perjuicio de todo lo hasta aquí expuesto, en torno a la naturaleza de los recursos naturales, resulta esclarecedor el tratamiento que la Ley Nº 26221, Ley Orgánica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional, le otorga a la explotación de los hidrocarburos en el país. En ese sentido el artículo 8º de la referida norma dispone que los hidrocarburos «in situ» son propiedad del Estado y que éste otorga a Perupetro S.A. el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos extraídos para el efecto de que pueda celebrar contratos de exploración y explotación o explotación de éstos, en los términos que establece dicha norma, precisándose que el derecho de propiedad sobre los hidrocarburos extraídos, conforme se señala, será transferido a los licenciatarios al celebrarse los contratos de licencia. Asimismo el artículo 10º de dicha norma señala que las actividades de exploración y de explotación de hidrocarburos podrán realizarse bajo la forma contractual de contrato de licencia, el cual se celebra con Perupetro S.A., y en virtud al cual el contratista obtiene la autorización de explorar y explotar o explotar hidrocarburos en el área de contrato, en mérito del cual Perupetro S.A. transfiere el derecho de propiedad de los hidrocarburos extraídos al contratista, es decir, que los hidrocarburos descubiertos y en su fuente, parecieran formar parte del dominio privado del Estado, estableciéndose directamente una relación de orden patrimonial con un ente estatal, el cual una vez extraído, está sujeto al comercio de bienes. De esta manera y aún cuando existiría una aparente inconsistencia en la regulación sobre la relación que tiene el Estado con los recursos naturales que existen en su territorio, resulta fundamental extraer una conclusión de esto; todo aquel componente de la naturaleza, extraído de su fuente, y por ende transformado en fruto y/o producto, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado, no constituye un bien que forme parte del dominio público del Estado, pudiendo ser, según se trate, un bien del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos en virtud a un acuerdo contractual con el Estado o del dominio privado del Estado, 94

transferible a particulares, otorgándose a estos últimos, en cualquiera de ambos casos, todos los atributos de la propiedad sobre los frutos y/o productos antes referidos. En ese orden de ideas resulta importante recalcar que desde hace varios años existe un marco legal que sustenta el establecimiento de contraprestaciones a pagar a favor del Estado por el aprovechamiento de recursos naturales renovables o no renovables, regulándose en muchas normas sectoriales, algunas antes, otras después, el establecimiento del pago de una regalía, vía ciertas modalidades contractuales, a favor del Estado, por el aprovechamiento de determinados recursos naturales. En ese sentido el artículo 10º de la Ley Nº 26221, señala que el contratista al que se transfiere la propiedad de los hidrocarburos debe pagar una regalía al Estado, siendo importante recalcar que, a diferencia de la minera, su origen no esta claramente definido, ya que aún cuando se sostiene que la regalía petrolera nace del acuerdo de voluntades, es decir en virtud al contrato de licencia y por ende se descarta su naturaleza tributaria, es evidente que la citada norma establece una obligación que debe ser cumplida por el contratista y aún cuando esta es posteriormente recogida en el contrato, pareciera que el mismo se limita a declarar lo que la ley ha establecido, no obstante a través de este mecanismo se crea la apariencia de que la voluntad de las partes estaría primando sobre alguna exigencia de carácter legal, cuando lo cierto es que la imposición de la regalía viene dada por mandato legal. Por lo anterior, para determinar la verdadera naturaleza de la regalía regulada en la Ley Nº 26221, debemos analizar otras notas características de la misma, como es el hecho que ésta se paga por habérsele transferido al contratista el derecho de propiedad de los hidrocarburos extraídos, lo que lo acerca más a constituirse en un ingreso originario y no derivado del Estado, es decir obtenido del aprovechamiento económico de su patrimonio, manteniendo una característica muy marcada que lo diferenciaría de los ingresos tributarios, en virtud a los cuales se detrae una porción de la riqueza de los particulares sin que exista una prestación o contraprestación individualizada y directa a cargo del Estado.

5. Regalía Minera El Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima segunda edición, define a la regalía como la participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo o la participación de un autor en los ingresos del editor por la venta de su obra. En esa misma línea, la Ley de Impuesto a la Renta vigente, en su artículo 27º, dispone que cualquiera sea la denominación que le acuerden las partes, se considera regalía a toda contraprestación en efectivo o en especie originada por el uso o por el privilegio de usar patentes, marcas, diseños o modelos, planos, procesos o fórmulas secretas y derechos de autor de trabajos literarios, artísticos o científicos, así como toda contraprestación por la información relativa a la experiencia industrial, comercial o científica. Se precisa además que a los efectos se entiende por información relativa a la experiencia industrial, comercial o científica, toda transmisión de conocimientos, secretos o no, de carácter técnico, económico, Foro Jurídico

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financiero o de otra índole referidos a actividades comerciales o industriales, con prescindencia de la relación que los conocimientos transmitidos tengan con la generación de rentas de quienes los reciben y del uso que éstos hagan de ellos. Resulta evidente que la acepción que se le ha dado a la regalía en la Ley Nº 28258, así como en la Ley Nº 26221, no corresponde a ninguna de las antes expuestas, ya que de por medio existe el uso o aprovechamiento particular o la transferencia en propiedad de los frutos y/o productos de recursos minerales consumibles, situación que no se asemeja a ninguna de ellas. En ese sentido, más allá de la denominación que se la haya otorgado a la contraprestación materia de análisis, debe definirse si ésta responde a la naturaleza de un tributo o por el contrario podría ser catalogada como parte de los recursos originarios del Estado, es decir proveniente del aprovechamiento económico de su patrimonio o derivado del ejercicio de diversas actividades, o si se trata de un recurso tributario (derivado), es decir, que se origina en la extracción de una parte del patrimonio ajeno en virtud al poder de imperio del Estado, ello con independencia de la forma que haya decidido adoptar la norma correspondiente, ya que más importante que la denominación que se le hubiese dado, resultan determinantes sus características y particularidades a efectos de establecer su exacta naturaleza jurídica. El origen no contractual de la regalía minera ha generado algunas opiniones encontradas en torno a su verdadera naturaleza, desligándola de su carácter de contraprestación, llegando a calificársele como un tributo. No obstante y aún cuando tal como ha sido diseñada, reúne las características de ser una obligación pecuniaria establecida por ley, cuyo cumplimiento es obligatorio y su cobro coercitivo, compartiendo las características de un ingreso tributario, debemos negarle dicha naturaleza. Hasta aquí, considerando la existencia de un marco normativo que no sólo permite sino exige el pago por el uso o aprovechamiento de recursos naturales, y corresponder, según su ley de creación, a una contraprestación económica que los titulares de los contratos de concesiones mineras deben pagar al Estado por la explotación de recursos minerales, en virtud a los cuales dichos particulares adquieren sobre los frutos y/o productos de los referidos recursos, todos los atributos de la propiedad, y tomando en cuenta que dichos frutos y/o productos no forman parte del dominio público del Estado sino de su dominio privado o eventualmente propiedad de terceros ajenos a éste, difícilmente la regalía puede ser catalogada como un impuesto o contribución, en donde la obligación de pago de los contribuyentes no se origina en la existencia de alguna prestación o contraprestación directa o indirecta a favor de los contribuyentes por parte del Estado, ni se genera por beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales a favor de estos.

De otro lado y aún cuando el literal c) de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo Nº 135-99-EF, señala que las tasas, entre otras, pueden ser, derechos que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos (bienes de dominio público del Estado), en tanto hemos concluido que ni los recursos naturales, ni los frutos y/o productos de los mismos forman parte del dominio público del Estado, no sólo por la regulación existente en nuestro país, sino por que los referidos frutos y/o productos son básicamente bienes consumibles, y considerando que estos pueden ser objeto de apropiación por parte de particulares, la contraprestación otorgada por su aprovechamiento privativo, es decir la explotación y apropiación de los frutos y/o productos de los recursos minerales, no podrá corresponder al pago de un derecho, por lo que su naturaleza tributaria en nuestro ordenamiento resulta virtualmente descartada, asimilándose más a la naturaleza de un precio pagado por la transferencia en propiedad de bienes. No obstante lo expuesto, es importante señalar que nuestra posición no está exenta de cuestionamientos, y aún cuando ésta es compartida por algunos autores que consideran que la obligación a cargo de las empresas que extraen minerales y que es entrega a favor del Estado, medida en función al volumen del mineral extraído, no debe ser considerada como un tributo,4 resulta claro que, tal y como se ha efectuado a lo largo del presente artículo, para arribar a cualquier conclusión resulta imprescindible verificar las características y el contexto normativo en que dicha contraprestación se hubiera establecido. Por lo expuesto, el derecho a la regalía bajo estudio, que nace de la ley que reconoce a favor del Estado un derecho eminentemente sobre las minas de su territorio y establece una relación de orden patrimonial de éste con los recursos en su fuente en el caso de los hidrocarburos, y en el caso de los demás recursos naturales que hubieran sido otorgados en concesión, incluyendo los minerales, una relación de orden patrimonial de los concesionarios con los frutos y/o productos de los referidos recursos, es decir una vez extraídos, no puede ser considerado como un ingreso derivado, sino originario del Estado, ya que se asemeja al precio pagado en contraprestación por la transferencia en propiedad de bienes, no obstante las dudas que pueda plantear la coerción y la estructura adoptada por la ley que la creó, similar a la de las leyes en materia tributaria. De esta manera, aún aceptando las discrepancias y reconociendo la existencia de opiniones encontradas al respecto, a nuestro entender, la regalía minera, tal y como ha sido definida y diseñada en la ley aprobada, en el contexto y concepción que nuestra legislación tiene de los tributos y el aprovechamiento de recursos naturales, no constituye un tributo, razón por la que, aún cuando creemos que su establecimiento no puede ni debe ser arbitrario, y en contraposición a las opiniones de algunos, no le resultan aplicables los principios constitucionales tributarios regulados en nuestra Constitución.

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JARACH, Dino. Op. Cit. p. 250.

CONSIDERACIONES SOBRE EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD AGRARIA... ALGUNAS LIMITACIONES...

CONSIDERACIONES SOBRE EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD AGRARIA EN LAS TIERRAS DEL TERRITORIO NACIONAL. ALGUNAS LIMITACIONES AL INSTITUTO JURÍDICO AGRARIO DE PROPIEDAD FUNDIARIA HERNÁN M. ICOCHEA RICSE Profesor de Derecho Agrario en la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú.

Sumario: 1. El derecho de propiedad sobre las tierras y su relación con la actividad agraria 2. Algunos límites al ejercicio de la actividad agraria en las tierras del territorio nacional 2.1. Propiedad fundiaria y patrimonio cultural de la nación 2.2. Propiedad fundiaria y ejercicio de la actividad minera 3. Reflexiones finales.

1. El derecho de propiedad sobre las tierras y su relación con la actividad agraria Agradeciendo la amable invitación de los promotores de la Revista «Foro Jurídico», cuyo éxito e importancia son bastante fáciles de augurar, presentamos a debate algunas consideraciones en torno al instituto jurídico de la propiedad sobre la tierra o propiedad fundiaria, y algunas de sus limitaciones por efecto del ejercicio de otras actividades, tales como la minera, o bien por interés en la conservación del patrimonio arqueológico de la nación. Todo parece indicar que en nuestro ordenamiento jurídico seguimos identificando el concepto de «propiedad agraria» con el de propiedad sobre la tierra. Así, basta un análisis de los artículos que nuestra vigente Constitución Política contiene sobre «Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas», insertos en el Título III: Del Régimen Económico. Parece curioso que, en el Artículo 88º por ejemplo, tres de los cuatro supuestos normativos hagan referencia al tema de propiedad sobre la tierra, identificando ésta con los principios del Derecho Agrario. En efecto, tal y como señala Zeledón, es en la Constitución Política donde la mayoría de sistemas fijan sus grandes lineamientos informadores, es decir, donde deben recogerse los principios generales formales del Derecho Agrario1. Parece claro, entonces, que el instituto de la propiedad sobre la tierra estuvo más que presente en la mente del legislador constitucional, tratando por todos los medios de garantizarla e impedir el uso de barreras para el acceso de toda persona a ella. Luego de un proceso de reforma agraria, cuya ejecución la convirtió únicamente en una reforma de la tenencia de la tierra, y la aparición de una administración pública con atribuciones cada vez más incontrolables, la posición que adopta nuestra Constitución es ciertamente comprensible. Pero importa sobretodo, a efectos de nuestro análisis, considerar que nuestros legisladores agrarios identifican

abiertamente el objeto de la relación jurídica agraria, entendida como la esencia misma de la actividad agraria para el Derecho, con la tierra y su explotación. En consecuencia, resulta comprensible que al hablarse del «régimen agrario» en la Carta Magna, inserto en el régimen económico nacional, prácticamente se esté hablando únicamente de propiedad fundiaria. Son considerables los ejemplos de nuestro ordenamiento jurídico agrario que se alejan de la protección que la Constitución pretende otorgarle a la propiedad sobre las tierras, sobretodo en cuanto a la actuación administrativa en la materia. Así, el Estado ha fijado ya hace varios años entre sus objetivos de política agraria, el de otorgar la mayor cantidad posible de títulos de propiedad en el territorio nacional, con discutibles justificaciones acerca de su importancia en la actividad económica agraria. En todo caso, este proceso al que se ha denominado «titulación de tierras» revela, desde el nombre, la concepción estatista que se maneja en nuestro país en relación con la propiedad sobre las tierras agrícolas, y lo contradictoria que resulta esta política con los preceptos constitucionales2. En efecto, nos resulta poco comprensible como el Estado garantista del derecho de propiedad privada es, a su vez, el que otorga el título, tal y como si éste fuera el propietario primigenio que, salvo el caso de tierras adquiridas por efectos de la reforma agraria o tierras eriazas y con recursos forestales, en la mayoría de situaciones no es el caso. Ocurre que en casi todo el territorio nacional, el propietario de tierras rústicas carece de documentación suficiente para consolidar jurídicamente su derecho. El acceso a los Registros Públicos, si bien potestativo en nuestro país, supone la culminación de una larga compilación de documentos que, en algunos casos, deben solicitarse ante la propia administración previos engorrosos trámites. Es ahí donde acude el Estado para «facilitar» el acceso a la formalización

ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Los principios generales en el Derecho agrario. En: MASSART, Alfredo y Ángel SÁNCHEZ (coordinadores). «Manual de Instituciones de Derecho agroambiental euro-latinoamericano». Pisa: Edizioni ETS, 2001, p. 103.

El Artículo 88º de la Constitución establece, en lo pertinente, que «(...) el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa. La Ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta».

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de la propiedad, sin embargo, nótese que en ningún momento existe transferencia de dominio, por tanto el Estado no está otorgando título alguno, sino por el contrario, actuando sobre la base del derecho de propiedad privada. Es lógico que en un país cuya tradición democrática está todavía en sus albores, el populismo gubernamental se imponga sobre los conceptos jurídicos. Nuestro agricultor no se sentiría respaldado si es que algún funcionario público, y mientras mayor sea su rango mejor, no le entrega un cartón con algunos sellos y firmas que diga «Título de Propiedad», aun cuando éste no tenga valor jurídico alguno. Sería entonces inútil explicarle que el Estado no está «titulando» las tierras, por utilizar adecuadamente el gerundio, ni mucho menos impulsando la actividad agraria. Y es que en la concepción actual del Derecho Agrario, la tierra es sólo un elemento más del patrimonio de la empresa agraria, importante ciertamente, pero no trascendental para su existencia tanto como el control de un ciclo biológico y la asunción con ello de un doble riesgo empresarial3. Resulta entonces cuestionable que el Estado movilice una gran maquinaria para cumplir el objetivo de «entregar» la mayor cantidad de títulos de propiedad, actuando sobre parcelas cuya mínima extensión asegura una total improductividad y un casi nulo aporte al desarrollo de la actividad agraria. Una situación similar, aunque más en cuanto al populismo que la rodea como a la actuación administrativa, es la que origina el proceso de «deslinde y titulación» de las Comunidades Campesinas4. En este caso, el afán de mostrar resultados evidentes tiene como consecuencia que numerosas comunidades se conviertan, casi sin saberlo, en propietarias de inmensas extensiones sobre las cuales no ejercían dominio alguno. De ello, por ejemplo, es prueba la exigencia legal de preferir el lindero aducido por la Comunidad Campesina antes que el señalado por el colindante, salvo que éste cuente con inscripción registral previa5. Caso extremo ha sido el de algunas Comunidades Campesinas de la región costeña, convertidas en propietarias de incontables hectáreas de terrenos eriazos y zonas aledañas al mar, donde difícilmente se podía probar posesión y mucho menos trabajo comunal. En

Es el profesor Antonio Carrozza el que desarrolla la teoría del control del ciclo biológico o de la agrariedad, estableciendo que la actividad productiva agrícola consiste en el desarrollo de un ciclo biológico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente al disfrute de las fuerzas y de los recursos naturales y que se resuelve económicamente en la obtención de frutos, vegetales o animales, destinables al consumo directo, bien tales cuales o bien previa una o múltiples transformaciones. Para una mejor comprensión de sus enseñanzas vid. CARROZZA, Antonio y Ricardo ZELEDÓN. Teoría general e institutos de Derecho Agrario. Buenos Aires: Astrea, 1990. Para su aplicación al concepto de empresa agraria, vid. VATTIER FUENZALIDA, Carlos. La empresa agraria. En: MASSART, Alfredo y Ángel SÁNCHEZ (coordinadores). Op. Cit., pp.137-184. El inicio de este proceso puede ubicarse con la entrada en vigencia de la Ley Nº 24657, Ley de Deslinde y Titulación del Territorio de las Comunidades Campesinas, en abril de 1987. El Artículo 7º de la Ley Nº 24657 establece lo siguiente: «la Dirección Regional Agraria no tendrá en cuenta el lindero señalado por el colindante si sus títulos no se encuentran inscritos en los Registros Públicos y considerará como lindero el señalado por la Comunidad Campesina, dejando a salvo el derecho que pudiera tener el colindante para que lo haga valer en la forma que señala el Artículo 12º de la presente Ley».

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alguna medida se quiso revertir dicha situación con tímidos ensayos legales, que quedan más cerca del anecdotario que de la relevancia jurídica6. En resumen, toda esta complicada serie de marchas y contramarchas, de contradicciones y políticas populistas, ha servido para afianzar el arraigo que nuestro poblador rural tiene por su tierra, por el espacio, pequeño o grande, donde desarrolla actividad agraria y, mal que bien, ha generado que un considerable número de propietarios cuente con el amparo formal de su derecho, aunque esto, insistimos, no represente mayor impulso a la actividad agraria y no sea conveniente considerarlo como parte de una política agraria nacional. Se echa de menos, por ejemplo, una propuesta seria de crear un eficiente Sistema Nacional de Catastro, a donde cualquier empresario agrario pueda acudir como primer paso para consolidar su derecho de propiedad, si es que así lo requiere su actividad empresarial.

2. Algunos límites al ejercicio de la actividad agraria en las tierras del territorio nacional El desarrollo de la actividad agraria en las tierras del territorio nacional, sin embargo, tiene algunas importantes limitaciones. Y es que es cierto aquello de que la actividad agraria es siempre la derrotada ante el embate de la actividad minera o de la protección del patrimonio cultural de la nación, y últimamente también de la protección medioambiental, aunque esto todavía no se consolide en nuestras normas jurídicas agrarias. 2.1. Propiedad fundiaria y patrimonio cultural de la nación Conforme establece nuestra Constitución Política vigente, en su Artículo 21º, los yacimientos y restos arqueológicos (entre otros), expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública, y están protegidos por el Estado. Siendo consecuentes, estos yacimientos pueden encontrarse en terrenos de propiedad privada, dedicados a la actividad agrícola. Habría entonces que recurrir a la legislación sobre la materia para entender el destino que deben tener las tierras en las cuales se advierta la presencia de restos o yacimientos arqueológicos. Así, la Ley Nº 24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural, establece en su Artículo 3º, que «la condición de bien inmueble del patrimonio cultural de la Nación será inscrita de oficio en la partida correspondiente del Registro de la Propiedad Inmueble, consignando las restricciones y limitaciones de uso correspondientes en cada caso. La protección de los bienes inmuebles comprende el suelo y subsuelo en que se asientan, los aires y el marco circundante, en la extensión técnicamente necesaria para cada caso». Es obvio, entonces, que la anotación registral que propondría el organismo público correspondiente, sería la de un impedimento total de ejercer la actividad agraria, por ser manifiestamente incompatible con la preservación del patrimonio cultural. Sin embargo, resulta

Véase por ejemplo la Ley Nº 26845, Ley de Titulación de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, de julio de 1997.

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incomprensible privar a un propietario de tierras agrícolas del derecho a ejercer esa actividad, en tal sentido, podemos concluir que no puede existir propiedad fundiaria donde se encuentren restos o yacimientos arqueológicos. La norma aplicable será, entonces, la prevista en el Artículo 5º de la precitada Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural, que declara de «necesidad y utilidad públicas la expropiación de los bienes culturales de propiedad privada, muebles e inmuebles, que estén en riesgo de perderse para el Patrimonio Cultural de la Nación, por abandono, destrucción, deterioro sustancial o exportación clandestina». Si bien la redacción del artículo no es la más adecuada, en tanto el bien cultural inmueble en sí mismo no es de propiedad privada, sino que está contenido dentro de un inmueble de esa condición, sí resulta claro que al propietario de la tierra le corresponde el justiprecio por la privación de la que será objeto. En términos simples, de encontrarse un yacimiento o bien restos arqueológicos en algún terreno agrícola de propiedad privada, éste debe ser inmediatamente expropiado, porque la actividad agraria es manifiestamente incompatible con la conservación del patrimonio cultural de la nación. 2.2. Propiedad fundiaria y ejercicio de la actividad minera El caso del enfrentamiento de la actividad agraria con la explotación de los recursos mineros es bastante similar. El Artículo 66º de la Constitución Política de 1993 establece que «los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal». No cabe duda, entonces, de que los recursos mineros son patrimonio de la nación, y por tanto es la nación entera la interesada en su aprovechamiento económico y uso sostenible. Por el contrario, la actividad agraria es desarrollada por una empresa individual, con afán eminentemente lucrativo, por tanto el interés en su desarrollo y funcionamiento es también individual, al margen de las políticas de Estado destinadas al desarrollo global de la actividad agraria. Es por esta razón por la que siempre prevalecerá la actividad minera. Así, el Artículo 7º de la Ley Nº 26505, conocida como la «Ley de Tierras», sustituido por Ley Nº 26570, establece que «la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley7. En caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas (...)».

a recibir una compensación por ello por parte de quien la realizará. A esto apunta la exigencia legal de acuerdo entre las partes y, solamente en defecto de aquél, el titular de la actividad minera podrá iniciar un trámite administrativo de servidumbre minera, que terminará estableciendo el monto indemnizatorio que debe pagarse, no sólo por el valor de la superficie, sino por el eventual perjuicio que se ocasione, que en el caso de la actividad agraria supone la frustración total y permanente del ejercicio de la actividad8. No cabe duda que el propietario podrá recurrir a la vía contencioso administrativa para cuestionar el eventual monto indemnizatorio. Y es que resulta fácil suponer que los funcionarios del sector minero no sabrán cuantificar el perjuicio que le causa a la actividad agraria el establecimiento de la servidumbre minera, no sólo porque los daños al ecosistema son casi imposibles de medir, sino porque el desarrollo de la actividad minera en la zona frustra el proyecto de vida de un agricultor. Por otro lado, nada asegura que los productos agrarios obtenidos en zonas colindantes se encuentren libres de contaminación, con lo que el interés en el no desarrollo de la actividad agraria trasciende además al consumidor final. Podemos concluir, entonces, que la actividad agraria en zonas donde se encuentren recursos mineros o de hidrocarburos, debe necesariamente desaparecer, pero siempre indemnizando adecuadamente al propietario de las tierras agrícolas con un monto que refleje no sólo el valor de sus tierras, sino el verdadero perjuicio que se le causa al impedir que desarrolle la actividad a la cual estaba acostumbrado.

3. Reflexiones finales La actividad agraria es el medio de vida para un gran sector de nuestra población. Su concepción debe ir evolucionando hacia la total comprensión de la empresa como objeto de la relación jurídica agraria. Sólo de esta manera podremos contar con una política agraria seria y comprometida con el desarrollo, de otra forma estaremos, como ya venimos privilegiando hace varios años, dándole cabida a la actividad agraria de subsistencia y al abandono total del mercado interno. El instituto jurídico de la propiedad fundiaria no debe seguir identificándose con la propiedad agraria. La tierra es sólo un elemento del patrimonio de la empresa agraria, y el derecho de propiedad se encuentra garantizado como toda propiedad en nuestro país. Es innecesario, entonces, seguir hablando de propiedad sobre las tierras al hablar del régimen agrario, ávido este último de principios ordenadores que lo impulsen y lo hagan más eficiente. Sin embargo, no debemos perder de vista que al afectarse la propiedad fundiaria se afecta también a la actividad agraria, por lo que en aquellos casos en que no pueda ni deba seguir desarrollándose esta actividad en una determinada porción de terreno, el pro-

En otras palabras, el propietario de tierras agrícolas no puede negarse al establecimiento de la actividad minera, pero tiene derecho 7

El Reglamento de este artículo fue aprobado por Decreto Supremo Nº 01796-AG.

El Artículo 9º del Reglamento precitado establece que el monto indemnizatorio será establecido por profesional de la especialidad agronómica del Consejo Nacional de Tasaciones, y comprenderá el valor del área que vaya a sufrir desmedro, que en ningún caso será inferior al arancel de tierras aprobado por el Ministerio de Agricultura, y una compensación monetaria por el eventual lucro cesante durante el horizonte de tiempo de la afectación, calculado en función a la actividad agropecuaria habitual del conductor.

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pietario debe ser indemnizado adecuadamente y decidir libremente si continúa con su actividad en otro lugar. Mucho nos tememos que el Estado peruano es bastante reacio a indemnizar a los propietarios, y menos a aquellos relacionados con

una de las actividades económicas primarias. Existe una «costumbre» generalizada de menospreciar a la actividad agraria, tratando de hacer participar a sus agentes en otras actividades tales como la minera, por ejemplo, y esto no es sino una forma de evitar la indemnización que por derecho les corresponde.

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LA REGULACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES EN VENEZUELA: BASES CONSTITUCIONALES...

LA REGULACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES EN VENEZUELA: BASES CONSTITUCIONALES Y NUEVAS TENDENCIAS DEL SECTOR MARILIANA RICO CARRILLO Doctora en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid). Abogada especialista en Derecho Mercantil, Derecho Informático y Derecho de las Telecomunicaciones. Directora del Centro de Investigaciones en Nuevas Tecnologías de la Universidad Católica del Táchira. Vicepresidente de la Asociación Venezolana de Derecho Informático y Nuevas Tecnologías. Profesora de la Universidad Católica del Táchira (Venezuela) y de la Universidad Carlos III de Madrid (España).

Sumario: 1. Introducción 2. Régimen constitucional de las telecomunicaciones 2.1. La atribución de competencia 2.2. Los derechos fundamentales y las telecomunicaciones 2.2.1. El derecho a la libertad económica 2.2.2. El derecho a la comunicación y la libertad de expresión 2.2.3. El secreto de las comunicaciones 2.2.4. El acceso a la tecnología 2.2.5. El derecho a la libre competencia 2.3. La reserva constitucional 3. Las nuevas tendencias del sector 3.1. Características del régimen tradicional 3.1.1. El monopolio natural 3.1.2. Naturaleza de la actividad 3.2. El régimen actual 3.2.1. Orígenes del cambio: las orientaciones de la Unión Internacional del Telecomunicaciones 3.2.2. La apertura del mercado de las telecomunicaciones 3.2.3. Las telecomunicaciones como actividades de interés general 4. La Ley Orgánica de Telecomunicaciones 4.1. La nueva concepción de la Ley 4.2. Ámbito de aplicación 4.3. Objetivos.

1. Introducción En Venezuela, las telecomunicaciones representan uno de los aspectos más dinámicos de la economía del país, gracias a la magnitud de inversiones habidas en el sector en los últimos tiempos. Desde 1991, la participación de las telecomunicaciones en el Producto Interno Bruto (PIB) ha ido creciendo considerablemente; según cifras suministradas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), organismo regulador de las telecomunicaciones en Venezuela, al cierre de 2002, el PIB de telecomunicaciones experimentó un crecimiento de 3.3%, con variaciones trimestrales de entre 0.6% y 6.1% respecto a los mismos períodos del año anterior, como resultado del aumento en suscriptores, líneas telefónicas y tráfico; durante el segundo trimestre 2003, se registraron crecimientos de 2.87% y 0.89%1.

Es de destacar que no obstante la adopción de la nueva regulación contenida en la LOTEL, desde 1990 Venezuela ha sido protagonista de importantes cambios en este ámbito, todos enmarcados en el régimen de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, destacándose entre ellos, la privatización experimentada en el sector mediante el otorgamiento de diversos servicios en régimen de concesión a particulares nacionales y extranjeros, tales como la red de telefonía básica a cargo de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) y la concesión de dos bandas de telefonía móvil celular, permitiendo la entrada en el sector de un nuevo operador, como un paso previo a la apertura del mercado3.

2. Régimen constitucional de las telecomunicaciones 2.1. La atribución de competencia

En el ámbito jurídico, el campo de las telecomunicaciones ha sufrido importantes cambios como consecuencia del desarrollo de nuevas tecnologías y de la aplicación de regulaciones que favorecen la libre competencia; la demanda de nuevos servicios y la apertura de mercados han impuesto un nuevo Derecho de las telecomunicaciones, orientado principalmente a garantizar el acceso de los usuarios a las nuevas tecnologías mediante la diversificación de servicios, gracias a las condiciones de un mercado en el que los operadores actúan en régimen de libre competencia. Siguiendo las tendencias internacionales, en junio de 2000 se promulgó en el país la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL)2, instrumento que fija las bases legales para la apertura del mercado, permitiendo la entrada a nuevos operadores, situación que produce un aumento en la oferta de servicios en beneficio de los usuarios, con las consecuencias que ello implica.

1 2

http://www.conatel.gov.ve/ns/index.htm Gaceta Oficial N° 36.970 del 12 de junio de 2000.

100

El marco regulatorio de las telecomunicaciones tiene su fundamentación primaria en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) que establece en su artículo 156°, numeral 28, que las telecomunicaciones son competencia del Poder Público Nacional, según esta disposición y de conformidad con lo establecido en el artículo 187°, numeral 1 del propio texto constitucional, se atribuye al Poder Legislativo Nacional, a través de la Asamblea Nacional, la función de elaborar la legislación rectora del sector de las telecomunicaciones4, correspondiendo al Ejecutivo Nacional su reglamentación5. 3

Si bien para este momento no puede hablarse de una apertura como tal de los servicios de telecomunicaciones, en 1991 se produce la entrada en el sector de la empresa TELCEL, dedicada a la prestación de servicios de telefonía celular móvil, constituyendo este hecho un avance importante en el ámbito de las telecomunicaciones en Venezuela. No obstante la atribución conferida a la Asamblea Nacional para dictar las leyes que rigen esta materia, es de destacar que la actual Ley de Telecomunicaciones proviene de un Decreto dictado por la Comisión Legislativa Nacional, órgano creado por Decreto emanado de la Asamblea Nacional Constituyente, mediante el cual se establece el régimen de transición del

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Al detentar el Estado la potestad de regular la actividad de telecomunicaciones, los órganos ejecutivos y legislativos estatales o municipales quedan imposibilitados para intervenir en la regulación del sector, no obstante esta imposibilidad, están obligados a prestar su colaboración a CONATEL cuando ello sea necesario para el cabal cumplimiento de sus funciones, tal como lo establece el artículo 3° de la LOTEL6. El artículo 48° de Ley Orgánica de la Administración Central7, atribuye la competencia de la planificación, regulación y control de las telecomunicaciones al Ministerio de Infraestructura. En concordancia con esta disposición y con la norma constitucional citada, el artículo 3° de la LOTEL establece: «El régimen integral de las telecomunicaciones y del espectro radioeléctrico, es de la competencia del Poder Público Nacional y se regirá por esta Ley, sus reglamentos y demás disposiciones normativas que con arreglo a ellas se dicten». En desarrollo de esta norma, el artículo 34° ejusdem atribuye al Ministerio de Infraestructura (MINFRA), la función de órgano rector en materia de telecomunicaciones, correspondiéndole el deber de establecer las políticas, planes y normas generales que han de aplicarse en el sector. El organismo regulador a quien se le asigna la competencia específica en materia de telecomunicaciones, es la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), instituto autónomo con personalidad jurídica propia e independiente del Fisco Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa dependiente del Ministerio de Infraestructura como máximo órgano rector del sector, tal como lo dispone el artículo 35° de la LOTEL. 2.2. Los derechos fundamentales y las telecomunicaciones Desde el punto de vista jurídico, uno de los cambios más importantes que ha tenido lugar en el sector de las telecomunicaciones en Venezuela, deriva de la nueva concepción en la prestación del servicio, al perder la naturaleza de servicio público, adquieren fuerza y vigor los derechos fundamentales a la libertad económica y a la libre competencia, correspondiendo a los particulares el derecho a acceder a la prestación del servicio.

privada y la libre competencia, con la participación del Estado como promotor y regulador del desarrollo de la economía nacional8. El derecho a la libertad económica, -conocido también como libertad de empresa- se encuentra establecido en el artículo 112° del texto constitucional, según el cual todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en el propio texto constitucional y las establecidas en las leyes. Esta definición es adoptada en forma prácticamente idéntica en la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia9, entendiéndose por actividad económica, la manifestación de producción o comercialización de bienes y prestación de servicios dirigida a la obtención de un beneficio económico (Art. 3°). En materia de telecomunicaciones, con la promulgación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de 2000, el derecho a la libertad económica adquiere una importancia especial derivada de la apertura del mercado y de la prestación del servicio en régimen de libre competencia, permitiendo a cualquier persona, que cumpla los requisitos impuestos por la ley10, acceder al mercado como prestador del servicio. Bajo la legislación anterior, aún cuando estaba vigente el derecho a la libertad económica, las telecomunicaciones eran consideradas como un servicio de carácter público, configurándose una limitación para el sector privado en este ámbito. Aún cuando el servicio podía ser gestionado por personas de carácter privado en régimen de concesión, el Estado detentaba la titularidad, por lo tanto la prestación de los servicios de telecomunicaciones estaba sometida al control y fiscalización propios del régimen de concesión11. 8

9 10

2.2.1. El derecho a la libertad económica De acuerdo con el artículo 299° de la CRBV, el sistema económico venezolano se fundamenta en la libertad económica, la iniciativa

Poder Público, con la finalidad de ejercer las funciones correspondientes al Poder Legislativo Nacional hasta tanto se constituyó formalmente la Asamblea Nacional, luego de la promulgación de la Constitución de 1999. Vid. Gaceta Oficial No. 36.920 de 28 de marzo de 2000. La LOTEL ha sido desarrollada principalmente por cuatro reglamentos: el Reglamento de Apertura de Servicios de Telefonía Básica, el Reglamento de Interconexión, el Reglamento sobre Habilitaciones Administrativas y Concesiones de uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico y el Reglamento sobre los Tributos establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Textualmente reza el artículo 3° de la LOTEL: «El régimen integral de las telecomunicaciones y del espectro radioeléctrico, es de la competencia del Poder Público Nacional y se regirá por esta Ley, sus reglamentos y demás disposiciones normativas que con arreglo a ellas se dicten. Las autoridades nacionales, estadales y municipales prestarán a los funcionarios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, la colaboración necesaria para el cabal, oportuno y efectivo cumplimiento de sus funciones». Gaceta Oficial Nº 36.807 de fecha 14 de octubre de 1999.

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El artículo 299° de la CRBV reza: «El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad». (Subrayado nuestro). Gaceta Oficial Nº 34.880, de fecha 13 de enero de 1992. El régimen previsto en la LOTEL para acceder a la prestación del servicio se basa en el otorgamiento de una habilitación administrativa, título conferido por CONATEL, a las personas que cumplan los requisitos establecidos en el Capítulo II de la Ley y en el respectivo reglamento. Es de destacar que en respeto al derecho fundamental a la libertad económica, el artículo 30 de la LOTEL establece que en caso de que CONATEL determine la improcedencia de la solicitud porque el interesado no cumple con los extremos requeridos, deberá dictar un acto motivado que justifique su decisión. Ante una resolución de este tipo, el interesado podrá interponer un recurso ante el Ministro de Infraestructura o ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, teniendo la facultad de elegir entre ambos, según lo dispuesto en el artículo 204° de la Ley. Si considera que ha habido una violación a su derecho fundamental a la libertad económica, podría optar por el recurso de amparo constitucional previsto en la propia Constitución El Congreso de los Estados Unidos de Venezuela, al promulgar la Ley de Telecomunicaciones de 1940, reservó la actividad de las telecomunicaciones al Estado, al establecer, en su artículo 1° que «...la explotación de todo sistema de comunicación telegráfica por medio de escritos, signos, señales, imágenes y sonidos de toda naturaleza, por hilos o sin ellos u otros sistemas o procedimientos de transmisión de señales eléctricas o visuales, inventados o por inventarse, corresponden exclusivamente al Estado». De igual forma estableció en el aparte único del citado artículo, la facultad al Ejecutivo Federal para otorgar permisos y concesiones a particulares para el establecimiento y explotación en materia de telecomunicaciones. De acuerdo con el artículo 32°, numeral 8, de la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 9 de julio de 1931 (Reformada en 1936), vigente para la época en que se promulgó la anterior Ley de Telecomunicaciones,

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2.2.2. El derecho a la comunicación y la libertad de expresión El artículo 58° del texto constitucional garantiza el derecho a la libertad en las comunicaciones y a recibir información, derecho éste que en la mayoría de los casos se materializa a través de redes de telecomunicaciones, que permiten la transmisión de la información en forma instantánea y precisa. En desarrollo de este derecho constitucional, el artículo 1° de la LOTEL establece como fin primario de la regulación, la garantía del derecho a la comunicación y del derecho a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo. Esta finalidad de la Ley puede observarse claramente dentro de la redacción de sus objetivos generales, al establecer el artículo 2°, numeral 1, la defensa de los derechos de los usuarios asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones. El derecho a la comunicación se encuentra directamente relacionado con el derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 57° de la CRBV, que establece el derecho de las personas a expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones a través de cualquier otra forma de expresión y hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. 2.2.3. El secreto de las comunicaciones El artículo 48° de la CRBV, garantiza el secreto a la inviolabilidad de las comunicaciones en todas sus formas, lo que incluye todas las comunicaciones realizadas a distancia, desde aquéllas que prestan los sistemas de telefonía tradicional sobre voz hasta los más modernos sistemas de telecomunicaciones (envío de datos e información a través de Internet). El derecho al secreto de las comunicaciones es una expresión del derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 60° del texto constitucional; en protección de este derecho, la Constitución establece la posibilidad de limitar el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos (hábeas data). En Venezuela, el secreto de las comunicaciones ha sido objeto de reglamentación legal bajo la vigencia de la Constitución de 1961, en la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones de 16 de diciembre de 199112, orientada principalmente a regular la interceptación de comunicaciones telefónicas13. Hoy en día, la violación de este derecho es sancionado penalmente gracias a la promulgación en el año 2001, de la Ley contra Delitos Informáticos14 en cuyo Capítulo III (artículos 20-22), se sancionan los delitos contra la priva-

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sólo podían otorgarse a los particulares conforme a la ley, «... privilegios temporales relativos a la propiedad intelectual, patentes de invención u marcas de fábrica, y los que acuerden, también conforme a la ley y por tiempo determinado, para el establecimiento y la explotación de ferrocarriles, empresas de navegación aérea, canalizaciones, tranvías, líneas telefónicas o telegráficas y sistemas de comunicación inalámbricas, cuando tales obras se lleven a cabo o se instalen a costa del concesionario, sin garantizarles proventos ni subvenirlas la Nación ni los Estados» (subrayado nuestro). Gaceta Oficial N° 34.863, del 16 de diciembre de 1991. Los comentaristas de esta Ley, al pronunciarse sobre el bien jurídico protegido, señalan que sus disposiciones se encuentran dirigidas a proteger la inviolabilidad y el secreto de las comunicaciones de carácter privado que se verifican o transmiten en forma hablada. Vid. TAMAYO, José Luis. Intervenciones telefónicas y grabaciones ilícitas. Caracas: Escritorio Jurídico Tamayo y Tamayo, 1999, p. 52. Gaceta Oficial Nº 37.313, de fecha 30 de octubre de 2001.

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cidad de las personas y de las comunicaciones. La Ley tipifica como delito el acceso indebido a un sistema de información, al establecer en su artículo 6°: «El que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias». De la misma manera se sanciona el espionaje informático a la persona que indebidamente obtenga, revele o difunda los datos contenidos en un sistema de información (Art. 11°). 2.2.4. El acceso a la tecnología El derecho de acceso a la tecnología es consagrado como un derecho fundamental en el texto de la Constitución de 199915. El artículo 108 de la CRBV impone al Estado la obligación de garantizar los servicios de radio, televisión, redes de biblioteca y de informática con el fin de permitir el acceso universal a la información, estableciendo como un deber de los centros educativos, la incorporación del conocimiento y la aplicación de nuevas tecnologías en los procesos de enseñanza. En desarrollo de este derecho constitucional, CONATEL adoptó en el año 2000 el Plan Nacional de Telecomunicaciones donde se establece por primera vez la necesidad de incorporar a la Nación dentro de la sociedad del conocimiento. A finales de 2001, el Ministerio de Ciencia y Tecnología dicta el Plan Nacional de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (PlanTIC), estableciéndose entre sus principales lineamientos: el fomento a la investigación y desarrollo de la transferencia de tecnología en el ámbito de las TIC, el desarrollo y la capacitación del talento humano, la modernización del Estado a objeto de potenciar la calidad de los servicios públicos, la promoción en el uso de las TIC en el sector productivo y su democratización a fin de establecer una sociedad en línea. En cumplimiento al Plan Nacional de Telecomunicaciones, el 10 de mayo de 2000, el Presidente de la República promulgó el Decreto 825 mediante el cual se declara el uso de Internet como política prioritaria para el desarrollo cultural, económico, social y político de la República Bolivariana de Venezuela. Este Decreto reconoce como de interés público la ciencia, la tecnología, el conocimiento y los servicios de las tecnologías de la información, imponiendo a los órganos de la Administración Pública Nacional, la obligación de incluir en el desarrollo de sus actividades, metas relacionadas con el uso de Internet a objeto de facilitar la tramitación de los asuntos de su competencia y el intercambio de información, fomentando de esta manera el comercio electrónico con la Administración. En desarrollo del Decreto 825 sobre el uso de Internet, se han promulgado diversos instrumentos jurídicos que prevén el uso de las telecomunicaciones y los medios electrónicos por parte de la Administración en sus relaciones con los administrados. En febrero de 2001, vio luz la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas orientada a reconocer valor y eficacia jurídica a los documentos electrónicos, equiparándolos a los documentos tradicionales, este instrumento constituye el punto de partida para la tramitación de los procedimientos telemáticos en el campo de la Administración y la justicia; cabe destacar que los diversos instrumentos jurídicos promulgados luego de la 15

Vid. RICO CARRILLO, Mariliana. «El acceso a la tecnología es un derecho fundamental», en Ámbito Jurídico, Legis Editores, Julio, 2003.

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adopción de esta ley, contemplan de una u otra manera la posibilidad de tramitación de los procedimientos tradicionales en forma electrónica a través de redes de telecomunicación16.

apertura de los servicios de telefonía básica, establece como una obligación a la empresa CANTV, el deber de fijar sus tarifas de telefonía básica respetando el tope máximo indicado por CONATEL.

2.2.5. El derecho a la libre competencia

2.3 La reserva constitucional

El texto constitucional de 1999 otorga el carácter de derecho fundamental al derecho a la libre competencia, de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 113° que prohíbe el régimen de monopolio, el abuso de la posición de dominio y las demandas concentradas. En Venezuela y aún antes de la adopción del nuevo texto constitucional, el derecho a la libre competencia se encontraba protegido y regulado en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, promulgada en 1992, con el objeto de promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, prohibiendo las conductas monopólicas y oligopólicas y demás medios tendientes a impedir, restringir, falsear o limitar el goce de las libertades económicas (Art. 1°). No obstante la existencia de esta Ley desde principios de los años noventa, no es sino hasta el año 2000 que su régimen se considera aplicable al ámbito de las telecomunicaciones, gracias a la promulgación de la LOTEL y a la apertura del mercado.

El derecho a la libertad económica puede ser limitado mediante reserva constitucional o legal, donde se declare la competencia exclusiva del Estado para ejercer una actividad determinada. A tal efecto, el artículo 302° de la Constitución establece: «El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico...»

En materia de libre competencia, la LOTEL establece dentro de las funciones atribuidas a CONATEL, el deber de coadyuvar al fomento y la protección de la libre competencia entre los distintos operadores (Art., 37°, num. 22), mientras que el artículo 48° remite expresamente a la Superintendencia Procompetencia, a fines de pronunciarse o ejecutar acciones propias correspondientes con sus funciones, a tal efecto, se impone a CONATEL como órgano regulador del sector de las telecomunicaciones, la obligación de poner en conocimiento de la Superintendencia Procompetencia cualquier hecho que pudiera ser violatorio a las disposiciones de la Ley Procompetencia y sus reglamentos. No obstante la apertura del mercado y la aplicación de los principios de libre competencia al sector de las telecomunicaciones, es necesario advertir que en Venezuela aún no puede hablarse de una competencia efectiva por la presencia de un operador dominante en el mercado, fenómeno que es común en el ámbito mundial cuando se produce la finalización del monopolio de las telecomunicaciones; en razón de esta situación, se hace necesario el control del operador dominante a fin de evitar el abuso de su posición de dominio. En el caso venezolano, este control lo podemos observar claramente en materia de fijación de tarifas, ya que el artículo 58° del Reglamento de 16

En el ámbito tributario, el actual Código Orgánico Tributario, promulgado en el año 2001, contempla la posibilidad de tramitar sus procedimientos a través de medios electrónicos, a tal efecto, el artículo 125° establece la potestad a la Administración Tributaria de utilizar medios electrónicos o magnéticos para recibir e intercambiar documentos, declaraciones, pagos o actos administrativos y cualquier información en general. En atención a esta norma, el Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera Tributaria (SENIAT) ha puesto a disposición de los contribuyentes un servicio para facilitar la declaración de impuestos vía Internet. En el Decreto Nº 1.555 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, también se contempla el uso de los medios electrónicos, específicamente en el artículo 136°, que faculta al Ejecutivo Nacional para reglamentar el uso y la aplicación de los medios electrónicos en los procesos de licitación. De la misma manera, el Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y Notariado, implementa los medios electrónicos en la gestión y automatización de los registros y las notarías, otorgando validez a la firma electrónica de los Registradores y Notarios (Arts. 2°, 4° y 5°).

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De acuerdo con el precepto constitucional citado, el Estado puede reservarse por razones de conveniencia nacional, la explotación de actividades económicas de interés público y de carácter estratégico. En materia de telecomunicaciones, la LOTEL prevé la posibilidad al Estado de reservarse la prestación del servicio cuando se trate de un servicio de seguridad y defensa. La calificación de un servicio como tal, corresponde al Presidente de la República en Consejo de Ministros, previa opinión del Consejo de Defensa de la Nación (Art. 8), configurándose un concepto jurídico indeterminado en el momento de calificar un servicio de seguridad objeto de reserva legal.

3. Las nuevas tendencias del sector 3.1. Características del régimen tradicional Antes de señalar las características del nuevo régimen, es necesario analizar cómo se llevaba a cabo la prestación del servicio bajo el esquema de la legislación previa a la apertura del mercado de las telecomunicaciones, encontrándonos con dos aspectos básicos que marcan la diferencia entre sistema tradicional y el sistema actual: la existencia de un monopolio natural y la naturaleza pública del servicio, cuya titularidad estaba reservada al Estado 3.1.1. El monopolio natural Históricamente, el mercado de las telecomunicaciones se ha caracterizado por la existencia de un monopolio natural, situación que se ocasiona como consecuencia de los altos costos tecnológicos empleados en inversiones de infraestructura, considerándose que la existencia de un solo operador, constituye el modelo más eficiente para la prestación del servicio. La existencia monopolios naturales, hace necesaria la intervención del Estado en los servicios considerados básicos a efectos de controlar la prestación del servicio17; tal es el caso del sector de las telecomunicaciones que tradicionalmente se ha caracterizado por ostentar la estructura propia de un monopolio natural, reservándose su titularidad al Estado.

En opinión de la doctrina, la respuesta pública a los monopolios naturales suele consistir en su regulación, bien fijando niveles máximos de beneficio, estableciendo administrativamente los precios, gravando mediante impuestos los beneficios extraordinarios, fijando cantidades y condiciones de producción o mediante una combinación de los instrumentos anteriores. Vid. PASTOR, Santos: Sistema jurídico y economía. Una introducción al análisis económico del Derecho. Madrid: Tecnos, 1989, p. 76.

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3.1.2. Naturaleza de la actividad La Ley de Telecomunicaciones de 1940 partía del modelo tradicional de servicio público, según el mencionado texto legal, todas las actividades de telecomunicaciones eran consideradas como un servicio de carácter público. La reserva sobre las actividades del sector de las telecomunicaciones sólo se extendía a la titularidad de esas actividades; su gestión, por el contrario, podía ser encomendada a la iniciativa privada, a través del régimen de concesión. Bajo el imperio de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, el régimen jurídico de prestación de los servicios de telecomunicaciones era de Derecho Público, sin que tuviese cabida el principio de libre competencia, el sector de las telecomunicaciones estaba reservado al Estado en régimen de monopolio a quien le correspondía la prestación del servicio con carácter de exclusividad; de esta manera, tanto la gestión como la titularidad del servicio entraban en el ámbito de su responsabilidad, siendo éste el modelo caracterizador de la prestación de los servicios de telecomunicaciones en el Derecho comparado. Al tratarse de un servicio público, los particulares sólo podían acceder a él en régimen de concesión, sometiéndose a un control intenso del Estado, a quien le correspondía la fijación de niveles máximos de beneficio, establecimiento de precios, cantidades y condiciones de producción, entre otros aspectos. Una de las características del régimen tradicional de la prestación de servicios de telecomunicaciones es, precisamente, la relación de sujeción existente entre la Administración concedente y los concesionarios, correspondiendo a la Administración, la decisión sobre todos los aspectos relacionados con la explotación de las actividades de telecomunicaciones18. En Venezuela, la prestación de los servicios de telecomunicaciones bajo el régimen monopolio estaba a cargo de la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV). En un principio y desde su constitución en 1930, la CANTV había venido prestando el servicio como empresa privada en régimen de concesión, siendo en 1953 cuando el Estado venezolano decide adquirir las acciones de la empresa, verificándose un proceso de monopolización estatal del servicio que finalizó en 1991, con la privatización de la compañía. 3.2. El régimen actual 3.2.1. Orígenes del cambio: las orientaciones de la Unión Internacional del Telecomunicaciones De acuerdo con las orientaciones suministradas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones, máximo organismo rector en esta área en el ámbito internacional, la reforma a las legislaciones nacionales debe abarcar principalmente los siguientes aspectos: • • •

El cambio de titularidad con respecto a los operadores establecidos. La introducción de la competencia en los mercados locales. Las normas específicas que han de regir el funcionamiento de las empresas. El ajuste de la reglamentación local a la legislación internacional.

•

Vid. «Comentario a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones», en http:// www.badellgradu.com/opiLOT.htm

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Siguiendo las tendencias internacionales, en el año 2000 se promulga en Venezuela la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, con el objeto establecer la libertad de mercado y el fomento a la libre competencia, al permitir la entrada de nuevos operadores al sector, mediante un cambio en la naturaleza de la prestación del servicio; como ya indicamos, bajo la legislación anterior, las telecomunicaciones eran concebidas un servicio de carácter público, mientras que en la legislación actual, la titularidad corresponde al sector privado. Veamos los principales aspectos de esta reforma. 3.2.2. La apertura del mercado de las telecomunicaciones La evolución y el desarrollo de las tecnologías y los servicios de telecomunicaciones, exigen el establecimiento de un marco jurídico adecuado que permita la apertura en el mercado; situación derivada por una parte, de la insuficiencia de la gestión pública para invertir en tecnología y mejoramiento de los servicios y por la otra, de la necesidad de establecer las condiciones de un nuevo mercado que demanda la prestación del servicio en régimen de libre competencia y comporta el abandono la antigua concepción de las telecomunicaciones como un monopolio natural. Si bien es cierto que en Venezuela, a partir de 1991, se permite el acceso a nuevos operadores en el sector de las telecomunicaciones, específicamente en el área de la telefonía móvil celular, el fenómeno de apertura global de las telecomunicaciones como tal tiene lugar a partir del año 2000, cuando finaliza la concesión de la CANTV sobre los servicios de telefonía básica y se promulga la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, permitiendo la entrada a nuevos operadores al sector, independientemente de la naturaleza del servicio que se quiera prestar, quienes actúan en régimen de libre competencia. El proceso de apertura implica importantes cambios en el sector, la existencia de un marco legal actualizado y la coexistencia de diversos operadores actuando bajo los principios de libre competencia, trae consigo importantes ventajas para los usuarios ya que al diversificarse de los servicios, se produce un incremento en la oferta que finalmente se traduce en libertad en la elección del prestador del servicio. 3.2.3. Las telecomunicaciones como actividades de interés general Con la apertura del mercado de las telecomunicaciones, la noción de servicio público es sustituida por la de actividad de interés general, a tal efecto, el artículo 5° de la LOTEL establece: «El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. En su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso Foro Jurídico

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y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público. Así mismo, por su condición de actividad de interés general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley». El advenimiento de la nueva concepción en la prestación del servicio, elimina la figura de la concesión que es sustituida por el régimen de las habilitaciones administrativas, en el entendido que las telecomunicaciones ya no son servicios de titularidad pública, sino actividades privadas regidas por el principio de la libertad económica, ejercida en libre competencia. Se habla así de una despublificación de la actividad, que se produce al perder el Estado la titularidad sobre los servicios de telecomunicaciones. Es de destacar que no obstante el carácter de actividades privadas que se adopta en el nuevo régimen, sigue privando el interés general en la prestación del servicio; en razón de ello, las telecomunicaciones son catalogadas como actividades fuertemente reglamentadas19 que requieren la obtención previa de una habilitación administrativa (régimen diferente a la antigua concesión). Estos títulos reconocen la existencia de los derechos de los particulares, quienes deben solicitar autorización para la prestación del servicio, sometiéndose a los parámetros establecidos por el organismo regulador, tal como lo establece el apartado único del artículo 5° de la LOTEL, citado anteriormente. La eliminación de la naturaleza de servicio público no implica la desaparición de la injerencia del Estado, sino la posibilidad de permitir la libre entrada de nuevos operadores al mercado, en razón del nuevo carácter de actividad de interés general, el legislador establece nuevos mecanismos autorizatorios para el ejercicio de las actividades de telecomunicaciones que difieren del régimen tradicional de la concesión. Mediante las habilitaciones administrativas se reconoce el ejercicio de un derecho, mientras que la concesión implica una transferencia de una función que corresponde al Estado a un particular20. En el régimen actual, el Estado pasa de ser un prestador del servicio para transformarse en garante del mismo, quien cumple su cometido mediante la imposición de normas que garanticen la efectividad en la prestación del servicio, tal como sucede con la obligación del servicio universal21. 19

SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Antonio de Jesús. Derecho de las telecomunicaciones nuevo mercado y nuevo Derecho. Madrid: Dykinson, 2002, p. 208. Los postulados de la Ley de 2000 representan un cambio en el sistema autorizatorio tradicional; hoy en día, las telecomunicaciones son actividades de interés general, prestadas por los particulares quienes actúan en libre competencia, siendo necesario el otorgamiento de una habilitación administrativa a efectos de habilitar al operador para la prestación del servicio, título de naturaleza jurídica diferente a la antigua concesión. Es conveniente aclarar que el régimen de las concesiones también se encuentra previsto en la actual Ley, pero sólo a los efectos de otorgar el permiso necesario cuando se requiera el uso y explotación del espectro radioeléctrico, tal como sucede con los servicios de radio y televisión. Estas concesiones son de naturaleza jurídica distinta de las requeridas en la Ley de 1940, el legislador de 2000, se refiere a las concesiones demaniales, que se otorgan con el objeto de permitir el uso y explotación de un bien de dominio público. La obligación de servicio universal se impone a los prestadores de servicios de telecomunicaciones con la finalidad de garantizar a los usuarios estándares mínimos de penetración, acceso, calidad y asequibilidad económica, con

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4. La Ley Orgánica de Telecomunicaciones 4.1. La nueva concepción de la Ley A diferencia de la Ley anterior, la nueva Ley de Telecomunicaciones es dotada del carácter orgánico con las consecuencias que ello implica, aplicándose con preferencia sobre otras leyes especiales que pudieran vincularse con la materia, de acuerdo con los principios que rigen la jerarquía de la leyes22. Veamos cuáles son las razones que llevaron a tal cambio. El 203° de la CRBV establece cuatro categorías de leyes orgánicas: (1) las que ella misma denomina como tales, (2) las que se dicten para organizar los poderes públicos, (3) las que se dicten para desarrollar derechos constitucionales y (4) las que sirven de marco normativo a otras leyes. De acuerdo con el texto del citado artículo, las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado como tales, serán remitidas, antes de su promulgación, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. Siguiendo el procedimiento establecido en Constitución, la Comisión Legislativa Nacional, en ejercicio de la atribución conferida el artículo 6°, numeral 1 del Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente mediante el cual se establece el Régimen de Transición del Poder Público23, atribuyó en primera instancia el carácter orgánico a la Ley de telecomunicaciones, en razón de que ésta sirve de marco a otras leyes en materia de telecomunicaciones y desarrolla los derechos constitucionales a la comunicación y de acceso a la información, tal como se desprende del artículo 1° de la Ley, remitiendo el Proyecto a la Sala Constitucional a efectos de que ésta se pronunciase sobre la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley. Este carácter fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de junio de 2000, donde se considera que la referida Ley es constitucionalmente orgánica por cuatro razones fundamentales: •

En primer lugar, porque se trata de una ley dictada en ejercicio de la competencia prescrita por el artículo 187°, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 156°, numeral 28 de la misma norma;

•

En segundo lugar, porque la Ley prescribe la organización o estructuración de órganos del Poder Público Nacional, destinada a establecer el régimen del servicio de telecomunicaciones y la administración del espectro electromagnético;

independencia de su localización geográfica. De acuerdo con el contenido del artículo 49° de la LOTEL, el servicio universal tiene como finalidad la integración nacional, maximización del acceso a la información, desarrollo educativo y servicio de salud y la reducción de las desigualdades de acceso a los servicios de telecomunicaciones por la población. Este principio es reforzado en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, a tal efecto cabe citar la sentencia de Sala Constitucional, Nº 2573 de 16 de octubre de 2002, que establece: «La Ley Orgánica ha sido considerada como una figura intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias, de tal manera que dentro del sistema de fuentes ostenta un nivel jerárquico superior, lo que implica que una ley ordinaria no podría derogar aquélla». Vid., nota Nº 3.

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•

En tercer lugar, porque se trata de una Ley que desarrolla parcialmente los derechos constitucionales a la comunicación y de acceso a la información, destacándose también la vigencia de otros derechos constitucionales, particularmente los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección de la juventud y la infancia;

•

En cuarto lugar, porque la Ley satisface las exigencias técnicoformales de la prescripción general sobre la materia que regula, mediante principios normativos válidos para las otras leyes que se sancionen conforme al artículo 156, numeral 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela24.

4.2. Ámbito de aplicación El ámbito objetivo de la LOTEL, lo encontramos en el artículo 1° que dispone lo siguiente:

Desde el punto de vista subjetivo, la Ley establece los derechos, deberes y obligaciones de los operadores y de usuarios de los servicios de telecomunicaciones, así como el régimen administrativo de gestión y funcionamiento de los organismos reguladores del sector, específicamente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a quien se le atribuye la competencia en la materia como un instituto de carácter autónomo, adscrito al Ministerio de Infraestructura a efectos de control de su tutela administrativa. 4.3. Objetivos De acuerdo con los principios establecidos en el artículo 2° de la LOTEL, podemos sintetizar sus objetivos en cuatro aspectos fundamentales: la defensa de los usuarios, la defensa de los operadores, la promoción y desarrollo del sector y la integración de la República en el ámbito internacional. •

La defensa de los intereses de los usuarios, salvaguardando sus derechos constitucionales, garantizando el acceso y la prestación eficiente de servicios de telecomunicaciones, estableciendo entre otros aspectos, la garantía del cumplimiento de las obligaciones de servicio universal, calidad y metas de cobertura mínima uniforme.

•

La defensa de los derechos de los operadores de servicios estableciendo los principios de libre competencia entre éllos, el ejercicio del derecho de las personas a establecer medios de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público sin fines de lucro, así como el uso efectivo de los recursos limitados de telecomunicaciones, en especial la numeración y el espectro radioeléctrico.

•

La promoción y desarrollo del sector, a través del fomento hacia la investigación, la transferencia tecnológica , la capacitación y el empleo y la utilización de nuevas tecnologías, así como de la inversión nacional e internacional para la modernización y el desarrollo en el área de las telecomunicaciones.

•

El desarrollo de los mecanismos de integración regional en los cuales sea parte la República y fomentar la participación del país en organismos internacionales de telecomunicaciones.

«Esta Ley tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y las leyes. Se excluye del objeto de esta Ley, la regulación del contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, la cual se regirá por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes». De acuerdo con lo establecido en el artículo 1°, la LOTEL está encaminada a regular la actividad de las telecomunicaciones en sentido estricto, referidas a su explotación, entendiendo como tal, la transmisión de las distintas señales que permiten la comunicación, lo cual incluye tanto el establecimiento de redes, como la instalación de las infraestructuras necesarias para la prestación de servicios25, esto que quiere decir que el ámbito de aplicación de la Ley se restringe a la determinación de los requisitos y condiciones necesarios para lograr la prestación eficiente del servicio, sin entrar a regular los contenidos transmitidos26.

24 25

Sentencia Nº 537, expediente 00-179, de 12 de junio de 2002. De acuerdo con el artículo 4° de la LOTEL: «Se entiende por telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos, u otros medios electromagnéticos afines, inventados o por inventarse». En sentido estricto, la actividad de telecomunicaciones se refiere a la transmisión de las señales para lo cual es necesario la instalación de una red que permita el trasporte de la señal de un sitio a otro. Esta situación se desprende del apartado del artículo 1° de la LOTEL que excluye de su ámbito de aplicación, la regulación del contenido transmitido a través de los servicios de telecomunicaciones, materia se pretende regular en una Ley específica, pendiente por aprobación, conocida como Ley sobre la Responsabilidad Social en Radio y Televisión , comúnmente conocida como la Ley de Contenidos. Según el texto del artículo 1° del proyecto de fecha 16 de mayo de 2003, esta ley tendrá como objeto. «... establecer la responsabilidad social de los prestadores de los servicios de radio y televisión, sus relacionados, los productores nacionales independientes y los usuarios y usuarias en el proceso de difusión y recepción de mensajes, fomentando el equilibrio democrático entre sus deberes, derechos e intereses, a los fines de procurar la justicia social y de

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Durante su corto período de vigencia, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones ha logrado cumplir parcialmente sus objetivos, como indicamos en la nota introductoria de este artículo, el sector de las telecomunicaciones ha experimentado importantes niveles de crecimiento; no obstante esta situación, aún no puede hablarse de una competencia efectiva en este ámbito por la presencia de un operador dominante. Uno de los aspectos más criticados de la Ley, es el amplio

contribuir a la formación de la ciudadanía, la democracia, la paz, los derechos humanos, la educación, la cultura, la salud pública, y el desarrollo social y económico de la Nación, de conformidad con las normas y principios constitucionales, de la legislación para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, la educación, la seguridad social, la libre competencia y la Ley Orgánica de Telecomunicaciones». Un análisis detallado del contenido del proyecto en cuestión puede consultarse en ARRIETA ZINGUER, Miguel. «Comentario al Proyecto de Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión», en Derecho y Tecnología, Nº 2, enero/junio, 2003, pp. 283-309.

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margen de discrecionalidad que se le otorga al Ejecutivo Nacional, quien tiene libertad para decidir, por ejemplo, sobre la reserva de los servicios de telecomunicaciones para seguridad y defensa. Por otra parte, hay disposiciones de la Ley cuya nulidad ha sido demandada ante el Tribunal Supremo de Justicia por razones de inconstitucionalidad; tal es el caso del artículo 209°, que faculta al Ejecutivo Nacional cuando lo juzgue conveniente a los intereses de la Nación, para

decidir sobre la suspensión de la transmisión de las comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicación27, disposición que contraviene los derechos fundamentales a la comunicación y a la libertad de expresión previstos en la Constitución, a la vez que entra en contradicción con los objetivos enumerados en la ley, principalmente con el referido a la defensa y salvaguarda de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

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Vid. http://www.tsj.gov.ve/informacion/notasprensa/2002/070202-5.htm

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CRÍTICA AL TRATAMIENTO DE LAS UNIONES NO MATRIMONIALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

CRÍTICA AL TRATAMIENTO DE LAS UNIONES NO MATRIMONIALES EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO* MARISOL FERNÁNDEZ REVOREDO Abogada. Profesora Ordinaria en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Sumario: 1. Introducción 2. El rol del Derecho de Familia 3. El derecho a formar una familia y a su protección 4. La imposición moral 5. El derecho a la intimidad y no injerencia del Estado. La libertad de elección de la pareja 6. Hacia una mejor regulación de las uniones no matrimoniales.

1. Introducción Las uniones no matrimoniales, a nuestro juicio, no han sido adecuadamente abordadas por nuestro ordenamiento jurídico. Mientras que el matrimonio ha sido una institución pilar del Derecho de Familia, las uniones no matrimoniales han tenido una suerte muy distinta y que podríamos calificar de adversa. Si hacemos un poco de historia, tenemos que recordar que fue recién con la Constitución de 1979 (art. 9°) que en el Perú se reconocieron las uniones de hecho, también llamadas concubinato. Tales uniones fueron concebidas, en dicho texto constitucional, como las conformadas de manera estable por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, y que daban lugar a un hogar de hecho. Tiempo después, la Constitución de 1993 (art. 5°) repitió la fórmula de la Carta precedente. Cabe señalar que, en ambos textos constitucionales, se le reconocieron a tales uniones el efecto patrimonial consistente en la conformación de una sociedad de bienes, sujeta a las reglas de la sociedad de gananciales. Si nos trasladamos del ámbito constitucional al escenario que nos plantea el Código Civil de 1984, constataremos que el legislador, a través del artículo 326°, establece las condiciones para el reconocimiento de las uniones de hecho de la siguiente manera:

respecto de las uniones homosexuales que incluso pueden tener en su seno a hijos que provienen de la adopción o del uso de técnicas de reproducción asistida. Así como decíamos que se reconoce al concubinato efectos patrimoniales como el de conformar una sociedad de bienes sujeta a las reglas de la sociedad de gananciales, también se prevén algunos efectos personales. En cuanto a estos, a nivel del Código Civil de 1984, el derecho alimentario entre concubinos sólo es contemplado cuando uno de ellos es abandonado, lo cual quiere decir que no existe un reconocimiento normativo de derecho alimentario durante la vigencia del concubinato. Tampoco se prevé, en ningún supuesto de uniones de hecho, derechos sucesorios. Aquí, entonces, nuestra segunda objeción de fondo: nuestro ordenamiento no sólo se conforma con reconocer un tipo de concubinato, sino que, además, a este le desconoce importantes efectos personales, otorgándole una menor protección que al matrimonio. Las dos objeciones a las que hemos hecho alusión, constituyen la base de nuestra crítica al ordenamiento previsto para las uniones no matrimoniales. A continuación, plantearemos un conjunto de argumentos a través de los cuales pretendemos demostrar la necesidad de avanzar hacia un tratamiento distinto en esta materia.

2. El rol del Derecho de Familia

La pareja debe ser heterosexual, La unión de la pareja debe ser voluntaria, La pareja debe estar libre de impedimento matrimonial, La unión debe ser estable; y Debe estar sustentada en finalidades y deberes semejantes al matrimonio, es decir, hacer vida en común.

Nuestro punto de partida para formular críticas y propuestas al ordenamiento familiar consiste en concebir al Derecho de Familia como un medio para la protección de los derechos fundamentales de los individuos que forman parte del grupo familiar. Como lo sostiene Encarna Roca, «el derecho de familia no es nada en si mismo si no tiene como finalidad básica y esencial procurar la efectividad de los derechos fundamentales (…)».1

Como consecuencia de esta regulación, la única forma de unión no matrimonial reconocida por nuestro ordenamiento es el concubinato heterosexual. En este punto radica nuestra primera objeción al tratamiento de las uniones no matrimoniales, pues se guarda silencio

Bajo esta concepción, entonces, nuestra línea de crítica a la forma cómo nuestro Código Civil regula las uniones no matrimoniales se sustenta esencialmente en que existe un escenario de desprotección de los derechos fundamentales de aquellas personas que forman

* Ponencia presentada en el evento «A 20 años del Código Civil. Análisis y Propuestas», organizado por la Asociación Civil «Foro Académico», en abril del 2004.

• • • • •

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ROCA, Encarna. «El Derecho a contraer matrimonio y la regulación de las parejas de hecho». En: Puntos Capitales del Derecho de Familia en su dimensión internacional. Madrid: Dykinson, 1999.

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parte de un núcleo familiar no basado en el matrimonio, de tal manera que el Derecho de Familia no estaría cumpliendo su finalidad básica. Ello parece particularmente grave en un país pluricultural como el nuestro2, en el que el matrimonio no es ni será la única alternativa para todos. Procurar la efectividad de los derechos fundamentales de los miembros de una familia implica, a nuestro modo de ver, al menos lo siguiente: • • • • • •

Garantizar que toda persona pueda ejercer su derecho a formar una familia. Garantizar que toda persona tenga la libertad de decidir quién es su pareja sin ninguna injerencia de parte de terceros ni del Estado. Garantizar que cada persona pueda decidir libremente si contrae o no matrimonio. El derecho de las personas a no ser discriminadas en base a su opción sexual, por el ordenamiento familiar. El derecho a decidir si se tienen o no hijos. El derecho de los miembros de una familia a recibir igual protección por parte del ordenamiento, sin distinción.

Como consecuencia de lo que acabamos de plantear, resulta muy cuestionable que el legislador haya optado, como mecanismo para promover el matrimonio, por la diferencia de trato entre los miembros de una familia de casados y los que pertenecen a una unión no matrimonial. El mandato constitucional consistente en promover el matrimonio no puede llevarse a la práctica a través de medidas que afectan el ejercicio de los derechos individuales y que ponen en entredicho el rol del Derecho de Familia. Recordemos en este punto el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Peruano contenido en la sentencia dictada el 29 de abril de 1997, que al referirse a la colisión entre la finalidad de conservación del matrimonio, con los derechos a la igualdad y no discriminación, entre otros, señaló que «si bien la finalidad de la conservación del matrimonio (…) es legítima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de ésta otras finalidades también legítimas y constitucionales referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación del matrimonio».3 Siguiendo la línea de argumentación de nuestro Tribunal Constitucional, se puede también afirmar que la finalidad de promover el matrimonio, que es muy legítima, no puede ser llevada a la práctica a través del desplazamiento de derechos fundamentales de ejercicio individual que tienen un mayor contenido valorativo.

3. El derecho a formar una familia y a su protección La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 16º, proclama a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y como tal se señala que debe gozar de la protección de la sociedad y del Estado. Asimismo, convenios internacionales sobre 2

Recordemos que el artículo 2°, inciso 19, de nuestra Constitución reconoce el derecho de toda persona a su identidad étnica y cultural, así como vincula al Estado hacia la protección de la pluralidad étnica. Exp. Nº 018-96-I/TC.

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derechos humanos que han sido ratificados por el Estado Peruano también enuncian el derecho a fundar una familia. Así, tenemos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23°) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17°). Ni el ordenamiento constitucional ni legal definen lo que es una familia; sin embargo, sí se prevé en los citados cuerpos normativos un principio constitucional de protección a ésa. Si entendemos que la familia puede ser fundada no sólo a través del matrimonio sino también de otro tipo de uniones, la consecuencia lógica sería que ésas reciban, también, la protección por parte del Estado. Las formas no convencionales de familia pueden ser muchas: a manera de ejemplo, podríamos señalar los casos de hombres o mujeres que no desean tener una pareja pero que deciden adoptar un hijo o quizá someterse a alguna técnica de reproducción asistida, o el caso de las uniones homosexuales. Lo que postulamos, entonces, es que el principio constitucional de protección a la familia no sólo sea de aplicación para el matrimonio, sino para todo grupo que pueda ser concebido como familia. Ello no ocurre en nuestro sistema, no sólo porque el Código Civil le da un tratamiento desfavorable al concubinato en comparación con el matrimonio y porque guarda silencio respecto de otro tipo de uniones dejando a sus miembros sin protección, sino porque los operadores del Derecho realizan una interpretación de las normas que muchas veces manifiesta que la única forma de familia es el matrimonio.

4. La imposición moral Si examinamos en qué se fundamenta esta manera de regular de manera desfavorable a las uniones no matrimoniales, vamos a encontrar que lo que entra en juego es una compleja relación entre la Moral y el Derecho. Por ejemplo, en el contexto del debate sobre la Reforma Constitucional de la Carta de 1993, la Conferencia Episcopal Peruana emitió un pronunciamiento opuesto al igual reconocimiento de derechos para el matrimonio y las uniones de hecho, argumentando lo siguiente: «El artículo 3º, segunda parte, del Proyecto pretende equipar la unión de hecho al matrimonio al reconocer que aquella tiene los efectos principales de éste. De esta forma, desaparecen todas las diferencias que existen entre ellas. Se destruye la sagrada institución del matrimonio, porque, en el futuro, la mayoría de personas preferirán las uniones de hecho que carecen de vínculo y de obligaciones entre las parejas; cada cual podrá tener pluralidad de parejas o cambiar de pareja cuando le plazca sin tener que responder ante nadie porque las obligaciones de fidelidad, de auxilio mutuo de lealtad, de respeto a la palabra empeñada libremente, la ausencia de hogar común y del recíproco respeto que derivan del matrimonio ya no existirán».4 Más adelante, en el mismo pronunciamiento, la Conferencia Episcopal Peruana, al abordar las diferencias de trato que el Código Civil otorga a casados y convivientes, señala que «la ley no discrimina a los concubinos. Ellos son los que voluntariamente se discriminan, porque nada les impide contraer matrimonio formalizando así, con todas sus consecuencias, morales y jurídicas, la unión de hecho».5

4 5

www.universia.net/CatalogaXXI. Ibidem.

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Continúa el pronunciamiento diciendo: «La unión de hecho, en el fondo, implica un menosprecio a la pareja y a los hijos y a la sociedad que antes bien exigen un compromiso formal, jurídico y moral, estabilidad en el hogar, seguridad y exclusividad. Nadie está impedido de regularizar su situación con el matrimonio».6 Por otra parte, la doctrina en materia de Derecho de Familia, no ha permanecido ajena a estas concepciones y en ella podemos encontrar lo que nosotros llamaríamos un conjunto de prejuicios respecto de las uniones no convencionales, los cuales terminan sirviendo de sustento para no protegerlas de manera adecuada o simplemente no reconocerles ningún efecto jurídico. Así, por ejemplo, el jurista Bossert sostiene que «tomando en cuenta la seguridad, el orden y la mayor estabilidad que a la estructura social confieren los matrimonios formalmente constituidos, y sin perjuicio de otras consideraciones de índole ética y religiosa, la opinión mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores como en la contenida en los fallos judiciales de los diversos países, considera que la relación concubinaria implica un valor negativo, desde el punto de vista ético para unos, religioso para otros, o en el campo del orden social».7 Así, entonces, frente a la posibilidad de regular el concubinato, algunos han adoptado posiciones abstencionistas, que sostienen que «la mejor forma de combatir el concubinato es negarle toda trascendencia jurídica, ignorándolo legislativamente»8. Otros más bien han sostenido posiciones tendientes a la sanción y a la regulación. En el primer caso, lo que se postula es que «la ley debe intervenir, pero para perjudicar a los concubinos, creándoles cargas especiales, como un modo de combatir el concubinato»9. En el supuesto de la opción reguladora, la idea subyacente es que la mejor forma de combatir el concubinato no es ignorándolo sino regulándolo de tal modo que se le ubique en un status inferior al del matrimonio. No nos cabe duda, después de este recuento, que el reconocimiento de uniones no matrimoniales de diferente tipo, así como el derecho de las personas a tener hijos sin contar con una pareja, pueden ser sensibles a las opciones morales y religiosas, pero ello no puede llevarnos a la imposición de los criterios o concepciones morales de grupos dominantes en nuestra sociedad.

5. El derecho a la intimidad y no injerencia del Estado. La libertad de elección de la pareja Una de las dimensiones a través de las cuales se proyecta el derecho a la intimidad es la de libertad individual, la cual significa que «la intimidad trasciende y se realiza en el derecho de toda persona a tomar por si sola decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada»10 .

dos personas –casadas o no, de igual sexo o de sexo distinto– hagan entre si con su sexo sin dañar a terceros ni ofender la moral pública es cosa de su privacidad, y toda constitución democrática obliga a reconocerla y a respetarla»11. Con esto queremos destacar que el Estado no debe interferir en la elección de la pareja, señalando impedimentos para el reconocimiento de las uniones de hecho, a no ser que tales limitaciones se justifiquen en un interés muy valioso y superior, que a nuestro entender no existe. Sin embargo, cuando se estipula que las uniones no matrimoniales sólo pueden darse entre hombre y mujer, el Estado está consolidando una vulneración al derecho a la intimidad.

6. Hacia una mejor regulación de las uniones no matrimoniales Tomando como base los argumentos planteados, sostenemos que debe reformularse el tratamiento de las uniones no matrimoniales en aras de que a los miembros de éstas les alcance la protección que el Estado debe garantizar a la familia, así como la titularidad de los derechos fundamentales que a cada uno le corresponde en el seno de su familia. Los cambios que proponemos son los siguientes: •

El concubinato no debe ser definido exclusivamente como heterosexual. Así, entonces, las uniones entre dos mujeres o dos hombres que se unen para llevar a cabo un proyecto de vida en común deben también ser comprendidas dentro del concepto de concubinato.

•

Se debe atribuir a las uniones no matrimoniales los mismos efectos personales que se le reconocen al matrimonio. Es particularmente urgente que se contemple para el concubinato obligaciones alimentarias, así como derechos sucesorios.

•

En cuanto a los efectos patrimoniales, se debe reconocer a los concubinos, al igual que lo que ocurre con los casados, el derecho a optar entre un régimen de sociedad de gananciales y de separación de patrimonios.

•

Es apremiante el establecimiento de un registro público de uniones de hecho que permita –como sucede, por ejemplo, en la ciudad de Buenos Aires12 o en la Comunidad Autónoma de Madrid13– dotar a quienes conforman estas uniones de una mayor garantía para el ejercicio de sus derechos.

•

Se debe derogar toda norma que tenga como propósito limitar, por razón de estado civil, el uso de técnicas de reproducción asistida, de tal modo que no se vulnere el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de personas que no tienen pareja pero que desean tener un hijo o de parejas del mismo sexo que quieren tener un hijo a través de estas técnicas.

El reconocimiento del derecho de toda persona a su intimidad obliga a que no se indague lo que hacen o no sexualmente entre si las personas. Bidart Campos sostiene sobre el particular que «lo que 6 7

8 9 10

Ibidem. BOSSERT, Gustavo. Régimen Jurídico del concubinato. Bs. As., Astrea, 4ta edición, 1999, p.17. Ibidem, p. 18. Ibidem, p. 18. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones Operativas. Lima, Comisión Andina de Juristas, 1997, p. 182.

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12 13

BIDART CAMPOS, José. «Matrimonio y unión entre personas del mismo sexo». En: Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Año 3, Nº 4, p.273. Texto completo de la Ley de Unión Civil. Enero, 2001. www.thegully.com. Ley de Uniones de Hecho de la Comunidad Autónoma de Madrid, Febrero, 2002. www.ideasapiens.com/actualidad7/Documentos/

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Somos pues de la opinión que nuestro ordenamiento debe avanzar hacia la protección de los derechos individuales en el marco de las relaciones familiares, así como de todas las formas de familia. El

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respeto a la diversidad y al libre desarrollo de la personalidad constituye un valor que debe informar un replanteamiento de nuestra legislación en la materia que hemos abordado.

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EL RETRACTO EN LOS CONTRATOS DE COMPRA VENTA A PLAZOS. EL PARADIGMA...

EL RETRACTO EN LOS CONTRATOS DE COMPRA VENTA A PLAZOS. EL PARADIGMA OBLIGATORIO Y UNIDIMENSIONAL DEL LEGISLADOR MIGUEL Á. LEÓN UNTIVEROS Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master of Business Administration por la Maastricht School of Management/The Netherlands.

Sumario: Introducción I. El Perspectivismo Jurídico: La Base Epistemológica Del Derecho Justicial Material II. El Derecho de Retracto 2.1 Las diferentes tesis sobre el retracto 2.2 El retracto es un derecho justicial material: la sedes materiae como punto de partida para su análisis 2.2.1 Tesis del retracto como Derecho Material 2.2.2 Tesis del Retracto como un Derecho Justicial Material III. El Retracto en los Contratos de Compraventa a Plazos 3.1 Supuesto I: Los contratos de compraventa a plazos. La reserva de propiedad como «garantía» 3.2 Supuesto II: Falta de garantía pactada en el contrato de compraventa. Las garantías legales ¿Qué sucede en el caso que las partes originales del contrato hayan pactado una garantía? 3.2.1 Caso I: Reserva contractual en la que se establece que la garantía es otorgada únicamente a favor de la persona del adquirente 3.2.2 Caso II: No hay tal reserva IV. La «Obligación Legal» de Otorgar una Garantía para el Pago del Precio Pendiente. 4.1 Posturas civilistas 4.2 El otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, como un fenómeno del Derecho Justicial Formal (inadmisibilidad e interés para obrar) V. Conclusiones VI. Bibliografía.

Introducción De un tiempo a esta parte, ha quedado establecido en la teoría del conocimiento, que no existe tal sin que el mismo no se fundamente en paradigmas, que a decir de Karl Popper son marcos conceptuales (framework) que sustentan nuestros conceptos epistemológicos; aclarándose que éstos no son inmutables ni irrenunciables, sino que pueden ser cambiados por otros1. Pero, cuando se mantiene un paradigma indefinidamente hasta tal punto que éste ya no es adecuado para poder explicar los fenómenos jurídicos, entonces caemos en el dogmatismo, entendido como la defensa irracional de cierta forma de pensamiento. Este defecto es el que encontramos y es el que es materia de este artículo. En efecto, el legislador concibe que todo fenómeno de cooperación entre los sujetos de derecho se instrumenta mediante una relación jurídica obligatoria, con perjuicio de otras formas de relación jurídica. Asimismo, el paradigma obligatorio del legislador deja sin contenido a la «obligación de constituir una garantía para el pago del precio pendiente», puesto que tal esquema civil no permite una adecuada protección del interés del acreedor (el vendedor), como lo demostraremos más adelante. Por otra parte, el dogma del legislador es también considerar que el Derecho es de naturaleza unidimensional, y no como nosotros sostenemos (y tendremos ocasión de demostrarlo), tridimensional. En efecto, el legislador concibe al Derecho como homogéneo, no 1

Cfr. Karl Popper. «El mito del marco común. En defensa de la ciencia y la racionalidad». Barcelona: Hurope, 1994. p. 72. Lamentablemente no es éste el lugar para profundizar las relaciones entre el concepto popperiano de «marco» y el kuhniano de paradigma. No obstante, no pueden considerarse como sinónimos.

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existiendo diferencias de enfoque respecto de la realidad regulada. No obstante, el perspectivismo jurídico nos enseña que existen tres niveles, no taxativos, de percibir el Derecho, y cada uno de ellos tiene sus propias categorías. Es desde el perspectivismo jurídico que abordaremos la cuestión del encuadramiento jurídico del retracto en general, y de la obligación de constituir garantía por el precio pendiente, en especial. Asimismo, emplearemos ciertos conceptos del Análisis Económico de los Contratos2, la doctrina jurídica y la jurisprudencia de intereses (nos remitimos a los trabajos de Philipp Heck, esencialmente3).

I. El Perspectivismo Jurídico: La Base Epistemológica Del Derecho Justicial Material4 Imaginemos que hay una mesa transparente sobre la cual reposa un libro. En un primer sentido del Perspectivismo Jurídico, llamémoslo débil o general, se podría concebir como el hecho de que el libro puede ser visto tanto desde arriba como desde abajo, o desde algún costado u otro ángulo; obteniéndose así «diversas vistas» del objeto (el libro).

Para lo cual nos remitimos a la obra de Robert Cooter y Thomas Ulen. Derecho y Economía. Traducido del inglés por Eduardo L. Suárez. México: Fondo de Cultura Económica, 1998. Debemos hacer mención de obras suyas como El Problema de la Creación del Derecho y Jurisprudencia de Intereses. La postura de este autor dice lo siguiente: por la ponderación de intereses, el legislador enfrenta y soluciona por medio de la norma un conflicto de intereses, y opta por uno de ellos. Sin embargo, el resultado no sólo debe tenerse como favorable a un interés determinado, sino que este favorecimiento es cuantitativo, es decir, la fórmula elegida por el legislador señala cuánto se ha favorecido a ese interés, y al mismo tiempo señala qué tanto se ha relegado el interés vencido. Este concepto ha sido acuñado por el autor y por David Cueva García, entrañable amigo y compañero intelectual.

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Hay un segundo sentido, llamémoslo fuerte o estricto, que podría adquirir la palabra perspectivismo en nuestro ejemplo. Ubicados en cierta perspectiva, el libro puede parecernos tridimensional. Pero desde otro punto de vista el libro puede verse como un objeto bidimensional, carente de profundidad5. Tal es lo que ocurre con el Derecho. Desde la perspectiva del Derecho Material (Derecho Civil, Derecho Constitucional, Derecho Comercial, etc.), el Derecho puede apreciarse como conformado de una naturaleza de determinado tipo. Pero desde el punto de vista del Derecho Procesal, vastos sectores del Ordenamiento cambian su carácter, y el Derecho tiende a estar conformado, aparte de las reglas ciertas del proceso, por una naturaleza de un tipo totalmente diferente. Una consideración tal del Ordenamiento como fenómeno con geometrías divergentes, es decir, una concepción del mismo, por así decirlo, como Cuerpo con vistas diferentes, en definitiva, un Perspectivismo Jurídico, sólo ha sido posible a raíz de la trascendental diferencia que estableciera a principios de siglo XX el ilustre procesalista alemán James Goldschmidt entre el Derecho Material, el Derecho Justicial Material y el Derecho Justicial Formal (o Derecho Procesal). Sobre dicha base, puede construirse una concepción entera. ¿Cómo es el Derecho? ¿Qué es el Derecho? Una Función de la Perspectiva. En líneas generales, según James Goldschmidt, el Derecho Privado regula las atribuciones, posición y formas de interrelación de las personas de una determinada comunidad, en relación con el desarrollo de la personalidad de éstas y la interacción de las mismas en el cuadro de las relaciones económico-sociales de la comunidad total. Asimismo, la perspectiva desde la cual se regula esta realidad social es desde la certidumbre de que los fenómenos jurídicos ocurren de determinada manera y que son parte de la vida de los sujetos. El Derecho Justicial Material es aquel que regula la actuación de los mecanismos heterónomos de tutela ante la alteración o transgresión de las «atribuciones» dadas por el Ordenamiento a los sujetos según el Derecho Privado (más en general, según el Derecho Material). En especial, determina las diversas posiciones de ventaja y desventaja de los particulares frente a la Justicia Estatal, en orden al reestablecimiento de las situaciones jurídicamente protegidas a los particulares agredidos6, situaciones protegidas que vinieron siendo 5

Este modo de mostrar la significación del término «perspectivismo» es empleado por Ludwig Wittgenstein en sus Investigaciones Filosóficas. Traducido del alemán por Alfonso García Suárez y Ulises Moulines. Barcelona, 1988. Asimismo, es de entender que el Derecho no se agotará en sólo tres perspectivas, ya que el perspectivismo es una actitud epistemológica frente al Derecho. Es decir, que el Derecho va «ser», o mejor dicho, «se nos aparecerá de cierto modo», según la perspectiva en que nos ubiquemos. Y tal acción no se agota en sólo tres niveles. No obstante ésta es una cuestión que no abordaremos en el presente trabajo, por razones de espacio y oportunidad. Asimismo, debemos anotar que para Goldschmidt en realidad no hay un «reestablecimiento de las situaciones jurídicamente protegidas» en sentido estricto, sino dice lo siguiente:»[...] si el derecho [material] se comprende como medida para el juicio del juez, éste se imagina no como súbdito, sino como soberano del derecho, instrumento mediante el cual el juez juzga del mismo modo que –valga la metáfora- el albañil se sirve de la plomada para enderezar el muro. El juez establece, [...] por medio de la ley, un segundo orden, que incluso le precede en caso de colisión. La particularidad de la relación del juez con la ley consiste en que el juez

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respetadas hasta antes de la aparición de la transgresión. Es decir, es el Derecho de los remedios de la justicia material. Asimismo, en esta perspectiva estamos ante un ámbito de certeza o de supuesto de certeza de los sucesos de transgresión de los intereses materiales jurídicamente tutelados mediante situaciones jurídicas. No obstante, se trata de la interacción entre los sujetos cuyos intereses han sido transgredidos y la Justicial Estatal. El Derecho Procesal, o como le llamara Goldschmidt, Derecho Justicial Formal, por su parte, regula típicamente la composición coercitiva de los conflictos de intereses de los particulares a cargo de los órganos estatales diseñados para este fin. Es decir, regula cómo han de ser planteados los conflictos ante estos órganos, cómo ha de ser procesada la información por los mismos y cuáles van a ser las acciones posibles e imposibles, tanto de los sujetos privados en litigio, como del órgano encargado de la resolución del conflicto. Todo esto dirigido hacia una solución racional del conflicto. Esta composición heterónoma se hace desde una perspectiva de la incertidumbre sobre los fenómenos jurídicos ocurridos entre los sujetos y los sucesos de transgresión de los intereses materiales, jurídicamente tutelados mediante situaciones jurídicas. Así, el punto de vista del Derecho Procesal, a diferencia de los anteriores, es el de una desinformación inicial total con respecto a cuál de los sujetos haya sido el titular de una situación jurídica de ventaja asignada por el derecho material, que luego haya sido vulnerada por algún otro sujeto, con el consiguiente surgimiento de un mecanismo de tutela que sea deber de la Justicia Estatal prestar al sujeto vulnerado. El juez, ni sabe quién es el titular de la situación jurídica subjetiva de ventaja material que pretendidamente se ha vulnerado, ni sabe, por tanto, a quién le compete ser protegido por el Estado mediante la actuación de un mecanismo de tutela. Hasta aquí la síntesis de las ideas de James Goldschmidt, quien a este respecto dice lo siguiente: «El derecho justicial que, junto con el derecho político en sentido estricto y con el derecho administrativo, integra el derecho público de la comunidad estatal, se divide en el derecho justicial formal y en el material. Aquél comprende los derechos procesales civil y penal, y éste la totalidad de las normas relativas a la pretensión de tutela jurídica dirigida contra el Estado, como asimismo el derecho penal»7 (El resaltado es nuestro). En la terminología de la época, la pretensión de tutela jurídica hace referencia al derecho a obtener una sentencia fundada. Citando aprobatoriamente a un autor contemporáneo suyo, Weismann, Goldschmidt dice: «Desde el punto de vista puramente procesal, el derecho ejercitado con la acción, aparece, desde un principio, como incierto. Por otra parte, debe ser posible también contemplar la situación presu-

aplica la ley no solo para obedecerla, sino con carácter profesional.». (James Goldschmidt,. Teoría general del proceso. Barcelona, Madrid: Labor, 1936. p. 48. El resaltado es nuestro). James Goldschmidt. Derecho Justicial Material. Buenos Aires: EJEA, 1959. La obra original se publicó en 1905.

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poniendo que existe entre las partes la relación cuestionada de carácter puramente jurídico-privado (...)»8 La idea del Derecho Justicial Material es que, más allá de la consideración del derecho abstracto de acción de índole procesal, es posible también analizar el aspecto material de los mecanismos de tutela debidos por la Justicia Estatal al titular del derecho lesionado, desde una perspectiva de certidumbre o supuesto de certidumbre. Desde este punto de vista, que no es procesal, sino público y material, cabe hablar del derecho a una sentencia fundada. «Claro está que la base pública del proceso es sólo la exigencia abstracta del ciudadano de que el Estado administre justicia. Pero en el caso de la exigencia del actor, acreedor según el derecho material, de que el Estado le otorgue protección jurídica mediante una sentencia favorable, no se trata de eso. Este concepto equivale a la acción en el sentido antiguo, de la cual se distingue: a) primeramente por su emancipación del Derecho Privado, que ni siquiera al ser lesionado se identifica con la acción, sino es una exigencia privada; b) en segundo lugar en que no se dirige contra el adversario, sino contra el Estado. El establecimiento de una obligación del Estado no producirá extrañeza a no ser que se niegue el Estado de derecho. El inconveniente de la concepción de Wach consistió solamente en haber sostenido el carácter procesal de la exigencia de protección jurídica. Es un derecho no menos material que el derecho protegido por ella (...)»9 (El resaltado es nuestro). Conviene, por lo demás, aclarar el sentido de las categorías de certidumbre e incertidumbre, a efectos de la presente exposición10. Primero, la certeza del acaecimiento de un hecho jurídico11, que a su vez puede ser afirmativa o negativa, según sea cierto que algo sí acaeció o que algo no acaeció. Siendo ésta la perspectiva del Derecho Material (tales como el Derecho Administrativo, Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Mercantil). También, hablamos de la certeza del acaecimiento del hecho jurídico a que se llega luego del acto de la sentencia. Siendo la diferencia entre uno y otro que en el primero, la certeza es un punto de partida (a priori), mientras que en el segundo, la certeza es un punto de llegada (a posteriori). Segundo, el supuesto de certeza del acaecimiento de un hecho jurídico, en el que no se conoce si un hecho acaeció o no acaeció, habiendo o una incertidumbre o una apariencia de que acaeció o no un hecho. O sea, ante las tres posibilidades -a. incertidumbre, b. apariencia que un hecho acaeció, c. apariencia que un

hecho no acaeció- se opta por ubicarse en el plano de supuesto de certeza (de que ese hecho acaeció o de que ese hecho no acaeció) afirmativa o negativa. Tercero, la apariencia12 -afirmativa o negativa- de que un hecho acaeció o no. Es decir, que se está ante una situación en la que algo sin que se sepa realmente, parece ser o no ser de determinada manera. Cuarto, la incertidumbre13 del acaecimiento o no de un hecho. Es decir, que no es posible racionalmente afirmar o negar la ocurrencia de determinado fenómeno jurídico. El Derecho Justicial Material trata de las instituciones que regulan los vínculos entre la Justicia Estatal y los sujetos encuadrados dentro de un Estado. Siendo su ámbito de actuación, el de la certeza y el del supuesto de certeza. Así, pues, no forma parte del Derecho Justicial Material, la certeza del Derecho Civil, del Derecho Laboral, del Derecho Mercantil, del Derecho de Marcas, entre otros; ya que en todos estos no existe vinculación entre la Justicia Estatal y los sujetos privados. Con el reconocimiento del Derecho Justicial Material, el Derecho, como conjunto de normas u Ordenamiento, también puede clasificarse de la siguiente manera: a. Derecho Material, que contiene las normas que se ubican en un plano de certeza, pero que no regulan el vínculo entre la Justicia Estatal y los sujetos, sino entre éstos últimos. Aquí las normas pueden ser de Derecho Privado o de Derecho Público. b. Derecho Justicial Formal, que contiene las normas que se ubican en la incertidumbre o de la apariencia, sin tratar de superarlas14, y que regulan, a nivel formal los vínculos entre la Justicia Estatal y los sujetos (es decir, la administración de justicia por el Estado). c. Derecho Justicial Material, que contiene las normas que se ubican en la certeza o en el supuesto de certeza (superando la incertidumbre o la apariencia) y que regulan los vínculos entre la Justicia Estatal y los sujetos. Sobre la base de lo antes señalado, puede verse ya que estos tres sectores del Ordenamiento traen consigo correlativamente tres tipos de situaciones jurídicas para los sujetos, a saber: situaciones 12

9 10

Ibíd. p. 43 y 44. Únicamente desaprueba Goldschmidt la referencia a que la relación entre las partes, desde una consideración diferente a la procesal, sea jurídico privada, ya que él la concibe pública. James Goldschmidt, Teoría general del proceso... p. 29 y 30. También, a esta manera de concebir al Derecho puede denominarse fenomenológica en cuanto se centra en los fenómenos jurídicos; no obstante, no se los concibe como noúmenos, es decir, en tanto tales, sino en función a la perspectiva en que se encuentre el observador. En esta concepción nos apartamos de David Cueva García. Con esta fórmula «certeza del acaecimiento del hecho jurídico» se quiere dar a entender que se conoce cabalmente la existencia de un hecho el mundo del Derecho, que este hecho no se presenta como discutible, en tanto tal, es decir, por ejemplo, «se sabe que el contrato ‘x’ existe desde el viernes último 9 de octubre de 1 998, a las 4:00 p.m.; y que, a demás, de éste han derivado determinadas situaciones jurídicas subjetivas materiales.

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La entendemos como la mera presentación de un hecho como acaecido. El punto de apreciación de tal situación, o sea, el de la apariencia, es el conocimiento del juez, para efectos de la perspectiva del Derecho Procesal. En otras palabras, desde la perspectiva del Derecho Procesal, lo único cierto son las reglas procesales, siendo que el fenómeno jurídico, el Derecho Material y el Derecho Justicial Material son inciertos o aparentes. El sentido que manejamos de este término es más estricto al que se suele utilizar cuando se hace referencia a la determinación del derecho y no del hecho (incertidumbre jurídica), o sea, a la calificación jurídica de un hecho cuyo acontecimiento no es discutido. Para nosotros la incertidumbre es la imposibilidad cognoscitiva de afirmar o negar la ocurrencia y los efectos de un fenómeno jurídico, pero que tal imposibilidad no es absoluta sino temporal y sólo ab initio. No se entienda como indiferencia hacia la incertidumbre o a la apariencia, sino que se asume tal grado de conocimiento (si se quiere, desconocimiento), se los reconoce, se los tiene como punto de partida; mas en conjunto se tiene la finalidad de superar tal incertidumbre o apariencia.

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jurídicas materiales, situaciones jurídicas formales y situaciones jurídicas justicial materiales. Ahora veamos un ejemplo. Una persona que ha vendido su casa en un contrato de compraventa, tiene la atribución de recibir un precio a cambio. Tiene un derecho de crédito a este respecto (situación jurídica material). Nótese que aún no estamos en una situación en que se haya presentado una transgresión a las disposiciones del Derecho Privado y que nuestra afirmación de la existencia del derecho de crédito se sustenta en que entendemos que tal contrato de compraventa se ha llevado a cabo (ámbito de certidumbre). Si el deudor incumple sin justificación con pagarle el precio, el acreedor tiene el derecho a que la Justicial Estatal, por ejemplo, lleve a cabo una ejecución forzada de esta prestación (situación jurídica justicial-material). Este derecho a la ejecución forzada se dirige al Estado, y reclama que éste cumpla con su deber de actuar ese mecanismo de tutela. Hay un derecho -idealmente, por lo menos- a la obtención de un mecanismo de tutela15. Asimismo, en lo procesal, cuando el acreedor plantee su demanda frente al juez, por la absoluta desinformación de éste respecto a la realidad de las cosas, tiene sólo el derecho frente al juez a que éste observe correctamente las reglas de la solución de conflictos estatal (las reglas del proceso). Es un derecho procesal a la administración de justicia (situación jurídica justicial-formal). Sólo si el juez llega a darse cuenta de que en verdad ha sido vulnerado en su derecho de crédito, este acreedor –en el proceso de ejecución de sentenciareclamará, ahora sí, la actuación del mecanismo de tutela que debe serle prestado por el Estado. Estas tres etapas nos permiten diferenciar una situación jurídica material (el derecho de crédito), una situación jurídica justicial-material (el derecho a la ejecución forzada), ambos en un contexto de certidumbre (o más exactamente, certidumbre para el Derecho Material y supuesto de certidumbre o certidumbre en sí, para el Derecho Justicial Material); y un una situación jurídica justicial-formal (el derecho de acción, el derecho al debido proceso, las cargas procesales, etc.), que es más bien propio de un contexto de incertidumbre con respecto al Derecho Material y al Derecho Justicial Material. Lo de contexto de certidumbre hace referencia a que en dicho plano del Derecho no hay dudas respecto a quiénes sean titulares de qué situaciones jurídicas subjetivas y, por tanto, tampoco hay dudas respecto a quiénes tienen derecho a obtener una sentencia fundada. El contexto de incertidumbre, en cambio, hace referencia a cómo se ven los reclamos de derechos materiales al interior de un proceso judicial, donde el juez no sabe cuál es la verdadera situación material de las partes. El derecho objetivo material, al interior del proceso judicial, es sólo una medida para el arbitrio judicial. Precisamente por eso, lo que es el orden legal extra proceso puede ser visto de manera diferente al interior del proceso, originándose una diferencia entre el orden legal y el orden judicial. 15

Nótese que afirmar que el acreedor tiene «derecho» a la tutela judicial de su interés crediticio, presupone lo siguiente: (i) el contrato de compraventa acaeció como tal, (ii) el derecho de crédito derivó del contrato, (iii) el deudor incumplió injustificadamente, (iv) el deudor permanece reacio al cumplimiento. Todo esto es supuesto por el Derecho Justicial Material para conferir al acreedor lesionado el «derecho» a la ejecución forzada frente al Estado.

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«De ahí que, según la opinión que concibe al derecho como medida para el arbitrio judicial, el juez mismo no puede ser sujeto u objeto de ligámenes jurídicos. Conforme a ese criterio [nosotros diríamos, a esa perspectiva] el juez se halla por encima y, por lo tanto, fuera del derecho; la jurisdicción es [...] ‘metajurídica’.»16 «Pero la dualidad de ‘orden legal’ y ‘orden judicial’, que aparece en todos estos fenómenos, no se aclara antes de considerar el derecho como medida para el juez»17. Nótese particularmente lo siguiente: el contexto procesal de incertidumbre sólo se ha de tener, para todos sus efectos, por superado una vez que el juez ha emitido una sentencia que adquiere la calidad de cosa juzgada. Por tanto, antes de este estadío procesal, sigue habiendo una situación de incertidumbre no sobre el acaecimiento de los fenómenos jurídicos, lo cual a su vez importa una falta de determinación respecto del derecho material y del derecho justicial material. En otras palabras, desde la perspectiva del juez (que es la perspectiva del Derecho Justicial Formal, o Derecho Procesal), el Derecho Material y el Derecho Justicial Material aparecen como inciertos18. Finalmente, cabe señalar que existen situaciones jurídicas justicial-materiales (tales como los derechos justicial-materiales) sin que por contrapartida exista una situación jurídica material. Tal el caso de la nulidad de un contrato, en el cual el sujeto interesado no es titular de situación jurídica material alguna, pero que justicial-materialmente es titular de un derecho frente al Estado para que éste declare que determinado contrato es nulo. Por lo tanto, existen acciones concretas19 sin derechos materiales, lo cual no significa que tales acciones concretas carezcan de sustento ni que versen sobre intereses irrelevantes para el Derecho. Asimismo, puede existir que ante la transgresión del interés tutelado por una situación jurídica material, el Ordenamiento Jurídico establezca más de un tipo de remedio20 contra tal circunstancia; es el caso del incumplimiento injustificado de contrato, frente a lo cual se ha establecido como mecanismo de defensa o protección los siguientes remedios materiales: (i) excepción de incumplimiento, (ii) la caducidad de término y (iii) la resolución extrajudicial del contrato. Pero, también el Ordenamiento Jurídico ha dispuesto remedios justicial materiales, a saber: (i) solicitar al juez que se resuelva el contrato o (ii) exigir la ejecución forzada del mismo, y (iii) tanto en uno como en otro caso, solicitar al juez (es decir, a la Justicia Estatal) que ordene a la contraparte agresora que le indemnice los daños derivados de la agresión sufrida21. Los conceptos antes explicados, nos servirán para analizar el retracto y la denominada «obligación de constituir una garantía por el precio pendiente». Pero antes debemos dar cuenta de las princi16 17 18

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James Goldschmidt. Op. cit., p. 48. Ibid., p. 50. Lo cual no sucede si se cambia de perspectiva, por ejemplo la del Derecho Justicial Material. Para nosotros acción concreta es una situación jurídica justicial-material de ventaja activa, es decir, que favorece la satisfacción del interés de su titular permitiéndole exigir a la Justicial Estatal determinada prestación, derivada de una sentencia fundada; es decir, un derecho justicial material. Es decir que estos remedios pueden ser justicial-materiales y materiales. Puede notarse también que el número de remedios y la intensidad de cada uno de éstos, tanto materiales como justicial materiales, denota la importancia de determinado interés para el Ordenamiento Jurídico.

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pales tesis hasta ahora elaboradas, para luego plantear nuestra propia solución.

II. El Derecho de Retracto22 2.1 Las diferentes tesis sobre el retracto Sobre la naturaleza del retracto se ha discutido bastante, sin embargo, aún no queda clara la misma, por lo que sigue siendo una cuestión vigente. Sin el ánimo de exhaustividad, las tesis que se han propuesto como definición jurídica o sobre la naturaleza jurídica del retracto son las siguientes: 1. Novación impuesta sobre la persona del adquirente, de modo que el retrayente se subroga en el lugar del primer comprador23. 2. Facultad de subrogación que se actualiza cuando se interpone la demanda24. 3. Derecho personal por el que el retrayente asume una relación obligacional que lo vincula con el vendedor, semejante a la cesión de posición contractual25. 4. Supuesto de resolución del contrato de compraventa26. 5. Derecho de subrogarse en el lugar del adquirente del bien, tanto en una compraventa como en una dación en pago27. 6. Derecho de opción de compra de carácter real y legal, que se ejerce contra el comprador de la cosa solamente28.

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Conviene hacer la advertencia que el retracto no es lo mismo que la retroventa, por una parte; y que el tratamiento doctrinal de estos dos temas se complica aún más porque algunos autores utilizan el mismo término para hacer referencia a cualquiera de estas dos instituciones, dando la falsa impresión de que éstas son iguales o semejantes (por ejemplo, Manuel de La Puente y Lavalle. Derecho de retracto. En: Themis. Segunda Época. N° 38. Lima, Revista editada por los Alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad católica del Perú, 1998. p. 126.). Esto no es correcto, ya que, de conformidad con nuestro ordenamiento civil, la retroventa es un pacto contractual, no implica la intervención de un tercero en la relación contractual, y tiene la finalidad de que el vendedor «recupere» la propiedad del bien. En cambio, el retracto no es un pacto contractual sino un efecto legal, importa la intervención de un tercero en el contrato y no tiene la finalidad de que el vendedor «recupere» la propiedad del bien, sino que constituye un privilegio del retrayente en hacerse del bien en lugar del comprador original. Sin embargo, la fuente de esta imprecisión está en el Código Civil Español, en donde al pacto de retroventa le denomina retracto convencional, y al retracto le denomina retracto legal, sin embargo, ambas instituciones no tienen semejanza alguna como se explicó anteriormente. Antonio Borrel y Soler. El contrato de compraventa según el Código Civil español. Barcelona: Bosch, 1952. p. 264. A esta posición se adhiere con unos ligeros cambios José León Barandiarán, ver su obra: Contratos en el Derecho Civil Peruano. Tomo I. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1965. p. 92. Así León Barandiarán dice que se trataría de una «especie» de novación «sobre la persona del comprador» (Op. cit.). José León Barandiarán. Op. cit. loc. cit. Manuel De la Puente y Lavalle. Op. cit. p. del 128 al 131. A esta tesis se adhiere Max Arias-Schereiber Pezet, en su obra: Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 2000. p.141. Ver José Castán Tobeñas. Derecho civil español, común y foral. Tomo: IV. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1954. p. 159. Citado por Manuel De la Puente y Lavalle. Derecho de retracto... p. 127. José María Manresa y Navarro. Comentarios al Código Civil español. Tomo X, Volumen I. Madrid: Reus S.A. p. 495. Citado por Manuel De la Puente y Lavalle. Loc. cit. Felipe Clemente Diego. Instituciones del Derecho Civil español. Tomo II. Madrid: Artes Gráficas Julio San Martín, 1959. p. 219. Citado por Manuel De la Puente y Lavalle. Loc. cit.

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7. Segunda enajenación en virtud de un derecho legal del retrayente29. 8. Derecho potestativo de adquisición de la posición contractual del adquirente. Ante esta enorme diversidad de tesis, debemos dar cuenta por qué rechazamos cada una de ellas, lo cual procede a efectuarse. - Sobre la primera tesis: Novación impuesta sobre la persona del adquirente, de modo que el retrayente se subroga en el lugar del primer comprador. A este respecto debe señalarse que la novación subjetiva pasiva importa la sustitución del titular de la obligación en una relación jurídica obligatoria. Asimismo, importa la extinción de la anterior y la creación de una nueva relación jurídica obligatoria30. Sobre la base de lo antes señalado, nótese que en el contrato de compraventa, por ejemplo de un bien mueble inscrito, surgen típicamente dos relaciones jurídicas obligatorias, a saber: una en la que el comprador es deudor del precio y el vendedor es acreedor del mismo, y otra en la que el comprador es acreedor de la entrega del bien y el vendedor es deudor de su entrega. Si fuera cierto que el ejercicio del derecho de retracto da lugar a una novación, tal acto sólo tendría efectos sobre una parte del contrato de compraventa, cuando el ejercicio del derecho de retracto lo que hace es cambiar de «comprador». Por las razones antes mencionadas, es que desestimamos esta tesis. - Sobre la segunda tesis: Facultad de subrogación que se actualiza cuando se interpone la demanda. Este es una de la tesis más interesantes aunque incompleta en su formulación ya que el autor de la misma, José León Barandiarán, no aclara lo que entiende por subrogación, pues esta figura es técnicamente la sustitución del acreedor por un tercero legitimado, en una relación jurídica obligatoria. Por otra parte, tampoco este autor aclara el sentido de «actualizarse» la facultad de subrogación cuando se interpone la demanda. La ambigüedad de éste impide hacer un mayor análisis de esta tesis31. - Sobre la tercera tesis: Derecho personal por la que el retrayente asume una relación obligacional que lo vincula con el vendedor, semejante a la cesión de posición contractual. El autor de esta tesis, Manuel De la Puente y Lavalle, da cuenta que el ejercicio del retracto tiene el mismo efecto que el contrato de cesión de posición contractual. Sin embargo, debe notarse que esta tesis no dice cuál es la naturaleza del derecho de retracto, ya que sólo nos describe sus efectos (con lo cual estamos de acuerdo parcialmente), pero no habla de la causa de los mismos. Es decir, no lo define. Aún cuando lo califica como un derecho personal, esto no basta ya que hace remisión al género, obviando la diferencia específica. Por otra parte, habla de la asunción de una relación obligatoria semejante a la ce-

Esta tesis es de Manuel Albaladejo. Ver su obra Derecho Civil. Tomo III. Derecho de bienes. Volumen segundo. Derechos reales en cosa ajena y Registro de la propiedad. Barcelona: Bosch, 1994. p. 346. Este autor señala que la subrogación es una facultad de adquirir un bien luego que éste fuera adquirido por otro. Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil. Volumen. II. Madrid: Tecnos, 1997. p. 264. Lo curioso de esta tesis es que pareciera dar a entender que esta denominada facultad de subrogación no es de naturaleza civil sino «judicial», ya que dice que dicha facultad se actualiza en sede judicial.

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sión de posición contractual, cuando lo cierto es que la cesión de posición contractual no transfiere una relación jurídica obligatoria determinada, sino que lo que en realidad transfiere es la «posición» contractual32. Por lo tanto, esta tesis es incompleta pues no define la naturaleza del retracto. - Sobre la cuarta tesis: Supuesto de resolución del contrato de compraventa. Es conocido que esta tesis surge en la doctrina española debido a que el Artículo 1506° del Código Civil Español señala que el retracto da lugar a la resolución del contrato de compraventa33. No obstante cuando pareciera que esta norma determinaría los efectos del retracto, el Artículo 1521° del mismo texto civil español la contradice ya que en éste se establece que el retracto genera la subrogación en el lugar del que adquiere por compraventa o dación en pago34. Sin perjuicio de lo antes señalado, la tesis de la resolución debe ser rechazada ya que nuestro Código Civil (Artículo 1592°) dice que el retracto da a lugar a la «subrogación» en el lugar del comprador. - Sobre la quinta tesis. Derecho de subrogarse en el lugar del adquirente del bien, tanto en una compraventa como en una dación en pago. Esta tesis emplea inadecuadamente el término subrogación ya que éste cobra un sentido técnico en la teoría de las obligaciones, no obstante tiene el mérito de señalar que el retracto también se aplica en la dación en pago35. No obstante, debe desestimarse esta tesis ya que confunde la subrogación con la sustitución contractual. - Sobre la sexta tesis: Derecho de opción de compra de carácter real y legal, que se ejerce contra el comprador de la cosa solamente. Esta tesis representa una construcción forzada para aplicar el esquema de la opción (que es un contrato preliminar) al retrac32

Así, la doctrina más autorizada señala que el contrato de cesión de posición contractual es: «el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya celebrado con otro sujeto (el cedido), transfiere su posición contractual relativa (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el que ingresa en la relación con el cedido.» (Vincenzo Roppo. Il contratto. Milano: Giuffrè, 2001. p. 588.). Asimismo, agrega, que el cesionario adquiere la «entera posición contractual del cedente, o sea, el complejo de las situaciones subjetivas que estarían en su cabeza, en tanto y en cuanto es parte del contrato cedido (y no sólo en cuanto titular de individuales obligaciones y créditos por éste creados). Esto tiene una consecuencia notable, que la teoría atomística no implicaría: el cesionario adquiere y puede ejercitar contra el cedido también los remedios contractuales inherentes al contrato objeto de la cesión - acciones (o excepciones) de nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, excepción de incumplimiento, cláusulas penales, etc.- así como las habría podido ejercitar el cedente.» (Ibid. p. 589 y 590.) «Artículo 1506° del Código Civil Español.- La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y, además, por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal.» (El resaltado es nuestro). Nótese que en España al retracto peruano se le conoce como retracto legal. «Artículo 1521° del Código Civil Español.- El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.» Cabe añadir que según Manuel De la Puente y Lavalle, el retracto, también, se aplica a los contratos de permuta, y a nuestro criterio, además, se aplica a los contratos mixtos en los que se combinan elementos de la dación en pago, compraventa y/o permuta; ello de conformidad con los Artículos 1266°, 1531°, 1603° y 1592° del Código Civil.

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to. En efecto, la opción es el contrato por el que el optante tiene el derecho de decidir la eficacia de un determinado contrato proyectado por lo menos en sus elementos esenciales36. En el caso del retracto no existe ningún contrato preliminar celebrado entre el retrayente y el comprador. Por otra parte, si fuera tal el ejercicio de este derecho de opción afectaría también al vendedor, ya que en este caso ésta también vería afectada su esfera jurídica personal con un cambio de titular de la posición contractual del comprador. Finalmente, no se deja en claro cual es el contenido del contrato final, o sea, no se sabe si se trata de un nuevo contrato de compraventa, del mismo o de otro tipo de contrato. Por estas razones, no nos parece atendible esta tesis. - Sobre la séptima tesis. Segunda enajenación en virtud de un derecho legal de retrayente. Como ya vimos, esta tesis es sostenida por el gran jurista español Manuel Albaladejo. No obstante la autoridad del mismo, no puede compartirse su punto de vista toda vez que al tratarse el retracto de una «subrogación», entendido como una sustitución del comprador en un contrato de compraventa, no existirá tal segunda enajenación. - Sobre la octava tesis. Derecho potestativo de adquisición de la posición contractual del adquirente. Si se tratara de una institución jurídica perteneciente al derecho material37 seríamos de la opinión que el retracto sería un derecho potestativo38 por la que el retrayente tendría la facultad de adquirir la posición contractual del comprador39, derecho que ubica en una situación jurídica de sujeción40 tanto al comprador como al vendedor. Asimismo, derecho potestativo nacería luego de celebrado el contrato de compraventa, extinguiéndose indefectiblemente al vencimiento del plazo legalmente para su ejercicio. Ahora, la construcción teórica antes señalada es adecuada para el derecho español ya que de conformidad con los Artículos 1521° al 1525° del Código Civil Español, se trata de una institución de derecho material, lo cual no sucede en nuestro Ordenamiento en el que debe tenerse en cuenta las normas establecidas en el Código Procesal Civil41. De esto se tratará en lo que sigue. 36

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Luis Diez Picazo y Antonio Gullón. Op. cit. p. 76. En realidad, lo que sustenta a lo que estos autores llaman «opción» es el derecho potestativo, es decir, aquella situación jurídica de ventaja activa que permiten al titular provocar unilateralmente la modificación de la esfera jurídica de un sujeto jurídico distinto, imposibilitado de oponerse jurídicamente a ella. (Humberto Breccia, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli y Francesco Busnelli. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Normas, Sujetos y Relación jurídica. Traducido del italiano por Fernando Hinestrosa. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1992. p. 416). Ver la parte I de este trabajo. En los términos señalados en la nota n° 36. Similar a esta postura es la sostenida por Luis Diez Picazo y Antonio Gullón. Op. cit. Vol III. p. 592 al 593. Ambos autores señalan que el retracto es una «facultad de opción» concibiéndolo seguramente como un derecho potestativo. No obstante, como ya señalamos, el derecho de opción es un precontrato o contrato preliminar, supuesto que no se da en el retracto. La sujeción se define como la situación jurídica subjetiva de desventaja inactiva por la que el titular de la misma debe soportar o tolerar un cambio en su esfera jurídica, producido unilateralmente por un tercero. Es decir, que esta situación no permite que su titular pueda actuar jurídicamente. (Humberto Breccia, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli y Francesco Busnelli. Op. Cit. p. 444 y 445). En el caso Español si bien el retracto (como materia de una demanda) se ha regulado tanto en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil como en la nueva, dicha regulación no modifica la estructura ni la naturaleza del retracto (conocido en España como retracto legal). Ver al respecto Luis Diez

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2.2 El retracto es un derecho justicial material: la sedes materiae como punto de partida para su análisis Según Karl Larenz al momento de determinarse las normas aplicables a cierto fenómeno jurídico es necesario hacer una revisión sistemática del ordenamiento a efectos de poder entender lo que el legislador ha establecido con respecto de éste. Así, el jurista alemán señala lo siguiente: «(...) las normas jurídicas, contenidas en una ley [término que debe entenderse en sentido lato], no están simplemente una al lado de otras, sino que están relacionadas entre sí de diferente modo y sólo en su recíproca limitación y en su armonía producen una regulación. El orden jurídico no consta de una suma de normas, sino de regulaciones.»42 Así, las normas no deben ser consideradas de manera aislada, sin tener en cuenta la regulación a la que pertenecen (en el sentido que Karl Larenz le da a dicho término). Y tampoco debe descuidarse la elaboración o determinación de las normas que en su conjunto conforman la regulación de determinada institución jurídica. Para el caso del retracto debe tenerse en cuenta las siguientes normas: (i) los artículos 1502° al 1601° del Código Civil, y (ii) los Artículos del 495° al 503° del Código Procesal Civil. Así determinado lo que se denomina la regulación del retracto en nuestro Ordenamiento Jurídico, conviene confrontar dos artículos, que son el Artículo 1596° del Código Civil y el Artículo 497° del Código Procesal Civil, que señalan lo siguiente: «Artículo 1596° del Código Civil.- El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho. Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publicación.»43 «Artículo 497° del Código Procesal Civil.- Improcedencia.La demanda será declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.»

retracto debe ser ejercido. No obstante, la del Artículo 497° del Código Procesal Civil especifica que en caso de que se interponga la demanda luego del plazo de treinta días naturales, ésta será declarada improcedente. Lo cual puede ser interpretado de dos maneras, a saber: 2.2.1 Tesis del retracto como Derecho Material Según esta tesis, puede ejercerse el derecho de retracto extrajudicialmente, lo que significaría que de conformidad con la tesis ocho antes señalada, el retrayente adquiere la posición contractual del adquirente. Lo lógico sería pensar, dentro de esta línea de ideas (es decir, el retracto como derecho material), que si el vendedor y el comprador original no tienen ningún conflicto de intereses con el retrayente no debería ser necesaria la intervención de la Justicia Estatal. No obstante, esta tesis cae, pues la norma procesal antes referida (Artículo 497° del Código Procesal Civil) no hace distinción de ninguna clase ya que indefectiblemente se declarará improcedente a la demanda de retracto que se interponga con posterioridad al plazo establecido, aún cuando extrajudicialmente el retrayente hubiera manifestado su voluntad de adquirir la posición contractual del adquirente. En un intento más por mantener esta tesis, podría decirse que en el caso que el retracto haya sido ejercido extrajudicialmente, pero que no se demandó dentro del plazo; se estaría estableciendo un plazo de caducidad del derecho de propiedad. Empero, nótese que puede tratarse de un contrato en el que la transferencia de la propiedad no es inmediata, y que en este caso se estaría dejando sin efectos el ejercicio extrajudicial del retracto. En otras palabras, el plazo haría que se retrotraigan los efectos del ejercicio del derecho de retracto. En cualquiera de los dos casos antes referidos, el derecho de retracto, concebido materialmente (o, lo que es lo mismo, civilmente), no representa una verdadera tutela del interés del retrayente, si es que éste no demanda tal pretensión. Por otra parte, en el caso que no se haya ejercido extrajudicialmente del derecho de retracto, entonces este plazo es de caducidad propiamente dicho. Sin embargo, esta tesis debe ser desestimada porque lo que persigue en realidad el Artículo 497° del Código Procesal Civil es que el ejercicio del retracto sea judicial, tanto es así que el plazo que estipula para la interposición de la demanda es el mismo que el señalado por el Código Civil. Asimismo, nótese que ante las teorías complicadas, por un principio de economía epistemológica, debemos preferir las construcciones teóricas más simples44. 2.2.2 Tesis del Retracto como un Derecho Justicial Material

Como se ve, la primera norma en el Artículo 1596° del Código Civil estable un plazo de treinta días naturales dentro del cual el

Picazo y Antonio Gullón. Op. cit. Vol III. p. 595, donde se señala que el retrayente demandará al retraído si éste no cumple con su obligación de transferirle la propiedad de bien en retracto. Karl Larenz. Metodología de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel, 1980. p. 257 y 258. Una de las normas de este artículo, como se ve, establece que un plazo de extinción del «derecho de retracto», luego del cual este deja de existir como situación jurídica de ventaja.

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De acuerdo con esta tesis, el ejercicio del retracto sólo es judicial. Efectivamente, somos de la opinión que de conformidad con nuestro Ordenamiento Jurídico, el retracto es un derecho justicial material, es decir, una exigencia del retrayente ante la Justicial Estatal para sustituir contractualmente al adquirente de un bien. 44

Este tema, conocido desde el nominalismo medieval como la navaja de Ockham, hace referencia a que si se puede explicar el mismo fenómeno de dos manera diferentes, ha de preferirse aquella manera que haya necesitado de menos conceptos nuevos para la explicación.

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Esta tesis se constituye una construcción teórica mucho más sencilla, no alambicada, sin forzar la existencia de derechos materiales, y que se adecua a la regulación (o sedes materiae) de esta institución. Entonces, el retracto al ser un derecho justicial material es un derecho de tutela del retrayente a efectos de que sea sustituido por la Justicial Estatal en la posición contractual del adquirente del bien, asumiendo así las situaciones jurídicas de ventaja y desventaja derivadas del contrato objeto de la sustitución. En ese sentido, no se trata de un derecho potestativo ya que la eficacia sustitutiva de la posición contractual del adquirente, sólo se derivará de una sentencia fundada (con carácter de cosa juzgada), no siendo suficiente la decisión unilateral del retrayente. Por otra parte, como corolario de esta tesis tenemos que la sentencia que declare fundada la demanda de retracto, y que obtenga la calidad de la cosa juzgada, será constitutiva. Esto representa una de las grandes diferencias con la tesis anterior, ya que para ésa la sentencia sería declarativa. Asimismo, debemos diferenciar entre el derecho de retracto y los efectos del mismo. Como ya señalamos, el derecho de retracto es un derecho justicial material; y en este caso, al tratarse de una alteración de un contrato de transferencia de un bien, el Ordenamiento Jurídico ha preferido solucionar este conflicto de intereses mediante la intervención de la Justicial Estatal. Así, en principio se otorga al retrayente un derecho de exigir que sea sustituido en la posición contractual del adquirente, pero que, además, lo hace desde un contexto de certeza, es decir, que se considera al sujeto como el titular efectivo del derecho justicial material de retracto. Aunque debe notarse que desde la perspectiva del Derecho Justicial Formal, o sea, el Derecho Procesal, se le impone al retrayente, de quien en este contexto se duda que sea tal, una serie de cargas y requisitos a fin de poder hacer valer su interés. En cuanto a los efectos del retracto sobre el contrato, como se señaló, debe caerse en la cuanta que una vez fundada la demanda, el retrayente asume la posición contractual del adquirente. En este sentido, como ya lo apuntara Manuel De la Puente y Lavalle existe semejanza entre la «subrogación» operada por el ejercicio del retracto y la operada por el contrato de cesión de posición contractual45. Es decir, ambos «ceden la posición contractual». En otras palabras, la cesión de posición contractual es un efecto logrado no sólo mediante el contrato, sino que éste puede derivar de otros fenómenos como es el caso en el retracto (derivado de una sentencia fundada). Así, por medio de la interposición de la demanda de retracto, el retrayente manifiesta voluntad de hacer valer su derecho justicial material de adquirir la posición contractual del adquirente, pero es con la sentencia que declare fundada la demanda que recién el retrayente adquirirá la posición contractual del adquirente. Sobre este extremo, surge la siguiente cuestión: ¿se aplica a la cesión de la posición contractual operada por la sentencia que acoge el retracto, las reglas de la cesión de posición contractual? Sobre esta

Aunque tal apreciación no es del todo correcta, pues el referido autor no distingue entre la causa de la cesión de la posición contractual y dicha cesión como eficacia.

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cuestión somos de la opinión que las reglas que no se aplican son las que tienen que ver con la naturaleza contractual46 de la cesión de posición contractual. En ese sentido, no se aplican las siguientes normas: el Artículo 1435°, las oraciones segunda y tercera del Artículo 1437° y el primer y segundo párrafos del Artículo 1438°47 del Código Civil. Por lo tanto se aplican las siguientes normas: el Artículo 1436°48, la primera oración del Artículo 1437°49, la primera parte el tercer párrafo del Artículo 1438°50 y la primera parte del Artículo 1439°51 del Código Civil.

III. El Retracto en los Contratos de Compraventa a Plazos Definido así el derecho de retracto, toca ahora revisar el retracto en los contratos de compraventa a plazos. Aquí debe tenerse en cuenta dos supuestos, que son los siguientes: (i) la reserva de propiedad como garantía, y, (ii) falta de garantía pactada en el contrato de compraventa. En lo que sigue, analizaremos cada uno de los supuestos antes señalados. 3.1 Supuesto I: Los contratos de compraventa a plazos. La reserva de propiedad como «garantía» La reserva de propiedad es un pacto por el cual se impide la eficacia traslaticia del derecho de propiedad por medio del contrato, en el caso de los bienes inmuebles,52 o del mismo efecto con la entrega del bien, en el caso de los bienes muebles (Artículo 947° del Código Civil). Así, el pacto de reserva de propiedad puede entender-

Por «naturaleza contractual» entendemos las normas que regulan la formación (o celebración) del contrato de la cesión de posición contractual y las dispositivas (es decir, las que permiten el pacto en contrario ya sea de manera expresa o porque el interés que tutelan no es de orden público o no está vinculado con las buenas costumbres), en la medida que su exclusión no desnaturalicen la cesión de posición contractual como efecto. La inaplicabilidad del primer y segundo párrafo del Artículo antes citado se debe a que se trata de una cesión derivada únicamente por un derecho legalmente otorgado, que como se dijo, la cesión de la posición contractual de adquirente no tiene origen en el ejercicio de la autonomía privada del adquirente original ni del enajenante. Este criterio se encuentra en la siguiente norma: «Artículo 1214° del Código Civil.- Cuando la cesión opera por ministerio de la ley, el cedente no responde de su realidad, ni de la solvencia del deudor.» «Artículo 1436° del Código Civil.- La forma de la trasmisión, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios del consentimiento y las relaciones entre los contratantes se definen en función del acto que sirve de base a la cesión y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes.» «Artículo 1437° del Código Civil.- El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesión. (...)». «Artículo 1438° del Código Civil.- (...) El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones y medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente (...)». «Artículo 1439° del Código Civil.- Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorización expresa de aquellas.» Sobre este punto, merece adhesión la tesis sostenida por Hugo Forno Flórez, quien señala que el Artículo 949° del Código Civil en realidad establece que los contratos de transferencia de bienes inmuebles tienen eficacia real; entendida como el supuesto en el que «la transferencia no requiere otro elemento, además del consenso entre las partes, (...) para la transferencia del derecho de propiedad, siendo únicamente necesario el acuerdo.» (Guido Capozzi. Dei singoli contratti. Milano: Giuffrè, 1988. p. 7).

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EL RETRACTO EN LOS CONTRATOS DE COMPRA VENTA A PLAZOS. EL PARADIGMA...

se como un diferimento temporal del efecto traslaticio del contrato de compraventa53. Por otra parte, una de las finalidades de este tipo de pactos es asegurar el cumplimiento del pago de una parte o de todo el precio, aunque en estricto no es una garantía real por lo que no procede tratarlo como tal54. Por esa razón, para el caso del Artículo 1598° del Código Civil55 el retrayente debe cumplir con la «obligación» de constituir garantía, aun cuando en el contrato de compraventa se haya estipulado la reserva de propiedad. 3.2 Supuesto II: Falta de garantía pactada en el contrato de compraventa. Las garantías legales ¿Qué sucede en el caso que las partes originales del contrato hayan pactado una garantía? Por otra parte el que las partes no hayan pactado una garantía específica no quiere decir que hayan eliminado los efectos de las garantías legales. En el caso de las hipotecas legales, éstas se constituyen automáticamente en los siguientes supuestos: •

Cuando el precio por el inmueble adquirido no se ha pagado íntegramente. Cuando el precio por el inmueble adquirido se ha pagado pero con un mutuo otorgado por tercero. Cuando para la fabricación o reparación de un inmueble se han empleado el trabajo o los materiales del contratista, la hipoteca se constituye por la remuneración que el comitente se haya obligado a pagar. Cuando los inmuebles son adquiridos mediante partición, y hay obligaciones dinerarias a favor de los otros copropietarios.

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Asimismo, el Código Civil regula también las prendas legales de muebles inscritos, en los mismos supuestos antes señalados56. Nos interesa para fines de este trabajo el primer caso, y aquí la cuestión es si en un contrato de compraventa a plazos, en el que las partes no han estipulado una garantía, pero tampoco han excluido la garantía legal aplicable por ley, ¿debe el retrayente ofrecer una garantía adicional?

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Guido Capozzi. Op. cit. p. 125. No debe confundirse el incentivo de la norma con la eficacia de la misma. En efectos, por incentivo de la norma entendemos la manera cómo ésta afecta la conducta de los agentes económicos provocando comportamientos en uno u otro sentido, teóricamente queridos por el legislador. Sin embargo, los incentivos no son lo mismo que los efectos jurídicos de la norma, ya que puede ser que normas distintas generen un mismo incentivo sobre los agentes económicos ( y sólo diferenciarse, de ser el caso, en cuanto al grado de éste); mientras que en el ámbito jurídico, no será posible ver en ello una igualdad o semejanza. El pacto de reserva de propiedad tiene la finalidad de incentivar el cumplimiento de la obligación de pago del precio, esta misma finalidad la tienen las garantías reales y personales, mas de ello no deriva que ambas tengan la misma naturaleza jurídica. «Artículo 1598° del Código Civil.- Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido.» Como se verá más adelante, esta norma ha sido derogada por el segundo párrafo del Artículo 495° del Código Procesal Civil, como se demostrará más adelante. Ver los Artículos 1118° al 1120, y 1065° del Código Civil.

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La respuesta a esta cuestión requiere tener en cuenta los intereses valorados por la norma establecida en el Artículo 1598° antes citado. Somos de la opinión que esta norma agrega una «exigencia» (o mejor dicho, un sacrificio patrimonial) además de las establecidas en el contrato de compraventa, ya que el retrayente no ha sido objeto de confianza, o no lo es tanto como la persona del original adquirente, frente al enajenante. Esta situación ha sido tenida en cuenta por el legislador; que, según Jack Bigio, dado que «en la contratación generalmente existe una consideración de confianza en la calidad personal de la contraparte, se exige al retrayente, que es un tercero extraño a la relación jurídica creada por el contrario, una garantía personal (personal o real) de que el saldo será pagado» (El resaltado es nuestro)57. Nótese que en este caso el enajenante desconfía de alguien que «irrumpe» en el contrato de transferencia, y siendo que la estipulación del pago del precio a plazos es una «muestra» de determinado grado de confianza en la persona del adquirente, lo cual no se da en la persona de retrayente58. En consecuencia, por esa razón es que somos de la opinión aún cuando haya una garantía legal sobre el saldo del precio, el retrayente está «requerido» al otorgamiento de una garantía. Cabe otra cuestión más, y ésta es sobre las garantías pactadas en el contrato de transferencia cuyo precio se pagará a plazos. Para abordar adecuadamente esta cuestión, debe diferenciarse dos supuestos: 3.2.1 Caso I: Reserva contractual en la que se establece que la garantía es otorgada únicamente a favor de la persona del adquirente En este caso no interesa si la garantía lo otorgó el mismo adquirente o terceros, ya que en virtud de la reserva (por la que sólo se aseguran las obligaciones de la persona del adquirente derivadas del contrato de transferencia); al cederse el contrato a favor del retrayente, vía retracto, se habrá cumplido la condición resolutoria de la garantía establecida en el contrato de transferencia, la misma que dejará sin efectos a la garantía otorgada. 3.2.2 Caso II: No hay tal reserva Tanto más difícil es el caso en el que en el contrato se ha otorgado una garantía ya no con el bien objeto de la transferencia sino con otro bien o, en todo caso, se ha otorgado una garantía personal (fianza). En este caso debe hacer la siguiente distinción: •

La garantía la otorga el adquirente original

En este supuesto, debe tenerse en cuenta que la posición contractual de adquirente pasa al retrayente no por acuerdo de las partes involucradas, sino porque la ley le otorga tal derecho al retra-

Jack Bigio Chrem. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Lima: Cuzco, 1998. p.158. El resaltado es nuestro. Robert Cooter y Thomas Ulen dicen que la confianza es óptima cuando la ganancia esperada derivada del cumplimiento es mayor que la pérdida esperada derivada del incumplimiento. (Robert Cooter y Thomas Ulen. Op. cit. p. 250) Así pues, la norma del Artículo 1598° del Código Civil, estaría tratando de llegar hacia una confianza óptima pero de manera impuesta, toda vez que el transferente no puede evitar el retracto.

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yente. Por lo tanto, al no estar frente a un fenómeno contractual sino unilateral, somos de la opinión que debe aplicarse analógicamente el Artículo 1439° del Código Civil59, y concluir que salvo que el adquirente original haya otorgado su consentimiento, las garantías ofrecidas por él con bienes distintos al bien objeto de transferencia, no pasan a garantizar al retrayente. Tal solución se sustenta en que el traspaso de la posición contractual de adquirente a favor del retrayente no es un acuerdo trilateral (o sea, no es un contrato en el que el adquirente original ejerza su autonomía privada), por lo tanto, no cabe asignarle efectos contractuales a algo que no surge de esa manera. En consecuencia, los bienes del adquirente original otorgado en garantía para el pago del precio se extinguen en el caso del retracto. •

La garantía (real o personal) la otorga un tercero

En este caso es de aplicación directa el Artículo 1439° del Código Civil, que como se dijo, tutela el efectivo ejercicio de la autonomía privada del otorgamiento de una garantía a favor del adquirente, la misma que se sustentaría en razones sobre la persona del deudor. En ese sentido, en este caso tampoco se mantiene la garantía cuando la posición contractual de adquirente la asume el retrayente.

IV. La «Obligación Legal» de Otorgar una Garantía para el Pago del Precio Pendiente

Sin embargo, como señalamos en el numeral (ii) del parágrafo 2 de la parte II de este trabajo, el retracto es un derecho justicial material, por lo que no pueden darse en este ámbito del Derecho una obligación en el sentido del Derecho Civil62. En ese sentido, la «obligación de constituir una garantía por el precio pendiente» no es una figura que pertenezca al Derecho Civil, es decir, no es una obligación civil, sino que debe ser encuadrado dentro del Derecho Justicial. Y eso es lo que haremos más adelante63. 4.2 El otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, como un fenómeno del Derecho Justicial Formal (inadmisibilidad e interés para obrar) Como se señaló en la parte I del presente trabajo, el Derecho Justicial regula las relaciones entre el sujeto de derecho y la Justicia Estatal. Si es el caso de que esta relación se ubica en una contexto de certidumbre o supuesto de certidumbre, estamos ante el Derecho Justicial Material, pero si estamos en un contexto de incertidumbre se está ante el Derecho Justicial Formal. La diferencia entre uno y otro en cuanto al correcto entendimiento de la «obligación de otorgar una garantía para el pago del precio pendiente», dependerá de que si debe esperarse el momento de la sentencia para que se evalúe el cumplimiento de tal prescripción normativa por parte de retrayente; o que tal circunstancia será apreciada en una fase procesal anterior. A este respecto, con referencia al retracto el Código Procesal Civil señala lo siguiente:

4.1 Posturas civilistas La segunda parte del Artículo 1598° del Código Civil establece que en los contratos de enajenación aún sin garantía, es obligatorio para el retrayente el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente. La cuestión ahora es dilucidar si realmente estamos ante una obligación civil.

«Artículo 495° del Código Procesal Civil.- Requisitos y anexos especiales.Además de cumplir con los Artículos 424 y 425, la demanda debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del 62

Max Arias-Schereiber sostiene que se trata de un supuesto de contrato forzoso, señalando, además, que la suficiencia de la garantía la determinará el juez60. No obstante, Mario Castillo Freyre señala que no puede ser un contrato forzoso ya que la figura del contrato forzoso es impuesto a ambas partes, y ésta es una exigencia que se impone únicamente al retrayente. Además, el carácter forzoso de tal contrato dependería de que el enajenante exija la constitución de una garantía, pero en caso contrario, no existiría dicha obligación61. Nótese que en todo momento, los autores antes citados presuponen en todo momento que se trata de una institución civil, en concreto de una obligación, que a veces puede ser de contratar. 59

Nótese, además, que el Articulo 1439° del Código Civil antes referido tutela el efectivo ejercicio de la autonomía privada, es decir, que el sujeto que ha otorgado la garantía, que lo ha hecho por determinadas razones, pueda considerar si quiere o no garantizar al tercero retrayente. En otras palabras, lo tutelado por este artículo es que el otorgamiento de las garantías obedezca a un efectivo ejercicio de la autonomía privada, y que el otorgarte tenga la posibilidad de tomar dicha decisión. Max Arias-Schereiber. Op. cit. p. 151. Esta opinión es contradictoria ya que si se tratara de una obligación civil, no se requeriría que el juez la determine la suficiencia del mismo, en principio. Mario Castillo Freyre. Tratado de la Venta. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000. p. 370.

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Aun cuando el retracto fuera de naturaleza civil (o material), cosa que sostienen todos los autores citados en este trabajo (ya sea de manera explicita o implícita), la denominada «obligación» de otorgar una garantía tampoco sería en realidad tal. La razón es que aún cuando fuera una obligación, la prestación de otorgar garantía sería una de hacer, pero para que esta prestación esté plenamente determinada faltaría decir de qué garantía específica se trata, para lo cual existen varias posibilidades: carta fianza, fianza, prenda (civil, mercantil), hipoteca, warrant o anticresis. Pero no basta con que se indique uno de los tipos de garantía antes señalados; ya que todavía faltará determinar las condiciones propias de cada tipo de garantía, las mismas que no vienen dadas por la ley. Esto hace que sin duda no se pueda hablar de una obligación de otorgar una garantía para el pago del precio pendiente, ya que de lo establecido en el Artículo 1598° del Código Civil no es posible determinar el contenido de dicha garantía (así el Artículo 1415° del Código Civil señala lo siguiente: «El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo.»), por lo que tal obligación sería indeterminable. Si fuera a sostenerse la tesis de la naturaleza civil (de Derecho Material) del retracto, cosa que nosotros negamos, podría en todo caso pensarse que la «obligación» antes referida en realidad sería una carga. Es decir, una situación jurídica de desventaja activa que importa la necesidad de ofrecer el otorgamiento de una garantía para el pago del saldo del precio, y que en caso de incumplimiento, el ejercicio del derecho potestativo de retracto sería ineficaz; siendo, además, que tal situación jurídica está en función del interés legítimo que tiene el enajenante en que el retrayente ofrezca garantía del cumplimiento del pago del precio pendiente. Asimismo, el hecho que el Artículo 1598° del Código Civil haya sido derogado, es un argumento más para descartar las tesis civilistas sobre la naturaleza de esta «obligación».

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equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado. Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día.» La aplicación del segundo párrafo del Artículo 495° del Código Procesal Civil implica que la demanda ya haya sido presentada. Ante ello, debemos plantearnos la siguiente pregunta: ¿es el segundo párrafo del Artículo 495° del Código Procesal Civil un desarrollo del Artículo 1598° del Código Civil? Ambas normas en su supuesto de hecho coinciden en un punto, a saber: ya hay un contrato de enajenación cuyo pago de precio se ha diferido. La diferencia está en que la norma civil considera también la situación de que en el contrato de enajenación, objeto del retracto, no se ha previsto garantía alguna. Por lo tanto, puede decirse que la norma procesal es más amplia que la civil. Asimismo, por ser una norma posterior la norma procesal, se ha producido la derogación tácita de la civil. En consecuencia, la norma que regula las garantías en el retracto en los contratos de enajenación a plazos, es el Artículo 495° del Código Procesal Civil. Ahora, sobre la cuestión de la fase procesal en que esta «obligación» debe cumplirse, debe tenerse en cuenta, además, lo establecido en el Artículo 426° del Código Procesal Civil, que dice lo siguiente: «Artículo 427° del Código Procesal Civil.- Improcedencia de la demanda.El Juez declarará improcedente la demanda cuando: (...) 2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;» Como puede verse, el cumplimiento del otorgamiento de la garantía se debe dar en la fase postulatoria del proceso, momento en el que el derecho justicial material y el derecho material son inciertos64. Por lo tanto, la naturaleza de esta imposición legal es procesal, que aún cuando tenga que ver el derecho justicial material del retrayente, pertenece a un contexto de incertidumbre65.

Por otra parte, nótese que si el demandante no cumple con el otorgamiento de la garantía para el pago del precio pendiente, el juez deberá disponer la improcedencia de la demanda. Entonces se trata de una carga procesal. «La antítesis del derecho procesal es la carga procesal, es decir, la necesidad de prevenir un perjuicio procesal, y en último término, una sentencia desfavorable mediante la realización de un acto procesal. Estas cargas son imperativos del propio interés.» (James Goldschmidt. Op. cit. p. 82). Asimismo, Francesco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introducción y función del proceso civil. Traducido por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: UTEHA, 1944. p. 65. Teoría General del Derecho. Traducido del italiano por Francisco Javier Osset. Madrid: Revista de derecho Peruano, 1955. p. 223. Gian Antonio Michelli. La Carga de la prueba. Traducido del italiano por Santiago Sentís Melendo. Bogotá: Temis, 1989. p. 89 en adelante. Éste último habla que la carga procesal, a diferencia de la civil, es un supuesto de autorresponsabilidad del ejercicio de situaciones de libertad. Nótese que si el demandante que aduce ser retrayente no cumple con otorgar una garantía a satisfacción de juez, éste declarará improcedente la demanda por falta de interés para obrar.

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Por otra parte, esta situación, nos hace pensar que la regulación del retracto no es la adecuada, ya que si el retrayente debe otorgar una garantía en un momento en el que el juez aún no sabe a ciencia cierta las características reales del contrato de enajenación, ni si le asiste el derecho al retrayente; ¿con qué criterio señalará la suficiencia de la garantía de saldo del precio? A nuestro criterio, tal requisito debió haberse impuesto en la fase de ejecución de la sentencia, cuando ya se conozca la certidumbre del derecho material y del derecho justicial material. En todo caso, como se dijo, no se trata de una obligación civil, sino de una institución procesal que afecta la admisibilidad de la demanda de retracto, y que se vincula con el interés para obrar, ya que importa una exigencia para el retrayente a fin de que su interés sea merecedor de la tutela jurisdiccional66.

V. Conclusiones Como se ha apreciado a lo largo del presente trabajo, el perspectivismo jurídico es un concepto de gran utilidad para la explicación de las instituciones jurídicas. Así, hemos visto que el Ordenamiento Jurídico no es una realidad unidimensional sino tridimensional, siendo que cada dimensión constituye un tipo de ordenamiento específico, a saber: (i) Derecho Material, (ii) Derecho Formal o Procesal, y (iii) Derecho Justicial Material. Sólo con esas distinciones es que es posible determinar la correcta ubicación del derecho de retracto, que es como se señaló un derecho justicial material. Asimismo, hemos demostrado que la «obligación» de constituir una garantía por el saldo del precio no es una obligación civil, ya que la prestación no es posible de ser determinada, y que tiene una naturaleza procesal (siendo esta la principal razón). Finalmente, vimos que la manera cómo se regula este otorgamiento de garantía no es la adecuada ya que es inconsistente. Efectivamente, como se dijo, no es razonable que un juez determine la garantía necesaria para cubrir el saldo del precio, en una fase procesal (postulatoria) en la que se desconoce totalmente tanto el derecho material como el derecho justicial material del retracto, es decir, que el Juez desconoce si el demandante es titular o no del derecho de retracto.

VI. Bibliografía • • • •

Albaladejo, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Derecho de bienes. Volumen segundo. Derechos reales en cosa ajena y Registro de la propiedad. Barcelona: Bosch, 1994. Arias-Schereiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 2000. Bigio Chrem, Jack. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Lima: Cuzco, 1998. Breccia, Humberto, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli y Francesco Busnelli. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Normas, Sujetos y Relación jurídica. Traducido del italiano por Fernando Hinestrosa. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1992. Para Enrico Tulio Liebman el interés para obrar es la relación de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional solicitada y la tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo planteada en el proceso. (Enrico Tulio Liebman. Manuale di diritto processualle civile. Milano: Giuffrè, 1992. p. 147.)

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Borrel y Soler, Antonio. El contrato de compraventa según el Código Civil español. Barcelona: Bosch, 1952. Capozzi, Guido. Dei singoli contratti. Milano: Giuffrè, 1988. Carnelutti, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introducción y función del proceso civil. Traducido por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: UTEHA, 1944. Teoría General del Derecho. Traducido del italiano por Francisco Javier Osset. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955 Castillo Freyre, Mario. Tratado de la Venta. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000. Cooter, Robert y Thomas Ulen. Derecho y Economía. Traducido del inglés por Eduardo L. Suárez. México: Fondo de Cultura Económica, 1998. De la Puente y Lavalle, Manuel. Derecho de retracto. En: Themis. Segunda Época. N° 38. Lima, Revista editada por los Alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998. Diez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Madrid: Tecnos, 1997.

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Goldschmidt, James. Teoría general del proceso. Barcelona, Madrid: Labor, 1936. Derecho Justicial Material. Buenos Aires: EJEA, 1959. Heck, Philipp. El Problema de la Creación del Derecho. (Traducido del alemán por Manuel Entenza) Barcelona: Ariel, 1961. Jurisprudencia de Intereses. Larenz, Kart. Metodología de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel, 1980. León Barandiarán, José. Contratos en el Derecho Civil Peruano. Tomo I. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1965. Liebman, Enrico Tulio. Manuale di diritto processualle civile. Milano: Giuffrè, 1992. Michelle, Gian Antonio. La Carga de la prueba. Traducido del italiano por Santiago Sentís Melendo. Bogotá: Temis, 1989 Popper, Kart. El mito del marco común. En defensa de la ciencia y la racionalidad. Barcelona: Hurope, 1994. Roppo, Vincenzo. Il contratto. Milano: Giuffrè, 2001. Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones Filosóficas. Traducido del alemán por Alfonso García Suárez y Ulises Moulines. Barcelona, 1988.

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RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIAS SOCIALES (1950-2000)

RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIAS SOCIALES (1950-2000) PATRICIA URTEAGA CROVETTO* Licenciatura en la Facultad de Derecho de la PUCP Master en Antropología en la Universidad de California, Berkeley Candidata a Doctora en Antropología en la Universidad de California, Berkeley

«No sería un exceso decir que [el Derecho] crea el mundo social, pero sólo si recordamos que es el mundo el que antes crea el Derecho» Bourdieu «El Derecho no era neutral como imaginábamos» Laura Nader

Sumario: 1. Introducción 2. El comienzo: las ansiedades antropológicas por las definiciones 2.1 Acerca de las definiciones de Derecho 2.2 Derecho y costumbre 2.3 Derecho consuetudinario 2.4 El Derecho como control social 2.5 ¿Qué hay detrás de la idea de Derecho como coerción? 2.6 Localizando el Derecho en la sociedad y la cultura 2.7 Contribuciones etnográficas: el desarrollo de modelos procesales 2.8 Pronosticando la antropología postinterpretativa: el debate Gluckman-Bohannan sobre la representación 3. Los años setenta: el Derecho en la teoría social y legal 3.1 El Derecho según Bourdieu 3.1.1 ¿Qué es el habitus? 3.1.2 El Derecho en las sociedades modernas 3.1.3 ¿Cómo se forma el Derecho? 3.1.4 ¿Qué es el Derecho para Bourdieu? 3.1.5 Bourdieu y el Derecho consuetudinario 3.2 El Derecho según Michel Foucault 3.2.1 Foucault y el postmodernismo 3.2.2 Derecho y poder: conocimiento y coerción 3.2.3 Funciones del Derecho. La prisión 3.2.4 Instituciones legales y cambio social 3.3 El Derecho según Gramsci 3.3.1 Ideología, cultura y hegemonía 3.3.2 El Estado y el Derecho 3.3.3 ¿Es el Derecho exclusivamente estatal? 3.3.4 Los estudios crítico-legales. Discursos legales, ideología legal, justicia popular, justicia informal 3.3.5 Resolución alternativa de conflictos 4. El pluralismo legal durante los años ochenta 5. El Derecho como variable dependiente. Prácticas culturales que modelan el Derecho 6. Más allá del Pluralismo Legal: Poder, Colonialismo, Posmodernidad y Simbolismo 6.1 Colonialismo y Derecho 6.2 Derecho Posmoderno 6.3 Simbolismo y Derecho 7. Conclusión 8. Bibliografía.

1. Introducción El interés humano por regular el mundo ha sido un tema fascinante para las ciencias sociales, especialmente para la Antropología. Desde los inicios de esta disciplina los antropólogos se ocuparon de estudiarlo centrando su atención en el Derecho. Con el tiempo, las teorías antropológicas sobre el Derecho han ido desarrollándose y adaptándose a los retos impuestos por la realidad. En este artículo pretendemos mostrar el desarrollo de la literatura antropológica sobre el Derecho en un período de medio siglo. Exploramos principalmente la literatura desarrollada en Norteamérica, sin descartar los aportes de sociólogos y filósofos europeos al *

La inspiración para realizar este trabajo surgió cuando era estudiante en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Mi fascinación inicial por la Antropología del Derecho fue desarrollándose hasta convertirse en una opción académica que me llevó a estudiar un doctorado en Antropología en la Universidad de California, Berkeley. Con ocasión de presentar mis exámenes para optar la candidatura al Doctorado, decidí llevar a cabo una investigación sobre el estado de la cuestión de la Antropología del Derecho. Este artículo es la versión en español de esa investigación.

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tema. Este esfuerzo cobra sentido en la medida que apunta a cubrir la brecha entre la Antropología desarrollada en Latinoamérica y Norteamérica. Se trata, fundamentalmente, de iniciar un diálogo fructífero en el continente con la difusión de las teorías antropológicas del Derecho surgidas en los Estados Unidos. Esperamos que este primer paso

Durante mi estadía en Berkeley, recibí el apoyo de muchas personas e instituciones. Mi más sincero agradecimiento a la Fundación Interamericana; a Wenner-Gren Foundation for Anthropological Research; al Centro de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de California, Berkeley; al Departamento de Antropología de la Universidad de California, Berkeley; y a la Universidad de California, Berkeley. Mi asesora y profesora, Dra. Laura Nader, me apoyó espiritual y académicamente y con increíble paciencia y fe en mí, fue afinando mi conocimiento de la Antropología General y especialmente, de la Antropología del Derecho. Espero honrar sus expectativas. Armando Guevara Gil me acompañó durante este tiempo y compartió conmigo esa pasión por la materia y el aprendizaje. Su infinita comprensión, aliento, compromiso y bondad han sido imprescindibles al transitar este camino. Quiero agradecerle por todo lo compartido y especialmente por someterse al duro oficio de lector con una paciencia bíblica y alcanzarme sus inteligentes comentarios. También agradezco inmensamente a mi familia y amigos, especialmente a Wilfredo Ardito y Raquel Yrigoyen por sus sugerencias. Los errores que pudieran existir son de mi absoluta responsabilidad.

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contribuya a un proyecto más amplio de divulgación de las teorías antropológicas acerca del Derecho generadas en otras latitudes. La Antropología del Derecho en los Estados Unidos está muy vinculada a la historia de la Antropología General. Después de la Segunda Guerra Mundial, las cuatro sub-disciplinas clásicas de la Antropología norteamericana (Arqueología, Antropología Socio-cultural, Antropología Lingüística y Antropología Física) comienzan a fragmentarse aún más para dar lugar a una variada gama de sub-disciplinas. Esta atomización de la Antropología General estadounidense llamó la atención de antropólogos como Wolf quienes veían en ella una manifestación de la más aguda crisis en la disciplina1. La Antropología del Derecho en Norteamérica es un producto de esta crisis. La caracterización de la Antropología del Derecho como una sub-disciplina de la Antropología no significó, sin embargo, su aislamiento de otras sub-disciplinas. Por el contrario, desde sus orígenes la Antropología del Derecho tuvo una relación interactiva con otras ramas de la Antropología, pero no siendo esto suficiente, también se vinculó a otras disciplinas como el Derecho y los estudios sociolegales. Por ello, este estado de la cuestión intenta no sólo revisar exhaustivamente las teorías antropológicas sobre el Derecho, sino también demostrar la ligazón existente entre algunos temas importantes en el estudio antropológico del Derecho y aquellos que han ocupado la atención de la Antropología General norteamericana. En la primera parte examinaré la terminología, las definiciones, las funciones del Derecho y la metodología para estudiar los fenómenos legales. Posteriormente, describiré las transformaciones de estos paradigmas que impulsaron el desarrollo de nuevas aproximaciones teóricas al Derecho. En la segunda parte me concentraré en la evolución de las teorías antropológicas y sociológicas sobre el Derecho a partir de los años setenta. Este período es de interés en la medida que la emergencia de las teorías sobre el poder engendradas sobre todo por la teoría social, impulsó el surgimiento de corrientes como el Pluralismo Legal, la Hegemonía Legal y los Estudios Crítico-Legales. De alguna manera, la emergencia de estas perspectivas sobre el Derecho ha contribuido a que esta sub-disciplina se desvanezca como un campo claramente delimitado, sin que por ello se haya agotado el interés antropológico en la operacionalidad del Derecho. Exploraré este hecho en las conclusiones. Las traducciones de los textos en inglés son mías.

2. El comienzo: las ansiedades antropológicas por las definiciones 2.1 Acerca de las definiciones de Derecho Desde el siglo XIX hasta mediados del siglo XX, la Antropología General fue prolífica en definiciones sobre el Derecho. La concepción heurística de la Antropología Socio-cultural implicaba el estudio de todos los aspectos de una sociedad, por lo que no es casual encontrar un capítulo sobre Derecho en las más famosas etnografías de aquel período. La Antropología del Derecho nace con la necesidad de definir el Derecho. Esta ansiedad por las definiciones fue compartida por Malinowski, Radcliffe-Brown y Hoebel quienes sustentaron

distintas posiciones teóricas sobre el Derecho. Pero ¿qué pasaba entonces y por qué ha sido abandonada esta preocupación por definir el Derecho? En esta sección responderé estas interrogantes indicando algunas de sus causas. A mediados de siglo XX, algunos antropólogos clasificaron las definiciones más importantes sobre el Derecho. En un artículo sobre el derecho primitivo, Redfield2 indica: «el camino de la derecha reconoce que el derecho existe sólo donde hay cortes y códigos apoyados por un estado completamente organizado políticamente [...] el camino de la izquierda [abierto por Malinowski] no identifica el derecho con las cortes y los códigos»3. El camino del medio que Radcliffe-Brown inicia, reconoce la existencia del Derecho en sociedades complejas, pero encuentra gérmenes de Derecho en sociedades más simples. A esta tendencia se adhiere Redfield. Por su parte, Pospisil traza el desarrollo de las teorías sobre el Derecho en su libro «La Etnografía del Derecho»4. El autor agrupa las teorías de la Antropología del Derecho en seis categorías: 1) el Derecho es exclusivamente un producto de la civilización, esto es, de sociedades complejas o estratificadas; 2) el Derecho emerge de un tipo de control social vigente en una sociedad políticamente organizada; 3) de acuerdo a las teorías folk o costumbristas, el Derecho es control social y se encuentra en casi cualquier sociedad; 4) para otros, el Derecho es un fenómeno y por tal razón ninguna definición es posible; 5) usando una aproximación comparativa y algunos principios de otras sub-disciplinas de la Antropología, otro grupo define al Derecho más vagamente, lo que para Pospisil es confuso e inaceptable; 6) finalmente, también se define el Derecho como «un conjunto de múltiples atributos»5. Para Pospisil, como para la mayoría de académicos que le precedieron, la necesidad de definir el Derecho fue la fuerza motora en sus esfuerzos por clasificar diversas tendencias. Esta misma idea llevó a Hoebel6 a argumentar que «no puede ser posible que el derecho sea imposible de definir, puesto que una definición es meramente la expresión de los atributos reconocidos de un fenómeno o concepto. Si el derecho estuviera más allá de la definición, sería porque sus atributos son desconocidos o porque el derecho no existe»7. Pero ¿por qué era tan apremiante definir el Derecho? A principios del siglo XIX, los estándares de la ciencia alimentaron la urgencia colonial por la ecuación conocimiento = poder. Ello supuso que en el siglo XIX Gran Bretaña financiara proyectos de investigación antropológica en su afán por contar con datos científicos necesarios para la administración colonial. Por otro lado, bajo la suposición de que la realidad era externa y, como tal, podía ser objeto de conocimiento, el Positivismo científico forzó a estos académicos a elaborar conceptos o postulados lógicos con validez universal para explicar 2

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WOLF, Eric. They divide and subdivide, and call it anthropology. En: New York Times, 30/11/1980.

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REDFIELD, Robert. Primitive Law. En: BOHANNAN, P (Editor): Law and warfare. Studies in the Anthropology of conflict. New York: The Natural History Press, 1967, pp. 3-24. REDFIELD, Robert . Op. Cit., p. 3. POSPISIL, Leopold. The Ethnology of Law. New York: Cumming Pub. Co., 1978 (segunda edición). POSPISIL, Leopold. Op. Cit., p. 12. HOEBEL, E. Adamson. The law of primitive man. A study in comparative legal dynamics. Cambridge, MA. : Harvard University Press, 1961 Ibíd., p. 18.

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fenómenos similares en cualquier coordenada geográfica. Este es el caso de Malinowski quien extendió la idea de Derecho de tal manera que se encontrara en la más simple de las sociedades. Sin embargo, su contribución se vió deslucida «con sus muchos intentos por establecer una definición que distinguiera claramente el derecho de la costumbre»8. Mair explica este obsesivo debate sobre definiciones del Derecho como el resultado de una confusión entre derecho como una norma sustantiva y el derecho como procedimiento. En este último caso, Mair se refiere a la «manera de poner en vigencia normas y ver que las personas obtengan sus derechos.» Según la autora, la elaboración de nuevas normas está localizada más bien en el reino de la política9. Para Mair, el Derecho está restringido al proceso dinámico de la aplicación legal. Ella sostiene que «derecho significa el proceso total por el cual normas que son reconocidas como vinculantes son mantenidas e impuestas, incluyendo los motivos y valores que influyen en los jueces y todas las diversas fuerzas que impiden que la mayoría de la gente tenga que acudir a un juez»10.

mente separado de otras formas de acción humana»15. Malinowski se enfrentó a esta dificultad en su estudio del Derecho en las Islas Trobriand. Por ello, si bien su libro «Crimen y costumbre en la sociedad salvaje»(1926) fue elogiado por conectar al Derecho con otros aspectos de la sociedad, este mismo hecho determinó que el Derecho de Malinowski fuera casi «indistinguible de un estudio de los aspectos obligatorios de todas las relaciones sociales... El derecho no era distinguido del control social en general»16. Posteriormente, Malinowski cambiaría su posición originaria, afinando su idea de Derecho en «Un Nuevo Instrumento para la Interpretación del Derecho- Especialmente el Primitivo» (1942). En este texto, Malinowski indica que el término Derecho podría ser aplicado a varias clases de normas, pero «el derecho como el término que usamos en nuestra propia sociedad está referido sólo a normas de comportamiento vigentes»17. 2.2 Derecho y costumbre

La relación entre el Derecho y la política ciertamente parece haber influido a muchos antropólogos legales11, pues precisamente aquellos que hacen hincapié en la inexistencia de Derecho en las denominadas sociedades primitivas coinciden en enfatizar su carencia de organización política12. Para Radcliffe-Brown por ejemplo, el control social es Derecho cuando es ejercido mediante la sistemática aplicación de la fuerza de una sociedad políticamente organizada. Este autor afirma categóricamente que «algunas sociedades no tienen derecho, aunque todas tienen costumbres que son apoyadas por sanciones». Para él, un indicador definitivo de la existencia de Derecho no era la coerción sino el ordenamiento político de una sociedad13.

Durante los años sesenta dos ejes parecen guiar la discusión sobre el Derecho: el control social y la costumbre. La idea de que en las sociedades primitivas el Derecho es indistinguible de la costumbre sería criticada por Adamson Hoebel, quien enfatizó que el reino de la costumbre es más amplio pues abarca la etiqueta, las actividades sociales y los hábitos sociales18. Siguiendo a Weber, el autor señala que el Derecho se distingue por el reconocimiento social del privilegio que tienen algunos individuos para aplicar legítimamente la coerción física19. Con precisión, Hoebel señala que bajo el término costumbre se oculta un esquema evolucionista de acuerdo con el cual, si las sociedades que no tienen cortes sólo cuentan con costumbre en lugar de Derecho, éstas serían sociedades primitivas; y si «la gente que ordinariamente es reconocida como primitiva tiene cortes, entonces ipso facto deja de ser primitiva»20.

Sin embargo, el vínculo entre el Derecho y la política tal como es establecido por Radcliffe-Brown es problemático. Mair cuestiona la definición del Derecho de Radcliffe-Brown de la siguiente manera: «Los Nuer defienden sus derechos mediante la autoayuda...Radcliffe-Brown no la consideró como una acción legal...Pero las heridas que llevaron a un Nuer a vengarse fueron exactamente las mismas por las que un Tswana buscó solución en la corte de un jefe. Si los Nuer no tienen derecho mientras que los Tswana sí lo tienen, las reglas que indican que uno no debe robar la propiedad de un hombre, ni matarlo, ni escaparse con su esposa, ni negarse a pagarle lo que le debe son leyes para uno pero no para el otro; lo cual es absurdo»14 .

Este es el caso de Redfield21 quien presenta un esquema evolucionista según el cual los isleños Andaman del Golfo de Bengala no tienen Derecho, mientras que los pueblos Zuni de Norteamérica tienen poco o nada de Derecho. Con ello se refiere a un tipo de Derecho que se encuentra en «procedimientos y estándares mediante los cuales la costumbre regula conflictos entre grupos de parientes»22. La inexistencia de Derecho en sociedades primitivas se debe a la fuerza que tienen las sanciones sobrenaturales para controlar el comportamiento prohibido, lo que hace que el Derecho sea innecesario23. En estas sociedades, dicen autores como Redfield, la magia o la religión previenen los hechos delictivos que el Derecho debería controlar.

Para Hoebel definir el Derecho es difícil porque «el derecho es sólo una parte de la telaraña social,» y por lo tanto, «no está clara-

Para Bohannan el Derecho es distinto de la costumbre pues mientras ésta es un cuerpo de normas que la gente generalmente obedece, el Derecho se caracteriza porque la gente lo recrea en

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MAIR, Lucy P. An introduction to Social Anthropology . Oxford: Clarendon Press, 1972 (segunda edición). Ibíd., p. 141. Ibíd., p. 140. Véase para una revisión. NADER, Laura. The anthropological study of law. En: NADER, Laura (editora) American Anthropologist, Special Issue: The Ethnology of Law. 1965, pp. 3-32. Véase para una visión critica. POSPISIL, Leopold. The attributes of law. En: BOHANNAN, P (editor). Law and warfare. Studies in the anthropology of conflict. New York: The Natural History Press, 1967, pp. 26. Véase MAIR , Lucy P. Op. Cit., p.140, nota 1. MAIR , Lucy P. Ibíd., p.143.

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HOEBEL, E. Adamson. Op. Cit., p. 18. MOORE, Sally F. Law as process. An anthropological approach. London: Routledge and Kegal Paul, 1978, p. 220. WOODMAN, Gordon R. Some realism about customary law – The West African experience. En: Wisconsin Law Review, 1969, p. 145, nota 80. HOEBEL, E. Adamson . Op. Cit. Ibíd., p. 276. Ibíd., p. 21. REDFIELD, Robert. Op. Cit. Ibíd., p. 24. Ibíd., p. 22.

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contextos específicos24. El Derecho es también costumbre, pero un tipo de costumbre que ha pasado por un proceso de reinstitucionalización, es decir, que ha sido reafirmada dentro del campo de las instituciones legales25. Potencialmente entonces, cualquier costumbre podría ser transformada en Derecho si ésta fuera reinstitucionalizada26. 2.3 Derecho consuetudinario La distinción entre costumbre y Derecho está conceptualmente ligada a la idea de derecho consuetudinario o derecho folk, en el sentido de que ambas surgieron para explicar y diferenciar el Derecho civilizado del Derecho primitivo. En efecto, estudios antropológicos e históricos han demostrado que el término Derecho consuetudinario fue un invento colonial para conceptualizar aquello que regulaba la vida de los grupos primitivos de forma que sólo éstos tendrían derecho consuetudinario, mientras que sociedades más evolucionadas se reservaban el derecho surgido en Occidente. Pero el uso del término derecho consuetudinario se remonta a la era de las civilizaciones griega y romana, cuando filósofos griegos y legisladores romanos consignaron el término en sus escritos legales con el afán de distinguir el Derecho escrito del no-escrito y también de la costumbre que tenían los pueblos bárbaros27. Tres características identificaban al Derecho consuetudinario: 1) Se originaba antes de los códigos; es decir, no era escrito; 2) derivaba de la costumbre folk, que es un campo donde se encuentran simultáneamente el Derecho, la religión, la moral, etc.; 3) no era autónomo sino que estaba inmerso en la sociedad28. En el siglo XVIII se le asignaría un lugar marginal cuando los procesos de codificación europea determinaron el valor suplementario del Derecho consuetudinario común a las aldeas europeas menos desarrolladas. El espacio periférico que el Derecho consuetudinario ocupaba en el razonamiento legal era coherente con la representación de los nativos como seres subordinados e inmerecedores de ser regulados por el derecho ordinario, razón por la cual el Derecho consuetudinario se ajustaría mejor a sus necesidades. Detrás de estas categorías se escondía un pensamiento binario segregacionista que dividía el mundo en dos piezas asimétricas. Dicotomías como civilizados/incivilizados, derecho/costumbre o ley escrita/ley no escrita permearon la producción de la ciencia durante gran parte de la era colonial y fueron traducidas en políticas a ser aplicadas en las colonias europeas. Los vínculos entre el Derecho consuetudinario, las políticas coloniales y la ciencia occidental fueron particularmente evidentes en África. La ciencia europea del siglo XIX, especialmente, la Antropología, asumió como premisa que el Derecho consuetudinario era moldeado por la costumbre: «la costumbre era tratada como la precursora del derecho, su fuente evolutiva. Los derechos consuetudinarios no fueron pensados como impuestos desde arriba, sino más

bien como emergiendo de la práctica popular [...] al carecer de evidencia histórica, era más confortable para los observadores pensar que tal derecho era parte de un orden tradicional inmemorial, generalmente inmutable y cercanamente ligado al resto del sistema cultural»29. Los antropólogos creyeron que este Derecho era una categoría residual: «el derecho consuetudinario es aquél que los grupos nativos fueron capaces de preservar como su propia jurisdicción en yuxtaposición al derecho traído por gobernantes foráneos (usualmente europeos)»30. Mientras que el poder colonial veía al Derecho consuetudinario como un Derecho estático, en la práctica los pueblos africanos colonizados lo usaban con amplia libertad y flexibilidad. En la medida que formaba parte del sistema colonial, este Derecho estaba sujeto a los preceptos del sistema legal dominante y configurado bajo sus estándares de moralidad y justicia31. Sin embargo, el choque entre la concepción colonial del Derecho consuetudinario y la realidad en la que operó alteró profundamente este Derecho: «unido a un orden político constituido de manera muy distinta... y operando en la estructura de una economía diferente, el «derecho consuetudinario» residual era una entidad alterada desde el comienzo»32. Moore33 señala que «la misma idea de «derecho consuetudinario» implica que existe una clase diferente de Derecho con la que éste puede ser contrastado; por lo tanto el concepto mismo es el producto progresivo de encuentros entre entidades políticas locales subordinadas y entidades políticas globales y dominantes»34. En el mismo sentido, Starr y Collier35 mencionan a Twining cuando éste refiere que el «derecho consuetudinario» fue inventado por los abogados británicos y por administradores coloniales para gobernar África36. Su carácter eminentemente político queda al descubierto cuando se demuestra que el «derecho consuetudinario» fue una ideología colonial diseñada por el estado para maniobrar procesos socio-políticos en las colonias.37 2.4 El Derecho como control social En la Antropología Funcionalista, el control social ha sido el parámetro con el cual se ha medido el Derecho. El concepto de control social fue acuñado originalmente por el sociólogo Edward Alsworth Ross a comienzos de este siglo para referirse a los múltiples mecanismos mediante los cuales el individuo es regulado para mantener el orden social. Desde los años setenta en adelante, el control social sería entendido como mecanismos legales y medios informales que 29

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BOHANNAN, Paul . The differing realms of the law. En: BOHANNAN, Paul (editor) Law and warfare. Studies in the anthropology of conflict. New York: The Natural History Press,1967, pp. 43-58. Ibíd., p. 45,47. Bohannan señala, sin embargo, que este concepto no es útil para entender el Derecho en tres contextos: sociedades sin estado, sociedades coloniales y la arena legal internacional . (BOHANNAN, Paul. Op. Cit. , p. 50). BERG, Van den G.C.J.J. The concept of Folk Law in historical context: a brief outline. En: BECKMANN, Benda y STRIJBOSCH, F. (editores). Holland: Foris Publications, 1986, pp. 67- 89. Ibíd.

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MOORE, Sally F. Law as process. An anthropological approach. London: Routledge and Kegal Paul, 1987, p.13 STARR, June. Law as metaphor. From Islamic Courts to the Palace of Justice. Albany: State University of New York Press, 1992, p.179. Ibíd., p. 152, 317. MOORE, Sally F. Social Facts and Fabrications: customary law in Kilimanjaro, 1880-1980. Cambridge: Cambridge University Press, 1986, p. 95. MOORE, Sally F. History and The redefinition of custom in Kilimanjaro . En: STARR, J y COLLIER , J. (editoras). History and power in the study of law. New directions in legal anthropology. Ithaca & London: Cornell University Press, 1989, pp. 277-301. Ibíd., p. 299. STARR, June y COLLER, Jane. Historical studies of legal change. En: Current Anthropology N° 28, 1987, pp, .367-372. Ibíd., p.368. SNYDER , Francis. Colonialism and legal Form: The creation of customary law in Senegal. En: Journal of legal pluralism and unofficial law N° 19, 1981, pp. 49-90.

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cumplen la misma función.38 Para Redfield, el control social consiste en «los efectos de las relaciones convencionales entre miembros de una sociedad para restringir los impulsos de la naturaleza humana y originar modos de conducta establecidos»39. Estos impulsos son controlados principalmente mediante sanciones sociales, las que forman parte de la definición del Derecho como control social.40 La literatura antropológica que identifica el Derecho con el control social es abundante. Para mencionar sólo algunos autores, la definición de Derecho de Radcliffe Brown citada anteriormente coloca al Derecho en el reino del control social. Hoebel41 también describe el Derecho como «un aspecto del sistema total de control social mantenido por una sociedad»42. Comaroff y Roberts43 mencionan a EvansPritchard quien admitía el uso de la fuerza y de la autoridad como elementos que definen el Derecho44. El Derecho como un tipo de control social necesitaba ser distinguido de otros mecanismos más flexibles. Por ello, muchos antropólogos concentraron su atención en la característica más resaltante del Derecho: la coerción. Laura Nader señala que la ecuación entre Derecho y control social podría extraviarnos y llevarnos a enfatizar «las particularidades especiales del derecho representado por lo que se conoce con este término en sociedades civilizadas»45. La autora no niega que el Derecho cumpla funciones de control social, pero afirma también que el Derecho no es sinónimo de control social. La tendencia teórica que ligaba el Derecho al control social tuvo mucha influencia en los antropólogos de la época, quienes tuvieron dificultades al tratar de acomodar sus descubrimientos en el campo a este marco teórico46. Para definir al Derecho, algunos autores tomaban en cuenta categorías como autoridad, regularidad y sanciones47. Sin embargo, al afirmar que la coerción legal se caracterizaba por la legitimidad que tenía un actor social determinado para aplicar determinado poder físico, Hoebel estaba pensando específicamente en términos de la jurisprudencia occidental. En este esquema, la función represora del Derecho era esencial y por ello es que Hoebel acuña su concepto antropomorfo del Derecho: «el derecho tiene dientes, dientes que pueden morder si es necesario»48. Por su parte, a los tres elementos mencionados, Pospisil adicionó la obligatio y la intención de aplicación universal49. La cruda asociación

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NADER, Laura. Cultural Control. En : Encyclopedia of Cultural Anthropology. New York: Holt and Company, 1996, pp. 265-267. REDFIELD, Robert. Op. Cit., p. 4. HOEBEL, E. Adamson. Op. Cit., p.15. HOEBEL, E. Adamson. Op. Cit. HOEBEL, E. Adamson. Op. Cit., p.15. COMAROFF, John y ROBERTS Simon. Rules and Processes. The cultural logic of dispute in the Africa Context. Chicago & London: The University of Chicago Press, 1981. Ibíd., p. 6. NADER ,Laura. The Anthropological Study of Law. En : American Anthropologist, Special Issue: The Ethnology of Law. Laura Nader, editora, 1965, p. 4. COMAROFF, John y ROBERTS Simon. Op. Cit. HOEBEL, Adamsom. Op. Cit., p. 28. Ibíd., p. 26. POSPISIL, Leopold. The attributes of law. En: BOHANNAN, P. (editor). Law and warfare. Studies in the anthropology of conflict. New York: The Natural History Press, 1967, p. 27.

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entre Derecho y coerción fue cuestionada por Pospisil, quien buscaba un concepto más amplio de Derecho para analizar sus datos interculturales. Esta idea lo lleva a desafiar la teoría de Hoebel sobre la fuerza física para definir una norma legal pues, bajo esta premisa, los casos de los Kapauku de Nueva Guinea que Pospisil había recopilado serían a-legales ya que excluían la coerción física50. Leopold Pospisil pretendía desarrollar una noción más flexible de Derecho de tal manera que el concepto pudiera tener validez universal51. 2.5 ¿Qué hay detrás de la idea de Derecho como coerción? El enfoque de los antropólogos del Derecho en el control social y particularmente en la coerción, es entendible si observamos dos aspectos. Primero, el énfasis Funcionalista en el Derecho como un mecanismo para garantizar el orden social; y segundo, la influencia de la jurisprudencia occidental en el desarrollo de un método para observar el fenómeno legal. Para la Escuela Funcionalista el Derecho representa uno de los muchos elementos que contribuyen al mantenimiento de la cultura. La cultura, a su vez, era percibida como un sistema estático y atemporal mantenido por diversos tipos de control social, de forma que, siendo el Derecho parte de la cultura, éste compartiría los mismos atributos. El Derecho jugaba sólo un rol instrumental en el mantenimiento de la cultura; un rol coercitivo reflejado en el control de conflictos. Por otro lado, el desarrollo del método de casos por la Escuela Realista del Derecho52 fundada por el abogado Norteamericano Karl Llewellyn, motivó a muchos antropólogos del Derecho a desarrollar esta aproximación. Las razones por las cuales los antropólogos de la primera mitad de este siglo concentraron su atención en la fuerza para definir el Derecho son analizadas por Leopold Pospisil en su libro «La antropología del derecho. Una teoría comparativa»53. El título del texto resume una de sus principales preocupaciones: encontrar un concepto universal del Derecho para usarlo en estudios comparativos. Con este fin, Pospisil revisa las principales tendencias sobre el Derecho que fueron desarrolladas tempranamente. El autor critica las posturas que sostienen que la costumbre mantiene el orden social o que restringen la existencia del Derecho a unas cuantas sociedades. A pesar de que Pospisil comparte con otros antropólogos la idea de que el Derecho es un tipo de control social, su crítica se dirige hacia aquellos que consideran sólo uno o dos elementos para definir el Derecho. Clasifica a estos académicos en tres categorías: aquellos que ven el Derecho como normas abstractas; aquellos que conciben el Derecho dentro de patrones de comportamiento real; y finalmente, aquellos que encuentran el Derecho en principios derivados de decisiones legales. La existencia de sociedades que carecen de códigos escritos o de «hombres sabios» que recuerden las normas cuestionaría la pos50 51

Ibíd., p. 37. Posteriormente, Bohannan compartiría esta idea al sostener que así como el elemento de la fuerza, la institucionalización era necesaria para conceptualizar el Derecho (MOORE, Sally F. Law as process. An anthropological approach. London: Routledge and Kegal Paul, 1978, p. 222). Pospisil (1974) menciona que Oliver Wendell Holmes fue el primero que postuló el uso de casos de conflicto para deducir principios legales durante el siglo XIX. La Escuela del Realismo Legal que fuera fundada por Llewellyn fue desarrollada sobre las premisas de Holmes. (POSPISIL, Leopold. Anthropology of Law. A comparative theory. New Haven: HRAF, 1974). POSPISIL, Leopold. Op. Cit.

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tura que sostiene que el Derecho es un conjunto de normas abstractas. Es más, según Pospisil, las normas abstractas no son siempre operacionales en términos de control social porque la mayor parte del tiempo estas sociedades tienen lo que él llama «normas muertas»54 o carentes de una función controladora. Por otro lado, Pospisil enfatiza que no todo el comportamiento social constituye Derecho. En efecto, los individuos usualmente actúan de acuerdo a costumbres prohibidas por sus Estados y son castigados, por ello el comportamiento humano no podría ser entendido como Derecho. En referencia a la tercera postura, el autor asegura que el Derecho debería ser deducido de las decisiones judiciales y no al contrario porque las normas del «deber ser» difieren siempre de los principios impuestos mediante decisiones judiciales. Antes que un énfasis en las reglas abstractas o en las resoluciones judiciales, Pospisil propone que para definir el Derecho se consideren ambas55. La imposibilidad de acceder al Derecho si consideramos como objetos de estudio indistintamente las normas abstractas o la práctica social o las decisiones de los jueces lleva a Pospisil a postular un método de análisis del Derecho basado en las decisiones de los operadores del Derecho. Al verificar el Derecho en las decisiones judiciales esta aproximación clarifica las ambigüedades de normas abstractas que forman parte de la estructura social56. Evidentemente, Pospisil buscaba una categoría de Derecho que no colisionara con el concepto antropológico de estructura social57. En la jurisprudencia occidental Pospisil encontró el método del precedente legal que le permitía verificar normas legales del análisis de las decisiones judiciales58. Al usar este método, Pospisil asumió la premisa que estaba subyacente; es decir, que el Derecho era un tipo de control social que sanciona la transgresión de normas de la estructura social. De esta forma, el Derecho se diferenciaba de la estructura social, quedando así zanjada cualquier similitud que pudiera haber existido entre estos dos conceptos.

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Para explicar qué son «normas muertas», Pospisil menciona un caso peruano que ocurrió a principios de este siglo, cuando el gobierno estableció legalmente que todas las haciendas tuvieran escuelas para educar a los trabajadores campesinos. Debido a que casi ninguno de los hacendados obedecía esta regulación, Pospisil consideró que ésta era una «norma muerta». (Ibíd., p. 27). El problema con esta formulación es que Pospisil no reconoce el valor ideológico o político que esta norma tiene en un supuesto «estado de bienestar», tampoco considera que la obediencia o desobediencia de la ley –como en este caso- casi siempre refleja las desigualdades sociales. Es más, la falta de castigo por infringir esta norma claramente indica un tratamiento distinto del Estado a distintos sectores sociales que desobedecen la ley. Finalmente, el autor no llega a comprender el potencial político de esta norma, puesto que incluso una «norma muerta» podría ser usada instrumentalmente como medio de resistencia en la interacción entre campesinos y hacendados. Véase también GLUCKMAN, Max. The Judicial Process among the Barrotes of Northern Rhodesia. Manchester, England: Manchester University Press, 1973, pp. 227, 325. La idea de que las reglas abstractas pertenecen al dominio de la estructura social viene de la noción de postulados jurales que Kohler (1914) desarrolló anteriormente. De acuerdo con este autor, estos postulados son valores culturales externos al Derecho a los que la gente atribuye tal importancia como para ser cautelados por el Derecho (POSPISIL, Leopold. Anthropology of Law. A comparative theory. New Haven: HRAF, 1974, pp. 265-267). Ibíd., p.41. Sin embargo, al considerar que el precedente legal usado en el derecho Anglo Sajón podría ser aplicado universalmente, lo que hacía en realidad era atribuirle validez universal a la aproximación casuística británica.

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La tendencia de la Antropología del Derecho a usar el método casuístico tenía, sin embargo, varios años de existencia. Antes de que Pospisil publicara su libro, el estudio del Derecho en las decisiones judiciales había sido reconocido como una de las preocupaciones nodales en la sub-disciplina. En una conferencia de la Fundación Wenner-Gren sobre los Estudios Antropológicos del Derecho, desarrollada en Austria en 1966, Nader indicaba que «era el sentimiento entre varios participantes que una exploración sobre la conciliación o resolución de conflictos podría llevarnos a algunos descubrimientos en la etnografía del derecho que fueran verificables...no había ningún sentimiento que indicara que éste fuera el tópico central de estudio...era simplemente un lugar para empezar»59. Tiempo después éste seguía siendo un lugar común para muchos antropólogos. En 1980, la antropóloga Carol Greenhouse distribuyó un cuestionario entre antropólogos legales para descubrir cómo se enseñaba la Antropología del Derecho en las universidades norteamericanas. Cuando preguntó cuál era el objeto de estudio en la enseñanza del Derecho, conflictos fue la primera respuesta que recibió. La mayoría de los encuestados dejaba de lado indagaciones sobre la estructura social para concentrarse más en los procedimientos de resolución de conflictos. Para Greenhouse, este hecho es un indicador del valor instrumental que los antropólogos le asignan al Derecho ya que están más interesados en «los fundamentos culturales del orden»60 y en cómo contribuye el Derecho para lograr ese objetivo. La definición del Derecho como una forma de control social requería que fuera distinguida de otras formas de control social y de reglas normativas, lo cual llevaba a «la mayoría de teóricos [a] concentrarse en procesos reactivos de la sociedad, esto es, en las sanciones que seguían a la desviación de las normas»61. Por mucho tiempo, la coerción fue el común denominador para observar al Derecho en la sociedad. A pesar de que el método de casos constituye una contribución metodológica para el estudio del Derecho62, la concentración exclusiva en el estudio de los casos legales pasaba por alto otros aspectos relevantes del Derecho como normas civiles que podrían ser cumplidas sin ser causa de conflicto63. Surgen una serie de preguntas: ¿Se pueden cubrir todas las normas legales de una sociedad mediante el análisis de casos legales? ¿Qué sucede con el amplio rango de funciones que cumple el Derecho y que van más allá de la idea circular del Funcionalismo acerca del Derecho como garante del orden social? Sabemos que el Derecho cumple funciones represivas/reactivas, pero qué se sabe de su rol pro-activo? Finalmente, ¿está el Derecho exclusivamente concernido con la coerción? A mediados de los años sesenta, Nader cuestionó esta tendencia cuando sugirió desarrollar nuevas avenidas en la Antropología del

NADER, Laura. The Anthropology Study of Law. En: American Anthropologist, Special Issue. The Ethnology of Law. NADER, Laura, editora, 1965, p. 5. GREENHOUSE, Carol. Teaching and unteaching with legal anthropology. En: American Behavioral Scientist ABS N° 25, 1981, p. 29. BENDA-BECKMANN, Franz von. Anthropology and comparative law. En: BENDA-BECKMANN K. y STRIJBOSCH (editores) Anthropology of law in the Netherlands. Holland: Foris Publications, 1986, p. 92 . Véase POSPISIL, Leopold. Anthropology of law. A comparative theory. New Haven: HRAF, 1974. POSPISIL, Leopold. The Ethnology of Law (segunda edición). New York: Cumming Pub. Co., 1978, p. 73.

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Derecho. En su artículo «El estudio antropológico del derecho»64, la autora propone: «deberíamos observar tanto las funciones latentes como las funciones manifiestas del derecho. Necesitamos entender cuáles son las funciones del derecho en las que generalmente estamos de acuerdo, tanto como darnos cuenta de sus otras funciones que pueden o no ser reconocidas en la sociedad...un sistema legal refleja muchas facetas de una sociedad; por ello un estudio etnográfico del derecho es más que un estudio de instituciones judiciales»65. A pesar de esfuerzos como el de Nader, las premisas metodológicas para identificar un fenómeno legal no son totalmente claras ni unánimes en la actualidad66. Más que satisfacer estas ansiedades por definir el Derecho, la Antropología del Derecho ha volcado sus intereses en otro tipo de preguntas relacionadas a la localización del Derecho y al trabajo que el Derecho hace dentro de la sociedad y la cultura.67 2.6 Localizando el Derecho en la sociedad y la cultura La relación entre el Derecho, la sociedad y la cultura fue un tema de interés de la Antropología del Derecho durante los años 60 y 70. Hasta aquel momento existía una serie de trabajos de abogados y antropólogos sobre fenómenos legales, pero unos y otros veían al Derecho desde perspectivas opuestas68. Esta divergencia era un tema en sí interesante para algunos antropólogos que buscaron entender por qué se producía. Así, estudiando la Antropología Lingüística, Nader encontró que el lenguaje había sido aislado como una variable independiente de la sociedad para propósitos analíticos. Un proceso similar ocurre con los abogados: «de alguna manera el derecho es concebido como un sistema realmente independiente de la sociedad y la cultura; en el caso de académicos legales [...] su «profesionalismo» parece estimular tal posición»69. Como consecuencia, esta tendencia excluía las dimensiones sociales y culturales del Derecho70. Ciertamente, el Positivismo Legal Clásico sostiene que el Derecho es autónomo respecto a la sociedad y a la cultura. Como resultado, el Derecho es concebido como neutral, libre de valoraciones, «independiente e inafecto por relaciones sociales y económicas, fuerzas políticas, y fenómenos culturales»71. Es más, esta conceptualización del Derecho cumple una función política oculta puesto que «ignora la realidad social e histórica y enmascara la existencia del conflicto social y la opresión con mitos ideológicos acerca de la objetividad y la neutralidad»72. 64

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NADER, Laura. The Anthropological Study of Law. En: NADER, Laura (editora) American Anthropologist, Special Issue. The Ethnology of Law, 1965, pp. 3-32. Ibíd., p. 17. BENDA BECKMANN, Franz von. Op. Cit. GREENHOUSE, Carol. Teaching and unteaching with legal anthropology. En: American Behavioral Scientist ABS, 1981, pp. 21-36. NADER, Laura. Law in Culture and Society : introduction. En: NADER, Laura (editora). Law in culture and society. Chicago: Aldine Pub. Co., 1969, pp. 69-91. NADER, Laura. The Anthropological Study of Law. En: NADER, Laura (editora) American anthropologist, Special Issue. The Ethnology of Law, 1965, p. 8. Ibíd. KAIRYS, David. Introduction. En: KAYRIS, David (editor). The politics of law. A progressive critique. New York: Pantheon Books, 1982, p. 6 . Ibíd.

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Cuando los antropólogos empezaron a usar el método del precedente legal para identificar el Derecho en la red social, los fenómenos legales fueron encapsulados puesto que sólo se recogieron aquellos que hubieran tenido consecuencias coercitivas. Muchos antropólogos que usaron el método de casos restringiendo su análisis a las decisiones judiciales desconocieron la importancia del contexto global en el que el Derecho surge y se transforma73. En una apreciación crítica de la Etnografía del Derecho, Nader concluye que una real Etnografía del Derecho debería incluir «descripciones que explicarían el derecho como parte de una tela con múltiples hebras»74. Este tipo de cuestionamientos contribuyó al desarrollo de modelos procesales cuya premisa fundamental es que el Derecho es una variable interdependiente de la sociedad y la cultura. 2.7 Contribuciones etnográficas: el desarrollo de modelos procesales El desarrollo de antiguos métodos como el método de casos se debió fundamentalmente a la combinación de diversas tendencias antropológicas. Usado inicialmente por Llewellyn y Hoebel, el método de casos sería desarrollado gracias a la influencia de teorías como la interacción simbólica y la teoría del juego, que destacaban el rol del individuo en el remodelamiento de instituciones sociales y desafiaban la visión de la cultura y el Derecho como entidades estáticas e inmutables. En esta sección revisaré algunas de estas tendencias. El método de casos fue popularizado por Llewellyn y Hoebel75. Para esta pareja, un abogado y un antropólogo, el Derecho no sólo regula y previene sino también limpia los desórdenes sociales. Ellos encontraron tres aproximaciones para observar el fenómeno legal: la ideológica, la descriptiva, y la procedimental (procesos de conflictos). Al escoger la tercera aproximación, Llewellyn y Hoebel decidieron recopilar «casos-problema de memoria» que habían ocurrido desde 1820 hasta 1880 en el pueblo nativo americano Cheyenne. En este esquema, el conflicto representaba el medio para deducir nuevas normas, conocer la fuerza que tenían las anteriores, e inferir aspectos vitales de la cultura Cheyenne. Su marco conceptual incluía las nociones de trabajos del derecho (law-jobs) o fuerzas organizacionales que mantenían la cohesión grupal de amenazas con efecto centrífugo, y cosas-legales (law-stuff) o niveles de sistemas de control. Los trabajos del derecho y las cosas legales operaban mediante el «TODO,» constituido por deseos divergentes dentro del grupo y por demandas coherentes dentro del orden del TODO. Todos estos elementos forman parte de la maquinaria legal Cheyenne. La flexibilidad con la que se resolvían los casos indicaba que el sistema estaba formado por dos elementos: flujo e impulso (drift and drive). El primero era un cambio impersonal, mientras que el segundo era una variación individualizada, personal y consciente. La autoridad y la regularidad completaban el círculo conceptual de Llewellyn y Hoebel.

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LLEWELYN, K. y HOEBEL E. A. Op. Cit. Véase. NADER, Laura. The Anthropological Study of Law. En: American Antrhopologist, Special Issue. The Ethnology of Law. NADER, Laura, editora, p.17. Véase también. NADER, Laura. Law in Culture and Society : introduction. En: NADER, Laura (editora). Law in culture and society. Chicago: Aldine Pub. Co., 1969, pp. 69-91. LLEWELYN K. y HOEBEL E. A. Op. Cit.

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A pesar de que ambos obtuvieron una lista de las normas subyacentes en las decisiones legales y diseñaron un estatuto normativo en base a esas normas, este ejercicio se deslució debido a su idea de que la cultura era algo eterno y a su escasa consideración del contexto social e histórico de los Cheyenne. Para ellos, el Derecho estaba estrictamente inmerso en los procesos legales de los Cheyenne, lo cual descartaba los factores externos que contribuyeron a modificarlo. Estos autores importaron el método de casos del Derecho AngloSajón que se caracterizaba por restringir el análisis a las circunstancias referidas estrictamente a los sucesos juzgados. Así, se discriminaba el contexto y particularidades específicas que no eran relevantes para el Derecho Anglo-Sajón. Por ello, la contribución de la Antropología al desarrollo del método de casos fue fundamental para entender el contexto histórico y coyuntural donde surgía cada caso. Una de sus principales representantes es Elizabeth Colson. En su libro «Tradición y contrato. El problema del orden»76, basado en su experiencia longitudinal de campo entre los Plateau y los Gwembe Tonga de Zambia, ella analiza sociedades de pequeña escala y las formas en las que estas sociedades abordan el tema del orden. Específicamente, Colson explora el rol que la tradición y la legalidad tienen para estas sociedades y las motivaciones sociales que informan el funcionamiento del control social. Colson encontró un sistema dinámico de normas de control entre los Tonga que dependía de circunstancias específicas que afectaban al grupo. La conexión que existía entre las normas y los contextos particulares en los que surgían los conflictos determinaba la evaluación del comportamiento social de losTonga. Colson explica que en este tipo de sociedades con gobiernos poco formales, existen dos elementos que contribuyen a mantener el orden: los sistemas propios de control y la reciprocidad social. El sistema de control social de los Tonga privilegiaba las venganzas rituales como una manera de solucionar los conflictos, pero ello ocasionaba mucho temor en la población. Por ello, el control colonial que vino después fue visto por los Tonga como una oportunidad para liberarse de ese miedo a las venganzas rituales ya que, si ellos enfrentaban un problema durante la colonia, «podían ir directamente a la corte»77. Al analizar las diversas formas de la resolución de conflictos en diferentes escenarios legales, Colson sugirió que el método de casos debería tomar en cuenta estas disparidades. Por ejemplo, la antropóloga señala que las diferencias establecidas por los colonizadores entre los viejos tribunales y las cortes locales gravitan fundamentalmente en la existencia de racionalidades distintas para evaluar la evidencia que se les presentaba. En los viejos tribunales un caso estaba íntimamente ligado a quejas anteriores y representaba sólo «un episodio en una serie total». Por otro lado, las cortes locales «consideran a los individuos responsables por sus propias acciones»78. Ello contribuyó a que los Tonga recibieran con cierto agrado el sistema colonial de cortes locales. No obstante, si bien el sistema colonial pudo haber tenido un significado liberador para los Tonga al eliminar su temor a las venganzas rituales, también se debe evaluar el impacto que la imposición de un sistema externo tuvo en la vida de 76

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COLSON, ELIZABETH. Tradition and contract. The problem of order. Chicago. Aldine Publishing Company, 1974. Ibíd., p. 71. Ibíd., p. 73.

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este grupo social. Si consideramos que el control social es parte de la cultura de un grupo social, entonces esta intervención colonial alteró no sólo sus formas de resolver conflictos sino también su estructura social y otros aspectos de su sociedad. Colson estudia las estrategias individuales de los Tonga y sus formas de resistencia frente al gobierno colonial al usar el Derecho. La norma colonial que autorizaba a los africanos a vivir de acuerdo a sus tradiciones siempre y cuando «éstas no trasgredieran la política colonial» fue transformada por los Tonga mediante una estrategia innovadora y astuta: la invención de la tradición79. Bajo la etiqueta de «tradición», los Tonga legislaban asuntos nuevos desafiando al poder legislativo colonial. Colson aporta a la Antropología del Derecho en la medida que supera la aproximación Estructural-Funcionalista a los conflictos, planteando que el conflicto es sólo una parte de la dinámica social que produce el cambio legal. Durante los años 70, Leopold Pospisil indaga la potencialidad del método de casos para investigar comparativamente normas sustantivas. Como mencionamos, Pospisil tenía en mente hacer un trabajo comparativo sobre el Derecho en distintas sociedades, para lo cual analiza la estructura del Derecho sustantivo80. Usando el análisis componencial de la lingüística, el autor sistematiza las categorías folk del sistema ideal de normas Kapauku sobre la tenencia de la tierra. Sin embargo surgía un problema respecto al método de análisis. El autor pretendía usar el método de casos pero debido a que los Kapauku de Nueva Guinea raramente infringían las normas sobre la tenencia de la tierra, este método era menos conveniente para analizar este tipo de estructura normativa. Su impresionante trabajo sobre la taxonomía Kapauku de la tenencia de la tierra, que tiene un innegable fundamento estructuralista, es enriquecido con un sofisticado análisis de la relación entre las características legales del sistema y la taxonomía Kapauku de Derechos. Si bien esta aproximación al Derecho provee una matriz conceptual estable para realizar estudios comparativos (que podría reproducirse para estudiar la herencia, los contratos, el matrimonio, etc.), el problema es que proyecta una imagen esencial del Derecho, congela el carácter cambiante de los principios y normas legales y representa a los Kapauku como un grupo aislado y prístino. La semejanza de las premisas de este análisis con aquellas que informaban los proyectos de codificación llevados a cabo en Europa durante el siglo XVIII es evidente. De esta manera, no sólo se encubre la dinamicidad de un fenómeno legal sino que se excluye del análisis a todas aquellas variables no-étnicas que probablemente hayan contribuido al desarrollo de este tipo de normas. A la luz de su experiencia de campo, Holleman levanta otra crítica al método de casos. J. F. Holleman estaba interesado en problematizar la idea de que el método de casos es el único medio de recopilación de información sobre el Derecho81. Sus vitales paradojas en el trabajo de campo, revelan la necesidad de encontrar un método 79

Ibíd. p. 79. Antes que Colson, Barnes también se ocupó de la invención de la tradición en África. (BARNES, John A. History in a changing society. En: Journal of the Rhodes–Livingston Institute, XI, 1951, pp. 1-9). POSPISIL, Leopold. The ethnology of law. New York: Cumming Pub. Co. , 1978 (segunda edición). HOLLEMAN, J.F. Trouble-cases and trouble-less cases in the study of customary law and legal reform. En: BENDA BECKMANN K. y

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apropiado que permita deducir el fenómeno legal porque el método casuístico demuestra serias limitaciones. El estudio del veredicto final de un caso le permite a Holleman concluir que la norma de comportamiento que usualmente se observaba en casos no-problemáticos no fue aplicada en este caso porque circunstancias externas influenciaron el proceso de adopción de decisiones al extremo que el resultado era incompatible con las normas. Holleman sostiene que el método de casos-problema es útil sólo cuando se habla de estudios cuantitativos. Considera que este método sería eficiente para el análisis de varios casos de forma que permita deducir una norma de Derecho específica. El método de casos tampoco es útil, según Holleman, en asuntos que no son materia de conflicto: «probablemente en casi todas las sociedades, hay ciertas avenidas de actividad social y económica en las que el paso del tráfico legal y de las transacciones tiene lugar regularmente, con muy pocos casos de colisión litigiosa»82. Por ejemplo, las prácticas sobre el uso y la entrega de tierras que existían antes de la reforma agraria (1946-48) en la región africana que Holleman estudió indicaban que existía un conocimiento preciso de los principios reguladores junto a una ausencia de conflictos por este tipo de materias. De hecho, no se dudaba de las normas que las autoridades deberían aplicar pues estas personas eran expertas en asuntos sobre los que raramente se discutía. Holleman no niega la utilidad del método de casos pero sostiene firmemente que «la incidencia en la colisión’ puede variar considerablemente de un área del derecho a otra, demasiado énfasis en el conflicto...puede llevar a cubrir de manera desigual el campo total del derecho»83. Encontramos otro ejemplo de la aplicación del método de casos en «Un análisis de los casos legales Zapotecos» donde Nader84 analiza los litigios llevados a la Corte del pueblo Zapoteco de Ralu’a en la región mexicana conocida como El Rincón. El método de casos fue usado por la autora para recoger información sobre «aspectos específicos de la vida social Zapoteca», pero no para comprender toda la vida social de Ralu’a. El método de casos era sólo una fuente complementaria de información por medio de la cual la autora logró conocer a los usuarios de la Corte, sus quejas, la relación entre las partes, la edad, y la conexión entre el conflicto y el resultado. Esta información sería complementada usando otros métodos. Las diferencias culturales y económicas que se presentan en Ralu’a hacen de esta región un área interesante de estudio donde la Corte representa el lugar en el que éstas se hacen evidentes. Sin embargo, la resolución de conflictos en la Corte no devela otros aspectos de la sociedad Zapoteca. Por esta razón Nader aclara que para poder alcanzar una comprensión adecuada de la dinámica social Zapoteca, estos aspectos que no son obvios en el análisis de casos también deberían ser materia de atención. Entre éstos menciona el hecho de que los principales no usen la Corte, que el resto de los Zapotecos recurra a distintos tipos de resoluciones entre los que las decisiones de la Corte son sólo una forma de resolver, y el hecho

de que los casos de pequeños arreglos que dirimen las agencias sean tratados de manera diferente por las autoridades de la Corte. Si se hubiera empleado únicamente el método de casos, estos aspectos sociales cuya relevancia es apreciable hubieran sido excluidos de la etnografía legal. El trabajo de Nader demuestra que la organización de los casos legales permite analizar los componentes más importantes de la organización social de los Zapotecos y su concepción emic del Derecho. Los casos son ordenados de acuerdo a varias categorías como el sexo de las partes, el status de uno respecto del otro, la edad, la residencia, la jurisdicción, el número de individuos involucrados, la clase de quejas, y el resultado final. Comparando y contrastando esta información con la que obtuvo mediante entrevistas y observación, la investigadora consiguió una imagen completa de su objeto de estudio. Posteriormente, usando el método histórico y comparativo descubriría las dimensiones hegemónicas y contra-hegémonicas del modelo armónico de resolución de conflicto Zapoteco. El estudio de casos jurídicos de la Corte de Ralu’a también le permite hacer observaciones de tipo metodológico. Por ejemplo, el precedente legal no era una noción útil para las autoridades de la corte puesto que incluso cuando se presentaban quejas similares, el veredicto de los jueces se basaba en las características de las partes que intervenían en el conflicto85. Como resultado, cada decisión era única aunque la racionalidad que desplegaban los jueces para llegar a estas decisiones se construía sobre los patrones sociales Zapotecos. En concordancia con la observación de que en el campo del Derecho se ha realizado muy poca comparación inter-cultural y controlada86, Benda Beckmann87 intenta explorar las dificultades que esta tarea supone para los antropólogos legales. El autor considera que la idea del Derecho que los antropólogos manejan es «parte del ritual de iniciación para entrar al círculo de los antropólogos legales»88. Por esta razón, todos los antropólogos legales coincidían en que el Derecho era «una forma particular de control social, un tipo de orden específico, un campo de reglas normativas específico»89. Las definiciones del Derecho no escapaban los márgenes mencionados excluyendo definiciones más amplias que facilitaran la realización de estudios comparativos del Derecho. El autor propone algunas pautas para llevar a cabo un estudio comparativo del Derecho. En esta tarea la conceptualización del Derecho es fundamental. El Derecho, según el autor, es el resultado del juego dialéctico entre la restricción y la autonomía contenido en los procesos de resolución de conflictos. Observando los procesos, el analista se da cuenta de cómo se manipula, crea, altera y aplica el Derecho; es decir, se da cuenta cómo se manifiesta el Derecho. Pero los procesos

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STRIJBOSCH F. (editores). Anthropology of law in the Netherlands. Holland: Foris Publications, 1968, pp. 110-131. Ibíd., p. 115. Ibíd., p. 118. NADER, Laura. An analysis of Zapotec law cases. En: BOHANNAN, Paul (editor). Law and warfase. Studies in the anthropology of conflict. New York: The Natural History Press, 1967, pp. 117-138.

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Este razonamiento legal es común en las sociedades donde resaltan las relaciones inter-personales (face-to-face) por las que cualquier persona conoce y es usualmente consanguíneo o afín a otra. NADER, Laura. The anthropological study of law. En: NADER, Laura (editora) American Anthropologist, Special Issue: The Ethnology of law. pp. 3-32. BENDA BECKMANN, Franz Von. Op. Cit. Ibíd., p. 91. Ibíd., p. 92.

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en sí mismos no son Derecho. Por ello, es metodológicamente adecuado que los procesos de resolución de conflictos se diferencien conceptualmente del Derecho. En este esfuerzo, deberíamos evaluar las tres dimensiones en las cuales el Derecho se manifiesta: cómo se expresa el Derecho General y a qué niveles de una sociedad particular; el rango de restricción que el Derecho impone a la autonomía de los individuos; y finalmente, las conexiones específicas entre el Derecho General y los «procesos que crean el derecho concreto»90. Según Benda-Beckmann, si los antropólogos tuvieran en cuenta estos tres aspectos desecharían la hipótesis de que el Derecho en las sociedades tradicionales -a diferencia de las sociedades occidentales- es vago y oscuro. La supuesta ambigüedad del Derecho tradicional’ se basa en la idea de que las reglas y la evaluación legal en las sociedades tradicionales dependen de las circunstancias del evento. Benda-Beckmann cree que este argumento también puede aplicarse al sistema legal occidental puesto que éste también considera un amplio margen de circunstancias antes de emitir cualquier dictamen. Por lo tanto, las diferencias entre ambos Derechos –el tradicional y el occidental- no se encuentran en el hecho de que sus decisiones se apoyan en circunstancias específicas, ni tampoco en los distintos grados de institucionalización de ambos sistemas, sino más bien en la forma en que se abordan las circunstancias y el rol que éstas ocupan en el sistema. En «Procesos legales», Collier91 revisa la literatura top de los años setenta sobre los contextos sociales donde ocurren los procesos legales. De manera sugerente, ella divide su artículo en tres secciones: fuentes de conflicto, procesos de adopción de decisiones y formas de procesar los conflictos. Su hipótesis es que los científicos sociales interesados en los procesos legales entienden el conflicto como algo inherente a las relaciones sociales. La autora vincula los procesos de conflictos a las formas de organización social y clasifica los estudios legales en dos categorías: estudios sobre tipos de organización social que corresponden a una forma particular de procesar conflictos, y aquellos estudios que exploran un número determinado de sociedades sin consideración de su organización social para descubrir similitudes al resolver conflictos. Entre otros aspectos, ella refiere que los análisis sobre las denominadas sociedades sin gobierno formal han subestimado las desigualdades dentro de esas sociedades (por ejemplo, género, edad, habilidad, etc.). Saliendo del marco de las investigaciones legales tradicionales, Collier se pregunta si los procedimientos legales sirven para mantener las desigualdades o más bien las combaten. Finalmente, Collier indica que el método de casos que Llewellyn y Hoebel popularizaron ha sido bastante criticado. La crítica de algunos antropólogos respecto a la utilidad de este método tiene que ver específicamente con el hecho de que ya no responde a los nuevos intereses. Mientras que en los años cuarenta Llewellyn y Hoebel se interesaron en los trabajos del derecho y en el aparato legal de un grupo social, treinta años después los antropólogos comenzaban a mirar al Derecho como algo esencialmente dinámico. Como corolario de esta reflexión, Collier señala que no es el método el que debe primar sino más bien las preguntas las que deben ser los pilares en 90 91

Ibíd., p. 99. COLLIER, Jane. Legal Processes. En: Annual Review of anthropology, Vol.4, 1975, pp. 121-144.

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una investigación. No es que el método no sea importante sino que éste debe responder a las preguntas que la investigación plantee. La importancia del método radica en que las concepciones sobre el Derecho usualmente están sumergidas en los diseños metodológicos. El libro «Los procesos de disputa. El derecho en diez sociedades»92 contiene una serie de análisis sobre los procesos de disputa en diferentes partes del mundo. Considerado un experimento por sus autores, este libro pretende modestamente ser el primer paso en una investigación más amplia. Laura Nader impulsó este proyecto académico al que denominó «Proyecto Berkeleyano del derecho de la aldea» (Berkeley Village Law Project). El objetivo del proyecto era que estudiantes graduados de la Universidad de California en Berkeley, recolectaran información etnográfica y compararan un vasto abanico de formas de crear Derecho. Se trataba de que los estudiantes compararan diversas formas de manejar los conflictos, sus consecuencias y las condiciones que determinan los conflictos. El equipo de investigación empezó por definir al Derecho como un tipo específico de control social. Este acuerdo inicial sobre el concepto de Derecho, sin embargo, no ocultó las diferencias saltantes que los autores encontraron en las sociedades estudiadas. Por ello decidieron ser más flexibles cuando seleccionaban la metodología. En efecto, mientras el método de casos era adecuado para estudiar algunas sociedades, otras requerían el método del caso extendido, etc. Se desarrolló entonces un modelo procesal que no constreñía sus descubrimientos únicamente al veredicto final del caso sino que se exploraban otros aspectos sociales. Las funciones del Derecho y los tipos de casos incluían un rango más amplio de posibilidades. Además, se analizaron las relaciones de poder dentro del caso mismo, lo cual comprendía la evaluación del costo-beneficio que el individuo hacía sobre el mejor procedimiento a seguir. Las investigaciones exploraron principalmente dos temas: las dimensiones de los procesos de resolución de conflictos y la dirección que tomaría el desarrollo legal. Pero además analizaron aspectos como la estructura de las relaciones sociales, el control de recursos escasos, la distribución del poder, los objetivos de los actores sociales, el acceso a los foros judiciales, el tiempo, los costos, la dimensión cultural y la incorporación de sistemas legales locales en los sistemas legales nacionales. También reflexionaron sobre las consecuencias del pluralismo legal en las sociedades post-coloniales. En suma, el trabajo plantea preguntas nuevas en la Antropología del Derecho relacionadas a la distribución del poder y las diversas estrategias legales que los usuarios desarrollan en un escenario global mucho más complejo. Las aproximaciones presentadas en esta sección describen el desarrollo del método más importante en la historia de la Antropología del Derecho: el método de casos93. En este proceso contribuyeron otras ramas de la antropología socio-cultural e influencias externas como las de la Jurisprudencia. Pero la Antropología del Derecho también contribuyó a cuestionar las raíces del trabajo etnográfico.

NADER, L y TODD, H (editores). The disputing process: law in ten societies. New York: Columbia University Press, 1978. Para una crítica comprehensiva del método de casos véase. TRUBECK, David. The construction and deconstruction of a disputes-focused approach: an afterword. En: Law & Society Review N°15, 1980-1981, pp. 727-747.

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Durante los años sesenta, un interesante debate entre Gluckman y Bohannan sugeriría nuevas preguntas respecto a la representación dentro de la antropología legal. 2.8 Pronosticando la Antropología Post-interpretativa: el debate Gluckman-Bohannan sobre la representación Tal como Colson mencionara, los años cincuenta trajeron nuevas tendencias en la Antropología General94. Los antropólogos dejaron de poner énfasis en la estructura social y se concentraron más bien en las estrategias individuales que alteraban las normas estructurales. Poco tiempo después también sería cuestionada la propiedad del lenguaje para describir y representar diversos fenómenos sociales. Los primeros debates sobre la representación etnográfica aparecieron en varias sub-disciplinas de la antropología, una de las cuales fue la Antropología del Derecho. Max Gluckman y Paul Bohannan son los personajes de este intercambio que en adelante influyó en el desarrollo de la Antropología del Derecho y la Antropología General. Max Gluckman trabajó como oficial del Instituto Británico RhodesLivingston en Sud-Africa durante los años cuarenta. Interesado en los procesos judiciales indígenas y en su racionalidad legal, Gluckman pasó 27 meses recogiendo un considerable número de casos en las cortes de los Barotse. Sus objetivos no eran únicamente descriptivos. Él pretendía, además, comparar el sistema legal Barotse y el occidental. Las premisas sobre las que realizó la comparación fueron tomadas principalmente del Derecho inglés y romano-holandés, lo cual de cierta manera tergiversó los significados legales de los Barotse. En el primer capítulo de su libro Gluckman describe el contexto colonial. El autor detalla el profundo impacto del imperio Británico en el Reino Lozi. No sólo se alteraron sus organizaciones legales, sino que sus esferas políticas y de parentesco también fueron modificadas debido a la práctica de la administración británica y a la actuación de la Misión Evangélica de París. Gluckman reconoce que el conflicto principal de los Barotse es con los británicos pero no incluye a estos últimos como parte de su investigación. Su preocupación era retratar el sistema legal Barotse tal como era en el pasado. De esta manera él podría establecer los cambios que se hubieran producido posteriormente; tarea difícil considerando que la ingeniería legal colonial había finalmente minado el aparato legal de los Barotse. A pesar de que el propósito de Gluckman era analizar la racionalidad legal de los Lozi (Barotse) mediante el escrutinio de las decisiones judiciales, su método comparativo subraya las similitudes entre las instituciones legales Barotse y el sistema legal occidental. Para llevar a cabo esta comparación Gluckman usa la terminología legal de occidente (por ejemplo, derecho/deber, hombre razonable95, corpus juri, etc.), con lo cual no logra proyectar la imagen prístina del Derecho Barotse que quería demostrar. Pero lo que Gluckman buscaba en realidad era extender el concepto de Derecho británico al grupo de normas de los Barotse con la intención de cuestionar la creencia occidental de que los pueblos primitivos sólo tienen costumbre mas no Derecho96. Con este fin en mente, Gluckman forzó algunas observaciones sobre los Barotse a fin de que encajaran en las categorías

del Common Law Británico97. No obstante, Gluckman sí trató de entender los cambios que afectaban el sistema legal Barotse. Para explicar el cambio legal por ejemplo, el autor se concentró en la flexibilidad y en la «certeza de la incertidumbre» que se evidenciaban en los veredictos de los jueces Barotse. También analizó la importancia del tiempo y del intercambio para ellos. Además, el interés de los Barotse en preservar únicamente las relaciones fundadas en lazos consanguíneos dañadas por un conflicto, le indicaba a Gluckman que la reconciliación era útil exclusivamente en sociedades que tenían este tipo de relaciones multiplex98. Por otra parte, el libro de Bohannan «Justicia y Juicio entre los Tiv»99 empieza describiendo la estructura de las Cortes de los Tiv en Nigeria. Aunque él explica el origen colonial de este sistema, la coexistencia de las Cortes Indígenas y No-Indígenas es presentada como dicotómica, por ello insiste en denominar al sistema Tiv como un sistema folk o tradicional. En el idioma Tiv, el término Jir significa tribunal y caso. Los Tiv entendían su sistema judicial o «reparación del Tar» en términos de su sistema de linajes. En esta interpretación folk, los elementos de gobernabilidad así como los aspectos rituales de «reparación del Tar» eran muy importantes, como por ejemplo, el ritual de prestar juramento por medio del swem (una vasija con cenizas y hierbas medicinales). Mediante el método de casos, Bohannan describe cómo funciona el Jir, siendo «el propósito de la mayoría de los Jir [...] determinar un modus vivendi; no aplicar el derecho sino decidir qué es lo correcto en un caso particular»100. La metodología de Bohannan consiste primeramente en presentar el término folk. Posteriormente lo explica y busca significantes análogos en la terminología legal occidental. Por ejemplo, Wa Tindi significa crear una norma. Pero la norma no es concebida como un corpus juris sino como «una norma de conducta que es reconocida como vinculante entre los miembros de la comunidad Tiv»101. La falta de codificación o sistematización del Derecho y la costumbre entre los Tiv hizo imposible la comparación del término occidental Derecho con el término que usaban los Tiv. Bohannan señala enfáticamente que los «Tiv tienen normas, pero no tienen derecho’»102. Ellos no fundamentan la resolución de sus conflictos en normas sino que resuelven de acuerdo a su conocimiento de cada institución. Más que aplicar normas abstractas, el fin real que los Tiv persiguían al usar sus mecanismos de auto-ayuda era obtener derechos. 96

99 94 95

COLSON, Elizabeth. Op. Cit. La noción de hombre razonable es común en la tradición legal occidental. En términos de Gluckman, se refiere a las expectativas culturales de la sociedad sobre cada uno de sus miembros.

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En el mismo sentido, Gluckman señala que el sistema de parentesco es una unidad política que había sido desconocida por muchos antropólogos anteriormente. El argumento que consideró que estos pueblos no tenían sistemas políticos y, consecuentemente, no tenían Derecho, fue duramente criticado por Gluckman. Esto aparece muy claro cuando Gluckman describe las actitudes de los jueces Barotse ante un caso que no tenía precedentes. El término multiplex fue creado por Gluckman para explicar que en este tipo de sociedades, los individuos pueden tener más de una relación que los vincula, por ello un conflicto entre dos personas afecta más relaciones que las que supuestamente los caracteriza. BOMANNAN, Paul. Justice and judgement among the Tiv. Illinois: Waveland Press, 1989. Ibíd., p. 119. Ibíd., p.57. Ibíd.

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A semejanza de Llewellyn y Hoebel, Bohannan piensa que es posible deducir las normas de las decisiones legales pero prefiere no usar el método de casos pues piensa que hacerlo sería un ejercicio de etnocentrismo. En su perspectiva, usar el derecho –un sistema folk occidental- como sistema analítico para comprender otros sistemas legales folk es una práctica etnocéntrica. De esta manera, Bohannan traduce el sistema folk de los Tiv con el Derecho occidental pero esta traducción no representa una explicación en términos occidentales sino una simple comparación. De los muchos temas que surgen en esta controversia, uno de los más interesantes es cómo nos aproximamos al material de estudio tanto para recopilarlo como para analizarlo. Detrás de estas preguntas hay una real preocupación por la autenticidad del fenómeno. De qué manera y cuánto alteramos un fenómeno social cuando intentamos describirlo, analizarlo, explicarlo o compararlo. Pareciera que no hay una única respuesta a esta interrogante sino que ello depende de «qué uso cree él [etnógrafo] que se le puede dar a tal descripción»103. Tanto Gluckman como Bohannan estaban interesados en el sistema legal de una sociedad de pequeña escala pero sus aproximaciones eran distintas. Mientras uno resaltaba la comparación, el otro hacía énfasis en la descripción. La organización social de las sociedades que estudiaron fueron también diferentes, tal como fueron sus consideraciones sobre la representación y sus agendas políticas. Finalmente, aunque sí contextualizaron el Derecho de los Barotse y de los Tiv en la era colonial, ambos habían idealizado los sistemas que querían retratar. Esto es evidente en el caso de Bohannan cuyos esfuerzos por traducir apropiadamente el Derecho Tiv sugieren que este Derecho era descontaminado y prístino104. Por otro lado, Gluckman tampoco encuentra un equilibrio cuando atribuye a los Barotse categorías legales occidentales como la de hombre razonable. Posteriormente Moore aseguró que la diferencia básica entre los dos académicos es que «Gluckman ve los conceptos y los principios del derecho como parte de los sistemas legales, mientras que Bohannan está más interesado en estudiar los conceptos mismos porque considera que éstos son un reflejo de toda la organización del sistema legal»105. Por lo tanto, la decisión sobre usar o no conceptos legales occidentales para analizar otras sociedades depende de nuestra comprensión del Derecho como una variable independiente o dependiente de la sociedad. Si consideramos que el Derecho es independiente de la sociedad también es universal y las categorías legales surgidas en occidente no denotarían su realidad porque serían independientes de esta realidad. En este esquema no sería problemático aplicar estas categorías a otras sociedades. Pero si consideramos que el Derecho es una variable dependiente de la sociedad, al aplicar conceptos legales occidentales a sociedades nooccidentales aludimos a la realidad de occidente, con lo cual estaríamos tergiversando los patrones de grupos no-occidentales106.

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NADER, Laura. The anthropological study of law. En: NADER, Laura (editora) American Anthropologist, Special Issue: The Ethnology of Law. 1965, p.11. Sin embargo, Bohannan menciona que «el sistema legal Inglés tuvo más influencia entre los Tiv». MOORE, Sally F. Comparative studies. En: NADER, Laura (editora) Law in culture and society. Chicago: Aldine Pub. Co., p. 343. Esto tiene mayores implicancias en términos de la percepción de la ingeniería legal colonial en África.

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3. Los años setenta: el Derecho en la teoría social y legal Como mencionamos en la introducción, la antropología norteamericana también recibió influencias de las ciencias sociales desarrolladas en otros continentes. En efecto, durante la década del setenta surgieron teorías sociales que incorporaron la noción de poder al análisis de la realidad social. Ello ocurrió especialmente en el continente europeo desde donde las teorías de Foucault, Bourdieu y Gramsci influyeron en la producción académica de otros continentes. En esta sección analizaremos la contribución de estos pensadores al análisis socio-cultural del Derecho y la emergencia de teorías sociolegales como la del Movimiento de los Estudios Crítico-legales y la resolución alternativa de conflictos. 3.1 El Derecho según Bourdieu 3.1.1 ¿Qué es el habitus? Para Bourdieu, son los individuos quienes producen y reproducen pensamientos, percepciones y acciones, pero esta capacidad humana -que él denominada habitus- es histórica y socialmente condicionada. El habitus, según Bourdieu alude a las maneras de entender, juzgar y desenvolverse que surgen de nuestra particular posición en un ámbito social específico y de la orientación de esa posición en la estructura social. Es una tendencia social que perpetúa ciertos comportamientos y costumbres sociales. Siendo el habitus restringido, la posibilidad de innovación está definitivamente pre-determinada. Esta reflexión se extiende al ámbito legal donde, según el autor, el Derecho moderno provee menos espacio para la improvisación que el Derecho consuetudinario. La distinción que establece Bordieu entre la costumbre y el Derecho lo lleva, sin embargo, a no hacer referencia alguna a la relación entre ambos. Probablemente por ello, el autor se niega a reconocer la existencia de Derecho en las sociedades arcaicas que, según Bourdieu, cuentan únicamente con costumbre. 3.1.2 El Derecho en las sociedades modernas En «La fuerza del derecho. Hacia una sociología del campo jurídico»107, Bourdieu analiza el Derecho en las sociedades modernas. Su método consiste en aislar el Derecho de la sociedad para poder analizar uno de sus aspectos principales: la autonomía del Derecho. La pregunta que Bourdieu se hace es ¿por qué el Derecho es significativo socialmente? Para responder esta pregunta, el autor analiza el valor simbólico que tiene la autonomía que se le atribuye al Derecho y sus efectos reales, las relaciones de poder y la lógica interna que estructura las prácticas sociales del Derecho dentro del campo jurídico. El campo jurídico para Bourdieu, es un espacio social organizado alrededor de la transformación del conflicto directo entre las partes interesadas en un debate regulado jurídicamente entre profesionales del Derecho.

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BORDIEU, Pierre. The force of law toward a Sociology of the juridical field. En: BOHANNAN, P. (editor). Law and warfare. Studies in the anthropology of conflict. New York: The Natural History Press, 1987, pp.43-58.

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Bourdieu considera que el Derecho es un tema clave de investigación. El autor señala que ni los positivistas ni los críticos del positivismo pueden ver con claridad que existe un universo social relativamente independiente de las demandas externas dentro del cual se produce y ejerce autoridad jurídica en forma de violencia legítima. Esta violencia legítima es monopolio del Estado.

elaborado por este campo jurídico. Ello beneficia principalmente a los profesionales del Derecho que tienen, según el autor, el poder para manipular las aspiraciones legales de la gente, para crearlas y amplificarlas o disuadirlas. Crean la necesidad de sus propios servicios al convertir los problemas ordinarios en problemas jurídicos. 3.1.4 ¿Qué es el Derecho para Bourdieu?

3.1.3 ¿Cómo se forma el Derecho? A Bourdieu le interesa de qué manera se forma este universo social y por eso nos habla de las prácticas y los discursos jurídicos. Dice que éstos son el producto del funcionamiento de un campo. El campo es el espacio creado por ciertas actividades que son reguladas al interior del mismo. Los conflictos de competencia que se dan a su interior y la lógica de las acciones jurídicas que definen lo estrictamente jurídico determinan la lógica del campo. La importancia del campo jurídico estriba en que es un espacio donde se desarrolla una lucha por el monopolio legal a decir el derecho, es decir, a establecer el orden. Este orden pretende ser universal y para ello se elabora un cuerpo de reglas y procedimientos que es el producto de una división de trabajo entre abogados, especialistas, teóricos, etc. Para Bourdieu, a diferencia de Foucault, sí hay individuos que detentan poder. El autor denomina a este poder que se crea dentro del campo jurídico, capital simbólico, es decir, prestigio, reputación, autoridad, etc. Estos individuos que detentan el poder o capital simbólico contribuyen a crear la legitimidad del Derecho. Para demostrarlo pone como ejemplo al juez de primera instancia que está ligado al teórico del Derecho y al especialista del Derecho constitucional por medio de una cadena de legitimidad que los articula y evita que sus actos sean vistos como un tipo de violencia arbitraria. La coerción del Derecho para Bourdieu es un tipo de violencia legítima y legitimada gracias a las operaciones que los especialistas del Derecho producen al interior del campo legal. ¿Cómo se legitima esta violencia? Bourdieu habla del acto de interpretación de los jueces y dice que se ha diseñado un ritual mediante el cual se representa el acto de interpretación como una expresión de la voluntad legisladora y no como la expresión de la voluntad y la visión del mundo del mismo juez. Mediante este ritual simbólico se reemplaza la particularidad por la racionalidad, es decir, se disfraza la opinión de determinado juez con un manto de generalidad y racionalidad que le da la característica de universal. El espacio judicial funciona como un espacio neutral que transforma lo que está en juego (un conflicto de intereses, por ejemplo) en algo neutro mediante la abstracción de la realidad y del distanciamiento que se producen al transformar un enfrentamiento directo en un diálogo entre mediadores. Los agentes especializados del Derecho que aparecen como neutrales producen esa distancia entre los guerreros y esta operación, a la vez, le da un manto de neutralidad al Derecho. El campo judicial es el espacio organizado donde un conflicto directo entre las partes/combatientes se convierte en un debate reglamentado entre profesionales que representan a sus clientes. La construcción de este campo jurídico es una manera de construir la realidad. Esto implica conocer las exigencias de la construcción jurídica del objeto, es decir, saber cómo traducir la realidad en el código 136

El Derecho es para Bourdieu la forma del poder simbólico para nombrar a las cosas, y al nombrarlas, también crearlas. El Derecho es la forma del discurso capaz de producir efectos. Esta concepción de Derecho lo lleva a sostener que «no es exagerado decir que el derecho crea el mundo social, pero a condición de no olvidar que el mundo social crea el derecho»108. Nuestras categorías de pensamiento contribuyen a producir el mundo sólo si corresponden a estructuras pre-existentes, es decir, aquéllas que consagran el orden establecido. Para Bourdieu entonces, al igual que para Foucault, todos estamos determinados pues nuestro marco de referencia son esas estructuras a las cuales deben ajustarse nuestras representaciones e ideas sobre el mundo. Cómo vemos al mundo, cómo lo imaginamos, cómo lo percibimos; todas estas formas están producidas históricamente dentro de ese mundo. Todas nuestras formas de pensar están determinadas por estructuras pre-existentes. Si bien Bourdieu desentraña magistralmente el simbolismo de la autonomía del Derecho, al aislar al Derecho del ámbito socio-cultural refuerza este simbolismo y su poder mágico, y lo universaliza. La carencia de referencias a aspectos externos al campo jurídico consolida la idea de que el Derecho es un fenómeno especial con un razonamiento distintivo reproducido por los operadores legales. 3.1.5 Bourdieu y el Derecho consuetudinario En «Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción»109, Bourdieu define las normas del Derecho consuetudinario como «el producto de un reducido grupo de esquemas que habilitan a los agentes a generar una infinidad de prácticas adaptadas a situaciones infinitamente cambiantes, sin que esos esquemas sean nunca constituidos como principios explícitos»110. Según Bourdieu, el Derecho indígena tiene dos atributos: flexibilidad y una conexión más fluida con los individuos. Pero además, este Derecho se caracteriza por ser opuesto a las normas de un código jurídico. Esta caracterización de ambos Derechos como opuestos reproduce y perpetúa la rígida separación que los antropólogos del siglo XIX establecieron entre el Derecho y la costumbre. Moore111 comenta acerca del habitus: «El habitus pretende explicar las operaciones de la «costumbre» y del «pre-derecho» en

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BORDIEU, Pierre. The force of law: toward a sociology of the juridical field. En: The Hosting Law Journal, Vol. 38, 1987, p. 839. BORDIEU, Pierre. Outline of a theory of practice. Cambridge: Cambridge University Press, 1977. Ibíd., p.16. MOORE, Sally F. Legal Systems of the world: an introductory guide to classifications, typological interpretations and bibliographical references. En: LIPSON, L. y WHEELER S. (editores) Law and the social sciences. New York: Russel Sage Foundation, 1986, pp. 11-62.

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Kabylia...él [Bourdieu] describe un esquema general de clasificación cultural que puede tener una variedad de usos, entre ellos, la definición de circunstancias agravantes o atenuantes. Estas categorías son principios generativos que pueden ser permutados o combinados para abordar cualquier caso»112. Es interesante destacar que cuando Bourdieu habla de clasificaciones culturales al identificar la costumbre, se aparta así de la tradición occidental113 que identifica el Derecho con la coerción. En su análisis sobre el capital simbólico, Bourdieu distingue entre las funciones manifiestas y latentes de los fenómenos sociales cuando compara las sociedades arcaicas y modernas. Él afirma que, aunque el interés económico es una fuerza motora en ambas sociedades, en las sociedades arcaicas existe un énfasis manifiesto en los elementos simbólicos de las actividades económicas. Una vez más, Bourdieu analiza las sociedades arcaicas como aisladas de las fuerzas económicas globales. El mismo razonamiento informa su estudio sobre la costumbre en las sociedades arcaicas. Ello hace que Moore se pregunte acerca de los criterios que usamos para determinar los significados fundamentales del Derecho primitivo. 3.2 El Derecho según Michel Foucault Foucault nace en Portier, Francia en 1926. Luego de estudiar en las instituciones académicas más prestigiosas se recibe de filósofo y psicólogo. El punto de partida de la reflexión de Foucault sobre el Derecho es la teoría de Nietzsche pues, fue este autor el primero que estableció que el objeto de estudio de la filosofía debería ser el poder. 3.2.1 Foucault y el postmodernismo Según Foucault, los individuos no podemos acceder a la realidad directamente sino por medio de códigos, modos de hablar y pensar, y discursos específicos situados históricamente. Estos códigos o discursos son poco transparentes pues son producto del poder, no tienen autor sino que funcionan inconscientemente en las mentes y los cuerpos de aquellos que son instruidos para emplearlos. Los discursos entonces se graban en las mentes y cuerpos de los usuarios de forma que sus propios cuerpos se convierten en prisiones. Ello significa que los seres humanos no están en el centro de la historia o en control de sus vidas sino que son consecuencias o efectos de los discursos y de posiciones particulares dentro de ellos. Las verdades son significados construidos dentro de discursos y por discursos particulares. Por lo tanto, no puede existir tal cosa como el conocimiento objetivo ni juicio razonado e independiente, ni seres individuales y autónomos, ni ningún otro mundo que no esté construido por discursos culturales situados históricamente. En este esquema no existe la creatividad, la salida individual o autónoma pues todos estamos determinados. Si los discursos crean mundos sociales y nos permiten conocerlos de una forma determinada, los discursos son a la vez fuente de conocimiento y poder. Foucault indica que hay una geografía del poder y que en esa geografía, los discursos son espacios donde se

produce conocimiento-poder. Sólo en los discursos los seres se conocen a sí mismos y a los otros de una forma específica que excluye otras formas. De allí surge la famosa frase de Foucault: «la resistencia es fútil». 3.2.2 Derecho y poder: conocimiento y coerción Foucault se interesa principalmente por el poder. Foucault descentra el poder, el poder ya no es ubicable sino que está en todo y en todos114. Incluso nuestros propios cuerpos, maneras de hablar, discursos, etc. están imbuidos de poder. El poder tiene la capacidad ilimitada de reproducirse a sí mismo, de maneras inconscientes y conscientes, aún cuando produzca consecuencias inesperadas. Foucault se pregunta qué hace el Derecho o qué función cumple. La función más significativa que cumple el Derecho es el enmascaramiento del poder115. Precisamente porque el Derecho enmascara el poder, Foucault prefiere hablar directamente de poder y no de Derecho. La sugerencia de Foucault es que nos concentremos en las micro-tecnologías o relaciones de poder. El Derecho es clave para Foucault sólo como un instrumento, forma o manifestación del poder. Le interesa las formas que usa el Derecho para definir qué es normal y qué no lo es y por eso se interesa particularmente por el aspecto coercitivo del Derecho Penal116. En este sentido, comparte la hipótesis de Gramsci quien sostenía que el Derecho era pedagógico porque sus modelos de conducta eran impuestos a la gente mediante sanciones. Foucault se interesa por la función coercitiva del Derecho en la medida que de esta forma, el Derecho produce saber y conocimiento. Pero su interés en demostrar el aspecto pro-activo del Derecho penal lo lleva a desconocer este mismo aspecto en otras ramas del Derecho. Foucault analiza históricamente las formas de construir verdad en el Derecho. Señala que en la época feudal se genera la indagación como una manera de ejercer el poder. Pero es a comienzos del siglo XX que la ley penal establece 4 tipos de castigos: la deportación, la exclusión, la reparación del daño (trabajos forzados) y la Ley del Talión. 3.2.3 Funciones del Derecho. La prisión Algunas prácticas de grupos sociales en Inglaterra y Francia llevan a Foucault a pensar que entre los cuatro tipos de castigo mencionados el más útil era la exclusión. Para ello, usa el ejemplo del panoptismo, una forma de saber que deviene del término panóptico117, que busca controlar a los individuos y aprovechar de este control para conocer sus movimientos, sus prácticas, costumbres, etc. Foucault extrapola los elementos de un tipo de poder situado histó-

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Ibíd., p. 42. Aquí no incluyo a Malinowski quien es reconocido por extender su concepto de Derecho más allá de las fronteras de la coerción.

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TURKEL, Gerald. Michel Foucault: law, power and knowledge. En: Journal of law and society, Vol. 17, 1990, pp. 170-193. GORDON, Colin. Power/knowledge. Selected interviews and older writings 1972-1977. New York: Oantheon Books, 1980. HUNT, Allan y WICHHAM, Gary. Foucault and law: Towards a sociology of governance as governance. London, Colorado: Pluto Press, 1994. El panóptico es una obra de arte arquitectónico que consiste en una galería circular, dividida en celdas iguales perfectamente visibles desde una alta torre central en la que se coloca el vigilante. El prisionero se siente vigilado en cualquier momento, aunque el vigilante no lo vea constantemente.

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ricamente y lo extiende a nuestra sociedad. Estos elementos son la vigilancia, el control y la corrección, que juntos crean un parámetro o canon de la normalidad.

poder permanentemente, el súbdito se siente constantemente observado y vigilado. El poder se hace invisible, ve pero no es visto porque ya está internalizado.

Las funciones que cumplen las instituciones de secuestro son tres: 1. Controlan el tiempo del individuo en función de la producción 2. Controlan sus cuerpos 3. Crean un poder multidimensional o poliformo (una combinación de poder económico, político, social, judicial) 4. Crean un poder epistemológico. Este poder epistemológico es visible a través del funcionamiento de las cárceles, los hospitales, manicomios, escuelas, fábricas, etc.

3.2.4 Instituciones legales y cambio social

Su análisis de la prisión muestra que esta institución de secuestro fue creada para corregir118 al criminal de manera que se convirtiera en un modelo de ser humano normal, listo para convivir en sociedad. La idea de rehabilitación ha trascendido la historia pues aún en la actualidad justifica la creación, modificación y perpetuación de las prisiones modernas. Sin embargo, dice Foucault, las prisiones no reforman criminales sino que en realidad hacen casi imposible que regresen a la normalidad reproduciendo la criminalidad.

En la conferencia «Sobre la Justicia Popular. Una discusión con los Maoistas» (1974) le preguntan a Foucault si se pueden usar las instituciones legales para el cambio social. Foucault argumenta que la corte por ejemplo, es esencialmente, un aparato burgués por lo que no tiene utilidad para propósitos progresistas. Debido a que el sistema penal proletarizó y estigmatizó a los marginales, facilitando la contradicción dentro del proletariado es poco probable que pueda tener alguna utilidad para proyectos revolucionarios. Para Foucault, los tribunales populares, copia formal de los tribunales burgueses, no tienen un carácter progresista. Pero si, tal como Foucault señalara después, «no hay relaciones de poder sin que se generen resistencias»119, podríamos argumentar que también son relaciones de poder las que generan resistencias contra las instituciones legales formales. En este proceso, las instituciones formales pueden ser apropiadas por los marginales quienes pueden incluso atribuirles otro significado ideológico.

Si bien este resultado puede ser concebido como una falla desde el punto de vista de las intenciones de los planificadores, en realidad contribuyó a los objetivos del poder. En efecto, la creación de la categoría de delincuente desafió la ilegalidad al concebirla como patología. Así, al diferenciar las ilegalidades y enfrentar a una clase de violadores excluidos de la sociedad contra otra clase que permanece en la sociedad, la prisión sirvió como un sistema de control social aunque de forma diferente a la que sus planificadores pensaron. Foucault demuestra el éxito de la prisión como sistema de control social describiendo las dos principales funciones de la prisión relacionadas al poder:

3.3 El Derecho según Gramsci

1. El primer discurso de la prisión parece decir: «yo soy la prisión y represento lo que a ustedes les hacen todos los días allá afuera, en el trabajo, en la escuela, etc.» 2. El segundo discurso dice: «ustedes no están en prisión porque yo existo como un ente distinto y aplicado solamente a los delincuentes».

3.3.2 El Estado y el Derecho

Mediante estas dos funciones, dice Foucault, el poder de la prisión previene la delincuencia y nos controla aunque estemos afuera, pero además sanciona a aquellos a quienes no les llegó el mensaje y cometieron un delito. La prisión no falló porque no pudo eliminar el delito. Por el contrario, la prisión ha triunfado porque ha producido delincuencia como una forma política de legalidad. Por ello es que aún existe. El punto aquí es que incluso las consecuencias inesperadas de la planificación y de las instituciones pueden terminar siendo estrategias de control aunque ocurran inconscientemente. Un fenómeno interesante ocurre respecto al poder: el poder es internalizado por los que están dentro de la prisión pero también por los que están fuera. Esto es graficado por Foucault poniendo el ejemplo del panóptico de Bentham que refleja esta idea de que el poder es omnipresente y persistente. La internalización del poder en el vigilado se produce cuando, sin necesidad de que el vigilante ejercite 118

Por ello se denominaba correccional.

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3.3.1 Ideología, cultura y hegemonía Antonio Gramsci nace en 1891 en Sardinia, Italia, luego se trasladó a Turín donde combinó los estudios con la actividad política como líder del partido comunista italiano. Siendo parlamentario fue apresado por los Fascistas en 1926 luego de haber estado dos años en Moscú. Desde su confinamiento en la cárcel escribe su libro «Cuadernos de la Prisión». Cuatro días antes de ser puesto en libertad después de 11 años de prisión, Gramsci muere muy enfermo.

Si bien Gramsci escribió su libro «Cuadernos de la prisión» entre los años 1929 y 1935, recién en la década del setenta sus tesis comienzan a ser conocidas mundialmente. A pesar del poco interés académico de Gramsci en el Derecho, en su trabajo podemos encontrar, aunque de manera desorganizada, reflexiones sobre las funciones del Derecho. Con el aporte de Gramsci el Derecho comienza a ser entendido ya no como un instrumento coercitivo o como el mero reflejo de una sociedad. El Derecho cobra vida y adquiere funciones políticas en la dinámica social. Para Gramsci el estado es la sociedad política. Es un aparato político cuya función es la coerción. Pero el control político no es conseguido totalmente hasta que se logre el consentimiento o control ideológico. Cuando se consiguen ambos estamos hablando de hegemonía. La dominación directa, que es diferente a la hegemonía, es ejercida principalmente por el estado y el gobierno jurídico. Pero la ley cumple no sólo una función coercitiva sino también una función educativa. A través del Derecho, el estado considera que el grupo gobernante es homogéneo y tiende a crear consenso social al servicio del grupo gobernante.

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Citado en GORDON, Colin. Op. Cit., p.142.

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El Derecho juega un rol en la creación de los elementos políticos e ideológicos de la hegemonía, primero unificando a la clase directiva emergente y a sus aliados y luego haciendo que la masa esté conforme. Según Gramsci, las principales funciones del Derecho se hallan en el reino de la ideología. El problema jurídico es «un problema de educación de las masas», y «por medio del «derecho» el Estado considera «homogéneo» al grupo gobernante y tiende a crear un conformismo social que es útil para la línea de desarrollo del grupo gobernante»120. El Derecho, según Gramsci, tiene la ventaja de poder ser usado tanto coercitivamente (a través de las cortes, etc.) como persuasivamente. Es persuasivo porque ayuda al grupo dirigente a crear una tradición en un sentido activo y no pasivo. El Derecho tiene un efecto tal que los estándares y modos de pensar contenidos en él penetran en la sociedad civil y se vuelven parte del sentido común. El Derecho produce una correspondencia entre la conducta individual y los fines que la sociedad misma establece como necesarios de forma que estos fines sean aceptados de una forma espontánea y libre. Lo específico acerca del Derecho es su doble cara: el hecho de que también es coercitivo en sus prácticas. Pero más importante aún es su elaboración acerca de la tarea propositiva de crear normas. Para Gramsci, la creación de normas es legal y las prácticas dirigidas a asegurar la complacencia o aceptación de las normas también son legales. Por tanto, el comportamiento puede ser encontrado en todas las instituciones de la sociedad civil; no es una prerrogativa del gobierno. 3.3.3 ¿Es el Derecho exclusivamente estatal? El Derecho no está confinado al estado o a la producción gubernamental de normas. Gramsci encuentra otra dimensión del Derecho en las maneras como la moralidad y la costumbre son usadas para dirigir a la sociedad civil. Las formas en las que el Derecho opera permiten entender lo que él denomina el problema ético descrito como una correspondencia coercitiva o espontánea entre las prácticas individuales y los fines que una sociedad establece. Lo que Gramsci llama aspectos espontáneos del Derecho son localizados en la sociedad civil. Aquí la función del Derecho para obtener hegemonía es de gran importancia para Gramsci. Él explica esta operación como sigue: «¿cómo será aplicada la presión educativa a individuos específicos para obtener su consentimiento y colaboración?, ¿transformando la necesidad y la coerción en «libertad»? El problema del «derecho»: este concepto tendrá que ser ampliado para incluir aquellas actividades que son actualmente clasificadas como «legalmente neutrales» y que pertenecen al dominio de la sociedad civil; esta última opera sin «sanciones» ni «obligaciones» coercitivas, pero sin embargo ejerce una presión colectiva y obtiene resultados objetivos en la forma de una evolución de costumbres, formas de pensar y actuar, moralidad, etc.»121. Gramsci también echa luces sobre los usos políticos del Derecho en estos casos, refiriéndose al Derecho como un modelo de civilización que busca tener preponderancia sobre otros derechos: «Si

todo Estado tiende a crear o mantener cierto tipo de civilización y de ciudadano (y por lo tanto de vida colectiva y de relaciones individuales), y a eliminar ciertas costumbres y actitudes y a difundir otras, entonces el derecho será su instrumento para este propósito»122. Dos temas son fundamentales aquí: la existencia del pluralismo legal123 y la actividad del estado para monopolizar el Derecho declarando ilegal el pluralismo legal. Tanto la neutralidad como la autonomía del Derecho estatal juegan un rol fundamental en la tarea de convencer al ciudadano sobre los beneficios de la regulación del Estado. Gramsci cuestiona la concepción que sostiene que el Derecho es mera coerción porque de esta manera sus aspectos educativo e ideológico, que son bastante más penetrantes, se pierden en el análisis. Por ello «el Estado debe ser concebido como un «educador» en cuanto tiende precisamente a crear un nuevo tipo o nivel de civilización»124. En este sentido, el Derecho es para Gramsci «el aspecto represivo y negativo de la actividad total positiva y civilizadora llevada a cabo por el Estado. Las actividades de grupos e individuos que merecen incentivos deben ser incorporadas en la concepción del derecho; la actividad loable y meritoria es recompensada, tanto como las acciones criminales son castigadas»125. De acuerdo con ello, las prescripciones legales se vuelven parte del sentido común lo que causa que las masas estén conformes126. Esta concepción del Derecho que incluye los aspectos ideológicos del Derecho estatal y la pluralidad de sistemas legales sugiere a Gramsci la posibilidad de la ingeniería legal en un contexto revolucionario. Según Gramsci, la tarea revolucionaria en la sociedad es, por lo tanto, una lucha por el control del Derecho. Es decir, una batalla por lograr posiciones autoritativas para crear normas. 3.3.4 Los estudios crítico-legales. Discursos legales, ideología legal, justicia popular, justicia informal Indudablemente la década del setenta fue un período de turbulencia política e intelectual, especialmente en los Estados Unidos. Como consecuencia, se cuestionaron muchos paradigmas científicos y en su lugar surgieron otras corrientes. En el campo de los estudios legales, el movimiento de los Estudios Crítico-Legales (CLS) fue una de estas corrientes. Robert Gordon, uno de sus impulsores, indica que el movimiento se generó en la década del 60 en las escuelas de Derecho. Allí surge 122 123

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GRAMSCI, Antonio. Selections from the prison notebooks. New York: International Publishers. Ibíd., p. 242.

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Ibíd., p. 246. Gramsci se refiere al pluralismo legal cuando indica que, en un sentido amplio, «el concepto de legislador» debe ser identificado inevitablemente con el concepto de lo «político». Como todos los hombres son «seres políticos», también son «legisladores» (Ibíd., p. 265). En otro párrafo, Gramsci diferencia a los legisladores en sentido amplio de los legisladores en sentido estricto: «De este segundo grupo, el mayor poder legislativo pertenece al personal del estado que tiene a su disposición los poderes legales coercitivos del estado. Pero esto no significa que los líderes de organismos y organizaciones «privadas» no tengan asimismo, sanciones coercitivas a su disposición» (Ibid., p. 266). Ibíd., p. 247. Ibíd. CAIN, M. Gransci, the state ahd the place of law. En: SURGARMAN, D. (editor) Legality, ideology and the state. London: Academic Press, 1983, pp.95-118.

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el movimiento del interés público de los abogados y la idea de que el Derecho no es neutral. Ello tuvo dos consecuencias: por un lado, algunos abogados radicales decían que no tenía sentido usar el sistema contra el propio sistema puesto que hacerlo sólo profundizaba su legitimidad. Por otro lado, un grupo dentro de los CRITS tomó una actitud más política y más activa respecto al Derecho. El movimiento adquirió una forma definitiva a fines de los años setenta cuando sus miembros, la mayoría de los cuales era de profesión abogado, comenzaron a dirigir agudas críticas contra el concepto clásico de Derecho del positivismo legal. En una conferencia realizada en el año 1977 en Madison, estado de Wisconsin en los Estados Unidos se reunieron los simpatizantes del movimiento y establecieron sus principios básicos. Parte del proceso fue pensar en la naturaleza del movimiento, llegando muchos a sostener que el movimiento no era sólo de tipo intelectual sino que era principalmente una misión política. Algún tiempo después esta corriente de los Estudios Legales se expandiría por las escuelas de Derecho Estado Unidenses atrayendo a muchos abogados progresistas que rechazaban la premisa de un Derecho descontaminado. Kairys127, uno de los defensores del movimiento, decía que éste surgió en reacción a las percepciones populares sobre el Derecho como por ejemplo: - El Derecho es claro, predecible y al alcance de todos. - El proceso legal asegura que la verdad jurídica emerja en un caso. - El resultado de un juicio es la aplicación objetiva del Derecho a los hechos. - Cualquier juez razonable alcanza la decisión correcta. Los jueces no se equivocan. Los miembros del movimiento tenían tres objetivos fundamentales: «el rechazo de la autonomía del derecho en el nombre de la política, la exposición de la tensión entre el discurso racional del derecho y sus valores fundamentales y el consecuente rechazo de la realidad del Estado de Derecho sosteniendo que todo derecho es finalmente indeterminado»128. La indeterminación aludía a que el conjunto del sistema jurídico no siempre tenía una respuesta específica para cada problema o cuestión jurídica, que era el argumento de los formalistas del Derecho. Los críticos del Derecho arguían que con el mismo material jurídico se podía llegar a soluciones diferentes y a veces contrarias, con lo cual cuestionaban la rigidez y supuesta objetividad del Derecho. Pretendían restaurar el protagonismo del individuo o grupo en la creación del Derecho y así desmitificar la idea de que el Derecho es autónomo y neutro129. Los CRITS, como se denominaba a los miembros del movimiento, piensan que las ideas no son entidades autónomas sino que son creadas en estructuras históricamente contingentes y que ni el Derecho ni el Estado son entidades neutrales sino que están atravesadas por el poder. Son objeto de sus críticas el Derecho moderno, los discursos legales y los estudios legales tradicionales. El pensamiento y al discurso judicial eran examinados no como objetos autónomos sino ideológicos130.

Su idea del Derecho es muy parecida al discurso de Foucault sobre el poder y el conocimiento: el Derecho es un grupo de discursos que afectan nuestras experiencias sociales, condicionando «sutilmente cómo experimentamos la vida social»131. Discurso es toda expresión de sentido formulado en un lenguaje que, en el caso del Derecho, es un lenguaje legal. El discurso legal alude a las «maneras de hablar acerca del derecho [que] aparecen como argumentos técnicos extravagantes, [y] algunas veces como simple sentido común»132. Los discursos legales tienden a expresar los intereses de los poderosos proyectando una justificación del orden social existente. Por lo tanto, el Derecho «pone en vigencia, refleja, constituye y deslegitima las relaciones sociales y de poder dominantes sin necesidad de la apariencia de control desde afuera»133. Por medio de imágenes e ideales sobre cómo debería ser la vida social, el Derecho construye un imaginario que enmascara las desigualdades sociales y contribuye a reforzarlas. La agenda del movimiento CLS es «aislar el discurso legal y ver cómo opera», luego uno «puede empezar a reinterpretarlo y obtener la energía y motivación para comprometerse en la acción política local que, a su turno, puede ayudar a cambiar el contexto social»134 . Foucault no fue el único académico que influyó en el pensamiento de los CRITS. También Marx, Engels, Weber, Marcuse, Gramsci, Derrida, Llewellyn y Hoebel contribuyeron a perfilar el pensamiento de los CLS. Sin embargo, los Estudios Crítico-Legales fueron también objeto de críticas. La más importante destacaba que los CRITS habían dirigido sus cuestionamientos únicamente a la intención de los legisladores o jueces al formular el Derecho dejando de analizar las interpretaciones sociales sobre el Derecho o la recepción del Derecho por la gente común y corriente135. Hasta cierto punto son objeto de su propia crítica puesto que, si bien les atribuyen protagonismo a los jueces para reforzar el status quo mediante discursos legales, pasan por alto el protagonismo de la gente cuando modifica los discursos judiciales. No obstante, algunos abogados que formaban parte del movimiento sí estudiaron las respuestas de la gente al Derecho del Estado. Una de estas manifestaciones fue el Derecho informal como un Derecho opuesto al Derecho estatal. En la conferencia nacional de CLS llevada a cabo en Madison, Wisconsin en 1978, se analizaron los fenómenos de «justicia informal». La justicia informal tal como era entendida por los CLS aludía a diversas experiencias legales que no eran burocráticas, surgían de la sociedad mayor y carecían de profesionales. En suma, estas experiencias eran caracterizadas como «normas sustantivas y procesales vagas, no-escritas, de sentido común, flexibles, ad hoc, y particulares»136. El problema era que los CRITS seguían siendo estado-céntricos. Las explicaciones sobre los orígenes de estos fenómenos siempre apuntan al estado. La justicia informal se originaba por alguna falla de la justicia estatal, era una expresión del capitalismo, una reacción

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KAYRYS, David. Op. Cit. JACKSON, Bernard. Making sense in jurisprudence. United Kingdom: Deborah Carles Publications, 1996, p. 279. KAYRIS, David. Op. Cit. Ibíd.

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GORDON, Robert. Law and ideology. En: Tikkun 3, 1988, p.15. Ibíd. KAYRIS, David. Op. Cit. GORDON, Colin. Law and ideology. En: Tikkun 3, 1988, p.16. JACKSON, Bernard. Op. Cit. ABEL, Richard. Introduction. En: ABEL, Richard (editor) The politics of informal Justice. Vol. 2, Comparative Studies. New York: Academic Press, 1982, p.2.

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contra la politización del Derecho en los años sesenta, etc.137. En resumen, pensaban en la justicia informal como un fenómeno de reacción frente al Derecho estatal. El mismo nombre de justicia informal hace referencia a su opuesto, la justicia formal, contra la cual es comparada. De los ensayos que forman parte de los dos volúmenes editados por Abel138, he seleccionado sólo una muestra para dar una idea más amplia de sus intereses. Spitzer139 desafía la dicotomía entre la justicia formal e informal con una aproximación dialéctica. Básicamente, el autor afirma que la sustancia contradictoria del Derecho ocasiona su propia transformación dialéctica, pero esta transformación debe ser observada en formaciones socio-históricas particulares. Parece paradójico, sin embargo, que este autor dirija sus críticas contra la naturaleza dicotómica del Derecho haciendo uso de oposiciones binarias para ilustrar su argumento. La tesis de que la justicia informal es funcional a la expansión de formas centralizadas de control social que eventualmente la absorben era un lugar común para los CLS.140 En esta línea, Santos141 sostiene que la naturaleza fragmentaria del estado capitalista no previene el ejercicio del dominio estatal sobre el derecho indígena sino que lo facilita. Santos diseña un marco conceptual estructural basado en categorías binarias. De acuerdo con Santos, los elementos de la legalidad capitalista –retórica, burocracia, y violencia- interactúan para integrar otras legalidades. Aunque Santos parece darle más atención a la resistencia que Spitzer, las experiencias de micro-resistencias pierden importancia en un cuadro en el que se enfatiza el poder del estado y su naturaleza capitalista. Ello es superado posteriormente en su artículo publicado en el segundo volumen de este libro que trata sobre experiencias de justicia informal142. En su artículo «La organización social de la mediación en las sociedades no-industriales», Merry143 busca echar luces sobre la mediación estadounidense contemporánea comparando el mismo fenómeno en sociedades no-industriales. Ella cuestiona las premisas que idealizaron la mediación en Estados Unidos en esa época comparando algunos patrones de los procesos de mediación en sociedades de menor escala. Merry señala las contradicciones entre orden y libertad individual que existen en el discurso sobre la mediación y advierte que en sociedades con un gobierno centralizado la mediación podría reforzar las desigualdades sociales. 137

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ABEL, Richard. The contradictions of informal justice. En: ABEL, Richard (editor)The politics of informal Justice. Vol. 1, The American Experience. New York: Academic Press, 1982, pp. 267-320. ABEL, Richard. The politics of informal justice. New York: Academic Press, 2 Vols., 1982. SPITZER, Steven. The dialectics or formal and informal control. En: ABEL, R. (editor) The politics of informal justice. Vol. 1, The American experience. New York: Academic Press, 1982, pp. 167-206. Véase SPITZER, Steven. Op. Cit. SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Law and community: the changing nature of state power in late capitalism. En: ABEL, R. (editor) The politics of informal justice. Vol. 1, The American experience. New York: Academic Press, 1982, pp. 249-266. SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Law and revolution in Portugal: the experiences of popular justice after the 25th of April 1974. En: ABEL, R. (editor) The politics of informal justice. Vol.2, Comparative studies. New York: Academic Press, 1982, pp. 251-280. MERRY, Sally E. The social organization of mediation in nonindustrial societies: Implications for informal justice in America. En: ABEL, R. (editor) The politics of informal justice. Vol. 2, Comparative studies. New York: Academic Press, 1982, pp. 17-46.

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Meschievitz y Galanter144 exploran la naturaleza ideológica de los Nyaya Panchayats o cortes comunales Hindúes y la comparan con sus características reales. Durante el período colonial esta institución consuetudinaria falló al no introducir un cambio social cualitativo en la India perdiendo su potencial como justicia de base. A pesar de que el declive de esta institución es evidente debido a una carga procesal muy baja, el estado insiste en mantenerla. Este hecho, anotan los autores, es un indicador de la naturaleza contradictoria de la ideología estatal. Spence145 cuenta la historia de dos proyectos legales que emergieron en medio de un gran cambio político en Chile. La «Corte vecinal profesional» apoyada por el partido de centro Democracia Cristiana’ y las «Cortes de Asentamientos Humanos marginales» apoyadas por el MIR146. Ambas propuestas ocuparon la arena legal durante el gobierno de Allende a inicios de los años setenta. Mientras que el primer proyecto consistía en que los jueces fueran a barrios pobres a resolver conflictos en un tiempo muy corto, el segundo proyecto promovía que los habitantes de los asentamientos urbanomarginales se organizaran para administrar justicia. Ninguna de estas experiencias tuvo éxito y las causas del fracaso fueron atribuidas a la falta de objetivos concretos y de conocimiento del tipo de conflictos a ser resueltos. Mientras que la particularidad histórica de ambas experiencias es un elemento clave en el análisis de Spence, el autor olvida mencionar el carácter impositivo de ambos experimentos como una razón que explica su fracaso. En el segundo volumen de «La política de la justicia informal»147, Santos148 analiza lo que él denomina legalidad revolucionaria surgida en Portugal durante los años 1974 y 1975. Este tipo de justicia popular nace en un contexto de cambios revolucionarios. La soberanía popular y el auto-gobierno caracterizaron la cristalización de los tribunales populares que se apropiaron de facultades legales para afirmar la legalidad revolucionaria en casos específicos. Como un producto del conflicto de clases, estos tribunales desaparecieron finalmente cuando el movimiento anti-fascista que los apoyaba fue vencido por una facción militar conservadora en Portugal de 1976. Otra experiencia de justicia popular o informal tiene lugar en Estados Unidos a fines de los años setenta: San Francisco Community Boards (SFCB) (Juntas Comunales de San Francisco). El proyecto de las juntas comunales representaba, al menos idealmente, la materialización de la normatividad y de los procesos de resolución de conflictos opuestos al estado. A tono con la legalidad revolucionaria portuguesa de la que Santos hablaba149, las juntas comunales simbolizaron en un primer momento la «soberanía popular [y el] gobierno

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MESCHIEVITZ, Catherine y GALLANTER, Marc. In search o Nyaya Panchayats: The politics of a moribund institution. En: ABEL, R. (editor) The politics of informal justice. Vol. 2, Comparative studies. New York: Academic Press, 1982, pp. 47-80. SPENCE, Jack. Institutionalizing neighborhood courts: two Chilean experiences. En: ABEL, R. (editor) The Politics of Informal Justice. Vol.2, Comparative Studies. New York: Academic Press, 1982, pp. 215-250. El Movimiento de Izquierda Revolucionario (MIR) apoyaba al gobierno chileno durante los años setenta. ABEL, Richard. Introduction. En: ABEL, R. (editor) The politics of informal Justice. Vol. 2, The American Experience. New York: Academic Press, 1982, pp. 1-16. ABEL, Richard. Ibíd. ABEL, Richard. Ibíd.

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directo», poder autónomo para los jueces, y muy poca institucionalización y especialización150. Pero, diversos autores cuestionarían y demistificarían estas premisas en el libro «La Posibilidad de la Justicia Popular» 151. La relación de la justicia popular con el estado es analizada por Merry152, quien expone claramente los lazos entre la justicia popular, el Estado y el Derecho indígena o local. Estas tres entidades constituyen un campo social muy dinámico en el que la influencia mutua es la regla. Al desconocer este hecho, aquellos que abogan por la justicia popular la idealizan y construyen una serie de imágenes idílicas sobre comunidades atemporales e individuos pacíficos. Para Merry, la justicia popular es un fenómeno social distinto del Derecho estatal pero que mantiene una estrecha relación con éste: «es la arena donde el Estado controla las luchas de la gente mediante el control local153. La justicia popular se alínea con el estado debido fundamentalmente a que no representa una amenaza al status quo. Yngvensson154 analiza la «política de la producción de una ideología de empoderamiento comunal»155. En lugar de cuestionar los aspectos más trascendentes de los casos, indica la autora, los procesos de resolución de conflictos de las Juntas Comunales de San Francisco intentan construir una visión romántica e idealizada de la comunidad en un ámbito social donde no son los valores compartidos sino las diferencias estructurales las que caracterizan a los individuos. De manera similar, Harrington156 examina la política de la resolución de conflictos observando el funcionamiento de las Juntas Comunales. Harrington rechaza la supuesta autonomía que se le atribuye a la mediación e indica más bien que las Juntas Comunales son experimentos neo-populistas de naturaleza fundamentalmente conservadora. En su artículo «Cuándo es la Justicia Popular, Popular?»157, Nader cuestiona la premisa de que los movimientos de «justicia popular» se originan desde abajo. Basándose en la experiencia de las Juntas Comunales de San Francisco, la autora demuestra que estos movimientos no surgen desde abajo sino que surgen más bien de centros de poder desde donde se intenta «controlar a las poblaciones locales». Usando el método comparativo, Nader contrasta esta 150

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MERRY, Sally E. y MILNER, Neal. Introduction. En: The possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1993, pp. 3-30. Ibíd. MERRY, Sally E. Sorting out popular justice. En: MERRY, S. y MILNER, N. (editores) The possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1993, pp. 31-66. Ibíd. p. 56. YNGVESSON, Barbara. Local people, local problems and neighbourhood justice. The discourse of community in San Francisco community Boards. En: MERRY y MILNER (editores) The possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1993, pp. 379-400. Ibíd., p. 382. HARRINGTON, Christine. Community organizing through conflict resolution. En: MERRY y MILNER (editores). The possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Ann Arbor: the University of Michigan Press, 1993, pp. 401-434. NADER, Laura. When is popular justice , popular?. En: MERRY y MILNER (editores) the possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Ann Arbor: the University of Michigan Press, 1993, 435-452.

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experiencia con el Proyecto San Francisco de la Acción del Consumidor. A diferencia del primero, en este último sí existe la intención de prevenir el conflicto social puesto que las causas reales de los problemas sociales sí son analizadas. Así, Nader revela la naturaleza ideológica del control que ejercen las Juntas Comunales de San Francisco que, lejos de promover la justicia, desconocen las diferencias de poder y eliminan los reclamos legales en nombre de una comunidad que no existe en la realidad. Finalmente, Fitzpatrick158 también descubre los fundamentos mitológicos de la justicia popular en el caso específico de las Juntas Comunales de San Francisco. Para él, la justicia popular o informal es mítica no sólo porque se afirma a sí misma en oposición al Derecho formal. Otros factores tales como la esencialización del Derecho formal, la naturalización de la comunidad y del individuo, la existencia de valores comunales trascendentes y la noción de representación en una comunidad inventada constituyen los fundamentos míticos de la justicia popular. Finalmente, el autor rescata la posibilidad de configurar tal Derecho haciendo visibles y claros los valores e intereses que éste comparte con el Derecho formal. 3.3.5 Resolución alternativa de conflictos El movimiento de la Resolución Alternativa de Conflictos (RAC) lleva en el escenario legal estadounidense más de veinte años. Empezó como una reacción contra el movimiento de los Derechos civiles en los Estados Unidos durante los años sesenta y sigue expandiéndose incluso más allá de las fronteras de ese país. El desarrollo de este movimiento y su constante expansión subraya su importancia en la configuración de una para-legalidad universal apoyada por el sector privado, gobiernos e instituciones financieras. En esta sección intento dar cuenta de las críticas contra este movimiento, enfatizando la vinculación del mismo a intereses ideológicos particulares, describiendo su expansión a principios de los años noventa y destacando su tendencia difusionista en países como Filipinas. En «La Explosión de la RAC – Las Implicancias de la Retórica en la Reforma Legal»159 Nader explora la retórica de la Resolución Alternativa de Conflictos como un tipo de control hegemónico indirecto. Ella examina las razones del súbito apoyo a la RAC en oposición al modelo adversarial de justicia, el significado del modelo de la ideología de la armonía en términos del mantenimiento o cambio del status quo, y las consecuencias que trajo este modelo en los procesos de resolución de conflictos en los Estados Unidos. La virtual explosión de la retórica de la resolución alternativa de conflictos es examinada por Nader como un viraje ideológico en los Estados Unidos de los años 70. La autora sugiere que hay lazos significativos entre los negocios, el Derecho, y sus aliados en las comunidades. Estos vínculos juegan un papel fundamental porque refuerzan ciertas premisas ideológicas que pintan al Derecho estatal como incapaz para resolver conflictos y a los estadounidenses como gente especialmente conflictiva. Nader descubre los orígenes de la 158

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FITZPATRICK, Peter. The impossibility of popular justice. En: MEERY y MILNER (editores) The possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1993, pp. 453-474. NADER, Laura. The ADR explosion: the implications of rhetoric in legal reform. En: Windsor Yearbook of Acces to Justice. Notario: University of Windsor, Spring, 1989, pp. 269-291.

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retórica de la resolución alternativa de conflictos en la Conferencia Roscoe Pound «Perspectivas sobre la Justicia en el Futuro» (1976), donde el Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos destacó los beneficios de la resolución alternativa de conflictos como una justicia informal que, mediante el arbitraje y la mediación, «promueve la paz en lugar de situaciones de ganadores-o-perdedores».

conflicto. Sólo ofrece un tratamiento psicológico al individuo, lo cual contribuye a mantener la injusticia. Finalmente, Nader compara los métodos de la RAC con las «estrategias de pacificación comunes a las situaciones coloniales de la regla indirecta» y denuncia la naturaleza hegemónica de este tipo de control cultural al que denomina ideología de la armonía.

La retórica de la RAC se construye con jerga psicológica y apela a oposiciones binarias tales como civilizados versus salvajes. Según los defensores de estos métodos, en un conflicto las partes no tienen intereses contrapuestos, por lo tanto los negociadores deben convencer a las partes de que sus intereses no son opuestos sino complementarios. Este proceso de convencimiento es un proceso ideológico en el que la jerga psicológica juega un rol fundamental. Aquellos que no son convencidos de que sus intereses son similares a los de su contraparte son calificados como pleitistas o incivilizados; mientras que aquellos que sí son convencidos son tratados como civilizados. Para el presidente de la Corte Suprema de los EE. UU., la resolución alternativa de conflictos era una misión civilizadora que suponía rechazar los barbáricos métodos adversariales de justicia.

En «El futuro de la resolución alternativa de conflictos: reflexiones sobre la RAC como un movimiento social»162, Peter Adler presenta un argumento a favor de la RAC. Luego de caracterizar la resolución alternativa de conflictos como un movimiento social, el autor pasa a documentar la expansión de la RAC en Estados Unidos. Posteriormente destaca las similitudes entre las distintas formas de RAC, y finalmente predice el futuro del movimiento. Adler describe la RAC como «modos de alcanzar acuerdos» consensuales y no-violentos que incluyen formas de arbitraje y mediación promovidas desde la administración estatal y el poder judicial163. Diferencia estas formas de los procesos formales de resolución de conflictos haciendo hincapié en que los métodos informales complementan la adjudicación y el litigio.

Los que promovían la resolución alternativa de conflictos (RAC) también aseguraban que el poder judicial era deficiente puesto que no podía manejar tal explosión de la carga procesal y por ello la RAC era una alternativa ideal. Nader revela la falsedad de la supuesta explosión de la carga procesal. En efecto, en un artículo escrito por Marc Galanter160 citado por Nader, el autor demuestra que los números mencionados por los defensores de la RAC para probar la supuesta explosión de la carga procesal en Estados Unidos no corresponden a la realidad. Galanter comprueba que muchos de estos casos son resueltos por medio de la negociación, no son adjudicados, son abandonados o son retirados. Es más, los casos civiles que llenan las cortes federales no son conflictos entre individuos y corporaciones sino conflictos entre compañías o grandes corporaciones.

El autor menciona algunos datos estadísticos sobre la expansión de la RAC en los Estados Unidos que el mismo poder judicial promovió. Una encuesta de la Conferencia de los Administradores de la Corte Estatal (COSCA) reportó 458 programas en 44 Estados y el Instituto Nacional para la Resolución de Conflictos informó que en las décadas del ochenta y noventa había al menos un centro de justicia vecinal en aproximadamente 43 Estados.

Como menciona Nader, uno de los pilares sobre el que se construye esta ideología es la retórica de la armonía que usa palabras para transformar a los sujetos en individuos que no cuestionen el statu quo. De esta forma, los que critican la violación de sus Derechos y que consecuentemente demandan y exigen el respeto de esos Derechos son llamados bárbaros, conflictivos o busca pleitos; mientras que aquellos que no demandan y más bien negocian sus demandas son ciudadanos civilizados. En su análisis del discurso del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, Nader descubre que la retórica de la RAC se caracteriza por un «idioma [que] seguía un código y una fórmula muy estrictos que combinaba grupos de significados como forma de control político»161. La ideología de la armonía ejerce este control político para construir sujetos manipulables que opten por negociar sus Derechos en lugar de hacerlos respetar legalmente. De esta manera, la resolución alternativa de conflictos renuncia a la justicia porque no trata ni soluciona las causas fundamentales del

Adler, sin embargo, confunde la práctica con los postulados de la RAC. Por ejemplo, él menciona que la mediación es el corazón de la RAC porque logra que las partes «se ayuden una a otra clarificando y articulando sus intereses, y los asisten para que inventen o negocien soluciones»164. Aquí el autor se refiere al ideal del proceso de mediación pero lo retrata como un hecho real. De cualquier manera, esta afirmación revela que la mediación asume que las partes no saben cuáles son sus intereses y la mediación les ayuda a clarificarlos. Cuando Adler sí reconoce que ha existido un «lado sórdido» de la RAC, indica que éste pertenece al pasado y afirma que la «negociación como una actividad socio-legal seria y legítima...parece ser algo nuevo»165. Adler piensa que la profesionalización de los mediadores, entre otros aspectos, ha servido para mejorar, validar y legitimar la negociación como método alternativo de resolución de conflictos. Sin embargo, en su evaluación de los métodos de RAC el autor desconoce la opinión de los participantes como si ésta no fuera relevante. En una sección del artículo menciona a cierto tipo de usuarios de estos métodos (i.e. hombres de negocios) pero, en general, abusa del término la gente cayendo así en una burda generalización. Señala, asimismo, que muchos hombres de negocios prefieren la resolución alternativa de conflictos a los procesos judiciales. Para ellos, el litigio es

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GALANTER, Mark. Reading the landscape of disputes: what we know and don´t know (and think we know) about our allegedly contentious and litigious society. En: UCLA Law Review N° 31, 1983. NADER, Laura. The ADR explosion: the implications of rhetoric in legal reform. En: Windsor Yearbook of Acces to Justice. Notario: University of Windsor, Spring, 1989, p. 275.

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ADLER, Peter S. The future of Alternative Dispute Resolution: Reflections on ADR as a social movement. En: MERRY y MILNER (editores) The possibility of popular justice: A study of community mediation in the United States. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1993, pp. 67-88. Ibíd., p. 67. Ibíd., p.69. Ibíd.

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«demasiado costoso y consume mucho tiempo, [es] demasiado disociador de relaciones continuas, demasiado incierto en sus resultados, [e implica] demasiada pérdida de talento y energía»166.Algunas corporaciones como AT&T, Chrysler, Goodyear, J.C. Penny, Standard Oil, Motorola, Union Carbide y Westinghouse son usuarios recurrentes de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Si bien Adler asegura que estos métodos sólo complementan la justicia formal, las críticas infundadas que dirige contra las instituciones judiciales y el Derecho estatal hacen que la resolución alternativa de conflictos se perfile en su artículo como la única posibilidad de lograr justicia. Así por ejemplo, el Derecho y las normas legales son, desde su punto de vista, complicados y crean incertidumbre en la gente, razón por la cual, sostiene el autor, las personas buscan certezas en la negociación. También afirma que la mediación crea Derechos pero no lo demuestra. Por otro lado indica que, a diferencia de la justicia formal, el objetivo de la mediación es transformar «batallas sobre derechos en un análisis y engranaje de intereses»167. La resolución de conflictos estatal es representada como un campo de batalla, un método barbárico e irracional que no toma en cuenta los intereses de las partes. Para él, «la defensa legal y los procesos adversariales como medios de asegurar derechos» son viejos mitos que deben ser superados mediante la resolución alternativa de conflictos168. El autor insiste en que los centros de resolución alternativa de conflictos son atractivos porque ofrecen lo que la gente necesita, esto es, una reducción de la carga procesal y fácil acceso a la justicia. La carencia de evidencias que prueben sus afirmaciones hace defectuosa su defensa y promoción de los métodos de RAC. Sus referencias a los contextos económicos y sociales en los que se originaron estos mecanismos son bastante ambigüas. Las críticas dirigidas contra estos métodos son largamente ignoradas por el autor. Adler pronostica que estos mecanismos serán progresivamente aplicados por el mismo poder judicial porque los jueces y los abogados están siendo bien entrenados en el funcionamiento y la filosofía de la resolución alternativa de conflictos. Finalmente, el autor predice que las desigualdades sociales traerán consigo la «reemergencia de un pensamiento orientado a los derechos civiles» y «una nueva radicalidad»; entonces los mecanismos alternativos de resolución de conflictos serán vistos como anacrónicos. A diferencia de Adler, los autores Avruch y Black169 creen que la RAC está siendo exportada precisamente para prevenir el surgimiento de un futuro movimiento por los derechos civiles. Ellos exploran el papel de la Antropología en la conceptualización de la RAC y usan un caso para analizar cómo estos mecanismos forman parte de la ingeniería legal diseñada por Estados Unidos para ser aplicada en otros países sin tomar en consideración los patrones culturales del país receptor.

Según los autores, los métodos alternativos de conflictos fueron popularizados desde las escuelas de Derecho. Inspirado por la etnografía de James Gibbs sobre los tribunales Kpelle, Richard Danzing de la Universidad de Stanford se imaginó un modelo de justicia para casos sin importancia. El antropólogo William Felstiner criticó enérgicamente la interpretación de Danzing sobre estos tribunales puesto que desvanecía cualquier referencia cultural. Ante esta crítica, Danzing respondió que el proceso de mediación era intercultural y por lo tanto podía aplicarse en cualquier sociedad. Ciertamente, la promoción de estos mecanismos estaba teñida de intereses políticos que apuntaban a establecer herramientas sencillas de control social. El control del individuo era, en esta visión, una tarea mucho más viable que el análisis y la prevención de la injusticia: «al concentrarse en remedios individuales...la resolución alternativa de conflictos niega problemáticas macroestructurales de poder y desigualdad»170. La mercantilización y exportación de los medios alternativos de conflictos a otros países está aumentando progresivamente. Muchos intereses comerciales están ligados a los objetivos políticos del gobierno de Estados Unidos que promueve estos mecanismos brindando apoyo financiero «es, en gran parte, una manera de difundir el evangelio del capitalismo americano»171. Estos mecanismos han sido introducidos no sólo en países nuevos como los que formaban la antigua Unión Soviética, sino que también han sido llevados a Palau, un país afiliado a Estados Unidos ubicado en las Filipinas. La influencia de Estados Unidos en este país se ha dejado sentir a través de programas elaborados por la burocracia federal Americana que no considera el contexto socio-cultural de Palau. Basados en esta evidencia, Aavruch y Black indican que en un futuro cercano los medios alternativos de conflictos serán un producto de exportación americano a Palau, pero advierten que «si no se presta atención a la cultura, se garantiza que cualquier resolución alternativa de conflictos recientemente instituida en Palau no funcione tal como ha sido publicitado»172. Los autores sugieren que la decisión de implementar y diseñar los medios alternativos de conflictos en este país debería estar en las manos de los habitantes de Palau; «una Resolución Alternativa de Conflictos diseñada...incluso subvertida? por los habitantes de Palau es preferible a una impuesta por los Americanos»173. Evidentemente, la promoción de estos mecanismos alternativos por parte del gobierno de los Estados Unidos es la clave para entender su hegemonía mundial. El blanco de la RAC no es únicamente la población americana sino que a través del financiamiento americano muchos otros países están siendo convencidos para adoptar estos mecanismos. La resolución alternativa de conflictos ha sido y sigue siendo usada como un tipo de «soma cultural»174, como una herramienta de ingeniería social. En la época colonial la ideología de la armonía que estos mecanismos promovieron fue introducida por misioneros y colonizadores para dominar sociedades de pequeña escala en África, Latino América, Polinesia y Micronesia175. Siglos des170

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Ibíd., p. 74. Ibíd., p.74. Ibíd., p.75. AVRUCH, Kevin y BLACK, Peter. ADR, Palau and the contribution of Anthropology. En: ALVIN W. Wolfe y Honggang Yang (editores) Anthropological contributions to conflict resolution, Southern Anthropological Society Proceedings Nº29. Athens & London: The University of Gorgia Press, 1996.

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Ibíd., p. 52. Ibíd., p. 53. Ibíd., p. 54. Ibíd., p. 61. NADER, Laura. Harmony models and the construction of law. En: AVRUCH K., BLACK P. y SCIMECCA J. (editores) Conflict resolution: cross-cultural perspectives, New York: Greenwood Press, 1991, pp. 41-59. NADER, Laura. Harmony ideology. Justice and control in a Zapotec mountain village. California: Standford University Press, 1990.

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pués el modelo de la armonía es importado por ciertos grupos en los Estados Unidos como si fuera auténticamente nativo. Actualmente, el modelo de la armonía vuelve a salir del centro hacia la periferia mediante su exportación desde los Estados Unidos hacia los países del tercer mundo con los mismos objetivos políticos de dominación. De esta manera, el proceso de expansión de la resolución alternativa de conflictos ha dado la vuelta al mundo.

4. El Pluralismo Legal durante los años ochenta El Pluralismo Legal ha sido un tema recurrente en la Antropología del Derecho, pero fue en la era post-colonial que los académicos norteamericanos le prestaron mayor atención al fenómeno. Durante los años cincuenta y sesenta, algunos antropólogos empezaron a explorar la multiplicidad de órdenes legales que coexistían en el mismo ambiente social. Veinte años después el interés por el Pluralismo Legal se expandió en los foros académicos de la Antropología y los estudios legales. La variedad de aproximaciones al Pluralismo Legal refleja no sólo la complejidad de los fenómenos investigados sino también las diferencias de enfoque entre los abogados y los antropólogos que se ocuparon del tema. En esta sección ofreceré un breve panorama del Pluralismo Legal. En una revisión de la etnografía del Derecho, Nader176 menciona que la preferencia de los antropólogos por preguntas de tipo más empírico los llevó a explorar la multiplicidad de fenómenos legales: «en cada sociedad existía una multiplicidad de marcos legales que correspondían a la multiplicidad de grupos dentro de esa sociedad que podían ser independientes del otro, interdependientes, interpenetrantes, o los tres»177. Aunque académicos como Durkheim estuvieron interesados en el Pluralismo Legal en el siglo XIX, la mayoría de ellos empezaron sus investigaciones a partir de 1950178. En su análisis estructuralista del Pluralismo Legal, Pospisil179 atribuye importancia a la variedad de estructuras sociales. Según el autor, un erróneo pensamiento binario que solía ver a la sociedad y el Estado como opuestos impidió que muchos académicos entendieran que la sociedad es un compuesto de múltiples grupos sociales que se yuxtaponen unos a otros. El autor afirma que ninguna sociedad «posee un sistema legal único y consistente, sino tantos sistemas como subgrupos operan. Por el contrario, cada subgrupo de la sociedad regula las relaciones de sus miembros con su propio sistema legal que es por necesidad distinto, al menos en algunos aspectos, a los de los otros sub-grupos»180. El objetivo de Pospisil es restaurar la habilidad de los subgrupos sociales para crear y aplicar el Derecho. Para ello menciona a EvansPritchard quien sostenía que el Derecho no era parte de la sociedad africana Nuer pero sí de los subgrupos Nuer que solían resolver sus conflictos de acuerdo con normas de Derecho muy particulares. A semejanza de los Nuer, los Nunamiut Eskimo de Alaska conforman una sociedad con más de dos sistemas legales que operan simultá176

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NADER, Laura. The anthropological study of law. En: NADER, L. (editora) American Anthropologist, Special Issue: The Ethnology of Law, 1965, pp. 3-32. Ibíd., p. 6. Ibíd. POSPISIL, Leopold. Anthropology of law. A comparative theory. New Haven: HRAF, 1974. Ibíd., 98-99.

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neamente. Pospisil indica que este tipo de enfoque aporta evidencia empírica al mostrar una realidad de «grupos autónomos o semiautónomos con líderes con distintas personalidades, habilidades, educación, y experiencia»181. Dentro de estos grupos, las decisiones de sus líderes eran sustancialmente legales puesto que estaban basadas en sus propios sistemas legales. Él no duda en denominar Derecho a estos sistemas si es que reúnen cuatro características: la decisión de una autoridad, la intención de aplicación universal, la obligatio, y la sanción. Más bien tímidamente, Pospisil menciona que factores externos como la colonización originan una pluralidad interna de sistemas legales cuando modifican el centro del poder legal. No obstante, la multiplicidad de Derechos puede ser originada por otros factores. En sociedades industrializadas como Estados Unidos, distintos grupos sociales cuentan con derechos distintos. Cada subgrupo tiene un grado específico de inclusión y un sistema legal correlativo. Cada nivel legal es el conjunto de sistemas legales que corresponden a una clase de subgrupo como la familia, la comunidad, etc.; pero también se caracteriza por ser esencialmente dinámico. Este modelo es jerárquico en la medida que implica que los niveles legales están ubicados uno sobre otro. El Derecho es diferente no sólo entre niveles legales, sino también dentro del mismo nivel legal, esto es, entre grupos similares. Consecuentemente, un individuo está expuesto a una variedad de sistemas legales debido a su participación en un sin número de grupos sociales que pueden incluso ser opuestos como la mafia y la Iglesia. Sin dejar de lado al Estado, Pospisil analiza pormenorizadamente la idea de sociedad y explora lo político en cada instancia social. De acuerdo con el autor, «el dogma que considera que el derecho estatal es la fuente más poderosa de control social es un mito en algunas instancias en nuestra civilización occidental»182. Pospisil afirma que el control social «es una necesidad vital para cualquier grupo o subgrupo social. Como consecuencia, en una sociedad determinada habrá tantos sistemas legales cuantas unidades sociales funcionen»183. A semejanza de Pospisil, el análisis de Moore sobre el Pluralismo Legal también considera la estructura social. Pero Moore da un paso más allá al reflexionar sobre el Pluralismo Legal ligado principalmente al cambio social. La antropóloga se pregunta si y de qué manera el Derecho es una herramienta efectiva de ingeniería social; cómo se usa el Derecho para alterar otras estructuras sociales y ordenamientos legales y cuál es el resultado de esta ingeniería social. Como pauta metodológica, la autora sugiere que los antropólogos deberíamos observar los ámbitos sociales como semi-autónomos. La semi-autonomía consiste en «el hecho de que [un ámbito social] puede generar normas, costumbres y símbolos internamente, y ser también vulnerable a normas y decisiones y a otras fuerzas que emanan del mundo más amplio del que está rodeado»184. La idea del campo o ámbito social es aplicable tanto a las sociedades occidentales como a las no-occidentales puesto que en toda sociedad el individuo pertenece a una multiplicidad de campos sociales que le imponen costumbres y normas. 181 182 183 184

Ibíd., p. 106. Ibíd., p. 116. Ibíd., p. 125. MOORE, Sally F. Law as process. An anthropological approach. London: Routledge and Kegal Paul, 1978, p. 55.

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RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIAS SOCIALES (1950-2000)

Moore describe la dinámica de los campos sociales en dos casos: la industria del vestido en Nueva York y el cambio legal en Tanzania, África. La autora explica que hay ciertos principios estructurales sobre los cuales se basa el funcionamiento de los campos sociales. En el caso de la industria del vestir, existen ciertas costumbres y normas que son ampliamente reconocidas por todos los participantes en ese negocio, desde el jefe hasta los trabajadores. Estas normas no son coercitivas en el sentido legal del término pero su obediencia está fundada en presiones económicas que son más opresivas. Estas prácticas son obligaciones morales que generalmente transgreden normas legales. Sin embargo, los actores sociales piensan que esta transgresión es necesaria para el éxito de la industria. En esta figura, cada uno de los actores sociales tiene algo que es de importancia para el otro de tal manera que, eventualmente, todos resultan siendo mutuamente dependientes. La idea de Moore sobre la semi-autonomía es similar al análisis de Malinowski sobre la reciprocidad como elemento vinculante. Según Moore, «el campo social es semi-autónomo no sólo porque puede ser afectado por la dirección de fuerzas externas que interfieren en éste sino también porque las personas al interior del campo social pueden movilizar esas fuerzas externas o amenazar con hacerlo en sus tratos con otros»185. Pero estas amenazas dependen de las necesidades de los miembros que integran ese campo social pues éstos no pueden ir más allá de ciertos principios básicos reconocidos. Por ejemplo, una trabajadora no podría amenazar a su jefe con una denuncia por acoso sexual porque perdería su empleo. Probablemente debido a ello es que Moore insiste que las normas legales son insignificantes en estos contextos. En el caso de Chagga, Moore describe tres intentos gubernamentales de cambio social durante los años sesenta: la abolición de la propiedad privada de la tierra, la formación de las celdas TANU y la abolición de las jefaturas tradicionales. Ninguna de estas medidas legales afectaron totalmente a la sociedad rural Chagga como había sido planeado inicialmente. Por el contrario, los efectos inesperados de estas prácticas gubernamentales reforzaron significativamente la situación política que existía anteriormente dentro de las aldeas, especialmente, las relaciones sociales al interior de los linajes y de los barrios. Como corolario, Moore indica que «en la situación de Chagga como en muchas otras, mucho de lo nuevo coexiste con y modifica lo viejo, en lugar de reemplazarlo completamente»186. Cabe mencionar algunas observaciones sobre esta teoría. Si bien «el concepto de campo social semi-autónomo es una manera de definir un problema de investigación»187 su énfasis en la interdependencia de las relaciones sociales entre los miembros de un campo social encubre las diferencias de poder fuera y dentro de cada espacio social. En el caso de la industria del vestir no se hace ninguna referencia respecto a las presiones externas del mercado de trabajo que obligan a los trabajadores a aceptar esa especie de amistad ficticia y las costumbres del negocio, como tampoco se menciona el poder del jefe para obligar a los trabajadores a aceptar mutuos favores. Por otro lado, la diferenciación conceptual que hace la autora entre normas de derecho y otras normas no sólo descansa en la 185 186 187

Ibíd., p. 64. Ibíd., p. 77. Ibíd., p. 78.

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ideología del centralismo legal188, sino que hace que la dinámica entre los distintos tipos de normas sea problemática. Su afirmación de que algunas obligaciones morales desafían normas legales es debatible porque si las normas morales y legales son de distinto orden y pertenecen a universos diferentes no puede afirmarse que las primeras trasgreden las segundas puesto que no actúan en el mismo espacio social ni tienen el mismo rango legal. Griffiths tiene un enfoque legal sobre el Pluralismo Legal. A diferencia de los antropólogos, Griffiths ve el Pluralismo Legal como abogado; es decir, no sólo como un fenómeno social sino sobre todo como un argumento para combatir la ideología del centralismo o monismo legal defendida por abogados tradicionales que sostienen que el Derecho proviene única y exclusivamente del Estado. Esta lucha no es necesaria para los antropólogos pues ellos no conciben que el Estado sea el único productor de Derecho. Griffiths empieza por enunciar su objetivo: delinear una teoría descriptiva del Pluralismo Legal para identificar los fenómenos legales. Para este académico del Derecho el Pluralismo Legal es «aquel estado de cosas, para cualquier campo social, en el que ocurre un comportamiento basado en más de un orden legal [...] El pluralismo legal es sobre todo un atributo de un campo social»189. Cuestiona la ideología del Centralismo Legal que considera que el Derecho es producido y administrado exclusivamente por el Estado: «el pluralismo legal es un hecho, el centralismo legal es un mito»190. Griffiths cree que para elaborar una teoría descriptiva del Derecho esta ideología debe ser destruida. Según Griffiths, existen dos clases de Pluralismo Legal. El Pluralismo Legal engendrado al interior de la ideología del centralismo legal es denominado pluralismo legal débil. Este tipo de Pluralismo Legal usualmente reconocido por el Estado es un instrumento político en la medida en que es un compromiso confuso que el Estado se siente obligado a hacer debido a la presión de los grupos sociales. Pero este compromiso es transitorio pues durará únicamente hasta que la realidad sea completamente homogeneizada por el Estado. Por lo tanto, el Pluralismo Legal débil es transitorio por definición. Por otro lado, el Pluralismo Jurídico fuerte «se refiere a la heterogeneidad normativa concomitante al hecho de que la acción social siempre tiene lugar en un contexto de campos sociales semi-autónomos múltiples y superpuestos, lo que en la práctica es una condición dinámica»191. Griffiths diferencia el reconocimiento que hace el Estado del Pluralismo Legal de la realidad del Pluralismo Legal al enfatizar que la existencia de esta última no depende del primero. La lucha intelectual de Griffiths contra el Estado es poco convincente, puesto que inclusive cuando trata de localizar al Estado al mismo nivel de otras instituciones en términos de su función reguladora, sus continuas referencias al poder superior del Estado no hacen sino restituirle la soberanía que el estado se atribuye a sí mismo. Como resultado, el Estado del que Griffiths habla es un Estado monolítico y coherente. Su importancia es tal para Griffiths que termina 188

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GRIFFITHS, John. What is legal pluralism? En: Journal of legal pluralism and unofficial law, 1986, pp. 1-55. Ibíd., pp. 2, 38. Ibíd., p. 4. Ibíd., p. 38.

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clasificando el Pluralismo Legal de acuerdo al reconocimiento o no reconocimiento estatal del Pluralismo. No se pregunta si el reconocimiento estatal del Pluralismo Legal podría ser una manifestación de debilidad del Estado o una necesidad de legitimidad social. Por el contrario, piensa que este reconocimiento domina los fenómenos de Pluralismo Legal. Griffiths señala que cuando el Estado reconoce el Pluralismo Legal no existe posibilidad para la emancipación social pues el Estado absorbe todas las manifestaciones legales heterogéneas. Con esta afirmación el autor desconoce el hecho de que autonomía y protagonismo son categorías relacionales, es decir, se ejercen en interacción con otros y en cualquier esfera social o política. Por ello no debería descartarse la esfera pública como un espacio de contienda política ni teórica ni fenomenológicamente. Si vemos la ideología del Centralismo Legal desde la Filosofía del Derecho del Estado parece lógico pensar que el reconocimiento estatal del Pluralismo Legal implica la sumisión del Pluralismo Legal al poder del Estado. Sin embargo, la evidencia empírica demuestra lo contrario. Algunos movimientos sociales requieren el reconocimiento del Estado como un paso dentro de una estrategia política de largo aliento. Aún luego de este reconocimiento, los campos sociales semiautónomos podrían seguir operando como lo hicieron antes de ser reconocidos. Desde esta perspectiva, el reconocimiento estatal del Pluralismo Legal podría incluso cuestionar la ideología misma del Centralismo Legal. Es más, este reconocimiento podría ser entendido como un acto mediante el cual el Estado reconoce el aspecto ilusorio de la ideología del Centralismo Legal. De esta manera el enfoque variaría y en lugar de pensar que ese reconocimiento da lugar a un pluralismo legal débil, podríamos pensar más bien que ese reconocimiento daría lugar a un centralismo legal débil. Una teoría descriptiva del Derecho como la que Griffiths busca no debería desconocer el hecho real del poder del Estado. Tampoco debería atribuirle tal importancia al estado que se llegue al punto de afirmar que cualquier fenómeno legal surgido de la sociedad y reconocido por el estado está condenado a ser absorbido por éste. Por otro lado, el hecho de tener en cuenta el poder del Estado no implica necesariamente que la ideología del Centralismo Legal sea tomada como un hecho, el Centralismo Legal es una ideología dirigida a construir una realidad pero no es monolítico192. Otras fuerzas externas como las corporaciones transnacionales y entidades financieras internacionales también participan formando o desafiando ideologías estatales como el centralismo legal. El Estado también es un sitio de contienda, de debate y de disputa. En «El pluralismo legal y la teoría de la legislación»193 Griffiths expone el tema del Pluralismo Legal desde otra perspectiva. En sus comentarios introductorios el autor reconoce que durante los años setenta y ochenta algunos académicos emprendieron una batalla

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Véase para un análisis del pluralismo legal al interior del estado. WOODMAN, Gordon R. Ideological combat and social observation. Recent debate about legal pluralism. En: Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1998, pp. 21-59. GRIFFITHS, John. Legal pluralism and the theory of legislation – With special reference to the regulation of euthanasia. En: PETERSEN, Hanne y SAHLE Henrik (editores). Legal polycentricity: Consequences of pluralism in law. Holland: Darmouth Publications Company, 1995, pp. 201-234.

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académica contra la ideología del Centralismo Legal y afirma que actualmente ya no hay necesidad de ello puesto que el Pluralismo Legal se ha expandido. Esto explica por qué su pieza «Pluralismo legal»194 estaba dirigida a minar un tipo particular del pluralismo legal débil promovido desde los centros de poder colonial. Al mismo tiempo menciona que el Pluralismo Legal es un paradigma nuevo: «el orden legal de todas las sociedades no es un orden exclusivo, sistemático y unificado de proposiciones normativas que depende del estado, sino que tiene sus fuentes en las actividades auto-regulatorias de todos los variados campos sociales presentes [en la sociedad]»195 . Griffiths reconoce implícitamente que el pluralismo legal ha sido usado como una herramienta política para criticar la ideología del Centralismo Legal y considera que ya es tiempo de utilizar este paradigma para construir teorías acerca del Derecho. Woodman196 critica la tendencia de los científicos sociales a creer que hay una enorme brecha entre los órdenes normativos estatales y no-estatales, él cree que más bien existe una relación contínua entre unos y otros. Probablemente la tendencia de los antropólogos a estudiar sociedades de pequeña escala los llevó a pasar por alto el estudio del Pluralismo Legal en el Estado. Woodman indica que al tomar en cuenta que el Derecho estatal es un hecho social, podremos «clasificar cada orden legal estatal [...] como internamente plural, aunque los grados y tipos de pluralismo varíen»197. Un aspecto interesante de su argumentación es su afirmación de que el Derecho estatal no es un sistema lógico internamente auto-consistente, ni está claramente delimitado, ni se distingue de otros órdenes normativos. Woodman desafía el dogmatismo positivista sobre el Derecho al calificarlo como un hecho social pasible de ser estudiado como cualquier otro fenómeno social. Metodológicamente considera que el Derecho del Estado, al igual que el Derecho no-estatal, es un campo legal. Esta premisa, sostiene, es un buen comienzo para llevar a cabo investigaciones comparativas en términos de los grados de Pluralismo Legal que presenta cada campo legal. A partir del reconocimiento del Pluralismo Legal surgen algunos problemas jurisdiccionales de importancia al interior del Derecho estatal que son manifestaciones de una policentralidad legal que combate la idea de un centro unitario del Derecho198. De Lange los clasifica en tres categorías: divergencia, fragmentación y Pluralismo Legal. El Pluralismo Legal, entendido como la pluralidad de órdenes legales que operan en un campo social, implica que «en nombre de más de una norma se hacen demandas diversas que compiten por validez legal»199. Como resultado se generan problemas no sólo cuando se han reconocido diferentes sistemas legales sino también dentro de las cortes de un sistema legal.

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GRIFFITHS, John. What is legal pluralism? En: Journal of legal pluralism and unofficial law, 1986, pp. 1-55. GRIFFITHS, John. Legal pluralism and the theory of legislation – With special reference to the regulation of euthanasia. En: PETERSEN, Hanne y SAHLE Henrik (editores). Legal polycentricity: Consequences of pluralism in law. Holland: Darmouth Publications Company, 1995, p. 202. WOODMAN, Gordon R. Ideological combat and social observation. Recent debate about legal pluralism. En: Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1998, pp. 21-59. Ibíd., p. 38. PETERSEN, Hanne y ZAHLE, Henrik. Legal polycentricity: consequences of pluralism in law. Holland: Darmouth Publications Company, 1995. Ibíd., p. 105.

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Debido a los inevitables procesos de diáspora algunos casos que involucran inmigrantes desafían los sistemas legales unitarios y promueven decisiones legales que exigen considerar otros órdenes normativos como fuentes. Mediante el análisis de un caso legal transnacional en el que un niño sudafricano es adoptado por su tío que vive en Holanda, el autor argumenta que el Pluralismo Legal abre un nuevo rango de problemas que van desde la obediencia/desobediencia del Derecho hasta los límites aparentes del Derecho. En «Sistemas legales del mundo», Moore200 indica que el Pluralismo Legal ha sido un tema importante de la literatura antropológica del Derecho. Al abordar las diferentes aproximaciones a este tema, enfatiza que «el pluralismo legal no tiene el mismo significado para todos»201. Algunos miran el pluralismo legal a través de los lentes de la diversidad cultural, mientras que otros observan situaciones de transplantes legales que originan el Pluralismo Legal. Otros como Pospisil introducen la variable étnica a la noción de Pluralismo Legal202. Al referirse a los usos políticos que puede dársele al Pluralismo Legal, la autora sostiene que «ninguna heterogeneidad legal ni homogeneidad legal puede ser considerada como opresiva o benigna. La evaluación depende de los usos políticos que se le den a las políticas y de las circunstancias históricas»203. La definición de Pluralismo Legal que presenta Dwyer204 resulta clave en un recuento sobre este tema, en la medida que incorpora el elemento de poder. El Pluralismo Legal constituye «un fenómeno relativamente transparente que corresponde a uno más opaco: la existencia de representaciones no-isomórficas e intrasocietales del «derecho» que miembros que no son parte de la élite [...] creen que son réplica del modelo dominante con el que operan aquellos que se encuentran en el poder»205. Este concepto deriva de su definición de Derecho sustantivo al que entiende como un discurso político entre grupos que refleja la ventaja de uno de ellos y la desventaja del otro. El Derecho para Dwyer es un instrumento político y, por tanto, es manipulable. En Holanda el pluralismo legal también es reconocido como un tema clave entre los abogados que se ocupan de la Antropología legal. Griffiths206 menciona que los antropólogos han contribuido no sólo con un enfoque en los micro-procesos de interacción legal y su

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MOORE, Sally F. Legal systems of the world: an introductory guide to classifications, typological interpretations and bibliographical references. En: LIPSON L. Y WHEELER S. (editores) Law and the Social Sciences. New York: Russel Sage Foundation, 1986, pp. 11-62. Ibíd., p. 22. Véase también NADER, L. e YNGVENSSON Barbara. On studying the Ethnography of Law and its consequences. En: HONIGMANN, John (editor) Handbook of social and cultural anthropology. Chicago: Rand McNally, 1973. MOORE, Sally F. Legal systems of the world: an introductory guide to classifications, typological interpretations and bibliographical references. En: LIPSON L. Y WHEELER S. (editores) Law and the Social Sciences. New York: Russel Sage Foundation, 1986, pp. 22. DWYER, Daysi Hilse. Substance and process: reappraising the premises of the anthropology of law. En: Law and Anthropology. Aldershot, Hong Kong, Singapore y Sydney: Darmouth, 1992. Ibíd., p. 54. GRIFFITHS, John. Recent anthropology of law in the Netherlands and its historical background. En: BENDA BECKMANN K. y STRIJBOSCH F. (editores) Anthropology of law in the Netherlands. Essay on legal pluralism. Holland: Foris Publications, 1986, pp. 11-66.

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perspectiva comparativa, sino que han convertido el «hecho universal del pluralismo legal [en] un elemento central en la comprensión del funcionamiento del derecho en la sociedad»207. Distingue la perspectiva de los antropólogos de la de los sociólogos al afirmar que los segundos se concentran generalmente en el Estado y su sistema legal, mientras que los primeros enfatizan la realidad de la heterogeneidad normativa en el análisis de aspectos específicos como los procesos de resolución de conflictos, las relaciones familiares, los delitos y las instituciones legales. Para Merry, el Pluralismo Legal es «una situación en la que dos o más sistemas legales coexisten en el mismo espacio social»208. Ella clasifica la producción académica sobre pluralismo legal en pluralismo legal clásico y nuevo. El Pluralismo Legal clásico abarca trabajos sobre sociedades coloniales y post-coloniales y es generalmente caracterizado por la interacción entre el Derecho indígena y el europeo. Por otro lado, el Pluralismo Legal nuevo explora situaciones de órdenes legales múltiples en sociedades industriales tales como los Estados Unidos y los países europeos. En ambos casos, el Pluralismo Legal incluye un análisis de las relaciones entre grupos dominantes y dominados. Un rasgo relevante del nuevo Pluralismo Legal es la afirmación de que todas las sociedades tienen más de un orden legal y cada uno de éstos interactúa con otros. El nuevo Pluralismo Legal surge de los postulados del Pluralismo Legal clásico que enfatizaba la interacción y la dialéctica entre los diversos órdenes normativos en contextos coloniales y la constitución histórica del Derecho consuetudinario. Pero Merry también argumenta que la naturaleza de la relación entre los distintos órdenes normativos en sociedades coloniales e industrializadas varía. En el primer caso, la distinción es evidente; mientras que en el segundo caso la distinción es más confusa y compleja, aunque en ambos casos el sistema legal oficial luche por imponerse a las otras formas de regulación. A semejanza de Moore, Merry piensa que «el denominar a todas las formas de ordenamiento que no son Derecho estatal con el término derecho confunde el análisis»209. Ella insiste en la importancia de entender el Derecho estatal como un Derecho que aplica coerción y monopoliza «el poder simbólico asociado a la autoridad estatal»210. En este sentido un análisis del Pluralismo Legal implica diferenciar el Derecho del Estado de los otros sistemas legales sin asumir su poder como un hecho. Merry menciona que las etnografías de los años sesenta enfocaron su atención en el potencial del Derecho estatal para modelar la sociedad. En la siguiente década, nuevos estudios mostraron el poder relativo del Derecho para afectar la vida social. Durante los años ochenta, los antropólogos cambiaron su enfoque para concentrarse en las formas cómo el Derecho estatal penetra y reconstruye órdenes sociales por medios simbólicos y coercitivos. También exploraron la resistencia de estos órdenes frente al poder simbólico del Derecho estatal que pretendía apropiarse de ellos. El Derecho estatal también puede ser constituido por otros órdenes normativos como 207 208

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Ibíd., p. 12. MERRY, Sally E. Legal Pluralism. En: Law & Society review N°22, 1990, 870. Ibíd., p. 878. Ibíd., p. 879.

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el de las entidades transnacionales y el Derecho internacional. Es más, en esta dinámica el Derecho del estado se presta símbolos de aquellos órdenes legales transnacionales. Como resultado, el propio «derecho estatal es en sí mismo plural»211. Merry distingue el análisis dialéctico del análisis simbólico del Pluralismo Legal. El primero sí reconoce las asimetrías de poder en las relaciones entre órdenes normativos; mientras que para el segundo «el derecho es entendido como un sistema de símbolos, de significados...un sistema de signos que representa/distorsiona la realidad»212. En este último caso no se hace ninguna mención a las desigualdades de poder existentes. La autora propone que los órdenes legales sean entendidos como interrelacionados e históricamente situados. En esta perspectiva, la esencia ideológica del Derecho (del Estado) y de otros órdenes legales debería ser objeto de atención: «el derecho no es una simple serie de normas que ejercita poder coercitivo sino un sistema de pensamiento por el cual ciertas formas de relacionarse vienen a parecer naturales y son dadas por hecho»213. Finalmente, el análisis dialéctico subraya las mutuas interacciones entre distintos órdenes legales, las dinámicas de resistencia a la dominación legal y la constitución recíproca del Derecho y otros órdenes normativos. Merry hace una aclaración importante sobre el Pluralismo Legal reconociendo así sus límites conceptuales. Si bien el pluralismo legal permite entender las relaciones entre los distintos ámbitos socio-legales, éste no llega a tratar el tema del cambio en un espacio social particular. La perspectiva que ilumina la teoría del Pluralismo Legal es más bien macro porque no se concentra en los cambios legales en un espacio local sino que busca entender fenómenos legales que se interrelacionan. Chris Fuller214 argumenta que la muerte de la Antropología legal en Gran Bretaña se debe en parte al desarrollo del Pluralismo Legal puesto que éste se ha apropiado de muchos de los temas de la Antropología legal. Fuller afirma que el Pluralismo Legal es «un campo de investigación amplio y expansivo dominado por abogados académicos en lugar de antropólogos», más aún, es «una frase difusa, discutida y probadamente insatisfactoria»215. Además, considera que el Pluralismo Legal no es un buen concepto analítico porque constituye una verdad de perogrullo afirmar la coexistencia de múltiples órdenes normativos y porque la naturaleza legal del pluralismo legal reproduce las aproximaciones centradas en el Derecho. Fuller distingue el Derecho como una forma de pensar y valida la contribución de los antropólogos por su manejo de información etnográfica sobre órdenes legales no-estatales: «el derecho es demasiado importante para ser dejado enteramente a abogados académicos y no puede ser rechazado por los antropólogos»216. También menciona que si el Pluralismo Legal es usado para caracterizar «la relación entre el derecho del estado y órdenes normativos alternativos, [ésta] tiene que ser desplegada de tal manera que no descanse

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Ibíd., p. 890. Ibíd., pp. 886 y 887. Ibíd., p. 889. FULLER, Chris. Legal Anthopology, legal pluralism and legal thought. En: Anthopology Today N°31, 1994, pp. 9-12. Ibíd., p. 10. Ibíd., p.12.

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de manera inherente en premisas judiciales que son constitutivas únicamente del Derecho estatal por lo cual distorsionan la comprensión de aquellos otros órdenes no-estatales»217. Aquí Fuller no sólo reproduce el debate Gluckman-Bohannan que había sido ya superado sino que además se refiere a órdenes normativos alternativos y al Derecho estatal como campos separados, con lo cual desconoce las relaciones entre ellos. Por otro lado, Fuller no reconoce el aporte de abogados académicos a los estudios sobre el pluralismo legal; tampoco recuerda que gran parte de la antropología clásica del Derecho fue desarrollada por abogados como Sir Henry Maine. En «Los procesos de disputa. El derecho en diez sociedades»218 Nader y Todd explican que una serie de problemas se desprenden del rechazo de realidades legalmente plurales generadas usualmente cuando las clases dominantes imponían su Derecho sobre otras legalidades no-dominantes. Por otro lado, el desconocimiento del Pluralismo Legal por parte de los estados ha originado que los usuarios de otros sistemas legales adopten una actitud negativa hacia el Derecho importado. En estos contextos, el Pluralismo Legal ha sido útil en los estudios criminológicos por ejemplo, en la medida que ha iluminado las fuentes del comportamiento definido por el estado como desviado. Un aporte fundamental de este trabajo es su reflexión sobre los usos políticos del Pluralismo Legal en diversos espacios y tiempos. Por ejemplo, «bajo el colonialismo, el pluralismo era considerado como una manera de bloquear o controlar mediante la política de divide y triunfa»219. Después de la independencia los gobiernos nacionales buscaron un Derecho centralizado con la finalidad de lograr el progreso eliminando el problema del pluralismo. En este proceso, el Derecho occidental fue concebido como una herramienta de ingeniería social: «existe algo que sabe a magia simpática aquí, la idea de que si estas naciones importan un sistema o código legal de un país más desarrollado también tendrán por lo menos las semillas del progreso y la modernidad»220. Pero el Pluralismo no es un problema exclusivo de países postcoloniales. En las sociedades industriales, múltiples subculturas y sistemas de Derecho pueden coexistir incluso de forma conflictiva. En cualquier caso, dicen los autores, existe un problema que casi siempre pasa desapercibido para los académicos del Pluralismo Legal y que tiene que ver con las consecuencias de su implementación. Al reconocer el hecho de que el Derecho no es monopolio del Estado no se deberían dejar de lado las obligaciones que tiene el Estado respecto de las garantías de la justicia; deberíamos «estar de acuerdo en las consecuencias que tienen los objetivos de un monopolio estatal centralizado, por ejemplo, la garantía de la rapidez de la justicia y el acceso de la gente a las cortes de justicia»221. En muchos casos, el Pluralismo Legal es evaluado positivamente por los usuarios pues de esta manera éstos pueden recurrir a diferentes órdenes legales, incluyendo el del Estado, para solucionar sus conflictos. En situaciones pluralistas como ésta, sin embargo, las 217 218

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Ibíd., p.10. NADER, L. y TODD H. The disputing process: law in ten societies. New York: Columbia University press, 1978. Ibíd., p. 32. Ibíd. Ibíd., p. 34.

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desigualdades de poder y las diferencias culturales deben ser necesariamente parte del análisis. Boa Ventura de Sousa Santos no usa el concepto de Pluralismo Legal: «A mi entender, no hay nada inherentemente bueno, progresista o liberador acerca del pluralismo legal. Ciertamente, existen instancias de pluralismo legal que son bastante reaccionarias»222. Su opinión sobre el Pluralismo Legal forma parte de una crítica más importante que este abogado dirige contra las ciencias sociales de occidente por evacuar el contenido político de las categorías analíticas: «Debido al positivismo científico que dominó estas disciplinas [sociología y antropología del derecho], las demandas analíticas del pluralismo legal obtuvieron una predominancia absoluta mientras que sus demandas políticas fueron sepultadas debajo de la alfombra»223. Propone, más bien, la reconstrucción teórica del campo legal «de manera que se evite equiparar todos los órdenes legales existentes en una unidad geopolítica dada, rechazando particularmente la centralidad del derecho estatal en formaciones socio-legales modernas»224. Santos descarta la categoría pluralismo legal para construir en su lugar un nuevo concepto: la pluralidad de órdenes legales. Basándose en la clasificación que antes había hecho Merry sobre el Pluralismo Legal, Santos introduce una tercera etapa que denomina pluralidad legal postmoderna. En esta etapa, el debate incluye no solamente los órdenes normativos del Estado y la sociedad sino los «órdenes legales supra-estatales, transnacionales que coexisten en el sistema mundial con el orden legal del estado y ordenamientos legales infra-estatales»225. En el período de la Pluralidad Legal posmoderna, el enfoque se centra en las interacciones entre los tres espacio-tiempos del campo legal: el local, el nacional y el transnacional. Pero el Pluralismo no es exclusivamente producido por las interrelaciones de estos tres espacio-tiempos sino que penetra cada uno de ellos. Esto es más evidente en los micro-estados que forman parte del estado-nación, la fragmentación interna del Estado y la falta de unidad de su legalidad promueven el Pluralismo Legal dentro de los límites de la regulación estatal. Santos llama a este tipo de Pluralismo pluralismo legal interno. El reconocimiento de la pluralidad de órdenes legales es clave en la teoría de Santos. En la sociedad, dice Santos, existen seis órdenes legales particularmente importantes que corresponden a un grupo de relaciones sociales en un mundo capitalista: Derecho doméstico, de producción, de intercambio, de comunidad, territoriales o estatales y Derecho sistémico. Cada uno corresponde a una institución específica, a un espacio-tiempo, o a una serie de relaciones sociales y opera en constelaciones de legalidad. Un ejemplo de constelaciones de legalidad es el fenómeno del Pluralismo Legal en Pasargada. En esta favela226 el Pluralismo Legal está configurado por relaciones de poder que colocan al Derecho no-oficial de Pasargada en una posición subordinada. Santos anota, sin embargo, que el hecho de que este pluralismo legal interclasista represente un conflicto de clase no significa que desafíe de hecho al Derecho estatal.

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SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Toward a common sense: Law, science and politics in the paradigmatic transition. New York: Routledge, 1995, p. 114. Ibíd., p. 115. Ibíd. Ibíd., p. 116. Una favela es un barrio pobre en Brasil.

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Por el contrario, ambos sistemas legales apuntan al mismo objetivo puesto que comparten las mismas premisas sobre la propiedad privada. En este caso, la relación más saltante de la constelación es entre el Estado y el ámbito local. Uno de los elementos más importantes para clasificar las posturas sobre el Pluralismo Jurídico es la perspectiva disciplinaria desde la cual se aborda el estudio de este fenómeno227. Desde la disciplina del Derecho, el Pluralismo Legal ha sido utilizado no tanto para describir o analizar fenómenos sociales sino para cuestionar la ideología del Centralismo Legal. Mientras que, por otro lado, los antropólogos han tratado de usar el concepto siempre en referencia a sus datos etnográficos.

5. El Derecho como variable dependiente. Prácticas culturales que modelan el Derecho Desde los años setenta los movimientos sociales como el de los Derechos civiles en los Estados Unidos, los movimientos por la independencia de los países colonizados, las migraciones sociales y los movimientos de etnogénesis que surgían en el mundo destacaron el rol del individuo en los procesos sociales. Ante estos sucesos, las ciencias sociales fueron gradualmente abandonando los modelos antiguos que habían privilegiado un enfoque estructural, optando por análisis donde la participación y estrategias de los individuos eran clave. Durante los años ochenta, los antropólogos enfrentaron el dilema de observar la micro-escala sin perder de vista las fuerzas macro que formaban parte del escenario. En esta época varios antropólogos legales exploraron el rol de la cultura en complejos procesos de cambio que afectaban las sociedades objeto de estudio. Pero la cultura no fue considerada una entidad primordial cuyos símbolos esenciales ayudaban a entender el mundo sino que fue vista como una invención continua, una construcción social que tenía lugar en espacios y tiempos históricos determinados. Dado que el Derecho forma parte de la cultura también se sostuvo que el Derecho era un producto social. En esta sección daremos una breve mirada a las etnografías más importantes que consideraron al Derecho no sólo como un invento social sino también como el vehículo de fines políticos. El libro de Sally F. Moore «Hechos sociales y fabricaciones»228 es un claro ejemplo del proceso que transformó las ciencias sociales. Su libro no es solamente un bien documentado recuento etnohistórico del grupo Chagga y de su derecho consuetudinario, sino que es fundamentalmente una herramienta metodológica. Debido a su necesidad de encontrar los niveles intermedios que expliquen los cambios en las estructuras macro y en los fenómenos micro como un continuum, Moore rechaza el modelo de los dos-sistemas por ser inherentemente evolucionista y el modelo del individuo-como-centro porque confunde la causa con el motivo y desconoce el impacto de las fuerzas externas y el contexto. En su lugar, Moore ofrece una nueva aproximación a la que denomina «análisis metamórfico que incluye tanto un recuento de las alteraciones al interior de la tradición...como 227

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WOODMAN, Gordon. Ideological combat and social observation. Recent debate about legal pluralism. En: Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law N°42, 1998, pp. 21-59. MOORE, Sally F. Social Facts and Fabrications: customary law in Kilimanjaro, 1880-1980. Cambridge: Cambridge University Press, 1986.

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un esbozo de los cambios sobrecogedores en su contexto políticoeconómico»229. Moore añade una aproximación histórica al análisis cultural. El derecho consuetudinario de los Chagga es analizado desde 1880 hasta 1980 como una «construcción cultural con implicancias políticas»230, proceso que describe como la transformación de la tradición. En el contexto colonial el Derecho era también un instrumento para la administración colonial en la medida que la política y economía colonial dependían del derecho tradicional. Asimismo, el Estado era un agente activo que producía ideología en la que el Derecho consuetudinario era una categoría residual. Este hecho básicamente modificó el significado que el Derecho tenía para los Chagga antes de la dominación europea. Sin embargo, los Chagga le dan un rol bastante dinámico al derecho consuetudinario al invocarlo constantemente adaptando sus viejas formas al nuevo contexto de Kilimanjaro231. La dimensión histórica devela las múltiples personalidades del derecho consuetudinario en el Kilimanjaro de los siglos XIX y XX. Antes de la época colonial «el Derecho era un sistema complejo de instituciones políticas y de ámbitos sociales organizados y semi-autónomos que controlaba personas y recursos, y un sistema de ideas» que combinaba lo material con lo místico232. En el tiempo de la colonia el Derecho formó parte de un sistema administrativo que básicamente contaba con el poder coercitivo del Estado colonial, pero también era un grupo de convenciones étnicas dinámicas referidas especialmente al parentesco y la tierra. Después de la independencia el Derecho fue ampliamente percibido como un recurso «para construir nuevos arreglos que correspondieran a situaciones siempre cambiantes [de los Chagga]»233. En resumen, los Chagga adaptaron su Derecho a nuevos contextos socio-políticos. June Starr234 ubica al Derecho en medio de un contexto de agitación política en Turquía. Turquía, antes conocida como el Imperio Otomano, fue objeto de un proceso de modernización que no sólo cambió las prácticas islámicas y la cultura del imperio sino que fundamentalmente desafió la estructura social de Turquía occidental. Durante el siglo XIX este proceso fue llevado a cabo por élites políticas preocupadas en construir una identidad turca en oposición a la atrasada cultura islámica. En este intento el Derecho fue un instrumento de unificación interna y un aspecto clave de la formación de la nueva nación Turca. De acuerdo con los postulados de este proyecto político el Derecho debería ser universal de tal manera que el conglomerado étnico, que formaba parte de Turquía, estuviera bajo su protección. En la visión de esta élite política, la creación de una identidad nacional no sólo serviría a la unificación interna sino también protegería a la nación de ataques militares externos. La creación de la nación turca implicó que a principios del siglo XX se crearan instituciones educativas seculares paralelas a las islámicas. Gradualmente, las escuelas islámicas fueron reemplazadas

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Ibíd., p.10. Ibíd., p. XV. El argumento de Moore aquí es bastante parecido al de Colson quien sostenía que los Tonga inventaron la tradición (1974). Ibíd., p. 51. Ibíd., p.319. STARR, June. Law as metaphor. From Islamic courts to the Palace of Justice. Albany: State University of New York Press, 1992.

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por las seculares que tenían más popularidad entre los jóvenes. De la misma forma, el dinamismo que se le dio a las actividades comerciales al promulgarse la ley comercial y la ley de tierras fue muy valorada por los usuarios legales. La modernización fue llevada al campo por medio de una reforma agraria que estableció un sistema de títulos y de registro de tierras que finalmente mejoraría el sistema de impuestos. Por último, cuadros políticos preparados desde el Estado difundieron los derechos de la mujer como parte de su discurso político. La reforma legal en aspectos de familia llegó a la mujer rural quien vio en el Derecho Secular un medio para desafiar la dominante posición masculina apoyada por el Islam. En este escenario, el Derecho es un conjunto «ideas, estructuras, procesos y prácticas (escritas y no escritas, formales e informales, legalísticas y menos legalísticas, locales y nacionales) duraderas»235. Mediante un análisis de interacciones diádicas y triádicas, Starr dedujo la forma cómo se resolvían los conflictos fuera de las cortes, los patrones sociales y las relaciones sociales involucradas, los motivos de las partes, su noción de justicia, y su uso o no uso de medios religiosos. En las cortes la racionalidad del estado era combinada con la cultura de los campesinos, jueces bien entrenados comprometidos con el interés nacional en la modernización basaban sus decisiones en una búsqueda racional de evidencia. Además, las normas legales les permitían considerar el derecho consuetudinario y los valores de los campesinos en el proceso judicial, lo que los hizo muy populares ante la población rural. Luego de algunos intentos por sabotear el proceso, el Islam fue eventualmente reemplazado por el sistema legal secular. En el campo legal, sin embargo, no se encontró ningún resto del Derecho o medio de resolución de conflictos islámicos durante los años sesenta: «A mediados de los años sesenta el ciudadano turco común en Anatolia occidental no tenía ningún conocimiento del Derecho Islámico ni de las ventajas o desventajas que le podría brindar»236. Como resultado, el discurso legal secular de las élites modernas ocuparía inevitablemente el lugar que había dejado la cultura legal del Islam. Merry analiza el Derecho como una variable independiente de la sociedad. En su artículo «La resistencia y el poder cultural del Derecho», Merry237 explora varias experiencias en las que el Derecho es usado como un medio para desafiar al poder. La autora intenta redimir el campo del Derecho como un espacio para la resistencia planteándose la siguiente pregunta: «¿cómo puede el derecho contribuir a la emancipación de grupos subordinados para expandir la dignidad, el auto-respeto y el control de la gente menos poderosa?»238. Si el Derecho es conceptualizado como productor de cultura podremos entender qué hace el Derecho y cómo lo hace. En efecto, al comprender que el Derecho es productor de «significados culturales e identidades» que forman parte de su poder el analista puede explicar no sólo los proyectos políticos conservadores que usan el Derecho sino también las experiencias liberadoras que los desafían mediante el Derecho239.

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Ibíd., p. 174. Ibíd., p. 179. MERRY, Sally E. Resistance and the cultural power of law. En: Law & Society Review N° 29, 1995, pp. 11-25. Ibíd., p.12. Ibíd., p. 14.

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El trabajo de Merry describe algunas formas de resistencia por medio del Derecho que le permiten vincular nuevamente los estudios socio-legales a sus previas raíces: la política progresista. La autora examina tres casos ocurridos en Hawai (un Hawaiano acusado de relaciones sexuales ilícitas, un caso de violencia doméstica y conciencia de género y el juicio de los pueblos hawaianos contra el gobierno de los Estados Unidos). La autora propone primeramente que cuando se hable de resistencia, las experiencias colectivas e individuales sean analizadas como parte de la cultura. Segundo, que se asuma que el Derecho puede ser modificado y que los grupos sociales pueden apropiarse de su poder simbólico; y tercero, que cuando el análisis se concentre en individuos, éstos deberían ser vistos como parte de una colectividad que contribuye a su formación. Merry también advierte que no toda forma de resistencia es constructiva y, consecuentemente, demanda una mirada intelectual ética y objetiva a las formas de resistencia. Finalmente, la autora argumenta que la importancia del Derecho como productor de significados culturales se hace evidente cuando temas como «el poder constitutivo del derecho y una definición amplia de su efectividad cultural y su poder representativo» son examinados en la práctica240. Carol Greenhouse241 explora las ideas que una comunidad Bautista de los Estados tiene acerca del conflicto, el orden y la armonía. Su análisis cultural devela cómo se construye y practica socialmente la justicia Cristiana entendida como la búsqueda interna de la armonía. ¿Por qué esas personas escogen no litigar y dar solución a sus altercados con otro tipo de medios? ¿Cuál es el marco cultural que da sentido a estas opciones? Al cuestionar las premisas antropológicas acerca del conflicto, la autora aborda estas preguntas: «las pre-condiciones estructurales de la resolución de conflictos no existen en todo lugar, aún entre Americanos acaudalados»242. Por ello Greenhouse cuestiona el uso recurrente del método de casos en la antropología del Derecho: «la razón de ser del método de casos, que revela ideas «legales» en contextos sociales, reside en la premisa de que la vida social está constituida por normas», cuando en verdad, «las normas son constituidas como tales por los grupos sociales»243. La autora explora «las ideas que la gente encuentra obligatorias, en las que basa (o trata de basar) su conducta»244. Ella entiende al Derecho como parte de la cultura y afirma que el análisis del «contexto cultural del Derecho» descubrirá «el orden intrínseco de la cultura»245. En consecuencia, la cultura explica las preferencias de la gente por distintos tipos de remedios legales. Por ejemplo, los Bautistas creen profundamente que los medios más adecuados para solucionar los conflictos deben ser internos y esta creencia tiene el apoyo institucional de la iglesia Bautista y su ideología. La racionalidad descansa en la epistemología Cristiana que sostiene que siendo Jesús el autor de todos los eventos terrenos, «el conflicto es imposible»246. La ideología de la igualdad es otro de los fundamentos epistemológicos de la Iglesia Bautista que consiste en esconder las diferencias sociales atribuyéndoles un significado diferente y restándole importancia a la autoridad y al poder. 240 241

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Ibíd., p. 25. GREENHOUSE, Carol. Praying for justice. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1986. Ibíd., p. 25. Ibíd., p. 31. Ibíd. Ibíd., p. 32. Ibíd., p. 99.

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Greenhouse descubrió que la ideología no eliminó los conflictos: «el concepto Bautista del orden social admite el conflicto en formas limitadas pero no admite que se discuta»247. La ausencia absoluta de una resolución de conflictos pública y abierta le indicó a Greenhouse que habían otros medios de control poderosos operando eficientemente para bloquear los conflictos privados antes que se convirtieran en públicos. Los remedios verbales tales como relatos, bromas, chismes, duelos verbales con frases bíblicas y oraciones eran maneras de prevenir la irrupción de conflictos dentro de la comunidad. Debido a la creencia bautista de que «todo conocimiento humano es incompleto», los miembros de esta Iglesia no preguntan por las raíces de los conflictos248. De cualquier forma, este tipo de preguntas sería fútil en esta lógica. A pesar del pasado bastante conflictivo de esta comunidad, el imaginario Bautista lo reconstruye como armónico. Al analizar los archivos y documentos privados de los Bautistas, Greenhouse encuentra que los miembros de la Iglesia Bautista habían llevado a cabo una limpieza cultural de conflictos en Hopewell249. Los documentos históricos demuestran que la «armonía negociada» es en realidad una tradición cultural cuidadosamente forjada por los fundadores de la Asociación Bautista. Durante el silo XIX esta institución utilizaba medios bastante coercitivos para proscribir a los miembros conflictivos de la iglesia bajo la acusación de impuros. Gradualmente estos métodos fueron sustituidos por medios ideológicos más sutiles que instruían a la gente sobre el valor negativo de los conflictos. Al analizar la cultura como un producto de la historia, Greenhouse no sólo muestra que las racionalidades culturales surgen de las prácticas sociales sino también pone al descubierto las relaciones que existen entre la religión, el Derecho y el orden. En su libro «La ideología de la armonía»250 Nader analiza los usos ideológicos que se le otorgan a un estilo particular de resolución de conflictos en la sierra madre de Oaxaca. Durante su extenso trabajo de campo en esta zona251, la autora descubre que este estilo de resolución de conflictos había sido usado tanto para controlar a las poblaciones indígenas como para defender la autonomía de las mismas. Desde una perspectiva histórica, encuentra que la ideología de la armonía había sido impuesta por los misioneros en el pueblo de San Miguel Talea de Castro (o Ralu’a en el idioma Zapoteco) desde la época colonial. En efecto, la ideología de la armonía fue usada como una herramienta política por los colonizadores y misioneros Españoles para prevenir el conflicto en las colonias. Sin embargo, esta práctica no fue exclusiva de la corona española; también fue encontrada en sociedades de pequeña escala en África, Micronesia y Polinesia. Esta aproximación comparativa a los estilos de resolución de conflictos le permite sostener a la autora que la ideología de la armonía es una forma hegemónica de control. Un tema que aparece en trabajos previos es la distinción entre las funciones manifiestas y latentes del Derecho. Ejemplo de una 247 248 249

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Ibíd., p. 103. Ibíd., p. 119. Hopewell es el nombre ficticio que le da Greenhouse a la comunidad Bautista. NADER, Laura. Harmony Ideology. Justice and control in a Zapotec mountain village. California: Standford University Press, 1990. Nader recolectó la mayor parte de su material de 1957 a 1968, pero su experiencia de trabajo de campo se aproxima a los 30 años.

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función manifiesta del Derecho es determinado estilo de resolución de conflictos, mientras que una función latente del Derecho es la ideología que ese estilo propone a los usuarios. Por medio de esa ideología el Derecho logra cierto control cultural de los usuarios, mientras que mediante la resolución de conflictos el Derecho logra controlarlos socialmente. El estilo de control social que Nader describe es el modelo de la armonía. Al analizar la ideología que subyace a este estilo de resolución de conflictos destaca la importancia que tiene en la configuración de las relaciones de poder. En lo que concierne al control social, Nader explora el proceso de solución de conflictos como un espacio político para la creación de divisiones sociales y restauración de relaciones afectadas y, especialmente, como un sitio de creación, transformación y despliegue de ideologías. El análisis de los casos de las cortes de Talea muestra patrones sociales y culturales importantes dentro de la comunidad y revela de qué manera los estilos de resolución de conflictos sirven como medios de control social y cultural. En Talea, sin embargo, la ideología de la armonía no tiene un solo significado; también es utilizada por la población indígena como una estrategia contra-hegemónica para evitar el control social del Estado y mantener la autonomía comunal: «Los Zapotecos de Talea han creado un conjunto de premisas que juntas forman la «ideología de la armonía». Este conjunto de premisas, derivado en parte de las creencias indígenas y en parte de los misioneros cristianos, les han permitido combatir los aspectos más vandálicos del colonialismo y crear la base para su pacífica utopía»252. Nader señala que las ideologías viajan a través de continentes pero también enfatiza que éstas son modificadas en cada lugar. En efecto, las ideologías son construcciones sociales que van siendo redefinidas de acuerdo a las necesidades y al uso particular que los individuos les den y en este proceso los participantes tienen un rol activo. Finalmente, su análisis del control cultural y social que ejerce el Derecho desafía la idea común de que el Derecho es autónomo de la sociedad y la cultura. La ideología penetra todas las dimensiones de las relaciones sociales y las ideologías del Derecho no son una excepción. En su pieza sobre las Juntas Comunales de San Francisco253, Barbara Yngvesson también destaca el uso de la ideología legal para crear una idea particular de comunidad. Aunque existe una diferencia fundamental entre los mediadores y los individuos que llegan a estas juntas comunales a resolver sus conflictos, los defensores de este proyecto los comparan y afirman que todos son voluntarios. De esta manera, los promotores de la resolución alternativa de conflictos (RAC) ocultan el hecho de que los mediadores ya han sido entrenados en las técnicas de la RAC mientras que los individuos legos no tienen sino escaso conocimiento de las mismas. Lo que sucede realmente es que los mediadores son vistos como una comunidad modelo, un modelo utópico que otros miembros de la comunidad deberían imitar. Esta práctica sólo fortalece a los mediadores que desarrollan mecanismos de control para moldear a los otros miembros de la comunidad. Así, por medio de la ideología del empoderamiento comunal, la mediación es constituida como un mecanismo de poder difuso y de control cultural.

Desde una perspectiva filosófica, Lawrence Friedman expone la idea de que la cultura influye en el Derecho. Para ello explora la cultural legal moderna, esto es, «las ideas y expectativas de la gente...normas e ideas acerca del derecho»254. Los sistemas legales «reflejan las normas sociales o la opinión social dominante» y por esta razón no son autónomos de la cultura. Su argumento se basa en la premisa de que en la cultura popular occidental el individuo está al centro y que el individuo y la cultura se influyen mutuamente. En las sociedades occidentales existe una veneración por la elección, el consentimiento, la libertad y los Derechos individuales que son los elementos claves de la cultura legal moderna. El autor sostiene que para la cultura popular las opciones no son una ilusión. En su esquema, la cultura popular tiene influencia sobre la vida moderna y ésta a su vez tiene influencia sobre el Derecho. Las ideas, expectativas y experiencias de la gente sobre las opciones «penetran y reconstituyen la vida moderna para que ésta encaje en la cultura de las opciones»255. El autor hace muy poca referencia a las diferencias estructurales, más bien su argumento circular depende de la noción subjetiva de cultura y de tipos ideales tales como sociedad occidental y derecho moderno. Si bien este autor enfatiza la relación existente entre el Derecho y la cultura, la carencia de evidencia empírica que sustente su análisis le resta credibilidad. Un ejemplo de etnografía que explora la relación del Derecho con la cultura es el trabajo de Wilson256. Al analizar la actuación de la «Comisión de la Verdad y Reconciliación» en Sudáfrica de los 90s, Wilson se pregunta por qué el discurso de la Comisión sobre los derechos humanos divergía de las nociones de justicia que la gente expresaba en las cortes donde se ventilaban los casos de violación de Derechos humanos. Sucedía que algunos objetivos y prácticas de la Comisión calzaban con los valores de la población mientras otros simplemente colisionaban. Para explicar la dinámica existente entre los diversos órdenes y discursos que entraban en juego en el contexto de la comisión, Wilson usa dos conceptos: las afinidades o compatibilidades (adductive affinities) y las discontinuidades relacionales (relational discontinuities). Aparentemente las primeras facilitaban el cumplimiento de los objetivos de la comisión, sin embargo, había de por medio un proceso de convencimiento dirigido a las víctimas para que aceptaran reconciliarse con sus victimarios. Sin embargo, la reconciliación estaba lejos de ser una práctica espontánea en una sociedad como la sudafricana, justamente por ello el Derecho es usado para lograr los resultados de reconciliación que la Comisión buscaba. Este proceso de convencimiento cultural es denominado armonía coercitiva257. Por otro lado, las discontinuidades reflejaban justamente los antagonismos entre estos órdenes, quedando el discurso de la Comisión sobre los derechos humanos rezagado en la interacción social. 254

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Ibíd., p. 309. YNGVESSON, Barbara. Local people, local problems and neighbourhood justice. The discourse of «community» in San Francisco Community Boards. En: MEERY y MILNER (editores) The possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1993, pp. 379-400.

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FRIEDMAN, Lawrence M. The Republic of Choice. Law, Authority and Culture. Cambridge, MA.: Harvard University Press, 1990, pp. 61,95. Ibíd., p. 74. WILSON, Richard A. Reconciliation and revenge in post-apartheid South Africa. Rethinking legal pluralism and human rights. En: Current Anhropology N° 41, 2000, pp. 75-87. NADER, Laura. Harmony Ideology. Justice and control in a Zapotec mountain village. California: Standford University Press, 1990. El término «coercive harmony» o armonía coercitiva fue acuñado por Nader para explicar cómo se forman este tipo particular de procesos ideológicos hegemónicos y, generalmente transnacionales (e.g. medios alternativos de resolución de conflictos), que afectan la cultura y buscan controlar la vida de grupos sociales.

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RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIAS SOCIALES (1950-2000)

Los trabajos etnográficos concuerdan en reconocer que el Derecho es un fenómeno cultural históricamente diseñado y usado con fines políticos, el Derecho es principalmente una herramienta de ingeniería social manufacturada por sectores dominantes para promover y disponer el cambio en direcciones pre-determinadas, pero también es usado por sectores dominados o subalternos para oponerse a tales designios. Los análisis históricos del Derecho como construcción cultural destacan el rol dominante del Derecho y el rol del Derecho en procesos de liberación. De esta manera, el Derecho no está únicamente al servicio de proyectos políticos conservadores sino que también es un espacio para la resistencia.

6. Más allá del Pluralismo Legal: Poder, Colonialismo, Posmodernidad y Simbolismo Si bien los estudios sobre el pluralismo jurídico permitieron descubrir al Derecho en convivencia con otros Derechos, este enfoque descuidó otros aspectos importantes para la comprensión de las múltiples dimensiones de los fenómenos jurídicos. Estas dimensiones fueron rescatadas por antropólogos interesados en el funcionamiento del Derecho en las sociedades coloniales. En estas aproximaciones históricas el Derecho era un actor fundamental en el devenir políticosocial. Posteriormente, durante los años noventa se desarrollaron teorías postmodernas que observaron al Derecho no sólo como un indicador de relaciones asimétricas sino también como un medio para la resistencia y, especialmente, como una manera particular de imaginar el mundo. Esta perspectiva se nutrió fundamentalmente de los estudios simbólicos sobre el Derecho, a los que agregó una comprensión dialéctica de las relaciones sociales en un mundo posmoderno. En esta sección ofrezco un panorama de estas aproximaciones al Derecho. 6.1

Colonialismo y Derecho

En «Derecho y Colonialismo»258 Merry revisa la literatura más relevante sobre el Derecho y el Colonialismo. Este trabajo es interesante no solamente porque ofrece un amplio espectro de experiencias coloniales y de los diferentes roles que el Derecho jugó en las colonias, sino también porque resalta la importancia de la historia en los análisis sobre el Derecho e indica las líneas de exploración que se deberían seguir para entender cómo los gobiernos coloniales usaron el Derecho. El colonialismo es definido como «un ejemplo de un fenómeno más general de dominación»259. Específicamente «es la relación entre dos o más grupos de poder desigual en la que uno de ellos no sólo controla y gobierna al otro sino además se esfuerza por imponer su orden cultural al grupo subordinado»260. En este contexto el Derecho es concebido de dos maneras: como una herramienta para modelar la cultura y sociedad de los dominados, pero que también puede ser apropiada por éstos. De hecho, «la introducción del derecho colonial promueve transformaciones culturales, pero también establece los límites de esas transformaciones y provee las oportunidades para resistir a su control»261. El Derecho Colonial fue más

sentido por los colonizados en la imposición de cortes que, como representaciones culturales, infundieron distintos significados a las prácticas e ideologías locales. La contribución más importante de los trabajos que Merry analiza es la desmitificación del derecho consuetudinario. Este Derecho, que fue también denominado indígena en algunas sociedades post-coloniales262, «fue un producto del período colonial, moldeado por los esfuerzos de las elites «nativas» modernizantes para crear un Derecho a tono con la nueva economía de mercado»263. A semejanza de Moore264, Merry piensa que los ordenamientos legales coloniales produjeron fundamentalmente culturas. Este aspecto productivo del Derecho es mencionado no sólo con respecto a las formas cómo los imperios coloniales construyeron el derecho consuetudinario sino también en referencia a la imposición de estructuras y de significados implícitos en los modelos legales occidentales. Este proceso no se da en un solo sentido sino que es básicamente dialéctico. Una muestra de este tipo de análisis es el trabajo de Fitzpatrick265 quien mediante el concepto de interlegalidad trata de describir la «cualidad porosa de las instituciones legales de nivel local: su receptividad a estructuras económicas y sociales mayores y, no obstante, su existencia como arenas sociales distintas»266. Aunque en menor grado, en este artículo también se reportan las formas en que los colonizados usan los cambios legales para maximizar su poder. Los estudios Marxistas exploran la contribución del Derecho a la expansión de la economía capitalista de los imperios coloniales. Muchos trabajos que usaron esta perspectiva estudiaron particularmente el rol del Derecho para crear y promover mercados de tierras y de trabajo en las colonias. Las relaciones entre los imperios coloniales y sus colonias no se dieron en el ámbito local sino dentro del sistema mundial. En este contexto, el Estado colonial estaba determinado a su vez por la economía política transnacional. El análisis Marxista del Derecho en las colonias también sostiene que el capitalismo es defectuoso y que no puede destruir completamente formas pre-existentes de Derecho ni sojuzgar la resistencia a la dominación. Por tal razón el Derecho en las arenas coloniales es un Derecho ambigüo porque que no sólo controla sino que además desafía este control colonial promoviendo la resistencia. A propósito de su revisión bibliográfica, Merry devela las connotaciones políticas de la terminología académica: «algunos hablan de transferencia, pluralismo, dualidad, relaciones asimétricas de poder y sistemas de control – términos que se concentran en la estructura y que están despojados de las dinámicas de poder. Otros sitúan su trabajo dentro de un análisis más explícito de poder y su articulación

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MERRY, Sally E. Law and colonialism. En: Law & Society review N°22, 1991, pp. 869-896. Ibíd., p. 890. Ibíd., p. 894. Ibíd., p. 892.

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CHANOCK, Martín. Law, custom and social order: the colonial experience in Malawi and Zambia. Cambridge: Cambridge University Press, 1985. MERRY, Sally E. Law and colonialism. En: Law & Society review N° 22, 1991, p. 893. MOORE, Sally F. Social Facts and Fabrications: customary law in Kilimanjaro, 1880-1980. Cambridge: Cambridge University Press, 1986. FITZPATRICK, Peter. The impossibility of popular justice. En: MERRY y MILNER (editores) The possibility of popular justice: a case study of community mediation in the United States. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1993, pp. 453-474. Citado en MERRY, Sally E. Law and colonialism. En: Law & Society Review N° 25, 1991, p. 906.

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con el capitalismo»267. En cuanto a la metodología, Merry anota que se debe subjetivizar el análisis identificando a los administradores coloniales y preguntando de qué manera personas concretas contribuyeron a moldear las percepciones de los colonizados y a racializar estas poblaciones. Categorías como colonizados y colonizadores deben ser desagregadas para evitar que estos grupos sociales sean cosificados y esencializados. Si bien existían puntos comunes entre las sociedades colonizadas no puede afirmarse que conformaban un grupo homogéneo, más aún cuando la administración colonial contribuyó a desarrollar su heterogeneidad. Un ejemplo de la literatura sobre Derecho y Colonialismo en África es el trabajo de Schapera268. En su libro titulado «Una guía del derecho y la costumbre Tswana», el autor recoge datos sobre el derecho consuetudinari’ sustantivo de los Tswana, clasificándolo de acuerdo a categorías legales occidentales. Inicialmente pensado como una guía para oficiales coloniales269, este trabajo fue llevado a cabo en vista de los crecientes cambios que afectaban al protectorado de Bechuanaland (actualmente Bostwana) y especialmente, las leyes y costumbres antiguas de las tribus africanas. Por ello el autor menciona las leyes y costumbres que estaban aún vigentes y las que ya habían sido abolidas por los jefes y otros agentes. Schapera señala que no se deberían hacer generalizaciones cuando hablamos de Derecho en las colonias puesto que el nivel de interacción de cada tribu con fuerzas externas es distinto en cada caso. Él es consciente de que la intervención misionera desde mediados del siglo XIX, la administración colonial, la educación escolar, la imposición del trabajo migratorio y la facultad de los jefes para cambiar el Derecho, entre otros aspectos, habían modificado gradual pero certeramente el Derecho tribal. Por esta razón, el autor no intentó reconstruir la ley Tswana sino que describió el Derecho como él lo encontró, esto es, flexible, impredecible, y siempre cambiante. El Derecho Tswana es definido por el autor como «cualquier norma de conducta que las cortes pueden poner en vigencia si, y cuando es invocada ante ellas»270. Ello implicaba una visión del Derecho como «un grupo [de normas] internamente coherente de acuerdo con el cual los Tswana siguen su vida diaria y resuelven cualquier conflicto que pueda surgir para alterar su curso»271. A pesar de que su aproximación se centraba en la norma, su descripción es tan detallada que es posible extraer información sobre la resistencia local a la intervención colonial272. Aproximadamente treinta años después de publicado este trabajo, Comaroff y Roberts273 presentan un nuevo análisis del universo 267 268

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Ibíd., p. 918-919. SCHAPERA, Isaac. A handbook of Tswana law and custom. New York: Oxford University Press, 1955. La mayor parte de la literatura colonial sobre los sistemas legales de los nativos tenía este propósito. Aunque no fue particularmente pensado como una guía para administradores coloniales, «Los sistemas judiciales y legales en África» (1962), editado por Allot, es un mapa de la jurisdicción legal colonial en el continente africano. El esquema del libro es, no obstante, congruente con los objetivos coloniales pues brinda información sucinta y apropiada sobre la organización jurisdiccional de África occidental, oriental y central. Ibíd., p. 38. COMAROFF, John y ROBERTS, Simon. Op. Cit., p. 18. Ibíd., p. XVIII. COMAROFF, John y ROBERTS, Simon. Op. Cit.

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legal Tswana. No se identifican con la aproximación de Schapera que se centraba en la norma sino que optan por el paradigma procesal. Ellos afirman que la Antropología legal y política convergen únicamente en el terreno de la resolución de conflictos y por ello el aspecto procesal es fundamental en su análisis. La evidencia etnográfica les permite afirmar, en contra de lo sostenido por Schapera, que no existe un Derecho Tswana: «consideramos que no existe tal cosa como el «sistema legal Tswana»»274. Las normas que encontraron al hacer su trabajo de campo no eran aplicadas dogmáticamente sino con cierta flexibilidad. En efecto, el proceso de disputa es el espacio donde ocurre la negociación de las normas, a su vez este proceso debe ser entendido dentro de la misma ideología Tswana. Para explicar esto los autores clasifican el universo Tswana en el universo vivido al interior y en el orden constitutivo de su sistema socio-cultural y, mediante el análisis de casos, descubren la relación dialéctica que existe entre ambos. Los procesos analizados revelan la habilidad de las partes para evocar ciertas normas y discursos que definan el resultado del conflicto. No obstante, no todos los conflictos muestran el mismo patrón. El carácter dialéctico de ambos aspectos de la vida Tswana es evidente en la resolución de diferentes tipos de casos que determinan la preeminencia de la negociación (universo vivido al interior) o de la norma (el orden constitutivo), lo que demuestra que no sólo la ideología tiene influencia en las prácticas sociales sino que éstas también transforman y construyen la ideología. Finalmente, concluyen que mekgwa le melao (las normas Tswana) «representan una gramática simbólica en términos de la cual, la realidad es continuamente construida y manejada en el curso de la interacción y la confrontación cotidianas»275. 6.2. Derecho posmoderno La versión moderna del Derecho es cuestionada por Santos quien presenta un concepto postmoderno del Derecho. En su libro «Hacia un nuevo sentido común. derecho, ciencia y política en una transición paradigmática»276, Santos desarrolla una aproximación teórica a la política de la ciencia y del Derecho. Desde una perspectiva postmoderna, el autor desafía los paradigmas modernos y los confina al pasado. Afirma que ya hemos superado el paradigma moderno y que estamos en el período de la transición paradigmática que nos llevará a la era posmoderna. Para demostrar que la modernidad está en crisis y que estamos en un tiempo de transición paradigmática, y para introducir los nuevos postulados de una comprensión postmoderna del Derecho, Santos presenta el concepto de postmodernidad oposicional mediante el cual contrasta un «mapa de prácticas emancipatorias» con el agotamiento de la emancipación en la época moderna277. El paradigma de la modernidad tiene dos fundamentos: la emancipación y la regulación. La vigencia de este paradigma depende del equilibrio entre estos dos fundamentos, pero este equilibrio ya no es posible porque entró en crisis en la época moderna. Santos piensa – 274 275 276

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Ibíd., p. 20. Ibíd., p. 247. SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Toward a common sense: Law, science and politics in the paradigmatic transition. New York: Routledge, 1995. Ibíd., p. 5.

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en un tono más bien Marxista- que el desarrollo del paradigma moderno fue el que causó su propia crisis, es decir, originó que las demandas por emancipación ya no sirvieran a su propósito sino que fueran absorbidas por la regulación278. Básicamente Santos utiliza dos grandes paradigmas modernos, Estructuralismo y Marxismo, para cuestionar el paradigma de la ciencia moderna. Del primero toma la organización estructural en diadas, mientras que del segundo Santos toma el método dialéctico. Mediante el análisis de las relaciones entre dos y hasta tres elementos y su localización en espacios y un tiempos particulares, Santos traza un paralelo entre la ciencia y el Derecho posmodernos. La relevancia de su análisis de la ciencia para entender el Derecho se resume en su idea de que existe un isomorfismo entre el Derecho y la ciencia moderna. La modernidad discrimina dos formas de conocimiento: el conocimiento como regulación que distingue el orden del caos; y el conocimiento como emancipación que distingue el colonialismo de la solidaridad. Santos tiene como objetivo invertir la carga valorativa de estas clasificaciones modernas y para ello, revalora el caos y la solidaridad como formas de conocimiento. Para Santos, la ciencia es occidental, capitalista y sexista. El paradigma emergente podría superar estas fallas al descartar la división anacrónica entre las ciencias positivas y anti-positivas. En consecuencia, el paradigma postmoderno debería incorporar recursos textuales, lúdicos, dramáticos, biográficos y retóricos, y debería rechazar una sola verdad universal. Santos rechaza la idea Foucaultiana del poder difuso. Piensa que «si el poder está en todos lados, no está en ninguno»279. Esta preocupación que lo lleva a enfocar el poder en espacios y tiempos particulares, explica sus ideas acerca del estado y del Derecho. Históricamente el estado atraviesa un proceso que él divide en tres épocas. El primer período está caracterizado por el surgimiento del Positivismo, el segundo período representa la intrusión del Estado de bienestar en la sociedad civil, lo que hace difusos los bordes que separan la sociedad del Estado. El tercer período se caracteriza por la re-organización del capitalismo y un renacimiento de la comunidad que relegan al estado a una posición subalterna. Pero su conceptualización del Estado no es uniforme a lo largo del texto. Algunas veces el Estado es esa entidad monolítica similar a los tipos ideales de los que hablaba la teoría social280 (como en su análisis del Pluralismo Legal). En otros momentos, sí admite evidencias de la fragmentación y la naturaleza contingente del Estado central281 pero continúa pensando que el Estado es una esfera política central282. 278

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Esta tesis es similar a la afirmación de Foucault de que la resistencia sustenta la dominación. Ibíd., p. 477. Véase también CONSTABLE, Marianne. A new conception of law? En: Law & Society Review N° 29, 1995, pp. 593-597. SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Toward a common sense: Law, science and politics in the paradigmatic transition. New York: Routledge, 1995, pp. 52, 406. Para una visión más realista del Derecho, véase PICCIOTO, Sol. Fragmented states and international rules of law. En: Social & Legal Studies. An International Journal N°6, 1997, pp. 259-279. SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Toward a common sense: Law, science and politics in the paradigmatic transition. New York: Routledge, 1995, p. 377. Este tema es clave en la aproximación teórica de Santos, lo mismo que sus referencias a la teoría del sistema mundial, aunque es conocido que esta teoría ha sido cuestionada por su orientación occidentalista y su falta de atención a las relaciones de poder y a la estratificación existentes al interior de los países periféricos.

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Santos concibe el Derecho «como un cuerpo de procedimientos regulados y estándares normativos considerados justiciables en un grupo dado, que contribuye a la creación y prevención de conflictos, así como al arreglo de disputas mediante un discurso argumentativo y la amenaza de la fuerza»283. La retórica, la burocracia y la violencia constituyen los elementos estructurales del Derecho284. Las relaciones de poder entre los tres elementos mencionados son tipos de articulación que él clasifica como covariación, combinación geopolítica, e interpretación estructural. Con estos términos, el autor alude a las relaciones cuantitativas entre los elementos, su distribución interna y la imposición hegemónica de un elemento dominante sobre uno dominado. Para Santos, estas relaciones son exclusivas, esto es, cuando uno de estos elementos prevalece, los otros pierden su posición privilegiada. En una interesante revisión del trabajo de Santos, Constable285 aborda la tesis de Santos acerca de la subordinación de la emancipación en la crisis de la modernidad. La autora indica que «si el derecho regulatorio moderno convierte la emancipación en regulación, entonces el derecho emergente amenaza –a pesar de las demandas de Santos- con convertir la regulación en emancipación»286. Aparentemente Santos se refiere a esta situación en su capítulo sobre globalización, estado-nación y el espacio legal. Allí Santos analiza la transnacionalización del estado y las demandas indígenas que visualiza como instancias de una «pluralidad transnacionalizada, infra-estatal y legal»287. Las demandas indígenas son una lección «desde el sur acerca del sur», la re-imaginación del pasado. Debido a que este autor ve a estas prácticas emancipatorias como los pilares de su imaginada era utópica y postmoderna, Santos instrumentalmente descontextualiza estas experiencias desplazándolas a un tiempo fuera del tiempo288. Con todo el trabajo de Santos es monumental y plausible como un intento por abarcar una infinidad de sub-temas en una megateoría del Derecho; aunque ello sea problemático desde una perspectiva antropológica que valora principalmente la información etnográfica. En su trabajo, el Derecho es una excusa para levantar una serie de interrogantes de significado científico y político que, a pesar de su complejidad y extensión, constituye una sugerente invitación a explorar fenómenos legales. 6.3 Simbolismo y Derecho En «El derecho como una teoría social indígena: el caso Siamés de Tailandia»289, O’Connor lleva el debate Gluckman-Bohannan al 283 284

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Ibíd., p. 112. SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Law and community: the changing nature of state power in late capitalism. En: ABEL, R. (editor) The politics of informal justice, Vol. 1 y Vol. 2. New York: Academic Press, 1982. CONSTABLE, Marianne. Op. Cit. Ibíd., p. 596. SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Toward a common sense. Law, science and politics in the paradigmatic transition. New Yok: Routledge, p. 325. Ibíd., p. 479. Coombe le hace una crítica similar cuando cuestiona la operación que hace Santos al colocar al sujeto posmoderno en un espacio exterior (COOMBE, Rosemary J. Finding and losing one´s self in the topoi: Placing and displacing the postmodern subject in law. En: Law & Society Review N° 29, 1995, pp. 599-608). O´CONNOR, Richard. Law as indigenous social theory: a Siamese Thai case. En: American Ethnologist N°8, 1981, pp. 223-237.

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extremo. Al argumentar que el Derecho es una teoría indígena de la sociedad, el autor rechaza la brecha entre el sistema analítico y el sistema folk a los que Bohannan aludía y afirma que esta división no existe en la sociedad Tailandesa. El Derecho tailandés es, según O’Connor, un marco teórico indígena que puede ver el Derecho de manera diferente a la forma cómo las ciencias sociales de occidente lo ven. Debido a que los fundamentos del Derecho tailandés forman un sistema inclusivo que va desde lo general a lo particular, el cambio y la historia ocurren también al interior de este sistema; así las inconsistencias que se presentan son resueltas dentro de la religión.

efecto, se obtiene mediante la compra de libros sobre magia es la magia de la palabra impresa, ya que la impresión ha adquirido este poder en el ejercicio de la dominación colonial con su fetichización de la impresión, tal como sucede en la Biblia y en el derecho»294. El simbolismo de los ordenamientos legales escritos también ha sido señalado por otros científicos sociales cuando analizan el Derecho en sociedades occidentales. De hecho, los aspectos simbólicos del Derecho de occidente han sido explorados por académicos del Derecho como Fuller295 y por antropólogos lingüistas como Mertz296 y Brenneis297, entre otros.

Aunque el autor es original al ligar el Derecho con la religión y el mito, su teoría presenta algunos problemas metodológicos y teóricos. Su aproximación estructural asume que el Derecho es un sistema simbólico auto-regulado y coherente. Ubica a los fundamentos legales Tailandeses en el reino del deber ser, lo cual es problemático cuando observamos al fenómeno legal en movimiento. La cosificación que hace O’Connor de las teorías de las ciencias sociales como opuestas a la teoría indígena es muy similar a las categorías Gemeinschaft y Gesellschaft con las que Tönnies clasificaba las sociedades orgánicas y mecánicas. En este intento el autor no sólo aísla a la sociedad Tailandesa del sistema mundial sino que la presenta como prístina, coherente, homogénea y ahistórica. A pesar de sus escasas referencias a la jerarquía social que caracteriza a la sociedad tailandesa, O’Connor describe a los tailandeses y a su Derecho como un todo singular y armónico.

El argumento de Fuller298 se centra en el reino de las ficciones legales del Derecho moderno. Una ficción legal es «un enunciado falso que tiene cierta utilidad» con prescindencia de que su autor lo haya creído o no. «Una ficción puede ser una presunción conveniente pero falsa»299. El hecho de que sea una descripción inadecuada de la realidad hace que el enunciado sea una ficción. Fuller menciona como ejemplo la construcción legal de personalidades corporativas por la cual «un grupo de personas que forman una corporación es tratado, legal y extra-legalmente, como una «unidad», como «personas naturales» formando así parte de una «clase»»300. El uso de las ficciones legales en el idioma legal es, de acuerdo con el autor, inevitable. Pero esta imponderabilidad las transforma en recursos que son vistos como naturales. Siendo que la ley es un tipo de lenguaje, la eliminación de las ficciones legales -como la eliminación de las metáforas en el lenguaje- alteraría completamente el idioma legal.

Geertz290 presenta una idea similar del Derecho. De hecho, su antropología interpretativa incentivó significativamente a O’Connor en su conceptualización del Derecho Tailandés. Geertz menciona que los intentos por mirar al Derecho usando categorías occidentales han fallado inevitablemente en el pasado. La corriente de la resolución de conflictos en la antropología del Derecho «oscurece los asuntos [que] tuvieron que ver generalmente con lo constructivo como opuesto a las dimensiones reparativas o resolutivas del derecho»291. Según el autor, el Derecho es un marco de significados; no es represivo sino pro-activo. Más que un producto, el Derecho tiene protagonismo para producir. «El derecho no absorbe solamente; el derecho define. No sólo corrige sino que hace posible. Aquello que define, los significados que divulga, son una fuerza importante al formar el comportamiento humano y darle sentido otorgándole significado, argumento y dirección»292. Geertz coloca al Derecho «dentro de la cultura» que le impregna su fuerza creativa de manera específica en cada sociedad. Consecuentemente, el Derecho es un sistema de pensamiento. Explorando el simbolismo de la palabra en un contexto colonial, Taussig293 pone de manifiesto el proceso mediante el cual, la palabra como el Derecho se convierten en un producto, una mercancía que tiene un valor simbólico como lo tiene el fetiche. Al analizar la publicación de libros sobre la magia como producto de la mercantilización colonial, Taussig traza una metáfora con el Derecho: «lo que, en

Es interesante mencionar hasta qué punto el uso de metáforas en el idioma legal está ligado a un asunto de poder: «la metáfora es el recurso tradicional de la persuasión. Elimine la metáfora del derecho y habrá reducido su poder para convencer y convertir»301. La percepción común del Derecho como un idioma esotérico y mágico impide que el hombre lego impugne estos recursos. De esta manera, el poder del Derecho es reforzado: «generalmente es más difícil decir que determinado enunciado es falso cuando se relaciona únicamente a los conceptos legales que cuando se relaciona a hechos extralegales»302. Algunos trabajos recientes en antropología lingüística como el de Mertz303 observan conexiones similares entre procesos lingüísticos y el Derecho: «El derecho es, en efecto, el espacio de un acto poderoso de apropiación lingüística donde la traducción de las categorías cotidianas al idioma legal produce cambios poderosos»304. El idioma legal ha sido analizado desde dos perspectivas distintas. Por un lado, el lenguaje es entendido como la reflexión de la estructura social, y por el otro, es una herramienta usada para alcan-

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GEERTZ, Clifford. Off echoes: some comments on anthropology and law. En: POLAR N° 19, 1996, pp. 33-37 Ibíd., p. 35. Ibíd. TAUSSIG, Michael. Shamanism, colonialism and the wild man. A study in terror and healing. Chicago: The University of Chicago Press, 1987.

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Ibíd., p. 262. FULLER, Lon L. Legal Fictions. California: Standford University Press, 1967. MERTZ, Elizabeth. Legal language: pragmatics, poetics, and social power. En: Annual Review of Anthropology, Vol. 23, 1994, pp. 435-455. BRENNEIS, Donald. Speaking law, making difference. En: POLAR N°19, 1996, pp. 117-123. FULLER, Lon L. Op. Cit. Ibíd., p. 9. Ibíd., p. 13-14. Ibíd., p. 24. Ibíd., p. 28. MERTZ, Elizabeth. Op. Cit. Ibíd., p. 441.

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zar fines particulares. El análisis instrumentalista analiza los usos del lenguaje «como un vehículo para la reproducción y controversia de las divisiones sociales existentes» y destaca «las fuentes sociales y la formación de desigualdades y resistencia»305. Sin embargo, también se le da al lenguaje cierta autonomía cuando modifica la realidad, o se le quita autonomía cuando los contextos de los usuarios determinan su estructura. El análisis de las epistemologías, las racionalidades culturales y las prerrogativas sociales que forman parte de los discursos legales está ligado al funcionamiento de la ideología. Para resumir, el lenguaje legal está siendo explorado como «socialmente creativo y constitutivo en la lucha por el poder al interior y por medio del derecho»306. El Derecho no es solamente un «espacio para la lucha», sino además para «la imposición de la hegemonía»307. En su análisis del Derecho como discurso, Donald Brenneis308 hace interesantes observaciones respecto a la fuerza del Derecho como un recurso lingüístico. El Derecho crea intereses diferentes y opuestos entre las personas y entre éstas y el estado. Señala que para entender el funcionamiento de los discursos legales, las condiciones sociales que favorecen y moldean el hablar legal de la gente debe ser parte del análisis. Considera que se deben explorar los patrones de cambio, así como las bondades de «un modelo de derecho realmente discursivo» para entender «de qué manera tales transformaciones están siendo negociadas y contestadas»309. Particularmente, se refiere al uso sincrético de los argumentos legales locales o indígenas y globales en la lucha por los derechos indígenas. En este proceso el tipo de audiencias a las que estos discursos se dirigen tiene un gran peso en la forma que se le da al discurso final. Geertz310 y Santos311 conciben al Derecho como un imaginario social, un mapa para interpretar, distorsionar y simbolizar la realidad. Como tal, el Derecho puede ser analizado como una estructura de significados similar al mito, el ritual, la ideología, etc. porque transforma, impone, o refuerza valores, estatus, y ordenamientos sociales, económicos o políticos. Moore312 explora los procesos legales como rituales. En la misma línea, Turner afirma que cuando un individuo o corporación observa un ritual legal, éste se encuentra «en un estado relativamente estable una vez más y, en virtud de ello, tiene derechos y obligaciones frente a otros... se espera que se comporte de acuerdo a ciertas normas consuetudinarias y estándares éticos ligados a los títulos de la posición social» que adquirió mediante el ritual313. Con el ritual legal ocurre un cambio en los derechos del individuo que la decisión judicial hace público. De esta forma el Derecho cumple también una función pedagógica314. Una aproximación similar es 305 306 307 308 309 310

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Ibíd., p. 437. Ibíd., p. 447. Ibíd. BRENNEIS, Donald. Op. Cit. Ibíd., p. 118. GEERTZ, Clifford. Local Knowledge: fact and law in comparative perspective. En: Local Knowledge. New York: Basic Books, 1983, pp. 167-234. SANTOS, Boa Ventura de Sousa. Law a map of misreading: Toward a postmodern conception of law. En: Law & Society N° 14, 1987, pp. 279302. MOORE, Sally F. Social Facts and Fabrications: customary law in Kilimanjaro, 1880-1980. Cambridge: Cambrige University Press, 1986. TURNER, Victor. The ritual Process. Chicago: Aldine, 1969, p. 95. GRAMSCI, Antonio. Op. Cit.

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la de Fitzpatrick315 quien sostiene que el Derecho moderno es esencialmente mítico: «el mito...es el terreno mudo que nos habilita a tener un derecho unificado y que agrupa las existencias contradictorias del Derecho en una coherencia modelada»316. Fitzpatrick señala que la mitología del Derecho moderno tiene un origen histórico en la Filosofía moderna. Como hemos visto, las teorías que señalan los aspectos simbólicos del Derecho generalmente no se ocupan de los significados y usos políticos o sociales del Derecho. Al rescatar la coherencia interna de este sistema de símbolos, estas aproximaciones descuidan el análisis del poder, las diferencias entre ordenamientos sociales y sus interrelaciones. No obstante, algunos antropólogos lingüistas que abordaron el análisis del Derecho como un universo de símbolos no perdieron de vista su vinculación con las luchas sociales describiendo así un Derecho más bien dinámico y dialéctico.

7. Conclusión Desde la segunda guerra mundial surgieron varias sub-disciplinas en la Antropología estado-unidense 317. Una de estas sub-disciplinas fue la Antropología del Derecho. Por los años sesenta la antropóloga Laura Nader anunció que en la siguiente década estas subdisciplinas probablemente buscarían unificarse alrededor de problemáticas más amplias por lo cual dejarían de ser funcionales y desaparecerían. En una reciente reflexión sobre el tema, Collier318 menciona las causas que contribuyeron al desvanecimiento de las sub-disciplinas de la Antropología en los Estados Unidos. En el caso específico de la antropología del Derecho, Collier explica que su tardía fundación en la década del sesenta no le permitió desarrollarse como las otras subdisciplinas. Unido a este factor, las aproximaciones holísticas surgidas durante los años setenta ya no se interesaban en el Derecho en sí sino en el uso que los individuos hacían del Derecho. El interés por los estudios sobre el poder y la desigualdad social en la sociedad americana desplazó aún más a la antropología del Derecho. Por otro lado, la escasez de puestos de trabajo en Estados Unidos en aquella época llevó a los antropólogos a abandonar la especialización en áreas específicas por la búsqueda de una formación más holística que les permitieran ampliar sus opciones laborales. Finalmente, en la década de los ochenta las sub-disciplinas se fusionan definitivamente y los antropólogos ya no se concentran sólo en el Derecho sino que desarrollan intereses temáticos que incluyen al Derecho como un aspecto a ser examinado entre muchos otros319.

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FITZPATRICK, Peter. The mithology of modern law. London & New York: Routledge, 1992. Ibíd., p. 2. NADER, Laura. Law in culture of Zapotec law cases. En: NADER, Laura (editora) Law in culture an society. Chicago: Aldine Pub. Co., 1969, pp.69-91. COLLIER, Jane. The waxing and waning of «subfields» in North American Sociocultural Anthropology. En: GUPTA, Akhil y FERGUSON, James (editores) Anthropological locations. Boundaries and grounds of a field science. Berkeley, Los Angeles, London: University of California Press, 1997, pp. 117-130. Véase los últimos números de PoLAR, la revista de la Asociación para la Antropología Legal y Política de la Asociación Americana de Antropología (EE.UU.).

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Si bien la Antropología del Derecho ya no existe como una subdisciplina en la Antropología de los Estados Unidos, no podemos afirmar que el interés antropológico en el Derecho se haya extinguido totalmente. La complejidad de la realidad social reclama un imaginario antropológico que entienda al Derecho como parte de los procesos de cambio, de las imbricaciones, relaciones y transformaciones de los fenómenos sociales. Por otro lado, en América Latina existe un creciente interés por estudiar las variadas personalidades que el Derecho adquiere en los procesos globales que involucran a nuestros países320. Merry analiza este interés de la antropología contemporánea por el Derecho en el artículo «Antropología, Derecho y procesos transnacionales»321. La autora observa cuatro nuevos aspectos en la antropología del Derecho de los años noventa: una mirada a escenarios nacionales y transnacionales, un énfasis en análisis culturales, un pluralismo legal reforzado y una «atención creciente en el poder y en las formas cómo el derecho construye y de-construye relaciones de poder»322. La emergencia de estos temas da cuenta de la influencia de la antropología general en el desarrollo de la antropología del Derecho. Esta influencia ha tenido aspectos positivos y negativos pues por un lado ha permitido ligar al Derecho con otros aspectos de la realidad y entenderlo como parte de la sociedad y de la cultura, pero por otro lado ha transmitido a la antropología del Derecho sus mismos defectos: «la antropología ha sido parte del problema al crear demarcaciones que siguen siendo usadas, a menudo de manera inadecuada. Palabras como dicotomía, contraste, demarcaciones y binario siguen siendo usadas»323.

pero también una herramienta. El Derecho no es sólo reactivo sino pro-activo. No sólo da cuenta de las desigualdades sociales sino también de la resistencia a estas desigualdades. Todas estas cualidades del Derecho, algunas veces contradictorias, se diseñan dentro de contextos históricos particulares que moldean y son moldeados no sólo por individuos sino también por culturas y naciones. La influencia asimétrica que el orden social ejerce sobre los individuos nos informa que las relaciones sociales están muy lejos de ser pre-determinadas. Las consecuencias inesperadas de las políticas legales, de los discursos y de los recursos impuestos por ese orden dejan suficiente espacio para la resistencia. Las relaciones de poder a las que el Derecho sirve son enfrentadas por interpretaciones alternativas de ese mismo Derecho y/o por diversos ordenamientos legales. Este es el caso del discurso de los Derechos indígenas que ha adquirido recientemente un carácter transnacional y que viene siendo usado por diversos grupos indígenas en el mundo325. El nuevo orden mundial requiere una perspectiva más integral en los estudios del Derecho que considere a los «ordenamientos legales [como] mutuamente constitutivos». En suma, urge crear una perspectiva antropológica del Derecho que provea un «marco conceptual más efectivo para entender el rol del derecho» en espacios globales326.

8. Bibliografía • • •

Debido a que su desarrollo ha sido alimentado por otras ciencias sociales, la Antropología del Derecho debería entenderse como un campo semi-autónomo. Al igual que el Derecho, la antropología del Derecho ha tenido «una calidad porosa»324 que le permitió adoptar diferentes lecturas de fenómenos cada vez más complejos aún a costa de su propio ocaso como sub-disciplina. En la actualidad el estudio antropológico del Derecho ya no se concentra en las instituciones legales locales sino que busca entender las interconexiones entre los acontecimientos locales, nacionales, intra-nacionales y transnacionales.

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• En esta perspectiva teórica el individuo no está definitivamente determinado por la estructura social, pero tampoco es únicamente un agente del cambio social. De manera similar, el Derecho no es sólo la reflexión de la estructura social ni es una entidad autónoma y aislada. El Derecho es una construcción social que construye. Es un símbolo

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Véase entre otros, Richard Chase Sardí y Esther Prieto en Paraguay, María Teresa Sierra y Rodolfo Stavenhagen en México, Nelly Arvelo-Jiménez en Venezuela, Manuela Carneiro Da Cunha en Brasil, Esther Sánchez en Colombia y Trazegnies, Ballón, Guevara Gil y otros en el Perú. MERRY, Sally E. Anthropology, law and trnsnational processes. En: Annual Review of Anthropology, Vol. 21, 1992, pp. 31-66. Ibíd., p. 360. NADER, Laura. Introduction. Anthropological inquirí into boundaries, power and knowledge. En: NADER, Laura (editora) Naked Science. Anthropological Inquiry into Boundaries, power and knowledge. New York & Londn: Routledge, 1996, p. 24. MERRY, Sally E. Anthropology, law and transnational processes. En : Annual Review of Anthropology, Vol. 21, 1992, p. 366.

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EL PAPEL DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA EN LA INTERPRETACIÓN DE... UNA APROXIMACIÓN A PROPÓSITO...

EL PAPEL DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. UNA APROXIMACIÓN A PROPÓSITO DE LAS CONCEPCIONES REPUBLICANA Y LIBERAL SOBRE LA LIBERTAD REYNALDO BUSTAMANTE ALARCÓN* Abogado. Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

«No iremos muy lejos en nuestras consideraciones si no somos capaces de entender que el Derecho es también una opción moral y política». (EUSEBIO FERNÁNDEZ, Filosofía Política y Derecho)»

Sumario: 1. Introducción: La Filosofía Política y su papel en la interpretación de los derechos fundamentales 2. Las concepciones republicana y liberal sobre la libertad. Sus consecuencias para una interpretación de los derechos fundamentales 2.1. La concepción republicana de la libertad como no-dominación y su diferencia con la concepción liberal de la libertad como no-interferencia 2.2. La interpretación republicana de los derechos fundamentales y sus diferencias con la interpretación liberal de los derechos 3. Algunos riesgos y presupuestos de la libertad republicana a propósito de la interpretación de los derechos fundamentales.

1. Introducción: La Filosofía Política y su papel en la interpretación de los derechos fundamentales Una de las características del Derecho de nuestro tiempo consiste en que la Constitución aparece como un conjunto de normas que, además de poseer una dimensión política, cuenta con propia fuerza jurídica de la mayor jerarquía, resultando directamente aplicable en todo el ordenamiento jurídico1. En ese contexto, la incorporación de derechos fundamentales en la Constitución supone atribuirles el carácter de normas básicas materiales2, lo cual significa, por un lado, que son criterios de validez material de las normas jurídicas y, por otro, que son los referentes que se deben tener en cuenta a la hora de interpretar cualquier enunciado jurídico. Lo expuesto, en cuanto a la interpretación jurídica se refiere, significa que los derechos fundamentales se constituyen en uno de los límites que se deben atender para determinar la validez jurídica del resultado interpretativo, pero también que los derechos fundamentales son una guía interpretativa a tener en cuenta a la hora de * A mi hermanita Elvira, por todo lo vivido y compartido; y como recordatorio de que «hay que amar hasta que duela», pues «nunca es bastante» cuando se ama de verdad. 1 Cfr.: ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón, Madrid: Trotta, 2003, quinta edición, p. 33 y ss. También: BREWER-CARIAS, A. R. «La justicia Constitucional», en: Revista Jurídica del Perú, Año XLV, N° 3, julio-setiembre de 1995, pp. 123-124. 2 O «normas básicas materiales de identificación de normas», en la terminología utilizada por GREGORIO PECES-BARBA, quien además precisa: «La función de los derechos en este caso se vincula al contenido posible, y a los límites del resto de las normas del Ordenamiento y se sitúa en el ámbito de la interpretación, producción y aplicación de éstas» (Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Con la colaboración de Rafael de Asís y otros. Madrid: Dykinson, Universidad Carlos III. Boletín Oficial del Estado, 1999, pp. 416-417).

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atribuir significados a los enunciados jurídicos3. En otras palabras, «toda interpretación de una norma para poder ser válida desde un punto de vista jurídico, deberá respetar los criterios de validez material del sistema, es decir, los derechos. Pero además, estos criterios pueden también ser utilizados como instrumentos para la atribución de un significado a un enunciado»4. Pero ¿qué pasa con la interpretación de los propios derechos fundamentales? Su posición como normas básicas materiales incide también en su propia interpretación y, por ende, en la determinación de su contenido. A diferencia de lo que ocurre con las restantes normas jurídicas, las normas básicas materiales –como es el caso de los derechos fundamentales– no cuentan por encima de ellas con un marco normativo jurídico válido que les sirva de referencia. Si a esto se añade el alto grado de vaguedad o de indeterminación del contenido de los derechos, así como las situaciones de eventual conflicto que presentan entre sí y con otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos5, el problema de la interpretación de los derechos fundamentales definitivamente se acrecienta6.

Tales funciones de los derechos se advierten en diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, verbigracia: STC 34/1983, de 6 de mayo, fundamento jurídico No. 3; y STC 67/1984, de 7 de junio, fundamento jurídico No. 3. DE ASÍS, R. Sobre el concepto y el fundamento de los Derechos: Una aproximación dualista. Madrid: Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III, 2001, p. 9. Sin perjuicio de las diferentes posturas teóricas al respecto, eventualmente pueden presentarse situaciones de conflicto entre los derechos fundamentales o entre estos y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, al momento de concurrir en un caso concreto. Por ejemplo, es posible que en un determinado caso se presente un conflicto entre el derecho a un medio ambiente sano y el desarrollo económico, o entre la libertad de expresión y el derecho a la buena reputación, etc. (Vid al respecto: CIANCIARDO, J.

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Obsérvese la trascendencia del problema: las normas o enunciados del ordenamiento jurídico deben ser interpretados en cada caso a luz de los derechos fundamentales, y el resultado interpretativo así obtenido debe ser conforme con lo que ellos establecen; pero, determinar en cada caso lo que prescriben los derechos fundamentales es una labor para la cual el intérprete no tiene un marco jurídico válido superior que le sirva de criterio. Llevando las cosas al extremo, se podría decir que la interpretación de los enunciados jurídicos no cuenta con un marco jurídico último que, de manera válida, actúe como referente interpretativo. Por otro lado, la labor interpretativa de los derechos fundamentales resulta de primerísimo orden para el propio estatuto de este tipo de derechos: sólo a través de ella se puede delimitar o dar concreción a los derechos fundamentales. Sólo a través de ella se puede determinar cuáles son los límites o la regulación que válidamente se puede establecer a su ejercicio. Sin ella no se podría dar solución a los eventuales conflictos que surgen entre los derechos fundamentales, o entre éstos y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, al concurrir en un caso concreto7. Y todo esto sin que exista un marco jurídico válido superior que guíe la interpretación de los derechos fundamentales. Parece ser entonces que «el intérprete de los derechos, se encuentra básicamente sin ataduras a la hora de atribuir significado al derecho, hecho que resulta aún más claro cuando dicho intérprete es, por decirlo de alguna manera, el último órgano o el que dice la última palabra»8. No debe creerse, sin embargo, que esta situación permita al intérprete hacer uso de su simple subjetividad (es decir, de su propia y particular consideración de lo correcto o de lo justo) para interpretar los derechos fundamentales. De ser así, ello supondría actuar en contra de la función limitadora del poder, que la Constitución atribuye a los derechos fundamentales9, y de la interdicción de la

El conflictivismo en los derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2000). En ocasiones se intenta superar este problema haciendo notar que en los ordenamientos jurídicos actuales existen cláusulas de apertura del sistema al ámbito internacional, conforme a las cuales los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos (es el caso del artículo 10.2 de la Constitución española). No obstante, aún en ese caso, el problema no se elimina sino que se traslada al ámbito internacional pues en él la vaguedad o indeterminación de los derechos se mantiene, sin que exista un marco jurídico válido superior que le sirva de referencia para interpretar o determinar sus contenidos. Por ello, con relación a esta problemática, nos parece acertada la opinión de RAFAEL DE ASÍS al señalar que: «normalmente los textos internacionales no aumentan la información que se posee sobre el derecho en cuestión, por lo que su utilización sirve en definitiva para enmascarar, o mejor justificar de forma ficticia, la posición conceptual y justificatoria que se mantiene» (Sobre el concepto y el fundamento de los Derechos: Una aproximación dualista, Op. cit., p. 10). Vid al respecto: RODRÍGUEZ-TOUBES, J. Principios, fines y derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, 2000, p. 125 y ss. También: MORESO, J.J. La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. DE ASÍS, R. Sobre el concepto y el fundamento de los Derechos: Una aproximación dualista, Op. cit., pp. 9-10. «La idea originaria de Constitución aparece vinculada con la de la limitación del poder proyectándose en dos sentidos, por un lado el de la organización del poder y por otro el del reconocimiento de los derechos (…). Esto significa que el poder no puede transgredir estos derechos y que su actuación tiene que estar presidida por estas figuras» (DE ASÍS. R. Las

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arbitrariedad que son pilares de un Estado de Derecho. Fuera de ello, el intérprete –sobre todo cuando es el último órgano o el que dice la última palabra– parecería que puede actuar con cierta libertad a la hora de interpretar los derechos fundamentales (sin perjuicio de los criterios o técnicas de interpretación de las que pueda hacer uso)10. ¿Cómo, pues, se puede actuar con cierta libertad sin incurrir en arbitrariedad? Sustentando y motivando su actuación en buenas razones. Pero, ¿de dónde y cómo se obtienen esas buenas razones? La respuesta depende necesariamente de la filosofía política y de la concepción moral que se adopte11. Lo que ocurre es que en toda interpretación de los derechos fundamentales hay una toma de posición, más o menos encubierta, sobre una determinada filosofía política y una cierta concepción moral, pues sobre ellas es que se construye una determinada teoría o modelo de derechos fundamentales. La filosofía moral y política que se siga influirá decididamente en la interpretación de los derechos y, por ende, en la interpretación del resto de normas jurídicas. Ellas son indispensables para definir qué derechos son o deben ser considerados fundamentales12, cuál es su contenido, cuáles los límites legítimos a su ejercicio y cómo deben resolverse los eventuales conflictos de derechos fundamentales. Es decir, en general, la filosofía política y moral que está detrás de los derechos fundamentales es indispensable para todo lo que tenga que ver con su interpretación, virtualidad y eficacia. Por tales motivos, compartimos la consideración de Prieto Sanchís en el sentido que «una teoría de los derechos humanos además de elaborar sus capítulos tradicionales, debería hoy orientarse en una doble dirección. De un lado, cultivando una perspectiva normativista y realista a un tiempo que sirva como contrapunto crítico a la insatisfactoria realidad que hoy, como siempre, ofrece el ser de los derechos frente al deber ser plasmado en la Constitución. De otro, profundizando en la filosofía política de los derechos humanos y haciendo de ella un componente insoslayable de la argumentación jurídica general»13.

paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder.Madrid: Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, 2000, pp. 26-27). Si el intérprete puede actuar discrecionalmente –sobre todo el judicial– o si se encuentra vinculado a una serie de principios de justicia que le exijan encontrar una única respuesta correcta, es algo que no corresponde tratar aquí. Para ello vid: DWORKIN, R. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1983. «Todo ordenamiento jurídico está inspirado en una filosofía política y en una serie de valores y principios morales (de moralidad pública y social). De la misma manera, el ordenamiento jurídico en general y las normas jurídicas en particular pueden ser objeto tanto de valoración jurídica como de evaluaciones morales y políticas» (FERNÁNDEZ. E. Filosofía Política y Derecho, Op. cit., p. 12). «Por ejemplo, si movidos por ese afán clasificador, limitamos el concepto de derechos humanos a aquellas «cosas importantes» que reúnan los requisitos en su día enunciados por la filosofía política que alentó el surgimiento de los derechos, resultará que humanos o fundamentales sólo pueden ser la vida, la libertad y la propiedad (Locke), o la libertad o la igualdad (Kant); y algo análogo ocurre con otras restricciones, como la exigencia de que los derechos sean definidos en una posición original revestida por el velo de la ignorancia (Rawls), que desempeñan una función de límite a las políticas utilitarias (Dworkin), o que sean universales (Laporta)» (PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003, p. 93). Ibid., p. 99.

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EL PAPEL DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA EN LA INTERPRETACIÓN DE... UNA APROXIMACIÓN A PROPÓSITO...

En el presente ensayo pretendemos dar los primeros pasos de esa orientación. Para ello nos proponemos revisar en qué medida la filosofía política que se ha venido a denominar republicanismo14 , en contraposición con el llamado liberalismo, incide en el modelo de derechos fundamentales; concretamente, en la interpretación que se pueda hacer de los mismos. Analizaremos así la concepción republicana de la libertad, entendida como no-dominación, determinaremos algunas de las consecuencias que se desprenden de esa filosofía política para la interpretación de los derechos fundamentales, las compararemos con las que se desprenden del concepto liberal de la libertad como no-interferencia, y terminaremos con algunos riesgos y presupuestos que se observan de la filosofía política republicana con relación a la interpretación de los derechos fundamentales.

2. Las concepciones republicana y liberal sobre la libertad. Sus consecuencias para una interpretación de los derechos fundamentales La idea de libertad tiene un uso frecuente en el leguaje político pero suele tener un significado ambiguo15. La ambigüedad se debe a la fuerte carga emotiva del término, pero también a los distintos significados que le han atribuido las diferentes tradiciones políticas16. Una de esas tradiciones es la republicana, también conocida como republicanismo. La corriente republicana extiende sus raíces en la antigüedad clásica, pero aquí nos ocuparemos del significado que suele asignársele contemporáneamente, básicamente con relación a la libertad y, a partir de allí, advertir su distinto matiz en la interpretación de los derechos. Diremos entonces que el republicanismo es una corriente teórica que comienza a «renacer» a finales del siglo XX, a partir del trabajo de investigadores que, rastreando los orígenes teóricos de la tradición política-institucional angloamericana, refuerza la idea de que el constitucionalismo de los Estados Unidos de Norteamérica no se basa exclusivamente en fuentes liberales o individualistas17. Se trata de una corriente teórica vinculada tanto con el comunitarismo como con el liberalismo y ha servido para que autores de una y otra tradición filosófica reexaminen las discusiones propias de sus respectivas disciplinas. Así, autores liberales igualitarios han visto con simpatía el resurgimiento del republicanismo y han apelado a él dándole la forma, en algunos casos, de un «republicanismo liberal» para formular críticas contra el liberalismo conservador. Por su parte, autores co-

Aunque es denominado por otros como «liberalismo ético» o «liberalismo remozado», por encontrar líneas comunes con el liberalismo político. Incluso no faltan aquellos que consideran que se trata de una ideología intermedia entre el liberalismo y el comunitarismo. LAPORTA, F. «Sobre el uso del término ‘libertad’ en el lenguaje político». En: Sistema, Nº 52, 1983, pp. 23-24. Así, se ha hablado de «libertad de los antiguos» para compararla con la «libertad de los modernos» (Constant), de la distinción entre «libertad negativa» y «libertad positiva» (Berlin), entre otras (Vid: CONSTANT, B. «De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos», en: Escritos Políticos, traducción de M. L. Sánchez, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 257-285; y: BERLIN, I. «Dos conceptos de libertad», en: Cuatro ensayos sobre la libertad. Traducción de J. Bayón. Madrid: Alianza, 1998, pp. 21-280). GARGARELLA, R. Teorías de la justicia después de Rawls. Barcelona: Paidós, 1999, p. 161.

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munitaristas han visto en él una corriente teórica con preocupaciones e ideales comunes, como pueden ser las vinculadas con los valores cívicos, el autogobierno, etc. A pesar de tales vinculaciones, autores como Roberto Gargarella sostienen que el republicanismo puede seguir siendo considerado como una visión teórica con contenido propio18. El problema se presenta a la hora de determinar cuál es ese contenido o –lo que es lo mismo– qué debemos entender por republicanismo, pues son varios los autores que suelen ser comprendidos en su seno con planteamientos tan disímiles (como pueden ser Polibio y Séneca en el pensamiento clásico, y Harrington y Jhon Milton en el pensamiento inglés del siglo XVII)19 que dar una definición de republicanismo, con pretensión de generalidad y sin caer en vaguedad o indeterminación, es una labor sumamente complicada y difícil. En cambio, sí es posible perfilar algunas notas que suelen utilizarse para caracterizar a esta línea de pensamiento político: la virtud, la libertad, la importancia del bien común, la defensa de una ciudadanía activa, etc. Más aún, como lo sostiene el propio Roberto Gargarella, es posible encontrar un «mínimo común denominador» entre las distintas concepciones republicanas; esto es, ciertas notas comunes y propiamente republicanas, que no niegan la presencia de fuertes diferencias por encima ni por debajo de tal «mínimo común» (ni la existencia de diferencias respecto a cómo interpretar esas notas comunes)20, pero que son notas características que permiten agrupar a los diversos autores que podrían citarse como representantes del republicanismo. Estas notas comunes son la libertad y la virtud21. En cuanto a la virtud, la propuesta republicana defiende la necesidad de que se viva conforme con ciertos valores cívicos (o virtudes ciudadanas), por ser condiciones necesarias para la idea de libertad que preconiza. La lista de virtudes que defiende es muy extensa. Se han exaltado valores tales como: el coraje (para defender a la propia comunidad frente a ataques externos), la prudencia (para tomar parte en el gobierno de aquella), la igualdad, la simplicidad, la honestidad, la benevolencia, el patriotismo, la integridad, la sobriedad, la abnegación, el amor a la justicia, la solidaridad y, en general, el compromiso con la suerte de los demás. Frente a tales valores, los republicanos denostaron vicios de conducta tales como: la ambición, la avaricia, el orgullo, el egoísmo, la prodigalidad, la ostentación, el cinismo, la cobardía, la corrupción, las actitudes opresivas de los sectores dominantes, etc.22 De acuerdo con ello, el republicanismo postula una partición más activa del individuo en la vida política de su sociedad, en el control sobre sus gobernantes, una intervención más activa, compartida, colectiva y deliberada sobre su propio destino. Propugna además una relación entre el individuo y su comunidad, pues exige de éste el comportamiento de un ciudadano perfecto, ya que de no serlo im18 19

20 21

Ibid., p. 162. Vid: RIVERO, A. «El discurso republicano», en: La democracia en sus textos, Rafael del Águila y otros. Madrid: Alianza, 1998, pp. 64-69. GARGARELLA, R. Teorías de la justicia después de Rawls, Op. cit., p. 163. En sentido similar se pronuncia M.C. BARRANCO, en: «Notas sobre la libertad republicana y los derechos fundamentales como límites al poder». En: Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas– Nº 9, Año V, Universidad Carlos III– Boletín Oficial del Estado, julio-diciembre 2000, pp. 65-66. GARGARELLA, R. Teorías de la justicia después de Rawls, Op. cit., p. 164.

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pediría que la comunidad alcanzase el desarrollo o la perfección y atentaría contra sus conciudadanos, reduciendo las oportunidades del resto de alcanzar o mantener la virtud. En otras palabras, el republicanismo disuelve cualquier separación drástica entre las esferas de lo público y de lo privado y entre el interés del individuo y el interés común o bien colectivo23. Ello redundará decididamente el su concepción de la libertad como no-dominación, tal como lo veremos a continuación. 2.1.La concepción republicana de la libertad como no-dominación y su diferencia con la concepción liberal de la libertad como no-interferencia La concepción republicana, dice Philip Pettit: «entiende la libertad como no-dominación, no como no-interferencia»24. Esta libertad como no-interferencia –también conocida como libertad negativa– es una concepción que proviene del liberalismo y supone la existencia de una tensión entre el individuo y la colectividad, o entre el individuo y el Estado, que se soluciona estableciendo una serie de ámbitos de soberanía del individuo en la que las interferencias estatales o de lo colectivo son ilegítimas25. Esta idea de libertad cono no-interferencia consiste «en que todos los hombres no me impidan decidir como quiera»26; es decir, aquí ser libre significa disfrutar de una capacidad de elección sin impedimento ni coerción. Supone que cada individuo tenga la oportunidad de actuar sin que otros sujetos puedan oponerle obstáculos. En este esquema el Estado aparece como un mal necesario y su actuación debe estar dirigida a proteger los ámbitos de libertad del individuo27. Tal idea de la libertad como no-interferencia es rechazada por el republicanismo, pues «es posible perder la libertad sin que se dé interferencia» (por ejemplo, cuando el amo ejercía dominación sobre el esclavo pero se abstenía de interferir sobre él) y «puede haber interferencia sin menoscabo de la libertad» (por ejemplo, cuando el Derecho ejerce cierta forma de interferencia pero no por ello compromete la libertad del pueblo, se trata de una interferencia «no dominante»28). La libertad republicana es una concepción «antitiránica» que postula la vida en un Estado libre, pues será éste el que permitirá la grandeza y desarrollo de la comunidad y, sobre todo, el que posibilitará que los individuos puedan perseguir libremente sus propios fines29. Ya no estamos aquí ante un Estado que resulta una amenaza potencial contra la libertad del individuo (como ocurría en el liberalismo), sino ante un Estado llamado a posibilitar o garantizar su realización. En ese contexto, la libertad que defiende el republicanismo contemporáneo no es la mera ausencia de interferencias, sino la ausen23 24

26 27

Vid: GARGARELLA, R. Ibid., pp. 166-176. PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, traducción de T. Doménech. Barcelona: Paidós, 1999, p. 56. Quedan, por ejemplo, prohibidas políticas utilitaristas por ser contrarias al sentido liberal de los derechos fundamentales. BERLIN, I. Dos conceptos de libertad, Op. cit., p. 232. OPPENHEIM, F. Conceptos políticos. Una reconstrucción,. Traducción de M. D. González Soler. Madrid: Tecnos, 1987, p. 48. Recordemos que, para el republicanismo clásico las leyes de una república crean la libertad que disfrutan los ciudadanos, no la mitigan ni siquiera de un modo ulteriormente compensable. (Vid: PETTIT, PH. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Op. cit., p. 57). GARGARELLA, R. Teorías de la justicia después de Rawls, Op. cit., p. 163.

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cia de interferencias no-arbitrarias o libertad como no-dominación30. Si hay interferencia pero esta no resulta arbitraria, entonces –a diferencia de lo que propugna el liberalismo– para el republicanismo la libertad no habría sido vulnerada. En palabras de Philip Pettit: «hay interferencia sin pérdida alguna de libertad cuando la interferencia no es arbitraria y no representa una forma de dominación: cuando está controlada por los intereses y las opiniones de los afectados y es requerida para servir a esos intereses de manera conforme a esas opiniones».31 Pero, ¿qué hace que un acto de interferencia sea arbitrario? Cuando el acto está sujeto a la mera subjetividad, decisión o juicio de quien efectúa la intervención, es decir, cuando éste puede elegir o no elegir el acto según le plazca. Dicho de otra manera, un acto de interferencia será arbitrario cuando «el acto es elegido, o no, sin atender a los intereses o a las opiniones de los afectados»32, entendiendo por afectados no a las personas individualmente consideradas sino principalmente al conjunto de la sociedad, o por lo menos a todos los grupos interesados. Así lo deja claro Pettit: «Para que el poder del estado no sea ejercido arbitrariamente, lo que se requiere es que el poder se ejerza de manera tal, que atienda al bienestar y a la visión del mundo del público, no al bienestar y a la visión del mundo de sus detentadores. Los actos de interferencia perpetrados por el estado deben seguirse de los intereses compartidos de los afectados, y de acuerdo con una interpretación de esos intereses compartida, cuando menos procedimentalmente de los afectados. ¿Cuándo puede decirse que un interés o una interpretación no son probablemente compartidos por algunos miembros de la población y resultan probablemente inadecuados como guías de la acción del estado? La prueba operativa sugerida por la tradición es la siguiente: cuando son de carácter banderizo o faccional. Mas ¿cómo comprobar que algo es banderizo o faccional? El único medio posible es recurrir a una discusión pública en la que la gente hable por sí misma y por los grupos a los que pertenece. Todo interés y toda interpretación que guíen la acción de un estado deben estar abiertos a la crítica procedente del último rincón de la sociedad; y cuando hay disenso, deben adoptarse los remedios apropiados. Las gentes deben hallar un consenso de grado superior acerca de los procedimientos, o deben abrir un espacio a la secesión, o a la objeción de conciencia, o a algo por el estilo»33. 2.2.La interpretación republicana de los derechos fundamentales y sus diferencias con la interpretación liberal de los derechos Aplicando la concepción sobre la libertad del republicanismo en la teoría de los derechos fundamentales, concretamente en la interpretación que se pueda hacer de los mismos, advertimos que existen consecuencias que contrastan de manera manifiesta con las que se desprenden de aplicar una concepción liberal de la libertad –enten30

32 33

Incluso un republicanismo más exigente demandaría la ausencia de posibilidades o riesgos de interferencias arbitrarias. Vid: PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Op. cit., p. 56. Vid: PETTIT, Philip. Ibid., p. 82. Ibid., p. 83.

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EL PAPEL DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA EN LA INTERPRETACIÓN DE... UNA APROXIMACIÓN A PROPÓSITO...

dida como no interferencia– sobre los mismos derechos. Algunas de ellas son las siguientes: 1º. Para el republicanismo, el Estado o la comunidad no aparecen como una amenaza frente a la cual el individuo –a través de los derechos– se deba proteger. Antes bien, aparecen como apoyos para la realización y garantía de tales derechos. Digamos que se presentan como garantes de la libertad y como condición para hacerla posible34. Esto no ocurre con la tradición liberal. En ella lo colectivo o estatal aparece en constante tensión frente al individuo, por lo que los derechos fundamentales se presentan como derechos de defensa a favor del individuo o como un cerco de no-interferencia frente al poder. Al Estado sólo le compete una labor de «policía» o de protección de esos derechos. Incluso debe actuar con «neutralidad» frente a su ejercicio. Únicamente si los derechos son vulnerados, si se producen intromisiones ilegítimas en el ámbito de libertad de los individuos, se requiere la intervención del Estado. Fuera de ello, la actuación del Estado es considerada, en cualquier caso, como una interferencia en el ámbito de libertad que requiere de justificación sobre la base de otros bienes y valores individuales distintos a la libertad misma35. 2º. En la concepción republicana coinciden en los derechos fundamentales el interés individual y el interés común, pues los derechos no sólo responden a un interés individual sino también a un interés de la comunidad36. Por ese mismo motivo, es posible regular válidamente el ejercicio de los derechos fundamentales en aras de proteger un interés común o bien jurídico colectivo. Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos fundamentales no son asuntos de exclusivo interés particular sino que interesan también a la comunidad. No hay pues, primacía del interés individual sobre el interés común o colectivo. «Efectivamente, si somos capaces de justificar que en los derechos coincide el interés individual y el interés general, podremos establecer su gradación en función de lo fundamental del interés que protejan. Por otro lado, en el momento en que dejamos de considerar que el Estado es el potencial agresor frente al que hay que blindar las posiciones garantizadas por los derechos, también rechazaremos que cualquier intervención de aquel sobre la esfera de éstos deba mirarse con criterios restrictivos».37 Todo esto es contrariamente opuesto a un planteamiento liberal. Si su idea de libertad supone una serie de ámbitos de soberanía del individuo frente a lo colectivo, la regulación que válidamente pueda establecerse al ejercicio de los derechos fundamentales no puede justificarse –según esta concepción– en la protección de un interés

Cfr.: BARRANCO, M. C. «El concepto republicano de libertad y el modelo constitucional de derechos fundamentales», en: Anuario de Filosofía del Derecho, Boletín Oficial del Estado, Nueva Época, Tomo XVIII, 2001, p. 211. BARRANCO, M. C. «Notas sobre la libertad republicana y los derechos fundamentales como límites al poder», Op. cit., p. 73. Es posible que esa idea se encuentre detrás de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español que ha llegado a calificar a los derechos fundamentales como «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica» (STC 25/1981, de 14 de julio, fundamento jurídico No 5). BARRANCO, M. C. «El concepto republicano de libertad y el modelo constitucional de derechos fundamentales», Op.cit., p. 211.

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común o de un bien jurídico colectivo, ya que ello supondría invadir ilegítimamente las esferas de soberanía del individuo. Entonces, según esto, «los límites que afecten al derecho deben justificarse mediante una ponderación de intereses particulares. Sólo resultan legítimas las restricciones cuando aparece un conflicto entre derechos y, en ese caso, el interés común no puede servir para apoyar la preeminencia de uno u otro. Las cuestiones que se plantean en torno a derechos son asuntos de interés particular. De modo más gráfico, puede decirse que cuando se reconoce un derecho, lo que se está haciendo es otorgar primacía al interés privado sobre el interés común en el ámbito que el derecho abarca»38. 3º. Tales consideraciones resultan decisivas a la hora de examinar la relación entre los derechos fundamentales y las políticas orientadas a maximizar el bienestar general. Para el republicanismo, los derechos fundamentales deben encontrar su límite en las políticas del bien común. No son pues triunfos sobre las pretensiones de la mayoría39. Para el liberalismo, en cambio, los derechos fundamentales aparecen como espacios inmunes al poder de la mayoría, por lo que las políticas públicas deben estar orientadas a garantizar la libertad del individuo; resulta, pues, ilegítimo que los derechos fundamentales estén limitados por políticas de bien común. 4º. Todo lo expuesto implica que el Estado no debe tener una posición neutral frente a los derechos. Antes bien, además de protegerlos, debe participar en su configuración, regulación y realización, teniendo en cuenta no sólo el interés individual sino también el interés común. 5º. Por otro lado, desde una concepción política basada en la libertad republicana, los derechos fundamentales, además de articular un sistema de garantías que proteja al individuo de los abusos públicos (que siempre pueden seguir existiendo), son instrumentos que permiten su inserción en la comunidad política y su realización como ciudadano. De este modo, los derechos de participación política adquieren un lugar protagonista puesto que son los que hacen posible, de forma más directa, la intervención del ciudadano en el poder. Los derechos sociales se entienden como un conjunto de prestaciones que el Estado debe realizar a favor de los individuos para que éstos puedan concurrir en el proceso político en condiciones de igualdad. Por su parte, los derechos individuales constituyen instrumentos que garantizan la participación política en libertad.40 En cambio, desde una concepción de la política basada en la libertad liberal o libertad como no-interferencia, «el reconocimiento de los derechos supone la articulación de un ámbito de libre disposición individual, de modo que los derechos individuales son los que ocupan el lugar estrella. Los derechos de participación asumen el papel de canales a través de los cuales los individuos compiten en el proceso político para conseguir que la actuación pública se oriente en un sentido que haga posible la mejor realización de sus intereses en este ámbito privado. Y, por su parte, los derechos sociales supo-

38 39

BARRANCO, M. C. Ibid., p. 213. GARGARELLA, R. Teorías de la justicia después de Rawls, Op. cit., p. 174. Este es uno de los puntos que nos permite advertir la vinculación entre el republicanismo y el comunitarismo en su crítica frente al liberalismo. BARRANCO, M. C. «El concepto republicano de libertad y el modelo constitucional de derechos fundamentales», Op. cit., p. 210.

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nen la exigencia al poder de la realización de prestaciones para que la libre disposición sea en él real y efectiva»41. Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, es posible elaborar un cuadro comparativo que resuma las consecuencias que, para una

REPUBLICANISMO: LIBERTAD COMO NO-DOMINACIÓN Criterio orientador de la interpretación

teoría de la interpretación de los derechos fundamentales, se desprenden de una concepción republicana de la libertad –entendida como nodominación– en contraposición a una tradición liberal de la libertad – entendida como no interferencia–. Dicho cuadro podría ser el siguiente:

LIBERALISMO: LIBERTAD COMO NO-INTERFERENCIA Criterio orientador de la interpretación

La idea de libertad como no-dominación es la que debe inspirar y guiar la labor interpretativa. Toda interpretación debe estar encaminada a proteger y realizar esta concepción de la libertad.

La idea de libertad como no-interferencia es la que debe inspirar y guiar la labor interpretativa. Toda interpretación debe estar encaminada a proteger y realizar esta concepción de la libertad.

Relación entre el interés individual y el interés común

No existe en los derechos fundamentales una tensión entre el interés individual y el interés común, ambos subyacen a los derechos. Por lo tanto, la atribución de significados a los derechos fundamentales debe partir de esta caracterización y ser coherente con ella.

Existe una tensión entre el interés individual y el interés común o colectivo. No se podrá atribuir a los derechos fundamentales un significado que implique subordinar el interés individual al interés común o colectivo.

La delimitación y regulación de los derechos

Puede delimitarse y regularse el derecho fundamental en aras de proteger otros derechos, el orden público, el bienestar general o cualquier otro bien jurídico constitucionalmente protegido, incluyendo los de naturaleza colectiva.

No puede delimitarse ni regularse el derecho fundamental en aras de proteger el orden público, el bienestar general o cualquier otro bien jurídico constitucionalmente protegido de naturaleza colectiva. Sólo puede tenerse en consideración otros derechos fundamentales.

Los conflictos de derechos

Las situaciones de aparente tensión o conflicto entre un derecho fundamental y un interés común o un bien jurídico colectivo, no se resuelve necesariamente a favor del derecho fundamental. Puede resolverse en forma equilibrada o a favor de uno u otro según los casos concretos.

Las situaciones de aparente tensión o conflicto entre un derecho fundamental y un interés común o un bien jurídico colectivo, deben resolverse a favor del derecho fundamental; en otras palabras, los derechos fundamentales deben tener primacía.

La relación entre los derechos individuales y los derechos políticos y sociales

Si bien los llamados derechos individuales presentan la misma jerarquía normativa que los denominados derechos sociales y los de participación política, los dos primeros deberán ser interpretados de tal manera que favorezcan la virtualidad o eficacia de estos últimos. Por lo tanto, cualquier tensión aparente entre un derecho individual y un derecho social o de participación política, deberá resolverse a favor de este último.

Si bien los llamados derechos individuales presentan la misma jerarquía normativa que los denominados derechos sociales y los de participación política, estos últimos deberán ser interpretados de tal manera que favorezcan la virtualidad o eficacia de los primeros. Por lo tanto, cualquier tensión aparente entre un derecho individual y un derecho social o de participación política, deberá resolverse a favor del primero.

Papel del Estado

El Estado puede y debe incidir activamente en los derechos fundamentales pues es su principal garante. Su actuación no puede ser vista –a priori– como una amenaza para los derechos fundamentales.

La incidencia del Estado en los derechos fundamentales debe estar justificada y dirigida a proteger el ámbito de soberanía de los individuos. Fuera de ese ámbito la actuación del Estado puede devenir en inválida.

BARRANCO, M. C. Ibid., p. 209.

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EL PAPEL DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA EN LA INTERPRETACIÓN DE... UNA APROXIMACIÓN A PROPÓSITO...

Pongamos como ejemplo a la libertad de expresión para apreciar cuáles serían las distintas formas de interpretar los derechos fundamentales, según se adopte una concepción republicana de la libertad como no-dominación o una concepción liberal de la libertad como no-interferencia. Si partimos de la concepción republicana de la libertad como nodominación, la libertad de expresión aparece como un derecho fundamental que garantiza la participación política del individuo, presentando tras de sí no sólo un interés individual –el de su titular– sino también un interés general para garantizar las condiciones que permitan que esa participación se produzca. Entonces –según ella– el Estado puede intervenir válidamente en la regulación de su ejercicio. Aquí, «el poder político no aparece como el enemigo de la libertad de expresión, por lo que las regulaciones no se conciben necesariamente como vulneraciones de su contenido»42. «Además, queda de lado la neutralidad en relación con el discurso que merece ser protegido. Las expresiones que se refieren a la política y muestran una concepción democrática están especialmente valoradas. Se trata de dar prioridad a aquellas manifestaciones de la libertad de expresión que contribuyen a crear opinión pública»43. Por consiguiente, el ejercicio de este derecho fundamental podría ser limitado legítimamente por consideraciones que respondan a una moralidad pública, a un interés común o un bien jurídico constitucionalmente protegido, y no sólo para proteger otros intereses individuales presentes en otros tantos derechos fundamentales. En cambio, si partimos de la concepción liberal de la libertad como no-interferencia, la libertad de expresión aparece como parte del cerco de protección a favor del individuo dentro del cual no debe haber intervención de poder alguno. Esto implica que «el gobierno se presenta como enemigo de la libertad de expresión y cualquier intervención de éste en la esfera protegida por el derecho se entiende como una vulneración de su contenido»44. La protección que brinda el derecho fundamental a la libre expresión no dependerá entonces –siguiendo esta tradición política– del contenido de las manifestaciones ni del contexto en que éstas se viertan; antes bien, el Estado debe actuar con neutralidad valorando por igual las distintas manifestaciones concretas de la libertad de expresión, sea que éstas se refieran a la economía, a la política, o a cualquier otra esfera de la vida social. Asimismo, el ejercicio de este derecho no podrá ser limitado legítimamente por consideraciones que respondan a una moralidad pública, a un interés común o a la protección de una identidad cultural de los pueblos, etc. Antes bien, sólo podría ser limitado en aras de proteger otros intereses individuales presentes en otros tantos derechos fundamentales.

3. Algunos riesgos y presupuestos de la libertad republicana a propósito de la interpretación de los derechos fundamentales La concepción republicana de la libertad como no-dominación aporta –como se ha visto– una visión menos individualista de los derechos fundamentales. Sin perder el trasfondo individual que histó-

ricamente gestaron su nacimiento45, el republicanismo postula la concurrencia del interés individual con el interés común en este tipo de derechos. Por lo tanto, en esta concepción ya no es posible privilegiar, sin más, el interés individual sobre el interés de la sociedad, o la libertad del individuo sobre el bienestar general. Uno y otro concurren, en abstracto, en forma equilibrada en su visión de los derechos fundamentales. Sólo en los casos concretos el interés individual puede primar sobre el interés general o el interés general sobre el individual, en función a las circunstancias que deben ponderarse. Todo ello resulta coherente con una concepción –como la republicana– que no considera al individuo en permanente tensión con lo colectivo o lo social; sino, por el contrario, en una interdependencia necesaria para garantizar la libertad plena del individuo y la existencia y desarrollo de la comunidad. Así, ésta aparece como condición y garantía de los derechos del individuo y éste como artífice de la existencia y desarrollo de la comunidad. Por ese motivo resulta comprensible que se exija al individuo una actuación acorde con ciertos valores cívicos o con virtudes ciudadanas comprometidas con la colectividad (prudencia, honestidad, patriotismo, integridad, amor a la justicia, solidaridad, compromiso con la suerte de los demás, etc.), así como una partición más activa, compartida, colectiva y deliberada en la vida política de su sociedad. Por igual razón, la situación descrita permite y exige una actuación más activa del Estado en el estatuto de los derechos fundamentales, no sólo para garantizar su eficacia, sino también para intervenir en la concreción de su contenido y limitar o regular su ejercicio. Esto es, para velar por la libertad plena del individuo y la existencia y desarrollo de la comunidad, en una concurrencia armónica o equilibrada. Para ello el Estado –o sus órganos competentes como el legislativo y el judicial– puede sustentar su intervención en la consecución de una finalidad acorde con el interés individual o con el interés de la comunidad, ya que –como se indicó– no existe en abstracto oposición entre ellos. Sólo existe una condición –en términos del republicanismo–: que la intervención no sea arbitraria. Es decir, que la intervención no sea el producto de una mera subjetividad, sino que sea una decisión en la que se haya atendido las opiniones e intereses de todas las personas o grupos de personas que pudieran estar afectadas o interesadas con la intervención, incluyendo a la sociedad en su conjunto. En otras palabras, exige la existencia de ámbitos deliberativos y participativos que canalicen los intereses ciudadanos para que la intervención no sea arbitraria. Hasta aquí todo parece bueno. El republicanismo –aplicado a la construcción de una teoría de los derechos fundamentales– lucha contra un individualismo exacerbado, postula la armonía entre el interés individual y el interés general, preconiza la existencia no sólo de derechos del individuo sino también de deberes suyos frente a los demás y la comunidad, cree en un Estado garante de los derechos que puede intervenir como tal en la configuración y regulación de su estatuto, con la única condición de no incurrir en arbitrariedad. Exige del individuo una actuación cívica comprometida con el bienestar de su comunidad y del poder político una democracia deliberativa y más 45

42 43 44

BARRANCO, M. C. Ibid, p. 213. Ibid., p. 212. BARRANCO, M. C. bid p. 212.

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PECES-BARBA, G. «Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales», en: AA.VV. Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo I: Tránsito a la Modernidad, siglos XVI y XVII. Madrid: Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, p. 15 y ss.

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REYNALDO BUSTAMANTE ALARCÓN

participativa. En definitiva, la propuesta republicana se presenta como altamente positiva. Sin embargo, a pesar de tales bondades, no podemos dejar de tener en cuenta algunos riesgos que la propuesta republicana trae consigo para la libertad del individuo. Aunque se arguya que tales riesgos escapan de su modelo teórico o que constituyen patologías sobre las cuales «no puede hacerse teoría», resulta prudente tenerlas en cuenta a fin de evitar que «la cura se torne más grave que la enfermedad». Nos vamos a referir aquí a: (i) el riesgo causado por la forma como el republicanismo considera que se afecta la libertad; y (ii) el riesgo causado por la forma como el republicanismo concibe que se puede evitar la arbitrariedad en la intervención sobre la libertad. 1º. Recordemos que, para el republicanismo, la libertad no es la mera ausencia de interferencias, sino la ausencia de interferencias no-arbitrarias o libertad como no-dominación. Si hay interferencia pero esta no resulta arbitraria, entonces –a diferencia de lo que propugna el liberalismo– para el republicanismo la libertad no habría sido vulnerada. Como lo dice Philip Pettit: «hay interferencia sin pérdida alguna de libertad cuando la interferencia no es arbitraria y no representa una forma de dominación: cuando está controlada por los intereses y las opiniones de los afectados y es requerida para servir a esos intereses de manera conforme a esas opiniones».46 De lo expuesto parecería que la libertad republicana sólo se vería afectada si: (i) se produjera una interferencia arbitraria sobre ella, y (ii) esa situación haya causado alguna afectación. Esto último significaría que en caso la interferencia no cause afectación, por más arbitraria que sea, entonces la libertad republicana no habría sido vulnerada. De ser esto así, se podrían «justificar» medidas paternalistas (como obligar a las personas a seguir estudios universitarios, a no conducir sin cinturón de seguridad, a votar en las elecciones, etc.) y, dependiendo de las circunstancias, posibilitar un moralismo o perfeccionismo moral, todos ellos criticados o enfrentados con la libertad del individuo47. Llevando las cosas al extremo, es posible que el Estado intervenga en las esferas de la vida privada sin causar daño al individuo (por ejemplo, regulando el número de calorías que debe consumir para mantener una salud adecuada, la cantidad de horas máximas que se puede ver televisión sin afectar la salud, etc.), en tal caso la libertad republicana no habría sido violada. En otras palabras, si para que se considere que la libertad del individuo ha sido vulnerada se requiere que se produzca una «afectación real» en la esfera del individuo; entonces –en parámetros republicanos– es posible que se produzcan intervenciones estatales que no se consideren lesivas al individuo, para afirmar, sin más, que la libertad del individuo no ha sido afectada, muy a pesar de que la intervención resulte arbitraria. Esto es relevante para la interpretación de los derechos fundamentales, especialmente para determinar hasta dónde pueden ser limitados o regulados válidamente por la actuación reguladora del Estado.

PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Op. cit., p. 56. En términos sencillos, el perfeccionismo moral impone a los individuos ideales personales o planes de vida que estos no han elegido. El paternalismo impone a los individuos conductas o cursos de acción que son considerados aptos para que ellos satisfagan sus preferencias subjetivas, así como los planes de vida que han adoptado libremente. (NINO, C.S. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Barcelona: Ariel, 1989, p. 414).

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Si se exige una afectación real del individuo –como el republicanismo parece preconizar– y ésta no se produce, entonces la actuación será válida a pesar de que la actuación pueda resultar arbitraria. Podría sostenerse que esto no es lo que propugna el republicanismo o que no es lo que su tesis «ha querido decir»; sin embargo, es lo que se puede desprender de ella. Por lo tanto, consideramos que resultaría muy útil una precisión conceptual si es que se quiere evitar que el Estado incida en la libertad del individuo de una manera que el republicanismo no quiere. De no ser así, de no tratarse de un error en la comprensión de la concepción republicana, debemos estar advertidos de los riesgos que una tesis semejante lleva consigo, pues podría ser utilizada para «justificar» medidas paternalistas o, dependiendo de las circunstancias, posibilitar un moralismo o perfeccionismo moral que atente contra de la libertad del individuo y, por ende, contra sus derechos fundamentales. 2º. Por otro lado, en cuanto a la forma como el republicanismo estima que se evita la arbitrariedad en la intervención sobre la esfera de la libertad, notamos otro riesgo. En efecto, recordemos que para el republicanismo no habrá arbitrariedad si el acto de interferencia es decidido atendiendo a los intereses o a las opiniones de los afectados, entendiendo por afectados no a las personas individualmente consideradas sino principalmente al conjunto de la sociedad, o por lo menos a todos los grupos interesados48. Esto significa que si el Estado decidiera intervenir en la esfera de la libertad del individuo o en el estatuto de los derechos fundamentales, dicha intervención estaría legitimada si es que cuenta con el respaldo o la aceptación de la mayoría. Ésta podría decidir lo que los derechos fundamentales son, a pesar del interés contrario del individuo, dando lugar a una serie de patologías como la imposición de una ética privada sobre la ética pública o de ésta sobre aquélla. En palabras de Gregorio Peces-Barba: «Lo que denomino patologías de la ética pública y de la ética privada son confusiones e identificaciones, que olvidan o descartan la separación, que configuran sociedades diferentes de la democrática, y que se separan del modelo mayoritario de la modernidad. Pueden ser de dos tipos, según la confusión suponga una imposición de la ética pública sobre la privada o de la privada sobre la pública. El primer supuesto es propio de concepciones totalitarias que pretenden que su ideario público sea también el ideario privado de sus ciudadanos, o dicho de otra manera, que la concepción política que defienden abarca también las dimensiones privadas del individuo. (…) es propia de concepciones cerradas, abarcadoras y autosuficientes que disuelven al individuo en la sociedad y le niegan el ámbito de autonomía que supone la ética privada. (…). El segundo supuesto aparece cuando la ética privada, es decir, una concepción del bien o una filosofía comprehensiva como diría Rawls, pretende convertirse en definidora de la ética pública. Estamos –por ejemplo– en el supuesto del Estado confesional, de los fundamentalismos religiosos (…)», etc.49 48 49

PETTIT, Philip, Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Op. cit., p. 83. PECES-BARBA, G. Ética Pública-Ética Privada, separata del libro: Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio. San José de Costa Rica: Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, pp. 1233-1234.

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EL PAPEL DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA EN LA INTERPRETACIÓN DE... UNA APROXIMACIÓN A PROPÓSITO...

Esta situación también es relevante para una interpretación de los derechos fundamentales. Si, al final, una mayoría puede imponer una determinada interpretación de los derechos, muy a pesar del interés individual que se le oponga, o imponer a través de la interpretación de los mismos una ética pública como ética privada, o una ética privada como ética pública; entonces, los derechos fundamentales habrán dejado de ser instrumentos liberadores del individuo para convertirse en herramientas de opresión en manos de las mayorías. Se podría argüir –como ya se dijo– que estas patologías salen del marco teórico del republicanismo, que en una sociedad democrática no es posible –por definición– que se imponga una ética privada sobre la ética pública o ésta sobre aquélla, que en el modelo teórico republicano la decisión de la mayoría se toma sobre la base de buenas razones, a las que se ha llegado a través de un procedimiento deliberativo, participativo, en donde todos los interesados con la decisión participaron o estuvieron en aptitud de participar en la discusión y decisión. Se podría decir, por tanto, que el riesgo que se acusa, en la forma como el republicanismo estima que se evita la arbitrariedad en la intervención de la libertad, no es una acusación pertinente. Sin embargo, la historia nos enseña que la realidad es diferente, que en el funcionamiento del poder se producen desviaciones, muchas de ellas relacionadas con la actuación de las mayorías, que se convierten en auténticas patologías que dañan la libertad del ser humano, por lo que el riesgo que se acusa no debe ser dejado de lado. Una de esas patologías es la que se conoce como patología de autoridad. Suele producirse por la desviación del principio de mayorías y supone la exaltación de la mayoría en perjuicio de las minorías o del individuo mismo. Continuando con Gregorio Peces-Barba: «En el principio de las mayorías se pueden producir desviaciones que se pueden convertir en auténticas patologías y de las cuales existen numerosas experiencias históricas. Son las que denomino patologías de la autoridad y que pueden producirse desde el principio de las mayorías o frente al principio de las mayorías. Desde el principio de las mayorías la patología de la autoridad supone que se concede a la mayoría valor excesivo que desborda los límites y que afirma que la mayoría no sólo fija la validez de un acuerdo o de una norma sino también su justicia (por ejemplo, determinar cuál es el contenido de los derechos fundamentales, cuáles sus límites y sus regulaciones, lo que está permitido y lo que está prohibido, todo ello muy a pesar del interés y la libertad del individuo).»50. Los riesgos que hemos expuesto no pretenden descalificar la propuesta republicana, tan sólo señalar ciertos problemas que deben ser abordados por quienes la acojan como filosofía política a seguir, o partan de ella para interpretar los derechos fundamentales.

Lo que sí parece claro es que la concepción republicana de la libertad, en cuanto a la interpretación de los derechos fundamentales se refiere, requiere de ciertos presupuestos que implícitamente se advierten en ella o que la misma concepción se encarga de postular. En primer lugar, requiere que el intérprete de los derechos sea tolerante, esté dispuesto a oír todas las opiniones de los demás y posibilite los cauces adecuados para su participación. Necesita de un intérprete que actúe sin arbitrariedad, que sepa distinguir las esferas de la ética pública y la ética privada para que las respete y no imponga una sobre la otra. Requiere de un intérprete capacitado no sólo en cuestiones jurídicas, sino también en filosofía moral y política, en sociología, economía y otras esferas de la vida. Necesita de un intérprete con una formación humanista y jurídica adecuada, con una capacitación permanentemente para atender con efectividad los nuevos problemas y conflictos que se derivan de las relaciones humanas cada vez más complejas. En segundo lugar, requiere una partición más activa del individuo en la vida política de su sociedad, en el control sobre sus gobernantes (por ejemplo, para evitar la arbitrariedad en la intervención estatal), una intervención más compartida, colectiva y deliberada sobre su propio destino (porque ello redundará, además, en el bienestar de la comunidad). Requiere de un ciudadano virtuoso, que viva conforme con ciertos valores cívicos, por ser condiciones necesarias para la idea de libertad que preconiza (tales como el coraje, la prudencia, la igualdad, la honestidad, el patriotismo, la integridad, el amor a la justicia, la solidaridad y, en general, el compromiso con la suerte de los demás). En tercer lugar, como consecuencia de lo anterior y sin que acabe allí el listado de sus presupuestos, requiere de una sociedad democrática, de una comunidad que haga suya la idea de las libertades, que las ejerza cotidianamente y sepa defenderlas en todos los espacios de la esfera pública y privada. Requiere de una sociedad dialogante, tolerante, solidaria y participativa, de una sociedad que sepa construir y desarrollar diariamente los ideales del Estado democrático de Derecho, pues, como señala Jiménez Redondo: «El Estado democrático de derecho no puede (…) tener otra base de sustentación que una población acostumbrada al ejercicio cotidiano y puntilloso de la libertad en los contextos sociales, en la esfera pública y frente a los poderes públicos, y dispuesta a no dejarse arrebatar esa libertad; y ello es una base que el Estado democrático de derecho presupone y a cuya reproducción puede en todo caso contribuir, no una base que él pueda crear».51 Será esta sociedad democrática y la participación activa del individuo en la vida política de su sociedad, los mejores baluartes contra la arbitrariedad y la vulneración de la libertad. Es decir, los verdaderos responsables de su destino.

51 50

Ibid., p. 1238.

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JIMÉNEZ REDONDO, M. Introducción a la cuarta edición de actividad y validez, de Jürgen Habermas. Cuarta edición. Madrid: Trotta, 2003, p. 14.

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SOFÍA DONAIRES VEGA Y ANN LINNARSSON

LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL SOBRE DESAPARICIONES FORZADAS SOFÍA DONAIRES VEGA Alumna del último ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

ANN LINNARSSON

Alumna de intercambio de la Universidad de Estocolmo-Suecia

SUMARIO: Introducción 1. Planteamiento del Problema 2. Definición de la Desaparición Forzada 3. Competencia Material de la Corte Penal Internacional: Desaparición Forzada como crimen de lesa humanidad 4. Competencia Temporal de la Corte Penal Internacional: Desaparición Forzada como delito continuado 5. Conclusiones: Posición de las autoras.

Introducción La importancia del surgimiento de la Corte Penal Internacional (CPI) establecida en el Estatuto de Roma se encuentra en la posibilidad de determinar responsabilidad penal individual sobre los perpetradores de crímenes internacionales. Dicho tribunal tiene carácter permanente y autónomo con respecto a su relación con los Estados Partes. Si bien es cierto que existen mecanismos a nivel universal (Comité de Derechos Humanos, Comité contra la Tortura, etc) y regional (sistema interamericano, europeo y africano) con competencia para pronunciarse sobre casos de violaciones a los derechos humanos, éstos sólo pueden establecer responsabilidad del Estado en cuestión, más no, sobre los individuos que efectivamente hayan cometido dichas violaciones. Aquí es donde radica la relevancia de la jurisdicción de la CPI, pues ésta tiene competencia para investigar, juzgar y sancionar a los acusados de la comisión de crímenes internacionales (genocidio, crimenes de lesa humanidad, crimenes de guerra y crimen de agresión) objeto de su competencia según lo prescrito en el artículo 5° y 25° Estatuto de Roma. Cabe señalar que la CPI obedece a un principio de complementariedad establecido en el Préambulo y en los artículos 1° y 17° del Estatuto de Roma, el cual estipula que sólo podrá actuar cuando la jurisdicción interna no esté dispuesta o sea incapaz de perseguir un delito que esté dentro del ámbito de la competencia de la CPI. En ese sentido, lo que se pretende principalmente es la no impunidad de dichos crímenes facultándosele a sancionar concretamente a los responsables directos de éstos, cuando los mismos Estados no lo hagan por sí mismos, al no tener la voluntad o no poder hacerlo (ya sea por no contar con un sistema penal adecuado y eficiente, por impedimentos que hagan imposible un juzgamiento penal siguiendo las normas de un debido proceso, etc). La desaparición forzada generalizada o sistemática se constituye como uno de los crímenes de lesa humanidad sobre los que la CPI es competente, dentro de los estándares internacionales, ésta es entendida como un delito continuado. El cuestionamiento radica en la posibilidad de afirmar o no la competencia de la CPI sobre desapariciones forzadas perpetradas antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma. Es en este punto dónde nos detendremos a realizar el análisis Foro Jurídico

contenido en este ensayo, intentando encontrar una respuesta a esta inquietud jurídica.

1. Planteamiento del Problema ¿Es posible que la Corte Penal Internacional examine los casos de desapariciones forzadas, consideradas como delitos continuados, perpetrados antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma en un Estado Parte determinado? Para efectos de desarrollar el tema propuesto, nos circunscribiremos al caso de desapariciones forzadas que se hayan configurado antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma para determinado Estado Parte y sobre víctimas que aún no aparecen hasta la actualidad. El eje de la discusión en sí, gira en torno a la competencia temporal de la CPI teniendo en consideración la naturaleza del crimen de desaparición forzada. Por esta razón, primeramente es necesario hacer alusión a la definición que se concibe sobre ella.

2. Definición de la Desaparición Forzada La noción de desaparición forzada ha sido contemplada en diferentes documentos internacionales. Según lo contemplado en el artículo 7°.2.i del Estatuto de Roma se señala: «Artículo 7.2.i Por desaparición forzada de personas se entenderá la aprehesión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado.» Por otro lado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas estipula en su artículo 2° que: «Artículo 2 … se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha 173

LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL SOBRE DESAPARICIONES FORZADAS

privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con la cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.» Una diferencia importante entre estas dos disposiciones se encuentra en la determinación del agente responsable. El Estatuto de Roma, a diferencia de la Convención Interamericana, considera no sólo como perpetradores a los agentes estatales o quienes actúen con su aquiescencia sino también a cualquier particular parte de una organización política o que actúe con su complicidad. De esta manera, se amplia al ámbito de responsabilidad subjetiva del agente dentro del Derecho Penal Internacional. A nivel interno, cabe realizar una comparación con el delito de secuestro tal como lo contempla el artículo 152° del Código Penal peruano: «Artículo 152 Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.(…)» Como se puede observar, el tipo penal del delito de secuestro no exige la concurrencia de la falta o negativa de información sobre el paradero de las víctimas como sí lo hacen los instrumentos internacionales citados anteriormente. Ésta es una de las principales características de la desaparición forzada, pues el objetivo es sustraer a la víctima de su entorno privándole de todos sus mecanismos de defensa y evitando que sus familiares conozcan el lugar de su reclusión. En el caso del secuestro, generalmente la privación de libertad de la persona tiene un fin lucrativo, por lo que resulta siendo necesario que los secuestradores se comuniquen con sus familiares o personas cercanas a la víctima para lograr extraer ilícitamente el dinero requerido por éstos. Además de ello, se entiende que los responsables de un delito de secuestro son únicamente particulares o funcionarios estatales que actúen fuera del ejercicio de sus funciones. Por otro lado, es preciso señalar que la desaparición forzada es considerada como un delito pluriofensivo o múltiple, el cual viola variados derechos humanos. Entre ellos concurriría como mínimo la violación al derecho a la libertad física y al debido proceso, pudiendo presentarse a su vez la violación al derecho a la vida (con las ejecuciones extrajudiciales) y a la integridad personal (con la tortura y/o tratos crueles, inhumanos y degradantes). En ese sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez afirmando que: «150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral. (…) 155. La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar…» De la misma manera lo ha señalado el Informe Final de la Comisión de la Verdad expresando que la desaparición forzada:

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«…se trata de un tipo de violación a los derechos humanos que afecta la libertad física, pero que no se limita a ella sino que es seguida o continuada por la negativa de los hechos o la ausencia de información. (…)La desaparición forzada implica per se un trato cruel, inhumano o degradante contra la víctima directa, detenida y contra la familia o su entorno personal.»1 Doctrinariamente también se sostiene que la desaparición forzada: «…implica la violación múltiple de una serie de derechos humanos como la privación arbitraria de la libertad, la privación del derecho a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados, formas de tratamiento cruel e inhumano, en muchos casos la violación del derecho a la vida a través de ejecuciones sumarias y ocultamiento del cadáver y tortura psíquica a los familiares de la víctima.»2 En razón de la complejidad del delito, penalmente se concibe que este caso se configuraría como una concurrencia real de delitos, la cual se presenta: «cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilícitos autónomos. (…) El primer presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una pluralidad de acciones, y el segundo la posibilidad de enjuiciamiento conjunto.»3

3. Competencia Material de la Corte Penal Internacional: Desaparición Forzada como crimen de lesa humanidad Este aspecto de la competencia de la CPI determina los crímenes internacionales que son objeto de investigación, juzgamiento y sanción de este órgano jurisdiccional. Existen ciertas conductas que afectan gravemente a la comunidad internacional en su conjunto constituyendo una amenaza para la paz y seguridad internacional. En ese sentido, se profesa la no impunidad de estos crímenes de trascendencia universal siendo la CPI una jurisdicción complementaria a la nacional de los Estados Partes encargada de no permitir que los responsables estén exentos de pena. Según lo prescrito en el artículo 5° del Estatuto: «Artículo 5°.1 La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión.» 1

Informe Final de la Comisión de la Verdad. Tomo VI Capítulo 1.2 relativo a las desaparciones forzadas, p.9. SALMON, Elizabeth. La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementación en el Perú, p.90. BRAMONT-ARIAS, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte General, p.299300.

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Como se puede constatar, los casos que involucren crímenes de lesa humanidad son examinados por la CPI. Sin embargo, no basta que una conducta se configure como tal, sino que además se exige que dichos crímenes cumplan con el requisito fundamental de ser sistemático o generalizado. Sólo cuando el supuesto obedezca a la concretización de ese umbral, la CPI obtendrá la competencia para poder ejercer su jurisdicción. Así lo contempla el artículo 7° del Estatuto, considerando a la desaparición forzada como crimen de lesa humanidad: «Artículo 7°.1 … se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: (…) i) Desaparición forzada de personas.» En esa misma línea, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas consagra: Preámbulo «Reafirmando que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad»

4. Competencia Temporal de la Corte Penal Internacional: Desaparición Forzada como delito continuado El ejercicio de la jurisdicción de la CPI en razón de su temporalidad, se guía por el principio de irretroactividad, por el cual no estaría permitido juzgar a determinados individuos respecto de conductas ocurridas con anterioridad de la emisión del dispositivo normativo que las tipificaría como ilícitos penales de allí en adelante. No se podría aplicar una norma penal para hechos suscitados antes de su vigencia. Ello se encuentra estipulado en los artículos 11°.1 y 24°.1 del Estatuto de Roma: «Artículo 11°.1 La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crimenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.» «Artículo 24°.1 Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.» Dentro de los estándares internacionales (específicamente en el ámbito interamericano), se entiende que la desaparición forzada se configuraría como un delito continuado en tanto ésta no se consuma de manera instantánea y se prolonga durante todo el tiempo en que la persona permanece desaparecida. Cabe precisar que, dentro de la regulación internacional, el carácter continuado se equipara al permanente, a diferencia de lo estipulado en variadas legislaciones nacionales donde sí se concibe una diferenciación de dichos términos. Así la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994) menciona que: «Artículo 3 …Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima…» Foro Jurídico

Asimismo, a nivel universal, el Anteproyecto de Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas señala que: «Artículo 5°.2 …Dicho delito es continuado y permanente mientras no se establezca con certeza el destino o paradero de la persona desaparecida.» Este elemento característico de la desaparición forzada no sólo es recogido convencionalmente por las disposiciones antes citadas sino también dentro de la jurisprudencia interamericana emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodriguez contra Honduras(1988) donde se declara que: «155. La desaparición forzada de seres humanos constituye un violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar…» De la misma manera se pronuncian algunos tribunales nacionales respecto de la continuidad de la desaparición forzada. Nos referimos, en primer lugar, al caso de la Corte Constitucional de Bolivia cuando el 12 de noviembre de 2001 declaró procedente una acción de amparo contra la decisión de jueces inferiores de archivar por prescripción una acción penal por desaparición forzada. En su sentencia reconoció el principio de que: «…en casos de detención ilegal, mientras la persona no recupere su libertad no es posible comenzar el término de prescripción pues se trata de delitos de carácter permanente en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse la acción típica sino que perdura en el tiempo de modo que todos los momentos de su duración se imputarán como consumación de la acción delictiva.» De otro lado la Suprema Corte de Justicia de la nación mexicana resolvió en el mismo sentido que la jurisdicción boliviana expresando: «…que la desaparición forzada es un delito de ejecución permanente hasta que la víctima es puesta en libertad.» Los sistemas internacionales de derechos humanos realizan funciones relevantes; sin embargo, resulta siendo importante que los principales órganos judiciales internos contemplen este repudiable delito con su carácter de continuidad en el tiempo hasta que se produzca la aparición de la víctima o la recuperación de su cadáver. Es imprescindible afirmar que el propio Estatuto de Roma no consagra expresamente a la continuidad como una característica de la desaparición forzada. No obstante, es de vital importancia hacer referencia al Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crimenes (2000), cuyas disposiciones serán utilizadas por la CPI a efectos de poder interpretar las estipulaciones contenidas en el Estatuto. De esta manera, en su cita al pie de página número 24, referido al crimen de lesa humanidad de desaparación forzada de personas, señala que: «El crímen será de la competencia de la Corte únicamente si el ataque indicado en los elementos 7 y 8 (crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra) se produjo después de la entrada en vigor del Estatuto.» 175

LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL SOBRE DESAPARICIONES FORZADAS

Como es de conocimiento, la CPI, al haberse instalado recientemente, aún no se ha pronunciado sobre un caso determinado, por lo que no existe jurisprudencia emitida por ella que pueda interpretar oficialmente lo contemplado por el Estatuto y por el Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes en lo concerniente a la desaparición forzada de personas y su competencia temporal sobre ellas. Lamentablemente no existe un análisis exegético sobre lo que se concebiría por el término «ataque» en este último texto, por lo que aún no es posible dar una respuesta precisa y contundente respecto al cuestionamiento planteado al inicio de este ensayo. Sin embargo, presentaremos las posibles argumentaciones que se expresarían en relación al tema propuesto. Por un lado, se podría afirmar que la CPI tendría competencia temporal sobre desapariciones forzadas cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto para un Estado Parte en función de ser un delito continuado en el tiempo. Si bien es cierto que la conducta delictiva que dio inicio a la desaparición se produjo antes de que dicho Estado suscriba el Estatuto, se entendería que el ataque, al que se hizo referencia en el párrafo precedente, no se consuma en el sólo acto de la sustracción de la persona en un primer momento privándosele de libertad sino que el delito mismo se sigue desarrollando continuamente considerándose cada momento de su desaparición un ataque per se hasta que la persona efectivamente aparezca o su cadáver sea encontrado. Las secuelas que trae consigo el crimen de desaparición forzada afecta asimismo a los familiares de la víctima, quienes ante la negativa de información acerca del paradero y situación de su familiar, viven en constante angustia al desconocer el destino de sus seres queridos. Esto se configura como un trato cruel, inhumano y degradante por sí mismo para los familiares que continuan en total incertidumbre mientras dura la desaparición forzada. Así, al ser de naturaleza continuada, el ataque perpetrado contra la víctima se presentaría constantemente durante todo el tiempo que se encuentre desaparecido; a pesar de que la persona hubiera sido detenida antes de la entrada en vigor del Estatuto, aún seguiría presentándose el ataque luego de esta fecha y por tanto la CPI sería competente para analizar dichos casos de desapariciones forzadas e iniciar las investigaciones pertinentes, procesar y sancionar penalmente a los responsables por la comisión de estos crímenes de lesa humanidad. Por otro lado, se podría argumentar que la CPI no sería competente para analizar los casos de desapariciones forzadas cometidas antes de la entrada en vigor del Estatuto en un determinado Estado. Ello en función de la interpretación que se le da al término ataque con respecto a la desaparición forzada, entendiendo por éste el momento mismo de la retención inicial de la persona; es decir, cuando se detiene a la víctima a fin de desaparecerla con la consiguiente negativa de información acerca de su paradero a sus familiares o personas de su entorno con interés directo de saber el destino que tuvo. A pesar de que el crimen de lesa humanidad de desaparición forzada tenga un carácter continuado, a efectos de establecer la competencia temporal de la CPI en relación a los casos propuestos, se entendería que el ataque en dicho texto se produciría en un sólo acto y en una única oportunidad cuando la persona es desaparecida por sus perpetradores no importando el fin que se buscaría para realizar este ilícito penal. A partir de allí, el delito es continuado en el 176

tiempo hasta que la víctima reaparezca (sea porque pudo haber escapado de su agresor o porque éste lo dejó en libertad por voluntad propia), su cadáver sea hallado (este es el caso de aquellas desapariciones forzadas seguidas de ejecuciones extrajudiciales de los individuos desaparecidos) o exista indicios suficientes que otorguen la certeza de que la víctima falleció (por ejemplo cuando ésta justo desapareció en la comunidad donde ocurrió una masacre y se encuentran fosas comunes alrededor). Profesando tal interpretación, se afirmaría que, en función del principio de no retroactividad consagrado en los artículos 11°.1 y 24°.1 del Estatuto de Roma, la CPI estaría impedida de analizar los casos de desapariciones forzadas perpetradas antes de su entrada en vigor para un Estado Parte pues el ataque se realizó con anterioridad a la ratificación del Estatuto. Solamente estaría facultada a examinar las denuncias sobre desapariciones forzadas ocurridas con posterioridad a la fecha en que el Estatuto entró en vigor efectivamente con su suscripción por parte de un Estado. Finalmente es la misma CPI quien emitiría una interpretación oficial respecto de la discusión suscitada en torno a su competencia temporal en relación a los casos mencionados y en el contenido del término «ataque» presentado en el pie de página número 24 del Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes. Ello es así, en tanto únicamente la CPI tendría la legitimidad para pronunciarse sobre su propia competencia en caso de duda o ambiguedad y así pasar a examinar los casos que le son presentados en las denuncias realizadas ante ella. La «competencia de la competencia» la posee la propia CPI en base a lo estipulado en el artículo 19°.1 del Estatuto de Roma el cual afirma que: «Artículo 19°.1 La Corte se cerciorará de ser competente en todas las causas que le sean sometidas. La Corte podrá determinar de oficio la admisibilidad de una causa de conformidad con el artículo 17.» A nivel del sistema de protección regional interamericano de derechos humanos, esta facultad también la posee la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, lo ha afirmado en las sentencias sobre admisibilidad de los casos de Ivcher Bronstein y del Tribunal Constitucional, a propósito del pretendido retiro del Perú de la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte. En ese sentido interpretó el artículo 62°.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y expresó: «La cuestión del pretendido retiro, por parte del Perú, de la declaración de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte y de los efectos jurídicos del mismo, debe ser resuelta por este Tribunal. La Corte Interamericana tiene el poder inherente de determinar el alcance de su propia competencia. (…) La competencia de la Corte no puede estar condicionada por hechos distintos a sus propias actuaciones. Los instrumentos de aceptación de la claúsula facultativa de la jurisdicción obligatoria (artículo 62°.1 de la Convención) presuponen la admisión, por los Estados que la presentan, del derecho de la Corte a resolver cualquier controversia relativa a su jurisdicción. Una objeción o cualquier otro acto interpuesto por el Estado con el propósito de afectar la competencia de la Corte retiene la compétence de la competénce por ser maestra de su jurisdicción.» Foro Jurídico

SOFÍA DONAIRES VEGA Y ANN LINNARSSON

Resulta pertinente recalcar que la facultad de la «competencia de la competencia « que poseen dichos órganos jurisdiccionales, se encuentran contemplados en distintos ámbitos. En el caso de la Corte Interamericana, ésta se encuentra dentro de los considerandos de dos de sus sentencias emitidas en ejercicio de su jurisdicción, por lo que ella emerge a partir de su propia jurisprudencia. En lo concerniente a la CPI, dicha facultad se constituye expresamente en el mismo Estatuto en el artículo anteriormente mencionado, por lo que no cabe duda alguna de su existencia. Así, mientras en uno se contempla en el ámbito jurisprudencial, en el otro, lo hace a nivel convencional explícitamente dentro de una de las disposiciones normativas que exigen un efectivo respeto por parte de los Estados que ratificaron el Estatuto y se obligaron a cumplir y respetar todo lo estipulado en él.

5. Conclusiones: Posición de las autoras Después de todos los puntos expuestos de manera precedente, esbozaremos nuestra opinión respecto al planteamiento del problema que se enunció al inicio de este ensayo, el cual importa el cuestionamiento jurídico sobre la competencia temporal de la CPI sobre los casos de desapariciones forzadas, en estricto, las ocurridas antes de la entrada en vigor para un Estado Parte y sobre víctimas que hasta la actualidad aún se encuentran desaparecidas. Desde un punto de vista jurídico, consideramos que la CPI sí gozaría de la competencia necesaria para analizar las denuncias que contengan los casos mencionados. Esto en función del carácter continuado (el cual ha sido descrito en párrafos precedentes) de este clase de crimen de lesa humanidad y de la interpretación que damos al término «ataque» contenido en el pie de página número 24 del Proyecto de texto definitivo de los Elementos de los Crímenes. Al concebir que el ataque no se consuma en el acto de detención inicial del sujeto a fin de desaparecerlo sino que éste se produciría a cada momento durante todo el tiempo en que permanece desaparecido, no se podría afirmar que se vulnera el principio de no retroactividad en tanto el ataque aún seguiría produciéndose después de la entrada en vigor del Estatuto para ese Estado. No puede obviarse la naturaleza misma de los delitos que estamos tratando en el presente ensayo, éstos son crímenes internacionales en su calidad de crímenes de lesa humanidad refiriéndonos específicamente a la desaparición forzada. Estas conductas delictivas son rechazadas rotundamente por la comunidad internacional por el alto valor que poseen los bienes jurídicos afectados por la perpetración de estos crímenes. Estos involucran afectaciones graves a los derechos humanos tal como lo son el derecho a la vida, derecho a la integridad física, derecho al debido proceso, etc, los que en su mayoría forman parte del «ius cogens» (normas imperativas de Derecho Internacional) o de la costumbre internacional (fuente de Derecho Internacional) no necesitando estar contempladas en un tratado. Al tener carácter vinculante para los Estados, estos últimos se encuen-

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tran obligados a respetarlos y garantizar su ejercicio plenamente, lo contrario implicaría un incumplimiento de sus obligaciones internacionales en base a normas convencionales (relacionado con el principio de pacta sunt servanda) y consuetudinarias. Por ese motivo, se predica la no impunidad de estos crímenes por todas las afectaciones que ello implica y más aún si se trata de aquellos que poseen como característica esencial la continuidad (a diferencia de otro tipo de crímenes que no la tienen). La CPI surgió como un órgano jurisdiccional para poder juzgar penalmente a los responsables por la comisión de sus conductas delictivas teniendo una jurisdicción complementaria a la que tienen los tribunales nacionales. Estos últimos, en principio, están obligados a investigar, juzgar y sancionar a los responsables y en el caso de la desaparición forzada implicaría, además, el fin de su perpetración, pues se entiende que ésta se consumaría en el momento en que la víctima aparece o su cadáver es finalmente encontrado. Asimismo la angustia padecida por los familiares de los desaparecidos terminaría al conocer finalmente cuál fue el destino de su ser querido. Como la CPI goza de la facultad antes tratada: competencia de la competencia, ella misma en un futuro, debería pronunciarse a favor de su competencia en la eventualidad que se formule este cuestionamiento o cuando se le presenten este tipo de casos en las denuncias. Ello también presionaría de alguna manera a los Estados a cumplir con sus obligaciones internacionales y refiriéndonos específicamente a este delito continuado, disuadir al mismo Estado que no deje de lado la posibilidad que aún tiene de poner fin a la desaparición forzada. Desde un punto de vista político, es necesario señalar que los Estados se encontrarían reticentes a adoptar una posición como la que se propone en este ensayo. Se podría deducir que los Estados habrían ratificado el Estatuto teniendo como presupuesto que la CPI no ejercería su jurisdicción sobre hechos suscitados con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto y que no tuvieron en cuenta el carácter continuado de las desapariciones forzadas. De haberse expuesto lo contrario, lo más probable es que varios Estados que ahora son Parte del Estatuto no hayan firmado, habiéndose puesto en peligro su entrada en vigor con la exigencia de la ratificación de los 60 Estados. Aún cuando la CPI se pronuncie a favor de su competencia, existiría una alta probabilidad de que los Estados que no han ratificado hasta la fecha el Estatuto, simplemente no lo hagan para evitarse el problema de enfrentar la presentación de denuncias ante la CPI que contengan este tipo de casos sucedidos con anterioridad. Teniendo en cuenta este aspecto político, consideramos que la CPI no tomaría una opción tan controvesial a su favor a pesar que, según nuestra posición, existan argumentos jurídicos suficientes que conlleven a afirmar su competencia sobre esos casos.

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DE LOS DELINCUENTES Y DE LOS ACUSADORES. UN ANÁLISIS ECONÓMICO

DE LOS DELINCUENTES Y DE LOS ACUSADORES. UN ANÁLISIS ECONÓMICO MACARENA IRIBARNE Abogada Mexicana Doctoranda en Derechos Fundamentales Universidad Carlos III de Madrid

«La verdadera medida de los delitos es el daño causado a la sociedad». Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas

Sumario: 1. De los «beneficios» del delito en México 2. De las medidas adoptadas para la prevención del delito en México 3. Los resultados de estas medidas 4. Los costos sociales del delito 5. Pero, ¿qué se puede hacer?.

1. De los «beneficios» del delito en México Desde el punto de vista económico podemos decir que cuando una persona toma la decisión racional de cometer un delito los dos factores que toma en cuenta son: cuáles son los beneficios que puede obtener y cuáles pueden ser los costes esperados, que en este caso estarían integrados por la sanción penal multiplicada por la probabilidad de que se le castigue. La ecuación de restarle a los beneficios los costes esperados nos da como resultado el beneficio neto1.

A grandes rasgos en el año 2001, de acuerdo con el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad5 (en lo sucesivo ICESI), ocurrieron los siguientes delitos6:

La intención del presente trabajo es intentar ver cómo operan en la realidad mexicana los factores anteriormente apuntados, para lo cual seguiré, en su mayor parte, los datos estadísticos de una encuesta realizada por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (en lo sucesivo CIDE), durante los meses de mayo y junio de 2002 a un total de 1,643 internos e internas en tres entidades del centro del país (Distrito Federal, el Estado de Morelos y el Estado de México) donde se encuentran recluidos más de 35,000 internos, que representan el 21% de la población penitenciaria total del país2. Es preciso aclarar que para un estudio más fiable y completo de la problemática es necesario analizar otras fuentes, entre las que se deben encontrar, tanto las estadísticas oficiales3 como las encuestas de victimización, sin embargo este trabajo sólo intenta dar una primera visión de algunos de los aspectos del problema, esa visión nos será proporcionada en gran medida por algunos de los internos4.

En palabras de S. Pastor Prieto: «Alguien decide que no respetar el derecho de otro resulta rentable (ventajas esperadas > inconvenientes esperados)». Pastor Prieto, S., «La exigibilidad de las normas y la resolución de conflictos», en IURIS, Barcelona, Generalitat de Catalunya Departament de Justicia, 1994, (Dret, Economia I Empresa, Núm. 3), p.158. AAVV (Bergman, M., coordinador), Delincuencia, Marginalidad y Desempeño Institucional, México, CIDE, 2003, p. 9. En este trabajo siempre que me refiera a internos encuestados me estaré refiriendo a los entrevistados en esta encuesta. Recientemente se creó el Comité Interinstitucional de Estadística e Informática de Seguridad Pública (en lo sucesivo CIEISP), desafortunadamente los datos de éste comité no se encuentran en internet. Sobre la fiabilidad de los datos obtenidos los autores de la encuesta apuntan

178

que: «La información que un instrumento de este tipo arroja no se halla exenta de cuestionamientos acerca de la veracidad de los datos que los internos son capaces de proporcionar. En este caso hemos de insistir en que el estudio replica otros similares que periódicamente se conducen en Europa y Estados Unidos donde encuestas como estas no se levantarían si no se tuviera claro que los beneficios superan los riesgos de obtener información que en algunos casos puede ser puesta en duda. En el caso de México, siempre que ha sido posible, hemos procurado cruzar y cotejar la información cuando existen otras fuentes disponibles. Quien no está familiarizado con las técnicas de muestreo y encuesta puede cuestionar la veracidad de los datos que proporcionan los internos. Habrá incluso buenas razones para dudar de lo dicho por quien está preso tras haber violado la ley. Sin embargo, también existen mecanismos que hemos utilizado para neutralizar y desechar la información que consideramos que no es veraz. De este modo, podemos asegurar que la información que se presenta e veraz y válida. Otros estudios han mostrado que mientras se interrogue a internos sentenciados sobre hechos que no tendrían consecuencias para el futuro, las probabilidades de obtener información veraz se incrementan notablemente. En nuestro caso, como hemos dicho, solo se entrevistaron internos sentenciados y realizaron cuidadosas pruebas de validación de la información, con lo que pudimos constatar que el caso mexicano no se aparta de los parámetros establecidos por estudios internacionales en la materia. La información obtenida es altamente confiable». AAVV (Bergman, M., coordinador), Op. cit., p.p. 10 y 11. Esté instituto está formado por el Consejo Coordinador Empresarial (en lo sucesivo CCE), la Confederación Patronal de la República Mexicana (en lo sucesivo Coparmex), el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey (en lo sucesivo ITESM), la Universidad Nacional Autónoma de México (en lo sucesivo UNAM) y la Fundación Este País. ICESI, Documento en internet, http://www.icesi.org.mx/index.cfm?catID=1236, consultado el 27 de abril de 2004. Es importante mencionar que las categorías para la encuesta y los registros oficiales con los que se emiten sentencias no son iguales y que existen numerosas restricciones metodológicas que le restan precisión a esta encuesta de victimización. Citado por: AAVV (Bergman, M., coordinador), Op. cit., p. 32.

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MACARENA IRIBARNE

D.F. Edomex Morelos

Robo a transeúnte

Robo a casa habitación

Robo vehículo o accesorio

Lesiones

Delitos sexuales

Secuestro

631000 383000 140200

4680 5500 1000

11000 16800 11070

15525 21000 12895

3655 2730 n.d.

1870 8060 1650

Ahora veamos una ponderación del número de internos detenidos en 2001 por tipo de delito7:

D.F. Edomex Morelos Total

Delitos contra la propiedad

Delitos contra la persona

Delitos contra la salud

Delitos sexuales

Portación de armas

1372 700 84 2156

1540 1242 84 2866

120 80 98 298

20 161 56 421

106 28 134

Mi intención al presentar estos cuadros es que el lector pueda comparar el número aproximado de delitos cometidos en comparación al número de personas sentenciadas por estos delitos8 dentro del mismo período de tiempo. Podemos observar que el número de delitos sancionados es bastante bajo si se le compara con el de posibles delitos cometidos durante el mismo período de acuerdo a la encuesta de victimización realizada por el ICESI. Por lo que resulta probable que debido a la baja probabilidad de castigo el beneficio neto de cometer un delito en México resulte alto9. Aunque falta por analizar el otro factor que determina el coste que un agente racional asume al cometer un delito, me refiero a las sanciones penales. En los últimos años las penas de prisión y de multas se han vuelto más duras y el proceso penal se ha flexibilizado, tal como veremos en el siguiente apartado, aunque considero que si no aumenta la probabilidad de ser detenido es probable que estas medidas no nos den mejores resultados en la lucha contra la impunidad. De acuerdo con el estudio realizado por el CIDE en la mayor parte de los casos las víctimas no oponen resistencia jurídica «como resultado de la desconfianza de la sociedad civil hacia un sistema judicial y un aparato policial generalmente percibidos como corruptos, y que por lo tanto disuaden a las víctimas de presentar denuncias»10. En los casos en que sí se presentan denuncias11, de acuerdo 7 8

10 11

Ibidem, p.31. El robo a transeúnte, a casa habitación y a vehículo o accesorio, entran dentro de los llamados delitos contra la propiedad, aunque faltaría la extorsión, despojo de cosas inmuebles o aguas y daño en propiedad ajena, que también son delitos contra la propiedad y no están contemplados por el ICESI, las lesiones forman parte de los llamado delitos contra la persona, aunque en este rubro también entraría el homicidio, aborto, abandono de persona y violencia familiar, que tampoco toma en cuenta el cuadro del ICESI, los delitos sexuales coinciden en ambos cuadros, mientras que en el cuadro del ICESI no se prevé el caso de los delitos de cuellos blanco ni de portación de armas, y en el caso del cuadro de los internos el delito de secuestro no está especificado por lo que entraría dentro del rubro «otros». Resultaría conveniente dejar asentado en este punto los datos oficiales sobre denuncias presentadas ante las agencias del Ministerio Público, en ese mismo período de tiempo. En el año 2001 se presentaron 1,438,335 denuncias ante el Ministerio Público en todo el país, sin embargo no tuve acceso a los datos desglosados por Estado lo que me hubiera permitido hacer un estudio comparado con la encuesta de victimización y el número de internos, en ese mismo año. ICESI, op. cit. de acuerdo con datos proporcionados a este Instituto por el CIEISP. AAVV (Bergman, M., coordinador), Op. cit., p. 5. Piccato, P., Estadísticas del crimen en México, series históricas, Columbia University, documento de internet, www.usmex.ucsd.edu/justice/Piccato/ introduccion.htm, consultado 7 de abril de 2004, p.5.

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Cuello Blanco

otros

30 55

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con un estudio realizado en la Universidad de Columbia, los derechos tampoco se encuentran garantizados porque generalmente las agencias encargadas de la persecución del delito funcionan mal, posiblemente por deficiencias en la investigación12 o por probables casos de corrupción13.

2. De las medidas adoptadas para la prevención del delito en México En los últimos años hemos asistido en México a una paulatina precarización de las garantías procesales penales reconocidas en el texto original de la Constitución de 1917, debido, sobre todo al aumento de facultades otorgadas al Ministerio Público. Hagamos un breve repaso a esta cuestión. Conforme al texto constitucional de 1917, la estructura del Ministerio Público podía ser incluida entre las garantías de libertad en la medida en que la expedición de órdenes de aprehensión –o, dicho en otros términos, la disposición de la libertad del indiciado– se reservaba exclusivamente a la autoridad judicial. La reserva de tal potestad de disposición de la libertad de los ciudadanos al órgano jurisdiccional es una garantía de la democracia sustancial. Las órdenes de aprehensión o detención únicamente podían librarse por la autoridad judicial, siempre que se reunieran los siguientes requisitos: i) la precedencia de una denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal; ii) el apoyo de dicha denuncia, acusación o querella en declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o en otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado. Se establecían, asimismo, dos excepciones a esta regla general: •

La flagrancia, en que cualquier persona podía detener al indiciado, bajo la condición de que lo pusiera a disposición de la autoridad competente inmediatamente, y Tal como se verá más adelante la mayoría de los internos fueron detenidos en flagrancia, esto es sin investigación. Se debe resaltar que una parte de los encuestados percibe que de haber sobornado a las autoridades, podría haber eludido la prisión. Los porcentajes sin embargo no se distribuyen de manera uniforme entre las autoridades. El 52% considera que lo habría dejado libre el policía que efectúo la detención y el 37% el agente de Ministerio Público., AAVV (Bergman, M., coordinador), Op. cit., p. 49. Aunque este dato sólo nos da la opinión de los internos. Véase también, sobre la estructuración de los datos relevantes para la evaluación del funcionamiento adecuado de las instituciones de justicia, Pastor Prieto, S., Op. cit., p. 158.

179

DE LOS DELINCUENTES Y DE LOS ACUSADORES. UN ANÁLISIS ECONÓMICO

•

El caso urgente en que, ante la ausencia de autoridad judicial, y tratándose de delitos que se persiguen de oficio, la autoridad administrativa estaba facultada, bajo su más estrecha responsabilidad, a decretar la detención de un acusado, poniéndolo inmediatamente a disposición de la autoridad judicial.

En vista de la delimitación de las facultades correspondientes al Ministerio Público en los términos anotados, el diputado constituyente Paulino Machorro Narváez consideró que la posición del Ministerio Público en México debería ser la siguiente, conforme a lo dispuesto por los artículos 16°, 21° y 102° del texto constitucional original14: 1. El Ministerio Público y la Policía Judicial son una rama del Poder Ejecutivo; su función es de carácter administrativo y no tienen más facultades que las que pueden concordar con su naturaleza administrativa; carecen de poderes de instrucción, o sea de facultad coactiva sobre las personas para fines de instrucción procesal, que únicamente corresponden, en términos del artículo 20° constitucional, a la autoridad judicial, de la cual está separada el Ministerio Público por el principio de división de poderes. 2. El Ministerio Público y la Policía Judicial, en su función de recoger las pruebas de los delitos, deben limitarse a recabar los datos para la construcción de pruebas por el juez, pero no pueden extenderse a construir las pruebas en las diligencias de carácter judicial. 3. Las diligencias de averiguación previa, practicadas por la Policía Judicial, quedan situadas en la categoría de aquellas constancias cuya veracidad no se impone al juez, quien puede desconocérles valor probatorio frente a cualquier otro dato que en contra ofrezca el proceso. 4. La averiguación previa no tiene por fin dar certidumbre al Ministerio Público sobre el delito, sino preparar la certeza del juez de sentencia. El Ministerio Público no tiene facultades para decidir sobre la eficacia de las pruebas, ni sobre la existencia o inexistencia del delito, ni sobre la responsabilidad penal de persona alguna. 5. Para consignar un caso al juez de instrucción no se necesita la convicción plena del Ministerio Público sobre el delito, su autor y las circunstancias concurrentes, porque esto es lo que va a resultar de la instrucción y es un sofisma de petición de principio pretender que, para pedir al juez que averigüe, se requiera que ya se haya averiguado. 6. Considerado el Ministerio Público frente al juez de instrucción y más aún al de sentencia, es una parte en el procedimiento acusatorio. 7. El Ministerio Público no quedó autorizado por el artículo 21 constitucional ni por sus antecedentes a obrar con tal independencia que no pueda haber control alguno sobre su actuación. 14

Cfr. Machorro Narváez P., «El Ministerio Público, la intervención de tercero en el procedimiento penal y la obligación de consignar según la Constitución», en Sarre. M. (comp.), Clásicos de los Derechos Humanos, de la Constitución vigente hasta nuestros días. México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1993, Tomo I, pp. 393 a 421.

180

A continuación expondré la forma en que, gradualmente, el sistema constitucional que fundamentaba el modelo acusatorio del proceso penal en México fue degenerando. El 3 de septiembre de 1993, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma al artículo 16° constitucional, en la que se sustituyó el concepto de cuerpo del delito por el de elementos del tipo penal por la que el Ministerio Público debía acreditar para el obsequio de una orden judicial de aprehensión, todos los elementos del tipo penal, tanto los de carácter normativo como los de índole objetiva y subjetiva. Lo grave de esta reforma es que, con el pretexto de que sería más complicado acreditar tanto los elementos objetivos como los subjetivos, se concedió al Ministerio Público la potestad de retener al indiciado durante un plazo que oscila entre 48 y 96 horas (esto último, en los casos de delincuencia organizada). De este modo, el Ministerio Público adquirió la facultad de disponer sobre la libertad de los indiciados y la vigencia del habeas corpus resultó anulada en nuestro país, según se ha entendido tradicionalmente este derecho fundamental de la persona: la inmunidad del ciudadano frente a restricciones arbitrarias de su libertad personal y, en general, frente a castigos o intervenciones de la autoridad que lesionen sus derechos15. Asimismo, se derogó el principio de presunción de inocencia, en virtud del cual nadie puede ser tratado o castigado como culpable –léase, «retenido» en detrimento de su libertad– sin un juicio y antes de que éste concluya16. Como complemento a esta nueva facultad del Ministerio Público, se establecieron en un cuarto párrafo añadido al artículo 20° constitucional ciertos «derechos» del indiciado en la etapa de averiguación previa, éstos son los siguientes: •

• •

Recibir los testigos y demás pruebas que ofrezca el inculpado, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso; Facilitar al inculpado todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso, y Desde el inicio de la averiguación previa, informar al indiciado de los derechos que en su favor consigna la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo CPEUM) y, en particular, sobre el derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o por persona de su confianza.

Lejos de ampliar los derechos del indiciado en el contexto del proceso penal, la referida reforma introdujo en el ámbito constitucional los elementos del modelo inquisitivo contrarios al texto constitucional de 1917. De este modo, los elementos inquisitivos encontraron por vez primera soporte en nuestra Ley Fundamental. En palabras de don Miguel Sarre: [La reforma constitucional de 1993] al pretender incorporar algunos derechos procesales a la averiguación previa, a fin de garantizar el respeto a los derechos humanos de las personas incriminadas, legitimó las funciones materialmente judiciales a cargo del Ministerio Público. 15

Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. 4° de., tr. Perfecto Andrés Ibáñez et al, Madrid, Trotta, 2000, p. 539. Loc. cit.

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[…] En vez de trasladar al proceso judicial el desahogo de pruebas que indebidamente tenía lugar en la averiguación previa, se quisieron introducir a ésta algunas garantías propias del proceso. Sin embargo, estas garantías, y particularmente la de defensa, no han podido ni podrán tener vigencia real, porque su ejercicio presupone que se desarrolle bajo la conducción de un juez imparcial y en la sede de éste17. El reconocimiento de la aludida «garantía de defensa» durante la averiguación previa, según recuerda Jesús Zamora Pierce, obedeció al «clamor» que denunciaba que, frecuentemente, los procedimientos penales se iniciaban con la detención del ciudadano sin que mediara flagrancia ni orden de aprehensión, con su incomunicación y, finalmente, con su consignación ante el Poder Judicial en calidad de confeso18. No obstante –como apunta Miguel Sarre–, si realmente se pretendía dotar al penalmente inculpado de una defensa frente a los abusos de los agentes del Ministerio Público y sus auxiliares, debió someterse la totalidad de la actuación de éstos al control que representa la operación del principio contradictorio en sede judicial. La garantía del contradictorio –es decir, de la refutación o de la contraprueba respecto a las afirmaciones de la parte contraria- exige, en efecto, como condición sine qua non la imparcialidad de la elección realizada por el juez entre las hipótesis explicativas en competencia que postulan la acusación y la defensa19. De este modo, el modelo acusatorio provee un eficaz control sobre el órgano acusador en la medida en que lo coloca en paridad de condiciones procesales, respecto a la defensa, frente a un tercero imparcial. Para la instauración de dicho control, por ende, hubiese bastado que, por ejemplo, en la legislación secundaria se negase todo valor probatorio al contenido de las declaraciones efectuadas por el inculpado ante el Ministerio Público, puesto que éstas pueden servir como indicios para justificar el ejercicio de la acción penal, pero no pueden gozar de la calidad de prueba para efectos de la sentencia judicial, siempre que se les conceda el mismo peso que a las declaraciones de la defensa ante el juez, según lo exige el modelo acusatorio. No debe olvidarse que, en una visión no inquisitiva del proceso, el interrogatorio del imputado no es una necesidad de la acusación, sino un derecho de la defensa que debe servir, por tanto, no para adquirir pruebas de culpabilidad, sino sólo para oponerse a la imputación y para hacer posible al imputado su propia defensa20. De ahí que el fenómeno de una confesión (que es prueba en el 17

Sarre, M, «Control del Ministerio Público», en Anuario de derecho público. Los controles constitucionales, núm. 1, México, ITAM-McGraw-Hill, 1998, p. 138. Desafortunadamente tal como veremos en el siguiente punto estas siguen siendo prácticas habituales en las agencias del ministerio público. Zamora Pierce, J.,»La reforma de las garantías procesales penales. (El decreto de 3 de septiembre de 1993)», en AAVV. Temas de derecho procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. México, Universidad Nacional Autónoma de México/ Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996 (Serie Fuentes, Textos y Estudios Legislativos, Núm. 92), p. 278. Asienta Ferrajoli sobre este tema: «La defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso y de control del método de prueba acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes». Ferrajoli, L., Op. cit., p. 613. Por consiguiente, carece de sentido una defensa que no tiene frente a sí la contradicción de la acusación. La contradicción, por otra parte, carece de objeto en ausencia de ese tercero imparcial que es el juez. Ibidem, p. 557.

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sentido estricto del término) obtenida bajo coacción o violencia sea virtualmente imposible bajo los presupuestos del modelo acusatorio, conforme al cual la declaración de culpabilidad del inculpado carece de eficacia probatoria si no se realiza ante el juez, en presencia de la defensa y la acusación, y no se encuentra respaldada por otros datos que respalden su autenticidad. No se ampliaron los derechos, sino que se avanzó en el tortuoso sendero que convirtió al Ministerio Público en la institución que conocemos hoy en día: un «juez» (desde la perspectiva de las funciones que realiza) que, sujeto a escasos controles, está facultado para disponer de la libertad de los indiciados. El día 3 de julio de 1996 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación nuevas reformas a los artículos 16°, 20°, 21° y 22° de la CPEUM. A raíz de dichas modificaciones a nuestra Ley Fundamental, el día 7 de noviembre del mismo año se publicó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (en lo sucesivo LFDO). La reforma comentada, que prestó el fundamento constitucional necesario a la normatividad sobre crimen organizado, recrudeció la reversión de las libertades reconocidas por el Constituyente de 1917 a los mexicanos. La reforma al artículo 16° constitucional consistió en adicionar los párrafos noveno y décimo del texto vigente: Las comunicaciones privadas son inviolables. La Ley sancionará plenamente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio. Por lo que se refiere a la regulación constitucional de la intervención en las comunicaciones privadas, parece pertinente destacar, como lo ha hecho Luis Gómez Romero que, toda vez que la fundamentación general de la propuesta se relaciona con el fenómeno de la delincuencia organizada, la intervención a que se refiere el artículo 16° constitucional debió restringirse institucionalmente a los casos de delitos graves en que concurra delincuencia organizada21. El propio Gómez Romero señala una omisión importante en la reforma comentada en la medida en que restringe la participación judicial en la intervención de comunicaciones privadas a la mera autorización de la medida sin que exista razón alguna para que, en términos análogos a los del cateo, se exija la intervención de un actuario judicial que se encargue de la supervisión, registro y control de la totalidad de la diligencia. 21

Gómez Romero, L., «La intervención de las comunicaciones privadas en el supuesto de la delincuencia organizada», en Juez. Cuadernos de investigación del Instituto de la Judicatura Federal, volumen I, número 1, otoño de 2002, p. 41.

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DE LOS DELINCUENTES Y DE LOS ACUSADORES. UN ANÁLISIS ECONÓMICO

Para efectos del modelo procesal, empero, es todavía más relevante la reforma al párrafo último del artículo 20° constitucional, puesto que confiere al Ministerio Público la potestad de otorgar (o revocar) la libertad provisional bajo caución (artículos 2º, fr. IX; 135° párrafo segundo y 399° del Código Federal de Procedimiento Penales, en lo sucesivo CFPP) en la etapa de averiguación previa. Con ello, se fortaleció el ámbito de facultades materialmente jurisdiccionales que el Ministerio Público desempeña en el contexto del proceso penal, puesto que a partir de 1996 es dable afirmar que su poder de disposición sobre la libertad del indiciado, durante la averiguación previa, es absoluto. La concesión de la libertad provisional, asimismo, se vio sujeta a múltiples restricciones que, en los casos en que dicho beneficio sea concedido durante la etapa de averiguación previa, el Ministerio Público deberá valorar por sí y ante sí: • •

Que no se trate de delitos graves; Que, en caso de delitos no graves, el inculpado no haya sido condenado con anterioridad por algún delito calificado como grave por la ley; Que la libertad del inculpado no represente, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un «riesgo» para el ofendido o para la sociedad22.

•

En la fijación de la caución respectiva, asimismo, el Ministerio Público deberá valorar: • • •

Que sea asequible para el inculpado; La naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; Las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; Los daños y perjuicios causados al ofendido, y La sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.

• •

Así, el Ministerio Público se encuentra facultado para realizar una serie de valoraciones que únicamente podría realizar el juez de la causa una vez agotado el proceso. La reforma de 1996, en este sentido, introdujo en nuestro modelo de enjuiciamiento penal un régimen punitivo de excepción cuyos rasgos son inconfundiblemente autoritarios. Tales regímenes de excepción se caracterizan en que las normas punitivas se ven informadas exclusivamente por el criterio pragmático de la «lucha contra la criminalidad», desatendiendo las 22

El talante autoritario de la reforma fue criticado por Jesús Zamora Pierce, quien apunta al respecto: «La iniciativa ha hecho desaparecer los límites claros, netos y precisos que siempre han existido en nuestro derecho entre aquellos casos en que el procesado tenía el derecho a la libertad caucional y aquellos otros en que carecía de este derecho [...] Ahora, en términos de la iniciativa, no tienen derecho a la libertad bajo caución los procesados a quienes se impute un delito no grave, si, a criterio del Ministerio Público y del juez, la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. Ese riesgo, que la Constitución no precisa, abre una puerta ancha al arbitrio, y, en consecuencia, a la posible arbitrariedad, de las autoridad. El día de hoy, todo procesado corre riesgo de verse negar el beneficio de la libertad bajo caución». J. Zamora Pierce. «La reforma constitucional de 1996», en García Ramírez, S. y Vargas Casillas, L., Las reformas penales de los últimos años en México (1995-2000), México, Universidad Nacional Autónoma de México/ Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001 (Serie Doctrina Jurídica, Núm. 60) pp. 75-76.

182

reglas del Estado de Derecho respecto a los medios legítimos para asegurar el derecho social a la seguridad pública. Las reformas constitucionales de 1996, consecuentemente, prepararon el camino para un endurecimiento de las funciones punitivas del Estado por vía de la legislación de excepción. En términos generales, a partir de ese año se instauró en México un régimen de razón de Estado cimentado fundamentalmente en las siguientes normas: •

•

La ampliación de los poderes de instrucción que competen a la administración policial. Las actividades concernientes a la investigación se fortalecieron mediante la posibilidad que hoy en día tiene el Ministerio Público de obtener una autorización judicial, sin ulteriores controles, para intervenir las comunicaciones privadas (artículo 16° constitucional). La perversión de la medida cautelar de la prisión preventiva mediante la restricción de los supuestos en los que cabe solicitar la libertad bajo caución y, la atribución al Ministerio Público de la potestad de otorgar dicho beneficio (artículo 20° constitucional).

La reforma de 1996, en suma, expresamente se propuso como una solución que coadyuvaría al abatimiento de los índices delictivos, pero implícitamente trajo consigo un incremento en la capacidad punitiva del Estado para intervenir en la vida de los ciudadanos. Semejante ampliación de las aludidas potestades punitivas alcanzaría su clímax en las reformas constitucionales de 1999. El 8 de marzo de 1999 apareció en el Diario Oficial de la Federación la reforma a los artículos 16° y 19° modificando la reglamentación del sistema de enjuiciamiento penal. La modificación al modelo procesal constitucional del año de 1999, en esencia, consistió en que, a partir de su entrada en vigor, ya no fue necesario que el Ministerio Público acreditara, para el obsequio de una orden judicial de aprehensión, todos los elementos del tipo penal, tanto los de carácter normativo como los de índole objetiva y subjetiva, sino tan sólo aquéllos que se refieren a los elementos de carácter objetivo (el cuerpo del delito) y a la probable responsabilidad del indiciado. Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera. La probable responsabilidad del indiciado, por otra parte, se tiene por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada en su favor alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad (artículo 168° del CFPP). En la medida en que se volvió al concepto de cuerpo del delito, el órgano acusador resultó liberado de gran parte de las ataduras constitucionales que antaño disciplinaban su función. Por un lado, ya no se encuentra obligado a acreditar todos los elementos del tipo penal –lo cual facilita la acusación- y, por otro, conservó las facultades materialmente jurisdiccionales que le atribuyeron las reformas de 1993 y 199623. 23

Sobre la degradación de las garantías de libertad en la reforma de 1999, existe cierto consenso en la doctrina mexicana. Respecto a las motivaciones de dicha reforma, Sergio García Ramírez señala: «En ésta [iniciativa] se aseguró que la propuesta tenía como objetivo flexibilizar el ejercicio de la acción penal, eufemismo –similar, aunque para otros efectos, al que se

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En el contexto del Estado Constitucional de Derecho, el proceso penal debe asegurar la independencia del juez tanto frente a los dictados de las mayorías como ante las decisiones de los otros poderes, principio que constituye una de las principales garantías de los acusados respecto a posibles arbitrariedades que afecten su libertad personal. El corolario de este principio imprescindible para una adecuada procuración e impartición de justicia, en este sentido, puede expresarse de la siguiente manera: puesto que únicamente los jueces están facultados para privar de su libertad a los ciudadanos, la misma facultad no debe conferirse a las autoridades que intervienen en los procedimientos penales en etapas anteriores a la intervención judicial, particularmente el Ministerio Público y la policía investigadora durante la averiguación previa. Sin embargo, contra la lógica que disciplina la función penal en el Estado Constitucional de Derecho, en el caso mexicano esta norma ha sido adulterada inclusive a nivel constitucional.

conocer el tipo de delitos por lo que fueron sentenciados. En este trabajo no entraré en ese análisis. Otro aspecto que considero necesario analizar en un trabajo en el que se intenta hacer un análisis económico de la delincuencia se refiere a las características sociodemográficas relevantes de los internos, ya que considero que este es un dato que puede servir en un futuro para prevenir el delito. Los datos obtenidos por la encuesta realizada por el CIDE son los siguientes: • • •

Anteriormente quedó asentado que el texto original de la Constitución vigente establecía dos excepciones a la regla general del artículo 16° conforme a la cual sólo puede privarse de su libertad a una persona por orden de la autoridad judicial: la flagrancia y el caso urgente. En ambos supuestos era necesario que de inmediato el acusado fuera puesto a disposición del juez competente.

• • •

Semejante estructura normativa ha sido radicalmente modificada, mediante el itinerario descrito en las páginas anteriores, de modo que hoy en día el modelo constitucional de enjuiciamiento penal ha perdido las notas acusatorias que le correspondieron en el texto original de 1917.

3. Los resultados de estas medidas Podría pensarse que con la flexibilización del proceso penal se mejoraría la situación de impunidad existente en México, o que por lo menos se detendría y juzgaría a los responsables de los delitos más graves y «costosos», para la sociedad24. Sin embargo es posible pensar, a partir de los datos mostrados en el primer apartado de este trabajo, que la impunidad continúa, sobre todo por la baja probabilidad de ser detenido. Para poder saber si se está deteniendo a los autores de los delitos más peligrosos sería necesario analizar los datos oficiales sobre los montos y la gravedad de los delitos cometidos, así como realizar una encuesta a los propios internos para

utiliza en la actual hora de decadencia del derecho social del trabajo- con el que se bautizaba la posibilidad de reducir a un mínimo inadmisible los requisitos constitucionales para el ejercicio de la acción y la emisión de la orden de captura». García Ramírez, S., «Consideraciones sobre la reforma procesal penal en los últimos años», en García Ramírez, S., y Vargas Casillas,L., Op. cit., p. 62. Enrique Díaz-Aranda, por su parte, sostiene: «En resumen [...] la reforma de 1999 [...] lejos de proponer medidas para mejorar la labor de investigación del Ministerio Público y exigir el cabal cumplimiento de su función como persecutor de los delitos, optó por allanarle legalmente el camino para que con una menor carga probatoria pudiera obtener del juez la orden de aprehensión y a su vez guiar la actividad del judicial para privar de la libertad y/o procesar al ciudadano, aunque las pruebas en su contra sean insuficientes», Ibidem., p. 46. Cooter y Ulen, mencionan que «Los delitos más graves atraen un esfuerzo de ejecución mayor por parte de las autoridades, de modo que, por lo general, la probabilidad del castigo aumenta con la gravedad del delito». Cooter, R. y Ulen, T., Derecho y Economía, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p.557. Sin embargo en México no sucede lo anterior.

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El 49% de los internos encuestados abandonaron la escuela porque tenían necesidad de trabajar25. 37. 4% comenzaron a trabajar antes de los 12 años y 68.8% antes de los 15 años26. 48.5% de los internos dejaron de vivir con su madre y 55.6% con su padre cuando tenían entre 1 y 18 años27. 33% de los internos refirieron que sus padres, o los adultos con los que vivían cuando era niño, consumían alcohol con frecuencia28. 20% reportaron tener familiares que alguna vez han estado en prisión29. En cuanto a las internas el 59% reportaron que tuvieron su primer embarazo en la adolescencia. Mientras que la media de las mujeres mexicanas de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadísticas Geográficas e Informática (en lo sucesivo INEGI) es de 23.6 años para el primer hijo. Por lo que sus condiciones de vida son diferentes de los de la media de las mujeres mexicanas30.

Como se puede observar de los datos anteriormente anotados la mayor parte de los internos encuestados tuvo la necesidad de empezar a trabajar antes de los quince años, y un porcentaje importante (mas o menos una tercera parte) antes de cumplir los doce. Otro dato relevante es que casi la mitad tuvo que abandonar la escuela para empezar a trabajar. También es importante hacer notar que aproximadamente la mitad de los internos encuestados dejaron de vivir con sus padres antes de la mayoría de edad, y que en una tercera parte de los casos éstos tenían problemas con el alcohol. Estos datos nos dan una idea de la situación familiar de riesgo en la que se encontraban los internos cuando eran menores, por eso no es de sorprender que de ese 20% de los internos encuestados, que menciona tener algún pariente en prisión, en el 56% ese pariente es un hermano31. Sobre todo en un país, como México, en que no existe un sistema de seguridad social que les asegure a los menores que viven en situaciones de riesgo un futuro mejor fuera de sus casas. De estos datos podemos sacar la conclusión de que la mayoría de los internos encuestados pertenecen a los sectores menos favorecidos económicamente y con problemas de desintegración familiar. Como ya mencioné en este mismo apartado no entraré en el análisis de los delitos más peligrosos. A pesar de lo anterior me gustaría citar un ejemplo que nos puede dar alguna luz sobre el tema,

25 26 27 28 29 30 31

AAVV (Bergman, Marcelo, coordinador), Op. cit., p.19. Ibidem, p. 20. Ibidem, p. 16. Ibidem, p. 23. Ibidem, p. 16. Ibidem, p. 22. Ibidem, p. 18.

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DE LOS DELINCUENTES Y DE LOS ACUSADORES. UN ANÁLISIS ECONÓMICO

aunque desde este momento aclaro que por tratarse de un solo tipo de delito y por tener una sola fuente, sería incorrecto sacar conclusiones generales de dicho ejemplo. Escogí como objeto de estudio a los delitos contra la salud, por dos causas, la primera por la importancia que se le da en el discurso oficial y en el presupuesto a la lucha contra este tipo de delitos, sobre todo por la presión internacional, tal como se verá más adelante, y segunda por la gran cantidad de dinero que genera el narcotráfico. Veamos algunos datos: el 8% de los internos encuestados32 se halla cumpliendo una sentencia por delitos contra la salud, en su mayoría comercio de drogas. En el 56% de los casos la acusación fue por comercializar marihuana y el 34% por cocaína. Ahora veamos los montos por los que fueron condenados. Los montos oscilan entre los 4033 y los 300 mil pesos34. La mitad fue detenida por tráfico cuyo monto no superaba los 175 pesos35. Y sólo en el 10% de los casos los montos excedían los 3900 pesos36.

mos sumarle que el 23% menciona que confesó en la agencia del Ministerio Público por haber sido torturado, y aquí los tribunales mexicanos siguen la misma línea, al imponerle a la posible víctima la carga de la prueba40

A mí me surge la duda, de cómo es posible que la mayoría de los sentenciados por un delito, que también es un negocio, que aparentemente genera miles de millones de dólares anualmente, hayan sido condenados por montos tan bajos. Yo creo que todos deberíamos reflexionar sobre el tema. Como se puede advertir del segundo apartado del presente trabajo, personalmente tengo una visión muy negativa de las reformas comentadas en dicho punto, debido, a que la inseguridad continúa, y por otro lado las garantías penales de los ciudadanos frente a los poderes públicos se han visto restringidas. Creo que será ilustrativo mostrar algunas consecuencias prácticas de las reformas anteriormente analizadas. Un primer dato es que el 48% de los internos encuestados declaró que fue detenido antes de transcurridas una hora de la realización del delito. Mientras que el 22% fue detenido en un espacio de entre una hora y un día. Mientras que sólo el 30% restante fue detenido posteriormente37. Estos datos nos muestran que la mayoría de las detenciones se produjeron en flagrancia, lo que nos lleva al hecho de que la mayoría de los encuestados pasaron por las agencias del Ministerio Público. En este primer contacto con las autoridades al 91% no le explicaron la diferencia entre Ministerio Público y Juzgados, al 80% no se le informó de su derecho a no declarar, el 77% no pudo efectuar una llamada en ningún momento y el 70% no contó con un abogado38. A más de la mitad el Ministerio Público les dijo que pasarían menos de un año en prisión, y sin embargo obtuvieron condenas de entre uno y ocho años. Del total de los internos el 34% se declaró culpable ante el Ministerio Público. Por la falta de las garantías procesales mínimas se podría pensar que los tribunales le dan escasa credibilidad a estas primeras declaraciones, sin embargo las resoluciones de los tribunales mexicanos demuestran una realidad muy distinta.39 Y a esto debe32 33 34 35 36 37 38 39

Ibidem, p.36. Equivalente a 2.7 euros Equivalente a 20689.65 euros 12 euros aproximadamente. Equivalente a 268.96 euros. Ibidem, p. 45. Ibidem, p.46. Tesis 70. CONFESIÓN. PRIMERAS DECLARACIONES DEL REO. De acuerdo con el principio de inmediación procesal y salvo la legal procedencia de la retractación confesional, las primeras declaraciones del acusado,

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producidas sin tiempo suficiente de aleccionamiento o reflexiones defensivas, deben prevalecer sobre las posteriores. Vol. VIII, pág. 60. A. D. 3435/57. Esteban Rodríguez Castañeda. Unanimidad de 4 votos. Vol. XL, pág. 75. A. D. 3517/60. José Sánchez Venegas. 5 votos. Vol. XLIII, pág. 37. A. D. 6702/60. J. Guadalupe Montes Lozada. Unanimidad de 4 votos. Vol. XLIII, pág. 37. A. D. 1367/60. Juan Carmona Hernández. Unanimidad de 4 votos. Vol. XLV, pág. 31. A. D. 7422/60. Rutilo Lobato Valle. Unanimidad de 4 votos. Sexta Época, Segunda Parte, Apéndice del Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, pp. 155-158. Esta vetusta determinación de la Corte ha posteriormente reforzada por los Tribunales Colegiados: Tesis: VI.2o. J/50. CONFESION. PRIMERAS DECLARACIONES DEL REO. La confesión tiene pleno valor probatorio de acuerdo al principio de inmediación procesal, porque fue producida por el acusado sin aleccionamiento o reflexiones defensivas y por ello debe prevalecer sobre las posteriores; tanto más si fueron emitidas al día siguiente de ocurridos los hechos delictuosos. Amparo directo 139/88. Espiridión González Cruz. 17 de mayo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Alvarez. Amparo directo 113/88. José Luis Robles Ruiz. 14 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: José Alejandro Esponda Rincón. Amparo directo 193/88. Emiliano Tacomol Ramiro. 28 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo directo 201/88. José Nieves Nieves y Héctor Nieves Nieves. 23 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Jorge Núñez Rivera. Amparo en revisión 13/89. Tomás Picazo Molina. 9 de marzo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: Enrique Crispín Campos Ramírez. Octava Época, Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Tomo VI, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1990, p. 337. RETRACTACION. INMEDIATEZ. Las primeras declaraciones son las que merecen mayor crédito, pues por su cercanía con los hechos son generalmente las veraces, por no haber existido tiempo suficiente para que quien las produce reflexione sobre la conveniencia de alterar los hechos. Este criterio jurídico, que da preferencia a las deposiciones iniciales, tiene su apoyo en el principio lógico de contradicción y cabe aplicarlo no sólo en tratándose de retractaciones hechas por el acusado, o por los testigos, sino también por la ofendida. Amparo directo 31/89. Trinidad del Carmen Aguilar. 29 de marzo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo directo 178/95. José Luis Chino Zamora. 17 de mayo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo directo 453/95. Antonio León Cano. 4 de octubre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna. Amparo directo 135/96. Ignacio Hernández López. 10 de abril de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: María Eugenia Estela Martínez Cardiel. Secretario: Enrique Baigts Muñoz. Amparo directo 239/96. Rubén Uribe Castañeda. 26 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Clementina Ramírez Moguel Goyzueta. Secretaria: Hilda Tame Flores. Novena Época, Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, Agosto de 1996, Tesis: VI.2o. J/61, p. 576. Tesis 71. CONFESIÓN COACCIONADA, PRUEBA DE LA. Cuando el

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Lamentablemente esta situación no mejora notablemente, cuando el inculpado se encuentra ante los juzgados penales, donde parece ser que el gran ausente es el juez. El 80% de los encuestados manifestaron que nunca hablaron con el juez, y en el 71% de los casos en juez no estuvo presente durante la declaración41. No es de extrañar que la mitad de los encuestados haya confesado su participación en el delito por existir intimidación o tortura42. Por lo que no parece sorprendente que de acuerdo con las estadísticas judiciales que publica cada el año el INEGI43 el 90% de los casos penales que se juzgan en México llegan a una sentencia condenatoria. Este sería un dato alentador si en México estuviera vigente el modelo acusatorio, que originalmente preveía la Constitución Mexicana, pero tal como examiné en el punto anterior, este modelo se encuentra bastante difuminado. Por lo que no nos encontramos con dos partes que defienden en igualdad sus posturas ante un juez imparcial, sino con un desequilibrio que inclina la balanza a favor de la acusación.

Es complicado hacer una estimación de los costos sociales del delito en México, ya que no existen estadísticas oficiales ni de organizaciones privadas de todos los factores. No existen datos sobre el daño que se causa directamente a la víctima, ni sobre los costes de disuasión privados, ni de los costes para el interno y su familia (aunque de este punto trataré de presentar un panorama), ni de los beneficios del delincuente. En cuanto a los costes de disuasión públicos estos son los datos oficiales con los que se cuentan, de acuerdo con el Presupuesto de Egresos de la Federación de 2003: Procuraduría General de la República Secretaria de Seguridad Pública

7,067,231,446 pesos (487,395272.1 euros)

Secretaria de la Defensa Nacional

22,831,496,500 pesos (1,574,585,966 euros)

Secretaria de Marina

8,899,171,701 pesos (613,735,979.4 euros)

Secretaria de Gobernación

3,990,376,868 pesos (275,198,404.7 euros)

Poder Judicial

17,732,064,509 pesos (1,222,901,000 euros)

4. Los costos sociales del delito Para evaluar a cuanto asciende el costo social neto del delito se tienen que tomar en cuenta varios factores: El daño que se causa directamente a la víctima + Costes de disuasión privados Los beneficios del delincuente = daño neto x probabilidad del delito + Costes de disuasión públicos + Costes para el interno y su familia44 = Costo social neto esperado45

41 42 43

confesante no aporta ninguna prueba para justificar su aserto de que fue objeto de violencias por parte de alguno de los órganos del Estado, su declaración es insuficiente para hacer perder a su confesión inicial el requisito de espontaneidad necesaria a su validez legal. Sexta Época, Segunda Parte: Vol. XVI, pág. 86. A. D. 4233/55. Pedro Rosas Morales. Unanimidad de 4 votos. Vol. XVI, pág. 86. A. D. 4925/55. Alberto Morales Flores. Unanimidad de 4 votos. Vol. XVI, pág. 86. A. D. 4231/55. Félix Flores. Unanimidad de 4 votos. Vol. XLII, pág. 11. A. D. 8174/59. J. Jesús Méndez Flores. Unanimidad de 4 votos. Vol. XLIV, pág. 49. A. D. 6131/59. José Gómez Durán. Unanimidad de 4 votos. Apéndice del Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Segunda Parte, Primera Sala, pp. 160-161. AAVV (Bergman, Marcelo, coordinador), Op. cit., p. 47. Ibidem, p. 54. Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática, Documento en internet, http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/tematicos/ mediano/anu, consulta del 10 de abril de 2004. En este rubro también estaría comprendido los costos proveniente de la corrupción a las autoridades. Aunque este es un coste que asume tanto el que está interno como los delincuentes que se encuentran en la calle. Cooter, R., Op. cit., p.565 y 566.

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7,154,274,950 pesos (493,398,272.4 euros46)

Tanto la Procuraduría General de la República como la Secretaría de Seguridad Pública tienen como función primordial la seguridad pública, por lo que la mayor parte de su presupuesto se invierte en perseguir a los delincuentes. Las dos siguientes secretarias aunque tienen otras funciones forman parte con las primeras del Consejo Nacional de Seguridad Pública47, por lo que parte de su presupuesto se destina a gastos de seguridad pública. Y aunque la función primordial de la Secretaria de Gobernación no sea la seguridad pública, de la misma depende el Centro de Investigación y Seguridad Nacional (CISEN), por lo que parte de su presupuesto está destinado a este fin. Por último el presupuesto del Poder Judicial está destinado a toda la impartición de justicia no sólo la penal. A esto también tendríamos que sumarles las partidas presupuestales para seguridad pública de cada una de las 33 entidades federativas. Sin embargo, para obtener datos exactos y de esta forma saber cuánto se invierte realmente en seguridad pública al año en México resulta forzoso obtener los datos desglosados de la Procuraduría General de la República, las diversas Secretarías, el Poder Judicial y los presupuestos de egresos estatales. En cuanto al coste para el interno y su familia aunque no tengo cifras en pesos, si cuento con algunos datos que muestran el coste que implica para una familia el que un miembro de la misma se encuentre preso. Sobre todo si se trata de una familia pobre. El primer costo para cualquier interno es el verse privado del salario que percibía antes de entrar en prisión, el 90 % de los inter46 47

Las cifras en euros son aproximadas. Ver la Ley General que establece las bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública. De acuerdo con esta ley la Secretaría de Comunicaciones y Transportes también forma parte del Consejo Nacional de Seguridad Pública. Sin embargo no incluí su presupuesto porque, mientras que en el caso de las otras Secretarías gran parte de su presupuesto se dedica a Seguridad Pública en el caso de esta el gasto es muy pequeño.

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nos encuestados señalaron que tenían algún empleo antes de entrar en prisión48. Pero este costo no sólo es del interno, sino también de su familia, ya que el 70% de los encuestados tienen hijos. Y el caso de las internas encuestadas es todavía más preocupante debido a que el 85% tienen hijos, y mientras que en el caso de los hombres en el 90.8% de los casos los hijos se quedan al cuidado de sus madres, en el caso de los hijos de las internas este porcentaje se reduce al 23.5%, que se encuentran al cuidado de sus padres49. Por lo que el resto de niños se encuentra en una situación de riesgo mayor. Pero además del costo que implica el verse privados de un sueldo, la familia tiene que, en la mayoría de los casos, ayudar económicamente al miembro de la familia que se encuentra interno. Los gastos se distribuyen de la siguiente manera. BIENES PROVISTOS POR LAS FAMILIAS50 Alimentos 90% Ropa o zapatos 75%

Dinero 64% 51

Material de trabajo 44%

Medicinas 69% Cobijas 64%52

En el 99% de los casos la institución no les proporciona artículos indispensables para su aseo personal

Además de estos bienes el 35% de los internos señalaron que sus familiares tienen que pagar para mandarlos llamar cuando los visitan. Y el 29% para que les permitan llevar alimentos53. En ambos casos es ilegal pedirles dinero a los familiares. Siguiendo con la corrupción, se les preguntó a los internos si se les había pedido expresamente dinero a cambio de su libertad, la respuesta fue la siguiente: Tipo de autoridad

Le pidió dinero o pertenencias

Policía preventivo

19%

Policía judicial

22%

Ministerio Público

Custodio

Secretario de Acuerdos

Juez

Como se puede observar a medida que avanza el proceso penal se va volviendo más complicado sobornar a las autoridades. Sin embargo con la legislación actual y con el hecho de que la mayoría de las detenciones se realizan en flagrancia, si los datos anteriores son ciertos, parece ser que resulta relativamente sencillo para quien tiene los medios necesarios librarse del castigo penal.

48 49 50 51

AAVV (Bergman, Marcelo, coordinador), Op. cit., p. 21. Ibidem, p.22. Ibidem, p. 58 y 59. Sólo al 5% le proporciona la ropa y los zapatos la institución. En el 13% de los casos los adquieren de otros internos. Ibidem, p.58. Sólo al 19% se las proporciona la institución. Aquí también en el 13% de los casos se la proporcionan otros internos. Idem. Ibidem, p. 59.

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5. Pero, ¿qué se puede hacer? En este último apartado me gustaría hacer algunas propuestas, que tal vez, puedan contribuir a mejorar la seguridad pública, sin olvidar la importancia del respeto a las garantías penales, que cualquier ciudadano debe tener frente a la autoridad, garantías que han ido disminuyendo a partir de la reforma constitucional de 1993. En consecuencia, considero indispensable en primer lugar recuperar las garantías perdidas, a lo largo de este trabajo y específicamente en el apartado segundo, he tratado de demostrar que el hecho de que se tengan menos garantías no nos da un entorno más seguro, sino todo lo contrario. Por lo que aquí sólo daré un argumento más, dirigido principalmente a aquellos que se consideran a sí mismos «gente decente» y que por lo tanto o no se preocupan de la paulatina perdida de las garantías penales o les parece adecuado que se tomen estas medidas. El argumento me lo da un diálogo imaginario entre Thomas More y William Roper, su yerno, escrito por el dramaturgo Robert Bolt54: Sir Thomas More: The law, Roper, the Law, I know what is legal not what is right. And I will stick to what's legal… William Roper: So now you'll give the Devil benefit of law! More:Yes. What would you do? Cut a great road through the law to get after the devil? Roper: I'd cut every law in England to do that! More: And when the last was down, and the devil turned on you -where you hide, Roper, the laws all being flat? This country's planted thick with laws from coast to coast- man's laws, nor God's- d'you really think you could stand upright in the winds that would blow then? Las razones son muy sencillas. Si permitimos que destruyan nuestros derechos porque queremos atrapar al «diablo», ¿quién nos protegerá cuando éste nos ataque?, o ¿que pasará cuando alguien nos confunda con el diablo? Ahora bien, para mejorar la seguridad pública, de acuerdo con los datos del apartado primero de este trabajo, parece necesario para disuadir a los delincuentes que el castigo sea más seguro, para de esta forma elevar el costo esperado del delito55. Ya que es probable, que si realizamos un estudio de cómo influye el aumento de las penas sin que aumente la probabilidad de ser condenado, descubramos que esta medida aislada no nos dé un resultado significativo. Para aumentar las probabilidades del castigo parece preciso mejorar los procesos de investigación para que el número de detenidos no se limite mayoritariamente a los delincuentes sorprendidos en flagrancia. Otra ventaja, es que si existiera investigación el juez libraría las ordenes de aprehensión, por lo que existiría más control judicial desde el inicio del proceso, lo que también puede llegar a significar menor corrupción; y mayor confianza de la ciudadanía a las autoridades, por la mejora de los resultados obtenidos.

Bolt. R., A man for all seasons, London, Heinman Educational (notes by E.R. Wood), 1963. Numerosos estudios en los Estados Unidos parecen demostrar que entre mayor sea la probabilidad de ser condenado, menor será el número de delitos cometidos. Consideró que no hay razón para creer que un delincuente racional en México no actué de la misma manera. Ver, Cooter, R., Op. cit., p.p. 586 y 587.

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MACARENA IRIBARNE

También es necesario que durante el proceso el juez, deje de ser el gran ausente. Se deben tomar medidas para desalentar las prácticas de tortura e intimidación, y una fórmula de hacerlo es quitarle valor a las confesiones realizadas en ausencia del juez y del abogado. Con esta práctica también evitaríamos gran parte de la corrupción que generalmente se da en los niveles inferiores. Por otra parte también es necesario no olvidar que los factores socioeconómicos del país también afectan las tasas delictivas, tal vez en otros países no es así56, pero en México éste si es un factor que se tiene que tener muy en cuenta57. Consiguientemente en la medida en que no exista una mejor redistribución de la riqueza es muy probable que los delitos continúen. En cuanto a las penas, considero que sería conveniente aumentar los casos en que la pena de prisión pueda ser sustituida por una multa58. Veamos que tipo de penas son aplicables para los delitos por los que fueron detenidos los internos en el cuadro de la primera parte de este trabajo: Delito

Tipo de pena59

Delitos contra la propiedad, comprende los delitos de robo, extorsión, despojo de cosas inmuebles o aguas y daño en propiedad ajena.

Salvo en una excepción en el caso de robo, cuando se apodera por una sola vez de los objetos estrictamente indispensables para satisfacer sus necesidades personales o familiares del momento, siempre se castigan con cárcel

Delitos contra la persona, comprende los delitos de lesiones, homicidio, aborto, abandono de persona y violencia familiar.

Salvo las lesiones que tarden en sanar menos de quince días y no pongan en peligro la vida, que se pueden castigar con multa, y el aborto en caso de violación o riesgo para la madre, que no están penados, siempre se castigan con cárcel

Delitos contra la salud

Siempre se castigan con prisión

Delitos sexuales

Excepto el hostigamiento, en que puede ser cárcel o multa, siempre se castigan con prisión

Delitos de cuello blanco. Comprende Salvo el caso de que el monto del el fraude y el abuso de confianza fraude no exceda de 10 veces el salario, en que puede ser cárcel o multa, siempre se castigan con prisión. Portación de armas

Puede ser pena de prisión o multa

Como se puede ver del cuadro anterior la mayor parte de los delitos tienen establecida una pena de prisión. Lo que yo propongo 56

Al parecer en Estados Unidos «las mejoras generales en la economía no tienen un efecto significativo en las tasas delictivas». Cooter, R., Op. cit., p. 590. Para Pablo Piccato «los factores socioeconómicos tienen una grande, aunque no exclusiva importancia para explicar las tendencias actuales de crimen», en Piccato, P., Op. cit., p.6. Entre otras causas para evitar la sobrepoblación carcelaria, que de acuerdo con datos proporcionados por el INEGI durante el 2002 era de 131,. Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática, op. cit. De acuerdo con el Código Penal Federal.

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es que las penas de prisión se limiten a los delitos contra la persona, el delito de privación ilegal de la libertad (secuestro), los delitos sexuales y los delitos contra el patrimonio en que haya existido violencia. En estos casos considero que la pena de prisión es necesaria debido a los daños irreparables que se le causan a la víctima por la mera comisión del delito, por lo que la reparación económica del daño no resulta suficiente, ni en mi opinión justa. Además no debemos olvidar los fines de las penas, que de acuerdo con Luigi Ferrajoli éstas deben ser tales, que cumplan la función de prevención general del delito y por otra parte desalienten la venganza privada, de la víctima y de los que son solidarios con ella60. Por la gravedad de los delitos arriba mencionados puede resultar probable que una multa no disuada a la víctima ni a sus allegados de la venganza privada, ni prevengan delitos futuros ya que en éstos delitos, (excepción de los delitos patrimoniales en que ha existido violencia y el secuestro), la decisión de cometerlos no está relacionada con un beneficio económico que se espera percibir. En los demás casos puede resultar conveniente establecer un sistema de multas, por varias razones. Una de ellas es que resulta menos costoso para el Estado la recolección de multas que las penas de prisión. Y aunque en el caso de las multas la certeza del castigo es costosa (aunque no lo es más que para la prisión) su severidad es barata61, por lo que se pueden establecer multas altas para los delitos más graves, sobre todo para los delitos contra la salud62 y los llamados delitos de cuello blanco. Establecer multas para estos delitos puede resultar también una medida adecuada en la lucha contra la corrupción, ya que generalmente los autores de estos delitos no llegan a ser juzgados porque por el miedo a las penas de prisión pueden llegar a corromper a muchas de las autoridades encargadas de la seguridad pública, pero si en lugar de cárcel la pena es una multa, puede resultar más conveniente para estas personas pagar la multa que corromper a las autoridades y además ser víctimas del chantaje de las mismas. De esta forma toda la sociedad se vería beneficiada, no sólo las autoridades corruptas. Se me dirá que esto sólo es posible con los delincuentes ricos, pero que los ladrones de poco monta, que son los que en su mayoría están cumpliendo condenas en las cárceles mexicanas, son pobres y no podrán pagar las multas. Estoy de acuerdo en que es posible que no puedan pagar multas elevadas, pero si es posible que paguen multas proporcionales al delito que han cometido. Sobre todo si se utiliza el llamado método de «multa por día», por virtud de la cuál se puede establecer una pequeña cantidad fija, que se pague al principio (una especie de enganche), y para el resto se distribuyen los pagos, estableciendo un porcentaje del ingreso diario del delincuente para este fin,63 recordemos que el 90% de los internos encuestados declaró que tuvo un empleo el mes antes de la detención. Con este método la familia también resultaría beneficiada, ya que seguiría percibiendo parte del sueldo del delincuente y por otra parte no se vería forzada a realizar todos los gastos que vimos implica tener un pariente en prisión. Además si la certeza de las multas es elevada, la propia familia puede servir como medio de presión para evitar que se vuel60 61 62

L. Ferrajoli., Op. cit., p. 399 y ss. Cooter, R., Op. cit., p.p. 567-573 Aunque claro está que estas multas elevadas deben aplicarse sólo a los realmente beneficiados por el narcotráfico, no a los farmacodependientes que comercian pequeñas cantidades. Cooter, R., Op. cit., p. 600.

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va a delinquir, para ahorrarse este coste. Y cualquier delincuente racional también se vería desalentado de robar si el coste resulta más alto que el beneficio. El obstáculo más grave para aplicar estas medidas, en el caso de los delitos contra la salud, provendría sobre todo de Estado Unidos. Cada año este país realiza una «certificación» a las autoridades mexicanas para evaluar su desempeño en la lucha contra el narcotráfico. De acuerdo con la legislación norteamericana (Foreign Relations Authorization Act), el presidente de los Estados Unidos debe elaborar un informe consolidado que identifique a los países productores de droga o a los que sirven de paso al tráfico de droga. Así como señalar a aquellos países que «probadamente» hayan fallado en los doce meses previos para realizar esfuerzos sustanciales a efecto de cumplir con sus obligaciones en términos de los Tratados Internacionales en materia de combate al narcotráfico, así como aquellas medidas que se encuentran previstas en la ley estadounidense. A estos países se le retirará el 50% de ciertos tipos de apoyos, estos países deben ser identificados al Congreso por el presidente hacia el

1 de noviembre y quedando pendiente la certificación definitiva hasta el día 15 del propio mes. Si después del 15 de noviembre un país no es certificado se le retira todo apoyo económico y los Estados Unidos deben votar en contra de la previsión de fondos a ese país por parte de seis bancos internacionales del desarrollo64. Tomando en cuenta que este país exige que los condenados por estos delitos cumplan sentencias de prisión obligatorias dentro de su territorio65, es muy probable que desaprueben el sistema de multas, en un país sujeto a su proceso de certificación. La presión económica que ejercen sobre las autoridades mexicanas no creo que requiera mayor comentario66. Mientras el mundo no sea un lugar más justo es viable sin embargo intentar establecer el sistema de multas para otros delitos menos «vigilados» por los Estados Unidos. En este caso es posible que se encuentre en un principio un rechazo por parte de la ciudadanía, que puede considerar que las multas son unas penas demasiado blandas por lo que no provocarán el efecto disuasorio deseado. Sin embargo si ven que este sistema funciona, y que los delitos disminuyen es posible que cambien de actitud.

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Narcotic Certification Process, documento de internet, http:/www.state.gov/ g/inl/c11766.htm. Consulta de 11 de abril de 2004. De hecho en Estados Unidos el número total de prisioneros aumentó un millón a mediados de los años noventa. «La razón principal de este incremento es la sentencia obligatoria para narcotraficantes. Ahora, 60% del total de internos en prisiones federales y 20% del total de internos en prisiones estatales están acusados de narcotráfico» Cooter, R., op.cit., p. 598. Estas medidas explican porque se destinan tantos recursos a la lucha contra el narcotráfico, en lugar de utilizarlos para luchar contra delitos que afectan directamente a la mayor parte de la población. Es interesante la opinión de Pablo Piccato al respecto: «Los datos sobre delitos federales arrojan serias dudas sobre la utilidad de crear instituciones con más presupuesto y facultades legales más amplias para perseguir el crimen. Aún en los delitos contra la salud, objeto central de la actividad del ministerio público federal, los índices de presuntos entre sentenciados sugieren un fracaso de las macro-estrategias centralizadoras. La acción policial federal se concentra en prácticas criminales como el tráfico de drogas, que no son obviamente prioritarias para mejorar la seguridad de la vida cotidiana de los ciudadanos, pero que a causa de las estrategias judiciales generan hostigamiento policial y corrupción. Se puede afirmar hipotéticamente que esos recursos tendrían un impacto socialmente más positivo si se aplicaran de manera descentralizada contra otras prácticas que afectan a un mayor número de víctimas, como el robo, la violencia contra las personas y los accidentes de tránsito». Piccato, P., op. cit. p.6.

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FÉLIX MORALES LUNA

¿QUÉ TEORÍA DEL DERECHO ASUME EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO? FÉLIX MORALES LUNA Profesor del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Sumario: 1. Introducción 2. Marco conceptual de orden y ordenamiento jurídico 3. La coherencia normativa 4. ¿Qué es una norma jurídica para el Tribunal Constitucional? 5. Las normas con rango de ley 6. La fuerza de ley 7. ¿El derecho consuetudinario forma parte del ordenamiento jurídico peruano? 8. ¿Cómo entiende el Derecho el Tribunal Constitucional peruano? 9. Conclusión.

1. Introducción La Teoría del Derecho presenta ciertos conceptos fundamentales que son aprendidos desde el inicio de la carrera. No obstante la importancia que dichos conceptos tienen en la formación de todo abogado no tienden a ser problematizados; por el contrario, su estudio se suele agotar en asumir alguna definición contenida en algún manual. Como bien lo anota Aguiló1, estos conceptos no suelen ser problematizados, sea porque son considerados muy básicos o elementales como para que su estudio resulte interesante o fructífero o, por el contrario, por considerar que su estudio sólo llevaría a estériles problemas filosóficos vinculados con el irresuelto problema del concepto de Derecho2. El ordenamiento jurídico –junto con la norma jurídica o las fuentes del Derecho– es uno de estos conceptos fundamentales a los que nos referimos. Como lo sugieren Martínez Roldán y Fernández Suárez, este concepto posee conexiones esenciales para poder comprender muchos de los problemas fundamentales del Derecho, tanto en su dimensión ontológica, epistemológica y axiológica3. Ello explicaría el por qué suele ser sólo definido antes que problematizado; sin embargo, consideramos que la sola definición que se dé al ordenamiento jurídico lleva implícita una determinada concepción de la naturaleza del Derecho. Por ello resulta significativo que, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra una serie de artículos y disposiciones de una ley, en la cual acumulativamente se solicitó la declaración de inconstitucionalidad de un contrato–ley de concesión celebrado por el Estado, el Tribunal Constitucional peruano se ocupó de desarrollar este concepto. Debemos saludar que en los últimos años en las sentencias de acciones de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional se ocupe del marco conceptual de ciertas instituciones jurídicas. Tal es el caso de la sentencia que ocupa el presente artículo (correspondiente al 1

AGUILÓ REGLA, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Barcelona: Ariel. 2000, p. 13 y ss. Esto lo sostiene el autor en referencia a las fuentes del Derecho; no obstante, creemos que lo afirmado es perfectamente aplicable a los demás conceptos fundamentales del Derecho como el ordenamiento jurídico. MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis & FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús. Curso de teoría del Derecho y metodología jurídica. Barcelona: Ariel. 1994, p. 81.

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expediente N° 005-2003-AI/TC, publicada el 18 de octubre de 2003) donde, como parte del desarrollo del concepto del ordenamiento jurídico, aborda temas tales como los principios de coherencia y jerarquía que lo rige, el rol de la declaración de voluntad en el ordenamiento jurídico y conceptos como rango y fuerza normativa. Adicionalmente al aporte conceptual que esta sentencia ofrece, en ella se puede advertir algo más que un importante desarrollo teórico. Al abordar estos temas, el Tribunal Constitucional deja entrever una particular concepción del Derecho que, a nuestro entender, no se condice con la concepción del Derecho que el Tribunal Constitucional evidencia continuamente en sus sentencias. Por ello, en el presente artículo analizaremos algunos aspectos de la sentencia respecto al ordenamiento jurídico –con especial énfasis en el ordenamiento jurídico peruano–. En un punto final, a partir del contenido de la sentencia, plantearemos algunos cuestionamientos sobre la concepción del Derecho que estaría asumiendo el Tribunal Constitucional.

2. Marco conceptual de orden y ordenamiento jurídico En su sentencia, el Tribunal Constitucional parte de una definición de uso generalizado de lo que es un orden jurídico al que define como un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas. A renglón seguido define al ordenamiento jurídico como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistemática, y por su plenitud hermética. Si bien no lo sugiere expresamente, tal como son usados los términos «orden» y «ordenamiento» a lo largo de la sentencia, podría inferirse que mientras el primero se ubica en un plano estrictamente teórico, el segundo se ubica en un espacio y tiempo determinado. Sin embargo, de la sola comparación de las definiciones se advierte que –además de la diferencia anotada– hay características que no serían compartidas por ambos conceptos. En esta línea, mientras el orden jurídico se caracterizaría por su coherencia, el ordenamiento se caracterizaría por su plenitud hermé189

¿QUÉ TEORÍA DEL DERECHO ASUME EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO?

tica. No encontramos justificación para que las características enunciadas correspondan sólo a algunos de estos conceptos. Antes bien creemos que, manteniendo la diferencia enunciada anteriormente, cabría obtener una definición de orden jurídico considerando las características mencionadas en la sentencia. Así, para el Tribunal Constitucional, el orden jurídico se definiría como un sistema orgánico, integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas y caracterizado por su coherencia y plenitud hermética. El ordenamiento jurídico, por su parte, sería la concreción del orden jurídico en un espacio y tiempo determinados (v.g.: el ordenamiento jurídico peruano). Esta definición contiene las características que en la doctrina se suele atribuir a los ordenamientos jurídicos; es decir, la unidad, la coherencia y la plenitud. Estas características, siguiendo a Bobbio4, son las que hacen que el Derecho en su conjunto sea un ordenamiento, esto es, un ente nuevo, diferente de cada una de las normas que lo componen. Sin embargo, a partir de la definición establecida pueden plantearse una serie de problemas. Así, por ejemplo, podría cuestionarse qué se entiende por sistema o por normas. Igualmente puede advertirse que esta definición no daría cuenta de la situación de normas inválidas que aún no han sido declaradas como tales (el caso de una norma legal inconstitucional por contradecir –lo que implicaría no fundarse en– una norma superior). Incluso, puede notarse que esta definición de ordenamiento jurídico correspondería a un sistema estático en el tiempo sin poder explicar la dinámica que exhiben los ordenamientos jurídicos que diariamente renuevan sus normas, sea por incorporación o derogación. Una revisión de la doctrina sobre el tema evidencia que la expresión «ordenamiento jurídico» –empleada usualmente como sinónimo de orden o sistema- es ambigua y, por lo mismo, no hay acuerdo sobre lo que se deba entender por tal5. Por ello, tal vez resulte pertinente la sugerencia de Tarello quien, tras dar cuenta de el proceso de especialización y tecnificación que este concepto ha tenido en la doctrina italiana, recomienda dejar el vocablo «ordenamiento» al flexible y cambiante uso ordinario, donde queda como sinónimo de «derecho», y puede utilizarse sin otra preocupación que la de … utilizarlo lo menos posible6. Desatendiendo este prudente consejo, consideremos la definición de ordenamiento jurídico, propuesta por los profesores argentinos Alchourrón y Bulygin en su clásico trabajo, Normative Systems7.

BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico. Primera reimpresión de la primera edición. Madrid: Debate. 1998, p. 202. La doctrina sobre el tema es sumamente vasta, principalmente en la doctrina italiana donde el tema ha suscitado particular interés. Sólo como referencia cabría citar los trabajos de Santi Romano (L’ordinamento giuridico, 1917); Norberto Bobbio (Teoria dell’ordinamento giuridico, 1960); Giovanni Tarello (Prospetto per la voce «ordinamento giuridico» di una enciclopedia, 1975); o, Riccardo Gusatini (quien cuenta con una serie de ensayos sobre el tema, entre ellos, Ordenamiento jurídico: un concepto problemático, 1994). TARELLO, Giovanni. Cultura jurídica y política del derecho. México DF: Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 179. ALCHOURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. (traducción de los autores

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En él, definen el sistema jurídico como un conjunto de enunciados jurídicos (que constituye la base axiomática del sistema) que contiene todas sus consecuencias. Sin embargo, para que un sistema así definido sea normativo, los enunciados de la base deben contener por lo menos algunos enunciados normativos o normas. Para ello, definen las normas como enunciados que correlacionan ciertas circunstancias fácticas (casos) con determinadas consecuencias jurídicas (soluciones). Así, no es necesario que todos los enunciados de la base sean normativos (pues la definición no daría cuenta de la presencia usual, por ejemplo, de definiciones en los códigos) pero deben tener por lo menos algunos enunciados de ese tipo. Como lo notan los autores, si el sistema es definido como un conjunto de normas, cualquier cambio en dicho conjunto (es decir si las normas se incrementaran, disminuyeran o fueran modificadas) implicaría hablar de un nuevo sistema; por ello, tal definición de sistema alude a uno estático. Sin embargo, como lo precisa Bulygin, cuando los juristas se refieren al sistema jurídico, es para dar cuenta del fenómeno del cambio; es decir para dar cuenta de sistemas que cuenten con procedimientos por el que las normas que lo integran cambien en el transcurso del tiempo8. Para ello, introducen el concepto de sistema dinámico que no es un conjunto de normas sino una familia (es decir, un conjunto) de conjuntos de normas, más precisamente, una secuencia temporal de conjuntos de normas. Así, llegan a la distinción terminológica entre «sistema jurídico» como conjunto de normas y «orden jurídico» como conjunto de sistemas, distinción sumamente extendida en la doctrina9. No pretendemos desarrollar en este artículo el concepto del ordenamiento jurídico. Simplemente queremos destacar en este punto cuál es la definición asumida por el Tribunal Constitucional –algunos de cuyos detalles analizaremos a continuación– que nos permita, posteriormente, inferir la concepción del Derecho que estaría implícita en ella.

3. La coherencia normativa Tras el marco conceptual del orden jurídico que desarrolla la sentencia, afirma el Tribunal Constitucional que éste descansa en dos principios, a saber, la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas. Puede cuestionarse que sean éstos los principios de un orden jurídico (de la definición propuesta por la propia sentencia bien podría entenderse a la plenitud como un principio de igual importancia que los mencionados o que la indicada jerarquía es más bien la consecuencia de un principio básico en un orden jurídico: la unidad); sin embargo, siendo éstos los propuestos y desarrollados en la sentencia, los asumiremos como tales para efectos del análisis. Respecto de la coherencia normativa, la sentencia se ocupa del desarrollo de las antinomias o contradicciones entre normas como la situación opuesta a la coherencia. En la sentencia, el concepto de antinomia cuenta con dos definiciones, que bien podrían complementarse para obtener una precisa definición de lo que por antinomia debamos entender.

del original en inglés Normative Systems, 1971). Cuarta reimpresión. Buenos Aires: Astrea. 2002. BULYGIN, Eugenio. «Lógica y Normas». En.- Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. N° 1. Octubre de 1994, pp. 27 – 35. Ibídem.

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La primera definición propuesta, señala que la antinomia es una «situación en las que dos o más normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible. Se concluye este epígrafe con la siguiente definición de antinomia: situación en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurídico y con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, debido a que tienen el mismo ámbito de validez». Articulando ambas definiciones podríamos concluir que una antinomia es una situación en la que dos o más normas, pertenecientes al mismo orden jurídico, son incompatibles pues, teniendo el mismo ámbito de validez, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible. Es plausible, reiteramos, el afán del Tribunal Constitucional de incluir definiciones que permitan aclarar ciertos conceptos; sin embargo, cabría que fuera más cuidadoso al establecerlas pues, siendo erróneas o inexactas, es más la confusión que puede generar que la claridad que pretende lograr. Nos explicamos: en la segunda de las definiciones que menciona para las antinomias da a entender que las normas comprometidas en dicha situación son incompatibles por tener el mismo ámbito de validez. Ello no resiste el menor análisis pues la incompatibilidad entre dos normas no se da por compartir el ámbito de validez sino por la contradicción en sus contenidos lo que, sumado a la coincidencia en su validez, genera la antinomia10. Ahora bien, un detalle que preferimos no incluir en esta definición por considerarlo absolutamente erróneo es la exigencia que, para que surja una antinomia, las normas en conflicto deban tener la misma jerarquía normativa. Así, para el Tribunal Constitucional las antinomias sólo podrían darse, por ejemplo, entre normas constitucionales o legales entre sí, mas no entre una norma de rango constitucional y una legal. De ser esto cierto, se desprenderían algunas absurdas consecuencias; por ejemplo, que el único criterio necesario de resolución de antinomias en un ordenamiento jurídico sería el cronológico pues si las normas en conflicto comparten la misma jerarquía, bastaría con considerar que la norma posterior deroga la anterior (esto, si asumimos que en un mismo rango las normas no se distinguieran, lo que acertadamente se esclarece en la propia sentencia). O aún peor, si esta exigencia fuera válida, cabría preguntarse ¿qué resuelve el Tribunal Constitucional en una acción de inconstitucionalidad si no un conflicto (antinomia) entre una norma constitucional y una legal?

La exigencia de cuidado con las definiciones propuestas es aún más evidente si se aprecia que la definición que aquí cuestionamos es similar de la que se puede encontrar en la doctrina. Así, Bobbio define las antinomias como la situación en que dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen el mismo ámbito de validez [BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Temis. 1987, p. 189]. En los mismos términos definen las antinomias los autores Martínez Roldán y Fernández Suárez [MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis & FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús. Op. cit., p. 103]. Como se aprecia, la definición es casi coincidente a la señalada por el Tribunal Constitucional pero las ligeras alteraciones introducidas en la sentencia cambian sustancialmente el sentido del concepto.

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Es más, el conflicto entre normas de la misma jerarquía podría considerarse como un supuesto en el que tal conflicto en realidad no llega a producirse pues la norma posterior, desde el momento mismo de su incorporación al ordenamiento, priva de validez a la norma anterior con la que es incompatible (es decir, la deroga), de forma tal que nunca habrían coexistido (o pertenecido simultáneamente al ordenamiento) ambas normas incompatibles. Distinto sería el caso, por ejemplo, del conflicto entre dos normas, una anterior de mayor jerarquía y otra posterior de inferior jerarquía. Es claro que, en este supuesto, siendo imposible que la segunda norma derogue a la primera, ambas normas coexisten en el mismo ordenamiento hasta que la segunda no sea excluida por algún acto de derogación o control normativo. Por ello, a diferencia del anterior, éste puede considerarse como un auténtico supuesto de conflicto o antinomia normativa.

4. ¿Qué es una norma jurídica para el Tribunal Constitucional? Refiriéndose a la jerarquía normativa, la sentencia desarrolla extensamente la estructura piramidal con que cuentan los ordenamientos jurídicos y, en particular, el peruano. Para ello, detalla los principios que informan dicha estructura a fin de determinar la ubicación cada norma en el ordenamiento y su prelación respecto a otras normas. A pesar de lo elaborado del análisis, se advierte un gran problema de fondo: la falta de definición de lo que por norma jurídica entiende el Tribunal Constitucional. En efecto, para poder entender la jerarquía de las normas es necesario que se sepa qué es lo que se está jerarquizando. A lo largo de la sentencia, el término «norma jurídica» se asume como un concepto que ya viene dado aunque el Tribunal Constitucional nunca se detiene a analizar su definición. Al igual de lo que pasaba con el término «ordenamiento jurídico», la expresión «norma jurídica» es ambigua, pudiéndosele adscribir una pluralidad de significados, como también se advierte en la doctrina11. En todo caso, como bien lo anota Rubio Correa12, todo depende de una definición de partida que, lamentablemente, el Tribunal Constitucional no asume (al menos no explícitamente) pues ésta hubiera sido una ocasión pertinente para unificar criterios en torno a lo que debemos entender por tal concepto. Tal vez pueda considerarse que esta preocupación no sea sino una exagerado tecnicismo en el uso de un término; sin embargo, sus efectos pueden ser tan importantes como el poder determinar qué 11

Así, por ejemplo, puede advertirse en el ensayo Norma: una noción controvertida de Riccardo Guastini [En: Distinguiendo. Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho. Barcelona: Gedisa. 1999, pp. 92 – 109] o en el texto de Aguiló Regla, Op. cit., p. 64 y ss. Esto también se advierte en la doctrina nacional, donde se puede encontrar una posición como la de Rubio Correa, quien no considera necesario que un mandato cuente con el rasgo de generalidad para considerarlo norma jurídica [RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Octava edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999, p. 229], mientras que Neves Mujica sostiene que la generalidad (junto con la abstracción) es lo que distingue un determinado acto o hecho jurídico como normativo de aquellos que no lo son [NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2000, p. 47]. Esto también se evidencia en el contradictorio uso que de dicho término hace la propia Constitución en cuyo detalle no nos adentraremos pero que cualquier lector podría constatarlo revisando los usos de dicho término en el texto constitucional. RUBIO CORREA, Op. cit., p. 229.

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actos del Estado requerirán publicidad para tener vigencia (como lo exige el artículo 51° de la Constitución para toda norma del Estado) o ante qué cabría que un trabajador exija la aplicación del principio de la interpretación más favorable (pues el inciso 3 del artículo 26° de la Constitución lo exige en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma) o cuándo un reo puede exigir la inaplicabilidad de una norma restrictiva de derechos (principio reconocido en el inciso 9 del artículo 139° de la Constitución). A falta de tal definición procuraremos inferir qué estaría entendiendo por norma jurídica el Tribunal Constitucional. Ello no resulta sencillo en esta sentencia pues es recurrente la confusión de los conceptos de «fuentes», «disposiciones» (en el que incluimos a instrumentos de contenido normativo como las leyes o reglamentos) y «norma». Al menos, de la sentencia queda claro que no considera que la generalidad (indeterminación de los destinatarios) sea un rasgo distintivo de una norma jurídica. Al referirse a las normas con interés de parte y a la declaración de voluntad deja sentado que las normas jurídicas pueden ser generales o individuales. En este punto cabe destacar un error frecuente cuando se aborda el criterio de la generalidad de las normas. Señala la sentencia que la eficacia erga omnes no es un rasgo determinante para que a cierto acto le corresponda el rango de ley pues existen actos que, perteneciendo a dicho rango, carecen de tal atributo. Esto es cierto (como lo evidencian las leyes expropiatorias que menciona la propia sentencia); sin embargo, para respaldar la afirmación cita como ejemplo a las normas regionales u ordenanzas municipales las que, a criterio del Tribunal Constitucional, no tendrían efectos generales similares a la ley por tener un alcance territorialmente delimitado. Esto último es inexacto pues implicaría sostener que la generalidad es sinónimo de universalidad (al menos en lo que al territorio de un Estado se refiere). Las ordenanzas o normas regionales pueden ser tan generales como cualquier ley (o, incluso, más; por ejemplo, si consideramos leyes que regulan la situación de grupos reducidos de personas como ciertos grupos laborales). La generalidad implica la indeterminación de los destinatarios afectados por la existencia de la norma, de tal forma que la eficacia erga omnes rige respecto del universo de destinatarios potenciales de dicha norma (por ejemplo, una norma penal que sanciona determinada acción, afecta potencialmente a todos lo que pudieran incurrir en la conducta descrita, sin que tal colectivo esté determinado al momento de emisión de la norma). Así, cuando es empleado como criterio para distinguir lo normativo de lo que no lo es, la generalidad no es un atributo de grado sino de todo o nada: se tiene o no se tiene, lo que no excluye que eventualmente existan casos dudosos. De esta forma, atendiendo a su contenido, pueden ser igualmente generales las leyes, las normas regionales, las ordenanzas o los convenios colectivos. Retomando a la definición de norma que tendría el Tribunal Constitucional, en algún momento de la sentencia (parágrafo 8) distingue la norma jurídica de las opiniones o meras declaraciones. Así, sostiene el Tribunal Constitucional, que «como expresión del albedrío humano, la declaración de voluntad constituye una norma jurídica obligatoria y no una mera declaración u opinión. Es un acto jurídico en el cual el sujeto expresa algo que está en su pensamiento, y que está encaminado a la producción de efectos jurídicos, tales como la creación, modificación o extinción de una relación jurídica». 192

Diera la impresión que el Tribunal Constitucional estaría asumiendo una definición amplísima de lo que por norma jurídica entendería al punto de hacerla equivalente al concepto de «acto jurídico». En efecto, al presentar la jerarquía del ordenamiento jurídico peruano, incluye las siguientes cinco categorías normativas: la primera –en orden decreciente– integrada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda por la ley y normas con rango de ley; la tercera por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones –asumimos que se refiere a las resoluciones judiciales, sin distinción–; y, la quinta por las normas con interés de parte. Siendo ésta la estructura normativa de nuestro ordenamiento, pareciera que cualquier acto, público o privado, general o particular, abstracto o concreto, sería considerado una norma jurídica en tanto tenga como efectos la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, con que lo asemeja (sino equipara) a la definición de acto jurídico. Si fuera ésta la definición que de norma jurídica asume el Tribunal Constitucional peruano (la sentencia no ofrece muchos más indicios que los presentados para poder inferirla), prácticamente no esta asumiendo ninguna definición. Ni todas las normas son actos ni todos los actos son normas, por lo que sería conveniente que el Tribunal Constitucional procure aclarar esta definición en alguna próxima sentencia.

5. Las normas con rango de ley Sostiene el Tribunal Constitucional que los contratos–ley no pertenecen a la segunda categoría normativa que contiene sólo a las normas con rango de ley, por lo que no pueden ser cuestionados mediante una acción de inconstitucionalidad. Para ello, precisa que «el rango que una fuente ocupa en el ordenamiento jurídico es aquel que el propio ordenamiento constitucional ha dispuesto producto de una decisión de naturaleza esencialmente política expresada en la Constitución. Y sucede que, al menos por lo que se refiere a nuestro ordenamiento constitucional, ese rango no se ha conferido a los denominados contrato-ley». No obstante ello, al momento de enumerar las normas que perteneciendo a esta segunda categoría normativa son susceptibles de ser controladas mediante una acción de inconstitucionalidad, flexibiliza el criterio anteriormente enunciado13, incluyendo ciertas normas que expresamente no menciona la Constitución en el inciso 4) de su artículo 200° y, en el caso de los tratados, incluye una precisión sumamente cuestionable. Así, señala el Tribunal Constitucional que «las acciones de inconstitucionalidad operan contra las normas contenidas en la segunda categoría; es decir, contra las leyes y normas con rango de ley, donde se incluye a las leyes orgánicas, las leyes ordinarias en sus distintas denominaciones [leyes generales, de bases, de desa-

En todo caso, estaría retomando el criterio contenido en la sentencia de la acción de inconstitucionalidad correspondiente al expediente N° 010-2002AI/TC en la cual, cuestionándose sobre la posibilidad de controlar disposiciones que expresamente no estaban previstas en el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución (en ese caso decretos – leyes) afirmó que las normas comprendidas en dicho dispositivo constitucional sólo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad.

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rrollo constitucional, etc.], los tratados (aprobados por el Congreso), los decretos legislativos, las resoluciones legislativas, el Reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales, las normas regionales de carácter general, las ordenanzas regionales, el decreto de urgencia y los decretos leyes». De la comparación de la Constitución con la sentencia se advierte que ésta considera tres normas más que aquélla (las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales y los decretos-ley) como normas con rango de ley y, por tanto, susceptibles de ser controladas mediante la acción de inconstitucionalidad. Toda vez que el Tribunal Constitucional consideró que un contrato-ley no es una norma con rango de ley pues la Constitución no lo reconoce como tal, cabría analizar si se justifica reconocer dicho rango a estas tres normas a pesar que la Constitución tampoco lo reconoce expresamente. En primer lugar se menciona a las resoluciones legislativas. Éstas sólo cuentan con una mención en el texto constitucional que, al referirse a las atribuciones del Congreso, incluye la potestad de dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes (inciso 1 del artículo 102°). Es en el Reglamento del Congreso donde las resoluciones legislativas, si bien no son definidas, son consideradas como producto del procedimiento legislativo y, a lo largo del reglamento, se les reconoce como el instrumento normativo idóneo para ciertas funciones parlamentarias. De conformidad con el artículo 72° del Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas pueden ser de dos tipos: las resoluciones legislativas (que podríamos llamar «ordinarias», previstas por el literal «h» de este artículo) y las resoluciones legislativas de aprobación de normas reglamentarias internas del Congreso (previstas en el literal «i» del mismo artículo). Además de esta genérica referencia, el Reglamento del Congreso exige en el inciso 1) de su artículo 76° la expedición de resoluciones legislativas para la aprobación de tratados internacionales (literal f)14; para prorrogar el estado de sitio (literal g); para la autorización del ingreso de tropas extranjeras (literal h); para declarar la guerra y firmar la paz (literal i); o, para la autorización de viajes al exterior (literal j). Asimismo, para dejar sin efecto un tratado (artículo 92°) o para la designación, remoción y ratificación de funcionarios (artículo 93°). Además, la Ley N° 27747 prevé que mediante resolución legislativa, se aprobarán las concesiones de pensiones de gracia por el Estado. Ahora bien, revisando el boletín de normas legales, el empleo de las resoluciones legislativas resulta incomprensible. Excedería los alcances del presente artículo analizar en detalle esta problemática; baste anotar que, en la práctica, existen dos tipos de resoluciones legislativas, los cuales no coinciden con la distinción prevista en el Reglamento. En efecto, un primer tipo de resolución legislativa, que sigue la misma numeración que las leyes, viene siendo empleado para la aprobación de tratados; la autorización de viajes al exterior del Presidente de la República; la designación, ratificación o remoción de funcionarios; la concesión de pensiones de gracia; la creación de comisiones para ciertos actos conmemorativos, o para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional. 14

Este supuesto también es desarrollado por la Ley N° 26647 que, en su artículo 2°, exige la expedición de una resolución legislativa para la aprobación legislativa de tratados.

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El segundo tipo de resoluciones legislativas, cuya numeración se reinicia cada año, viene siendo empleado, entre otros supuestos, para aprobar modificaciones al Reglamento del Congreso; para delegar facultades legislativas en la Comisión Permanente del Congreso; para inhabilitar en el ejercicio de la función pública; para declarar haber lugar a la formación de causa en el trámite de una acusación constitucional; para la designación y restitución de miembros del Tribunal Constitucional; para la aprobación del Código de Ética; para la aprobación del cuadro de comisiones; para la aceptación de renuncia de vicepresidentes, o para la declaración de vacancia de la Presidencia de la República. Si a esto sumamos las denominadas Resoluciones del Congreso, las resoluciones de la Presidencia del Congreso o las emitidas por la Oficialía Mayor, el panorama es absolutamente confuso. Más aún cuando, en muchos casos (principalmente entre las resoluciones legislativas del segundo tipo, las resoluciones del Congreso y las resoluciones de la Presidencia del Congreso), una misma función es ejercida mediante disposiciones distintas15. Con lo expuesto queremos resaltar que no subyace ningún criterio para determinar qué temas deben ser atendidos mediante resoluciones legislativas, por lo que la razón para asignarles el rango de ley a todas ellas, aún cuando la Constitución no lo reconoce, no sería su contenido. Si alguna razón encontramos es que, en tanto mediante las resoluciones legislativas se aprueba o modifica el Reglamento del Congreso (que, según el artículo 94° de la Constitución tiene fuerza de ley), por coherencia, es lógico reconocer a esta norma una fuerza similar a la norma que puede afectar. Así, si la Constitución reconoce que el Reglamento del Congreso se controla mediante acción de inconstitucionalidad es atendible a que la norma que lo aprueba o que puede introducir modificaciones a su texto, la resolución legislativa, deba ser controlada por la misma vía. Por la misma razón, dicho rango también cabría reconocérseles a las resoluciones legislativas por el que el Congreso aprueba tratados que serán controlados mediante la acción de inconstitucionalidad, con las precisiones que efectuaremos en los párrafos siguientes. En todo caso, esta conclusión sólo comprendería aquellas resoluciones legislativas que aprueban las normas reglamentarias del Congreso o tratados que, en esta lógica, serían las únicas susceptibles de control por el Tribunal Constitucional. De las demás, no sabemos que criterio nos llevaría a sostener su control mediante la acción de inconstitucionalidad. El segundo supuesto es el de las ordenanzas regionales. Según el artículo 38° de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, las ordenanzas regionales norman asuntos de carácter general, la organización y administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. Son aprobadas por el Consejo Regional, promulgadas por la Presidencia Regional y publicada en el diario oficial. Precisa esta ley, en su artículo 43°, que pueden impugnarse mediante acción de inconstitucionalidad. Este podría ser el sustento legal para lo que afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia si no fuera porque la Constitución 15

Este supuesto también es desarrollado por la Ley N° 26647 que, en su artículo 2°, exige la expedición de una resolución legislativa para la aprobación legislativa de tratados.

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contiene una mención sobre el control de normas regionales mediante la acción de inconstitucionalidad. Señala la Constitución en el inciso 4) de su artículo 200° que la acción de inconstitucionalidad procede, entre otras, contra las normas regionales de carácter general. Así, las normas del plano regional son las únicas que, para efectos de su control, no son individualizadas en atención a su forma sino por el alcance de sus efectos. Esto se explica pues a la fecha de la aprobación de la Constitución, aún no se había implementado el proceso de regionalización, por lo que no se conocía la estructura normativa de los gobiernos regionales. Por ello, bien podría existir una contradicción, de un lado, entre lo dispuesto por la Ley de Gobiernos Regionales y la sentencia que comentamos –según las cuales las únicas normas regionales susceptibles de control mediante la acción de inconstitucionalidad son las ordenanzas regionales–- y la Constitución –según la cual son susceptibles de control mediante la acción de inconstitucionalidad todas las normas regionales de carácter general– pues no toda las ordenanzas regionales son generales ni todas las normas regionales de carácter general son ordenanzas. Esto parece haber sido advertido en la elaboración del Código Procesal Constitucional (Ley 28237) que, en su artículo 77°, al mencionar las normas contra las que procede la acción de inconstitucionalidad, mantiene el criterio de generalidad respecto a las normas regionales, evitando así incurrir en contradicción con la Constitución. Al igual que con las resoluciones legislativas, para el caso de las ordenanzas regionales no encontramos algún criterio que justifique el que sólo esas normas y no otras del ámbito regional puedan ser controladas mediante acción de inconstitucionalidad. No dudamos que el Tribunal Constitucional cuente con un criterio pero hubiera sido pertinente que lo explique en su sentencia. El tercer supuesto es el de los decretos-ley. Este supuesto fue debidamente abordado en la sentencia recaída en la acción de inconstitucionalidad correspondiente al expediente N° 0010-2002-AI/ TC. En ella, el Tribunal Constitucional estableció el criterio que procede el control de los decretos-ley mediante una acción de inconstitucionalidad, a pesar de no encontrarse previstos en el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución, por considerar que dicha norma constitucional tiene un carácter enunciativo y no taxativo. Además, el Tribunal consideró que, en aplicación de la la teoría de la continuidad, dichos decretos-ley fueron admitidos en el ordenamiento constitucional mediante una ley constitucional por lo que debe ser considerados en dicho rango. Creemos que el caso de los decretos-ley evidencia que el enunciado de las normas por el inciso 4) de su artículo 200° llega a ser enunciativo y no taxativo; sin embargo, ello no implica que podrán ser consideradas entre dichas normas otras tantas las cuales el Tribunal Constitucional no ha justificado debidamente. Un último supuesto al que queremos referirnos es a los tratados. A diferencia de lo señalado en la Constitución de 1979, la de 1993 prevé como mecanismo para su control la acción de inconstitucionalidad. Para ello, no distingue a los tratados en función de la materia que desarrolla o del mecanismo que se haya empleado para su incorporación (ya que, de conformidad con los artículos 56° y 57° del texto constitucional, los tratados pueden ser incorporados con o sin aprobación del Congreso). 194

Esto lo enfatiza la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 26435) que, en el inciso 4) de su artículo 20° precisa que las normas que pueden ser impugnadas mediante acción de inconstitucionalidad son los tratados internacionales que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56° y 57° de la Constitución. El mismo texto se encuentra en el artículo 77° de la Ley Procesal Constitucional (Ley N° 28237) referido a la procedencia de la acción de inconstitucionalidad. Es por ello que sorprende la distinción que realiza el Tribunal Constitucional en su sentencia en un artículo en el que la Constitución no distingue. No entendemos si ello implica que los tratados que no sean aprobados por el Congreso deberán ser controlados mediante la acción popular o, simplemente, no tendrían una vía pertinente de control. Como los anteriores, este punto también debería ser justificado por el Tribunal Constitucional. De todo lo expuesto, creemos que la duda para definir cuáles son las normas con rango de ley en el ordenamiento jurídico peruano subsiste. Pues, o son las que expresamente menciona el inciso 4) del artículo 200° (lo que no sería el criterio más adecuado pues ello excluiría a los decretos-ley que, aunque indeseables, deben ser considerados en dicho rango por las razones que dio el Tribunal Constitucional) o existe un criterio para determinar cuáles son las normas de dicho rango. Es claro que el Tribunal Constitucional no asume la primera opción (pues incluye normas que no se encuentran mencionadas –como los decretos-ley, las resoluciones legislativas o las ordenanzas regionales que carezcan de alcance general– y excluye otras –normas regionales de carácter general que no sean ordenanzas o los tratados internacionales no aprobados por el Congreso–). Antes bien parece que se inclinaría por la segunda (que, a nuestro entender es la más adecuada, mientras se llegue a justificar la inclusión de normas distintas de las mencionadas, como los decretos-ley) aunque sin dar mayores argumentos para tal posición. Consideramos que la trascendencia de este tema requiere una mayor precisión por parte del Tribunal Constitucional.

6. La fuerza de ley Un argumento que surgió en el proceso para afirmar que un contrato-ley se controla mediante la acción de inconstitucionalidad es que éste contaría con la denominada fuerza de ley. Ello le permitió al Tribunal Constitucional desarrollar el concepto de «fuerza de ley» que, si bien ha sido superado respecto de su contenido original, es mencionado por la Constitución. Tras abordar el marco conceptual que transita desde el constitucionalismo decimonónico hasta el Estado Constitucional de Derecho, la sentencia atiende al significado que puede tener la expresión «fuerza de ley» en las dos ocasiones en que es mencionada por la Constitución. Ello sucede, tanto para referirse al Reglamento del Congreso (respecto del cual, señala el artículo 94°, que el Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley) como a los decretos de urgencia (al señalar el inciso 19) del artículo 118° que corresponde al Presidente de la República dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley.

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Así, señala la sentencia que dicha expresión tiene un doble significado. Por un lado, la capacidad de tales disposiciones de innovar el ordenamiento jurídico dentro de los límites de la Constitución (la denominada «fuerza activa»). De otro lado, una específica capacidad de resistir frente a modificaciones, suspensiones o derogaciones por parte de otras fuentes (la denominada «fuerza pasiva»). Como bien lo destaca la sentencia, para comprender el alcance de estas dos dimensiones en el Estado Constitucional de Derecho, necesariamente debe atenderse a lo que disponen las normas constitucionales. Recordando lo que fue el sentido original de esta expresión, señala Rubio Llorente16 que «fuerza activa de la ley, o fuerza de la ley en sentido activo, que otros llamaban el poder innovador, era la capacidad exclusiva de la ley para modificar cualquier punto del orden jurídico preexistente, incluso en muchos casos, y para muchos autores, del orden jurídico constitucional preexistente. Añade que la fuerza pasiva era, a su vez, la resistencia específica de la ley para no ser modificada ni derogada si no es por otra ley, es decir, por otra norma dotada de la misma fuerza específica». Coincidimos con lo que concluye este autor al señalar que «la fuerza de ley es sólo un metaconcepto que engloba a distintas disposiciones que tienen muy diferente fuerza de innovar y muy diferente fuerza de resistir, y una disposición puede tener rango de ley sin tener fuerza de ley17». Trasladando esta afirmación al ordenamiento jurídico peruano se advierte que el rango de ley no equivale a la fuerza de ley (lo que muy bien destaca la sentencia) pues habrán disposiciones de dicho rango que carezcan de tal fuerza (al menos en alguno de sus sentidos) o, disposiciones que puedan contar con dicha fuerza (total o parcial) sin tener el rango de ley. Lo único cierto de todo esto es que, tanto para saber cuál es el rango de una disposición así como el alcance de su fuerza es necesario atender a lo que la Constitución haya dispuesto al respecto. En el caso de los decretos de urgencia, de acuerdo con el inciso 4) del artículo 200°, es claro que cuenta con el rango de ley por lo que se controlan mediante la acción de inconstitucionalidad. Asimismo, por mandato expreso de la Constitución, cuentan con «fuerza de ley»; lo que habría que determinar sería su alcance. Por ejemplo, ¿de qué forma puede afectar a una ley anterior: derogándola o suspendiéndola?18 Dado su carácter de norma extraordinaria consideramos que lo segundo sería lo más atendible pues lo contrario supondría que una norma de excepción (pues atiende a una situación de urgencia) se habría tornado en permanente al dejar sin efectos a la legislación ordinaria sobre la materia. Esto merecería un profundo análisis que también excedería el propósito del presente artículo.

17 18

RUBIO LLORENTE, Francisco. «Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley». En: Revista de Administración Pública. N° 100 – 102. Enero – diciembre 1983, pp. 417 – 342. Ibídem. Esto lo aclaraba la Ley N° 25397, Ley de control parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la República, para los decretos supremos extraordinarios a que se refería el inciso 20) del artículo 211° de la Constitución de 1979, a los que el texto constitucional no les reconocía expresamente la «fuerza de ley». Así, señala el artículo 4° de dicha ley: «los decretos supremos extraordinarios tienen vigencia temporal, expresamente señalada en su texto, por no más de 6 meses y pueden suspender los efectos de la ley cuando sea necesario dictar medidas económicas y financieras (…)».

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En el caso del Reglamento del Congreso creemos que el tema es más simple en tanto se define por el criterio de la competencia. Así, sólo el Reglamento del Congreso desarrolla el texto constitucional en cuanto a las funciones del Congreso y de la Comisión Permanente; su organización y funcionamiento; los derechos y deberes de los congresistas; así como los procedimientos parlamentarios. En su caso, la fuerza de ley debe ser entendida como una fuerza pasiva; es decir, la capacidad de resistir a cualquier otra norma, distinta de la Constitución o de un Reglamento del Congreso posterior que pretendiera afectarla. En cuanto a los contratos – ley, la Constitución no les reconoce expresamente el tener «fuerza de ley»; sin embargo, ello es señalado por el artículo 39° del Decreto Legislativo 757 según el cual los convenios de estabilidad jurídica (…) tienen la calidad de contratos con fuerza de ley». Al respecto, citando a Manuel de la Puente y Lavalle, la sentencia afirma que, en dicho decreto legislativo, el uso de la expresión «fuerza de ley» sólo enfatiza que «los contratos, pese a ser manifestaciones de la voluntad humana, constituyen un lazo que actúa con una fuerza que guarda semejanza con la de la ley». Advertimos aquí un error, que no proviene de la cita, sino que el autor citado no compartiría el criterio del Tribunal Constitucional en el sentido que las disposiciones contractuales constituyan normas jurídicas19. Así, en la lógica del autor, si los contratos no son normas, no les resultan aplicables las categorías normativas; por ello, una referencia como la que menciona el decreto legislativo citado, debe ser entendida como una metáfora. Sin embargo, en la posición del Tribunal Constitucional, en el sentido que las disposiciones contractuales son normas jurídicas, bien podría entenderse que, incluso los contratos podrían contar con «fuerza de ley». Nos explicamos: el artículo 62° del texto constitucional señala, en su segundo párrafo que los contratos–ley no pueden ser modificados legislativamente. Esto, sin decirlo expresamente, implica que los contratos–ley cuentan con una fuerza pasiva que les permite resistir a cualquier afectación legal que se pretendiera hacer de sus términos. En suma, si el Tribunal Constitucional asume que los contratos son normas jurídicas, debe asumir también que, en tanto normas, todos los contratos, y particularmente los contratos–ley, cuentan con fuerza de ley en su sentido de fuerza pasiva. Esto no supone, de modo alguno, que el contrato–ley cuente con rango de ley pues, como bien señala la sentencia, el tener fuerza de ley no implica contar con rango de ley. Sin embrago, consideramos que en esta parte de la sentencia también se advierten deficiencias en el análisis aunque ello no afecta a la conclusión final.

7. ¿El derecho consuetudinario forma parte del ordenamiento jurídico peruano? Una seria insuficiencia de la sentencia que comentamos está referida a la situación del derecho consuetudinario en el ordenamiento 19

Esto se aprecia, incluso, en la cita que consta en la misma sentencia cuando afirma el autor que la expresión «fuerza de ley» no debe ser comprendida como que los contratos tienen, a semejanza de la ley carácter normativo, y que obligan por tener tal carácter (…) [DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. La libertad de contratar. En: Thémis. Revista de Derecho. Segunda época. 1996, N° 33, p. 10].

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jurídico peruano que, a partir de lo señalado por el Tribunal Constitucional, no tendría cabida en la estructura normativa de nuestro ordenamiento. En efecto, como fuera señalado anteriormente, señala la sentencia que, en el ordenamiento jurídico peruano, las normas se estructuran en torno a las siguientes cinco categorías: «la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con interés de parte .Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares, o actos de éstos sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal». Lo primero que podríamos preguntarnos tras leer dicho párrafo es por las normas consuetudinarias ¿acaso éstas carecen de categoría en nuestro ordenamiento jurídico o es que el Tribunal Constitucional considera que no pertenecen a éste? Lo segundo cabría descartarlo en tanto que la propia Constitución reconoce a la costumbre como fuente de derecho en nuestro ordenamiento constitucional. Si el Tribunal Constitucional adoptara este criterio, claramente estaría contradiciendo al texto constitucional. La primera opción tampoco nos parece atendible, pues en la sentencia se asignan categorías normativas adicionales a las expresamente indicadas en la Constitución, por lo que no advertimos ninguna razón para haber obviado las normas consuetudinarias. La omisión sólo se explicaría por un eventual descuido de la sentencia. Ante esta omisión y a fin de reivindicar a las olvidadas normas consuetudinarias cabría hacer una breve referencia a su reconocimiento constitucional. Así, la costumbre de derecho tiene dos menciones en el texto constitucional, a saber, la del inciso 8) del artículo 139° referido a los vacíos o deficiencias de la ley y la del artículo 149° referido al ejercicio de la función jurisdiccional por parte de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas. El primero de dichos artículos reconoce que por vacío o deficiencia de la ley no se puede dejar de administrar justicia. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. Es decir que ante la falta de regulación por parte de las normas emanadas de la legislación como fuente de derecho (entendiendo por tal a las emitidas por autoridades estatales) habrá que atender a los principios generales del Derecho y a las normas consuetudinarias, aparentemente, en ese grado de prelación. Este artículo admitiría lo que en doctrina se conoce como la costumbre praeter legem; es decir, aquella que surge en ausencia de norma emanada de la legislación. No obstante ello, cabría preguntarse ¿cuándo algo tiene el status de «derecho consuetudinario»? Es claro que no existe norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca los requisitos para que una práctica adquiera el carácter de ser una costumbre jurídica, eventualmente podrían establecerse mediante la jurisprudencia pero ésta, a su vez, debe determinarlo a partir de algo. Eventualmente, el juez tendría que acudir a instancias ajenas al ordenamiento jurídico (al menos de como lo entiende el Tribunal Constitucional), por ejemplo, a la doctrina. El sólo hecho que eso se produzca y que, en virtud a ello, se aplique Dere196

cho, evidenciaría que el ordenamiento jurídico es algo más amplio de lo que el Tribunal Constitucional parece entender. Para terminar con el tema de la costumbre, el segundo de los mencionados artículos, abre un amplísimo ámbito de estudio que, al igual que otros temas sugeridos anteriormente, excederían los alcances del presente trabajo. Baste señalar para efectos del análisis expuesto que dicho artículo admite la denominada costumbre contra legem pues el único límite impuesto al derecho consuetudinario es que no viole los derechos fundamentales de la persona.

8. ¿Cómo entiende el Derecho el Tribunal Constitucional peruano? El último tema que analizaremos es el que, por su trascendencia, motiva el título del presente trabajo. Nos referimos a la oposición entre la concepción del Derecho que el Tribunal Constitucional dice tener – que ha quedado evidenciado en la sentencia que hemos comentadoy la concepción del Derecho que efectivamente viene ejerciendo en las sucesivas sentencias, principalmente, en acciones de inconstitucionalidad. No es el propósito del presente trabajo dar cuenta de las actuales tendencias en la Teoría del Derecho, pero sí cabe señalar el considerable auge que vienen teniendo las denominadas teorías de la argumentación. Este protagonismo de la argumentación jurídica es consecuencia de importantes cambios en la concepción del Derecho determinados por la crisis –que algunos consideran extinción– del positivismo jurídico para dar paso al nuevo paradigma constitucional. La superación de las teorías positivistas puede deberse en mucho a que su visión del derecho se contrae a una elaborada teoría descriptiva de lo que es el Derecho en una sociedad: un conjunto de normas interrelacionadas, jerarquizadas, que constituyen un sistema dinámico, con vocación de coherencia y plenitud. El positivismo metodológico postulaba un método de aproximación del derecho «desde fuera» dando cuenta del derecho existente como un dato objetivo de la realidad. Es claro que esta aproximación adolece de serias deficiencias al momento de dar cuenta de un aspecto importante de la experiencia jurídica: la interpretación y aplicación del derecho. Por el positivismo, el juez puede saber con cierta claridad cuáles son las normas jurídicas válidas y vigentes de un determinado ordenamiento; sin embargo, pareciera que al momento de aplicarlas tendría cierta libertad en tanto que el positivismo, más allá de los tradicionales criterios y métodos de interpretación, no tiene mayores parámetros para desarrollar esta labor. Las ventajas que en materia de fuentes e identificación de las normas presenta el positivismo jurídico se diluyen en el escaso desarrollo que presenta en materia de método jurídico20. Todo ello ha implicado una serie de cambios en la forma de entender el Derecho que pone el énfasis en la interpretación y la aplicación. Esto, a su vez, conlleva una serie de cambios como re20

Para ser justos cabe formular también la misma crítica para las teorías no positivistas pero en sentido inverso; es decir que su desarrollo en materia de método jurídico se contrasta con el pobre interés en materia de fuentes del Derecho. La teoría de Dworkin, creemos, es el mejor ejemplo de esta crítica.

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conocer la presencia de principios en la conformación de los sistemas normativos, la importancia de la ponderación superando la mera subsunción, la relevancia del rol del juez como creador del Derecho, el cuestionamiento de la separación entre derecho y moral; en suma, no describir el Derecho que ya vendría dado sino construir el Derecho. Puede considerarse los debates entre Hart y Dworkin21 como el inicio de esta nueva visión del Derecho. Desde entonces, la discusión ha sido fecunda desde ambas posiciones, dando origen a planteamientos como los denominados positivismos excluyentes o incluyentes, en función de qué tanto flexibilicen las tesis pilares del positivismo clásico22. Lo cierto es que la lectura de la sentencia que hemos comentado nos hace advertir en el Tribunal Constitucional peruano una suerte de «esquizofrenia» entre lo que dice y lo que hace. En efecto, la sentencia materia de análisis contiene argumentos que podría suscribir el positivista más tradicional pero en el contenido de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional corresponden al paradigma del constitucionalismo. Por ejemplo, ¿cómo puede determinar el Tribunal Constitucional los derechos implícitos en el genérico derecho al debido proceso a que se refiere el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución? Una alternativa es mediante los tratados internacionales –a los que recurrió, por ejemplo, para inferir que el principio non bis in ídem se encuentra contenido en tal derecho-, lo cual es contingente pues podría ser que el tratado tampoco señalase nada al respecto, que no exista tratado sobre la materia o que, existiendo, no haya sido ratificado por el Estado peruano. En esta misma línea, ¿qué debe entenderse cuando el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución al enunciar el principio de no discriminación señala que la discriminación se encuentra proscrita ante una situaciones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole? ¿O cómo entender el enunciado del artículo 3° del texto constitucional para determinar los

derechos no mencionados pero que se fundan en la dignidad del hombre? La limitada definición de ordenamiento jurídico que dice tener el Tribunal Constitucional en esta sentencia no parece ofrecer alguna respuesta. Si existen elementos y algún procedimiento para poder determinar el contenido de las normas citadas en el párrafo anterior y en base a él resolver casos concretos, éstos deben formar parte del ordenamiento jurídico. Pareciera que los valores que subyacen en las reglas y con mayor nitidez en los principios de los ordenamientos jurídicos constituyen piezas esenciales en la concreción del Derecho y, por tanto, exigen poder considerarlos como parte de dicho ordenamiento. Si algo ha caracterizado el desempeño del Tribunal Constitucional es su afán de dictar sentencias ponderando los principios que pueden verse involucrados en los casos (el ejemplo emblemático es la forma como se abordan los conflictos entre derechos fundamentales), dando argumentos que le permita llegar a la mejor respuesta posible en atención a los valores que intervienen en el caso. Consideramos que ello exige un replanteamiento de su definición del ordenamiento jurídico a fin de aproximarlo a la forma como, en la práctica, lo viene entendiendo, a juzgar por sus sentencias.

9. Conclusión La trascendencia de los temas abordados por la sentencia comentada nos ha llevado del análisis de los conceptos ahí desarrollados a preguntarnos por la concepción del Derecho que tendría el Tribunal Constitucional, problema este último que sólo llegamos a esbozar. Destacamos la labor que viene realizando el Tribunal Constitucional en su empeño de consolidación del Estado Constitucional de Derecho y el sistema democrático; por ello, es que debería replantear sus definiciones sobre los conceptos fundamentales del Derecho pues, el considerable desarrollo de sus sentencias en materia constitucional no se condice con la poca atención –y esta sentencia sería un síntoma de aquella actitud- que le estaría mereciendo la Teoría del Derecho.

Una completa revisión de las ideas principales expuestas en torno a dicho debate se pueden encontrar en el ensayo La decisión judicial: el debate Hart – Dworkin. Estudio preliminar de César Rodríguez. Santa Fe de Bogotá: Siglo del Hombre editores, 1999. Sobre estas nuevas tendencias del positivismo puede consultarse los ensayos de Moreso, José Juan. En defensa del positivismo inclusivo y de Bayón, Juan Carlos. Derecho, convencionalismo y controversia. Ambos en La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona: Gedisa, 2002.

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¿POR QUÉ NO DEBEMOS ELEGIR EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ... Y TAMPOCO EL PENSAMIENTO REACCIONARIO?

¿POR QUÉ NO DEBEMOS ELEGIR EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO… Y TAMPOCO EL PENSAMIENTO REACCIONARIO? ALESSANDRO CAVIGLIA MARCONI Profesor de Filosofía Antigua y Filosofía de la Religión en el Instituto de Estudios Teológicos Juan XXIII. Asistente de Docencia de los cursos de Ética y Filosofía Antigua en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Instituto de Estudios Democráticos.

«Hay una gran diferencia entre ser filósofo y hacerse el filósofo. Esto último, en el que se utiliza el tono aristocrático, ocurre cuando se hace pasar por una filosofía la atadura a una fe ciega que supone una tiranía contra el pueblo (y aún contra la propia razón que la utiliza) […] Que los que pretende hacerse pasar por filósofos se hagan los exquisitos no puede tolerarse de ninguna manera.» Inmanuel Kant.

Sumario: 1. Episteme y doxa 2. ¿Es realmente Thomas Hobbes un sofista? 3. De Hobbes a Posner 4. Por qué no debemos elegir el análisis económico del derecho.

Un profesor de nuestra casa de estudios, el abogado Eduardo Hernando Nieto, ha entregado no hace mucho un texto a las prensas universitarias (el artículo titulado ¿Por qué no debemos elegir el análisis económico del derecho?, publicado en la revista Themis, número 37), en el que discute la difundida doctrina del análisis económico del derecho que los seguidores de Posner ofrecen como la nueva mathesis para las relaciones e investigaciones jurídicas. Podemos compartir con el abogado Hernando el rechazo a dicha doctrina, pero no sus propias razones. Es más, considero que no debemos elegir tampoco las opciones desde las cuales Hernando erige su crítica. No siempre sucede que cuando un académico de una especialidad incursiona en un campo diferente (por ejemplo, cuando los economistas se inmiscuyen en el derecho, o los abogados en filosofía), sucede que equivoquen. Ejemplo de esa fructífera incursión la encontramos en los trabajos sobre filosofía moral del economista Amartya Sen, o los del antropólogo Geertz. Y es que puede suceder que profesionales de determinadas disciplinas no sólo tengan un sólido acerbo conceptual de lo que sus disciplinas son, sino que puede ubicarse con soltura en otras disciplinas, gracias a su propio talento y trabajo. Así, tanto Sen como Geertz cuentan, además de un conocimiento basto de sus disciplinas una sólida formación en teoría moral, hasta el punto de poder ofrecer aportes valiosos para la filosofía práctica. La historia del pensamiento cuenta con numerosos de estos felices encuentros entre disciplinas encarnadas en brillantes exponentes. Pero en este caso el abogado Hernando parece no hacer gala la profundidad filosófica que su doctorado en San Marcos le podría proporcionar. En su crítica al análisis económico del derecho, el profesor de derecho hecha mano de un diálogo poco conocido que es dudosamente atribuido a Platón, el Hiparco1, para aprovechar en él lo más 1

De acuerdo con la crítica especializada el Hiparco es un texto de autenticidad dudosa. En este sentido resulta aventurado presentarlo como representante

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de la doctrina platónica sobre el bien. Dos trabajos editados por la prestigiosa casa Gredos pueden dar fe de la discusión sobre la autenticidad del Hiparco como pieza platónica. El primer trabajo es la Historia de la filosofía griega de W.K.C. Guthrie (Madrid: Gredos, 1990, Tomo IV, PP47-8) y el último tomo de las obras completas de Platón, donde se consignan las obras dudosas (entre las cuales se considera al diálogo en cuestión), las obras claramente apócrifas y las cartas de Platón, de cuya autenticidad también se duda. Tanto Guthrie como el comentarista e introductor de las obras completas sostienen que, en todo caso, (es decir, sea o no auténtico el Hiparco), su simplicidad y su superficialidad lo hacen un diálogo irrelevante y poco representativo de la filosofía platónica. Según lo consignado por Guthrie, desde la época de los antiguos (es decir la helenística) se siembra la duda sobre la autenticidad del Hiparco en tanto que diálogo platónico. Así, en la Biblioteca Real de Alejandría, Aristófanes, el organizador de la misma considera los diálogos Alcibíades II, los Rivales, el Hiparco y el Epinomis como dudosos. Desde entonces, y siguiendo criterios que incorporan consideraciones filosóficas, aspectos estilométricos y pruebas lingüísticas, además de referencias de la tradición y referencias mutuas sobre los textos, señala Guthrie que hoy no se defendería la autenticidad de ninguno de tales diálogos. El profesor Hernando equivoca claramente al tratar de pasar una obra que es dudosa por auténtica. Si necesitaba echar mano de tal diálogo para sus fines argumentativos, lo primero que se le exige es enfrentar, el debate sobre la autenticidad y probar filológica y filosóficamente la plausibilidad de su opción. Pero tal como corren las investigaciones platónicas contemporáneas al respecto, lo más aconsejable era centrarse en un diálogo ampliamente respaldado como es la República. Sólo que en dicho diálogo Hernando podrá encontrar difícilmente una consonancia para con sus ideas, puesto que la tiranía y la dictadura son regímenes políticos que Platón coloca como los más degradados. Tal vez el rechazo a la democracia deliberativa que el Dr. Hernando ha expresado en otros sitios (Pensando peligrosamente. El pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa, así como en la Revista de la facultad de derecho bajo el título Teorías democráticas hoy: ¿cuál de ellas garantiza la igualdad, la libertad y la justicia?, entre otros) pueda conducirlo, erróneamente, a desdeñar todo tipo de deliberación. Pero en lo que a crítica textual y filológica se refiere, se hace indispensable el contraste y la deliberación, puesto que aquí no podemos pretender, sin caer en el ridículo, tener un acceso privilegiado a la verdad –que nos exima de la discusión– sobre la autenticidad de un texto, como tal vez quienes

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que pueda para la causa reaccionaria2 que defiende. El problema de la estrategia argumentativa del abogado es múltiple: de una parte carece de conciencia histórica, es decir, hace discutir a Posner con un supuesto Platón como si fuesen contemporáneos. En momento alguno aparece señales de que median entre ambos más de veinticuatro siglos. Por otra parte, su interpretación de Platón cuenta sólo, como soporte, de un texto del conocido Allan Bloom, sin tener en cuenta que existe una importante discusión sobre los temas platónicos que está tratando, discusión en la que Bloom es, ciertamente, un comentador marginal, lo cual hace que su presentación de la doctrina de Platón sea simplificadora y deficiente3.

abrazan el pensamiento reaccionario pretenden – no sin muchas dificultades - tener respecto de un supuesto orden natural de la vida política. La expresión «causa reaccionaria» no debe ser tomada como una sofisticada manera de insulto. El llamado pensamiento reaccionario es una perspectiva en filosofía política que Hernando comparte conciente y explícitamente con otros (por ejemplo, Francisco Tudela). El pensamiento reaccionario tiene una historia en la tradición Occidental que se remonta a la consolidación de la modernidad. La «reacción» que se contiene en su intuición central es «reacción contra la modernidad», es el rechazo a los cambios sociales, políticos, económicos y, sobre todo, a los cambios en las estructuras de pensamiento que se estaban inaugurando con el advenimiento del proceso de modernización de la sociedad. En tanto que «reacción», dicho pensamiento propone una vuelta a las relaciones premodernas, teniendo como paradigma de orden adecuado las relaciones políticas medievales, que distingue el poder del príncipe y del Papa. La exigencia del retorno y la necesidad del rechazo brotan de identificar la modernización con un proceso de decadencia en Occidente; pero en este anhelo por el regreso de las dos espadas –el príncipe y el Papado- algo de frescura se ha perdido, puesto que la base epistemológica que termina por soportar al pensamiento reaccionario es el positivismo moderno. En su deseo por rechazar la modernidad el pensamiento reaccionario termina por asumir algo que es profundamente moderno, la idea de que la realidad se nos ofrece como un dato objetivo que está allí puesto ante nuestra mirada y del cual sólo podemos tener una interpretación válida. Es por esta razón por la que muchas veces el pensamiento reaccionario se presente como cierto aire cientificista. La escuela reaccionaria puede hundir sus raíces en el movimiento católico de la contrarreforma, pero se puede hallar en ciertas versiones del calvinismo formas del conservadurismo propio de la reacción. Así, el cristianismo al que se encuentra adherido G. W. Bush como aquel que inspiró a M. Gibson la película «La Pasión» encuentran sus fuentes conceptuales en esta derivación protestante de corte calvinista. Como es sabido, Calvino opera un giro conservador a la reforma iniciada por Lutero, giro del cual derivan muchas orientaciones espirituales y de pensamiento en el mapa del cristianismo. Sobre la base del cristianismo romano de la contrarreforma, un conjunto de pensadores fueron generando lo que propiamente se conoce como la reacción: De Maistre, Bonard y Donoso son los más conocidos, además del constitucionalista alemán Carl Schmitt. Todos comparten la visión de la modernidad como una situación anómala, anárquica y caótica que hay que contener por medio de un «estado de excepción» que instaure un gobierno fuerte, mientras no se realice el retorno al idealizado momento anterior. Dos escuelas ineludibles para un estudio concienzudo de las obras y el pensamiento platónico son la de Tubinga y la norteamericana. Entre los representantes de la primera escuela se encuentran Thomas Szlezák (Leer a Platón. Madrid: Alianza Editorial, 1997), Giovanni Reale (Por una nueva interpretación de Platón. Barcelona: Herder, 2003) y Elisabetta Cattanei; Julia Anas (Introduction to Plat´s Republic. Oxford, 1981) y Charles Kahn (Plato and the socratic dialogue. Cambridge Univesity Press, 1996) son brillantes exponentes de la segunda escuela. El mencionado Allan Bloom no aparece entre las escuelas platónicas porque más que ser un estudioso de Platón es un filósofo político contrario a la modernidad. Es uno de los que, podríamos decir, cuenta con una visión apocalíptica de los procesos de modernización de la vida. Una crítica a la visión catastrófica de Bloom se puede hallar en La ética de la autenticidad de Charles Taylor (Barcelona: Paidós, 1991).

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Otro problema argumentativo de Hernando consiste en que pretende que la doctrina platónica represente a la Filosofía por excelencia. Si bien los auténticos diálogos platónicos, como la República, el Protágoras o el Menón, son piezas importantes de la tradición filosófica, sostener que la doctrina que en ellos se expone representen a la filosofía en general es suponer que la metafísica platónica se puede sostener hoy en día, cosa que es cuestionable, si no del todo falsa4. La doctrina platónica jamás ha sido aceptada como el monopolio del espectro filosófico ni siquiera en la antigüedad. Inmediatamente después de Platón, Aristóteles cuestionó radicalmente su metafísica y su concepción del Bien. De esta manera, si quisiésemos consagrar alguna doctrina filosófica como «la Filosofía», y algún modelo de filósofo como «el Filósofo» tendríamos que elegir, por lo menos entre Platón y Aristóteles, si no es entre más5. Dicho en breve, Hernando intenta forzar los textos para hacer pasar un diálogo dudoso como auténtico, además de querer presentar una versión desmejorada y simplificada de la doctrina platónica como la única forma de entender la filosofía, yendo no sólo contra la misma tradición filosófica griega, sino contra historia de la filosofía en general. En su Crítica de la Razón Pura, Inmanuel Kant mostró de qué manera la razón filosófica es capaz de emprender una crítica sobre sus 4

Ni siquiera los especialistas en Platón consideran que la metafísica platónica se pueda sostener hoy en día. Resulta ser una estrategia recurrente entre los defensores de la reacción asociar la filosofía con un esbozo simplificado de la filosofía platónica, que distingue entre un orden «verdadero» al cual el filósofo tiene acceso, por medio del conocimiento, mientras que los demás –los simples mortales nofilósofos-platónicos, el pueblo llano- se mueven entre el sofista, que, en el fondo de su corazón no cree en nada y busca sólo su provecho personal, y la gente ignorante que los sigue. A esta imagen del mundo supuestamente extraída de los diálogos platónicos se añade, por cierto tendenciosamente, unas versiones de Aristóteles y de Tomás de Aquino que dejan mucho que desear. Desde la perspectiva reaccionaria, Aristóteles aportaría la intuición de que aquél orden que Platón denomina «Mundo de las Ideas» puede ser entendido como el orden del Ser con el que es necesario estar en contacto si se quiere tener -o estar en - la verdad; Tomás de Aquino diría, según esta interpretación, que el Ser es Dios, de lo cual se deduciría que la única manera de estar en contacto con la verdad sobre hombre y orden político y social es estando en contacto con el dios de la cristiandad católica medieval, además de mantener el orden político y moral del medioevo (en tanto que orden deseado por Dios y, en consecuencias, verdadero). El proceso de secularización que se inaugura con la modernidad es vista, desde esta perspectiva, como proceso de alejamiento del hombre y la sociedad de Dios, del Ser y del orden «natural» que el «Mundo de la Ideas» supuestamente pautaban. Así, la modernidad significaría la decadencia del mundo occidental, frente a lo cual se exigiría una reacción. La figura contemporánea de esta decadencia se encontraría hoy en día en la «democracia deliberativa» que no sería más que el intento de perpetuar la imagen bíblica de la Torre de Babel: la multiplicidad de lenguas y la imposibilidad de entenderse, puesto que frente a la multiplicidad y al pluralismo la reacción reacciona con la afirmación de una verdad única. En este panorama «decadente» que el pensamiento reaccionario denunciaría en la sociedad moderna, lo que se exigiría es la consolidación de un poder soberano fuerte, que prácticamente declare la situación política moderna como un «estado de excepción» y que, «suspendiendo» derechos marque la pauta (recree la Constitución Política del Estado) de la vida política, con el fin de restablecer la «unidad de la comunidad política». Estas consecuencias que los reaccionarios contemporáneos extraen de su lectura de las obras de Carl Schmitt terminan siendo sumamente cuestionables, tanto como las nociones positivistas de «comunidad política» y de «lo político» que en constitucionalista alemán asociado al oscuro régimen del Führer propuso a su tiempo.

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pretensiones respecto del saber y la verdad y, en consecuencia, asumir un lugar modesto pero más acorde a sus posibilidades. El trabajo de purificación del pensamiento que con esto se gana es un valioso punto de partida para las investigaciones sobre la verdad y la validez de nuestros juicios. Si bien en Hernando podemos encontrar una razón que critica los aportes y desvaríos de la doctrina de Posner, se hace necesario procurar una razón purificada, es decir una crítica de la razón que critica, para evitar algún desvarío o ensoñación. Partiendo de la distinción entre el filósofo y el sofista, en cuanto que el primero es identificado con el conocimiento (episteme) y el segundo con la opinión (doxa) el autor realiza una serie de contraposiciones (o contradistinciones) y asociaciones que no son del todo claras. En vistas de esto, los primeros pasos que es necesario cuestionar es la manera en que se pretende presentar la distinción episteme-doxa en Platón y la rápida asociación entre el filósofo platónico y el filósofo en general En lo que sigue realizaré una reconstrucción crítica de la argumentación de Hernando, analizando su distinción entre conocimiento y opinión (1), la asociación entre Hobbes y la sofística (2) y la asociación entre Hobbes y Posner (3). Finalmente sólo enunciaré, puesto que explicarlo me tomaría más espacio del que dispongo, que la alternativa al análisis económico del derecho no se encuentra en el pensamiento reaccionario sino en algunas de las formas que la democracia deliberativa puede adquirir (4).

1. Episteme y doxa En su texto Hernando sostiene que: «El mundo de las opiniones (doxa), en el que vivían quienes no eran filósofos, reunía un conjunto de falsedades, medias verdades y distorsiones de la Verdad que expresaban una concepción que era particular y relativa, y no colectiva y absoluta» 6. Es cierto que Platón establece la distinción entre episteme y doxa. Pero no queda claro en la obra platónica que el conocimiento que la episteme significa se asocie rápidamente a la Verdad. Veamos esto con más detenimiento: En la República distingue entre los filósofos, amantes del saber, y los filodoxos, amantes de las opiniones variables y sin fundamento. Mientras que el filósofo cuenta con una potencia o poder, que es el conocimiento, el filodoxo tiene como facultad o poder propio a la opinión. Cada una de estas facultades tiene un objeto sobre el cual versa. Mientras que el objeto de la doxa son los «objetos sensibles», el objeto de la episteme no resulta ser la «Verdad», sino las ideas de los objetos sensibles. Las Ideas se encuentran articuladas en un Mundo de las Ideas que tiene su fundamento no en la Verdad, sino en la «Idea del Bien».

Ahora se cuestiona el hecho de que no existan Ideas de lo imperfecto, o de objetos malolientes y no bellos. De manera que la doctrina platónica en torno a la verdad y el bien queda problematizada. Tal problematización, obviamente, no se percibe cuando nos ubicamos en un diálogo complicado como el Hiparco, pues allí las cosas se adelgazan en un texto corto y sencillo, pero sospechoso. Si esto fuera poco, en los libros VI y VII de la República Platón presenta en el mismo símil de la caverna –considerado por Hernando en su texto- y en el de la línea una consideración «inquietante» respecto de los objetos sensibles: el filósofo comienza su camino de conocimiento teniéndolos en consideración, pues hay en ellos algo de las ideas, una impronta, que, aunque de modo rudimentario, tiene algún valor. No contento con simplificar una concepción que en mismo Platón cuestiona, Hernando pretende colocar la doctrina que atribuye a Platón al «filósofo» en general. De esta manera, en su artículo señala que: «Desde la perspectiva del filósofo, la Verdad había sido olvidada y de allí el intento por recuperarla a través de la filosofía. Quienes no eran filósofos pensaban que se movían realmente en el mundo de la Verdad, pero esto desde la perspectiva de los filósofos era simplemente un error o un juicio desde la caverna (...)»7. De este texto colocado en un pié de página se puede ver cómo la dualidad filósofo-verdad y no filósofo-falsa verdad destacan como supuesto rasgo de la filosofía en general. Esta doctrina que, podríamos denominar «platonismo adulterado», tiñe la concepción aquí y en lo que viene. Aún en el supuesto y falso caso de que el «platonismo adulterado» sea igual o equivalente a la doctrina de Platón sobre el conocimiento y el bien, queda otro escollo que la pretensión de Hernando tendría que superar: las objeciones de Aristóteles a Platón8. Frente a la concepción unitaria de la Idea del Bien propuesta por Platón, Aristóteles contrapone una comprensión pluralista. Así en la Metafísica se dice que el Ser se dice de muchas maneras9, y en la Ética a Nicómaco se señala lo mismo respecto del bien: «(…) Como el bien se dice de tantos modos como el ser (pues se dice en la categoría de substancia, como Dios y el entendimiento; y en la de cualidad como virtudes, y en la cantidad la justa medida y en la de relación lo útil, y en la del tiempo la oportunidad, y en la de lugar la residencia, etc.), es claro que no habrá ninguna noción universal común y una (...)»10.

Hasta aquí parece que esta evitación de la Verdad por parte de Platón es algo caprichosa, pero cobra mayor sentido cuando en los diálogos Teeteto y Parménides son cuestionados por el mismo Platón tanto el «Mundo de la Ideas», como el sentido de «Juicio Recto», es decir, «Juicio Verdadero» o «Verdad». En la República la Idea es el objeto «Perfecto» que sirve de modelo a los objetos sensibles.

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HERNANDO NIETO, Eduardo. ¿Por qué no debemos elegir el análisis económico del derecho? En: Themis Nº 37. Lima, 1998, p. 130.

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Ibíd., p. 129. Ciertamente es posible que se intente adulterar la concepción aristotélica sobre el conocimiento y el bien, como ha sido propuesto por algunos defensores del pensamiento reaccionario, pero voy a hacer abstracción de tales intentos. Así en Metafísica Z se dice «La expresión ´algo que es´ se dice en muchos sentidos (…) De una parte , en efecto, significa el qué-es y algo determinado y, de otra parte, la cualidad, la cantidad o cualquiera otra de las cosas que se predican de este modo».ARISTÓTELES. Metafísica. Madrid: Gredos, 1994, pp. 279-280. ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco. Libro I, 6. Traducción de Julián Marías. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 5. Y cuando analiza la teoría del bien único de Platón, Aristóteles sostiene que si

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Como consideraba Aristóteles que no existe tal Unidad, las diferentes disciplinas, filosóficas -teóricas y prácticas- tiene diferentes modos de aproximarse a sus objetos. Así, señala que: «(…) No se ha de buscar el mismo rigor en todos los razonamientos, como en todos los trabajos manuales: la nobleza y la justicia que la política considera presentan tantas diferencias y desviaciones, que parecen ser sólo por convención y no por naturaleza»11. En esta situación, si queremos seguir manteniendo un modelo de filósofo y de filosofía, debemos preguntarnos ¿a quién debemos hacer caso respecto de la filosofía, si a Platón o a Aristóteles? De hecho, lo que queda claro es que la «unidad de pensamiento» respecto a la verdad y al bien en la filosofía clásica se ha esfumado12.

2. ¿Es realmente Thomas Hobbes un sofista? El siguiente paso en la argumentación de Hernando es identificar al sofista con Thomas Hobbes13. Pero tal asociación no tiene en cuenta las enormes diferencias de fondo que separan a la sofística de la doctrina de Hobbes. Entre ambas concepciones se encuentra la física-matemática desarrollada por Galileo Galilei. Mientras que el movimiento sofista brota como resultado del descrédito la actividad de los llamados filósofos físicos14, quienes desarrollando sus investigaciones independientemente de las percepciones comunes de sus contemporáneos se encontraron postulando principios que perdieron rápidamente plausibilidad. Además, la visión tradicional del cosmos y el mundo político se encontraba también carente de credibilidad. La sofística significó, en este contexto, un giro hacia el humanismo en la filosofía griega presocrática. Pero este giro vino acompañado con la expresión de Protágoras «El hombre es la medidas de todas las cosas». En ella se encuentra un escepticismo respecto de la vedad. Gorgias sostendrá que no hay verdad y si la hubiese no se podría conocer, y, en el caso de que sea cognoscible no se podría comunicar. Lo que se encuentra en el trasfondo de estas concepciones es la desestructración de un orden cósmico supuestamente articulado por los dioses.

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bien quien ha generado tal concepción es un amigo suyo, le debe más fidelidad a la verdad. De aquí proviene el adagio popular «Amigo de Platón, pero más amigo de la verdad». Es necesario acotar que en este adagio la verdad no es la verdad absoluta, objetiva y positivista que Hernando pretende, sino que tal término tiene un sentido heurístico, no determinante. Ibíd., L. I, 3. Sobre Aristóteles y sus diferencias con la filosofía platónica Cf. MOREAU, J. Aristóteles y su escuela. Buenos Aires: Eudeba, 1972; y REALE, G. Introducción a Aristóteles. En su texto dice claramente que «Derrotado en la confrontación dialéctica, empero, el sofista aprovechador aguardará pacientemente su tiempo para reaparecer con fuerza en los tiempos modernos, a partir de la obra hobbesiana (...)». En: HERNANDO NIETO, Eduardo. Op. Cit., p. 131. Y ante el problema que significó para la filosofía las tesis contrapuestas de Parménides y Heráclito respecto del cambio y el movimiento, ya que mientras que el primero negaba que el Ser tuviese algún tipo de mutación o movimiento, mientras que el segundo afirmaba que todo se encontraba en constante fluir y cambio. El primero en tratar de dar una salida a tal aporía fue Demócrito, quien sostuvo que la realidad cambiante se encontraba compuesta, en última instancia, de pequeños «seres» o átomos. Así, dando un paso hacia la sofística Demócrito procuró hacer conciliable a Parménides con Heráclito.

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Por su parte, en sus Consideraciones y demostraciones matemáticas sobre dos nuevas ciencias15, Galileo hace algo que a los científicos de la griega del siglo V a. C. no se les hubiera pasado por la cabeza: por una parte, considera en mundo como compuesto de cuerpos geométricos que guardan relaciones mecánicas entre sí; mientras que, de otro lado, considera que tales cuerpos tiene dos tipos de cualidades: aquellas que percibimos gracias a los sentidos – colores sabores y texturas diferentes cualitativamente- a las que denominó «cualidades secundarias», y otro tipo de cualidades que no vemos pero que forma parte de la realidad última del mundo: las llamadas cualidades primarias, que expresan todo aquello que se puede cuantificar, fundamentalmente la extensión. De esta manera Galileo está ofreciendo una nueva metafísica como piso para las reflexiones filosóficas tanto de Descartes como de Hobbes (y con ellos para la modernidad). Tal metafísica no indica, como en el caso de la sofística, que nada se puede conocer, sino que la realidad última del mundo se encuentra compuesta de cuerpos que guardan relaciones mecánicas, es decir, el universo es un gran mecanismo, la conocida mathesis universalis. Hobbes llevará la imagen del mecanismo a su interpretación del cuerpo humano y al cuerpo político. En su Leviatán señalará que el corazón humano no es más es un resorte y que aquello que mueve a los hombres en sus relaciones mutuas es el «resorte» del deseo. Pero tal resorte no es una pieza desconectada y perdida en un cosmos asignificativo, sino, que se encuentra insertado en un universo entendido como mecanismo, donde cumple un papel específico: movilizar a los hombres hacia la constitución del cuerpo político. De esto se desprende una enorme diferencia entre los sofistas y Hobbes. Los sofistas consideraban que no había una verdad, sino que sólo nos movíamos en el mundo de la opinión, y que por ello no existía un modelo para el orden político, sino que cada comunidad política podía tener su propio ordenamiento. De la física matemática de Galileo Hobbes desprende algo totalmente diferente: hay un modelo claro para la vida política que la razón, imitando el proceder de la geometría y la física, tiene que trazar.

3. De Hobbes a Posner Otra de las pretensiones de Hernando es asociar al análisis económico del derecho con la sofística. Ciertamente, Posner y sus seguidores se insertan más en la línea que proviene de Hobbes y pasa por Locke, Hume, Adam Smith, John Stuart Mill y Jeramy Bentham que de la sofística. Bentham había asociado dos ideas en su teoría general del derecho: de un lado, el derecho no tiene conexión alguna con la moral, puesto que es supuestamente complicado fundamentar principios morales. De otro lado, considera que el sistema legal debe encontrarse orientado hacia la utilidad social, donde tal utilidad es entendida bajo la forma de satisfacción de deseos y en términos económicos. En la combinación de ambas intuiciones Bentham reproduce el movimiento de Hobbes colocar en el corazón de la vida política la imagen del universo como mathesis universalis. Ahora, al colocar a las diferentes versiones de la moral en la posición de las «cualidades secundarias» y a la utilidad, como «cualidad primaria», lo que se consigue es señalar que no importa la concepción de la vida que tengamos, tenemos que aceptar que lo realmente importante es la consideración de la utilidad. 15

GALILEI, Galileo. Consideraciones y demostraciones matemáticas sobre dos nuevas ciencias. Madrid: Editorial Nacional, 1976.

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¿POR QUÉ NO DEBEMOS ELEGIR EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ... Y TAMPOCO EL PENSAMIENTO REACCIONARIO?

El análisis económico del derecho reproduce la misma concepción del mundo al tratar de reducir el conjunto de consideraciones pertinente a las consideraciones estrictamente económicas. Pero ello no hace de Posner y sus seguidores unos sofistas, no tampoco abona hacia la idea de que una vuelta a un «platonismo adulterado» se presente como una alternativa plausible. Lo que el pensamiento reaccionario exige es que volvamos a la unidad de sentido universal positiva que supuestamente existió en el mundo clásico y que desarticulemos los cambios que se produjeron en el proceso de modernización.

4. Por qué no debemos elegir el análisis económico del derecho Ciertamente, no debemos elegir el análisis económico del derecho por la reducción que éste opera en relación a los aspectos pertinentes a la justicia. Pero con este rechazo, Hernando descalifica a la democracia en su conjunto, puesto que en el imaginario que propone sólo dos personajes son posibles: el filósofo (defensor del «platonismo adulterado») y el sofista (que se asocia a Hiparco, a Hobbes y al defensor del análisis económico del derecho). ¿Son, en realidad, estas las alternativas?; ¿estamos condenados a un sistema político unitario positivista y conservador o a uno ultraliberal basado en la utilidad económica y en la ganancia del gran capital? Me parece que no. Nuestro rechazo a la doctrina de Posner no necesariamente nos conduce al proyecto reaccionario de recuperación de la virtud sin libertad (opción, que ciertamente dejaría escapar tanto la virtud como la libertad). Algo con lo cual no cuenta Hernando en su análisis histórico es la complejidad del proceso de modernización de las sociedades occidentales. Fruto de dicho proceso ha habido para los individuos pérdidas –especialmente el proceso que Max Weber describió como el «desencantamiento del mundo»– y ganancias –como el valor de la dignidad–. La dignidad es una intuición moral fundamental que surge a la luz con el advenimiento de la cultura moderna. Los albores de la modernidad trajeron consigo lo que desde Max Weber se conviene en denominar el proceso de racionalización de la vida y el consiguiente proceso de «desencantamiento del mundo». Tal proceso produjo un amplio descrédito de los órdenes religioso y metafísico del mundo vigentes hasta finales de la Edad Media. Como consecuencia de este proceso cultural se produce, a inicios de la modernidad el derrumbe de las estructuras sociales anteriores. Las estructuras sociales medievales se articulaban en torno a los conceptos de «papel social» y de «honor», por medio de los cuales los individuos se encontraban adscritos desde el nacimiento a determinados papeles sociales dentro de un orden asimétrico, dentro del cual quienes se hallaban en la parte superior de la escala social recibían honores, mientras que los demás individuos pertenecían simplemente al pueblo llano. Con el surgimiento de la modernidad, una vez derribados los órdenes metafísicos anteriores, se genera un movimiento hacia la igualdad entre los individuos, quienes comienzan a entenderse como «sujetos de derechos». En el nuevo contexto se produce el reemplazo del concepto de «honor» (del que gozaban sólo unos cuantos individuos) al concepto de «dignidad universal igualitaria», con el cual se denota algo que es insacrificable en toda vida humana16.

El «desencantamiento del mundo» viene acompañado de la dificultad que los hombres y mujeres tiene de definir su propia identidad. Una vez que se han diluido los referentes fuertes ligados a las sociedades tradicionales y a la cristiandad, la identidad y el reconocimiento de los sujetos se han vuelto problemáticos. Pero dicho proceso trajo una positiva nueva conciencia sobre el valor de cada individuo y del significado de la libertad. En vistas del proceso de modernización, Hernando, como buen seguidor del pensamiento reaccionario e inspirado por su lectura del libro de Osvald Spengler –La decadencia de occidente-, se propone la tarea de desmantelamiento. Pero son posibles otros caminos, que podríamos denominar de reconstrucción del proyecto de la modernidad, de tal manera que no tengamos que sacrificar ni la igualdad ni la libertad ni la virtud. Charles Taylor, John Rawls y Jürgen Habermas han abierto un camino en este proceso. Taylor, de una parte, percibe cómo los procesos de generación de identidades y de configuración de virtudes son esencialmente «dialógicos»; Habermas propone articular las sociedades contemporáneas, esencialmente plurales, por medio de la ética deliberativa. El profesor Hernando ha tenido problemas al tratar de identificar tanto ética deliberativa como la propuesta dialógica con la «oratoria». En su artículo Teorías democráticas hoy: ¿cuál de ellas garantiza la igualdad, la libertad y la virtud? Opone la oratoria a la conversación, y equipara la primera a la ética deliberativa y la segunda a la propuesta del «platonismo adulterado». Así señala que «más temprano de lo esperado aparecerían diversos discursos que no sólo refutarían la propia teoría deliberativa, sino que dudarían concretamente de la posibilidad de su aplicación», puesto que el corazón de sus contenidos se encontrarían recubiertos por la retórica. Como consecuencia, la asociación entre deliberación y oratoria parece ser un hecho para Hernando. Así: «(...) Bastaba remitirse a la presencia del diálogo en la antigüedad para descubrir que el diálogo político en el mundo de la democracia clásica era la oratoria, y la oratoria tenía características muy concretas referente a su manejo y eficacia. La oratoria requería de un auditorio extendido y plural, que debía ser persuadido para realizar determinada acción y esto implicada que el contenido del discurso debía ser algo muy particular y concreto, que podía formar parte de la vida cotidiana de los ciudadanos»17. Y, ante la oratoria o retórica que caracterizaría, desde la perspectiva de Hernando, el corazón de la ética deliberativa, el abogado coloca lo que denomina «la conversación» ¿acaso la dialéctica platónica? En tal sentido señala líneas abajo que: «En el caso de la conversación...existían diferencias sustantivas con respecto a la oratoria, pues la conversación no buscaba persuadir, ni entretener, sino reflexionar y buscar una verdad. Por lo tanto, la conversación tocaba temas abstractos propios de la filosofía como la justicia, la felicidad, la libertad, etc. La conversación no funcionaba en auditorios, sino en cenáculos, que reunían a grupos de amigos y 17

Al respecto Cf. TAYLOR, Charles. La ética de la autenticidad. Barcelona: Paidós, 1991.

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HERNANDO NIETO, Eduardo. Teorías democráticas hoy: ¿cuál de ellas garantiza la igualdad, la libertad y la virtud? En: Derecho PUCP Nº 52. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 334.

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que ciertamente no tenían ni sentían la obligación de culminarla conversación, lo cual los facultaba para explayarse sin restricción»18. Así, mientras que la oratoria y la deliberación se encuentran asociados a lo falso, la diversión y la persuasión; la «conversación» (la supuesta filosofía platónica –el «platonismo adulterado»-, supuesto paradigma del filosofar en general) se asocia a la reflexión y a la búsqueda de «una Verdad». Hay que acotar que esos cenáculos en los que supuestamente se «revela la Verdad» se oponen a la muchedumbre, al igual que las familias poderosas negocian el poder político a espaldas de la población en sociedades con rezagos oligárquicos como la peruana. Esta apreciación sobre la deliberación muestra una gran omisión respecto del libro III de la Ética a Nicómaco de Aristóteles, dedicado a la deliberación, que se distingue de la oratoria. Como ya vimos, Aristóteles distingue el operar de la filosofía práctica del de la teórica. Como consecuencia de esto, en disciplinas como la ética y la política la deliberación cumple un papel central, mientras que en la metafísica el silogismo demostrativo es el procedimiento por excelencia. De

acuerdo con Aristóteles, la deliberación permite a los hombres libres definir los fines de la vida política, es decir, el contenido de las virtudes. Otra vez, nos encontramos ante el dilema, ¿a quién tenemos que escuchar?, ¿a Platón o a Aristóteles?, o, mejor dicho, ¿al «platonismo adulterado» que Hernando propone o a Aristóteles? Los esfuerzos de Hernando por asimilar no sólo al análisis económico del derecho sino a la democracia deliberativa con la sofística se muestran débiles, y es que tal vez estemos viviendo aquello que el filósofo italiano Gianni Vattimo denomina il pensiero debole, es decir, el debilitamiento de estructuras pretenciosas de pensamiento (como el Ser o la Verdad) o políticas (como la dictadura y la autocracia). Es así como mi rechazo a la doctrina propuesta por Posner y sus seguidores no me conduce a rechazar la democracia en general. El pensamiento débil que inspira ciertas versiones de la democracia, como la deliberativa, no es un vicio, como lo pretende Hernando, sino una virtud, la virtud de quien no pretende asumir el lugar de Dios. Los tiempos posnietzschianos y posheideggerianos, aquellos del pensamiento débil, no nos deben llevar a confusión. No se trata del debilitamiento de la argumentación, sino de la disolución de las estructuras autoritarias.

Sergio Armando Berrospi Polo Notario de Lima

Av. Tarapacá No. 529 - Rimac - Lima Central Telefónica: 382-0237 e-mail: Notberrosptelefonica.net.pe

Ibíd., p. 335.

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EL CONFLICTO DE INTERÉS POR INTERÉS PROPIO DEL ABOGADO

EL CONFLICTO DE INTERÉS POR INTERÉS PROPIO DEL ABOGADO CHRISTIAN CHOCANO DAVIS Alumno del sexto ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Asistente de docencia del curso de Ética y Responsabilidad Profesional

La problemática radica en que el abogado puede abusar de su posición e inclinar en su propio beneficio los intereses de su patrocinado. E incluso si opta por privilegiar el interés de su cliente, su actuación puede generar en los terceros, una apariencia indebida.

Sumario: 1.Introducción 2.Definición y problemática de la situación 3.Valores en juego 3.1.El abogado y su cliente 3.1.1.Deber de diligencia en el patrocinio 3.1.2.Deber de confianza 3.1.3.Deber de lealtad 3.2.El abogado y sus deberes con la profesión 3.2.1.Deber de independencia 3.2.2.Dignidad y decoro profesional 3.2.3.Deber de apariencia ética 3.3.El abogado y la entidad sujeto de su interés 3.3.1.Obligaciones con el interés propio 4.Análisis crítico de la solución planteada por el Código 4.1.Comunicar al cliente 4.2.Abstenerse de realizar el encargo 4.3.Consentimiento del cliente 4.4.El abogado no acepta o renuncia el encargo ya iniciado 4.5.El abogado continúa con el encargo 5.Sanciones ante el incumplimiento del artículo 29° del Código de Ética 5.1.Medidas judiciales 5.2.Medidas colegiales 6.Ideas principales.

El abogado Alberto Sepúlveda Girón para el año 1986 realizó gestiones con su cliente, la señora Ana María Marqués, para que le prestara determinada suma de dinero al señor Jorge Luhring, quien había sido también su cliente. En el pasado, el doctor Sepúlveda había realizado gestiones para el señor Luhring dirigidas a obtener préstamos de terceras personas, e incluso el propio abogado había prestado dinero al señor Luhring. Ante la solicitud de su abogado, la señora Marqués le dio treinta mil dólares ($30,000.00) para que lo entregara en calidad de préstamo al señor Luhring. El doctor Sepúlveda, luego de retener la suma de diez mil dólares ($10.000.00), entregó el remanente a Luhring. En la querella iniciada ante el Tribunal Supremo de Puerto Rico, se le imputó al abogado Sepúlveda la transgresión del canon 21 de ética profesional de la abogacía, el mismo que establece que «ningún abogado debe aceptar una representación legal cuando su juicio profesional pueda ser afectado por sus intereses personales». Dicho Tribunal concluyó que las gestiones realizadas por el querellado con su cliente, la señora Ana María Marqués, para que ésta le prestara una suma de dinero al señor Luhring, quien previamente había sido su cliente en gestiones para obtener préstamos de terceras personas y a quien el propio letrado querellado también le había prestado dinero, constituye una actuación reñida con lo preceptuado por el referido canon 21. Del producto de dicho préstamo el querellado retuvo diez mil dólares ($10,000.00), como suma a ser acreditada a la deuda que el señor Luhring tenía con él. Resulta evidente, a opinión del Tribunal, que su juicio profesional sobre el otorgamiento del préstamo estaba directamente afectado por sus intereses personales. En base, entre otros, al fundamento expuesto, el Tribunal Supremo de Puerto Rico dictó sentencia decretando la suspensión inmediata de Alberto Sepúlveda Girón del ejercicio de la abogacía por un término de seis (6) meses.1 1

En: 2001 DTS 153 IN RE: SEPÚLVEDA GIRÓN 2001 TSPR 153. Sentencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico de fecha 24.10.2001.

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1. Introducción El caso reseñado muestra en términos prácticos la materia de nuestra investigación: el conflicto de interés por interés propio del abogado. Este tema aborda los casos en que el patrocinio del abogado radica en procurar la defensa y consecución del beneficio que el cliente desea obtener, pero a la vez, esta pretensión colisiona con algún interés personal del abogado que pudiera verse afectado de realizar eficientemente su labor profesional. Nos enfrentamos pues, ante una situación difícil para los sujetos involucrados. Así, de acuerdo al caso reseñado, no parece posible que el interés del cliente en realizar un préstamo dinerario a una persona solvente y en las condiciones más favorables, pueda satisfacerse cuando el abogado encargado de negociar dicho préstamo es, a la vez, acreedor dinerario del eventual beneficiario del préstamo. En efecto, ¿está en condiciones el doctor Sepúlveda de dar el consejo legal más adecuado para el interés del cliente sobre la posibilidad de otorgar dicho préstamo? Ante tal situación, el abogado debe actuar moralmente; es decir, debe realizar una elección en relación a su criterio del bien y el mal. Sin embargo, el Derecho, que no siempre va de la mano con la moralidad, le ha dado una solución para su difícil situación. Y lo cierto es que el abogado no tendrá que asumir el cargo y poner a prueba la nobleza de su espíritu. En efecto, el artículo 29° del Código de Ética establece: «Artículo 29°.- Tan pronto como un cliente solicite para cierto asunto los servicios de un abogado, si éste tuviere interés en él o algunas relaciones con las partes, o se encontrare sujeto a influencias adversas a los intereses de dicho cliente, lo deberá revelar a éste y abstenerse de prestar ese servicio». Como se desprende del artículo anotado, el abogado tiene el deber de comunicar al cliente el conflicto por interés propio que padece, y abstenerse, tan pronto como identifique el conflicto entre el Foro Jurídico

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patrocinio solicitado y su propio interés, de prestar sus servicios. Pero, ¿por qué debe ser esa la solución?, ¿qué valores tutela dicha norma? Si el abogado de buena fe desea llevar a cabo el encargo ¿puede el cliente consentir en la aceptación o continuación de la representación legal, aun cuando exista una situación de conflicto por interés propio?, ¿qué sanciones contempla la normativa ante la transgresión de lo establecido por el Código de Ética? Éstas son algunas inquietudes que trataremos de resolver en el presente artículo. Así las cosas, estamos interesados en conocer a profundidad la solución que ha previsto nuestra legislación, así como juzgar la bondad de ella. El objetivo de la presente investigación radica en comprender la forma como tutelar de la mejor manera posible los valores e intereses de las partes que están en juego. Creemos que la relevancia del tema objeto de investigación es creciente en la medida que, de una somera revisión de los juicios y opiniones que sobre la abogacía se vierten en distintos sectores de nuestra sociedad, se aprecia el descrédito sufrido por la profesión. Este es un dato de la realidad que no podemos ignorar y que debemos procurar revertir. En tal sentido, este artículo pretende propiciar la discusión sobre temas de ética en el ejercicio de la abogacía y constituirse en un aporte doctrinario a la escasa bibliografía que al respecto existe. En la siguiente sección, pasaremos a definir nuestro objeto de investigación, así como la problemática que ello plantea.

2. Definición y problemática de la situación No queremos pasar a desarrollar el tema sin antes dejar claramente establecido lo que entendemos en estricto por el conflicto de interés por interés propio del abogado, así como la problemática que plantea. Hans Kelsen propone la siguiente definición del conflicto de intereses: «El conflicto de intereses aparece cuando un interés encuentra su satisfacción sólo a costa de otro o, lo que es lo mismo, cuando entran en oposición dos valores y no es posible hacer efectivos ambos, o cuando el uno puede ser realizado únicamente en la medida en que el otro es pospuesto, o cuando es inevitable el tener que preferir la realización del uno a la del otro y decidir cuál de ambos valores es el más importante y, por último, establecer cuál es el valor supremo». 2 De manera análoga al concepto que Javier Neves asigna al conflicto normativo3, podemos decir que el conflicto de intereses es aquella situación en la que existen simultáneamente dos o más intereses que recaen sobre un mismo objeto, siendo incompatibles entre sí. Por tanto y siguiendo a Kelsen, uno de esos intereses encontrará satisfacción sólo a costa del otro, dado que no es posible hacer efectivos ambos. 2

KELSEN, Hans. ¿Qué es la Justicia?. México: Distribuciones Fontamara, 1998, p. 16. Enseña el autor que el conflicto normativo se produce cuando dos o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. NEVES, Javier. Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2000, p.127.

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Sin embargo, ha de llamarse la atención que en la naturaleza del ejercicio de la abogacía se encuentra siempre algo en conflicto; es decir, una oposición de intereses y pretensiones que se tratan de conciliar. Ahora bien, de lo que tratamos en esta investigación no es del mero conflicto de intereses que es consustancial al ejercicio del Derecho, sino de una especie particular dentro del género conflicto de intereses. Lo que aborda este tema es el conflicto de interés por interés propio en el ejercicio de un patrocinio; es decir, cuando al menos uno de esos intereses que coexisten de modo incompatible, al recaer sobre un mismo objeto, está ligado a motivaciones personales del propio abogado que debe ejercer un encargo profesional. El abogado pues, en semejante situación, tendrá que sopesar los intereses en juego e ineludiblemente se encontrará en la encrucijada de cumplir con su deber profesional de asesorar o representar adecuadamente a su cliente y la de servir sus propios intereses. Las motivaciones personales del abogado pueden obedecer a un orden afectivo, como cuando el abogado debe tomar acciones contra un amigo o familiar, o es miembro del club que debe demandar ante un encargo profesional. También puede estar involucrado un interés económico, como en el caso en que el letrado es socio de la empresa que va a ser adquirida por su patrocinado. Asimismo, puede concurrir en una misma situación tanto un interés afectivo como uno económico, tal es el caso de un abogado que además de ser socio de la empresa a demandar tiene buenas relaciones que preservar con sus amigos, familiares, socios y fundadores de la empresa. En relación con la problemática de la situación, ella es evidente. Existe el inminente peligro de que los intereses en juego no se concilien adecuadamente. Peor aún, puede ocurrir que el abogado abuse de su posición para inclinar en su propio beneficio los intereses del patrocinado. Se observa pues, un gran peligro de que el letrado en semejante situación cuide en primer término, y aún a costa del interés del cliente, su propio y personal interés. E incluso, si opta por privilegiar el interés del cliente, pueda generar en los terceros, una apariencia indebida. Ejemplifiquemos la complejidad de la situación: el doctor Sepúlveda quiere cobrar el monto que le adeuda el señor Luhring. La retención del préstamo que eventualmente la señora Marqués efectúe sería una forma eficiente de asegurar el cobro de la deuda aludida. Frente a dicho interés actual, ¿está apto el abogado para defender el interés de su cliente? ¿no tenderá el abogado a adecuar su consejo legal a la satisfacción de su propio interés? Y, aún obrando de buena fe, ¿qué opinión se podría generar en los terceros? Pero no siempre el interés del abogado está en conflicto con el del cliente. La incompatibilidad entre el interés propio del abogado y el interés del cliente, es lo que define la problemática que tratamos. En efecto, es lícito que el interés propio del letrado concurra con el de su cliente. Ello ocurre por ejemplo, con el pacto de cuota litis ya que el abogado adquiere un interés económico en ganar el caso pues de lo contrario no cobraría; sin embargo, este interés propio no está en conflicto con el del cliente. En este sentido, debe observarse que el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha confirmado la validez de que el abogado tenga un interés económico concurrente con el interés del cliente respecto del objeto del patrocinio: 205

EL CONFLICTO DE INTERÉS POR INTERÉS PROPIO DEL ABOGADO

«No puede sostenerse tampoco, como lo hace el Consejo General de la Abogacía, que su pretensión era impedir que el abogado se asocie con el cliente. Esto lo permite expresamente el Código Deontológico, lo que prohíbe es que esa asociación se haga en términos que no permitan cubrir al abogado la totalidad de los costes en que incurre para prestar el servicio».4

la confianza, diligencia y lealtad con el cliente y, de otro lado, la estima con el interés personal. Asimismo, está en juego siempre, el ejercicio independiente de la abogacía, el decoro y dignidad de ésta y el deber de apariencia ética.

El conflicto tolerado

Desde que el abogado decide aceptar el asunto hasta incluso después de haber liquidado sus honorarios, está sujeto a una serie de deberes para con el cliente. A continuación, se detallan los deberes que están en juego en la relación profesional abogado - cliente cuando media un conflicto de interés por interés propio: diligencia, confianza y lealtad.

Es un conflicto tolerado, aquél que pese a compartir la definición del conflicto por interés propio que hemos esbozado, no es jurídicamente reprochable pues el interés del abogado en cuanto al objeto del patrocinio no es significativo, por lo que, se presume que no existe una voluntad indebida en el abogado. Así, por ejemplo, si un abogado recibe el encargo de plantear una demanda contra Telefónica del Perú Sociedad Anónima y resulta que tiene un accionariado ínfimo en dicha empresa. En este caso, el interés económico personal del abogado no es de tal magnitud que pueda generar una incompatibilidad de intereses relevante para el orden jurídico. Lo que sucede es que un situación de conflicto en tales condiciones, debido a la escasa significación económica, no es relevante para el Derecho. O, en otros términos, si bien dicho patrocinio provoca un conflicto de interés, éste no es digno de atención jurídica. Por tanto, en cada caso en concreto, ante la presencia de un conflicto por interés propio, deberá verificarse el carácter esencial del mismo con respecto al patrocinio en cuestión, para poder así determinar su relevancia jurídica.

3. Valores en juego Ahora bien, ¿qué valores están en juego si el abogado de buena fe cree que está obrando bien? En esta sección se efectuará una descripción de los valores que subyacen la situación antes descrita. Para ello, analizaremos las distintas relaciones que se pueden ver comprometidas con la decisión y actuación que realice el abogado. Así, definiremos los valores que están en juego en la relación del abogado con su cliente, con su profesión y con la entidad sujeto de su interés. En el conflicto por interés propio se contraponen de un lado, 4

El doctor José Luis Monzón Costa presentó una denuncia contra el Consejo General de la Abogacía Española ante el Tribunal de Defensa de la Competencia de España, por una conducta presuntamente prohibida por el artículo 1° de la Ley de Defensa de la Competencia de dicho Estado, consistente en haber aprobado, en reunión de Pleno de 30 de junio del 2000, el artículo 16° del Código Deontológico de la Abogacía. Dicho artículo establece que se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, es decir, se proscribe la posibilidad de que el abogado cobre una cantidad determinada de dinero en calidad de honorarios que, por estar totalmente sujeta a la conclusión favorable del patrocinio, resulte insuficiente para cubrir con los costos del servicio. El Consejo General de la Abogacía Española arguyó, entre otros, que la prohibición establecida en dicho artículo pretendía impedir que el abogado se asocie con el cliente asumiendo parte del costo del servicio. Sin embargo, el referido Tribunal declaró la legalidad de que el abogado incorpore su propio interés económico al del cliente respecto del resultado del patrocinio. Cabe indicar que el Tribunal concluyó que el Consejo General de la Abogacía tomó una decisión colectiva, de las prohibidas por el artículo 1° de la Ley de Defensa de la Competencia, para establecer honorarios mínimos de los abogados, impidiendo que los precios de sus servicios se fijen libremente por negociación entre abogado y cliente. En: Expediente 528/01. Consejo General de la Abogacía. Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de España de fecha 26.09.2002.

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3.1. El abogado y su cliente

3.1.1. Deber de diligencia en el patrocinio Es un deber del abogado para con su cliente el defender los derechos de éste a cabalidad. El Código de Ética nos señala: «Artículo 25°.- Es deber del abogado para con su cliente servirlo con eficiencia y empeño para que haga valer sus derechos». Resulta claro que el letrado deberá prestar ayuda a su cliente con esmero y prontitud. Debe realizar su actividad profesional con todos sus esfuerzos. Nos dice José Salsmans: «La segunda obligación de todo el que por oficio o por profesión trata negocios ajenos, es el cuidado conveniente que debe consagrarles: aplicación sincera, examen, trabajo y estudio proporcional a la importancia del caso (...) Falta a su deber el abogado que no se molesta en enterarse bien de los detalles, o responde a la ligera a una consulta; o no echa mano de todos los medios legítimos para hacer triunfar la causa de su cliente».5 Sin embargo, ante la situación conflictiva de la que tratamos, la actuación diligente del abogado puede verse afectada, si es que éste orienta sus esfuerzos hacia el camino del interés propio. En efecto, ¿sería diligente el doctor Sepúlveda en informar las deudas que el señor Luhring tiene con terceros, o preferirá omitir ese detalle dado su interés en que la señora Marqués acceda al préstamo? Parece claro que el interés propio funge como un desincentivo a la diligencia en el actuar del abogado. 3.1.2. Deber de confianza «Confiar es tener fe en otro, espera en la lealtad».6 El abogado por su propia función de protección del interés de su cliente debe inspirar confianza en éste. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece: «Artículo 288°.- Son deberes del abogado patrocinante: 2. Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe.» 5

SALSMANS, José. Deontología Jurídica o Moral Profesional del Abogado. Bilbao: Artes Gráficas Grijelmo, p. 236. MARTÍNEZ VAL, José. Ética de la Abogacía. Barcelona: Bosch, 1987, p. 99.

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Asimismo, Carlos Cuadros realza la importancia de la confianza en la relación abogado - cliente: «Sólo podrá ser sincero el cliente, cuando tenga confianza en el consejo del abogado. La relación profesional es fundamentalmente relación de confianza. Si no existe esa confianza, el cliente no podrá ser sincero con el abogado, ni podrá proporcionar la información requerida para la mejor solución del asunto».7 El cliente pues debe sentirse seguro de que su abogado le es sincero; es decir, que no le está ocultando información relevante para su toma de decisiones. ¿Qué debe hacer el doctor Sepúlveda para preservar la confianza en la relación profesional con su cliente? En una situación de conflicto de interés por interés propio, este deber impone al abogado la obligación de comunicar al cliente el conflicto que padece. 3.1.3. Deber de lealtad Muy ligado a la confianza se encuentra el derecho que tiene el cliente de esperar la lealtad de su abogado; es decir, que éste realice su trabajo buscando siempre la tutela del interés del cliente. El abogado pues, no debe trabajar para su éxito personal, sino para el éxito de su patrocinado. La ley Orgánica del Poder Judicial declara: «Artículo 288°.- Son deberes del abogado patrocinante: 8. Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su cliente.» Asimismo, señala Carlos Cuadros: «La lealtad es aquel sentimiento por el cual una persona mantiene fidelidad a los principios y consecuencia con las acciones (...) Mantener lealtad profesional, es ser consecuente con la causa patrocinada, con la idea expuesta, con la opinión evacuada. Por eso antes de asumir el caso, el abogado deberá reflexionar profundamente y solamente cuando tenga seguridad de su opinión deberá exponerla, porque habrá de ser fiel a ella».8 En términos prácticos, el abogado vulnerará este deber si al asumir el encargo, inclina su actuación del lado de su propio interés a costa del de su cliente. 3.2. El abogado y sus deberes con la profesión El abogado no ejerce su profesión de modo desvinculado a la imagen que de ella se pretende promover. En tal sentido, existen deberes que el abogado debe respetar para no desvirtuar el concepto que el público posee de la profesión en abstracto. En el conflicto por interés propio está en juego la independencia en el ejercicio del Derecho, la dignidad de la profesión y el deber de apariencia ética.

CUADROS VILLENA, Carlos. Ética de la Abogacía y Deontología Forense. Segunda Edición. Lima: Editora Fecat, 1994, p. 120. Ibid, p. 121.

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3.2.1. Deber de independencia Este deber rige la actuación profesional del letrado y consiste en mantener la libertad de criterio; es decir, su libertad de conciencia. El artículo 6° del Código nos dice: «Artículo 6°.- El abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio (...) No aceptará un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones (...), o en caso de que pudiera ver menoscabada su independencia por motivos de amistad, parentesco u otros». Por su parte, Carlos Cuadros señala: «La independencia es la libertad profesional. La ausencia de todo factor que pueda influir en la conducta profesional. El abogado debe actuar sin tener que responder a ninguna circunstancia que pueda alejarlo de su papel de conductor del asunto».9 Obsérvese que la labor del abogado no puede estar influida por factores sentimentales, sociales o económicos que lo alejen del interés del cliente cuya satisfacción debe procurar. En adición a lo ya mencionado, es preciso observar la definición que sobre la independencia del abogado existe en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre el asunto J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (Asunto C-309/99): «...Así, dichas obligaciones exigen que los abogados se encuentren en una situación de independencia frente a los poderes públicos, a otros operadores y a terceros, cuya influencia se ha de evitar en todo momento. En este contexto, los abogados deben garantizar que todas las iniciativas que adopten en un expediente respondan al interés exclusivo del cliente.»10

9 10

Ibid, p. 127. El asunto C-309/99 se refiere al recurso interpuesto por abogados particulares y dos sociedades de auditoría, Arthur Andersen y Price Waterhouse, contra el Colegio de Abogados de los Países Bajos (Nederlandse Orde van Advocaten) por la normativa reguladora de dicho colegio que impide la constitución de gabinetes de servicios integrados formados por abogados y auditores. Los señores Wouters y Savelbergh son abogados y pertenecen a los Colegios del distrito de Ámsterdam y Rótterdam. Ambos informaron al Colegio de Abogados de los Países Bajos de su intención de colaborar con las sociedades de auditoría Arthur Andersen y Price Waterhouse, con domicilio social en los Países Bajos. La junta de gobierno del Colegio de Abogados de los Países Bajos denegó su solicitud con arreglo a un reglamento (Samenwerkingsverordening) de 1993 que regula la colaboración de los abogados con otras categorías profesionales. En efecto, si bien dicho reglamento permite la colaboración con profesionales como los notarios, los asesores fiscales o los agentes de patentes, no permite, en aras de garantizar la independencia de los abogados, que éstos constituyan gabinetes de servicios integrados con profesionales de la auditoría. Los dos abogados y las sociedades afectadas interpusieron sendos recursos administrativos ante el Colegio de Abogados de los Países Bajos y, una vez desestimados éstos, se dirigieron a los órganos jurisdiccionales competentes de los Países Bajos.

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EL CONFLICTO DE INTERÉS POR INTERÉS PROPIO DEL ABOGADO

Apréciese la particular definición de independencia contenida en la mencionada sentencia, conforme a la cual la situación de independencia del abogado se define no en relación con el propio cliente, sino en relación con los poderes públicos, otros operadores y terceros que puedan influir en el interés del cliente. En cuanto a nuestro tema, no cabe duda de que un enemigo de la independencia es precisamente el interés personal. Éste puede distorsionar el sentido de la tutela del cliente y puede hacer del patrocinio un mecanismo para la satisfacción del propio interés del abogado. 3.2.2. Dignidad y decoro profesional El segundo artículo del Código de Ética señala que «el abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional». Pero, ¿qué significa ello? Resulta esclarecedor revisar el Código Internacional de Deontología Forense:

En este sentido coincidimos con el Tribunal Supremo de Puerto Rico cuando menciona que: «La apariencia de impropiedad puede ser muy lesiva al respeto de la ciudadanía por las instituciones de justicia y por la confianza que los clientes depositan en sus abogados»11. Así, un abogado que enfrenta un conflicto de interés por interés propio tiene el deber de cuidar de no generar en la opinión pública la impresión de estar inmerso en dicho conflicto ético. Por tanto, el abogado será cuidadoso en las relaciones y comunicaciones que entable con los sujetos que son parte del conflicto ético que afronta. La base legal de este deber la podemos encontrar en el referido artículo 2° del Código de Ética que establece el deber de mantener el honor y la dignidad de la profesión. 3.3. El abogado y la entidad sujeto de su interés

«Artículo 2°.- Un abogado deberá en todo momento mantener el honor y la dignidad de la profesión. Deberá, tanto en su actividad profesional como en su vida privada abstenerse de toda conducta que pueda redundar en descrédito de la profesión a la que pertenece». Observamos que el deber de dignidad profesional procura orientar la conducta del abogado de modo tal que no menoscabe su reputación personal ni motive, por ende, el desprestigio de la profesión en el concepto público. Este valor está en juego en el conflicto de interés por interés propio en la medida en que los terceros evalúen la conducta del abogado y estén proclives a sospechar de la buena fe en su obrar. 3.2.3. Deber de apariencia ética No basta con que el abogado obre de buena fe y, por tanto, no cometa actos indebidos. Es necesario también que actúe de un modo tal que no genere en la opinión pública duda alguna respecto del correcto ejercicio de la profesión. Existe pues una apariencia ética que debe preservarse, más allá de que hayan datos extra-jurídicos que puedan incitar dudas respecto del buen quehacer del abogado.

El Raad van State, que conoce del asunto en última instancia, preguntó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea acerca de la aplicación del Derecho comunitario de la competencia a las profesiones liberales. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea concluyó, entre otros, que el Colegio de Abogados de los Países Bajos podía considerar que los abogados no estarían en condiciones de asesorar y defender a sus clientes, actuando con independencia y respetando un estricto secreto profesional, si formaran parte de una estructura que también tiene por misión rendir cuentas de los resultados financieros de las operaciones en las que ha intervenido y certificarlas. En vista de estos elementos, dicho Tribunal consideró que no se puede afirmar que los efectos restrictivos de la competencia como los impuestos a los abogados que ejercen en los Países Bajos por un reglamento como el Samenwerkingsverordening de 1993 vayan más allá de lo necesario para garantizar el buen ejercicio de la abogacía. En: Asunto C-309/99. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 19.02.2002.

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Creemos importante determinar si existe una relación jurídica relevante entre el abogado y aquello en que recae su interés personal. Ejemplifiquemos la situación: 11

El 31 de enero de 1996 un hijo del señor Ferdinand Medina Molina perdió la vida como consecuencia de un accidente automovilístico ocurrido en Arecibo, Puerto Rico. El mismo día del accidente, luego de enterarse de la ocurrencia del mismo, y en horas de la tarde, el señor Mario Maldonado visitó la casa de Ferdinand Medina. Maldonado se desempeñaba como locutor y periodista de la estación de una radio local de Arecibo. Cuando Maldonado llegó a la casa del señor Medina encontró allí a varios amigos y parientes de Medina reunidos. Entre los comentarios realizados, los allí reunidos mencionaron que el accidente se debió a la negligencia de la Autoridad de Energía Eléctrica, ya que sus empleados no habían asegurado, con el debido cuidado, el carretón en que estaba el poste al camión que lo arrastraba. Comentaban estas personas, además, sobre la conveniencia de que el señor Medina buscara asesoramiento legal. Fue entonces que Maldonado recomendó al abogado Jorge Ortiz Brunet, señalando la vasta experiencia de éste en casos de daños y perjuicios. Recordó, entonces, que tenía en su cartera una tarjeta de presentación del licenciado Ortiz Brunet y se la entregó al señor Medina Molina. Esa misma tarde, el señor Maldonado, llamó al referido abogado por teléfono. El día siguiente al del accidente, en el lugar esperado para la entrega del cadáver del joven fallecido, el doctor Ortiz Brunet, se acercó al padre de la víctima, se identificó y le entregó su tarjeta. Luego de dicho encuentro el abogado visitó a Ferdinand Medina en varias ocasiones durante ese mes, mostrándole además un sinnúmero de demandas que había presentado a nombre de otros clientes como evidencia de su experiencia profesional, hasta que, el día 14 de febrero, la familia Medina le firmó un contrato de servicios profesionales. En la querella iniciada en contra del doctor Ortiz Brunet, el Tribunal Supremo concluyó que, no obstante dicho abogado incurrió en conducta altamente sospechosa, no pudieron definitivamente aseverar que dicha conducta en efecto transgredió la prohibición de solicitación personal por los abogados de casos. Sin embargo, el Tribunal concluyó que la inmediatez de la presencia del abogado, con o sin consentimiento del cliente potencial, en momentos de indudable angustia de los familiares de una víctima, es un proceder claramente lesivo al buen nombre de la profesión, por lo que, se infringió el canon 38 de ética profesional de la abogacía, el mismo que establece el deber ético de evitar hasta la apariencia de conducta profesional impropia. Por los fundamentos expuestos el Tribunal Supremo de Puerto Rico dictó Sentencia censurando severamente al doctor Jorge Ortiz Brunet por la conducta impropia incurrida en el presente caso. En: 2000 DTS 170 IN RE: ORTIZ BRUNET 2000 TSPR 170. Sentencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, de fecha 22.11.2000.

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Primer escenario: La empresa Orión le pide a su abogado, el Doctor Rodríguez, que plantee una demanda por daños extracontractuales, contra la Señorita Paz; una bella joven en la cual el referido doctor había centrado todo su interés. Luego de haber cobrado hasta «el último centavo» el abogado es rechazado y olvidado por la bella joven.

4.2. Abstenerse de realizar el encargo

Segundo escenario: La empresa Orión le pide a su abogado, el Doctor Rodríguez, que plantee una demanda por daños extracontractuales contra el Círculo Deportivo Italiano. Rodríguez es miembro del referido club, comunica esta situación a su cliente y continúa con el encargo. Luego de haber cobrado «hasta el último centavo», Rodríguez es expulsado de la Asociación por realizar actos dolosos en contra de los intereses de la misma.

4.3. Consentimiento del cliente

Como observamos, entre ambos casos existe una sutil diferencia: sólo en el segundo de ellos existe un interés personal jurídicamente relevante. Y es que en tal caso, a diferencia del primero, la afectación del interés propio es capaz de generar en la situación jurídica subjetiva del abogado, consecuencias jurídicas no deseadas por éste. Es en este sentido que hablamos de ciertas obligaciones para con el interés propio que deben merecer un especial cuidado al resolver el conflicto de interés por interés propio.

El asunto controvertido reside en determinar el carácter imperativo12 o no de la norma en mención. Al respecto Puig Brutau señala:

3.3.1. Obligaciones con el interés propio En general, podemos decir que la relación existente entre el abogado y la entidad objeto de su interés, no tiene relevancia jurídica. Sólo habrá un deber jurídico cuando mediando una labor profesional eficiente, la afectación del interés propio, acarree efectos jurídicos no deseados en la situación individual del propio abogado. En consecuencia, si el único efecto que produce la labor profesional al afectar el propio interés, se encuentra en la subjetividad del abogado (aflicción, dolor, sentimientos de culpabilidad), no existe relevancia jurídica en ello. Si, por el contrario, además se genera un efecto jurídico, como la expulsión del asociado o el despido del trabajador; creemos que existe un deber que tiene relevancia jurídica y que, por tanto, merece un especial cuidado al resolver el conflicto por interés propio existente.

4. Análisis crítico de la solución planteada por el Código El artículo 29° del Código de Ética, antes trascrito, indica a todo abogado la actuación que debe seguir cuando se encuentra en una situación de conflicto de interés por interés propio. En primer lugar, deberá revelar al cliente la situación en la que se encuentra. En segundo lugar, deberá abstenerse de prestar sus servicios. 4.1. Comunicar al cliente El deber de confianza impone al abogado la obligación de no ocultar al cliente el conflicto de interés que le genera el patrocinio. Además, deberá informar todos los detalles que crea necesarios para que el cliente tome una decisión adecuada respecto del conflicto. Así, por ejemplo, debe proporcionar su opinión sobre la situación, indicar su deseo o no de continuar con el caso, proponer medidas que tutelen los valores en juego, etcétera.

Una vez informado el cliente, el abogado deberá suspender la iniciación o continuación de la tramitación de la causa. En ambos casos, el letrado deberá ser cuidadoso de no dejar a su cliente en estado de indefensión.

De la revisión del artículo 29° del Código de Ética, no nos queda claro si es que la abstención establecida tiene un carácter indisponible y, por tanto, no queda más que cumplirla en definitiva o, si, por el contrario, es posible que las partes decidan la continuidad de la labor del letrado.

«Normas imperativas y dispositivas.- Esta división se funda en el grado de eficacia de las normas frente a la voluntad de los particulares. Normas imperativas o inderogables (ius cogens) son las que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, en el sentido de que éstos no pueden sustituirlas ni alterarlas. En cambio, las normas permisivas o voluntarias (ius dispositivum) son las que cumplen una función supletoria de la voluntad de las partes, de manera que éstas pueden sustituirlas por lo que hayan dejado convenir en su lugar».13 A continuación notaremos que el sentido que le demos a la norma citada, depende del camino que tracemos al priorizar los valores que están en juego en el conflicto por interés propio. De allí que sea posible, por lo menos, distinguir dos posiciones: 1. Algunos dirán que la ley regula el conflicto por interés propio de modo tal que se da por supuesto, las consecuencias negativas que puede causar al orden moral. Por lo tanto, el abogado deberá abstenerse de prestar sus servicios, o sea, sin que pueda mediar pacto en contrario. Así, si el abogado afirma que ha hallado en su ser el aliento para sostener el noble estímulo y sacrificar el interés propio, ello es irrelevante para el Derecho ya que está totalmente vedada su actuación. Ahora bien, si nos ceñimos al texto literal del artículo en cuestión, se podría argüir, en favor de esta posición, que el Código establece que el abogado en situación de conflicto «debe» revelar y abstenerse, lo cual excluiría de modo automático el pacto en contrario. A este respecto, Manuel De La Puente y Lavalle menciona: «No es fácil saber cuándo una norma legal tiene carácter imperativo, pues no existe una fórmula sacramental. Giorgi, refiriéndose a las normas sobre formalidades , dice que son imperativas: cuando acompañen a la disposición las palabras bajo pena de nulidad u otras equivalentes o conminatorias; cuando la proposición está re12

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Para efectos del presente análisis se utilizarán los términos de norma imperativa y norma de orden público de manera indistinta, para referirnos al carácter de la norma conforme al cual, no cabe pacto en contrario. PUIG BRUTAU, José. Introducción al Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1981, p. 17.

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EL CONFLICTO DE INTERÉS POR INTERÉS PROPIO DEL ABOGADO

dactada con fórmula prohibitiva de lo contrario, por ejemplo, no podrán, y cuando la disposición contenga las expresiones debe, deben, deberán, o cualesquiera otras expresiones equivalentes para significar el precepto».14 Creemos que la conclusión a la que se llega si con rigor nos ceñimos a la letra del Código de Ética no puede haber estado en la mente de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú en 1997.

A ese respecto, Marcial Rubio señala: «De esta manera, el orden público podría ser definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, de ser necesario recurrir a ellas»15 Asimismo, el referido autor cita a Francesco Messineo:

Ahora bien, lo que está detrás de esta posición es la idea de que no puede admitirse ningún tipo de conductas que redunden en el descrédito de la profesión. Es decir, si se permite que un abogado continúe con una causa en la que enfrenta un conflicto por interés propio, siempre se generará en los terceros e incluso en el propio cliente, la sospecha de que el letrado no ha obrado de buena fe. Además, se trata de preservar la confianza del cliente en su abogado de modo que aquél no tenga duda alguna de la correcta actuación de éste. Finalmente, se procura alejar toda posibilidad de que por razones económicas o afectivas, pueda el abogado perder su libertad de criterio, aun cuando en un principio haya aceptado el encargo de buena fe. En resumen, se pretende resguardar la dignidad de la profesión, la independencia del letrado en el ejercicio de la misma y la confianza del cliente en su abogado. En conclusión, basta que exista el conflicto para que el patrocinio no pueda desarrollarse bajo ninguna circunstancia. 2. Para otros, en cambio, el artículo 29° del Código deberá ser interpretado más bien, a la luz de los deberes de protección de los intereses particulares que están en juego; especialmente los del cliente. Por lo tanto, será posible que el cliente decida que su abogado continúe con el patrocinio, aun cuando éste se encuentre en una situación de conflicto por interés propio. Así, al señalar el abogado que es capaz de sacrificar su propio interés, su cliente puede confiar en él y permitirle seguir con el encargo.Esto significa que es un interés particular el que está directamente afectado, marcando así la diferencia con aquellos casos, donde son otros los intereses en juego, y que conciernen más a la comunidad en su conjunto. Por tanto, el sentido de la norma será el de darle al cliente la posibilidad de que, oportuna y debidamente informado, evalúe los distintos aspectos que influyen en su decisión de permitir que el abogado continúe o no con su patrocinio. Así, por ejemplo, el tiempo que se debe tomar en buscar, conocer y confiar en un nuevo abogado; la preparación, conocimiento del caso y aptitud para llevar a cabo el encargo, el grado de confianza que le tiene a su abogado, etcétera. Propuesta: Hacia una lectura dispositiva pero tomando medidas concretas que preserven la confianza del cliente, la dignidad de la profesión y la independencia en su ejercicio Para efectos de definir nuestra posición, es necesario analizar si la norma en cuestión calza dentro de los supuestos que permitirían considerarla como una norma de orden público.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: «La fuerza de la buena fe». En: Instituciones de derecho privado. Contratación contemporánea: teoría general y principios. Lima: Palestra; Bogotá: Temis, 2000.

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«Negocio contrario al orden público (llamado, también, negocio prohibido) es aquél que va contra los principios fundamentales y de interés general (aunque no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el ordenamiento jurídico de un determinado Estado, en su aspecto de derecho coactivo, o sea, a observar inderogablemente por todos, porque consta de normas imperativas o prohibitivas...»16 Se aprecia que una norma de orden público se califica como tal en la medida en que su cumplimiento sea ineludible para preservar la vigencia del Estado de Derecho y el logro de su fin supremo. Se trata de normas que por recoger valores fundamentales para el Estado, su observancia resulta ineludible ya que, de lo contrario, el Estado no podría subsistir. Entonces, cabe preguntarse si la regulación del conflicto de interés por interés propio del abogado contemplada en el artículo 29° del Código de Ética, tiene una relevancia tal que su transgresión podría generar efectos nocivos en el Estado Peruano. A ese respecto, podría argumentarse que la confianza en la relación abogado – cliente es un principio cardinal que debe ser preservado de modo ineludible en todos los casos pues su vulneración genera efectos nocivos no sólo en dicha relación profesional, sino en el propio orden social, el mismo que no puede basarse en la desconfianza generalizada de la gente en el ejercicio de la abogacía. Así, una sociedad basada en relaciones de desconfianza sería una sociedad caótica que impediría la propia subsistencia del Estado. Este es un supuesto hipotético que podría evidenciar la existencia de un interés público en la presente temática. Sin embargo, y a pesar de lo mencionado en el párrafo precedente, creemos que el interés que está en juego; el interés directamente comprometido, es uno de carácter privado y que pertenece a una persona privada, independientemente del interés público que, de acuerdo a la situación hipotética planteada, se pudiera afectar. En tal sentido, es preciso observar que una prohibición en términos absolutos, nos puede llevar a descuidar, tal vez sin necesidad alguna, las necesidades de defensa del cliente, causándole un evidente perjuicio. En efecto, si en cualquier caso, el abogado estuviese prohibido de llevar a cabo el encargo, se estaría privando al cliente de la satisfacción de su necesidad de consejo o defensa legal. En tal sentido, no podemos desatender el derecho de defensa de toda persona constitucionalmente reconocido en el artículo 139° inci15

RUBIO, Marcial. Título Preliminar. Quinta Edición. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1989, p. 95. Ibid, p. 96.

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so 14) de nuestra Constitución. Por tanto, de acuerdo con el principio según el cual, de todas las interpretaciones posibles de la norma se debe preferir aquella que es conforme a la Constitución, hemos pues de interpretar que la norma en discusión tiene un carácter dispositivo. Asimismo, debe apreciarse que, conforme a la presente lectura de la norma, se protege de un modo más acertado la confianza del cliente en su abogado, pues se permite que sea justamente el cliente quien, debidamente informado, decida la suerte del patrocinio en base a la confianza que le tiene a su abogado. No obstante lo afirmado, y desde un punto de vista práctico, podría objetarse que la interpretación conforme a la cual la norma en discusión debe ser vista como una de carácter dispositivo, no elimina la posibilidad de que el abogado sacrifique el interés del cliente por sentir, en mayor medida, el suyo propio. En efecto, ¿debe confiar el cliente y el Derecho en la sola palabra del abogado cuando afirma que es capaz de sacrificar su interés personal? Sobre el particular, creemos que la solución a dicha eventualidad consiste en adoptar medidas correctivas y cuidados especiales con efectos prácticos a fin de minimizar los riesgos de defraudar la confianza del cliente, reduciendo toda posibilidad que el abogado pueda tener para obrar en perjuicio del interés del cliente. Por tanto, y considerando que el argumento práctico para rechazar una lectura dispositiva de la norma en cuestión, lo es con la finalidad de evitar poner en riesgo la imparcialidad del abogado, así como la rectitud de la opinión pública respecto de la profesión y la confianza del cliente en su abogado, creemos que una vez minimizados esos riesgos, no existe argumento práctico suficiente para negar la viabilidad del patrocinio, con mayor razón si una interpretación flexible de la referida norma preservaría de mejor manera la confianza del cliente en su abogado, sin desatender, además, su derecho de defensa constitucionalmente tutelado.

abogado que se abstenga definitivamente de continuar con la causa o, de lo contrario, permitirle la continuación del encargo. Sea cual fuere la determinación del cliente, el dilema ético no se extingue sin más. Seguidamente se desarrollan algunas medidas concretas que se deben asumir, ya sea que el abogado no acepte el encargo o renuncie al mismo, ya que continúe con él, a fin de preservar todos los valores en juego. 4.4. El abogado no acepta o renuncia el encargo ya iniciado El letrado debe cuidar de seguir los siguientes pasos: 1. Brindar opciones al cliente y garantizar que no quede desprotegido .El abogado, aun cuando no va a aceptar el encargo, debe procurar que el interés del cliente no devengue inútil. De allí que deba, por ejemplo, recomendar otros abogados especialistas en la materia, así como facilitar dicha referencia, suspender la causa en un momento en que no exista peligro de caducidad de algún plazo, etcétera. 2. Tener discreción de lo que ha tomado conocimiento. Esta es una obligación que surge del deber de secreto profesional. En efecto, el abogado deberá guardar silencio respecto de la información recibida con ocasión al ejercicio de su profesión. Ello en virtud de que, de acuerdo con Eduardo Schmidt, «el secreto profesional implica el deber de no usar en provecho personal la información confidencial recibida en el ejercicio de la profesión».17 3. Poner a disposición del cliente la información relevante para la continuación del encargo por un colega. Así, por ejemplo, el abogado debe informar detalladamente sobre el estado del encargo, debe entregar documentos y archivos referidos a anteriores patrocinios ejercidos con el cliente, etcétera. 4.5. El abogado continúa con el encargo

En consecuencia, y de acuerdo al caso inicialmente reseñado, creemos que la infracción ética del doctor Sepúlveda no se ubica en la asesoría realizada a la señora Marqués respecto del otorgamiento de un préstamo sobre el cual tenía un interés personal, conforme lo expresó el Tribunal Supremo de Puerto Rico. Más bien, lo reprochable de la conducta del abogado residió en la vulneración de la confianza que debe existir en toda relación abogado-cliente, al no revelar el conflicto de interés del que era parte e impedir que la señora Marqués, debidamente informada, decida la continuación o no de la asesoría legal a cargo de dicho abogado. En efecto, y tomando en consideración que el interés directamente comprometido es uno de carácter privado, no negamos la posibilidad de que la asesoría legal se efectúe aún existiendo una situación de conflicto por interés propio. Claro está, esto no quiere decir que el abogado no va a tender a usar el patrocinio en su propio beneficio, sino que el cliente estará al tanto de ese incentivo y celebrará un contrato que penalice cualquier desviación, por lo que, sería recomendable que el cliente exija la implementación de un sistema de restricciones contractuales que reduzcan las posibilidades de que el abogado use el patrocinio como un mecanismo para lograr su propio interés. Hemos asumido pues que el artículo 29° del Código no impide que el cliente, debidamente informado, decida sobre la continuación o no del patrocinio de su abogado. Por tanto, el cliente podrá indicar al Foro Jurídico

El abogado deberá procurar: 1. Cuidar las apariencias. La dignidad de la profesión impone al abogado la obligación de cuidarse de no dar impresiones equivocadas a los terceros; es decir, de no dar margen a la más leve sospecha de impropiedad en su actuación. Por tanto, el abogado debe actuar de modo tal que no genere ninguna suspicacia ni sospecha en los terceros de estar enfrentando un conflicto por interés propio. Así, por ejemplo, el doctor Sepúlveda ha de ser discreto en las conversaciones que entable con el señor Luhring durante la asesoría para el otorgamiento del préstamo. 2. Diseñar medidas preventivas. La independencia en el ejercicio de la profesión y la confianza del cliente exigen que la solución planteada no se limite a preservar un tema de imagen de la abogacía. Por ello, no sólo es necesario que el abogado cuide de guardar una actuación aparentemente lícita, sino que además deben asumirse medidas correctivas efectivas que impliquen un cambio en el estado de las cosas y que, en lo posible, minimicen el conflicto por interés

SCHMIDT, Eduardo. Ética y Negocios para América Latina. Lima: Universidad del Pacífico, 2001, p. 205.

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EL CONFLICTO DE INTERÉS POR INTERÉS PROPIO DEL ABOGADO

propio que enfrenta el abogado. Así, por ejemplo, el cliente podría restringir el margen de decisión de su representante mediante la determinación de las principales cláusulas contractuales, incluir una cláusula penal para el supuesto concreto de que se advierta que el patrocinio se resuelva de modo manifiesto en perjuicio del cliente, la suscripción de promesas legalmente exigibles, quizás garantizadas, de pago si es que el abogado realiza menos de lo que se comprometió.

En nuestra legislación, existen dos entidades que tienen facultad para imponer sanciones a los abogados en vía de corrección disciplinaria: el Poder Judicial por medio de sus magistrados y el Colegio de Abogados. 5.1. Medidas judiciales La ley Orgánica del Poder Judicial establece:

En conclusión, se deberán cerrar todas las rendijas por las que el interés propio pueda filtrarse. Tales medidas fungirían como un mecanismo compulsivo para que el abogado ejecute su obligación tutelando los intereses de su cliente de modo indubitable.

«Artículo 288°.- Son deberes del Abogado Patrocinante: 3. Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Ética Profesional».

5. Sanciones ante el incumplimiento del artículo 29° del Código de Ética

Asimismo, ante el incumplimiento de este deber sanciona la ley anotada:

Finalmente, ¿Qué debiera ocurrir si el abogado no comunica al cliente el conflicto del que es parte y consuma el encargo solicitado?

«Artículo 292.- Los magistrados sancionan a los abogados que (...) no cumplan los deberes profesionales indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11) y 12) del artículo 288°...»

Luis Díez Picazo define la eficacia sancionatoria de las normas: «Hemos dicho anteriormente que toda norma jurídica impone de una manera primaria el deber jurídico de cumplimiento o de observancia de la prevención o prevenciones establecidas por ella. Si ese deber no se cumple, se desencadenan una serie de consecuencias mediante las cuales se trata de reprobar la conducta antijurídica y de condenar al autor de la misma.»18 Como se aprecia del concepto trascrito, se denomina sanción a las consecuencias jurídicas que se producen en la esfera jurídica del infractor ante el incumplimiento de lo preceptuado por la norma. En esta sección se analizará entonces, los efectos jurídicos sancionatorios que se deben generar para el abogado que incumple con comunicar al cliente el conflicto por interés propio suscitado.

Se aprecia que una de las atribuciones de los jueces consiste, justamente, en sancionar a los abogados que incumplan los deberes que establece el Código de Ética Profesional. Las sanciones que el referido artículo establece son las siguientes: -

Amonestación y multa entre una (01) y veinte (20) Unidades de Referencia Procesal. Suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por seis meses.

Cabe indicar que las multas superiores a dos (02) Unidades de Referencia Procesal y la suspensión son apelables con efecto suspensivo. Las multas menores a dos (02) Unidades de Referencia Procesal son susceptibles de apelación, pero sin efecto suspensivo. 5.2. Medidas colegiales

José María Martínez19 desarrolla un esquema de la responsabilidad del abogado cuando incurre en conductas antijurídicas. En tal sentido, señala que los abogados pueden incidir en tres tipos de responsabilidad. Así, la responsabilidad penal está referida a los delitos y faltas estrictamente tipificados en el Código Penal. De otro lado, la responsabilidad civil deriva de los daños y perjuicios causados por el abogado, mediando dolo o negligencia, ya sea en lo intereses del cliente o en terceros. Finalmente, la responsabilidad disciplinaria es aquella que deriva de la infracción de los deberes profesionales definidos en los Estatutos o Códigos de Ética Profesional. Para fines de la presente investigación nos centraremos en la responsabilidad disciplinaria que deriva de la violación de lo establecido por el Código de Ética Profesional.20

DÍEZ PICAZO Y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Novena Edición. Madrid: Tecnos, 1998, Vol. I, p.193. MARTÍNEZ VAL, José María. Abogacía y Abogados: Tipología Profesional. Barcelona: Bosch, 1987, p. 223-231. El Código Penal de 1924 sancionó como prevaricato del abogado a las figuras de colusión, el consejo o asistencia a partes contrarias y el perjuicio de cualquier otro modo a los intereses del cliente. El actual Código Penal en su artículo 421° sanciona el prevaricato sólo en una de sus formas: cuando el abogado después de haber patrocinado a una parte en un proceso judicial

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El Estatuto del Colegio de Abogados de Lima en su artículo 51° dispone las siguientes medidas disciplinarias ante la infracción del Código de Ética: «Artículo 51°.- Las medidas disciplinarias que impone el CAL son: a. Amonestación con o sin multa b. Suspensión hasta por dos años c. Separación hasta por cinco años d. Expulsión» o administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso. Es importante apreciar que en la anterior legislación podía incluirse como delito, la conducta del abogado que sin comunicar a su cliente el conflicto por interés propio que padecía, le generaba perjuicios. En relación a la limitación de la figura del prevaricato véase: Carlos Cuadros, op.cit p.153-162. En cuanto a la responsabilidad civil del abogado, ésta se somete a las normas generales de responsabilidad reguladas por el Código Civil. Sin perjuicio de ello, es preciso observar que el Código de Ética declara la responsabilidad civil del abogado en su artículo 28° cuando establece que «el abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resulte por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanándose a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados al cliente».

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Las sanciones establecidas en los incisos a y b se aplican con arreglo a la gravedad de la falta. La separación se aplica para los colegiados que cometen sanciones graves. La expulsión se aplica a los colegiados que incurren o promueven graves violaciones de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

e) El artículo 29° del Código de Ética establece que el abogado debe comunicar a su cliente el conflicto de interés del cual es parte y, abstenerse, tan pronto como identifique el conflicto entre el patrocinio solicitado y su interés personal, de prestar sus servicios.

Cabe indicar que, en todo caso, el Consejo de Ética resuelve en primera instancia en mérito al dictamen de las Comisiones Investigadoras correspondientes, respetándose los derechos de defensa del colegiado.

Finalmente, el Tribunal de Honor resuelve en segunda y última instancia las apelaciones planteadas ante el Consejo de Ética.

6. Ideas principales Después de haber ventilado los distintos aspectos relacionados con el tema en cuestión, se presentarán las conclusiones a las que hemos arribado: a) El conflicto de interés por interés propio se define como aquella situación en la que coexisten dos o más intereses –uno de los cuales está ligado a motivaciones de orden personal del propio abogado- y que al recaer sobre un mismo objeto, resultan siendo incompatibles entre sí.

De las palabras expresas de la norma referida no se deduce si su regulación es imperativa o, más bien es dispositiva frente a la voluntad de las partes. El sentido que se le otorgue al artículo en mención depende del camino que tracemos al priorizar los valores que están en juego en el conflicto ético analizado. Quienes interpreten la norma de un modo imperativo tienen como sustento la idea de que no puede admitirse conductas que redunden en el descrédito de la profesión, o genere en los terceros e incluso en el propio cliente la desconfianza respecto de la buena fe en el obrar del abogado. Asimismo, se pretende proteger la independencia en el ejercicio de la abogacía. De otro lado, quienes interpreten la norma de un modo dispositivo pretenderán proteger los intereses particulares que están en juego, especialmente los del cliente. Por tanto, el cliente podrá evaluar, debidamente informado, la conveniencia de la continuación del patrocinio por parte de su abogado.

c) La incompatibilidad entre el interés propio del abogado y el interés del cliente es lo que define nuestro tema de investigación. No basta con que el abogado tenga un interés económico en el objeto del encargo para que exista conflicto. Tampoco existe incompatibilidad cuando el interés del abogado en cuanto al objeto del patrocinio no es significativo.

g) La tutela adecuada de todos los valores en juego sólo es posible si consideramos al artículo 29° como una norma de carácter dispositivo. Ello se condice, además, con la tutela del derecho de defensa de toda persona constitucionalmente reconocido, el mismo que podría verse afectado de asumir que la norma en cuestión contiene una prohibición en términos absolutos. Sin perjuicio de lo expuesto, de ser el caso que el cliente decida la continuación de la asesoría de su abogado aun cuando exista una situación de conflicto por interés propio, es recomendable que se adopten medidas correctivas y cuidados especiales con efectos prácticos a fin de minimizar los riesgos de defraudar la confianza del cliente y cautelando, además, la dignidad de la profesión así como la independencia en el ejercicio de la misma.

d) El conflicto de interés por interés propio compromete la confianza, diligencia y lealtad en la relación del abogado con su cliente. Además, pone en juego deberes para con la profesión como su ejercicio independiente, la dignidad profesional y el deber de apariencia ética. Por último, se opone a los valores mencionados el interés personal del abogado.

h) El incumplimiento por parte del abogado de lo establecido por el artículo 29° del Código de Ética, desencadena una serie de consecuencias jurídicas en vía de sanción que recaen en la esfera jurídica del abogado infractor. Así, la responsabilidad del abogado infractor puede ser penal, civil o disciplinaria. Esta última se hace efectiva por medio de medidas judiciales o colegiales.

b) El conflicto de interés por interés propio es un problema ético. El abogado se verá tentado a abusar de su posición para cuidar en primer término y, aún a costa del interés de su cliente, su propio y personal interés. E incluso si opta por privilegiar el interés de su cliente, puede generar en los terceros una apariencia indebida.

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LA SITUACIÓN DE LOS PRISIONEROS DE GUERRA IRAQUIES A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO PERSPECTIVAS

LA SITUACIÓN DE LOS PRISIONEROS DE GUERRA IRAQUÍES A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO FABIÁN NOVAK TALAVERA Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) y Profesor de Derecho Internacional Público de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Antiguamente, el concepto de «prisionero de guerra» no existía en los conflictos armados. El vencido «era considerado una cosa que pertenecía al vencedor, quien podía disponer a su antojo de los que caían en su poder, es decir, podía matarlos, torturarlos, someterlos a vejámenes de cualquier naturaleza o esclavizarlos y obligarlos a trabajos forzados o denigrantes».1 Los prisioneros se consideraban en «posesión» del individuo que los capturaba y no del Estado a cuyo ejército pertenecía dicho individuo.2 La protección de los prisioneros de guerra se inicia entonces con el Reglamento de la Convención de La Haya de 1899 sobre Leyes y Usos de la Guerra, que dedica un capítulo a este tema, consagrando en primer lugar el principio de que todos los prisioneros deben ser tratados con humanidad y, en segundo lugar, el de la inexistencia de guerras privadas. Este acuerdo sería revisado en 1907, y sus disposiciones se aplicarían a los siete millones de prisioneros capturados durante la Primera Guerra Mundial.3 Precisamente, la experiencia de esta guerra dio lugar a la elaboración de la Convención de Ginebra de 1929 que se aplicó a cuatro millones de prisioneros en la Segunda Guerra Mundial, de los 12 millones que existían en realidad. Por esta razón, en 1949, se elabora el III Convenio de Ginebra destinado entre otras cosas a ampliar el ámbito personal de protección, a través de la ampliación del concepto de combatiente. Finalmente, este Convenio sería complementado con el Protocolo Adicional I de 1977 que incluiría dentro del ámbito de protección correspondiente a los prisioneros de guerra a los miembros de las guerrillas.4 En consecuencia, se puede decir que hoy en día, el Derecho Internacional Humanitario protege a las personas capturadas por el enemigo concediéndoles el Estatuto de prisionero de guerra, reconociéndoles un trato equivalente o garantizándoles ciertos derechos mínimos. La característica de los prisioneros de guerra en su calidad de víctimas de los conflictos está en el hecho de que no son delincuentes comunes sino más bien miembros de la fuerza armada

ANGELES FIGUEROA, Eduardo. El Derecho Internacional Humanitario y los Conflictos Armados, Lima: s/c, 1992, p. 49. DRAPER, G.I.A.D. «The Geneva Conventions of 1949», en: RCADI, Tomo 114, 1965 – I, p. 101. DOMÉNECH OMEDAS, José Luis. «La Protección del Prisionero de Guerra». En: Derecho Internacional Humanitario, Valencia: Tirant lo blanch, Cruz Roja Española – Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario, 2002, p. 313. Ídem. Véase también PILLOUD, Claude. «La Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados. Los Prisioneros de Guerra». En: Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario, Madrid: Tecnos – Unesco, 1990, p. 172.

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de un país que en el cumplimiento de su deber son capturados, quedando por tanto inermes e indefensos, alejados de su patria, privados de su libertad y como consecuencia de todo esto con una gran incertidumbre sobre su situación y la duración del cautiverio.5 Por estas consideraciones, el Derecho Internacional Humanitario consagra en su favor una serie de normas de protección, destinadas a salvaguardar su vida, integridad y honor. Estos derechos de los prisioneros de guerra tienen tres características esenciales: en primer lugar, son inalienables, en tanto no pueden ser retirados por el Estado que realiza la captura; en segundo lugar, son irrenunciables, en tanto el prisionero no puede despojarse voluntariamente de ellos; y en tercer lugar, tienen carácter mínimo, pudiendo las partes en conflicto pactar ventajas mayores.6 Lamentablemente, no obstante los avances alcanzados y la existencia de estas normas de protección, se observa que en muchos conflictos armados internacionales se sigue dispensando al prisionero de guerra un trato indebido, sometiéndolo a una serie de vejámenes, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes. Precisamente, uno de los casos mas recientes es el de los prisioneros de guerra iraquíes tras la invasión norteamericana producida el 20 de marzo del 2003. A raíz del escándalo desatado en los Estados Unidos de América y en el mundo entero, por la exhibición de unas fotos mostrando las condiciones de los prisioneros de guerra iraquíes en la cárcel de Abu Graib, no solo se ha producido un verdadero terremoto político que amenazó la reelección del presidente George Bush en las elecciones del pasado mes de noviembre, sino también, una ofensiva de los organismos de Derechos Humanos como Amnistía Internacional y Human Rigths Watch, que exigen con justicia al gobierno americano un respeto a las normas del Derecho Internacional Humanitario. Sobre esto último quizá cabría empezar señalando que tanto Irak como los Estados Unidos de América se encuentran obligados a respetar los principios y normas que componen el Derecho Internacional Humanitario. Esta obligación no solo nace de la costumbre internacional sino también de compromisos convencionales asumidos por éstos. Así, ambos países son parte de los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949; particularmente en el caso de los Estados Unidos, este país se incorporó a ellos el 4 de febrero de 1956. En consecuencia, resultan aplicables las normas de estos Con-

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ANGELES FIGUEROA, Eduardo. Ob. cit., p. 50. NOVAK, Fabián. «El Derecho Internacional Humanitario en Caso de Conflicto Armado Internacional». En: NOVAK, Fabián (coordinador). Derecho Internacional Humanitario. Lima: Instituto de Estudios Internacionales (IDEI), 2003, p. 244.

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venios y, en especial, las contenidas en el III Convenio de Ginebra relativa al trato debido a los prisioneros de guerra. Si analizamos las fotos que vienen circulando por diversos medios de comunicación en donde se muestra a prisioneros iraquíes siendo sometidos a torturas, violaciones, humillaciones y vejámenes, por parte de miembros de las fuerzas armadas norteamericanas de ocupación, podemos concluir fácilmente que dichos actos implican una flagrante violación del artículo 13 del III Convenio de Ginebra de 1949, según el cual: «Los prisioneros de guerra deberán ser tratados humanamente en todas las circunstancias. Está prohibido y será considerado como infracción grave contra el presente Convenio, todo acto ilícito o toda omisión ilícita por parte de la potencia detenedora, que comporte la muerte o ponga en grave peligro la salud de un prisionero de guerra en su poder. […] Asimismo, los prisioneros de guerra deberán ser protegidos en todo tiempo, especialmente contra todo acto de violencia o de intimidación, contra los insultos y la curiosidad pública.» Pues bien, en el presente caso, las fuerzas norteamericanas (o parte de ellas) habrían violado el deber de tratar con humanidad a los prisioneros de guerra iraquíes, al ejercer actos de violencia y de intimidación contra ellos. Las violaciones sexuales propinadas por la tropa, los insultos y humillaciones a los que los habrían sometido a los iraquíes detenidos constituyen una infracción grave al Derecho Internacional Humanitario, que incluso llega a constituir un crimen internacional atribuible de manera directa a los infractores. Sin embargo, esta no es la única infracción. En efecto, el artículo 14 del III Convenio de Ginebra de 1949 también dispone que: «Los prisioneros de guerra tienen derecho, en todas las circunstancias, al respeto de su persona y de su honor. Las mujeres deben ser tratadas con todas las consideraciones debidas a su sexo…» Sin embargo, es precisamente el derecho al honor de los prisioneros de guerra el que ha sido afectado con los vejámenes ocurridos en la prisión de Abu Graib, esencialmente cuando se fuerza a los soldados iraquíes a posar desnudos, a tolerar humillaciones o cuando a las mujeres se les fuerza a mantener relaciones sexuales. Adicionalmente, existen problemas en relación a las condiciones carcelarias de los prisioneros de guerra iraquíes. En efecto, el III

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Convenio de Ginebra de 1949 así como el Protocolo I Adicional establecen un conjunto de características y requisitos que deben cumplir los campos de prisioneros de guerra, como por ejemplo que los locales estén dotados de dormitorios en condiciones higiénicosanitarias adecuadas, que cuenten con una enfermería, que los prisioneros sean atendidos por personal médico en caso de necesitarlo, que puedan recibir y expedir cartas a sus familiares, que gocen de vestuario apropiado y que puedan cumplir con sus obligaciones religiosas y de culto, entre otras. No obstante, la prisión de Abu Graib así como otras en las que se encuentran detenidos los prisioneros de guerra iraquíes no cuentan con las condiciones mínimas necesarias que exige el Derecho Internacional Humanitario. Por el contrario, según denuncias de Amnistía Internacional, los prisioneros iraquíes no estarían recibiendo alimentación suficiente y las condiciones de las cárceles en las que ellos se encuentran (hacinamiento, falta de salubridad, falta de ventilación adecuada, insuficiencia en la atención sanitaria, etc.) no cumplirían los estándares mínimos internacionales. Finalmente, se señala que algunos de los prisioneros iraquíes estarían siendo sometidos a interrogatorios prolongados, durante el día y la noche, e incluso, algunos estarían siendo golpeados o maltratados a efectos de obtener de ellos información confidencial, lo cual constituiría una forma de tortura o al menos un trato cruel, conductas ambas prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario. En efecto, tales prácticas resultan contrarias al artículo 17 del III Convenio de Ginebra de 1949, según el cual: «No se podrá infligir a los prisioneros de guerra tortura física o moral ni presión alguna para obtener datos de la índole que fuere. Los prisioneros que se nieguen a responder no podrán ser amenazados ni insultados ni expuestos a molestias o desventajas de ningún género.» De todo lo expuesto es posible concluir que tras la invasión de Irak por parte de los Estados Unidos de América, han continuado las violaciones al Derecho Internacional Humanitario. El trato dispensado a los prisioneros de guerra iraquíes en la cárcel de Abu Graib no solo son contrarios al III Convenio de Ginebra de 1949 y al Protocolo I de 1977, sino también a la costumbre internacional sobre la materia. Mas allá de la responsabilidad internacional que compete a los Estados Unidos como país existe una responsabilidad internacional individual de cada uno de los miembros de sus fuerzas armadas que han perpetrado estos hechos. En este sentido, resulta importante que las propias autoridades norteamericanas continúen las investigaciones del caso a efectos de establecer las responsabilidades y sanciones que fueren pertinentes, lo que no solo servirá para evitar la impunidad de estos actos sino también para recuperar de alguna manera la credibilidad de la población norteamericana en sus propias fuerzas armadas.

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¿CÓMO MEJORAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PERÚ?

¿CÓMO MEJORAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PERÚ? DIÁLOGO ENTRE ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ* Y GASTÓN FERNÁNDEZ CRUZ** Foro Académico convocó a los profesores Alfredo Bullard González y Gastón Fernández Cruz para que desarrollaran un diálogo acerca de la problemática de la responsabilidad civil en el Perú, a fin de tentar una ulterior mejora en su aplicación. Bajo sus diferentes (pero igual de interesantes) enfoques, ambos especialistas dan sus particulares puntos de vista respecto al sistema y polemizan sobre el camino a seguir en una futura reforma normativa sobre el particular. ABG (Alfredo Bullard González): Entiendo que la preocupación o el interés es tener algún tipo de discusión sobre las bondades y maldades del sistema de responsabilidad civil extracontractual tal como está regulado y tal como está funcionando en nuestro país. Como punto de partida tengo que decir que creo que ésta es una discusión tan académica que a veces suena irreal, porque como están funcionando las cosas en el Poder Judicial, esta discusión es absurdamente ociosa. Por la forma como interpretan los jueces la legislación, en el fondo esta discusión es sobre solamente cuál es el mejor Código y no creo que porque cambiemos el Código las cosas vayan a cambiar mucho en el país. Pero en todo caso veamos cuál es el modelo que existe en nuestro sistema y qué ventajas y desventajas puede tener. Yo creo que una pregunta inicial, que quizás es el punto de partida de cualquier discusión sobre la materia, es para qué tenemos un sistema de responsabilidad extracontractual. Podemos entrar en una larguísima discusión sobre cuáles son los fines y objetivos, algunos dirán que su función central es desincentivar la cantidad de accidentes, reducir costos de los accidentes, en términos de que haya menos y menos graves, y que lo que se persigue es que las personas que causen accidentes soporten los costos de esas acciones para que tomen las precauciones necesarias para evitar que esas acciones vuelvan a producir accidentes. Otros dirán que es para compensar a la víctima y ahí el concepto de compensación puede tomar dos matices distintos. Uno es una compensación basada en la idea de que simplemente es justo compensar y que por consecuencia el causante debe indemnizar a la víctima porque le causó un daño y punto; no hay mayor argumentación. Otra es porque económicamente la pérdida social generada por el accidente se reduce o se minimiza escogiendo que ciertos grupos compensen a otros. Y ahí vienen teorías como la de Fernando de Trazegnies de la distribución social del costo del accidente, que en realidad creo que ahí se confunde una teoría con una función. En realidad lo que se plantea ahí básicamente es sustituir el sistema de responsabilidad civil por un sistema de seguros, alcanzar un sistema de responsabilidad civil que motive la existencia de seguros o tener un sistema de responsabilidad civil que traslade los costos a quienes pueden distribuirlos a través de los precios. Ello reduce el sufrimiento social de los acciden* Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Master (LL.M.) por la Universidad de Yale. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Ciencias Aplicadas.

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tes porque concentrar el daño en una sola persona hace mucho más doloroso el accidente que distribuir esos mil dólares de daño entre mil personas distintas pagándole un dólar a cada uno; es lógico que haya un costo menor. Esas son las dos grandes razones de ser de la responsabilidad extracontractual: el desincentivo de accidentes y conseguir algún nivel de compensación a la víctima. En este contexto uno puede o tiene que ver que el sistema a la luz de los costos que el sistema tiene, los costos que el sistema genera, en términos administrativos de operaciones de sistema. Hay sistemas que son más costosos, la culpa es más costosa caso por caso, porque la evaluación que tiene que hacer un juez es mucho mas onerosa en términos de los recursos necesarios para evaluar un accidente, ya que tiene que determinar no solamente quien causó el daño sino como ocurrió y si se ajusta o no a un estándar abstracto de conducta para determinar si efectivamente debe o no repararse. O puede uno estar marcado por el esquema valorativo o percepciones de justicia, el sistema de responsabilidad civil como todos los sistemas legales es una mixtura de situaciones e intereses que llevan a optar por uno u otra opción. A raíz de ese contexto, ¿qué cosa podríamos decir que privilegia nuestro Código Civil? Yo creo que su estructura básicamente privilegia el desincentivo de accidentes. Me atrevería a decir, contrario a lo que mucha doctrina señala que la responsabilidad civil tiene como función principal compensar a la víctima, la propia estructura del sistema parecería indicar que la función más importante es reducir la cantidad de accidentes. Baso ello en que, en primer lugar, el hecho de que nuestro sistema es un sistema donde la regla general y el principio básico es la culpa, y la culpa solo tiene sentido en términos de desincentivo de accidentes. Es decir, cuando yo digo que alguien es culpable lo que digo es que desarrolló una conducta que no se ajusta a un estándar, porque ese estándar genera más accidentes cuando se desarrolla. En consecuencia, el traslado de un daño ocurre en aquellas conductas que justamente se salen de un estándar y al hacer responsable a los sujetos que se salen del estándar lo que estoy creando son incentivos para que esas conductas no se repitan. Entonces tenemos que el uso de la culpa estaría orientado principalmente a un tema de desincentivo de accidentes, habría entonces que analizar el elemento de causalidad adecuada. La causalidad adecuada exige una relación de adecuación entre la acción y el daño; esto significa que el daño tiene que ser una consecuencia normal de la conducta. Puede ser definida en términos de que es causa adecuada aquella situación en la cual la consecuencia, es decir el daño, es esperable desde el punto de vista de una observación empírica, o sea que la repetición de la conducta incrementa la probabilidad que se den este tipo de daños. Y si uno analiza este concepto de causalidad adecuada descubre que está vinculado principalmente al desin* * Abogado y Magíster en Derecho Civil por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima.

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centivo, porque justamente lo que busca identificar es que uno responde sólo por lo que podría prever y al determinar que uno responde por lo que podría prever lo que le está diciendo es que lo que no puedes prever no lo pagas. En consecuencia, lo que está diciendo es que solo respondes por lo que podías prevenir y entonces el concepto de causalidad adecuada también está vinculado a la estructura del código de desincentivo de accidentes. Hay algunos otros elementos adicionales, por ejemplo los supuestos en los cuales se acepta la responsabilidad objetiva suelen estar ligados a lo que normalmente se llama supuestos de precauciones unilaterales, es decir cuando la carga principal de las precauciones está de lado de una sola de las partes. Y entonces, desde ese punto de vista, está vinculado al tema de prevención. Es decir, la responsabilidad objetiva en nuestro código civil no se utiliza como un mecanismo de compensación, lo cual podría hacerse también. Yo podría establecer un factor de atribución objetivo que haga responsable a quienes tienen más recursos, lo que puede distribuir el costo del daño a la empresa, por ejemplo. Lo que hace el código civil, e incluso algunas normas adicionales como la Ley de protección al consumidor cuando habla de la responsabilidad por productos defectuosos, es atribuir la responsabilidad a quien puede tomar mas precauciones. El factor de atribución está vinculado entonces a la precaución. Y hay algunos otros elementos, que yo llamaría secundarios, pero que también reflejan la estructura básicamente de prevención del código, que son por ejemplo el tratamiento de los daños causados por incapaces. En el caso de los incapaces privados de discernimiento, la regla es que éstos no compensan sino que compensa el representante legal. La lógica es que quien no tiene discernimiento por más que le hagas pagar no va a prevenir el daño; el representante quizás tome medidas para prevenir el daño. Y ahí se aplican unas de las excepciones a la lógica de prevención en el código, se admite en caso no se puedan obtener recursos del representante legal en ese caso sí el incapaz pueda pagar atendiendo su situación económica. Ello es una aplicación de la vieja teoría del deep pocket, quizá la única, y que se sale un poco del esquema de prevención que es la que marca la línea general del código. Básicamente, repito, vemos que el nuestro es un código de prevención que se enmarca en la función mas lógica de la responsabilidad civil, que es justamente usarlo como una herramienta de desincentivo general a ciertas conductas que puedan generar daños, y lo interesante es sin necesidad de regular conductas, es decir sin necesidad que el Estado tenga que establecer regulaciones muy estrictas, sino dejando simplemente a estándares la determinación de las consecuencias para que la gente internalice el costo de sus acciones. Es decir, la ventaja de tener el sistema de responsabilidad civil extracontractual sobre sistemas regulatorios es justamente que es menos intervencionista, exige un Estado menos metido en el problema y lo deja más a estándares generales y una evaluación ex post de parte del juez respecto a las consecuencias de una acción. Dentro de esa línea, una de las críticas al código es que éste no es consistente desde el punto de vista del sistema, es una mezcolanza de sistemas objetivos y subjetivos. O sea parte de un presupuesto de factor de atribución subjetivo. Sin embargo, reconoce algunos supuestos de responsabilidad objetiva y, adicionalmente a ello, establece incluso en el caso de responsabilidad objetiva la existencia de imprudencia de la víctima como un elemento de fractura causal, con lo Foro Jurídico

cual vuelve a aparecer la discusión de la culpa. Yo creo que ahí el código civil está atrapado en el dilema en que están atrapadas la mayoría de normas de responsabilidad civil en el mundo: el problema de las precauciones recíprocas. En la mayoría de supuestos de daños que generan responsabilidad extracontractual, el peso de las precauciones para evitar un accidente recae en ambas partes. El ejemplo que yo siempre cito es que a un accidente lo puedes ver de dos maneras: que el automóvil le rompió la pierna al peatón o que el peatón le quebró el faro al vehículo. Eso en términos reales estrictamente cierto, son dos formas de ver el mismo evento, en uno se pone énfasis en el automóvil y en el otro énfasis en el peatón. La forma como gramaticalmente se organice la oración hace aparecer a uno como causante y como víctima al otro. En el fondo lo que ocurre es que ambos son causantes y víctimas a la vez y eso pasa en la mayoría de supuestos porque la causalidad normalmente es recíproca, porque para que se produzca un accidente tiene que haber la concurrencia de dos conductas. Uno puede decir que una influyó más o menos, pero se requiere siempre de dos conductas. Si el peatón estaba parado en una esquina y lo atropelló un carro, estar parado en la esquina determinó que el accidente ocurriera. Se podrá discutir si eso debiera determinar que el sistema le atribuya responsabilidad o no, pero lo que es cierto es que una forma de evitar el accidente hubiera sido desmotivando a la gente a que se pare en las esquinas. Desde ese punto de vista en muchos casos, yo diría que en la inmensa mayoría, las precauciones son de los dos lados. Y siendo así, el sistema enfrenta un problema complejo, es que si se traslada la responsabilidad siempre a una parte como consecuencia liquido los incentivos para que la otra tome precauciones. Y entonces incremento la cantidad de accidentes, con lo cual los sistemas tienen que resolver el dilema de cómo crear incentivos para ambos lados, cómo hacer peatones y automovilistas más cuidadosos. Eso no es un dilema sencillo de resolver. Los sistemas objetivos, que son más baratos de aplicar porque requieren menos costo judicial y son mas fáciles, tienen el gran problema de que generan precauciones sólo de un lado, o sea si objetivamente hago sólo responsables a los automovilistas, los peatones serán mas descuidados; si hago objetivamente responsable al fabricante, los consumidores van a ser descuidados al usar los productos, etc. En general, eso se puede repetir en cualquier situación. Entonces ello debe ser corregido por el sistema. ¿Y cómo lo hace? Principalmente a través de la culpa. La culpa es el sistema que permite justamente crear incentivos de los dos lados porque, por ejemplo, si yo soy atropellado por una persona y el sistema aplicable es la culpa, yo puedo asumir dos cosas: el que me atropelló venía con culpa o sin ella. Si vino sin culpa no me paga por más que me haya atropellado. Si vino con culpa me paga. Pero dado que yo voy a asumir que la otra persona posiblemente va a tratar de evitar las consecuencias de tener que pagar, voy a inferir que es probable que me atropelle alguien sin culpa. En consecuencia, yo tengo un incentivo para evitar accidentes porque si tengo uno voy a tener que soportar las consecuencias económicas si es que me atropella alguien sin culpa. El resultado es que la culpa resuelve ese problema a través de ese incentivo y la prueba de eso es que nuestro sistema objetivo admite como fractura causal la culpa del otro lado, la culpa de la víctima, y eso implica justamente definir la conducta de la víctima al sufrir el accidente. Eso influye y, en consecuencia, si yo objetivamente hago responsable al conductor entonces invierto el factor atribución culpa justamente para que el peatón tenga motivación para tomar precauciones. 217

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El gran problema del sistema de Responsabilidad Civil es ese y creo que el código, si bien con un montón de problemas de redacción y todo, tiene un esquema que contempla eso. Yo diría que en general el diseño del código no es malo, la lógica con que enfrenta el problema no es mala. Es un código que ha abordado el problema de las precauciones recíprocas, que en mi opinión es el principal problema que un sistema de responsabilidad civil tiene que enfrentar, es decir crear incentivos adecuados para que las precauciones se tomen a ambos lados. Ahora le toca al Dr. Gastón Fernández para que diga que todo lo que he dicho está bien. GFC (Gastón Fernández Cruz): Más allá de la labor creativa de Alfredo, la lectura del código puede ser pensada en esa forma, obviamente son normas que deben ser interpretadas. Pero lo que yo creo es que lo primero que tenemos que entender es obviamente el contexto en el que el código existe. Nuestro código es un código civil que además forma parte del sistema del civil law, de origen enmarcado en la codificación francesa fundamentalmente. Ha seguido pues la evolución del sistema latino. Esto es importante porque justamente la discusión de la función de la responsabilidad civil parte en esta diversidad de enfocar los sistemas entre el common law y el civil law, lo que tiene que ser finalmente prioritario. Estos dos sistemas, como lo he dicho en artículos, conferencias y sobre todo en clase, en realidad tienen en común el mismo punto de partida, básicamente todo el modelo de la revolución francesa, por lo tanto priorizan esquemas en donde la propiedad es el eje central de protección y por ende la voluntad es el mejor medio de manifestación de esta protección. La autonomía de la voluntad es realmente el eje central de la teoría clásica de lo que es el momento fisiológico de la expresión de esta voluntad del sujeto, que es el propietario, y la culpa lo es en la etapa patológica. Es imposible dejar de lado este bagaje con que en el contexto de evolución del sistema responda básicamente a toda la solución del civil law y por ende la discusión en el fondo es si estamos dentro de un modelo solidarista o un modelo básicamente liberal. Esto si se puede desprender de la norma, o sea dónde se bifurca el sistema del common law con el del civil law. En realidad se bifurcan en la prioridad que le ponen a uno de estos dos acentos, ya que ambas herencias se derivan de los mismos principios de la revolución francesa como libertad, igualdad y fraternidad, que es la solidaridad. Curiosamente, como decía hoy en clase, en esto influye mucho además el contexto religioso de la época en que se discute. Los sistemas sajones y normandos, efectivamente de la familia anglo, son calvinistas; el calvinismo es una religión que prioriza básicamente la idea de libertad, es más todo el esquema donde se desarrolla la religión calvinista apunta sobre el fruto del trabajo y la libertad que son sus ejes centrales. En cambio, los sistemas del civil law básicamente son cristianos, reposan claramente en la idea de solidaridad, que es herencia propia de este cristianismo, en donde el principio ama a tu prójimo como a ti mismo básicamente implica, entre otras cosas, una idea que subyace solidaridad. Todo esto, despojado de la parte ya religiosa, sigue impreso en los sistemas y se ve que algunos interpretan siempre que la expresión del principio solidarístico debe ser la compensación a la víctima. Qué mejor forma de entender el principio solidarístico que la reparación que se da a una víctima que ha sufrido un daño injusto, además. Lo que yo sostengo siempre, y en eso estoy de acuerdo con Alfredo, en cuanto a la recreación de estos principios, un grave error del civil law, y también del common law, es haber apreciado esto 218

siempre desde una perspectiva absolutamente intersubjetiva, y la codificación no responde a una perspectiva intersubjetiva de conexión de responsabilidad entre el responsable y la víctima. Cuando uno codifica, es decir legisla, en realidad la perspectiva es una perspectiva sistémica, es decir qué se quiere regular, incentivar o desincentivar con el sistema. Yo sostengo que en los sistemas del civil law, a diferencia de lo que pueda afirmarse en los sistemas del common law por algunos, la labor principal a nivel de codificación es priorizar la función de incentivación o desincentivación de actividad. Lo que cualquier sistema de responsabilidad civil desea, desde el punto de vista extracontractual, es básicamente incentivar o no el desarrollo de determinadas conductas. Y esto se explica en la historia de la codificación por ejemplo por qué la culpa fue inicialmente el único criterio de selección de esos intereses, es decir la culpa era el fundamento de la responsabilidad en un contexto de incipiencia tecnológica. Al desarrollarse la tecnología, aquí el término solidarístico es importante que sea entendido, la culpa se transforma y se convierte en el mejor elemento sobre el cual yo puedo hacer permanecer el costo del daño en la víctima. Cuando queremos incentivar o desincentivar actividades estamos pensando básicamente en una idea de solidaridad en torno a lo que es una sociedad completa, por lo tanto pensado en un término social yo puedo sacrificar a alguien en particular en beneficio de la sociedad. Esto es solidaridad y esto es probablemente una de mis grandes diferencias de pensamiento con Alfredo, según tengo entendido. En el calvinismo no se puede sacrificar a alguien que tiene los mismos derechos que otro sujeto, ello es absolutamente inconcebible. Por eso las libertades se miden a nivel individual: mi derecho individual es absolutamente el mismo que el que tiene otra persona en el sentido que no puede ser sacrificado. En un nivel estrictamente del civil law es perfectamente entendible como alguien puede ser sacrificado en beneficio de la mayoría. Y eso no sólo lo digo yo, esto ya lo he discutido varias veces con Alfredo, es una constatación real de la evolución de la responsabilidad civil en los sistemas a los que pertenecemos. El ejemplo de los aviones, que siempre doy en clase, es muy claro respecto de cómo efectivamente la culpa es un elemento que sirvió en su momento para justificar que entonces debía incentivarse el desarrollo de una actividad, por algo muy simple, ya que se analiza quien está en mejor aptitud de soportar la prevención del daño, como función preventiva de la responsabilidad civil. En el transporte aéreo tenemos claramente que quien realiza el transporte aéreo no solo está en mejor capacidad, sino es el único que puede adoptar medidas de prevención. Si bien es cierto que podemos exigirle al pasajero medidas de prevención previas al vuelo, como prohibirle abordar con cosas que exploten o con las que pueda tomar el avión, (control de salida previo, que es administrativo), en términos de vuelo el pasajero poco puede hacer sino rezar, y por lo tanto todo lo que son finalmente labores de prevención del daño recaen en quienes realizan la actividad, por lo tanto ese sistema de prevención no es real. Si esto es así, yo siempre me he preguntado por qué los sistemas latinos en general, no sólo el peruano, en este caso siempre han establecido un sistema que se basaba en la culpa invirtiendo la regla de la razón. La respuesta es clara y una sola: en realidad a través de la culpa justamente se logra el desarrollo de la tecnología, porque no hay duda que entonces sólo se va a responder por los daños causados a través de la culpa. Si es así, cuantitativamente hablando es evidente que los supuestos de responsabilidad serán menores, lo Foro Jurídico

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que significará entonces que la gente que está desarrollando una actividad que no domina y que obviamente no quiere dejar de practicarla, puede ahorrar los costos indemnizatorios. La pregunta que siempre ha rondado en el ambiente es si esto causa un problema de falta de prevención y la respuesta es no, porque nunca el agente económico que no domina una actividad definitivamente va a querer que sus aviones se caigan, es evidente que si uno ahorra costos y no domina la tecnología se va a invertir en tecnología para mantener justamente el capital de trabajo, ganar más dinero, etc. Por tanto, ahorrando en costos indemnizatorios lo que se hace es invertir en tecnología y esta es la razón por la cual evidentemente tenemos los aviones de hoy, aeronaves que han podido desarrollarse y sin embargo nadie duda que a nivel diádico, es decir a nivel de análisis intersubjetivo, nunca éste es un ejemplo de capacidad de prevención unilateral. Esto no significa que no interesan las funciones de prevención. Las funciones de prevención deben estar subordinadas a una función mucho más trascendente en el sistema que es la función de incentivación y desincentivación de actividades. Es perfectamente posible en este supuesto, no así en la manera inversa, por ejemplo invertir las reglas de prevención asignando en supuestos que son de prevención unilateral reglas de responsabilidad subjetiva, es decir basadas en la culpa, porque de esta manera no se incentiva el desarrollo tecnológico, es decir se desincentiva el desarrollo de una actividad. Pero no se produce un efecto de falta de prevención, porque decididamente ese sujeto, el agente económico, siempre va a invertir en desarrollar tecnología porque no la domina cuando obviamente se produce una situación de ineficiencia en términos de prevención, si el sujeto ya ha desarrollado la actividad y por lo tanto ésta ha adquirido un nivel medio de tecnología y es obvio que si uno se ahorra costos de transacción, léase costos de reparación, en consecuencia se va a tener el claro que no se va a invertir en tecnología porque ya se tiene el dominio de la tecnología, entonces se guarda en el bolsillo. En ese momento es obvio que no funciona la inversión de la regla, y en consecuencia siempre la función preventiva debe estar al servicio de esta función mayor de incentivación. Yo si discrepo en torno a la interpretación de lo que es el sistema peruano, el cual puede ser relativamente reinterpretado de manera diversa. Por ejemplo, yo no creo que el código civil peruano consagre una regla general de responsabilidad subjetiva, yo sostengo permanentemente que el código peruano mantiene hoy dos reglas generales de responsabilidad, y consecuentemente dos cláusulas generales interpretativas, que son la responsabilidad subjetiva del artículo 1969° y la responsabilidad objetiva del artículo 1970°. Ambas son dos reglas del mismo rango, y por lo tanto el intérprete o aplicador de la norma, ya sea el juez o el árbitro, lo que tiene que hacer es ubicar el supuesto de hecho particular y encuadrar el asunto. Aquí sí es importante por ejemplo, recurrir al análisis de la función preventiva. Cuando se ha visto perfectamente y sopesado previamente la función de incentivación o desincentivación de actividades, se puede bajo este gran sombrero analizar la función de prevención y concretamente las capacidades de prevención de los sujetos para determinar en que supuesto se debe aplicar, y esto perfectamente puede llevar a uno u otro, es decir analizando qué capacidad de prevención tiene cada sujeto y en cada caso determinar si tuvo responsabilidad objetiva u subjetiva. Yo decía por ejemplo que hay gente que cree que el auto es un bien riesgoso. Yo diría que en sí no existen los bienes riesgosos, una Foro Jurídico

excepción sutil podrían ser los géiseres que pueden causar quemaduras de tercer grado. Pero toda actividad humana lo es, esto es importante porque lo que yo postulo, y de repente estoy innovando en algunas cosas, es que la noción de culpa como concepto tiene importancia exclusivamente sobre la base de su origen ético. Si hoy por hoy un concepto ético de la culpa no sirve, es mejor hablar de responsabilidad subjetiva en términos concretos como dice Alfredo, básicamente para apuntar a revisar si ambos sujetos deben realizar o no la capacidad de prevención. El riesgo es un criterio de imputación objetiva, ¿pero, por qué? Porque nació vinculado al desarrollo de la explosión tecnológica, es decir a la era industrial; evidentemente el maquinismo creaba más peligro que el que existía antes por el simple hecho de vivir en común y por lo tanto se creó un criterio de imputación o factor de atribución llamado riesgo que pretendió sustentar una responsabilidad objetiva. Hoy por hoy es evidente, y esto lo dicen también los cultores del análisis económico como Posner, en realidad la culpa ha sido creada como un concepto antitético de la diligencia. Cuando analizamos las capacidades de prevención analizamos justamente precauciones que deben tomar uno o más sujetos, lo que significa claramente que entender la culpa como parte de la prevención es falso, porque estamos hablando de que el criterio de falta de prevención o precaución está presente en toda actividad humana. Como que están presentes en toda actividad humana los peligros. El sólo hecho que yo me levante de mi cama y salga a la calle genera un peligro, lo que sucede es que hay actividades cuya concentración de peligro es mayor que en otras, pero en toda actividad humana hay peligro, como que en toda actividad humana deben tomarse precauciones. Conservar los criterios clásicos de la culpa y el riesgo hoy con esos conceptos estudiados de origen ético, y aun con su evolución como noción de culpa social, son absolutamente hoy improductivos. Eso si creo que es un gran aporte del análisis económico del derecho, es más la doctrina del civil law contemporáneo, por lo menos los mejores cultores, lo reconoce, lo acepta y lo incorpora. El método del cheapest cost avoider introduce una gran herramienta para analizar justamente el real sentido de la capacidad de prevención. Yo, previo estudio a lo que quiero como sistema en términos de si esta actividad determinada puede incentivar o desincentivar, debo analizar la capacidad de prevención de los sujetos para determinar qué cláusulas del código serán de aplicar, la 1969° o la 1970°. Es por esto que concuerdo que la responsabilidad del productor en su inicio ha sido siempre concebida como una responsabilidad subjetiva y hoy por hoy se considera una responsabilidad objetiva reglada. Finalmente podemos ver que en muchos casos la responsabilidad del consumidor para el uso de productos puede llegar claramente a la aplicación del análisis de capacidad de prevención general, no se trata solo que el productor ponga en circulación un producto seguro, sino que además el consumidor lo use de acuerdo a las indicaciones precisas que marcan el uso del producto y por lo tanto es un supuesto de capacidad de prevención bilateral. Hay gente que cree que la actividad de circulación vial encaja como actividad riesgosa del 1970, esto en realidad es absolutamente falso en mi concepto. Si yo manejo adecuadamente bajo ciertos parámetros y sin embargo un peatón se cruza en la pista de alta velocidad es evidente que si consagro una responsabilidad objetiva en donde digo que por el sólo hecho de manejar el vehículo siempre se va a responder, las capacidades de prevención del peatón serán nulas y no faltará el caso de un tipo que bajo el principio de la compensación por el daño diga «por salvar a mi familia mejor me tiro. O mejor me hago el que paso distraído para que 219

¿CÓMO MEJORAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PERÚ?

me atropellen y me indemnicen. Si ya estoy muerto por lo menos a mi familia». El sistema peruano puede corregir eso, y de hecho lo corrige, pero vía relación de causalidad. Si se habla de imprudencia de la víctima se considera un supuesto de ruptura causal, cuando ello evidentemente es errado. Si bien se consigue el mismo efecto, es errada su ubicación porque el análisis causal es un análisis previo a los criterios de imputación y por tanto no se puede en el análisis material acudir al análisis de la prevención para decir en ese estadio que hay ruptura del nexo causal. En realidad esto debería ser llevado concretamente al análisis de la imputabilidad, es decir a los criterios de imputación para aplicar correctamente los artículos 1969° y 1970°. En resumen, el sistema peruano puede ser, con todos los defectos que tiene, reinterpretado en una forma que creo está más cerca a un análisis propio, latino, del civil law, de un análisis estrictamente digamos que responde a sistemas del common law. El sistema del civil law hoy ha revalorado adecuadamente la función preventiva de la responsabilidad, no la cataloga como una función esencial de la responsabilidad en el sentido de que el sistema persigue la función preventiva, si lo fuera entonces no habría ninguna diferencia entre la responsabilidad civil y el derecho administrativo preventivo. Se puede disuadir a un conductor de no manejar ebrio quitándole su licencia de conducir y se produce el mismo efecto de prevención en vía administrativa que en la vía de la responsabilidad civil, lo que no significa que no sea importante. Es tan importante desde que se decide que cosa se deberá aplicar, pero siempre subsidiariamente o bajo la regla general principal del sistema de incentivar o desincentivar actividades sobre la base del análisis del estado tecnológico existente en una sociedad. Joel Díaz Cáceda (Foro Académico): Un elemento particular que se da en el libro de responsabilidad civil extracontractual del código involucra el daño a la persona, el cual fue incorporado por el Dr. Fernández Sessarego. Quisiera saber sus opiniones al respecto. GFC: Resulta claro que el daño a la persona es una creación típicamente doctrinaria italiana y es obviamente una creación evolutiva, por llamarlo así, de la idea del daño moral francés. Si bien ambos no son conceptos excluyentes, en realidad hoy por hoy entendemos que el daño a la persona, en términos italianos y con sus diversas variantes, engloba al daño moral. Si la persona es una entidad psicosomática, en realidad el daño moral sería aquél que está más vinculado a la parte psíquica, con ciertas características. El gran problema creo yo, no es el concepto en sí mismo, sino como se introdujo. Existen dos sistemas de responsabilidad civil en el código peruano, el sistema de inejecución de obligaciones y el sistema de responsabilidad extracontractual. El primero es un sistema típicamente ochocentista, clásico y mantiene el daño moral exclusivamente en su redacción. Si recordamos en inejecución de obligaciones tenemos que el artículo 1322° señala que el daño moral cuando es irrogado también es susceptible de resarcimiento, es decir adicionándolo a los supuestos de daño emergente y lucro cesante de los que habla el artículo 1321° como típicos daños patrimoniales. No habla del daño a la persona. Introducir en 1985 el daño a la persona junto a daño moral, en una interpretación sistemática obliga a diferenciar el daño moral del daño a la persona, creando un problema interpretativo innecesario. Si se hubiera dejado por ejemplo sólo el daño moral en la responsa220

bilidad extracontractual habrían menos problemas interpretativos para comprender este concepto del daño moral extensivo, es decir incluyendo el daño a la persona. En su defecto es mejor hablar de daño a la persona en los dos sistemas, no en uno solo y en otro no, porque el daño a la persona comprende el daño moral, ya que el daño moral es un antecedente del daño a la persona. Conceptualmente hablando no son términos diferenciables como si fueran dos conceptos antitéticos. En la doctrina italiana ahora se están viendo una serie de problemáticas innecesarias diferenciando tipos de daño a la persona, donde aparentemente el mejor jurista es el que crea más divisiones conceptuales de las que pudieran imaginarse, pero no hay que olvidar que el contexto italiano es muy ajeno al nuestro, ya que parte de que el daño extrapatrimonial en principio solo es resarcible en sede penal. La línea evolutiva primero dice que el daño extrapatrimonial sólo es resarcible en los supuestos a los que se refiere el artículo 85, si no me equivoco, del código penal italiano. Después se dijo que no, que era mejor diferenciar el concepto del daño a la persona del de daño moral, y hoy están en eso. Los italianos pretenden ahora, con la camisa de fuerza del artículo citado, decir que el daño moral está referido sólo a los supuestos que refiere el código penal, mientras que el daño a la persona, en cambio, si es resarcible mediante la cláusula penal de responsabilidad. Nosotros no tenemos ese problema y esta es una de las grandes críticas que yo hago a todos aquellos que de alguna manera nos hemos formado directa o indirectamente en Italia. Sinceramente a veces me siento solo de ser uno de los pocos que si bien habiendo estudiado parte de esto, trato de entenderlo y aplicarlo de acuerdo a nuestra realidad. Hay mucha gente acá que estudió en Italia y que trata de volcar y repetir las cosas, impresionados por lo que desarrolla la doctrina italiana como si fuera legislación acá. Este es un ejemplo. El otro ejemplo muy claro es la problemática del hecho ilícito; nosotros no lo tenemos. La gran virtud de la codificación peruana es haber eliminado la referencia al hecho ilícito y toda su problemática de la noción de culpa involucrada en su misma definición. Entonces creo que hay que entender los conceptos tal como se reciben, críticamente. Es de señalar también que en Italia se ha incorporado una creación muy propia del sistema de common law, y particularmente de la escuela del análisis económico del derecho, como es el análisis de las capacidades de prevención o cheapest cost avoider, hoy aceptado por la doctrina civil de ese país, y creo que además continental, en términos muy amplios. Así también hay que ver críticamente las propias doctrinas del civil law, y ver cuáles de ellas son aplicables a nuestro propio sistema. Recoger influencias está bien, creo que responde a la línea evolutiva, pero debe cuidarse la manera cómo se legisla, porque podemos introducir más problemas interpretativos mediante la diferenciación del daño moral cuando no tenía sentido esa diferencia. ABG: Tengo la impresión que la problemática del daño a la persona en realidad es un agravamiento del problema generado por el reconocimiento del daño moral sin un parámetro claro. Me explico. Si uno de los problemas que tienen los sistemas de responsabilidad civil es que en su afán por desincentivar ciertas conductas pueden terminar desincentivando conductas buenas para la sociedad, para evitar eso tratan de determinar elementos de predictibilidad en la consecuencia de la conducta. Uno de los elementos de predictibilidad es saber qué conductas generan responsabilidad. Hay una tipificación legal que, con problemas de interpretación y todo, trata de decir en qué casos se responde y en que casos no. Pero un segundo Foro Jurídico

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problema tiene que ver con la extensión del daño, es decir, con la extensión de la indemnización del daño, hasta dónde estoy obligado a indemnizar. Si cuando se desarrolla una conducta no se tiene ninguna forma de prever que la consecuencia puede ser superior a los diez millones de dólares, y que el cielo es el límite, el impacto que eso tiene en una actividad determinada, por ejemplo conducir un automóvil, invertir en una industria, introducir un producto, etc., puede ser de tal magnitud que desincentiva una conducta beneficiosa para la sociedad. Pero los sistemas cuando trabajan sobre la base de los daños patrimoniales tienen una respuesta más o menos clara: al daño patrimonial se le valoriza normalmente utilizando algún tipo de referente de mercado, que normalmente existe, o algún sustituto cercano a un referente de mercado. Entonces si tú destruyes un automóvil el costo previsible de tu conducta es que tienes que pagar el valor de un automóvil. En consecuencia, cuando tú sales a manejar a la calle sabes que más o menos lo que puedes terminar pagando es lo que cuesta un automóvil si es que lo destruyes. Por ello se sabe más o menos cual es el costo que se puede esperar como consecuencia de una conducta. Ahora cuando el sistema legal comienza a reconocer la reparación de daños que no pueden tener fáciles referentes en el mercado, que es lo que normalmente pasa con los daños extrapatrimoniales, el problema que se está generando es un desincentivo muy claro a aquellas conductas que pueden afectar este tipo de bienes. Hay un ejemplo muy bueno: si yo choco un automóvil, ¿Yo cómo puedo saber que la persona que estaba dentro del automóvil es Bach, y que en consecuencia el daño extrapatrimonial que puedo estar generándole puede ser muy superior a cualquier cosa previsible que yo pueda hacer? Otro ejemplo muy bueno que usa Guido Calabresi, que está además vinculado justamente al daño a la persona, es el del hipotético caso del violinista proletario. Imagínense un violinista muy famoso que decide componer la sinfonía proletaria, entonces decide trabajar en una fábrica y disfrazarse de obrero y entra vestido de obrero con su mameluco todos los días y el empleador lo coloca en una actividad en la línea de producción, con tan mala suerte que una máquina le cercena un brazo. Entonces el violinista inmediatamente demanda y reclama la frustración de su proyecto de vida y el daño a la persona que le ha generado la pérdida de su brazo. El empleador argumenta que creía tener sólo obreros, que no sabía que tenía violinistas, que no le podía pedir que tome precauciones extras, pues si hubiera sabido que era violinista no lo hubiera dejado entrar y menos lo hubiera puesto en un lugar peligroso donde podría perder el brazo, porque el daño era muy grande para el violinista. Ese es exactamente el problema que se genera con el daño moral en general (incluido también el daño a la persona), ya que, siguiendo con el ejemplo, si en el futuro no se puede discriminar entre obreros reales y fingidos, y se puedo terminar cercenando un brazo a un músico muy famoso con un costo muy alto, entonces el desincentivo para la actividad productiva se genera. Lo que ocurre también aquí es simplemente que no se tiene un parámetro de medición, porque cuando se utiliza el sufrimiento de una persona o la frustración de su proyecto de vida, más allá de la pérdida de ingresos, se entra a valorar algo que es imposible de determinar. Aquí no se tiene ningún referente objetivo, cualquier persona va a decir que sufrió muchísimo cuando murió su hermano y entonces se podrá argumentar que hay gente que odia a sus hermanos, pero claro una vez muerto el hermano dirá que lo amaba y no habrá forma de probar lo contrario ni ningún referente claro. Por eso es que el código civil limita el daño moral a la familia, porque justamente uno puede Foro Jurídico

querer mucho a un amigos, pero cada vez que se muriera alguien aparecerían millones de amigos reclamando indemnización por haber sufrido daño moral y habrán amigos que alegarán haber sufrido más que la familia. Pero bueno, por lo menos se define algún elemento objetivo: la familia sufre. De hecho en muchos sistemas siempre ha habido una suerte de reacción contraria a ampliar los supuestos de daño moral. Por muchos años la jurisprudencia en el common law establecía que solo cabía daño moral cuando había sufrimiento físico, porque el dolor en estos casos es absolutamente esperable, el sufrimiento meramente moral no podría ser reparado y por ello es muy reacia a aceptar ese tipo de indemnizaciones, o trata de establecer parámetros, porque si no fuera así sería abrir una caja de Pandora de la cual no se podría salir. Cuando el código introduce el concepto de daño a la persona genera, justamente como decía Gastón, una cierta perplejidad, ya que hay dos conceptos en lugar de uno que deberían ser reparados y en consecuencia la ambigüedad ya del concepto de daño moral se duplica con un nuevo concepto que supuestamente se tiene que diferenciar del daño moral, aparentemente es una cosa distinta que se tiene que indemnizar, pero que no se sabe exactamente que cosa es, porque no se sabe hasta donde llega el daño moral y dónde comienza el daño a la persona. El resultado de eso es una mayor impredictibilidad de las consecuencias de las acciones. Ustedes pídanle informes a cualquier abogado de Lima, incluido el Dr. Gastón Fernández Cruz, que le diga cuál es el alcance, cómo se puede predecir el resultado del daño a la persona en un proceso (que generalmente es lo más importante, el código puede decir muchas cosas pero lo que realmente importa es lo que el juez diga), y vamos a ver que les pueden contestar, porque posiblemente no les puedan contestar nada certero. Lo más que se puede decir es que los jueces acá dan poca indemnización, en realidad cuando los jueces se animen a ser como los jueces europeos o americanos, dando indemnizaciones más representativas de los daños reales, se va a solucionar parte de un problema y, a su vez, se va a generar otro que es la falta de predictibilidad del daño en base a un parámetro poco desarrollado. En eso yo coincido con Epstein cuando éste dice que cuando se tiene un sistema legal la regla simple debe ser preferida por sobre la regla compleja. Y, si se puede añadir, cuando se está en un sistema pobre la simplicidad es aún más valiosa porque hace más fácil aplicar el sistema y menos costoso predecir las consecuencias. Entonces tratar de meter sofisticaciones que pueden tener un origen doctrinario muy interesante pero que hacen compleja la aplicación de un sistema es solamente satisfacer el ego de alguien que quería, no inventar, porque no se ha inventado nada, ya que todo sobre lo que se está son cosas que se importaron de otros lugares, sino proclamarse como el inventores de lo que ya se inventó solamente por colocarlo en un código nacional. Natalie Díaz Asmat (Foro Académico): En el caso de los daños patrimoniales, específicamente en el lucro cesante, vemos que existe un problema para cuantificarlo, pues el código no resuelve el problema de hasta dónde debe repararse si es que el daño, por ejemplo, afectará en adelante toda la vida de la persona. ¿Qué opinan sobre el particular? ABG: Hay un artículo reciente del profesor José Juan Haro donde expone justamente este punto. Lamentablemente, y esto es muy común en los países de tradición civilista, solemos concentrarnos mucho en las discusiones conceptuales menos importantes y concen221

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trarnos menos en las discusiones prácticas más importantes. El daño o la magnitud del daño y sus alcances suele ser, en mi opinión, una de las discusiones más importantes y una de las más complejas. Sin embargo si se leen los libros de doctrina suele ser una de las menos tratadas. La gente se raya hablando de factores de atribución, causalidad y cómo debe funcionar uno en relación al otro, y la verdad es que la gente que te explica cómo debe calcularse el daño en realidad sabe poco al respecto. José Juan Haro decía en este artículo, y con razón, que es curioso que en todas las casaciones que están referidas a los criterios para calcular daños, la corte diga que al ser un elemento fáctico no merece pronunciamiento. Entonces, ¿qué cosa se debe entender por daño moral por lucro cesante y hasta dónde debe ir? Los aportes más importantes de los tribunales norteamericanos en términos de responsabilidad civil están en técnicas bastante sofisticadas y estandarizadas de cálculo de daños, o sea la gente ya sabe más o menos de qué se está hablando. Por ejemplo, esta señora era una profesora que tenía tanta edad, es de esperar que tenga en promedio un par de hijos, por lo cual va a trabajar medio tiempo durante parte de su vida y su expectativa de vida útil en promedio es de 65 años, con lo cual se tiene que calcular cuanto iba a ser el ingreso promedio de una profesora de su nivel. Por supuesto hay un nivel de cálculo probabilístico sobre imprevistos. Por ejemplo, al año siguiente la profesora sale a la calle, la atropella un carro y fin de la historia, pero como eso no se puede saber hay que basarse en el mejor referente posible y establecer un mecanismo. Y además se hacen cosas mucho más sofisticadas, como que esa persona cuando murió además de recibir un daño recibió también un beneficio: ya no gasta. Entonces hay que deducir de la indemnización que se le va a dar a los herederos lo que esa persona va a dejar de gastar. Eso ya está estandarizado, todo el mundo en Estados Unidos sabe que eso se va a hacer y que se va a calcular usando unos criterios, con un cierto nivel de discrecionalidad caso por caso, pero más o menos la gente sabe por donde se mueve. Al establecer un patrón utilizando criterios de ese tipo, que mal que bien han sido discutidos desde el punto de vista no sólo doctrinario sino también jurisprudencial, se calcula el lucro cesante o el daño emergente. Hoy día nuestras cortes se cierran al creer que su único rol es rayarse con los elementos abstractos y conceptuales sin tener en cuenta que, primero, en el tema de daños también hay elementos abstractos y conceptuales que tienen que se definidos; hay también una metodología que implica definir cómo se aplica el derecho, no es solo un tema de hechos, es un tema de derecho, es decir qué criterio se debe utilizar, que daños deben estar comprendidos; el tema del daño además está conectado con el tema de causalidad, etc. De ese tipo de cosas nos olvidamos mucho, yo creo que ahí tenemos que revalorar esta parte más fáctica de la discusión legal más vinculada a cómo determinar los hechos y cómo evaluar desde el punto de vista de los conceptos cómo se interpretan los hechos. Ello es algo que a veces nos resistimos a hacer. GFC: Yo creo que aquí hay un argumento, poco efectista, que es hablar de sistemas y hablar de aplicación. No hay duda, yo no creo que alguien acá en el Perú pueda rescatar la aplicación que hacen los jueces del derecho, es pobrísima la aplicación de la jurisprudencia. Ello hace que los fallos sean poco previsibles, y como no hay predictibilidad en los fallos, se incrementa lo que Calabresi llama costos terciarios, que son finalmente los costos administrativos. Yo considero que es un problema de aplicación y, por tanto, es un problema de hombres, no de sistema. Por ejemplo, hablar de daño a la persona en términos generales es una clasificación que responde 222

a una visión en función a la naturaleza del ente que se afecta, es decir el daño en realidad puede ser visto desde dos esferas distintas: por la naturaleza del ente que se afecta, y consecuentemente puedo hablar de daño a la persona, y de daño al patrimonio; como hoy básicamente es la diferencia porque estoy afectando o el patrimonio del sujeto o a la persona como entidad psicosomática. Eso es muy distinto a enfocar el daño por los efectos que se producen o por las consecuencias que se generan. Quiere decir que yo puedo tener un daño a persona, por la naturaleza del bien que se afecta, cuyas consecuencias son valuables, es decir puedo perfectamente ver, graficar y probar daño emergente y/o lucro cesante. Ejemplo de daño somático: Ronaldo, futbolista que gana millones, sufre una alevosa infracción dentro de un partido que determina que tenga que retirarse de la práctica futbolística. Por la naturaleza del bien afectado es claramente un daño a la persona, es un daño somático, o sea la integridad física ha sido afectada. Pero las consecuencias de ese daño son realmente invaluables tanto daño emergente como puede ser estrictamente hablando los costos de curación, etc. Como puede ser aquello que va a dejar de percibir este señor como futbolista por el tiempo que es razonable pensar que se ejerce la labor de futbolista y en función a lo que viene percibiendo o razonablemente está pensado que puede percibir. Esto puede ser perfectamente cuantificado, sin embargo vamos a tener casos en los cuales los daños somáticos o psicosomáticos puedan no ser valuables. Por ejemplo, decía Alfredo que por eso se ha mostrado reacia la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica sobre la negación inicial del daño finalmente moral. El gran problema del daño moral es cierto, si nosotros admitimos que el sufrimiento humano merece finalmente reparación, pues la otra alternativa es darle una palmada en la espalda a la víctima y decir «disculpa, tengo limitaciones y debo reconocer que al no tener la función de reparación del daño no puedo hacer nada por ti, hay daños que son irreparables, a tu ser querido no lo puedo resucitar y por lo tanto no puedo finalmente resarcirte». Ante esta opción existe otra como la aflictivo–consolatoria, es cierto que hay daños irreparables, pero hay formas que pueden mitigar el efecto del daño y por lo tanto lo que se reconoce es también que la indemnización cumple funciones de mitigación de daños y no solo de reparación. Es cierto al no poder medir ni cuantificar, o sea valorar, valuar el coste del daño, se dice que esto puede introducir ciertas indefiniciones que pueden afectar la predictibilidad. Yo creo que esto en la práctica, con un buen aplicador se corrige, por dos razones: podemos recurrir, con todo lo criticable que puede ser, por ejemplo a lo que ya recurren algunos sistemas del civil law como son las tablas de baremos. Yo no soy partidario de eso, pues creo que finalmente cuantificar para efectos de ser en este extremo predecible el fallo en términos de cuanto vale un brazo, una pierna, un ojo, etc., no se condice en términos finalmente de lo que es la persona como entidad psicosomática, es decir en términos de lo que vale una persona; yo no creo que la persona tenga un valor. Dejar esto a la estimación es un problema de aplicación. Si tuviéramos jueces capaces, tendríamos claramente que los fallos podrían ser predecibles, porque si se obliga a que haya una jurisprudencia obligatoria, o si se siente la necesidad y así se legisla, habrán entonces fallos que se pronuncien en el sentido que finalmente la estimación de los daños producto de tal accidente respecto a lo que es el sufrimiento de una persona por la muerte de un ser querido, etc., teniendo en cuenta la función afectivo–consolatoria es de tal monto, perfectamente se podría saber en un análisis de costo – beneficio a cuanto se está expuesto. Ese es el gran problema: la falta de predictiblidad en los fallos, que es, repito, Foro Jurídico

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un problema de hombres y no de sistema, pues aparte de la poca preparación de la generalidad de los jueces, su inmoralidad y falta de ética les hace creer que eso es un negocio en vez de un apostolado . Por eso es que hoy por hoy se prefieren los arbitrajes al poder judicial, a pesar que muchas personas o entidades no tienen mucho acceso a aquellos, justamente porque tienen mayor grado de predictibilidad. Y eso evidentemente puede ser revertible a través de una política de Estado, problema que ya excede a la discusión sobre el sistema mismo. ABG: Discrepo con Gastón. Yo sí considero que no es sólo un problema de aplicadores, la predictiblidad no es el único valor en juego, sino es la predictibilidad ajustada a la consecuencia real del daño. Se puede tener un sistema muy predecible que determine que la vida humana va a valer, por ejemplo, 85 millones de dólares, se promulga una ley, etc. Pero si 85 millones no reflejan lo que vale la vida humana desde el punto de vista económico, es decir en términos de afectación a la sociedad por la pérdida de ese bien, el sistema desincentiva la actividad que causa daños a la vida humana. Por ello no se trata sólo de eso, es la forma cómo las categorías definen el asunto. Cuando se crean nuevas categorías es como si se fueran abriendo campos que generan nuevos rubros indemnizatorios que no tienen una clara identificación, incluso en el caso de los daños extramatrimoniales. En realidad, los economistas han definido dos técnicas para prevenir daños. Una es la famosa teoría de la indiferencia, que lo hace básicamente es decir que entre dos situaciones yo debo buscar aquella indemnización que me coloca en un punto que me hace indiferente a la situación en la que estaba antes del daño; esto quiere decir que si yo tenía un automóvil que por producto de un choque ha resultado abollado y cuesta mil dólares repararlo, mil dólares es lo que necesito para estar indiferente a la situación en la que estaba antes del accidente, es decir para que el automóvil vuelva a estar como estaba antes o para que la indemnización me haga sentir en la situación en la que estaba antes. Esto funciona muy bien en situaciones de daños que tienen algún mecanismo de valoración de mercado, donde es posible identificar situaciones en las cuales los individuos llevan carros a los talleres y saben cuanto cuesta repararlos. En consecuencia, se sabe identificar fácilmente qué monto de dinero hace indiferente la situación anterior de la situación posterior, que es lo que ocurre normalmente en los daños patrimoniales, no en todos, pero en una buena parte de ellos. Sin embargo, la teoría de la indiferencia es muy mala para medir daños extrapatrimoniales, por una simple razón: no existen mercados desarrollados de sufrimiento. O sea no hay mercados de sufrimiento donde se pueda decir cuanto la gente sufrió por perder un hijo o cuanto le duele que le golpeen la mano con un martillo. Ese tipo de cosas no existen. Los economistas sí han identificado mecanismos alternativos, lo que se llama un proxy, para medir el valor. Es cierto que la gente no es indiferente entre tener cuatro hijos y perder uno, y tener tres hijos y una cantidad de dinero. La gente no expresa su valoración en términos absolutos ni tampoco se pregunta cuánto valora su vida y la vende, porque la gente ese tipo de bienes suele no sacrificarlos en términos absolutos. Pero si es posible sacrificios en términos relativos, lo cual quiere decir que la gente está dispuesta a que le paguen por aumentar su riesgo de morir. La gente que desarrolla actividades riesgosas recibe pagos adicionales por asumir la probabilidad de morir, o viceversa: la gente invierte en cosas para reducir su probabilidad de morir. Foro Jurídico

Deben estudiarse estos referentes de mercado, por ejemplo el mercado de seguros, ya que genera cierta información sobre cuanto la gente valora su vida, su salud o cuanto está dispuesta a pagar por una compensación. Sí existen referentes, lo que pasa es que la gente no vende su vida, pero si compra o vende mayores o menores probabilidades de morir o de sufrir una lesión. Entonces es posible construir modelos econométricos con regresiones para determinar más o menos un aproximado de cuanto una persona valora su vida, calculando en función a sus valoraciones de probabilidades de morir o de sufrir una lesión. No es tan cierto que no se pueda hacer de una manera objetiva, lo que es terrible es cuando comienzas a crear conceptos sin tener en cuenta todos estos elementos valoratorios como la base del problema, o sea cuando creas varios conceptos anda a explicarle a un economista que tiene que hacer el cálculo respecto a las preferencias individuales que las personas tienen respecto a morir o no morir que diferencie el daño moral del daño a la persona si es que una persona fallece. Uno se puede dar cuenta que es virtualmente imposible lograrlo, porque la gente no hace ese tipo de valoraciones de esa manera. En realidad sí existe un problema en la ley, cuando la ley añade conceptos lo único que hace es hacer más compleja la aplicación. Sin duda yo prefiero tener un buen aplicador y una mala ley que una buena ley y un mal aplicador, porque el buen aplicador te corrige los defectos de la ley. Eso no quiere decir que todo el problema acá en el Perú tiene que ver con los jueces, tiene que ver también que los jueces que ya de por sí están pobremente capacitados y son poco predecibles se les complica la vida dándoles normas más complejas de aplicar y con menos contenido claro sobre cual es el concepto que tienen que aplicar. GFC: Bueno, yo sí me reafirmo en lo anterior, no concuerdo con esta última afirmación de Alfredo. Yo no creo que hablando en términos económicos el derecho sea sólo economía. Esa es la gran diferencia en términos de decisiones finales, al afirmar por ejemplo que, como decía hace un instante ante la constatación de un daño irreparable decidamos si damos o no algo aún cuando si sabemos que no podemos reconstituir las cosas a su estado anterior, aún cuando creamos que vamos solo a cumplir una función aflictivo – consolatoria, esa decisión es una decisión tomada no en términos económicos, es una decisión que se toma sobre la base de priorizar en los sistemas del civil law al individuo, bajo el principio solidarístico, como entidad psicosomática. Que esto pueda generar algunos problemas de valuación, sí; que merecen y deben ser corregidos sobre la base del problema de la predictibilidad de los fallos, sí; pero ya está acorde al principio. A veces Alfredo, por lo utilitarista, parece ser más discípulo de Posner que de Calabresi. Esto de afirmar que los individuos se comportan como racionales maximizadores de sus propias satisfacciones es una frase de Posner, pero digamos bajo un contexto determinado. Posner, por ejemplo, escribió en un artículo que la justicia es algo más que economía, lo dice textualmente. Si el principal exponente del utilitarismo y del análisis económico del derecho admite esto, no habría porqué ser más papista que el Papa. Para mí, antes que una crítica a la visión solidarística de la responsabilidad, la eficiencia económica es una herramienta que sirve al solidarismo, pero que no puede ser nunca equiparable en términos de igualdad de circunstancias que puedan existir en algunos supuestos. No se puede hacer que el sistema renuncie al reconocimiento de la valuación de daños por ello. Por ejemplo cuando se ha producido una situación de incumplimiento, mi interés puede subsistir y respecto a la posibilidad 223

¿CÓMO MEJORAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PERÚ?

física y jurídica de la prestación digo: yo quiero esto. Pero si en las obligaciones de hacer ésto choca con la libertad individual del sujeto (el deudor se niega a cumplir), el sistema dice que me tengo que contentar, es decir se constata una limitación. Pese a que mi interés subsiste, pese a que es posible la prestación, tengo que contentarme con la indemnización compensatoria, no puedo usar la violencia contra la persona del deudor. La misma entidad ontológica existe en lo que estamos discutiendo, y en esto sí el derecho es claro: no todos los daños son reparables. Se tienen dos alternativas, o no se reparan, probablemente es una opción cuando se ve la regulación del daño moral en nuestro código; u optar bajo el principio solidarístico que el daño es reparable porque siempre en estas circunstancias será mejor pensar en la persona como entidad psicosomática antes que en las problemáticas secundarias que puedan existir sobre la valoración de los daños. ABG: Aquí hay un tema que yo veo recurrente, que es la idea de la base solidarística del civil law frente a la utilitarista o egoística, no sé como definirla, del common law. Hay un primer punto que debemos definir. Una cosa es el análisis económico del derecho y otra el common law. Son tan separadas que si le preguntas a treinta abogados sobre el law & economics en Estados Unidos, con suerte uno te contestará o entenderá algo. La mayoría de abogados en Estados Unidos no tiene una formación en law & economics, si bien es cierto que esta corriente tiene un impacto en ciertos criterios, es casi como si se fuera a decir que el positivismo es el sistema del civil law, porque Kelsen ha tenido una gran influencia en los sistemas continentales. En realidad hay una inconsistencia al señalar que los sistemas del civil law utilizan la culpa como un concepto solidarista, que la culpa es una herramienta puesta al servicio del solidarismo, mientras que en el common law existen otros criterios. Bajo esta aproximación, no se podría explicar por qué el common law es mucho más subjetivo, es decir que el principio de culpa es mucho más fuerte que en nuestro sistema: no existe responsabilidad por riesgo, existe sólo responsabilidad por ultra riesgo y sólo en casos muy exagerados. En general lo más parecido a la responsabilidad objetiva es la famosa responsabilidad por productos defectuosos que, como dice Gastón, es un sistema objetivo atenuado o un sistema de culpa modificado, pero no es un sistema objetivo porque utiliza un estándar del producto para determinar como deben medirse las consecuencias; sólo se responde si ha habido un defecto, si no se ha respetado el estándar. Creo que esto es un tema más complejo. El principio de la culpa está mucho más vinculado a un principio de libertad y a un principio utilitarista. ¿Por qué? El primer caso que te ponen en cualquier clase de torts, de responsabilidad civil extracontractual, en Estados Unidos, es un caso llamado Buffalo Railroad Co. El caso se trataba del primer supuesto en que la legislación trató de establecer un supuesto de responsabilidad objetiva en los Estados Unidos, una norma que hacía objetivamente responsables a los operadores de ferrocarriles de los daños que sufrieran los empleados de ferrocarriles o las personas que viajaban en ellos. El caso de alguna manera va al meollo de lo que es la responsabilidad civil, porque la defensa principal de la empresa fue solicitar que el juez declare la inconstitucionalidad de la norma, lo que finalmente se logró, que había establecido el principio de responsabilidad objetiva porque había base constitucional que tenía que aplicarse la culpa. Si se lee la constitución norteamericana, y como la peruana, en ningún lado aparece que se tenga que aplicar la culpa. La defensa se basó en dos principios: la propiedad y la 224

libertad. Si uno tiene una propiedad o patrimonio, solamente puede tocarse mi patrimonio si es que yo dispongo de él. Mi propiedad está protegida salvo que yo voluntariamente disponga de ella. En consecuencia, si yo tengo que pagarle algo a alguien, salvo el supuesto de expropiación donde hay una compensación, salvo el supuesto de contratación donde voluntariamente se dispone o salvo el supuesto de tributación donde el Estado me impone el pago de un impuesto, todo otro acto donde se toque mi patrimonio requiere la intervención de mi voluntad. La culpa es justamente el mecanismo donde se preserva la propiedad diciendo que hay una participación de mi voluntad directa o indirecta, pueda ser que no tenga la intención de haber dañado, pero sí la intención de desarrollar una conducta que sabía, era consciente, o debía estar consciente que podría causar un daño; esa es la base por la cual pueden tocar mi patrimonio y dárselo a un tercero. Y la culpa se protegió básicamente por esa razón y fue consagrada. De hecho el sistema anglosajón sigue siendo principalmente subjetivo por este tipo de razonamiento que llegó a extremos tales que, para que se tenga una idea, en Estados Unidos tu puedes ir a exceso de velocidad, atropellar a alguien y sin embargo haberte comportado como un hombre razonable, porque quién es el funcionario municipal para quitarte tu derecho a ir a esa velocidad, es tu propio criterio de razonabilidad el que primó. La culpa se mide sobre consideraciones ajenas a lo que diga la ley sobre lo que es razonable o no, es lo que es razonable desde el punto de vista de la voluntad individual. Cuando uno se da cuenta de esto, no se puede sino no entender el razonamiento del famoso caso que siempre cita Gastón de los hermanos Wright y del comportamiento solidarista. Además esta teoría también es una teoría anglosajona, norteamericana, aquella que dice que la culpa se creó para poder amortiguar el impacto que tendría el desarrollo tecnológico. Desde el punto de vista económico no tiene ningún sentido, porque si la idea es motivar conducta y la inversión en tecnología puede favorecer la aparición de aviones más rápidos, más grandes y más seguros, lo único que hace el sistema es dedicar toda la tecnología a la fabricación de aviones más grandes, más rápidos y no necesariamente más seguros. En realidad, en la evolución del sistema de culpa tienen, para mí, que ver otros elementos. Los aviones primitivos de los hermanos Wright determinaron que quien se subía a un avión sabía el riego al que se estaba enfrentando y en consecuencia tenía perfecto conocimiento que ese avión tenía mas posibilidades de caer que de seguir volando. Si yo me subo a ese avión, asumo las consecuencias. Yo tengo una única precaución, la cual es no subir al avión y quedarme en tierra. Eso no pasa con los aviones modernos, no es visible que sean inseguros, y en realidad son muy seguros. Como no los puedo revisar, no puedo chequear las turbinas, ni averiguar si el piloto está borracho o cosas por ese estilo, lo único que me queda es simplemente subirme y confiar que alguien lo ha hecho, entonces aquí tiene mucho más sentido utilizar un criterio objetivo. Hay una relación entre el desarrollo tecnológico y el factor de atribución, pero es al revés. En el mismo ejemplo que curiosamente Gastón utiliza cuando habla de las operaciones a las amígdalas, que dice que el desarrollo tecnológico te conduce que cuando una operación es tan común y tan fácil que si el paciente se muere entonces el médico es terriblemente incompetente, entonces se aplica un criterio más objetivo de responsabilidad. Es exactamente la misma idea, pero la aplica sólo a los médicos y no a la tecnología, y el médico es tecnología también. En realidad el tema tiene que ver más con la evolución de la tecnología que te permite controlar más el proceso y cuando hay mayor control del proceso, el Foro Jurídico

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paciente asume menos riesgos. Hay un riesgo efectivamente que la tecnología existente no funcione, entonces el paciente asume un riesgo mayor cuando acepta operarse, o cuando decide subirse a un avión. En realidad, sinceramente nunca he entendido bien este argumento solidarista, pues bajo este concepto el common law sería mucho más solidarista, mucho mas basado en la culpa, un sistema que ha desarrollado exactamente la misma teoría, que es considerada anticuada en los Estados Unidos. Con ello no quiero decir que no se haya aplicado, ni que los legisladores no hayan sido lobbeados por las aerolíneas para conseguir lo que consiguieron, eso es una cosa totalmente distinta. La pregunta no es si eso fue lo que pasó, sino si eso fue lo que debía pasar, si era legítimo usar el sistema de responsabilidad para generar este tipo de incentivos. No entiendo sinceramente como un sistema llamado solidarista es aquel que obliga a la parte más débil de la relación a subsidiar el desarrollo tecnológico. GFC: Vamos a explicarle a Alfredo entonces. Lo curioso es que en el ejemplo de los Hermanos Wright, Alfredo sale siempre con un argumento nuevo. No hay duda, y no lo digo yo, sino la experiencia de la evolución de la responsabilidad civil en el mundo, que la culpa ha servido, se quiera o no, directa o indirectamente, sabiendo o no, al desarrollo tecnológico. Es una constatación de hecho. Cuando se introduce este sistema de responsabilidad como medio de protección a la propiedad sirve en términos muy claros a permitir el desarrollo. El ejemplo del avión simplemente servía para indicar que ese era un supuesto de capacidad de prevención unilateral donde cabía invertir la regla sin que se vulnere la función preventiva de la responsabilidad. Si Alfredo quiere ver algo distinto puede verlo y si él afirma que es un problema de asunción del riesgo, de pronto la asunción de riesgo es un eufemismo. En realidad hablar de asunción del riesgo es estrictamente hablar de responsabilidad subjetiva, es un supuesto de prevención bilateral. Y si fuera así y se quiera ver así, el efecto es el mismo. Consecuentemente, al ser un supuesto de prevención bilateral quiere decir que en esa hipótesis era aconsejable utilizar este mecanismo que es la culpa para efectos de servir al desarrollo tecnológico. Debe asumirse que solidarísticamente hablando fraternidad, es decir solidaridad, es pensar en la sociedad en conjunto y no en alguien en particular. Y por lo tanto es perfectamente posible en términos de solidaridad sacrificar a uno, aquel al que le niego la indemnización en ese instante porque en el futuro se va a beneficiar a las grandes mayorías. Éste de repente es un punto inconciliable, pero el otro no. Segunda cuestión aparte. El retorno a la culpa es casi el mito de Sísifo en la responsabilidad civil. Eso es lo que explica el regreso en el sistema americano, en el sistema del common law en general, a la culpa como en el sistema del civil law. En Italia actualmente, Busnelli a la cabeza por ejemplo, propugnan totalmente un regreso a la culpa como principio general. Y esto sucede por algo muy simple. En el esquema claro del impacto tecnológico se pensó que finalmente en algún momento la tecnología tenía que ser dominada, es decir si alguien desarrolla una actividad y ésta en términos generales llega a la perfección, pues entonces si no hay nada más que desarrollar en tecnología es lógico entonces que si sucede un daño quien deba reparar deba ser siempre quien desarrolla la actividad, porque si hay pleno dominio de la tecnología los daños no deberían existir. Todo ello hablando en términos de aspiración de lo que se pensó. En realidad esto se puede clarificar mediante lo que yo llamo una curva asintótica. Para los que saben algo de Geometría, una curva asintótica es aquella que permanentemente se acerca pero nunca llega al Foro Jurídico

eje. Esa es la historia de la evolución de la tecnología en el mundo, cada vez que se crea que una materia en general puede dominarse, surgen nuevas cosas que determinan que la conquista plena de la tecnología en determinadas áreas va a ser inalcanzable, aunque en determinadas áreas sí. Por ejemplo voy a explicar por qué en una operación de amigdalitis puede llegarse a la responsabilidad objetiva, porque evidentemente respecto a eso no hay más que decir. Llegar a decir que la responsabilidad médica sea objetiva es creer que la tecnología desarrollada en la medicina permite que el hombre no tenga más enfermedades, algo imposible aparentemente. Otra vez, curva asintótica. La incompatibilidad de estos sistemas de negligencia con la responsabilidad objetiva han llevado justamente al retroceso, tanto en el sistema del civil law como en el common law, a quienes creen que es mejor regresar a la culpa, porque la culpa permite justamente en ambos casos desarrollar la tecnología, reconociendo entonces que la tecnología en muchas áreas nunca va a ser dominada. Y esto como le decía en su momento a Alfredo, parte de una creencia que es un dogma, que incluso creo yo ha sido superado, creer que hay una dicotomía absoluta entre la negligencia y la responsabilidad estricta. Evidentemente hoy se reconoce que, como decía hace un instante en otras palabras, que en una u otra siempre hay una vinculación y sobre todo se entiende a la negligencia como antítesis de diligencia. Si sabemos que las actividades de precaución y prevención están presentes en toda actividad humana, entonces esta diferenciación es falsa porque una siempre tiene como componente a la otra. Esta es la razón por la cual los sistemas tienden a veces a ser regresivos. Yo sostengo que no, hay campos en donde debe justamente reservarse la responsabilidad subjetiva y campos donde la posibilidad de desarrollo tecnológico permite la responsabilidad objetiva en determinadas áreas y actividades; no hay ninguna actividad plena, creo yo, que pueda decirse es enteramente de una. Puede ser que en determinado momento llegue a pasar que ya ningún avión se pueda caer, pero mientras exista un avión que se caiga, evidentemente vamos a pensar que pueden existir diferentes formas de enfoque, que pueden coexistir. Eso puede ser discutible. Pero finalmente el regreso a pensar que la culpa es la regla general parte simplemente de la constatación de las limitaciones del ser humano que en un momento pensó llegar a ser Dios. La tecnología no le permite aún hoy dominar todos los campos, y por eso es que muchos proclaman un regreso hacia lo que es estrictamente la responsabilidad subjetiva. ABG: La culpa, dependiendo de cómo se la vea, es una maldición o una bendición. Es una maldición porque nunca nos podemos librar de ella, no va a haber forma de que los sistemas legales se alivien de la culpa. No es por el tema tecnológico. Ver al tema tecnológico como el factor clave es como agarrar un automóvil y decir que la bujía es el problema; ese sólo es uno de los elementos. La investigación tecnológica no es más que una conducta humana y como conducta humana tiene que ver con incentivos para que haya más o menos accidentes; automóviles más rápidos incrementan la posibilidad de morir y automóviles más seguros la reducen. Es solamente una precaución más de las muchas que se pueden tomar. Centrar el giro de la culpa al objetivo solamente en uno de los factores que pueden influir es sencillamente sesgar el sistema. Yo si sostengo que la culpa es la regla general del Código, lo es en el artículo 1969° y en el artículo 1970°, ambos artículos tienen un 225

¿CÓMO MEJORAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PERÚ?

punto de partida subjetivo, lo que pasa es que tienen una redacción que da a entender que no es así. ¿Por qué? Regresemos al principio. Si yo quiero decir que una persona causa un daño a otra, tengo que determinar que hay una víctima y un causante, pero Ronald Coase ya había dicho hace décadas que la causalidad es recíproca, es decir las externalidades son recíprocas. En consecuencia ambos son causantes y ambos son víctimas, porque ambas conductas contribuyeron a que el daño se haya generado. Si eso es así, la determinación de quien es causante y quien es víctima es absolutamente arbitraria y corresponderá al derecho convertir a esa arbitrariedad en un concepto lógico para conseguir un fin determinado. Si yo veo el artículo 1969°, a grandes rasgos dice que la víctima es objetivamente responsable, salvo que el causante tenga culpa. Ahí se ve claramente la asunción del riesgo, muestra ciertamente un concepto de precauciones bilaterales. Ese es el punto. La asunción del riesgo quiere decir que yo podía evitar asumir el riesgo y en consecuencia si yo finalmente estoy involucrado en una actividad, salir a la calle tiene un riesgo, solamente si la otra parte tiene la culpa recibo indemnización por los daños, sino los tengo que asumir yo. ¿Qué dice el 1970°? Dice que salvo que la víctima tenga culpa, el causante responde objetivamente. Si se dan cuenta el 1969° y el 1970° son exactamente lo mismo, porque si se asume que el concepto de causante y de víctima es absolutamente arbitrario, los dos artículos dicen lo mismo. Eso no lo he inventado yo, eso lo decía Calabresi hace mucho tiempo, él lo llamaba el efecto espejo. Toda esta discusión sobre lo objetivo y subjetivo son ridículas. Cuando dos automóviles chocan, ¿quién es el causante y quién la víctima? ¿Quién? Ninguno, los dos son causantes y los dos son víctimas. ¿Qué se aplica? Asumamos por un momento que efectivamente apliquemos teoría del riesgo, ¿Los dos son objetivamente responsables? ¿Y si uno se pasó la luz roja y el otro no? ¿Cómo se resuelves? Mediante la culpa. ¿Por qué? Justamente eso es lo que debe definir el derecho, la verdad es que el concepto de causante o de víctima es absolutamente arbitrario. ¿Por qué el peatón es la víctima? ¿Porque es más chiquito y más frágil? ¿Porque quizá lleve las peor parte? Imaginemos que si el peatón se tiró en parapente y cayó encima del carro, ¿el sujeto es la víctima, o lo es el otro a quien le abollaron el carro? Ello es absolutamente arbitrario. Como decía Coase, lo que pasa es que los abogados se matan discutiendo sobre quien es el causante y quien la víctima. Acá no cabe esa discusión, los dos son causantes, la pregunta es a quien a se le

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debe atribuir responsabilidad para evitar que esto vuelva a pasar en el futuro. ¿Cuál es la mejor forma de hacerlo? El artículo 1969° y el artículo 1970° parten del mismo principio, lo que sí cambia es que según la parte que uno quiere identificar se cambia el punto de partida. La culpa termina siendo necesaria porque realmente no podemos resolver de otra manera el dilema de que los involucrados en un daño pueden haber contribuido a que se realice. Y si se genera un sistema meramente objetivo, se va a descuidar las precauciones que pueda tomar la otra parte. El peso específico que se le pueda dar depende exclusivamente de las circunstancias concretas, de las circunstancias que uno enfrenta. Pero en realidad la culpa es la misma. La única diferencia que se pudiera encontrar entre el artículo 1969° y el artículo1970°, y sabe Dios como se podría explicar, es la famosa inversión de la carga de la prueba. En mi opinión rompe un poco este esquema por esa razón, ya que esta norma genera un efecto procesal de carga de la prueba, pero después no hay ninguna, porque si se regresa de nuevo al concepto de causante y víctima nos podremos dar cuenta que es un concepto absolutamente arbitrario. Joel Díaz Cáceda (Foro Académico): No podemos concluir esta Mesa Redonda sin realizar dos comentarios a los temas aquí tratados. En primer lugar, la exposición de las posiciones de los doctores Bullard y Fernández hacen relucir las posiciones contrapuestas de dos sistemas jurídicos, de dos formas distintas de apreciar y desarrollar el Derecho, a saber, el sistema del Common Law y el sistema Romano Germánico, que buscan dar soluciones a los mismos problemas en el ámbito de la responsabilidad civil, pero por medios distintos, considerando también que ambos se influyen mutuamente. Por otro lado, este debate nos permite apreciar que en el tema de la responsabilidad extracontractual no todo está dicho: surgen nuevas formas de asimilar jurídicamente los distintos tipos de daños, respondiendo –en buena medida- a las señales de cambio emitidas por la sociedad, no siendo nuestro marco legal ajeno a dichas innovaciones. Esperamos que este diálogo contribuya a una mejor comprensión del tema de la responsabilidad civil, lo que nos ayudará, a su vez, en la comprensión de aquella unidad, que es el principio y fin del Derecho: el ser humano. Foro Académico agradece muy sinceramente la valiosa participación de los profesores Alfredo Bullard González y Gastón Fernández Cruz, y su importante contribución a la reflexión nacional.

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PATRICIA VARGAS LEÓN

CONFRONTACIÓN

EL LÍMITE MARÍTIMO ENTRE PERÚ Y CHILE: UN PROBLEMA AÚN SIN SOLUCIÓN PATRICIA VARGAS LEÓN Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Sumario: Introducción 1. Una visión histórica: planteamiento del problema 2.Instrumentos internacionales 2.1 Declaración sobre Zona Marítima 2.2 Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima 2.3 Acta del Hito Nº1 3. Derecho Internacional Consuetudinario 4. Ordenamiento Legal Peruano 5. Propuesta de solución en base al nuevo Derecho del Mar 6. Conclusión.

Introducción Mediante el Acta de Brasilia, suscrita entre Perú y Ecuador en 1998, nuestro país logró la demarcación definitiva de su frontera terrestre. Sin embargo, existe una delimitación pendiente, aquella cuyo escenario se encuentra en el mar. Hacia fines del siglo XX, el 65.5%1 de las que debían constituir las fronteras marítimas en todo el mundo estaban aún pendientes de delimitación, entre ellas se encontraban y se encuentran hasta la fecha las que corresponden al Perú. El llamado «Nuevo Derecho del Mar», reflejado fundamentalmente en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 – CONVEMAR conceptúa diversos espacios marítimos en función a las competencias que asigna al Estado ribereño. Los espacios de jurisdicción nacional contemplados por dicho instrumento internacional son: el Mar Territorial, la Zona Contigua, la Zona Económica Exclusiva y la Plataforma Continental.

1. Una visión histórica: planteamiento del problema

Aplicando el como criterio de delimitación al paralelo geográfico, la disminución en la zona marítima del Perú aumenta al descender hacia la frontera sur. El mar frente a las costas de Tacna solo llegaría a disponer de una extensión entre 5 y 40 millas, sin embargo todo el litoral de Chile, desde el paralelo de la frontera terrestre y de Arica al Sur, disfruta de 200 millas a lo largo de toda su costa. De aceptarse como válida la postura chilena, 10,280 Millas² (35,280 Km²) de aguas marinas, su suelo y subsuelo que se ubican bajo el paralelo sur y sobre las que el Perú reclama su derecho, quedarían bajo soberanía y jurisdicción chilena. Sin embargo, por aplicación del paralelo geográfico, el Perú también sufriría una pérdida a favor de la zona internacional conocida como «Alta Mar» de alrededor de 7,347 Millas² (25,200 Km²). Esta zona se ubica en un espacio que está frente a las costas de Arequipa y Moquegua, entre Lomas e Ilo, dentro de las 200 millas peruanas, pero fuera de la zona marítima de 200 millas de Chile. 75°W

70°W

LEYENDA

ÁREA QUE SE PERDERÍA A FAVOR DE CHILE

Linea de las 200 millas medidas sobre el paralelo Paralelo de la Frontera Terrestre

200

ÁREA QUE SE PERDERÍA A FAVOR DEL ALTA MAR

Chala Alico Ocoña Camaná

100

AGÜERO COLUNGA, Marisol. Consideraciones para la delimitación marítima del Perú. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú. 2001, p.88. Extracto del Dictamen de la Cancillería Chilena Nº 138. En: ORREGO VICUÑA, Francisco. Chile y el Derecho del Mar. Santiago de Chile: A. Bello, 1972, p.90-93. Entiéndase por paralelos geográficos, cada uno de los círculos menores paralelos (valga la redundancia) al Ecuador, que se suponen descritos en el globo terráqueo.

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AREQUIPA

NORMAS GENERALES DE

Ilo

MOQUEGUA

Sama Arica 4

20 0

LA CONVEMAR

Matarani Mollendo

10,280 Millas² (35,280Km²) 200

7347 Millas² 165 Km²) 1 (25,200

MARÍTIMO SEGÚN

20°W

ZONA DE

La orientación general del Perú es aproximadamente Sudeste– Noroeste (SE–NW), por tal motivo, la delimitación marítima a través

Linea Media entre Perú y Chile

200

LÍNEA MEDIA: LÍMITE

Chile, al igual que Ecuador, es un país que sigue la orientación general de los meridianos Norte–Sur (N-S), en consecuencia, las 200 millas medidas siguiendo la línea de los paralelos geográficos coinciden con la orientación general de sus costas.

15°W

Linea de 200 millas perpendiculares a la costa de Chile 3

150 200

Linea de 200 millas perpendiculares a la costa del Perú 2

San Nicolás San Juan Lomas

En Setiembre de 1960, la Cancillería de Chile emitió el Dictamen Nº 138, mediante el cual concluía que el límite marítimo entre los Mares Territoriales del Perú y Chile lo constituía «el paralelo geográfico que pasa por el punto en que la frontera terrestre entre ambos países llega al mar «2. Ante tal conclusión, debemos cuestionarnos sobre las implicancias que trae para el Perú considerar al paralelo geográfico como límite marítimo con Chile. 3

del paralelo geográfico resultará en una distancia inversamente proporcional a la orientación general de sus costas. Si realizamos un trazo que siga la orientación general de las costas de cada uno de los dos Estados y las sobreponemos una sobre otra, se genera una zona de yuxtaposición, que es la zona a delimitar.

Iquique

YUXTAPOSICIÓN: ÁREA POR DELIMITAR

75°W

70°W

Fuente: FAURA GAIG, Guillermo. Los límites marítimos del Perú. El mar peruano y sus límites. Lima: Amauta, 1977. p.171. Se ha agregado: 1) La línea de 200 millas medidas sobre el paralelo geográfico y el millaje de las áreas que se pierden a favor de Chile y del Alta Mar; 2) La disminución de la zona marítima del Perú desde Chala, Camaná e Ilo hacia el sur. 229

EL LÍMITE MARÍTIMO ENTRE PERÚ Y CHILE: UN PROBLEMA AÚN SIN SOLUCIÓN

El Estado chileno, ha venido sustentando su defensa en dos puntos fundamentalmente:

de la isla o grupo de islas «quedará limitada por el paralelo del punto en que llega al mar la frontera terrestre de los Estados respectivos.»6

En primer lugar, los instrumentos internacionales suscritos por Perú y Chile (y además por Ecuador): la «Declaración sobre Zona Marítima de 1952» (también llamada «Declaración de Santiago») y el «Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954». De manera posterior ha incluido también el Acta del Hito Nº1.

En segundo lugar, aducen un tema de hecho, ya que según señalan las autoridades chilenas, no hay tema pendiente de negociación porque el paralelo geográfico siempre fue límite marítimo.

Según refiere la cancillería chilena, las partes habrían partido del entendido de que el límite marítimo entre sus Mares Territoriales era el referido paralelo geográfico. En este punto cabe discrepar con la postura del Estado chileno, ya que cuando se trata de la delimitación entre Estados, no cabe señalar que se parte de un «entendido»; los límites no se sobreentienden o se presuponen, debe existir un tratado que sea explícito al señalar que su objetivo es el de proceder a la delimitación, y señalar además las zonas que se delimitan, así como la ubicación exacta por la cual atraviesa el trazo demarcatorio. Ninguno de estos elementos está presente en la Declaración sobre Zona Marítima de 1952. Compartimos la opinión de algunos juristas, entre ellos el Embajador Bákula7, de que dicho instrumento internacional constituye sólo una declaración política, cuyo objetivo fue en ese momento la protección de las riquezas marítimas del Pacífico Sur ubicadas frente a las costas de Perú, Chile y Ecuador, y no un tratado internacional de delimitación marítima entre los mismos. No es posible, como pretende la Cancillería de Chile, interpretar un tratado tomando en consideración uno sólo de sus términos, sin interpretar los demás ni las circunstancias que rodearon su celebración.

El primer punto esta ligado al Derecho Internacional Convencional, es decir, aquel que emana de los Instrumentos Internacionales suscritos por dos o más Estados; el segundo punto por otro lado, esta ligado al Derecho Internacional Consuetudinario, relacionado a temas como la costumbre internacional.

2. Instrumentos Internacionales Antes de hacer una breve referencia a los instrumentos internacionales a los que hace alusión la postura chilena, recordemos el principio general de interpretación de los tratados contemplado en el artículo 31º inciso 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: «Un tratado deberá interpretarse de buena fe de conformidad al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.»4

Algo muy importante que cabe agregar es que entre Perú y Chile no existen islas nacionales que generen una zona marítima propia8. Asimismo, el propio dictamen de la cancillería señala también que la Declaración sobre Zona Marítima «no constituye un pacto expreso para determinar el deslinde lateral de los respectivos mares territoriales»9 10. 2.2 Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima

2.1 Declaración sobre Zona Marítima A través de la Nota Diplomática de fecha 10 de Julio de 1952, el Gobierno chileno invitó al Perú a participar en una conferencia cuyo objetivo era adoptar acuerdos sobre los problemas que originaba la caza de ballenas en aguas del Pacífico Meridional, así como la posterior industrialización de sus productos. El Gobierno chileno haría lo propio con Ecuador. Esta conferencia recibió el nombre «Primera Conferencia sobre Explotación y Conservación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur». Uno de los cuatro documentos resultantes de esta Conferencia fue la DECLARACIÓN SOBRE ZONA MARÍTIMA, también llamada DECLARACIÓN DE SANTIAGO, la cual fue suscrita el 18 de Agosto de 1952 por Perú, Chile y Ecuador, y su propósito fue proclamar como norma de política internacional marítima de los tres países suscriptores, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar adyacente a sus costas, hasta una distancia no menor a 200 millas. De acuerdo a la postura chilena, el numeral IV de dicha Declaración confirmaría la interpretación respecto del paralelo geográfico, el cual señala que, en el caso del territorio insular5, la zona marítima

Del 04 al 08 de Octubre de 1954, en medio de los incidentes del caso Onassis, se realizó en Santiago de Chile una reunión extraordinaria de la Comisión Permanente del Pacífico Sur. En dicha reunión se llegó, entre otros, a un acuerdo especial sobre una zona fronteriza marítima con fines de pesca; estos acuerdos fueron suscritos como Convenios en la Segunda Conferencia sobre Explotación y Conservación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur, que se realizó en Lima del 01 al 04 de Diciembre de 1954. Uno de los acuerdos producto de esta Conferencia, fue el CONVENIO SOBRE ZONA ESPECIAL FRONTERIZA MARÍTIMA. Este es el otro instrumento al que hace alusión la cancillería chilena para sustentar su posición de que el límite marítimo entre Perú y Chile es el paralelo geográfico que atraviesa el punto en que la frontera terrestre entre ambos países llega al mar. Dicho convenio fue suscrito por Perú, Chile y Ecuador. Al respecto, la Cancillería chilena ha señalado que este Convenio reafirmaría un hecho preexistente (ya no habla de «entendido» como se señalaba en el caso de la Declaración de Santiago), «... en el que 6

Artículo 31º inciso 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Esta Convención ha sido suscrita por Perú y Ecuador, y fue suscrita y ratificada por Perú y Chile, en consecuencia sus disposiciones son aplicables a ambos Estados. Entiéndase las islas que se ubican bajo soberanía y jurisdicción de los tres países suscriptores.

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Numeral IV de la Declaración sobre Zona Marítima de 1952. El sombreado y subrayado son nuestros. BAKULA, Juan Miguel. El dominio marítimo en el Perú. Lima: Sesator, 1985, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente. 440 p. Esta es una situación presente sólo en la delimitación respecto del Ecuador, donde encontramos a la Isla Santa Elena. Extracto del Dictamen de la Cancillería Chilena Nº 138. En: ORREGO VICUÑA, Francisco. Chile y el Derecho del Mar. Santiago de Chile: A. Bello, 1972, p.90-93. Entiéndase los Mares Territoriales entre Perú y Chile

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Chile, Perú y Ecuador están de acuerdo: el hecho de que, entre sus mares territoriales, el deslinde es un paralelo geográfico.»11 Aún cuando este Convenio si es un tratado internacional, también discrepamos con la conclusión a la que arribó la cancillería chilena. En 1954, entre Perú, Chile y Ecuador subsistía un problema al cual se alude claramente en los considerandos I y II12 del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima. El problema, y de él es consecuencia este convenio, estaba constituido por las continúas sanciones a los pescadores, que de modo inocente y accidental, incursionaban a pescar en las zonas que cada uno de los Estados suscriptores consideraba como «su zona de soberanía marítima»; se hace hincapié en el hecho de que era la zona que cada país consideraba, en vista de que hasta esa fecha no se había producido ninguna negociación a efectos de determinar cuáles serían los límites marítimos entre los países suscriptores del convenio en cuestión. Debido a las continúas incursiones de grandes flotas de pesca que depredaban el mar del Pacífico Sur, era necesario mantener y proyectar la unidad necesaria para mantener la defensa de las Zonas Marítimas Generales de 200 millas, y es por este motivo que se suscribió el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, cuyo único objetivo era establecer una zona especial de tolerancia pesquera, a partir de las 12 millas marinas de la costa, de 10 millas marinas de ancho a cada lado del paralelo geográfico. El objetivo del Convenio no era delimitar las zonas de soberanía marítima de Perú y Chile. La mención al paralelo geográfico no puede ser entendida de manera literal y aislada, como nuevamente pretende hacerlo la Cancillería chilena, éste sólo puede ser entendido como el límite para una zona especial de tolerancia pesquera. De hecho, dicha zona de tolerancia se inicia después de la milla número 12, y no se menciona nada respecto del espacio constituido por las doce primeras millas. Asimismo, el Dictamen de la Cancillería chilena se refiere únicamente al Mar Territorial de ambos Estados, sin embargo no hace alusión al otro espacio de soberanía marítima cuyo concepto ya era usado en esa época: la Plataforma Continental13. 2.3 Acta del Hito Nº1 Hacia 1968 y 1969, y debido a los problemas que se seguían suscitando entre las embarcaciones pesqueras, se designó una Comisión Mixta peruano–chilena, encargada de verificar la posición geográfica primigenia del llamado «Hito Nº1» o «Hito orilla del mar» y «señalizar el límite marítimo entre los dos países». Esta Comisión instaló dos torres de enfilación con fanales luminosos que han sido materializados en el terreno cerca del Hito Nº1, y son conocidos como el «Faro de la Concordia». Concluida su labor, la Comisión levantó un acta el 22 de Agosto de 1969. Esta es el «ACTA DE 11 12

Loc. cit. Considerandos I y II del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza de 1954. Que la experiencia ha demostrado que debido a las dificultades que encuentran las embarcaciones de poco porte tripuladas por gente de mar con escasos conocimientos de náutica o que carecen de los instrumentos necesarios para determinar con exactitud su posición en alta mar, se producen con frecuencia, de modo inocente y accidental, violaciones de la frontera marítima entre los Estados vecinos; Que la aplicación de sanciones en estos casos produce siempre resentimientos entre los pescadores y fricciones entre los países que pueden afectar el espíritu de colaboración y de unidad que en todo momento debe animar a los países signatarios de los acuerdos de Santiago; Este espacio marítimo es definido, en términos generales, como la prolongación de los continentes bajo las aguas del mar.

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LA COMISIÓN CHILENO–PERUANA ENCARGADA DE VERIFICAR LA POSICIÓN DEL HITO NÚMERO UNO Y SEÑALAR EL LÍMITE MARÍTIMO», también llamada «ACTA DEL HITO Nº1». Este es el último elemento en el que el Estado chileno sustenta su posición14. El Acta del Hito Nº1 es el instrumento técnico que viabilizó la ejecución del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, pero no es un Tratado de Límites Marítimos. Aún cuando haya quiénes en Chile pretendiesen sostener lo contrario, recordemos que para que un Tratado sea de cumplimiento obligatorio para un Estado, éste debe haber ratificado previamente dicho Tratado, hecho que nunca ocurrió en el caso peruano respecto del Acta del Hito Nº1, debido a que, como ya señalamos antes, carece de la jerarquía de un Tratado Internacional. Más aún, esta Acta contiene un grave error, ya que el Hito Marítimo Nº1 no coincide con el punto en que la frontera terrestre llega al mar. Dicho hito se encuentra aproximadamente a 126 metros de la orilla del mar, lo cual implica que el Acta del Hito Nº1 no estaría acorde ni siquiera con el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza de 1954, en vista de que el punto de partida señalado por dicho convenio es específicamente el punto en que la frontera terrestre llega al mar. Cabe hacer alusión a otro tratado suscrito por Perú, Chile y Ecuador conocido como CONVENIO COMPLEMENTARIO A LA DECLARACIÓN SOBRE ZONA MARÍTIMA DE 1954. Según este Convenio, los países suscriptores acuerdan la prohibición de reducir la zona de soberanía marítima a menos de 200 millas. Este convenio se suscribió conjuntamente con el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, y lo más importante de su contenido es el compromiso que establecieron Perú, Chile y Ecuador de no celebrar ningún acuerdo que signifique el menoscabo de las zonas de soberanía marítima de 200 millas. Este convenio fue ratificado por Perú y Ecuador, pero no por Chile. Esto podría hacernos suponer que existiría el convencimiento por parte del Estado chileno de que el límite conveniente para sus intereses marítimos era el que coincidía con el paralelo geográfico, razón por la cual ratificaron únicamente el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima, que alude al criterio del paralelo geográfico.

3. Derecho Internacional Consuetudinario Ahora entremos a analizar el otro elemento de fundamento para la postura chilena, el cual se encuentra relacionado con el Derecho Internacional Consuetudinario. La expresión del Derecho Internacional Consuetudinario la encontramos reflejada en la práctica en las sentencias emitidas por la Corte Internacional de Justicia De La Haya y la doctrina especializada en dicha materia. A este respecto, existe una coincidencia que favorece como criterio de delimitación entre los Estados con costas adyacentes (como es el caso del Perú y Chile), a falta de acuerdo entre los mismos o de la existencia de circunstancias especiales, al de la llamada «línea media» o «línea equidistante». Dicha línea es definida, desde el punto de vista técnico, como aquella cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las

Debido a que fue suscrita en 1969, no es considerada por la Cancillería chilena en su Dictamen, ya que éste último fue emitido en 1960, es decir, nueve años antes.

231

EL LÍMITE MARÍTIMO ENTRE PERÚ Y CHILE: UN PROBLEMA AÚN SIN SOLUCIÓN

líneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial de cada Estado15.

respecto a otros Estados depende del derecho internacional y no de las normas de Derecho interno.

La razón por la cual la jurisprudencia de la Corte de La Haya y la Convención de las Naciones Unidas de 1982 adopten este criterio como método de delimitación se debe a que es el que mejor responde al principio de equidad, pilar fundamental y principio rector del Nuevo Derecho del Mar. La equidad es definida como la ponderación de todas las circunstancias y factores16 que rodean un proceso de delimitación; su aplicación es prioritaria en cualquier caso de delimitación, y en consecuencia, en ningún caso la delimitación unilateral de los espacios marítimos es vinculante para terceros Estados.

A continuación veremos las tres normas que hacen alusión al tema de la delimitación de la zona de soberanía marítima de 200 millas del Perú:

Ahora bien, cabe preguntarse lo siguiente: dado que, en términos fácticos, Chile ha venido ejerciendo unilateralmente actos que sólo corresponderían al Estado ribereño soberano en el área materia de controversia durante 50 años, cabe acaso la posibilidad de que abogue por la existencia de una costumbre internacional bilateral a su favor? Antes de responder, debemos tener en cuenta en primer lugar, que el sólo paso del tiempo no basta para crear una Costumbre Internacional. El tema de la prueba de la existencia de una costumbre internacional resulta muy controversial puesto que la existencia de una costumbre resulta muy difícil de probar, fundamentalmente el elemento subjetivo, ya que el Estado que alega la costumbre no sólo debe probar el elemento objetivo de su existencia, sino que además debe probar la aceptación de dicha costumbre por la otra parte, es decir, para que se configure una Costumbre Internacional debemos preguntarnos si es que Perú y Chile han considerado estar ante una obligación por la cual deban respetar al paralelo geográfico como límite marítimo. En el caso del Perú la respuesta es negativa, tal como ha señalado la Cancillería peruana el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, soporte de la tesis chilena, es únicamente un tratado de tolerancia pesquera, y no un tratado sobre límites marítimos y la Declaración sobre Zona Marítima, al referirse a los límites marítimos, sólo lo hace en relación al territorio insular. A todo esto cabe agregar que desde 1986 existen pronunciamientos de la Cancillería peruana en relación a que hace falta una negociación entre Perú y Chile para determinar sus límites marítimos. A esto han seguido las protestas de la Cancillería peruana durante los años 2000 a 2004 y la posición oficial del Estado peruano es que, éste es un tema aún pendiente de negociación.

4. Ordenamiento Legal Peruano En algunas oportunidades las autoridades chilenas han hecho declaraciones públicas en las cuales toman a la legislación interna del Perú como antecedente favorable a la delimitación a través del paralelo geográfico, fundamentalmente se ha referido al Decreto Supremo Nº 781. Esto es en realidad una verdad a medias, ya que además de que no hay uniformidad entre los criterios de delimitación recogidos por la legislación peruana, la validez de la delimitación con 15

Cabe agregar que para el caso del Mar Territorial, este el criterio de delimitación contemplado en el artículo 15 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 - CONVEMAR. Factores geográficos, geomorfológicos y geológicos de los fondos marinos y su subsuelo, políticos y de seguridad, medio ambiente, presencia de terceros Estados.

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El Decreto Supremo Nº 781 del 01 de Agosto de 1947 es la norma jurídica que dio origen a lo que se llamaría la «Tesis de las 200 millas» y tiene el mérito inmenso de haber marcado el inicio de un verdadero desarrollo del Derecho del Mar en el Perú. A través de esta norma, nuestro país estableció una zona de protección y control dentro de un área cuya extensión se fijaba en 200 millas marinas. Sin embargo, al delimitar dicha zona establece que las 200 millas marinas, se medirán siguiendo la línea de los paralelos geográficos, y cuando hace alusión al territorio insular, señala que las 200 millas se medirán respecto de cada uno de los puntos del contorno de dichas islas. En este último caso estaríamos ante el trazo de líneas perpendiculares hacia la costa. Esto refleja una contradicción respecto al método de delimitación dentro del mismo Decreto Supremo. El 12 de Marzo de 1952 se publicó la Ley 11780, también llamada «Ley del Petróleo», la misma que, respecto del Zócalo o Plataforma Continental, señala que «es la zona comprendida entre el límite occidental de la Zona de la Costa y una línea imaginaria trazada mar afuera a una distancia constante de 200 millas de la línea de baja marea del litoral continental.»17 Hablar de una distancia constante implica la determinación del límite exterior mediante el trazado de líneas perpendiculares a la costa, y no a través del paralelo geográfico. El criterio que primaría es el señalado por la Ley Nº 11780, ya que, de acuerdo al ordenamiento legal peruano, una Ley está en capacidad de modificar un Decreto Supremo, por lo menos en lo que al tema de la Plataforma Continental se refiere. El último instrumento de orden interno que debemos considerar es la Resolución Suprema Nº 23, la cual fue promulgada el 12 de Enero de 1955. Esta norma contiene dos criterios de delimitación diferentes: respecto de la delimitación hacia el oeste (es decir, hacia Alta Mar), la zona marítima estaría limitada en el mar por una línea paralela a la costa peruana y a una distancia constante de ésta, de 200 millas náuticas (nuevamente estamos ante el trazo de líneas perpendiculares), sin embargo, respecto de la delimitación hacia el norte y el sur, esta Resolución Suprema señala que, de conformidad con la Declaración de Santiago, la línea de límite establecida por el Decreto Supremo Nº 781, no podrá sobrepasar a la del paralelo correspondiente al punto en que llega al mar la frontera del Perú. Aquí hay un punto sumamente importante que debemos señalar respecto del tema de la jerarquía entre normas: esta Resolución Suprema no puede modificar el criterio de delimitación de la Ley 11780, la cuál había establecido el método de las «distancias constantes» para el Zócalo o Plataforma Continental, ya que una Resolución Suprema no puede modificar y mucho menos derogar una Ley, así como tampoco puede precisar los alcances de un Decreto Supremo. En lo que se refiere al caso chileno, son tres las normas principales en materia de Derecho del Mar: La Proclama Nacional de 1947, que no reviste la forma de ninguna norma legal, pero que es importante hacer referencia a ella, 17

Artículo 14º de la Ley 11780.

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pues es el antecedente más inmediato y parecido al Decreto Supremo Nº 781. La Ley Nº18565, por la cual, Chile incorporó a su Código Civil los espacios marítimos reconocidos por la CONVEMAR, y en los términos que ésta señala. La Ley Nº19080, que crea el concepto de «Mar Presencial de Chile», postulado según el cual, Chile crea una zona en la que debe participar activamente y estar siempre presente, más allá de lo que se conoce como la Zona Económica Exclusiva (más allá de la zona marítima de 200 millas), entrando en la zona internacional de la «Alta Mar», a efectos de vigilar y cautelar todo lo que ocurra en este espacio internacional y que pueda tener incidencia en la zona de soberanía marítima de Chile. Este espacio marítimo no ha sido reconocido por la Comunidad Internacional, sin embargo para los peruanos reviste especial importancia debido a que de acuerdo a los términos de esta norma legal, Chile pretendería incorporar al Mar Presencial la zona que el Perú perdería a favor de la Alta Mar, en caso de consolidar al paralelo geográfico como criterio definitivo de delimitación marítima. El artículo 2º de la Ley 19080 define al Mar Presencial como «aquella parte de la alta mar, existente para la comunidad internacional entre el límite de nuestra zona económica exclusiva continental y el meridiano que, pasando por el borde occidental de la plataforma continental de la Isla de Pascua, se prolonga desde el paralelo del hito Nº1 de la línea fronteriza internacional que separa Chile y Perú, hasta el Polo Sur»18.

EL MAR PRESENCIAL DE CHILE

ISLA DE SALA Y GOMEZ

ISLA SAN FELIX - ISLA SAN AMBROSIO

MAR PRESENCIAL DE CHILE 116°W

18 °21’03” S

200 MILLAS NAUTICAS

90°

53°

TERRITORIO CHILENO ANTARTICO

Pese a los diversos criterios señalados, ninguna de las normas anteriormente referidas está en capacidad de determinar los límites marítimos del Perú y Chile, éstos sólo pueden ser determinados a través de un tratado internacional celebrado con ese fin.

5. Propuesta de solución en base al nuevo Derecho del Mar Por una incompatibilidad existente entre la Constitución de 1979 y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, la misma que estaba referida al espacio aéreo, la CONVEMAR no fue ratificada por el Perú. La Constitución de 1993 solucionó dicho problema legislativo, eliminando tal discrepancia. En consecuencia, somos de la opinión que no existen incompatibilidades entre la legislación peruana y la CONVEMAR, con lo cual, la vía para la ratificación de este instrumento internacional se encuentra expedita. En relación a los Estados con costas adyacentes, la CONVEMAR contiene las siguientes formulas de delimitación en función al espacio geográfico a delimitar: a. El Mar Territorial (línea de más baja marea - 12 millas) el método de aplicación, supletorio a la voluntad de las partes y la existencia de circunstancias especiales, es la delimitación a través de la línea media o equidistante. b. Respecto de la Zona Económica Exclusiva y la Plataforma Continental (milla 12 – milla 200), dispone que la delimitación se efectuará por acuerdo entre las partes sobre la base del Derecho Internacional a que se hace referencia en el artículo 38º del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia19 En ambos casos, la CONVEMAR contiene una solución que apunta a resolver los asuntos en materia de delimitación de una manera equitativa, en vista de que como hemos señalado antes, la equidad constituye el principio rector para cualquier proceso de delimitación marítima, y así lo ha entendido la Comunidad Internacional. Cabe recalcar que las fórmulas de delimitación acogidas para cada uno de los espacios marítimos tienen su origen en la costumbre, ya que, en situaciones similares a las de Chile y Perú el método de la línea media es el que más ha sido utilizado. El 25 de Agosto de 1997, Chile ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. En dicha declaración, Chile se ha acogido a la excepción del artículo 298º de la CONVEMAR, según la cual, cuando se trate de la delimitación de los 19

MAR TERRITORIAL

ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA

PLATAFORMA CONTINENTAL

Fuente: Página web de la Armada de Chile http://www.armada.cl/site/framesets/fset_armada.html

Artículo 2º de la Ley 19080 de la República de Chile, del 28 de Agosto de 1991. El sombreado es nuestro.

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1. a. b. c. d.

«Artículo 38 º del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya.La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 59. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.»

233

EL LÍMITE MARÍTIMO ENTRE PERÚ Y CHILE: UN PROBLEMA AÚN SIN SOLUCIÓN

espacios marítimos (Mar Territorial, Zona Económica Exclusiva y Plataforma Continental) de Estados con costas adyacentes, no acepta los mecanismos obligatorios conducentes a soluciones obligatorias contenidos en la referida Convención. Ahora bien, creemos que esta excepción es sólo de «carácter procesal», debido a que lo único que garantiza es que el Perú o la República Argentina no llevarán a Chile a solucionar la controversia sobre la delimitación de sus espacios marítimos sin un acuerdo previo, sin embargo, las normas de fondo que señalan los criterios de delimitación en base a la equidad no pueden ser desconocidas por ese país.

6. Conclusión Las 200 millas gozan hoy en día de reconocimiento universal, es inequitativo que un Estado sufra un desmedro tal que llegue a tener casi 0 millas de soberanía y jurisdicción en parte de las aguas que subyacen a su territorio en favor de su vecino. Los Tratados Internacionales, fundamento de la posición chilena, no constituyen tratados

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sobre límites marítimos, sin embargo no es suficiente con arribar a esa conclusión. Ningún Estado puede fijar unilateralmente sus límites y mucho menos asumir una postura de facto en el sentido en que conviene a sus intereses. Todo tratado delimitación, marítimo o terrestre, debe ser el producto de una adecuada y clara negociación sobre el tema, encaminada a lograr el mejor resultado equitativo para los Estados que intervienen. El tema, sin duda, ha generado una gran expectativa en los últimos años debido a un mayor acercamiento entre los países de América del Sur. Este acercamiento debe tener como objetivo el establecimiento de relaciones estrechas de amistad, cooperación e integración, situación que según creemos, permitiría a través de mecanismos para una adecuada solución de controversias, lograr una delimitación marítima de acuerdo al principio de la equidad. Esto además traería como consecuencia un gran desarrollo regional, cuyo fundamento tendría como base las buenas relaciones de vecindad entre Perú y Chile.

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PRECISIONES EN LA DELIMITACIÓN FRONTERIZA MARÍTIMA PERUANO CHILENA NATALIA TORRES ZÚÑIGA NICOLÁS CARVAJAL TORRES CAROLINA GARCÍA FLORES Comisión de Investigaciones de la Asociación Civil Foro Académico

Sumario: 1. Introducción 2. Conceptos generales 2.1. Delimitación marítima 2.2. Derecho del mar 3. La delimitación marítima entre Perú y Chile: Posiciones de ambos estados 4. Análisis jurídico de las posiciones de ambos países 5. Conclusiones

1. Introducción ¿Quién no ha oído hablar del Mar Peruano? Desde niños, en el colegio, nos enseñan a verlo como una fuente de riquezas que la naturaleza ha tenido a bien otorgárnosla. Asimismo, es uno de los motivos por los cuales aún creemos la trillada frase del mendigo sentado en el banco de oro. También, desde la infancia, a uno se le enseña que el Estado reconoce al mar en su real potencialidad, al punto de haber justificado la Declaración de las 200 millas de 1947, motivo de las contratapas de muchos de nuestros cuadernos de estudio. Parecería que, por fin, en algo, el Perú ha aprendido a defender lo suyo, cubriéndolo con el manto de su soberanía. Si ello fuera así, la razón del presente artículo no existiría. Lamentablemente, aún existen muchas motivaciones. Quizá el lector pueda sentir algo de irónica amargura en estas líneas iniciales. Y no se equivoca: el mar peruano, celosamente delimitado en sus 200 millas, y por el que nos negamos a suscribir la CONVEMAR para no agredir nuestro orgullo nacionalista, no tiene delimitaciones fronterizas establecidas con sus vecinos del norte y sur. A pesar de la existencia de fórmulas para solucionar este conflicto, todavía existen problemas con relación a esta materia. El ejemplo más claro se presenta en la controversia surgida entre Chile y Perú. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el presente artículo pretende expresar una opinión respecto de este tema tan espinoso y, a su vez, dar una vía de solución en lo pertinente.

2. Conceptos generales

y sigue siendo el motor del actuar estatal –, el referido a la navegación y la seguridad nacional2. A la vez, no es posible olvidar el interés científico y el de conservación y preservación del ecosistema marítimo que en la actualidad han cobrado gran relevancia3. Puede afirmarse que el límite es una línea imaginaria y continua utilizada en el ámbito terrestre para la definición de los linderos de regiones, departamentos u otras circunscripciones administrativas. Y, en el ámbito del mar, en la separación de dos zonas o espacios marítimos. De tal manera, se puede definir a la delimitación marítima como el procedimiento a través del cual se determinan las líneas imaginarias que separan dos zonas marítimas4. Sobre la base de esta definición, es posible ver dos tipos de límites en este proceso: los límites unilaterales y los límites entre Estados. Los primeros se refieren a aquellos que el propio Estado ribereño puede fijar sin recurrir a la negociación pero respetando las normas de Derecho del Mar5. En cambio, los segundos requieren negociación en tanto que la delimitación afectará directamente a otro u otros Estados6. Por lo tanto, para enfocar mejor el tema a tratar, emplearemos el término «límite» como sinónimo de frontera indistintamente. Queda claro que para efectuar la delimitación marítima entre Estados se habrá de recurrir a las fuentes del Derecho Internacional. El artículo 38º del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) establece que dicho tribunal deberá aplicar, al momento de solucionar las controversias que le sean sometidas, los convenios internacionales reconocidos por los Estados litigantes, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina de mayor competencia7. Para tratar cualquier tema inmerso en este ámbito es necesario aclarar algunos conceptos básicos.

2.1. Delimitación marítima La delimitación marítima cumple una función importante en la esfera internacional en tanto que establece los derechos que podrá ejercer cada Estado sobre una extensión del mar, y restringiendo el accionar de otros en ámbitos diferentes. De esta forma, la delimitación marítima juega un papel esencial para los Estados, los cuales deben velar por los diferentes intereses que pueden tener respecto de los espacios marítimos tales como el interés económico1– el cual ha sido

3 4

5 1

GARCÍA SAYÁN, Enrique, Derecho del Mar: las 200 Millas y la Posición Peruana, Lima: [s.n.], 1985, pp. 10-13; REMIRO BROTÓNS, Antonio,

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6 7

Derecho Internacional, Madrid: McGraw-Hill, 1997, XLVII, p. 616; ARIASSCHREIBER PEZET, Alfonso, El Derecho del Mar y los Intereses del Perú, En: Derecho del Mar, Academia Diplomática del Perú, 1984, p. 30. ARIAS SCHREIBER PEZET, Op. Cit., p. 31; REMIRO BROTÓNS, Op. Cit., pp. 622-626. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Loc. Cit.; REMIRO BROTÓNS, Loc Cit. AGÜERO COLUNGA, Marisol. Consideraciones para la Delimitación Marítima del Perú. Lima: Congreso del Perú. Fondo Editorial, 2001, pp .52-53. Ibid., p. 50. Ibíd. p.52. AGÜERO COLUNGA, Marisol. Op cit. p.56

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PRECISIONES EN LA DELIMITACIÓN FRONTERIZA MARÍTIMA PERUANO CHILENA

TRATADOS

•

Los tratados internacionales son, por excelencia, la fuente generadora de normas de Derecho Internacional8. Más aún, en un mundo de cambios constantes, donde existe gran diversidad de sujetos internacionales, la certeza y estabilidad jurídica que otorgan los tratados los convierten en imprescindibles en la regulación de las relaciones internacionales. Cabe recordar que desde hace siglos los países han venido normando sus relaciones a través de los tratados, dado que no ha existido poder legislativo institucionalizado a nivel universal9.

•

En el ámbito internacional, es posible apreciar la existencia de diversas clases de acuerdos, no obstante, no todos pueden ser llamados tratados ¿Cómo se puede definir este concepto? El artículo 38º del Estatuto de la CIJ lo reconoce como fuente del Derecho Internacional al establecer que «la Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que les sean sometidas (...) deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes». Sin embargo, esta normativa no nos brinda una definición de lo que puede entenderse como tratado internacional. A pesar de ello, se puede definir como tratado a aquel acuerdo concluido entre dos o más miembros de la Comunidad Internacional10, destinado a la producción de derechos y obligaciones para las partes contratantes11, debiendo regirse por el Derecho Internacional. Es decir, para determinar si se está o no frente a un tratado, se deberá tomar en cuenta los siguientes puntos12: •

11 12 13

La existencia de un acuerdo de voluntades dado que el tratado es la manifestación del consentimiento de los sujetos del Derecho Internacional13, dentro de ciertos cauces formales. JUSTE RUIZ, José y MIREYA CASTILLO DAUDÍ. Derecho Internacional Público. Valencia: Punto y Coma, 2002. p.139; REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Derecho Internacional. Madrid: McGraw-Hill, 1997. XLVII, p.181. VARELA QUIROZ, Luis A. Las Fuentes del Derecho Internacional Público. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1996. p.17. SEARA VÁSQUEZ, Modesto. Derecho Internacional Público. 20ª Edición. México D.F.: Porrúa, 2003. p.59. VARELA QUIROZ, Op.cit, p.18 Ibíd. p.19-20. Hasta antes del 27 de enero de 1980, las normas que regulaban el derecho de los tratados se encontraban en la costumbre, sin embargo, a partir de dicha fecha entró en vigencia la Convención de Viena, firmada el 23 de mayo de 1969, la cual recogió varios de los principios presentes en el derecho consuetudinario, creándose así una propia codificación para el Derecho de los Tratados Véase JUSTE RUIZ, José y Mireya CASTILLO DAUDÍ. Derecho Internacional Público. Valencia: Punto y Coma, 2002. p.140. Así, la referida Convención de Viena en su artículo 2º, inciso 1, literal a), establece que «se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, cualquiera que sea su denominación particular». Se puede observar que la definición efectuada en la Convención de Viena es un tanto restrictiva ( Véase GARCÍA MONTUFAR, Guillermo y Militza FRANCISKOVIC INGUNZA. Derecho Internacional Público. Lima: Gráfica Horizonte, 2002. p.36) en tanto no considera como partes de los tratados a otros sujetos del Derecho Internacional que no sea Estados. Por ello el 21 de marzo de 1986 se aprobó la Convención de Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o de Organizaciones Internacionales entre sí, con lo que quedó confirmado que otros sujetos de Derecho internacional diferentes a los Estados sí pueden ser partes de un tratado internacional.

236

•

Este acuerdo debe ser celebrado entre sujetos del Derecho Internacional con capacidad de negociación. El acuerdo debe estar dirigido a producir efectos jurídicos, es decir, debe ser fuente de derechos, deberes y obligaciones para los sujetos partes de él. Asimismo, el acuerdo debe ser regido por el Derecho Internacional y no por el Derecho Interno.

Existen varias denominaciones que pueden adoptar los acuerdos internacionales, refiriéndose el término «tratado» tanto al género de éstos, como a una especie de los mismos. En ese sentido, se suele utilizar esta denominación cuando se está ante acuerdos celebrados entre sujetos del Derecho Internacional, interviniendo para ello el órgano estatal provisto de las facultades necesarias para concluirlos, debiendo estar contenido en un instrumento formal único.14 Los tratados se pueden clasificar de diversas formas, siendo dos las más importantes: Según el aspecto formal15, los tratados pueden ser: Tratados Bilaterales Tratados Multilaterales Según el aspecto material16, los tratados se clasifican en: Tratados Contratos: Son aquellos destinados a crear prestaciones recíprocas17, las cuales se extinguen con el cumplimiento de éstas18, ya que están referidos a un problema en concreto19. Este es el caso de la delimitación de una frontera común o una cesión territorial, donde una vez efectuado el acto se habrá agotado el contenido preceptivo de ellos. Tratados Ley o Tratados Normativos: Aquellos cuya finalidad es crear reglas de derecho permanentemente obligatorias20 para todas los sujetos partes del tratado. COSTUMBRE INTERNACIONAL

Durante mucho tiempo, la costumbre internacional fue considerada como el principal mecanismo a través del cual se originaban las normas internacionales21. Con el transcurso del tiempo, la tendencia cada vez más imperante en el panorama ha sido la de privilegiar como medio de producción normativa al tratado internacional, dada la certidumbre jurídica que éste supone22. Sin embargo, de ninguna manera se ha mermado la importancia de la costumbre en la medida que esta fuente del Derecho cuenta con una mayor flexibilidad que le

17 18 19 20 21

GARCÍA MONTUFAR, Guillermo y Militza FRANCISKOVIC INGUNZA. Op. cit. P.38; REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Op. Cit. p.182-183; VARELA QUIROZ, Luis A. Op cit. p.21-22. GARCÍA MONTUFAR, Guillermo y Militza FRANCISKOVIC INGUNZA. Op cit. p.26. GARCÍA MONTUFAR, Guillermo y Militza FRANCISKOVIC INGUNZA. Op. Cit. p.40; Varela Quiroz, Luis. Op cit. p.26. VARELA QUIROZ, Luis A. Op.cit. p.25 SEARA VÁSQUEZ, Modesto. Op.cit. p.60 VARELA QUIROZ, Luis A. Loc. cit. SEARA VÁSQUEZ. Op.cit. p.61 GARCÍA MONTUFAR, GUILLERMO Y MILITZA FRANCISKOVIC INGUNZA. Op.cit. p.111. REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Op.cit. p.318

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permite tener mejores posibilidades de adaptación con prontitud a los cambios de contexto que se presenten. Pero, ¿qué es lo que debe entenderse por costumbre internacional? El artículo 38º del Estatuto de la CIJ nos da una aproximación de la misma al indicar que «la Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar (…) b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho». No obstante, lo expresado por el estatuto dista mucho de ser satisfactorio, siendo incluso criticado doctrinariamente en tanto que la costumbre internacional no puede ser tomada como evidencia de una práctica generalmente aceptada como derecho, sino más bien como consecuencia de ésta. Es decir, lo que prueba la práctica, aunada con el carácter de obligatoriedad que le atribuyen a ésta los sujetos de Derecho Internacional, es la existencia de una costumbre que vincula a los mismos23 En este sentido, nos parece apropiada la definición que diera Antonio Remiro Brotóns, en el sentido de que debe entenderse por costumbre internacional a «la norma resultante de una práctica general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos del Derecho internacional y realizada con la convicción de ser jurídicamente obligatoria»24. De este concepto de costumbre internacional, se puede advertir que ella está dada en función a dos elementos básicos: por un lado, una práctica general, constante, uniforme y continuada; y, por otro lado, la convicción de obligatoriedad presente en los sujetos de Derecho Internacional que realicen dicha práctica. Asimismo, existen dos elementos de la costumbre internacional. El primero está referido al elemento material o histórico que hace alusión a la práctica, es decir, la repetición25, de actos, acciones u omisiones en un determinado sentido a lo largo del tiempo. Queda claro entonces que no sólo los actos pueden dar lugar a la costumbre internacional, sino también la ausencia de ellos. Así, en caso de que los comportamientos estén constituidos por acciones, se tendrá una costumbre positiva, mientras que de tratarse de una repetición de omisiones, estaremos frente a una costumbre negativa. A pesar de ello, el elemento material de la costumbre internacional no es una mera repetición de comportamientos, debido a que es imprescindible que ésta revista de ciertas características que la diferencien de prácticas eventuales y aisladas26. Estas características son la continuidad en el tiempo, la uniformidad y constancia en su contenido y, finalmente, la generalidad. La continuidad de la aplicación en el tiempo27 establece que la práctica sea observada en un periodo, habiéndose superado ya la idea de que el comportamiento debe haberse presentado desde época «inmemorial»28, no siendo importante actualmente el lapso durante la cual se desarrolle, si no que la práctica responda a una conciencia de obligatoriedad en los sujetos29 .

Uniformidad y constancia en su contenido, en el sentido que las acciones u omisiones ante situaciones semejantes no deben ser contradictorias, debiendo guardar similitud, no siendo necesario que dichos comportamientos sean absolutamente idénticos30. Cabe anotar que la existencia de algunas contradicciones no impedirá la formación de la costumbre31. Generalidad32, en tanto que el comportamiento debe ser seguido por la mayoría de los Estados interesados, es decir, que no tiene que ser observada necesariamente por todos los sujetos de Derecho Internacional, lo que tampoco significa que todos deban estar conformes con ella. Sin embargo, debe quedar claro que el no oponerse a la formación de la costumbre internacional, exhibiendo una práctica disímil o mediante alguna declaración, no impedirá su gestación, haciéndose incluso extensivos a tal sujeto de Derecho Internacional los efectos jurídicos que se deriven de dicha costumbre33. Por otro lado, el segundo elemento de la costumbre internacional es la convicción de seguir determinado comportamiento34. En otras palabras, los sujetos deben tener conciencia de que dicho comportamiento responde a una obligación de hacer o de dejar hacer, no debiendo ser producto de la reciprocidad entre Estados o de la cortesía con la cual deben orientar sus conductas. Ambos elementos son sumamente importantes para establecer la existencia de una costumbre jurídica, no pudiendo ser separados pues ello la desnaturalizaría y llevaría a entender como tal a cualquier acto u omisión que se presente. La costumbre internacional, asimismo, puede ser clasificada de acuerdo a su amplitud territorial en35: Costumbre universal o general, la cual cuenta con el mayor ámbito de aplicación, en tanto vincula a todos los sujetos de Derecho Internacional, sin que ello implique una necesidad de unanimidad36. Es evidente que se requerirá que el elemento material sea lo suficientemente extendido para permitir que se comprenda al universo de sujetos de la Comunidad Internacional, debiendo existir una profunda convicción que tal actuar obedece a un derecho aplicable a todos los que se hallen en similar supuesto. Costumbre Regional o Local, presentándose este tipo de costumbre en un ámbito geográfico más reducido, según las circunstancias, necesidades que se presenten en una región o zona en concreto, debiendo cumplirse, como en el caso anterior, con los dos elementos determinantes de la costumbre aunque esta vez referido a un espacio menor. Es importante indicar que la costumbre regional no puede ser opuesta al sujeto de Derecho Internacional que la haya rechazado o que no la haya aceptado, pero ello no impide de manera alguna que se dé lugar a una costumbre regional en caso de que la generalidad de los sujetos interesados de la región realice la práctica con la 30

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REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Loc. cit. REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Loc.cit. GARCÍA MONTUFAR, Guillermo y Militza FRANCISKOVIC INGUNZA. Op. Cit. p.111 REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Op Cit. , P. 319-321 SEARA VÁSQUEZ, Modesto. Op Cit.. P.67-68 REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Op. Cit. P.324-325 VARELA QUIROZ, Luis A. Op. Cit. P.76.

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GARCÍA MONTUFAR, Guillermo y Militza FRANCISKOVIC INGUNZA. Op. cit. P.111. REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Op Cit. P.321. SEARA VÁSQUEZ, Modesto. Op. Cit. P.67-68. REMIRO BROTÓNS, Antonio, [et. al.]. Op Cit. P. 320, 325-327. JUSTE RUIZ, José y Mireya CASTILLO DAUDÍ. Op.Cit. P.128. Ibíd. P.130-132. Varela Quiroz, Luis A. Las Fuentes del Derecho Internacional Público. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1996. p.79-82

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PRECISIONES EN LA DELIMITACIÓN FRONTERIZA MARÍTIMA PERUANO CHILENA

convicción de que tal comportamiento procede de una exigencia del Derecho37. 2.2. Derecho del Mar El Derecho del Mar es dinámico, en la medida que evoluciona constantemente, ajustándose tanto a los descubrimientos científicos como a los principios y costumbres que poco a poco se han ido gestando. Así, en un principio, la tesis imperante fue la del mar cerrado o mare clausum, es decir, el mar era pasible de apropiación mediante la ocupación, en tanto que no pertenecía a nadie38. Por ello, cada Estado establecía su mar casi sin limitación alguna, siendo lo determinante la propia capacidad del mismo para navegar y utilizar sus aguas. Como era de esperarse, los conflictos eran frecuentes; sin embargo, no fue sino hasta la época del dominio marítimo luso-hispano cuando Hugo Grocio sustentó en 1618 la teoría del mar libre o mare liberum39, es decir, que el mar pertenece a todos o a ninguno, no siendo por ello susceptible de apropiación por algún Estado. Dichas tesis fueron abandonadas luego de que surgieran los conceptos de mar territorial y alta mar propuestos por Cornelio Van Bynkershoek en 1702. Sin embargo, no hubo consenso entre los países respecto a dónde debía de colocarse la línea que dividía el mar territorial de alta mar, llegándose a proclamar un mar territorial de diferentes extensiones. A principios del siglo XX, hubo un gran cambio en el Derecho del Mar debido a que se vio la importancia del consenso respecto de las decisiones que debían tomarse en este ámbito del derecho. Entre otros puntos, si bien se llegó a reconocer el derecho de los Estados ribereños a contar con un mar territorial, no se pudo alcanzar ningún consenso sobre la extensión de éste. Finalizada la Segunda Guerra Mundial, una serie de Estados emiten declaraciones de forma unilateral, proclamando la soberanía y control sobre los recursos existentes en la plataforma continental contigua a sus costas40. Esta política fue iniciada por los Estados Unidos (Declaración del Presidente Truman en 1945), siendo Chile, Perú y Ecuador los protagonistas en el ámbito sudamericano, con sus declaraciones unilaterales y la declaración conjunta hecha en Santiago (1952). En 1958 se convocó a la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la misma que se llevó a cabo en Ginebra. Allí se trataron los siguientes temas: Mar Territorial y Zona Contigua, Régimen de Alta Mar, Pesca y Conservación de Recursos Vivos en Alta Mar, Plataforma Continental y Libre Acceso al Mar de los Países sin litoral41. Posteriormente, se convocó a una Segunda Con-

ferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual se llevó a cabo en 1960 también en Ginebra. Allí se plantearon como puntos las propuestas sobre la extensión del mar territorial y la zona contigua, pero ninguna de ellas obtuvo el consenso necesario debido a las disputas sobre la extensión de las mismas42. Alrededor de la década de 1960, varios países asiáticos, africanos y latinoamericanos extendieron sus límites marítimos más allá de las 12 millas. Así, de conformidad con lo señalado por Fabián Novak43, pudo verse claramente dos posturas enfrentadas: quienes asumieron la defensa de las 200 millas marítimas (por lo general, Estados en desarrollo) los que, en búsqueda del bienestar de su población, pedían el reconocimiento de sus derechos a fin de evitar el avasallamiento que pudieran hacer las potencias extranjeras; y quienes asumieron la defensa de las 12 millas (básicamente, países desarrollados) los que trataban de respaldar sus intereses económicos. Adicionalmente, se presentaron diversas reuniones dirigidas a unir posturas en torno de la necesidad de establecer el límite marítimo hasta las 200 millas. De este modo, se celebró en 1970 la Reunión de Montevideo, la cual consagró el derecho de los Estados ribereños de disponer de los recursos naturales existentes en el mar adyacente a sus costas. Igualmente, en dicho año se llevó a cabo la Reunión Latinoamericana sobre Aspectos del Derecho del Mar, la misma que aprobó la Declaración de Estados Latinoamericanos sobre el Derecho del Mar, confirmándose la facultad de los mismos a establecer límites a su soberanía marítima y jurisdicción, de acuerdo a sus peculiaridades geográficas, geológicas, biológicas entre otras44. El 17 de diciembre de 1970 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Resolución No 2749, motivada por resultados de estudios que indicaron la existencia de mayores riquezas de recursos en los fondos marinos. Se estableció que dicha zona no estaría sujeta a apropiación por Estados, personas naturales o jurídicas, ni se podría reivindicar ni ejercer soberanía sobre ella, siendo abierta su utilización para fines pacíficos por todos los Estados, ribereños o no, y en beneficio de toda la humanidad45. Cabe mencionar que, en junio de 1972, se celebró la Conferencia Especializada de los Países del Caribe sobre los Problemas del Mar, aprobándose la Declaración de Santo Domingo. En dicha conferencia, por primera vez, se diferenciaron cinco zonas marítimas: mar territorial, mar patrimonial, plataforma continental, fondos marinos y alta mar46. 42 43 44 45

37 38

39 40 41

1. 2. 3. 4.

Ibidem. NOVAK, Fabián. Antecedentes Históricos del Nuevo Derecho del Mar. En: NAMIHAS PACHECO, Sandra (Editora). Derecho del Mar. Análisis de la Convención de 1982. Lima: PUCP. Fondo Editorial: IDEI, 2001. p. 22. Academia Diplomática del Perú, 1984. p.20. Academia Diplomática del Perú, 1984. p.21-22 NOVAK, Op.cit. p. 36, lo acordado en dicha conferencia derivo en cuatro convenciones: La Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua. La Convención sobre Alta Mar. La Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos en Alta Mar. La Convención sobre la Plataforma Continental.

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Ibíd. p.40 Ibíd. p.41. Academia Diplomática del Perú. 1984. p.25 NOVAK, Fabián. Op.cit. p.41-42. La doctrina entiende como alta mar a todos los espacios marítimos o aguas saladas que no correspondan a zonas económicas exclusivas, a los mares territoriales, a las aguas interiores a los Estados, ni a las aguas archipelágicas. En alta mar rige el principio de libertad de los mares, beneficiándose así tanto los Estados con litoral como sin litoral, debiendo ser usado para fines pacíficos. En ella se tendrá libertad de navegación, de sobrevuelo, de tender cables y tuberías submarinos, para construir islas artificiales u otras instalaciones, de pesca y de investigación científica. Asimismo, se define como mar territorial como la franja de agua adyacente a las costas de un Estado, de un ancho no mayor a 12 millas contadas desde la línea de base hacia el mar. Sobre el mar territorial, el Estado ribereño ejerce su soberanía, extendiéndose ésta a su lecho marino y subsuelo, y al espacio aéreo encima de él.

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En el siguiente gráfico se puede apreciar más claramente las diferencias entre las posturas chilena y peruana, respectivamente. 77˚

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70˚

15˚

Punta. San Juan

Chala

P E R U

16˚

MIL

16˚

Camaná

17˚

S LA

MIL

18˚

200

18˚

Ilo

L AS

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17˚

Arica

200 MILLAS

Area = 35,833 km2 19˚

Lí n

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C H I L E

Luego de haber examinado la evolución del derecho del mar y de haber desarrollado ciertos conceptos básicos, será mas fácil comprender las divergencias existentes entre los Estados respecto del tema de la delimitación marítima como es la problemática existente entre los Estados vecinos Perú y Chile. A continuación, expondremos las posiciones en disputa.

El presente artículo pretende dar luces sobre uno de los temas más problemáticos en el Derecho del Mar y que afecta de manera directa a nuestro país: la delimitación marítima fronteriza. La discusión, en nuestro caso, se centra en determinar cuál es el criterio, si lo hay, para delimitar el límite fronterizo marítimo común con Chile, habida cuenta de que las costas de ambos países presentan una dirección diferente: la nuestra en dirección noroeste – sureste y la de ellos norte – sur. El hecho que nuestra costa no sea perpendicular al paralelo geográfico49 implica que, al determinar nuestra frontera mediante el uso del método del paralelo, nuestra extensión de mar disminuya de manera significativa. Otro tanto ocurre con Chile si se somete a considerar las líneas constantes a la costa como el criterio a seguir.

Entre los años 1973 a 1982, se llevó a cabo la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En esta conferencia, se elaboró la Convención sobre el Derecho del Mar, la cual quedó abierta a la firma desde el 10 de diciembre de 1982, Entre los principales puntos que se tocaron en dicha conferencia están los siguientes48. En primer lugar, el mar territorial no debe tener una extensión mayor a 12 millas náuticas, la de la zona contigua 24 millas, y la de la zona económica exclusiva se fija desde el mar territorial hasta una distancia máxima de 200 millas. En segundo lugar, la delimitación de las fronteras entre Estados vecinos se efectúa mediante el trazado de una línea equidistante o conforme a los derechos históricos u otras circunstancias. En tercer lugar, el Estado ribereño tiene el derecho de establecer en su zona económica exclusiva limitaciones a la captura de recursos vivos y colaborar con los demás Estados ribereños para asegurar la conservación y promover la correcta utilización de las especies altamente migratoria. En cuarto lugar, se reconoce al Estado ribereño el derecho a tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de sus leyes y reglamentos por embarcaciones extranjeras. Finalmente, se llega a un consenso respecto de la definición de plataforma continental.

3. La delimitación marítima entre Perú y Chile: Posiciones de ambos Estados

En 1973, en la Cumbre de los Países No Alineados, celebrada en Argel, se aprobó por más de setenta y cinco votos una resolución reconociendo el derecho de los Estados ribereños sobre el mar adyacente a sus costas y en su suelo y subsuelo, dentro de zonas de jurisdicción nacional no mayor a 200 millas marítimas. Se recalcó, asimismo, la importancia de establecer un mecanismo que permita a países en desarrollo, geográficamente en desventaja, incluidos países sin litoral, el acceso al mar y a la explotación de recursos vivos en las zonas de jurisdicción nacional47.

20˚

200 MILLAS

21˚

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Se considera como plataforma continental al lecho y al subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas náuticas contadas desde las líneas de base en función de la cual se mide la extensión del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. La zona contigua será aquella zona adyacente al mar territorial no mayor a 24 millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura de éste. Dentro de esta zona, el Estado ribereño podrá tomar las medidas de control necesarias para prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarias cometidas en su territorio o en su mar territorial, así como para poder sancionar las infracciones que se cometan. Por último, la zona económica exclusiva es aquella situada más allá del mar territorial y adyacente a éste hasta las 200 millas marítimas contadas desde la línea base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, donde el Estado ribereño goza de derechos de soberanía a efectos de poder explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos o no vivos de las aguas, lecho y subsuelos del mar. Asimismo, el Estado goza de jurisdicción respecto del establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras, investigación científica marina y la protección y preservación del medio ambiente. Academia Diplomática del Perú. 1984. p. 27 Academia Diplomática del Perú. 1984. p. 34-39

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Gráfico N°1: Las aspiraciones chilenas y peruanas en la delimitación marítima. (Nota: La línea gruesa representa la posición chilena respecto de la frontera marítima; la línea punteada, titulada «Línea Equidistante», es la planteada como frontera marítima por el Perú). Para dilucidar el problema es necesario considerar las posiciones de ambos Estados frente a los convenios firmados por las partes implicadas. Tales documentos son la declaración de Santiago de 1952 y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954.

Este método está referido a utilizar como límite marítimo el paralelo geográfico, que pasa por el punto en que llega al mar la frontera terrestre común a dos Estados. Sin embargo, para Marisol Agüero considera que este método debe ser utilizado cuando las costas de ambos Estados «siguen la línea de un meridiano, pues de lo contrario la proporción del espacio marítimo correspondiente a cada Estado sería diferente. Véase AGÜERO COLUNGA, Marisol. Op.cit. p.81.

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PRECISIONES EN LA DELIMITACIÓN FRONTERIZA MARÍTIMA PERUANO CHILENA

La Declaración de Santiago Perú, Chile y Ecuador emitieron la Declaración sobre Zona Marítima en 1952. Según la doctrina chilena50, esta declaración (que para los autores chilenos tiene el carácter de un tratado de delimitación) no solo se habría referido a la política internacional marítima, la soberanía, y jurisdicción que a cada uno de ellos correspondía hasta una distancia de 200 millas sino que también incluyó una cláusula de delimitación marítima que señalaba que si una isla o grupo de islas se encuentra pertenecientes a uno de los países declarantes, estuviere a menos de 200 millas marinas de la zona marítima general que corresponde a otro de ellos, la zona marítima de esta isla o grupo quedará limitada por el paralelo del punto en que llega al mar la frontera terrestre de los Estados respectivos51. Si bien es cierto que esta cuarta cláusula menciona la aplicación del paralelo geográfico del punto en que llega al mar la frontera terrestre para el caso de islas ubicadas dentro de las doscientas millas marítimas, ellos consideran que esta cláusula es también aplicable para el caso de territorio continental. El autor del texto «Derecho de la Delimitación Marítima en el Pacífico Sudeste» se remite a los trabajos preparatorios para explicarnos que el examen de los mismos conduce a la conclusión de que los Estados partes en la Declaración de Santiago se refirieron no solamente a las áreas marítimas de las islas sino que también a las áreas marítimas del territorio continental. Continúa el autor señalando que, más aún, las partes trataron el territorio continental e insular como una cuestión única en lo relativo a la delimitación marítima. Finaliza señalando que estos trabajos preparatorios indican que Perú y Chile consideraron superfluo hacer una referencia al paralelo porque consideraban que éste ya existía como frontera marítima52 A su vez, el autor mencionado señala que el tema en cuestión se trató en la Comisión de Asuntos Jurídicos que preparó el Proyecto sobre el Zócalo Continental y las Aguas que lo cubren durante la Primera Conferencia sobre Explotación y Conservación de las Riquezas Marinas del Pacífico Sur. En el texto, se transcribe un extracto del Acta de la primera sesión de la Comisión de Asuntos Jurídicos en donde el representante de Ecuador expresó que «convendría dar más claridad al artículo 3, a fin de evitar cualquier error de interpretación de la zona de interferencia en el caso de islas», y sugirió que se redactara «sobre la base de que la línea limítrofe de la zona jurisdiccional de cada país fuera el paralelo respectivo desde el punto en que la frontera terrestre de los países toca o llega al mar».53 Asimismo, se esgrimen otros argumentos a favor de lo expresado en el párrafo IV de la Declaración de Santiago, referido también al territorio continental. Uno de ellos es que se afirma que existe una práctica constante de las partes en cuanto al uso del método del paralelo en actos posteriores a los mencionados. Asimismo, se señala que el Convenio de Zona Especial Fronteriza de 1954 se refiere al paralelo como el limite marítimo entre los dos países sin hacer distinción alguna entre Estados que tienen islas dentro de las doscientas millas y los que no. 50

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LLANOS MARDONES, Ignacio. El Derecho de la Delimitación Marítima en el Pacífico Sudeste Santiago de Chile: RIL Editores, 1999. p. 67. Cuarto párrafo de la Declaración de Santiago 1952. LLANOS MARDONES, Ignacio. Op.cit. p.71 Ibíd. p. 71

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Para el Perú, la Declaración de Santiago respondió a una necesaria defensa de sus intereses a nivel internacional luego de la reivindicación de las 200 millas realizadas por el presidente Bustamante y Rivero el 1º de agosto de 194754. Diversas personalidades peruanas55, como Jorge Brousset o Hugo de Zela, manifiestan posturas resumidas por Marisol Agüero en el sentido de calificar como un grave (por no decir, tendencioso) error el considerar que dicha declaración encerraba un reconocimiento para establecer, como principio de delimitación fronteriza el criterio del paralelo geográfico, que pasa por el punto en que la frontera de cada país llega al mar. Siendo objetivos, la única alusión expresa que la Declaración de Santiago presenta respecto al tema de delimitación fronteriza la encontramos en su párrafo IV. Se afirma que ningún análisis jurídico serio podría negar que, ante este sólo párrafo, hay intención de establecer criterios de delimitación fronteriza en ámbitos insulares. Nada de eso ocurriría en nuestra frontera marítima sur, por lo que tal mención estaría dirigida a solucionar los problemas de delimitación en la frontera con el Ecuador y solo para resolver un caso particular por la presencia de islas. Convenio de Zona Especial Fronteriza Marítima Respecto del Convenio de 1954, los gobiernos de Perú, Ecuador y Chile establecieron una zona especial de pesca para las pequeñas embarcaciones de los países signatarios. Esta zona especial se hace efectiva a «partir de las doce millas marinas de las costas, diez millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el limite marítimo entre los dos países.56» (el resaltado es nuestro). Si bien es cierto este primer párrafo resolutivo sólo menciona la aplicación del paralelo para el área de las aguas suprayacentes, para los chilenos esto comportaría una aceptación de la existencia de una frontera pues de no haberla, carece de sentido violarla57 y además el convenio habría sido absurdo, pues se quería evitar que los pescadores artesanales que carecían de instrumentos necesarios para determinar su ubicación en el mar no sufrieran represalias por invadir territorio del país vecino. Esto implicaría que existía ya una delimitación de la frontera marítima; de lo contrario, no habría por qué castigar a quienes transgredieran la frontera. Asimismo, explican que la referencia hecha sobre el paralelo en este Convenio no solo dividiría aguas suprayacentes sino también al lecho y al subsuelo marinos, dado que éstos también fueron previamente delimitados en la Declaración de Santiago. Con respecto a la naturaleza de tratado de frontera que posee este Convenio, existen ciertas dudas. Algunos autores establecen que su carácter es el de un tratado de Frontera. Sin embargo, existen otros que le atribuyen la naturaleza de un Convenio de pesca, obviamente distinto a uno de delimitación marítima. En palabras de Llanos 54

Ver AGÜERO COLUNGA, Marisol. Consideraciones para la delimitación marítima del Perú. Lima: Fondo Editorial del Congreso de la República, 2003. p. 130-135 DE ZELA, Hugo. Frontera marítima en debate. En: El Comercio, 15 de septiembre de 2002. p. A38. También véase BROUSSET, Jorge (entrevistado por Ana Núñez). En: La República, 23 de agosto de 2002. Primer párrafo resolutivo del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954. CRUZ JARAMILLO, Jorge y Roberto SANDOVAL SANTANA. Consideraciones en torno al límite marítimo entre Perú y Chile. En: Revista de Marina. Armada de Chile. N° 6, 2002. p. 570

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Mardones58, es un convenio que sólo puede existir cuando ya hay previamente un acuerdo de frontera que, como ya hemos mencionado, sería el de la Declaración de Santiago. Al parecer, este argumento sería más coherente que decir que el Convenio de 1954 es también un tratado de frontera. Básicamente, este convenio confirmaría la existencia de uno de los elementos de la costumbre internacional, a saber, de la opinio iuris. Este punto se apreciará mejor al momento de realizar el análisis jurídico de la delimitación marítima entre Perú y Chile. ¿Cómo puede explicar el Perú la mención, en 1954, a un paralelo como frontera si no tenía como suyo tal criterio? Marisol Agüero considera que se trata de un error subsanable y que, en principio, haría incompleto al convenio pues no se puede tener como existente una situación que no está presente en la realidad, pues nuestros países en ningún momento habrían establecido sus fronteras marítimas comunes. En ese sentido, en palabras de la autora «(…) la mención que se hace en el Convenio sobre zona especial fronteriza marítima esta viciado de error y no cabe invocarla validamente desde que parte de un supuesto inexistente59». Por ello, el Perú no considera posible aceptar que un convenio, cuya finalidad fue establecer pautas para evitar conflictos por la explotación pesquera, se interprete antojadizamente al punto de considerarlo como una aceptación tácita a un acuerdo de delimitación fronteriza que nunca ocurrió, ni siquiera en la Declaración de 1952, donde el equívoco aparece más evidente60. Con todo, el que nuestro país haya firmado un documento con este texto evidenciaría una negligencia diplomática por parte de los negociadores gestores de dicho documento.

realidad, pues el hito de la Concordia, el primero establecido en el tratado fronterizo de 1929, está a 10 kilómetros tierra adentro. De esta forma, el punto de donde parte la frontera marítima será distinto al punto donde llega a su fin la frontera terrestre. Lo que habría pasado, entonces, es que lo establecido en los anteriores documentos tales como la Declaración de 1947 y la Declaración de Santiago donde la frontera marítima, es decir, su inicio, coincidía con el término de la frontera terrestre fue modificado por el Acta de 1969. Como consecuencia, el paralelo original 18° 21‘07« sería reemplazado por el paralelo 18°21‘03«, punto por donde pasa el hito número uno62. Incluso, algunos autores se atreven a decir que dicha acta es también un tratado entre las partes, pues contiene elementos relacionados con el método de delimitación marítima. En otras palabras, mediante este documento se acordó una nueva frontera respecto de las áreas marítimas63. Por otro lado, autores como Cruz Sandoval64 hacen referencia a una serie de cartas enviadas por el Director de Hidrografía y Faros del Perú al Instituto Hidrográfico de la Armada de Chile cuyos asuntos son: Antecedentes y Características: Faro Instalación «Frontera Marítima» Perú Chile65; Terminación del Faro Concordia en la Frontera Marítima Perú Chile66; y Características Faro Concordia en la Frontera Marítima Perú Chile67. Esto obviamente evidencia que el Perú tenía en claro cuál era la finalidad de la construcción de dichas torres de enfilamiento. Si bien el Perú no se ha pronunciado oficialmente sobre este argumento, existen elementos de juicio que lo desbaratarían fácilmente, los cuales se analizarán posteriormente.

Acta Final de la Comisión Mixta de 1969 ¿COSTUMBRE REGIONAL?

Por otro lado, la tesis chilena se vería reforzada por los actos realizados por los gobiernos de Perú y Chile en 1968. Aquí, los Estados parte de esta controversia deciden instalar dos torres de enfilamiento para delimitar la línea demarcatoria del Convenio de 1954. Este sería, para la doctrina chilena, el suceso clave para completar la tesis de la existencia de una frontera ya delimitada. Son los propios documentos, entre ellos el Acta Final de la Comisión Mixta de 1969, los que a todas luces establecen que el paralelo habrá de pasar por el hito numero uno y no por donde la real frontera terrestre llaga al mar. Transcribimos una parte de lo que dicha acta estableció:

La tesis chilena asimismo tiene como fundamento la existencia de una costumbre regional entre los países del Pacífico Sudeste en cuanto a los métodos de delimitación entre Estados adyacentes. Ellos postulan que el uso del paralelo geográfico como línea que delimita la frontera marítima entre dos Estados es una práctica general, uniforme y aceptada por los países que se encuentran ubicados en la mencionada región. 62

«Los Representantes de Perú y Chile que suscriben, designados por sus respectivos gobiernos con el fin de verificar la posición geográfica primigenia del hito de concreto numero uno de la frontera común y de fijar los puntos de ubicación de las marcas de enfilación que han acordado instalar ambos países para señalar el límite marítimo y materializar el paralelo que pasa por el citado Hito número uno, situado en la orilla del mar (…)» 61 Por lo visto, para esta postura, el primer hito establecido en nuestra frontera estaría exactamente en la costa, cosa que no ocurre en la 63 64 58 59 60

LLANOS MARDONES, Ignacio. Op cit. p.169. AGÜERO COLUNGA, Marisol, Op.cit. p.272. Autores peruanos como Alfonso Arias-Schereiber, Hugo de Zela y Jorge Brousset concuerdan con esta postura. Acta de la Comisión Mixta Peruano Chilena (realizada el 19 de agosto de 1969 )

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En tal sentido, es necesario recordar que el Tratado de Lima, firmado en 1929, que estableció definitivamente la frontera terrestre entre Chile y Perú, determino que la misma parte desde un «…punto llamado Concordia, distante diez kilómetros al norte del puente del Río Lluta, para seguir hacia el oriente paralela a la vía de la sección chilena del Ferrocarril de Arica a La Paz y distante diez kilómetros de ella…». Véase: Artículo segundo Texto del Tratado de Lima. En: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/1999/ exteriores/chile/TRALIMA.htm Pero, un tema sumamente delicado es el de señalar de qué «punto Concordia» estamos hablando: puesto que el punto real donde termina la frontera terrestre es, a todas luces, el que establece el ya mencionado Tratado de 1929, no siéndolo el supuesto Hito Nº 1, el cual fue colocado diez kilómetros tierra adentro, considerando lógicamente que es imposible instalar un hito a ras de agua, evitando así una mayor corrosión provocada por los elementos naturales. LLANOS MARDONES, Ignacio. Op.cit. p. 152-153. CRUZ SANDOVAL, Op.cit.p.76 Según CRUZ SANDOVAL, de la Dirección de Hidrografía y Faros del Perú. D.H. y F.P. V200-662 (La Punta, 14 de agosto 1970) Según CRUZ SANDOVAL, de la Dirección de Hidrografía y Faros del Perú. D.H. y F.P. V200-889 (La PUNTA, 29 de octubre 1970). Según CRUZ SANDOVAL, de la Dirección de Hidrografía y Faros del Perú. D.H. y F.P. V200-943 (La Punta, 18 de noviembre 1970).

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PRECISIONES EN LA DELIMITACIÓN FRONTERIZA MARÍTIMA PERUANO CHILENA

En principio, todo se iniciaría con la Declaración Peruana de 1947, la cual, según los internacionalistas chilenos, contiene una cláusula de delimitación. Los autores chilenos establecen que el Perú, en dicho año, estableció una cláusula de delimitación en su declaración de las doscientas millas realizada durante el gobierno del presidente Bustamante y Rivero. La supuesta cláusula de delimitación se encuentra, según estos autores, en el tercer párrafo operativo de dicho documento, el cual se evidencia que se «declara que ejercerá dicho control y protección sobre el mar adyacente a las costas y una línea imaginaria paralela a las doscientas millas marinas, medida siguiendo la línea de los paralelos geográficos (...)»68 Respecto de la declaración chilena, ésta no incluiría una cláusula de delimitación, puesto que en su párrafo III se hace referencia a una paralela matemática, la cual es definida como una línea paralela a las costas de un país, «declarándose desde luego dicha protección y control sobre todo el mar comprendido dentro del perímetro formado por la costa con una paralela matemática proyectada en el mar a doscientas millas marinas de distancia de las costas continentales chilenas».69 De esta forma, el Estado que habría iniciado con el tema del uso del paralelo como método de delimitación sería el propio Perú. Si bien es cierto que una declaración unilateral puede no traer consecuencias jurídicas frente a la comunidad internacional, los chilenos argumentan que el tema de los paralelos geográficos se vio reconocido por las otras naciones del Pacifico Sudeste cuando Perú, Chile y Ecuador emitieron la Declaración sobre Zona Marítima en 1952. En este punto, es necesario mencionar que Chile establece que hay una costumbre puesto que se evidencia el elemento subjetivo o la opinio iuris cuando los tres países signatarios de dicho convenio crean a la Comisión Permanente del Pacífico Sur con la finalidad de cumplir los objetivos señalados en dicha Declaración. Debemos aclarar, para una mejor comprensión de los instrumentos de 1952 y 1954, que el Convenio de 1954 tendría su base, no en la Declaración de Santiago, sino en una fuente no convencional, como es la opinio iuris en relación con el paralelo geográfico. Además, en los trabajos preparatorios del Convenio en mención se plasmaría que los países signatarios estaban de acuerdo en que el paralelo geográfico era la línea que serviría para separar los mares territoriales de los estados adyacentes. En ese sentido, se encuentra que el delegado del Ecuador manifestó que si los otros países consideraban que no era necesaria una constancia expresa en el Convenio, él estaría de acuerdo en que conste en el acta que los tres países consideraban resuelto el punto de la línea divisoria de las aguas jurisdiccionales, que es el paralelo que parte del punto en que la frontera terrestre de ambos llega al mar. Por su parte, el señor Llosa (representante peruano) manifestó que estaba de acuerdo en que así se haga pero aclaró que esta conformidad ya quedó establecida en la Conferencia de Santiago. Finalmente, a propuesta del señor Salvador Lara, se incorporó el concepto, ya declarado en Santiago, de que el paralelo que parte del punto limítrofe de la costa constituye el límite marítimo entre los países signatarios vecinos70.

68 69 70

Tercer párrafo del Decreto Supremo 781 del 1 de agosto de 1947 Tercer párrafo de la Declaración Oficial de Chile, 23 de junio de 1947 LLANOS MARDONES, Ignacio. Op.cit. p.165

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En este sentido, se puede deducir que, para el momento en que se suscribe el Convenio de Zona Especial Fronteriza, existía ya el elemento subjetivo de la costumbre, es decir, la opinio iuris. Otro argumento que consideran los autores del vecino país es la existencia de la Resolución Suprema No 23 de 1955. Mediante ésta, el Estado peruano establece que la zona marítima de doscientas millas a las que se refiere el Decreto Supremo 781 de 1947 y la Declaración de Santiago de 1952, está limitada por una línea paralela a la costa peruana y a una distancia constante de esta, de doscientas millas náuticas, la que además de conformidad con el inciso IV de la Declaración de Santiago, no podrá sobrepasar a la del paralelo correspondiente al punto en que llega al mar la frontera del Perú. ¿Es que el Perú acogió la propuesta chilena de manera unilateral? Este exceso de urbanidad en nuestras relaciones internacionales es resumida por Marisol Agüero de la siguiente manera: «...el Perú, a través de su legislación interna, se ha impuesto hasta ahora las limitaciones en la proyección lateral de su zona marítima de 200 millas. A resultas de esta autolimitación se produce la denominada ‘área de nadie’ (…), esto es, una extensión de mar que, si bien debería encontrarse dentro de la zona marítima proyectada desde la costa sur peruana hasta las 200 millas proyectada, y no estando superpuesta al área marítima sobre la que Chile ejerce derechos actualmente, queda relegada como parte de la alta mar»71. La posición nacional sólo se sostiene por tratarse esta de una norma interna y unilateral, por lo tanto, susceptible de ser modificada y que no acarrearía obligación alguna con Chile. Para el Perú, lo primordial es establecer que no existe ningún acuerdo firmado sobre nuestra delimitación fronteriza. Sobre un tema de naturaleza tan trascendental, no se podría sostener la existencia de acuerdos tangenciales que definan el problema de manera indirecta o parcial. Este es un tema pendiente y toda alegación que se haga a favor o en contra de la posición peruana se debería realizar en el marco de dicha premisa. Por último, lo que reforzaría la tesis de la existencia de una costumbre regional en el Pacifico Sudeste es el hecho que, en el año 1975, Ecuador y Colombia suscriben un Convenio de Delimitación de Áreas Marinas y Submarinas y Cooperación Marítima, pues aquí se codifica el uso del paralelo como línea que delimita la frontera marítima entre los países o Estados adyacentes. Con respecto a la práctica uniforme, el país sureño establece que desde 1947 Perú, Ecuador y Colombia han cumplido con este requisito, lo cual ha sido demostrado con la serie de documentos suscritos y elaborados por los países mencionados. Todas las consideraciones sobre la existencia de una costumbre regional serán analizadas posteriormente con mayor detenimiento.

4. Análisis jurídico de las posiciones de ambos Estados De las posturas contrapuestas planteadas entre Perú y Chile respecto de la existencia o no de una delimitación marítima clara y definitiva de sus respectivas zonas marítimas, surgen necesariamente las siguientes interrogantes: ¿son la Declaración de Santiago de 1952 y el Convenio de 1954 acuerdos de delimitación fronteriza? y ¿existe o no una costumbre regional en cuanto al empleo del paralelo 71

AGÜERO COLUNGA, Marisol. Op.cit. p. 232

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geográfico como método de delimitación marítima? A continuación, disiparemos ambas incógnitas sobre la base de los conceptos y posiciones explicadas en los capítulos anteriores.

•

4.1. ¿Existe un acuerdo de Delimitación Fronteriza? Como hemos apreciado, uno de los argumentos chilenos es que, según lo señalado en el inciso IV de la declaración de Santiago72 de 18 de agosto de 1952, para las partes de dicha declaración es el paralelo geográfico el que delimita sus mares territoriales, «atribuyéndole un carácter rígido e invariable, cualesquiera sean las circunstancias particulares existentes»73. En esta misma línea, el Convenio de Zona Especial Fronteriza Marítima de 4 de abril de 1954 haría efectivo lo ya expresado por la declaración de Santiago, en cuanto indica en sus considerandos que «las embarcaciones de poco porte tripulados por gente de mar con escasos conocimientos de náutica o que carecen de los instrumentos necesarios (…) producen con frecuencia, de modo inocente y accidental, violaciones de la frontera marítima entre los Estados vecinos»74.

– –

•

– •

Dicha Convención expresa, en su artículo 31°, titulado «Reglas Generales de Interpretación», lo siguiente: •

Un tratado deberá interpretarse de buena fe y conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

75 76

Respecto a la Declaración de Santiago de 1952 existe la postura, sostenida por el embajador Bákula, que dicho documento internacional «es un acto desprovisto de efectos obligatorios» lo cual lo distinguiría de un tratado, que sí tendría efectos obligatorios. para el embajador «su razón de ser no es generar esa obligación, pues para tal efecto habría sido propio escoger otra formalidad (...) y estableciendo en sus cláusulas tal consecuencia». Véase: BÁKULA, Juan Miguel. El Dominio Marítimo del Perú. Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 1985. p. 334. LLANOS MARDONES, Hugo. La Creación del Nuevo Derecho del Mar: El Aporte de Chile. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1999.p. 164. Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima (4 de diciembre de 1954). p. 1 Ibíd BROUSSET BARRIOS, Jorge. Líneas de base para delimitar los espacios marítimos del Perú. Lima: Tesis (Magíster) PUCP. Escuela de Graduados. Mención en Relaciones Internacionales. 2002. p. 27 a 32

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Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado. Toda norma pertinente del Derecho Internacional aplicable a las relaciones entre las partes.

Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones. –

Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención entre las partes77.

De la lectura de éste artículo, se pueden obtener cuatro principios de interpretación. En primer lugar, el Principio del Sentido Ordinario y Natural de los temas del tratado, por el cual se busca el sentido ordinario o corriente, que sólo se podrá discurrir por el examen del término en cuestión y a la luz del objeto y fin del tratado 78 Examinando las consideraciones de la Declaración de 1952 a la luz de éste principio, podemos afirmar que lo que se buscaba en el primer instrumento era la protección y el aprovechamiento de los recursos naturales ubicados dentro de las doscientas millas que van desde la costa. Es por ello que se establece la jurisdicción sobre dicha zona, denominada «mar territorial»79. Es evidente que, con el propósito de complementar lo señalado por la Declaración de Santiago80, nace el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima, con la finalidad de evitar conflictos entre 77

Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes, con motivo de la celebración del tratado. Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptada por los demás como instrumentos referidos al tratado.

Conjuntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: –

Este considerando es interpretado junto con el artículo primero que, como recordamos, expresa que los Estados parte «establecieron, a partir de las 12 millas marinas desde la costa, una zona especial de tolerancia de 10 millas de ancho 75. La posición peruana, tal como hemos apreciado, se fundamenta en que la declaración de Santiago consagró la «soberanía y jurisdicción exclusivas hasta las doscientas millas marítimas», a fin de «encontrar una solución para la delimitación marítima en el caso de existir presencia de islas en la zona fronteriza», que sería el caso entre Perú y Ecuador, mas no el de Chile y Perú 76. Ahora bien, ¿cuál de las posiciones es la más acertada? En principio, lo que se aprecia es la existencia de un problema de interpretación respecto del alcance de los instrumentos internacionales mencionados. Para poder dilucidar este problema, hay que recurrir a los parámetros básicos empleados en el Derecho Internacional Público, contenidos y desarrollados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos sus preámbulos y anexos:

RAMACCIOTTI, Beatriz. Derecho Internacional Público: Materiales de Enseñanza. Lima: PUCP, 1993. p. 464 NOVAK, Fabián. Derecho Internacional Público. Tomo I: Introducción y Fuentes. Lima: Fondo Editorial PUCP/IDEI, 200. p. 205. Personalidades como Domingo García Belaúnde, Enrique García Sayán e investigadores como Marisol Agüero consideran que partiendo de las normas que el Estado peruano ha emitido, este no reconocería la existencia de un mar territorial de doscientas millas, sino que dicho mar tendría una naturaleza distinta. Ello se basa en el texto constitucional tanto de 1979 (artículo 98°) como de 1993 (artículo 54°). Punto IV de la Declaración de Santiago : «Los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú expresan su propósito de suscribir acuerdos o convenios para la aplicación de los principios indicados en esta declaración en los cuales se establecerá normas generales destinadas a reglamentar y proteger la caza y la pesca dentro de la zona marítima que le corresponde y a regular y coordinar la explotación y el aprovechamiento de cualquier otro género de productos o riquezas naturales en dichas aguas y que son de interés común».

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los países a causa del paso por sus respectivos mares territoriales de embarcaciones pesqueras de poco porte. Todo ello con el propósito de evitar «que se pueda afectar al espíritu de colaboración y de unidad que en todo momento deben aunar a los países signatarios de la Declaración de Santiago». Por ello, el objeto y fin de ambos instrumentos fue consolidar la tesis de las 200 millas, todo dentro de un clima de cooperación regional sobre la materia entre los países del Pacífico Sur 81. En segundo lugar, el Principio del Contexto, es decir, los términos del tratado no deben ser tomados aisladamente, sino que debe realizarse una lectura integral para comprender debidamente los alcances de dichos documentos.

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220 m aprox

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Hito N˚ 1 “Orilla del mar” Caseta de Vigilancia

CHILE

PUNTO “Concordia”

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Faro

16,000 m2 aprox

Un ejemplo de ello es que el 18 de agosto de 1952, Ecuador, Chile y Perú firmaron el tratado que creó la Comisión Permanente del Pacífico Sur (CPPS), con la finalidad de «realizar los fines señalados en la Declaración de Zona Marítima». Véase CRUZ JARAMILLO, Op.cit. CRUZ JARAMILLO, Op.cit. En esa línea, y mencionando bajo el subtítulo «¿Un convenio de Pesca?», Llanos Mancilla expresa lo siguiente «Morote Solari [autor peruano] ha sostenido que el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 es un mero convenio de pesca» (sic). Pero no analiza las razones por las cuales se sustenta tal afirmación. Véase LLANOS MARDONES, Op.cit. p. 94. Este método busca emplear como límite marítimo (valga la redundancia) el paralelo geográfico que pasa por el punto en que llega al mar la frontera terrestre común a los dos Estados. Hay que precisar que la costa de ambos estados deben seguir la línea del meridiano; de lo contrario, se daría a un país un espacio marítimo mayor que al otro. Véase AGÜERO COLUNGA, Marisol. Op.cit. p. 81 NOVAK, Fabián. Derecho Internacional Público. Tomo 1: Introducción y Fuentes. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000. p. 81 a 119.

Paralelo Geográfico

PERÚ

ba de CO ea FI CÍ PA

Finalmente, se encuentra el Principio de la Conducta Ulterior, que se dirige a examinar las acciones de las partes al momento de ejecutar las cláusulas del acuerdo. En este caso, los actos posteriores de las partes, luego de la firma de la Declaración de Santiago (desde

CROQUIS FRONTERA PERÚ-CHILE

Lín

En tercer lugar, el Principio de la Conformidad con el objeto y fin del tratado. El tratado debe interpretarse sobre la base del propósito que hizo contratar a las partes (ratio legis) 84. Lo que hizo que Perú, Chile y Ecuador elaboraran y se convirtiesen en partes de los instrumentos de 1952 y 1954 fue, fundamentalmente, el de establecer y consolidar la tesis de las doscientas millas, proclamada unilateralmente por cada uno de los estados a fines de la década de 1940-1950, mas no solucionar sus diferendos limítrofes.

En síntesis, podemos decir que la declaración de Santiago no establece un acuerdo de delimitación marítima entre Perú y Chile. Sin embargo, el tema se hace más complejo al momento de determinar si con estos instrumentos se constituye una costumbre regional.

NO ÉA OC

En los acuerdos que estamos examinando, no podemos tomar frases aisladas como lo pretenden autores chilenos como Cruz y Sandoval 82 para concluir que existe un tratado de límites marítimos. Por ello, si bien el Convenio sobre Zona Especial indica que las embarcaciones de poco calado «producen con frecuencia (...) violaciones de la frontera marítima entre los Estados vecinos», esta frase no indica que en la Declaración de 1952 se hubiera establecido la frontera marítima. En este instrumento, se empleó el método del paralelo geográfico 83 pero, para su aplicación exclusiva en el caso de territorios insulares, tal como lo señala expresamente el texto en cuestión. El convenio de 1954, en cambio, es un desarrollo del instrumento del 1952, y como tal se debe aplicar para establecer una zona especial de diez millas de ancho. Como hemos podido comprobar, en ningún momento se hace mención de manera explícita el establecimiento de frontera alguna.

el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima), indican que se interpretarán dichos acuerdos como tendientes a consolidar lo señalado por los instrumentos de 1952 y 1954, a saber, el establecimiento de la zona de 200 millas marítimas donde ejercerá soberanía y jurisdicción. Ello se aprecia tanto en el Tratado de creación de la Comisión Permanente del Pacífico Sur (1952), como en las Actas de la Comisión mixta Peruano-Chilena (1968-1969). Ésta última respecto de erigir dos torres e instalando en ellas señales de enfilación visibles para las embarcaciones pesqueras 85. Entonces, los actos de Chile y Perú revelaron no una disposición a resolver sus diferencias limítrofes, sino más bien a consolidar el dominio marítimo sobre las doscientas millas, con fines de conservar y explotar sus recursos naturales, en aras de su aprovechamiento por los pobladores de ambos Estados.

Gráfico N° 2: Croquis de la frontera Perú-Chile. Se puede apreciar que, de aceptar la interpretación chilena respecto de cual es el punto «donde la frontera terrestre llega al mar», se produciría una modificación de facto de la frontera terrestre, lo que iría en contra del Tratado de Lima de 1929, celebrado entre los mencionados Estados. 4.2. ¿Existe una costumbre regional en la delimitación marítima? Este argumento no ha sido esgrimido por Chile de manera oficial debido a la negativa de iniciar conversaciones sobre un tema que ya 85

Sin embargo, el problema que surgió a raíz de la conformación de la Comisión Mixta Peruano-Chilena es el emplear como punto base para establecer la zona especial definida en punto primero del Convenio sobre Zona Especial fronteriza Marítima el Hito N° 1, ubicado cerca de la orilla del mar, mas no la línea de la mar baja bajo marea (o bajamar), en donde se encuentra el «Punto Concordia», donde generalmente la costumbre internacional señala que debe tomarse como punto base. El empleo del Hito N° 1 (llamado, curiosamente, también «Concordia») implica que, al trazar el paralelo geográfico, un área de 16.000 metros cuadrados de territorio peruano, cercano a la línea de frontera (establecida por el Tratado de 1929) pase a ser, en la práctica, territorio chileno. Así, el Hito N° 1 no sería, bajo ningún concepto, el «punto donde la frontera de ambos países llaga al mar», tal como lo señala el Convenio de 1954. Véase BROUSSET BARRIOS, Jorge. Los Límites entre Perú y Chile. En: Revista de la Marina de Guerra del Perú. Año 98, N° 3. Agosto-Octubre de 2003. p. 5 a 9.

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consideran resuelto hace más de cincuenta años86. Sin embargo, para autores chilenos como Llanos Mardones, existe una costumbre internacional regional en materia de delimitación fronteriza marítima al emplearse el método de los paralelos geográficos. Así, para este autor chileno, se habría originado, por un lado, por «la práctica uniforme, desde 1947, seguida por Chile y Perú y, posteriormente, por Ecuador y Colombia. Por otro lado, dicha costumbre también se habría iniciado sobre la base de dos hitos de naturaleza convencional: La Declaración sobre Zona Marítima de 1952 [Declaración de Santiago] y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954» 87. Respecto de la participación de Ecuador y Colombia en la formación de la costumbre, ésta se habría generado producto del Convenio Sobre Delimitación de Áreas Marinas y Submarinas y Cooperación Marítima (23 de agosto de 1975), que en su artículo 1° refiere que «señala, como límite entre sus respectivas áreas marinas y submarinas, que estén establecidas o puedan establecerse en el futuro, la línea del paralelo geográfico que consta con el punto en que la frontera internacional terrestre ecuatoriano-colombiana llega al mar» 88. Además, Ecuador ha recogido esta cláusula en su legislación interna, mediante Decreto N° 959-A, señalando en su artículo 1°, primer párrafo, literal a), que «la línea partirá del punto de intersección de la frontera marítima con Colombia, con la recta Punta manglares (Colombia – punta Galera (Ecuador)» 89. En resumen, para los autores chilenos no habría ningún diferendo limítrofe con el Perú, puesto que existiría una aceptación tácita por parte de ambos gobiernos del paralelo geográfico como forma de delimitación 90. ¿Existe una costumbre regional, tal como Chile la plantea? Para determinar la exactitud de dicha afirmación, se recurrirá a la doctrina del derecho internacional sobre la costumbre. Para ella, la costumbre internacional «resulta de una actitud tomada por un Estado en sus relaciones con otro Estado, actitud que está determinada por una convicción jurídica y aceptada con el mismo espíritu por el Estado o sujeto internacional con respecto al cual está tomado»91. Como ya

88 89 90

Desde la suscripción del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954, por parte de Chile, Ecuador y Perú. LLANOS MARDONES, Hugo. Op.cit. p. 157. En ese sentido «junto a las costumbres generales, reconocidas por la mayoría de los Estados (costumbres universales) existen costumbres relativas (costumbres regionales), propias de determinados grupos de Estados, cuyos efectos se limitan a aquellos que los han reconocido o sancionado mediante la práctica constante». Véase ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. Barcelona: Editorial Ariel, 1966. p. 69-73. LLANOS MARDONES, Hugo. Op.cit. p. 159. Ibíd. En un dictamen jurídico (de número 138) realizado por la Asesoría Jurídica de la Cancillería Chilena, de septiembre de 1969, se señala que si bien la Declaración de Santiago y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima no constituyen un pacto expreso para establecer el deslinde entre los mares territoriales de ambos países, limitándose «a reafirmar en forma enfática y positiva un hecho preexistente, en el que Chile, Perú y Ecuador están de acuerdo; el hecho de que entre sus líneas territoriales, el deslinde es en paralelo geográfico». Véase: ORREGO VICUÑA, Francisco. Chile y el Derecho del Mar. Santiago: Editorial Andrés Bello, 1972. p. 90-93. GAMBOA, Fernando. Manual de Derecho Internacional Público. Santiago: Universidad de Chile, 1992. p. 56-57.

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explicamos, la costumbre debe tener los siguientes elementos: material (continuidad de su aplicación en el tiempo y generalidad en el espacio) y psicológico. Según la hipótesis de la existencia de la delimitación por medio del paralelo geográfico como costumbre regional, la cual es sostenida por Chile, este país afirma que la declaración de Santiago de 1952 ha establecido, junto con las declaraciones unilaterales de Chile y Perú en los años 40´, una costumbre regional, aceptada por el Perú (o que, por lo menos, no ha manifestado su opinión en contrario) por medio de actos subsiguientes a la celebración de tales acuerdos. Hay que recordar a favor de esta hipótesis que los tratados pueden generar precedentes y contribuir a la formación del derecho consuetudinario. Este sería el caso de un tratado o tratados particulares (como aquellos relativos al derecho del mar) cuando son celebrados entre varios Estados y contengan estipulaciones idénticas (cláusulas-tipo) que reflejen una convicción jurídica común92. En el caso de los instrumentos antes examinados, desde 1954 hasta la actualidad se aprecia el método del paralelo geográfico como mecanismo de delimitación marítima: Chile, desde junio de 1947, y Perú, desde agosto del mismo año, proclamaron la soberanía respecto de las doscientas millas marítimas, pero será el gobierno peruano el que elabore, por medio de una declaración unilateral, la Resolución Suprema Nº 23, donde se habría iniciado una nueva costumbre. La nueva costumbre -que aparentemente se formaría- va a reconocer que si bien no se utiliza el método del paralelo geográfico al determinar la existencia de las 200 millas, el Perú sí reconocería el uso del paralelo geográfico con fines de delimitación. Así, desde el momento que dicha norma fue emitida, se puede argumentar que nuestro país crea una costumbre respecto del empleo del paralelo geográfico en cuanto método de delimitación fronteriza marítima, dando el primer paso en la formación de una costumbre regional a nivel del Pacífico Sur; reafirmada luego por el convenio suscrito entre Colombia y Ecuador, en 1975. Aparentemente, el Perú habría constituido «la primera fuente jurídica que hace referencia a los límites laterales de la soberanía marítima del Perú con sus vecinos»93. La doctrina en derecho internacional señala además que para exigir el cumplimiento de una costumbre regional se debe, no solamente probar la existencia de los elementos constitutivos de la misma, sino también «que dicho Estado (al que se quiere exigir el cumplimiento de una norma consuetudinaria) ha reconocido esta regla en su propia práctica internacional»94. ¿Se puede decir, entonces, que en el caso peruano, se ha reconocido la existencia de dicha regla? El Perú podría decir que nunca ha considerado que, por medio de sus actos, se reconozca la existencia de una costumbre. Ello seria así incluso en el caso del Acta de la Comisión Mixta Peruano-Chilena elaborada en 1969 para verificar la posición del Hito N° 1 (que técnicamente ratificaría el error cometido en 1955), puesto que se parte de la premisa errónea de considerar que el punto base para iniciar la delimitación marítima por medio del método del paralelo geográfico es el Hito N° 1, mas no «el 92 93 94

Tomada esta cita de ROUSSEAU, Charles. Op. Cit. p. 69 a 73 CRUZ JARAMILLO. Op.cit. p. 569. NOVAK, Fabián. Op.cit. p. 111

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punto en que la frontera terrestre cruza el mar», que es la norma consuetudinaria aceptada regionalmente, y que contradice lo establecido en la Declaración de Santiago de 1952. En la jerarquía normativa, y sin ninguna duda, entre dicha acta95 y el tratado, prima el último. El Perú, por medio de la Resolución Suprema N° 23, hizo – aparentemente - una declaración unilateral, por la que aceptaba como método de delimitación marítima el del paralelo geográfico. Sin embargo, ¿se puede decir que la mencionada declaración –asumiendo que es fuente de derecho internacional 96– contenida en el ordenamiento jurídico peruano, obliga al Perú a respetar dicho criterio? Más aun, ¿Chile podría exigir al Perú el cumplimiento de dicha norma interna, alegando que con ella se constituiría una costumbre regional, de obligatorio cumplimiento para los Estados latinoamericanos del Pacífico Sur? La respuesta a la primera de las interrogantes planteadas es no. Ello se debe a que esta declaración es un acto unilateral97 del Estado peruano. Debemos recordar que el Estado, por si solo, no genera normas jurídicas internacionales, por la sencilla razón que la formación de la normatividad internacional depende de la voluntad concertada de varios (o de todos) los Estados, mas no de la voluntad de uno, individualmente considerado. Ello se hace patente al no existir en la comunidad internacional un órgano de gobierno de escala global o «gobierno mundial» que pueda hacer que las normas emanadas de ella se cumplan (con la necesaria inexistencia de capacidad de coerción en caso de incumplimiento). Así, en palabras de Manuel Mindreau, nos encontramos ante la anarquía, entendida por la falta de este gobierno mundial98, lo que no significa, bajo ningún concepto, caos: prueba de ello son los tratados celebrados por los Estados, con los cuales regulan sus relaciones en temas que son de interés común. Lo antes dicho tendrá como consecuencia jurídica natural que «la subjetividad del Estado frente al ordenamiento internacional se define por la capacidad de éste como centro de imputación de derechos y obligaciones internacionales. La actividad de un Estado, como sujeto de derecho internacional, comporta siempre la aplicación o violación de una norma jurídica preexistente (...) Considerar a un acto unilateral como precedente no implica aceptarlo como creador de la norma jurídica. El acto unilateral de un Estado necesita del acto unilateral concordante de otro y otros Estados para dar nacimiento a una disposición del derecho positivo» 99 .

Ahora bien, en el caso materia de estudio, no se le podría exigir al Perú el cumplimiento de dicha declaración, por más que se alegue que es una norma del ordenamiento jurídico peruano (lo cual está dentro del ámbito del derecho interno, mas no del internacional). Se puede responder a la segunda pregunta también de forma negativa: la costumbre, de ninguna manera, es la prueba una práctica en el derecho internacional. Más bien, «es el examen de una práctica lo que probará o no la existencia de una costumbre jurídica»100. La validez de la costumbre verá su aplicación a un Estado determinado supeditada al hecho de que haya sido generalmente aplicada, «de la voluntad que pueda desprenderse de la generalidad de la comunidad internacional»101. En el caso de la delimitación marítima entre Perú y Chile, y considerando lo acotado líneas arriba, este último país no podría alegar la existencia de una costumbre regional internacional constituida desde 1955, por cuanto el contenido de dicha declaración unilateral –es decir, el empleo del método del paralelo geográfico- no había sido una práctica aceptada en ese momento por los Estados sudamericanos del Pacífico Sur102. En aquel período no podemos hablar de la existencia de una práctica a escala regional. Simplemente estamos ante un acto ubicado dentro de la esfera jurídica interna del Estado peruano. Por consiguiente, no existiría una costumbre, o por lo menos no en la época en que el Perú emitió dicha norma. Recién se constituiría la práctica –prueba de una costumbre - con la celebración del Convenio sobre delimitación de Áreas marinas y Submarinas y Cooperación Marítima, celebrado entre Ecuador y Colombia, del 23 de agosto de 1975. Aunque se pueda alegar -lo cual es erróneo, como se apreció antes- que Perú, con su acto unilateral inició la formación de la costumbre, se daría como respuesta que dicha «costumbre» carece de uniformidad, por cuanto «se exige que la práctica de los Estados, incluidos los Estados interesados en la materia regulada por la norma consuetudinaria, haya sido frecuente y uniforme», la cual no se habría dado en el caso de nuestro país 103. 100

101 102

VARGAS LEÓN, Patricia. Op.cit. P. 231-235. La autora expresa que un acta es «un instrumento en el constan las resoluciones finales de una conferencia internacional». El artículo 38° del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, no considera entre los criterios que debe aplicar a los casos que le sean sometidos a los actos unilaterales de los Estados. «Se consideran actos unilaterales de los Estados a aquellas manifestaciones de voluntad emanadas del Estado y que tienden a producir ciertos efectos jurídicos». Véase: MONCAYO, G.R. Derecho Internacional Público. Buenos Aires: Víctor P. de Zavala. Tomo I, 1981. p. 160 A 162 «La anarquía – entendida como la ausencia de cualquier forma supranacional de gobierno- es la característica esencial del sistema internacional (...) Sin embargo, no debe entenderse anarquía como sinónimo de caos o desorden. Por el contrario, existe un orden , pero este no es el resultado de la presencia de un gobierno mundial, sino que surge del balance de poder – definido en términos militares y económicos- que esencialmente alcanzan los agentes que interactúan en el sistema». Véase MINDREAU, Manuel. Introducción a la Teoría de las Relaciones Internacionales. Lima: Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. 2001. p. 69 a 70. MONCAYO. Op.cit.

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103

JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. Fuentes del Derecho Internacional. En: Jiménez de Arechaga y otros. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Editorial Tecnos, Tomo I, 1979.p. 50 a 54 Ibíd. Autores chilenos como Llanos Mardones o Cruz Jaramillo, entre otros, no mencionan la existencia de una norma de derecho interna similar al Decreto Supremo Nº 23 emitido por el Estado peruano. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Madrid: Editorial Tecnos, 1992. p. 93-95. Los posteriores actos internacionales del Perú aparentemente demostrarían que no reconoce ninguna costumbre regional en el caso del diferendo limítrofe con Chile: en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1980) se presentó una declaración relacionada con la delimitación de las zonas marítimas entre Estados, expresando que en ese caso debe emplearse como regla general la línea media o equidistancia; por medio del intercambio de notas diplomáticas entre los años 1986 a 2001, de las cuales resalta la nota fechada el 23 de mayo de 1986, en la que se señala la inexistencia de un acuerdo de delimitación marítima y los peligros que se pueden derivar de la ausencia de la misma, de manera expresa y apropiada; y, por último, por medio de una declaración presentada ante las Naciones Unidas (con fecha 9 de enero de 2001) por la que se deja constancia que el Perú y Chile no han celebrado tratado alguno sobre delimitación marítima y que, por tanto, la indicación del paralelo geográfico carece de fundamento jurídico. Sobre la definición de «nota diplomática», véase GÓMEZ-ROBLEDO Verduzco, Alonso y JORGE WITKER

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COMISIÓN DE INVESTIGACIONES DE LA ASOCIACIÓN CIVIL FORO ACADÉMICO

Hemos visto que considerar dicho acto como constitutivo de una costumbre regional internacional es erróneo, pero por fines didácticos asumamos que sí existe una costumbre internacional. Si fuese así, ¿se podría reclamar su cumplimiento al Perú? Consideramos que no, puesto que la tendencia en materia de delimitación en el derecho internacional del mar es la de abandonar el criterio de la prolongación natural, es decir, «que la operación de la delimitación debía circunscribirse a descubrir hasta dónde se extendía la prolongación natural de cada uno de los Estados, pudiendo decirse en este sentido que la línea de demarcación preexistía en cierta forma a la delimitación misma»104. Ahora, ante la indudable realidad de que la delimitación no sólo abarca el lecho y el subsuelo, sino incluye las zonas de pesca y la zona económica exclusiva, no se pueden aceptar criterios relacionados con fronteras naturales. Entonces «el concepto de distancia constituye hoy en día la traducción del principio de adyacencia, tanto por lo que se refiere a la plataforma continental como al mar territorial y a la zona económica exclusiva»105. Para la Corte Internacional de Justicia, siguiendo este criterio, no habría nada para que factores geográficos desempeñen algún papel para determinar la extensión de las doscientas millas y determinar las pretensiones de los Estados respecto de la delimitación de sus costas adyacentes. Ello obligará a que el método de delimitación adecuado a este nuevo criterio sea la equidistancia. Aunque dependerá de la práctica, por medio de tratados, que la equidistancia «establece por lo menos una opinio juris», puesto que los Estados obtienen con esto «un resultado equitativo»106. Ante este argumento, académicos chilenos consideran que no existe un método predominante en cuanto a métodos de delimitación marítima se refiere. En otras palabras, para ellos las partes de un tratado no están obligadas a llegar a una solución equitativa. Como fundamento de esta tesis, acuden a lo dispuesto por la Corte Internacional De Justicia en el caso de Continental Shelf, la cual establece que «la convención establece un objetivo a ser logrado, pero es silenciosa con respecto al método a seguir para lograrlo. Se limita a fijar una norma, y se deja a los Estados, por si mismos o a través de tribunales, el dotar esta norma de contenido específico»107. Otro argumento se basa en señalar que la percepción de lo equitativo o inequitativo es muy subjetiva y puede variar con el correr del tiempo. Así, Novak describe claramente la aplicación de la equi-

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107

(coordinadores). Diccionario de Derecho Internacional. México D.F.: Editorial Porrúa /Universidad Nacional Autónoma de México. 2001. p. 244 y 245. Sobre el intercambio de notas, véase Brousset Barrios, Jorge. La Delimitación Marítima del Perú. Informe realizado para el Instituto de Estudios Histórico Marítimos del Perú. Lima, 21 de febrero de 2002. p. 4 y 5. GÓMEZ-ROBLEDO. Op.cit. p. 114-116 Ibíd. Ibíd. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, desde el asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte (1969) recoge el concepto de principios equitativos, dejando de lado a los aspectos geográficos, considerando a la equidad base de los conceptos de justicia y buena fe. En el asunto del Golfo de Maine y, específicamente, en el caso de la Plataforma Continental entre Túnez y Libia, la Corte estimará que se veía obligada a pronunciarse basándose en los principios equitativos, alejándose del concepto de prolongación natural, manifestación, como sabemos, del factor geográfico, aunque sin desdeñar las circunstancias particulares de cada caso. Véase: NEGRO ALVARADO, Dante. Delimitación de la Plataforma Continental entre Túnez y la Jamahiriya Árabe Libia. Corte Internacional de Justicia, 24 de Febrero de 1982. En: Agenda Internacional. Año1, N° 1. Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica. 1994. p. 198-203 Continental Shelf. Tomado de LLANOS MARDONES, Ibíd., p. 57

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dad, en el sentido que la aplicación de la equidad a un caso particular «tiene un ingrediente subjetivo: la valoración personal del juez sobre lo equitativo e inequitativo de la situación planteada para su resolución, la equidad es por ello subjetiva (...) porque se encuentra en la conciencia del juez»: «el requerimiento de equidad no puede ser satisfecho en referencia a conceptos matemáticos como igualdad, equivalencia o proporcionalidad(…)»108. Para ellos, la Convención del Mar no obliga a realizar un proceso de delimitación equitativo. En diversas cláusulas señala que, si bien se emplea como método general la equidistancia, el mismo no se aplica al existir «derechos históricos o por otras circunstancias especiales» que hacen necesario recurrir a otros métodos de delimitación. Además, los defensores de la postura chilena sostienen que el método del paralelo geográfico de por si implica que un Estado saldrá mas beneficiado que otro, es decir, genera un favorecido y un desfavorecido, lo cual en realidad no es reprochable para el derecho internacional. Afirman también que una vez que un tratado de frontera ya ha sido ratificado se considera que este es equitativo de pleno derecho. Después de todo lo antes visto y expresado por las posturas jurídicas en la materia, podemos decir que el empleo de la equidistancia como método de delimitación marítima es, por la jurisprudencia de la Corte y la práctica general de los Estados, reflejada por la adhesión de la mayoría de éstos a la Convención del Mar (CONVEMAR) 109 , lo que hacen del uso de dicho método una costumbre internacional universal, la cual, por el principio de especialidad, debería ceder ante las costumbres regionales existentes sobre el tema (en el caso estudiado, la utilización del paralelo geográfico). La especialidad no existiría, al no haberse configurado –como hemos expresado arribauna costumbre regional oponible al Estado peruano 110. Es así que, tomando como base el tema de la primacía de la costumbre universal ante la inexistencia de una costumbre regional donde hay que considerar un aspecto relevante a efectos de la delimitación marítima: la existencia de una costumbre internacional general, no regional, que se ha conformado a través del tiempo, que la delimitación fronteriza (sea marítima o terrestre) se realiza por medio de un tratado suscrito por las partes interesadas (es decir, los estados limítrofes), por medio de un arbitraje 111 o sometimiento del 108

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NOVAK TALVERA, Fabián. Derecho Internacional Público, tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, p. 522 Un ejemplo de ello se encuentra en el artículo 83° de la Convención del Mar (CONVEMAR), al expresar que la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente, se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional, a fin de llegar a una solución equitativa. De no llegarse a un acuerdo en plazo razonable, se empleará el procedimiento establecido en la Parte XV, sobre solución de controversias. Véase Negro, Op.cit. p. 199 NOVAK TALAVERA, Fabián. Derecho Internacional Público. Tomo I: Introducción y Fuentes. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2001. p. 100 a 103 Un ejemplo de arbitraje internacional lo podemos encontrar en el caso del conflicto limítrofe entre Argentina y Chile. Ambos países someten la controversia por el canal Beagle (situado en el extremo sur del continente americano) al arbitraje papal, el cual quedará consagrado por el Laudo de 1977 dando solución final a dicha controversia. Luego ambos países firmaron el Tratado de Paz Y Amistad de 1984, por el cual Chile conservó las islas disputadas en el Canal Beagle, acordando otorgar facilidades para Argentina en los canales fueguinos y el mar Pacífico al Este del Cabo de Hornos. Una versión «parcializada» de los hechos la podemos encontrar en la siguiente pina web: http://www.soberaniachile.cl.

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PRECISIONES EN LA DELIMITACIÓN FRONTERIZA MARÍTIMA PERUANO CHILENA

tema ante el Tribunal Internacional de Justicia (CIJ). Esta última vía de solución de la controversia entre Perú y Chile está también recogida en un Tratado, el «Pacto de Bogotá», suscrito dentro del ámbito interamericano (1948). En dicho instrumento internacional, se estipula que, de acuerdo con lo establecido por el Estatuto de la CIJ, los Estados contratantes declaraban como obligatorio ipso facto la jurisdicción de la CIJ para diferentes controversias internacionales, en general cualquier cuestión de derecho internacional, como una controversia sobre delimitación marítima112.

afecta indudablemente a la soberanía de cada estado) hace necesaria las máximas solemnidades, que sólo el pacta sund servanda inherente a los tratados o el carácter de obligatoriedad (que dan las partes al aceptar la competencia de tribunales ad-hoc o permanentes) de los laudos arbítrales o de las sentencias de la CIJ dan. Así, aunque Chile manifieste una supuesta existencia de una costumbre regional, tendrá que aceptar la preeminencia de la costumbre general en materia de delimitación por cualquiera de los tres medios antes expresados, lo cual no existe en el caso peruano-chileno.

La jurisprudencia de la mencionada Corte resulta sumamente valiosa a la hora de determinar conceptos: hay que destacar que estableció los principios a seguir en el caso de la delimitación marítima entre Estados, como resultado de la Sentencia de Fondo del asunto de la delimitación marítima en la región del Golfo del Maine (Canadá vs. Estados Unidos), del 12 de octubre de 1984:

5. Conclusiones

No puede hacerse unilateralmente ninguna delimitación marítima entre Estados cuyas costas son adyacentes o se sitúan frente a frente, por uno de estos Estados. Esta delimitación debe buscarse y efectuarse por medio de un acuerdo que sea consecuencia de una negociación realizada de buena fe y con la intención real de llegar a un resultado positivo. Sin embargo, en el caso de que dicho acuerdo no sea posible, la delimitación debe hacerse recurriendo a un tercero dotado de competencia necesaria para tal fin.

El presente artículo ha tratado de contribuir en la solución de un tema controvertido de la manera más objetiva posible, sin dejar de dar a la posición peruana alguna solución que sea factible en el plano jurídico, y no caiga en consideraciones chauvinistas. En este sentido, podemos resumir lo dicho en los siguientes puntos concluyentes:

Tanto en el primer caso como en el segundo, la delimitación debe realizarse mediante la aplicación de criterios equitativos y la utilización de métodos prácticos que serán capaces de garantizar un resultado equitativo, teniendo en cuenta la configuración geográfica de la región y otras circunstancias pertinentes 113.

En primer lugar, al deducir la inexistencia de algún tratado que defina el tema, consideramos que existe una discrepancia limítrofe pendiente con Chile, pues no encontramos ninguna referencia expresa a la definición de este problema en documentos de carácter internacional entre los Estados implicados (supuesto necesario para resolver temas de tal trascendencia). En segundo lugar, teniendo un tema pendiente, es necesario recurrir a algún criterio para su solución, ya sea que apelando a un arbitraje internacional o sometiéndolo a las disposiciones de la CONVEMAR (supuesto negado, por las reservas presentadas por Chile al firmar dicho tratado internacional). Tal criterio se definirá entre la costumbre regional (aludida por parte de la doctrina chilena) o la equidistancia (planteada por la CIJ, y recogida por la CONVEMAR).

No existe, hasta donde conocemos, nada que nos indique que la delimitación fronteriza se haya realizado por medios diferentes a estos. Ello es evidente, puesto que la materia de la que se trata (que

Finalmente, desestimamos la costumbre regional, sólo por considerar que en el caso concreto faltan elementos para su conformación. Por ello, el criterio que se debería aplicar es el de la equidistancia.

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Artículo XXXI del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o Pacto de Bogotá (1948). Sin embargo, el artículo XXXII del mencionado instrumento internacional señala que de no llegarse a solución por medio de un proceso de conciliación y/o de arbitraje planteado por el Pacto de Bogotá, cualquiera de las partes tendrá derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia de la forma establecida en el artículo 40° del Estatuto de dicha organización internacional. Y si las partes estuvieran en desacuerdo con la competencia de la Corte, ésta decidirá dicho tema, según el Artículo XXXIII. Si se declara incompetente, tal como lo expresa el artículo XXXV, las partes se obligarán a someterlo a Arbitraje, tal como lo establece el Pacto de Bogotá. CIJ Recueil, 1984.p. 299-300. En: GONZÁLES CAMPOS, Julio. (editor) Materiales de Practicas de Derecho Internacional Publico. Practica Jurídica. Madrid: Tecnos, 2002. .p 625.

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CHRISTIAN DONAYRE MONTESINOS Y ABRAHAM GARCÍA CHÁVARRI

RESEÑAS

ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y DERECHOS DEL ADMINISTRADO. LIMA: PALESTRA, 2004, 209 P. CHRISTIAN DONAYRE MONTESINOS Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

ABRAHAM GARCÍA CHÁVARRI Profesor Adjunto de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex-miembro de la Asociación Civil Foro Académico.

Sumario: 1. El nuevo Código Procesal Constitucional 2. El Título Preliminar de la Ley N o 28237 3. El tratamiento dado a los Procesos Constitucionales de la Libertad y al Proceso de Cumplimiento 4. Los procesos de Acción Popular, Inconstitucionalidad y Competenciales 5. El rol del Proceso Contencioso Administrativo peruano frente al escenario que se viene con el Código Procesal Constitucional 5.1. El control y la limitación del poder como pauta fundamental de todo Estado Constitucional que se precie de serlo 5.2. El Proceso Contencioso Administrativo peruano: de un contencioso administrativo de nulidad a un contencioso administrativo de plena jurisdicción 5.3. ¿Es el contencioso administrativo peruano de plena jurisdicción? ¿Estamos preparados para hacer frente a las consecuencias de consagrar un Amparo «residual»? 6. Nota conclusiva.

Dentro de la serie Derechos y Garantías de Palestra Editores, se ha publicado el libro Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado del profesor Eloy Espinosa-Saldaña Barrera. La presente obra está compuesta por cinco capítulos: los primeros cuatro capítulos desarrollan los aspectos centrales del nuevo Código Procesal Constitucional; mientras que el último está reservado a la no menos actual regulación del proceso contencioso-administrativo, con particular atención en la efectiva tutela de los derechos fundamentales del administrado.

1. El nuevo Código Procesal Constitucional Publicada el 31 de mayo de 2004 en el diario oficial «El Peruano», y entrada en vigencia en diciembre del mismo año, la Ley No 28237, denominada Código Procesal Constitucional, no sólo significa –como anota el profesor Espinosa-Saldaña- la sistematización de la hasta hoy diversa y dispersa normativa acerca de los diferentes procesos constitucionales, sino que introduce importantes cambios en la regulación de estos mecanismos procesales, redefine la relación entre los medios ordinarios y los medios procesales específicos para la tutela de los derechos fundamentales, e implica, finalmente, la configuración de juzgados y juzgadores especializados en materia constitucional. En este nuevo cuerpo normativo se pueden encontrar, como observa el autor, algunas previsiones importantes a destacarse. La primera de ellas es la inclusión de un Título Preliminar donde se precisan los alcances del presente Código y los fines de todos los procesos constitucionales, y donde además se anotan una serie de principios procesales a tener en cuenta al momento de resolver toda controversia de relevancia constitucional. En segundo lugar, se consagran pautas para desarrollar de modo más integral las labores de Foro Jurídico

interpretación constitucional. En tercer término, se puede apreciar una regulación muy detallada de los distintos procesos constitucionales actualmente previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, destaca también la existencia de Disposiciones Generales vinculadas con los procesos de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y de Cumplimiento1; y otro grupo relacionado con los procesos de «Acción»2 Popular e Inconstitucionalidad. Ahora bien, este nuevo Código Procesal Constitucional ha tenido que respetar, como le era inevitable, algunos muy discutibles parámetros fijados por la Carta de 1993. Entre ellos, Espinosa-Saldaña señala los siguientes: la inclusión y regulación de la «Acción» de 1

Como es de conocimiento general, son tres las características esenciales de todo proceso constitucional: 1) que en principio esté creado o recogido en el mismo texto constitucional; 2) que posea existencia propia o configuración autónoma, y 3) que su objeto sea el de resolver controversias jurídico-constitucionales de modo directo e inmediato (es decir, que busque la tutela de la supremacía de la norma fundamental y la vigencia plena de todos sus preceptos). En tanto que el Proceso de Cumplimiento persigue asegurar el respeto de obligaciones legal o administrativamente exigidas a la Administración, y no con el tercer requisito antes enunciado, en rigor no debería ser considerado como un proceso constitucional. Para ver este tema con mayor detalle, recomendamos ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso. Lima. ARA Editores, 2003, pp. 136 y ss. El Código Procesal Constitucional, en tanto que debe estar ceñido al texto constitucional de 1993, denomina «acción» a lo que en sentido estricto es un «proceso», con la salvedad prevista en su Primera Disposición Final. Como indica Juan Monroy, la acción es el derecho público, subjetivo, autónomo y abstracto por el que un sujeto de derecho se encuentra apto para solicitar tutela jurídica al Estado. Así pues, el derecho de acción tiene expresión concreta en la demanda. Cf. MONROY GÁLVEZ, Juan. El artículo VI del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. En: Themis Nº 30. Segunda época. Lima, 1994, pp. 37-47, especialmente p. 42.

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ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, PROCESO CONTENCIOSO...

Cumplimiento como proceso constitucional3, la regulación de Hábeas Data Impropios4, la imposibilidad de ejercer labores judiciales de contralor amplio, el especial cuidado para admitir la procedencia de Amparos contra decisiones del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura, la no regulación de Amparos contra normas legales y la asunción de los tratados internacionales (sobre Derechos Humanos o no) como normas con rango legal (pp. 17-20).

2. El Título Preliminar de la Ley No 28237 Como anota el autor, es nota distintiva de este nuevo Código Procesal Constitucional la preocupación por otorgar, a los juzgadores y a los demás actores eventualmente inmersos en el desarrollo de los distintos procesos constitucionales, pautas para que puedan efectuar adecuadamente la compleja labor que tienen que desplegar. De allí que ello explique la inclusión de un Título Preliminar en donde se precisen tanto los alcances del presente cuerpo normativo y los fines de todo proceso constitucional, así como también donde aparecen recogidos un conjunto de principios procesales y pautas de interpretación constitucional. En el presente capítulo, el autor da cuenta de la discusión acerca de la naturaleza y alcances de los principios jurídicos, en especial, de los directamente aplicables a la materia procesal constitucional. Luego de señalar las posibles discrepancias que puede generarse en la doctrina la inclusión de una nómina y no de otra, concluye que lo que finalmente debe importar es el balance que pueda hacerse de lo efectivamente consignado (p. 30). Es así como, en el desarrollo del presente apartado, el autor pasa breve revista de los principios procesales de dirección e impulso judicial del proceso, de la gratuidad en la actuación del demandante, de economía, de inmediación, de socialización y el principio iura novit curia. En la segunda parte de este mismo apartado, el profesor Espinosa-Saldaña pone particular atención en algunas pautas previstas también en el Título Preliminar para facilitar las labores de interpretación constitucional. Ellas son: la necesidad de interpretar los derechos conforme con la comprensión que de ellos se tiene en los tratados ratificados por nuestro país, la obligatoriedad de interpretar todo el ordenamiento jurídico de acuerdo con lo prescrito en nuestro texto constitucional y la exigencia de recurrir al control difuso ante una norma reputada inconstitucional, el establecimiento de los elementos que permiten determinar cuándo estamos ante un precedente vinculante y los parámetros para la actuación en caso de vacío o defecto de la norma.

3. El tratamiento dado a los Procesos Constitucionales de la Libertad y al Proceso de Cumplimiento En el segundo capítulo de la obra bajo breve comentario, se van a desarrollar algunos apuntes conceptuales y normativos respecto de los denominados procesos constitucionales de la libertad (es decir, el Hábeas Corpus, el Amparo y el Hábeas Data) así como también del proceso de Cumplimiento. Posteriormente, en el capítulo cuarto 3 4

Vid. Notas 1 y 2. Como se sabe, se denomina Hábeas Data Impropio a aquél que protege derechos diferentes de la autodeterminación informativa como, por ejemplo, el derecho de acceso a la información pública.

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de la misma obra, se ampliarán con mayor detalle lo correspondiente al tratamiento de las medidas cautelares, la ejecución de las sentencias y la procedencia de las demandas para este conjunto de procesos constitucionales. Entre los cambios más importantes planteados por la nueva regulación de la Ley No 28237 son de destacar los relacionados con los derechos que protege y las distintas modalidades que comprende el proceso de Hábeas Corpus. Dentro del primer aspecto, el profesor Espinosa-Saldaña anota que el Código Procesal Constitucional incluye derechos antes no previstos de modo expreso (tales como el de no ser privado del documento nacional de identidad), deficientemente tratados (como el de integridad o el de no ser objeto de desaparición forzada), no desarrollados aparentemente por el texto constitucional (el derecho a la no autoincriminación) o considerados dentro de los tutelados por el Amparo a pesar de su conexión con la libertad personal (inviolabilidad de domicilio). En este punto, el autor expresa su discrepancia con la inclusión del Debido Proceso como derecho pasible de ser protegido a través del Hábeas Corpus, en tanto que lo que busca este proceso constitucional es tutelar la libertad personal con ocasión de un indebido proceso o proceso irregular (p. 47). Otro avance importante es la previsión de las diferentes modalidades del Hábeas Corpus5, tales como el innovativo, excepcional, preventivo, restringido, traslativo, instructivo, reparador, conexo y correctivo (p. 48). Finalmente, concluye el autor, que el tratamiento de este proceso constitucional cuenta con mejores previsiones normativas, un escenario más tuitivo y la eliminación de restricciones que resultaban inaceptables. En lo referente al Proceso de Amparo, la Ley No 28237 prevé un listado de carácter enunciativo de los derechos protegidos que incluye un conjunto de derechos fundamentales antes no expresamente recogidos, como los de seguridad social, ambiente equilibrado, huelga, etc. Este listado también contiene cambios en la mención de algunos derechos (tal es el caso de la referencia al derecho al trabajo, y ya no a la libertad de trabajo). El profesor Espinosa-Saldaña también da cuenta de una mejora ostensible en el tratamiento de aspectos procesales en el Amparo, sobre todo en los casos de la representación procesal, la procuración oficiosa, la habilitación al juez para efectuar de oficio una acumulación subjetiva, los elementos que debe contener una demanda de Amparo, las intervenciones litisconsorciales y el contenido de la sentencia que declara fundada la demanda. Especial detenimiento le merece al autor lo referente al proceso de Hábeas Data6. Luego de dar cuenta del debate en doctrina acerca de las denominaciones «libertad informática» y «autodeterminación informativa» como el derecho protegido por este proceso, y de explicar las posiciones existentes en el Derecho Comparado, tales como los modelos norteamericano, europeo y latinoamericano; el profesor Espinosa-Saldaña desarrolla con detalle el impreciso diseño que ha merecido lamentablemente este proceso constitucional por parte de nuestra Carta Constitucional de 1993 así como por las Leyes No 26301 y No 26470.

Cf. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1993, Tomo 1, pp. 236 y ss. Del mismo profesor Espinosa-Saldaña Barrera, para un mayor detenimiento, se puede consultar. Op. Cit., pp. 295 y ss.

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Otro aspecto que desarrolla el autor es el de la consolidación de los denominados Hábeas Data Impropios, como aquellos destinados a proteger derechos diferentes de la autodeterminación informativa (acceso, actualización, modificación, confidencialidad y exclusión de información sensible en los registros de distintas bases de datos). Entre los derechos tutelados por los Hábeas Data Impropios están el de acceso a la información pública (previsto en el inciso 5 del artículo 2o de la Constitución de 1993) y el derecho de réplica (pp. 70 y ss). Como último tema a tratar en este apartado, el autor discrepa de la regulación del Proceso de Cumplimiento como uno de naturaleza constitucional, en tanto que con él no se busca proteger ningún aspecto de la supremacía de la Constitución. Por otro lado, reconoce que la Ley No 28237 significa un avance respecto de las imprecisiones de la regulación prevista para el proceso de Cumplimiento por la Ley No 26301. En ese sentido, el Código Procesal Constitucional aclarará que este «proceso constitucional» procede tanto frente a los casos de inactividad formal como de inactividad material de la Administración. Por otro lado, permite que desde sede judicial pueda ordenarse a la Administración a suplir alguna omisión reglamentaria, y efectúa, además, interesantes precisiones sobre legitimación activa y pasiva, representación y causales de improcedencia (pp. 80 y ss.). Anota el autor que la Ley 28237 constituye una significativa mejora del escenario cautelar respecto de lo anteriormente previsto en las sucesivas modificaciones de la Ley 23506. Explica el profesor Espinosa-Saldaña que la lógica de defensa de los derechos fundamentales con que nació la Ley 23506 en 1982, que permitía muy fácilmente, por ejemplo, la interposición de las medidas cautelares, terminó en una situación de descontrol y distorsión del sentido del Amparo. En vista de ello se incluyeron varias modificaciones, algunas convenientes, y otras abiertamente perjudiciales que terminaron por desnaturalizar las medidas cautelares. Deficiencias que el nuevo cuerpo normativo procesal constitucional ha tratado de revertir, como explica con detalle el autor, salvo en los casos de los actos administrativos emitidos en el ámbito municipal y regional. Punto importante desarrollado en la presente obra es el relativo a la ejecución de las sentencias. La Ley No 28237 señala que las sentencias emitidas en los procesos constitucionales de la jurisdicción constitucional de la libertad deben cumplirse en sus propios términos por el juez de la demanda. Con ello, anota el autor, se evita la discutible posibilidad de eludir el cumplimiento de lo resuelto a través del pago de una indemnización. E inclusive con mayor rigor, el profesor Espinosa-Saldaña se muestra de acuerdo con la propuesta planteada originalmente por los impulsores del Código Procesal Constitucional, pero que no fue finalmente acogida por el Congreso, en el sentido de facultar al juez sancionar con detención al responsable del incumplimiento. Igualmente trascendente es el tema vinculado con la procedencia o improcedencia de las demandas de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento. Como desarrolla el autor en este apartado, con la Ley 28237 se ha pasado de un Amparo que no obligaba a ir antes a la vía judicial ordinaria, sino que permitía escoger al presunto agraviado cuál vía procedimental tomar, a un Amparo de carácter residual, es decir, cuando no existan otras vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias (pp. 123 y ss.). Como desarrolla con exhaustividad el profesor Espinosa-Saldaña, y además de las conocidas improcedencias por vías previas o Foro Jurídico

vías paralelas, el Código Procesal Constitucional prevé otras situaciones y previsiones. El autor explica que son procedentes las demandas contra las decisiones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura siempre que éstas no hayan respetado la tutela procesal efectiva, así mismo, la posibilidad de interponer un Hábeas Corpus contra resoluciones judiciales firmes que atenten contra la libertad personal. Por el contrario, la nueva normativa no habilita a tramitar y conceder Amparos contra leyes consideradas inconstitucionales aún cuando, como se indica en el texto, la jurisprudencia ha desarrollado un carácter más tuitivo. El autor también da noticia de un importante avance en cuanto al tema de la procedencia de las demandas respecto de lo que se denomina «sustracción de materia» (pp. 130 y ss.). Finalmente, las demás causales de improcedencia consignadas en el artículo 5o de la Ley No 28237 son abordadas en la parte final del capítulo cuarto bajo comentario.

4. Los procesos de Acción Popular, Inconstitucionalidad y Competenciales En el tercer capítulo de esta obra en comentario se desarrollan las principales previsiones consignadas en la nueva normativa procesal constitucional respecto de los procesos de la jurisdicción constitucional orgánica, es decir, de aquellos que están destinados a garantizar la jerarquía y estructura normativa del ordenamiento jurídico de un Estado (pp. 83). Más adelante, explica el profesor Espinosa-Saldaña que el objeto de los procesos de Acción Popular e Inconstitucionalidad es el de la defensa de la Constitución frente a infracciones a su jerarquía normativa. Ahora bien, dicha infracción puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, centrada en un cuestionamiento al fondo o a la forma de lo prescrito en la Constitución. Tomando en cuenta el carácter abierto de todo texto constitucional –escribe el autor– el artículo 79o de la Ley No 28237 dispone que para evaluar la constitucionalidad de toda norma jurídica, no sólo debe observarse lo previsto en la Constitución de 1993, sino además el de las leyes que se hayan dictado para especificar competencias y atribuciones de los diferentes organismos estatales o para regular el ejercicio de los derechos fundamentales de toda persona. Con ello, se asume la técnica de interpretación denominada «bloque de constitucionalidad» (pp. 85-86). Luego de ello, el autor describe el tratamiento de la procedencia de las demandas de Acción Popular y de Inconstitucionalidad y se detiene a comentar la discusión respecto del rango constitucional de los tratados sobre Derechos Humanos, así como el camino que, tras una interpretación sistemática de nuestra Constitución, el nuevo Código Procesal Constitucional debió tomar al respecto. Finalmente, desarrolla los efectos de las sentencias en el caso de estos procesos. Por otro lado, los procesos competenciales tienen que ver con el escenario de la asignación de competencias. Este reparto de tareas significa a veces la distribución de responsabilidades en forma excluyente (competencias exclusivas) y otras de modo compartido o conjunto entre varias instituciones estatales. Luego de un breve repaso histórico al modelo de solución de competencias, el profesor Espinosa-Saldaña da cuenta de las principales novedades previstas en el nuevo Código Procesal Constitucional. 251

ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, PROCESO CONTENCIOSO...

5. El rol del Proceso Contencioso Administrativo peruano frente al escenario que se viene con el Código Procesal Constitucional Como ya hemos tenido oportunidad de observar, uno de los cambios más relevantes que trae consigo el Código Procesal Constitucional es el de contemplar, a diferencia del Amparo que podemos denominar «alternativo» recogido en la legislación aún vigente sobre la materia, un Amparo que, en la línea de lo ya contemplado en otras experiencias comparadas, es considerado más bien «residual». Una modificación como la descrita conduce a que ya no sea el proceso constitucional de Amparo el mecanismo «ordinario»7 a través del cual los ciudadanos podrán cuestionar aquellos actos u omisiones que amenacen o lesionen los derechos constitucionalmente protegidos cuya tutela es exigible a través de dicho proceso constitucional, ya que, siguiendo lo establecido en el inciso 2 del artículo 5o del mismo Código Procesal Constitucional, será declarado improcedente si existen «...vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus». Si ese es entonces el escenario que se viene, qué duda cabe que el proceso contencioso administrativo pasará a ser justamente aquella vía procedimental a la cual tendrán que recurrir los administrados a efectos de impugnar aquella decisión administrativa firme que consideran amenaza o lesiona algún o algunos de los derechos constitucionalmente protegidos que se ubican dentro del margen de acción del Amparo, una vez agotada la vía administrativa. En otros términos, si contamos con un Amparo «residual» y lo que se busca es cuestionar una decisión administrativa en sede judicial, ya que en sede administrativa la Administración Pública ha emitido su decisión definitiva al respecto, tendré que recurrir al proceso contencioso administrativo. Esto último, y en la lógica del Código Procesal Constitucional, siempre que se presente como la vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para la protección de aquél o aquellos derechos constitucionalmente protegidos que consideramos se encuentra(n) amenazado(s), o está(n) siendo o ha(n) sido lesionado(s). Lo expuesto hasta este momento, nos lleva a determinar la importancia del papel que cumplirá el proceso contencioso administrativo frente a un Amparo «residual» en general y a la tutela de los derechos fundamentales que consideramos son amenazados o lesionados por una actuación de la Administración Pública en particular. Ello supone, como bien puede deducir el lector, evaluar si es que el contencioso administrativo en el Perú está en condiciones de afrontar este complejo escenario. Justamente ese uno de los temas que Espinosa-Saldaña también aborda en el libro que venimos reseñando.

Bien es conocido el fenómeno calificado como «ordinarización» del Amparo que conllevó la Ley No 23506, al permitir iniciar este proceso constitucional independientemente de que existan otras vías específicas previstas para la tutela de aquél o aquellos derechos fundamentales que consideramos se encuentran amenazados o han sido violados. No obstante, es importante tener en cuenta que se adoptó una fórmula de esa naturaleza, en un principio, en razón de la resistencia de un buen número de jueces a admitir la procedencia de Amparos y Hábeas Corpus, sosteniendo, en realidad sin un soporte jurídico detrás, que existían otras vías disponibles y adecuadas para la misma pretensión.

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Va a ser en el quinto capítulo que desarrollará el tema del proceso contencioso administrativo peruano, proceso regulado en el Perú por la Ley No 27584 y cuya vigencia se materializó tiempo después con la Ley No 27684, el 17 de abril de 2002. Como veremos de inmediato, en nuestro país el proceso contencioso administrativo ha sufrido cambios de una envergadura insoslayable, fundamentalmente por pasar de lo que se conoce como un contencioso administrativo de nulidad o al acto a un contencioso administrativo de plena jurisdicción, aunque, como también hará notar Espinosa-Saldaña, muchos son todavía los obstáculos para consolidarlo como un espacio propio para la tutela de los derechos fundamentales de los administrados. 5.1. El control y la limitación del poder como pauta fundamental de todo Estado Constitucional que se precie de serlo Son, en líneas generales, a nuestro juicio tres las pautas que nos permitirán identificar al Estado Constitucional8. Nos referimos a la supremacía del texto constitucional, en tanto norma emanada del pueblo, que busca regular el comportamiento de los órganos que administran el poder y que recoge los parámetros de validez formal y parámetros de validez material del ordenamiento jurídico. El control y la limitación del poder constituye también un elemento de ineludible consideración en un Estado Constitucional, y se expresa fundamentalmente en tres aspectos: el imperio de la ley, el sometimiento de la Administración al principio de legalidad y la división de poderes9. Finalmente, todo lo antes dicho conduce al fin último del Estado que es el reconocimiento, respeto y tutela de los derechos fundamentales, pauta ésta última que debiera inspirar la conducta de la Administración Pública, en tanto encargada de velar por el interés público. La segunda de las pautas antes enunciadas, es decir, el control y la limitación del poder, es la que resulta de particular relevancia si de lo que estamos hablando es de la vigencia de un proceso contencioso administrativo que sea realmente efectivo y que permita precisamente un control de los actos de la Administración Pública. Todo ello, reiteramos, sin otro fin más que crear el escenario propicio y proclive al correcto y libre ejercicio de los derechos fundamentales. Ahora bien, una primera manifestación del control y limitación del poder la constituye, como ya lo habíamos adelantado, el imperio de la ley, entendida como norma que acoge la voluntad general. Esto supone el sometimiento del ejercicio del poder político a reglas preestablecidas, con cierto margen de discrecionalidad, pero proscribiendo el comportamiento arbitrario de las diferentes dependencias de la Administración Pública. Son precisamente esas reglas preestablecidas, acordes con la voluntad general, las que le otorgan cierta predictibilidad a la actuación estatal, no pudiendo, en consecuencia, el Estado actuar sin dejar de observarlas. De lo que hemos acabado de señalar se deduce claramente la segunda manifestación del control y la limitación del poder como pauta propia de un Estado Constitucional, y es que si toda conducta del Estado debe ampararse en la ley, en tanto norma que expresa la voluntad general, qué duda cabe que ello resulta exigible máxime si estamos ante la Administración Pública, que constituye aquella orga8

Así lo ha sostenido además el mismo profesor Eloy Espinosa-Saldaña en su obra ya aquí citada Op. Cit., p. 66. Véase sobre el particular: DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Taurus, 1969, p. 31 y ss.

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nización del Estado que está en constante relación con los propios ciudadanos y sus intereses. Justamente por la permanente interacción en que se encuentra la Administración Pública con las personas, es que es posible que aquélla eventualmente lesione o amenace sus derechos fundamentales. Existiendo, por ejemplo, actividades para las cuales la Administración debe otorgar un determinado permiso o licencia a fin de que sean realizadas por los ciudadanos, se hace necesario contar con mecanismos de control que eviten que ella haga un uso arbitrario de dicha cuota de poder. Por consiguiente, el sometimiento de la Administración al principio de legalidad se erige como un elemento de imprescindible consideración en un Estado Constitucional. Sin embargo, la Administración Pública en tanto es gestionada y manejada por seres humanos, no está libre de incurrir en algunos errores, errores que por cierto pueden conducir a una grave violación de derechos fundamentales, por lo que es necesario contar con mecanismos de control a fin de evitar o corregir aquellos errores, y eventualmente, sancionar a los responsables. De allí que resulta también muy importante contar con un sistema de control y responsabilidad de la Administración. La interrogante respecto de quién efectuará tal control y determinará la responsabilidad de la Administración nos conduce a la tercera manifestación de la pauta del Estado Constitucional que venimos comentando. Y es que, aún cuando ha sufrido algunos matices en su comprensión, el principio de la separación de poderes sigue teniendo mucha relevancia para todo Estado Constitucional que se precie de serlo. Si bien en sentido estricto el poder del Estado es uno y su ejercicio se divide más bien en funciones, dichas funciones deben confiarse a diferentes órganos u organismos a fin de evitar la concentración del poder en pocas manos y, de esa forma, un eventual ejercicio abusivo de él. No obstante, contrario a lo que pueda pensarse, tal división de funciones no supone una separación rígida, sino relaciones de cooperación, coordinación y control entre ellas, es decir, un equilibrio en la distribución de las funciones, una lógica de pesos y contrapesos. Una manifestación de estas relaciones de control que existen entre los órganos que detentan las funciones del Estado lo constituye el proceso contencioso administrativo. A través de él, será entonces la judicatura ordinaria, y no la propia Administración, la que se encargará de resolver con carácter de cosa juzgada un asunto en torno al cual existe un conflicto de intereses o una situación de incertidumbre con relevancia jurídica y en la que la Administración Pública se encuentra involucrada10. 5.2. El Proceso Contencioso Administrativo peruano: de un contencioso administrativo de nulidad a un contencioso administrativo de plena jurisdicción El proceso contencioso administrativo peruano ha sufrido cambios notables en estos últimos años. El más importante sin duda es el 10

Aquí hacemos nuestra, en líneas generales, la definición de jurisdicción de Juan Monroy Gálvez esbozada en su libro Introducción al proceso civil. Tomo I. Bogotá: Témis, 1996, p. 213 y ss.

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paso de un contencioso administrativo de nulidad a uno más bien de plena jurisdicción11. Mientras que en el primer caso la actuación de la judicatura ordinaria se limitaba a evaluar si el acto administrativo se encontraba conforme a Derecho, y de no estarlo a anular el acto, mas no reformarlo; en el segundo de los casos mencionados la misma judicatura ordinaria podrá reconocer situaciones jurídicas individualizadas, creando así un espacio en el cual los derechos fundamentales de los administrados podrán ser objeto de tutela. Como bien pone de relieve Eloy Espinosa-Saldaña, «en el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción, el análisis jurisdiccional no se circunscribe a determinar si la Administración actuó conforme a Derecho o no, sino si su quehacer respeta los derechos fundamentales de los administrados» (p. 157). Un cambio de esta naturaleza debe ir evidentemente acompañado de una serie de elementos formales y materiales para que, en efecto, el proceso contencioso administrativo se erija en un escenario en el cual los derechos fundamentales puedan ser tutelados cuando es la conducta de la Administración Pública la que los amenaza o los lesiona. Sin embargo, como tendremos ocasión de comprobar de inmediato, y siguiendo al mismo Espinosa-Saldaña, existen algunos elementos que ponen en tela de juicio la existencia de un contencioso administrativo subjetivo o de plena jurisdicción en el Perú que sea tuitivo de los derechos de los administrados. 5.3. ¿Es el contencioso administrativo peruano de plena jurisdicción? ¿Estamos preparados para hacer frente a las consecuencias de consagrar un Amparo «residual»? Eloy Espinosa-Saldaña en el trabajo que tenemos el honor de reseñar aborda de forma muy clara y precisa aquellos elementos que ponen justamente en entredicho la existencia de un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción y que le permita por ello afrontar la situación que se viene en diciembre del presente año cuando el Código Procesal Constitucional entre en vigor, esto es, un amparo de carácter más bien «residual». En esta oportunidad tan sólo comentaremos dos de los puntos que menciona el autor y que a nuestro juicio ponen claramente de manifiesto que existe aún una materia pendiente al respecto en nuestro país. El artículo 27o de la Ley No 27584 restringe la actividad probatoria en el contencioso administrativo a las actuaciones que tuvieron lugar en el procedimiento administrativo y no se permite la incorporación al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial. Esto como bien ha puesto de relieve Espinosa-Saldaña y Juan José Díez Sánchez, citado por el mismo autor, constituye una restricción que en sentido estricto resulta incompatible con la fórmula de un contencioso administrativo de plena jurisdicción (p. 164). Si lo que se busca en el nuevo escenario es más bien tutelar judicialmente

Antes de la Ley No 27584, el proceso contencioso administrativo peruano se encontraba regulado en el Código Procesal Civil, en los artículos 540o a 545 o , bajo los términos más bien de un contencioso administrativo de nulidad. Así, según lo dispuesto en el artículo 540o: «La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin que se declare su invalidez o ineficacia...».

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ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, PROCESO CONTENCIOSO...

los derechos fundamentales que han sido lesionados por una actuación administrativa, los jueces deberían contar con aquellas herramientas que les permitan cumplir a cabalidad tal función, sin embargo, por el contrario, encontrarán serias dificultades si en el proceso que se siga ante la judicatura ordinaria no podrán actuarse mas pruebas que las recogidas en el procedimiento administrativo12.

nas que consideren que una actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos fundamentales, como quiera que esa será una de las principales consecuencias del Amparo «residual» que se viene en diciembre con el Código Procesal Constitucional.

Luego, la Ley No 27584 no permite que pretensiones indemnizatorias sean canalizadas a través del proceso contencioso administrativo. Es más, de conformidad con lo establecido en el artículo 26o de la Ley en comento, las indemnizaciones por daños y perjuicios deberán plantearse como pretensiones principales de acuerdo con las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil. Sin embargo, como también anota Espinosa-Saldaña, a criterio de algunos autores13 la previsión de los incisos 3 y 4 del artículo 38o de la Ley No 27584, en tanto establecen que el juez de la sentencia que declare fundada la demanda podrá poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento en el cual incurra la Administración con el objeto de que se dé inicio al proceso correspondiente, así como para la determinación de los daños y perjuicios que dicho cumplimiento traiga consigo, permitirán eventualmente que tales pretensiones indemnizatorias sean presentadas a través del proceso contencioso administrativo peruano.

Por todo lo antes dicho resulta por demás recomendable la lectura de esta obra del profesor Eloy Espinosa-Saldaña. Siendo el Código Procesal Constitucional bastante nuevo, aún son pocos los trabajos en revistas y libros que se han publicado sobre el particular. Sin embargo, no es solamente por ello que el libro de Espinosa-Saldaña adquiere particular relevancia, sino porque, además y sobre todo, aborda justamente temas que deben ser materia de debate y de especial preocupación a fin de evitar que se presenten situaciones lesivas a los derechos fundamentales de los ciudadanos en general y de los administrados en particular.

Como habrá podido deducir el lector, el contencioso administrativo peruano presenta algunos elementos que permiten cuestionar su idoneidad como escenario para la tutela de los derechos fundamentales de los administrados. Estamos ante una situación que, coincidiendo con Espinosa-Saldaña, debe ser prontamente corregida si ésta será más bien la vía procedimental a la cual recurrirán las perso-

6. Nota conclusiva

Escrito con un lenguaje sencillo, sin perder de vista la rigurosidad conceptual que le caracteriza, nuestro maestro y amigo Eloy Espinosa-Saldaña, Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura (Escuela Judicial peruana), destacado profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos y de Lima, así como profesor invitado de otras diversas universidades latinoamericanas y europeas; pone a nuestra disposición un libro que estamos seguros será de mucha utilidad para aquellos estudiantes, abogados, profesores, jueces y público en general que buscan la consolidación del Estado Constitucional en esta parte del orbe.

La situación descrita, justo es decirlo y como también anota el mismo Espinosa-Saldaña, se da en virtud de una modificación introducida por el Congreso de la República y que no responde a lo previsto originalmente por la Comisión que elaboró el proyecto de ley. El profesor Jorge Danós señala pues que, en efecto, si bien el artículo mencionado va en contra de los fines de un contencioso administrativo de plena jurisdicción, los demás dispositivos, en tanto han sido reproducidos textualmente del proyecto original, propugnan un carácter más bien amplio y abierto de la actividad probatoria. Sobre el particular: DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. El proceso contencioso-administrativo en el Perú. En: AA. VV. Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima: Fondo de desarrollo editorial de la Universidad de Lima, 2002, p. 381. Cfr. PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Segunda edición. Lima: ARA Editores, 2002, p. 250.

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JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

JOSÉ ANTONIO DÍAZ CABIALE Y RICARDO MARTÍN MORALES. LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA INADMISIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITAMENTE OBTENIDA. MADRID: CIVITAS, 2001, 245 P. JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO Doctor Europeo en Derecho (UCM) Departamento de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid

Es sabido que, en algunos sistemas constitucionales, las pruebas ilícitamente obtenidas, aunque puedan dar lugar eventualmente a un procedimiento civil o criminal frente a los funcionarios responsables, no impiden su valoración contra un acusado («male captum, bene retentum», podría decirse o también, «factum infectum fieri nequit», «lo hecho no puede devenir no hecho»). Aunque en la actualidad en el Reino Unido este criterio no se sostiene tan contundentemente ni en términos tan absolutos como antaño, en un famoso caso de 1955 el Privy Council sostenía al respecto, en palabras de Lord Goddard: «el criterio aplicable para decidir si una prueba es admisible estriba en si es relevante para el caso en cuestión. Si lo es, resultará admisible, y al tribunal le importa poco cómo se obtuvo la prueba», con recordatorio del caso Leatham de 1861: «no importa cómo se ha conseguido la carta; aunque hubiera sido robada, habría sido admisible como prueba»1.

Esta doctrina norteamericana ha influido notablemente con posterioridad en la jurisprudencia de otros países, si bien en cada caso ha tenido una evolución diversa, aunque siempre partiendo del principio general de que la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no puede ser admitida (ya sea por fines disuasorios más o menos utilitaristas, ya sea por razones de justicia más profundas: «nemo ex delicto conditionem suam melioren facere potest» o, como se dice en Nix v. Williams, «the prosecution is not to be put in a better position than it would have been in if no illegality had transpired»). Pues bien, precisamente al estudio de esta «garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida» en nuestro sistema constitucional está dedicado el libro que aquí se comenta, escrito por un procesalista, el profesor Díaz Cabiale, y un constitucionalista, el profesor Martín Morales, lo que da al libro un adecuado enfoque bifronte, constitucional y procesal.

Frente a ello, la Suprema Corte de los EEUU formuló en Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914) la conocida como «exclusionary rule», prohibiendo la admisión en juicio de pruebas ilegalmente obtenidas (pues, de otro modo, los derechos constitucionales afectados serían «of no value» y la actuación ilegal «should find no sanction in the judgedments of the courts»). Si bien esta regla ha sido controvertida desde entonces hasta nuestros días, ya sea para rechazarla por motivos de orden público, ya sea para restringir su alcance excluyente (por ejemplo, limitándolo a los casos en que ello permitiría fomentar la disuasión a la policía de la obtención pruebas ilegales) y también su naturaleza y aplicación, a nivel federal y estatal ha sido objeto de controversia en el seno de la propia Corte Suprema a lo largo del tiempo: casos Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25 (1949) y Elkins v. United States, 364 U.S. 206 (1960). Sea como sea, la propia jurisprudencia norteamericana ha restringido el ámbito de aplicación de la «exclusionary rule» y fijado excepciones a la misma, especialmente sobre la base de su finalidad «disuasoria» respecto de los funcionarios que obtuvieron ilícitamente las pruebas y sobre la base de la «buena fe» (United States v. Leon and Massachussets v. Sheppard), si bien ello ha dado lugar a discrepancias dentro de la propia Suprema Corte2.

Es sabido que nuestro TC consagró en la STC 114/1984 la doctrina de que las pruebas obtenidas con vulneración de un derecho fundamental no podían ser tomadas en consideración en ningún proceso, lo que luego dio lugar al artículo 11.1 LOPJ. Los autores se ocupan de estudiar toda la jurisprudencia constitucional que ha seguido a dicha sentencia, analizándola y diseccionándola críticamente y reconstruyéndola dogmáticamente.

(Véase, sobre ello, Jesús Fernández Entralgo, «Las reglas del juego. Prohibido hacer trampas: la prueba ilegítimamente obtenida», en La prueba en el proceso penal II, CGPJ, Madrid, 1996, pp. 55 ss). (Véase, sobre todo ello, el excelente Manual de David M. O’Brien, Constitutional Law and Politics, volumen 2: Civil Rights and Civil Liberties, W.W. Norton, Nueva York, 2003, pp. 965 ss; en especial es de interés leer, el voto particular formulado por el Justice de la Corte Suprema de los EEUU Brennan y suscrito por su colega Marshall en los casos United States v. Leon y Massachussets v. Sheppard, dissenting opinion en que se habla de estrangulamiento progresivo de la garantía por la mayoría del Tribunal, se afirma que «it now appears that the Court’s victory over the Fourth

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Para ello, en primer lugar, precisan que la «prueba ilícitamente obtenida» está caracterizada por el hecho de que «la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra», por lo que cuando no hay relación de causalidad entre la actividad probatoria y el menoscabo de un derecho fundamental no estaremos ante una prueba ilícitamente obtenida (por ejemplo, lectura en el juicio oral de informe pericial practicado sin contradicción y sin presencia tampoco de su autor en el juicio), sin perjuicio de que sí pueda proceder la nulidad procesal (STC 64/1986). Amendment is complete», se considera que la admisión de la prueba ilícita por un juez lo convierte en «a part of what is in fact a single governmental action» prohibida por la IV enmienda y se defiende, rotundamente, que en modo alguno puede sostenerse que los «costes» de la exclusión de la prueba ilícita —máxime si se limita, como debería hacerse, la ponderación a los supuestos de ilicitud debida sólo a un «objectively reasonable mistake»— puedan considerarse de más peso que los beneficios obtenidos ni tampoco es acertado limitar el efecto disuasorio de la exclusionary rule a los particulares agentes que obtuvieron la prueba ilícita, sino que con ella de lo que se trata es de promover un compromiso institucional con la IV enmienda para que quede claro que «our society attaches serious consequences to violation of constitutional rights» —Stone v. Powell—, y ello como «overall educational effect» de la exclusionary rule frente a los agentes de la policía y frente a los propios jueces).

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JOSÉ ANTONIO DÍAZ CABIALE Y RICARDO MARTÍN MORALES, LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA INADMISIÓN...

Y, en segundo lugar, concretan que en la mayor parte de las ocasiones la ilicitud probatoria se produce en el procedimiento preliminar (durante la instrucción o incluso antes durante la actuación policial o del Ministerio Fiscal). En tercer lugar, estudian también el fundamento constitucional de esta garantía, que consideran que no se halla en cada derecho fundamental, sino en el derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto en la presunción de inocencia y, por ello, puede beneficiarse de esta garantía también otra persona diversa de aquella a la que se le vulneraron sus derechos fundamentales para obtener la prueba en cuestión. No obstante, los autores se refieren también a la fundamentación complementaria que el TC ha dado sobre la base del derecho a un proceso con todas las garantías, que a su juicio entra en juego sólo fuera del proceso penal o cuando es la acusación la que impugna la prueba, pero sin que se dé la superposición con la presunción de inocencia que el TC parece sostener a partir de la STC 81/1998. Someten, por ello, la jurisprudencia constitucional en este punto a un detallado examen crítico. Y, en cuarto lugar, se refieren también a qué derechos o normas son aquellas cuya infracción o vulneración acarrea la consecuencia de la ilicitud de la prueba obtenida a su través: sólo derechos de la sección primera del capítulo segundo del Título I de la Constitución, o también los de la sección segunda (u otras normas constitucionales) o, simplemente, cualquier norma legal ordinaria3. Otros aspectos que abordan se refieren a la conocida como «doctrina de los frutos del árbol envenenado» («fruit of the poisonous tree doctrine») o del efecto reflejo (admisibilidad de una prueba lícita derivada de otra ilícita) y su importante matización, en la línea de la jurisprudencia norteamericana, a partir de la artificiosa construcción de la doctrina de la «conexión de antijuridicidad» en la STC 81/ 1998, por virtud de la cual se degrada la prohibición de valoración de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales a una «regla general» que admite excepciones al no haber derechos fundamentales absolutos y ello porque «en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia». Como señalan los autores con toda razón, «esto quiere decir que, para el TC, el que ciertas pruebas provengan realmente de la lesión de un derecho fundamental no va a ser determinante, ya que excepcionalmente podrán ser utilizadas si alcanzan un curiosísimo estándar de independencia jurídica». Y es que a partir de esa STC 81/1998 se ha producido un verdadero giro jurisprudencial, pero no se ha hecho de forma expresa y explícita, como hubiera debido hacerse, sino que se ha tratado de encubrir ese giro de timón con la referencia a otras sentencias en que no se había producido todavía tal cambio de criterio; y llevaba razón, por otra parte, el Presidente Cruz Villalón en su voto particular a dicha STC 81/1998 cuando subrayó: «debe recordarse que a partir de aquí hemos abandonado el terreno del artículo 10.2 CE [...] El punto de referencia implícito pasan a ser ahora los Estados Unidos, es decir, el del simple Derecho comparado, y las categorías elaboradas por su Tribunal Supremo desde principios de este siglo, subsiguientemente muy matizadas» (teorías de la fuente indepen3

(Véase también el interesante trabajo de Clara Eugenia Bayarri García, «La prueba ilícita y sus efectos», en el colectivo La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, CGPJ, 1993, pp. 421 ss)

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diente, o del descubrimiento inevitable y de la fuente hipotéticamente independiente, etc). Los autores se ocupan también de buscar el fundamento constitucional a la restricción operada por dicha sentencia en la garantía constitucional de la prueba ilícitamente obtenida, para lo que someten a la Sentencia a una rigurosa y exhaustiva crítica también desde este punto de vista. También analizan en detalle, a continuación, la teoría de la conexión de antijuridicidad en la prueba refleja, concluyendo que, a la vista de los inexactos parámetros de que parte dicha teoría, no puede precisarse cuál será su alcance pues lo único seguro es que alcanzará a los llamados descubrimientos inevitables, excluyendo respecto de ellos la prohibición probatoria, pero sin que pueda precisarse mucho más, aunque consideran que el TC ya ha ido más allá de los descubrimientos inevitables de facto en la STC 171/1999 y que «sólo es cuestión de tiempo» que la excepción de la buena fe, utilizada por la jurisprudencia norteamericana, sea asumida por nuestro TC, aludiendo además al riesgo de que, de no acotarse estrictamente las excepciones a la prohibición de admisión de la prueba ilícita, España se convierta en «un país pionero en provocar un vuelco jurisprudencial desde la exclusión absoluta de la prueba refleja a su admisión sin trabas». Los autores se refieren también, por último, a ciertas «categorías especiales» de pruebas ilícitas: a) las pruebas obtenidas en el marco de las aplicaciones del principio de unidad de acto; b) las pruebas obtenidas a la vez que se conculca alguna de las garantías procesales del artículo 24 CE; c) pruebas obtenidas sin lesionar un derecho fundamental, aunque en su llevanza a juicio oral se lesiona otro derecho fundamental o el mismo que fue restringido; d) pruebas obtenidas a raíz de la proyección inevitable de la resolución judicial; e) pruebas obtenidas sin existir lesión perseguible de derecho fundamental: los descubrimientos casuales; f) pruebas ilícitas cuya inadmisión conduce a situaciones aberrantes: el problema de la admisibilidad de la prueba ilícita que favorece al acusado; g) pruebas obtenidas con quebranto constitucional no lesivo de derecho fundamental; h) pruebas obtenidas mediante infracción de legalidad ordinaria en supuestos en que la norma legal confluye con la norma constitucional en la regulación de un mismo ámbito temático. Cada uno de estos supuestos, y en especial el de los «descubrimientos casuales», plantea una problemática específica, que los autores abordan de manera exhaustiva y a la que aquí no puede siquiera hacerse referencia somera. En conclusión, puede decirse que la obra, que se completa con un listado bibliográfico, aborda una cuestión necesitada de un tratamiento con rigor y profundidad y lo hace con un indudable enfoque crítico, pero también con un afán dogmático de aportar soluciones atinadas en términos jurídicos a los problemas que la admisión de ciertas excepciones al principio de interdicción de valoración de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales plantea, o al menos de provocar la discusión y el debate en la doctrina, lo que lleva a los autores a censurar la más reciente jurisprudencia constitucional en este campo y someter también a crítica rigurosa a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este ámbito en una opinión que resulta bastante fundada, en términos generales, desde nuestro punto de vista. La obra será, pues, de referencia indispensable tanto para quienes estén interesados teóricamente por estas cuestiones como también para quienes, en el foro –ya sea como juzgadores, como defensores o como acusadores o, también, fuera ya del proceForo Jurídico

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so penal, como demandantes o como demandados— se encuentren con una prueba supuestamente obtenida con vulneración de algún derecho fundamental y pretendan determinar si encaja efectivamente en el concepto de «prueba ilícita» o, caso afirmativo, cuáles son las consecuencias de ello, especialmente a la vista de la doctrina constitucional de la conexión de antijuridicidad, de las diversas categorías especiales (sobre todo, los controvertidos «descubrimientos casuísticos») y del rico casuismo imaginable (y verificado en la realidad), así como de las muy distintas (y no menos casuísticas) soluciones que el Derecho comparado y la jurisprudencia del TEDH (Triunal Europeo

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de Derechos Humanos) nos ofrece. Quienes conocemos tanto la labor teórica como la labor aplicativa del Derecho sabemos que ésta es una de las cuestiones más arduas (un verdadero dilema) que, en ocasiones, se pueden plantear, en uno u otro plano (aunque especialmente en la dimensión aplicativa cuando se trata de delitos especialmente graves), respecto de los derechos del artículo 24 CE. Para resolverlas, y quien aplica el Derecho necesariamente ha de hacerlo, siempre será útil tener como apoyo a la obra que aquí se recensiona y el riguroso y minucioso examen que en ella se lleva a cabo de esta garantía constitucional.

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APROXIMACIONES PSICOANALÍTICAS A LAS HEROIDAS DE OVIDIO

APROXIMACIONES PSICOANALÍTICAS A LAS HEROIDAS DE OVIDIO JORGE ENRIQUE ACURIO PALMA Alumno de la especialidad de Lingüística Hispánica de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Sumario: Presentación 1. Sobre las Heroidas 2. Análisis y aproximación psicoanalítica 3.A manera de conclusiones 4. Bibliografía.

Presentación El presente trabajo procura dar cuenta de algunas de las historias insertas en las Heroidas de Ovidio, en particular en la XI Cánace a Macareo, IV Fedra a Hipólito, XII Laodamía a Protesilao y X Ariadna a Teseo; pretendiendo dar en ellas algunas aproximaciones desde la teoría psicoanalítica, con particular énfasis, en aquella desarrollada en el campo de la psicología femenina en relación con el amor y con la necesidad que dicho sentimiento desencadena, ya que, como es de común opinión, la obra del maestro de Sulmonia se devela como una incomparable muestra de conocimiento de las vicisitudes del alma de la mujer.

1. Sobre las Heroidas De manera general, se presentará un esbozo ligero de lo que son las Heroidas. Estas consisten en una serie de 21 cartas escritas por algunas de las más famosas heroínas de la mitología. Cabe hacer la salvedad que una de ellas (Safo) corresponde a una mujer histórica, real; y que los últimos tres pares de cartas constituyen lo que los autores especializados denominan «heroidas dobles» en cuanto contienen la carta y la respuesta de tres parejas míticas: Helena – Paris, Leandro – Hero, Aconcio – Cídipe, con lo cual del total de veintiún misivas habría tres escritas por varones. La maestría de Ovidio en las Heroidas reside, por un lado, en una peculiar utilización de la mitología: el punto de partida para las cartas es, salvo la excepción mencionada, la historia de amor de una heroína mítica. Ésta, motivada por tal sentimiento, escribe una carta a su amado reclamándole su proceder (abandono, desprecio, distancia, etc.). Lo grandioso está en la concepción ficticia de los mitos, en la realización fabulosa de lo que ya es de por sí fabuloso. Ovidio manipula la fábula, dotándola de contemporaneidad, de realidad, transportando el lenguaje de las heroínas (y con ellas a la mitología solemne) al territorio de lo cotidiano, del reproche que cualquier mujer coetánea de Ovidio pudiera hacer a su amado. Sin embargo, si el lenguaje es el de una mujer común y corriente, no lo es así su investidura que sigue manteniendo los fulgores propios de la heroína, es decir, no de cualquier mujer, sino una de nivel supremo. De otro lado, la brillantez se encuentra en el aprovechamiento de un solo tema en las múltiples variaciones que éste pueda presentar. El tema amoroso es reinterpretado y revisado hasta la saturación. No obstante, este hartazgo no desdice para nada el trabajo realizado ya 258

que el pulso del poeta está en dotar precisamente de creatividad y frescura a lo ya dicho, a lo ya conocido, a lo ya escrito (hecho que tomará rasgos de perfección y genialidad en su futura obra maestra: Metamorfosis). Finalmente, el genio ovidiano consiste en aprovechar el género epistolar para hacer elegía, ámbito que dominaba a la perfección y que seguramente, como todo maestro, le era insuficiente, así que decidió explorar nuevas formas para un mismo contenido: hacer elegía amorosa a manera de epístolas. Entre las motivaciones para optar por este nuevo género epistolar-elegíaco puede estar la de hacer un mero ejercicio retórico como una muestra más de su virtuosismo.

2. Análisis y aproximación psicoanalítica En primer lugar, se presentarán unas reflexiones generales sobre algunos aspectos del psicoanálisis basados en el estudio sobre el narcisismo y la feminidad de Emilce Dio Blechmar, y en el artículo «La necesidad neurótica del amor» de Karen Horney. Se considera al amor como una necesidad normal, natural, producto de un hábito cultural, es decir, está sometido a ciertas restricciones. Lo que varía de cultura a cultura son las restricciones y la importancia concedida a cada una. Cuando esa necesidad se muestra incrementada, cuando se evidencia compulsivamente surge una sobrevaluación, una sobrestimación del amor que desemboca en un comportamiento neurótico. Las características de dicha necesidad enfermiza son: la insaciabilidad, la objetualización del ser amado y el temor al rechazo. En líneas generales, para los neuróticos resulta difícil la realización de sus deseos; es decir, se presentan ciertas trabas que impiden su satisfacción plena. Algunas estrategias que siguen los neuróticos para obtener lo que desean son: a) atraer la atención hacia su propio amor, es decir que, en el caso de las mujeres, ellas son las que detentan el amor legitimo, ellas quienes hacen los sacrificios, ellas son las que lo dan todo por el amado; b) apelar a la compasión, lo que se producen son una serie de chantajes emocionales para hacer sentir al amado que la ausencia o el abandono serían fatales para la amada y, por ende, ruega al amado que se quede o que regrese sino por amor, al menos por compasión; c) amenazar, el último recurso que le queda al neurótico es amenazar con dañarse a sí mismo, con dañar al amado o a los de su entorno inmediato si es que éste no cambia su conducta. Foro Jurídico

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En todos los casos, el amor se ve encumbrado como sentimiento máximo, como bien supremo, a esto se refiere la sobrevaloración del amor. La consecuencia clara está en que cualquier acto o conducta que se relacione con el amor estará puesto en entredicho por el neurótico: todo aquello vinculado con lo amoroso debe ser exacerbado, debe poseer suma importancia, ya que sino peligrará toda la estructura emocional del individuo.

Finalmente, las amenazas de suicidio al final de las epístolas también son lugares comunes y se utilizan como una manera de instigar al destinatario a cambiar de actitud o a volver al lecho vacío. Los rasgos presentados unifican el análisis de nuestras heroínas, aunque como es de esperarse, cada una particulariza de diferente manera su emoción, su amor y, por ende, su neurosis. •

Cabe señalar que el trasfondo de estas actitudes es claramente narcisista, puesto que en todas ellas se exagera el amor de uno mismo o se busca desesperadamente la satisfacción del deseo propio, aunque éste sea realizable en un «otro», en un objeto, siempre estará pensado, desde la óptica del neurótico, para el bienestar de sí mismo. La explicación propuesta por Dio Blechmar es que existe un desnivel entre la pulsión (deseo sexual) y el narcisismo de la mujer (menoscabado al identificarse como mujer).Dicho desnivel buscará igualarse en el amor, el cual se convertirá en el «asunto de su vida», con lo cual se procura reponer el narcisismo perdido en la identificación con el propio sexo. ¿Qué relación guarda esta reflexión psicológica con nuestras heroínas? Antes de hacer el análisis particular de cada Heroida, se esbozará un panorama general de lo que ocurre con ellas en común. Es indudable que el tema recurrente en las Heroidas es el lamento amoroso, puesto que está enmarcado dentro del campo de la elegía. No obstante, no tiene un desarrollo normal y es aquí donde se encuentra la relación principal con lo antes mencionado y se constituye en el tema central del trabajo: el amor de nuestras heroínas esta «neurotizado». Es decir, a raíz de ciertos acontecimientos, ellas se enfrentan con una necesidad compulsiva y magnificada de sentirse amadas, así «mujeres desdichadas, inseguras y deprimidas que no tienen alguien que se consagre a ellas»1 sería la definición de mujer neurótica.

Macareo y Cánace son hermanos, hijos de Éolo quien descubre que ambos habían yacido en el mismo lecho y que ésta había quedado encinta de su propio hermano. Horrorizado por el hallazgo, echa al engendro a los perros y ordena que su hija se suicide, a lo cual ella accede obedientemente. Hay una transgresión social del amor, ya que se trata de un amor incestuoso prohibido por la ley humana. Hallamos algunas manifestaciones físicas del enamoramiento: lividez, debilitamiento, falta de apetito, insomnio, dolor «tonto» (sin causa aparente). Cánace se describe con tales síntomas, de algún modo, como una maniobra para hacer sentir al amante, su hermano Macareo, todo lo que el amor produjo en ella, para hacer saber que ella (y nadie más que ella) sufre por su amor. También hay un sentimiento de culpa sumamente emotivo que parece casi como un tópico: el delito que alcanza a otras generaciones, en este caso, su hijo arrojado a los perros por ser fruto de una unión monstruosa. El final abierto, como lo exige la forma utilizada, ya que al ser una carta (entendida ésta como una interrupción de la acción) implica la muerte de Cánace por un suicidio obligado para restaurar el honor familiar mancillado por el incesto, sugerido en un frase brillante: «Yo cumpliré la voluntad de mi padre». Obediencia que delata la crueldad y la tragedia del amor no permitido. •

El abandono, la ausencia, la prohibición social configuran en el sentimiento prístino una neurosis del amor. En la mayoría de ellas vemos ciertas características que denuncian dicho sentimiento neurótico, o mejor, neurotizado. Por ejemplo, todas las escenas parten en su desarrollo de un estado depresivo de la heroína (fueren cuales fueren las circunstancias que lo provocaron), al cual continúa una reminiscencia de los momentos pasados con el amado (que casi lindaría con el masoquismo) para finalizar en un estado depresivo mayor al presentado al inicio. Tal depresión acarreará una abrumadora necesidad de sentirse protegidas y amadas. En casi todos los casos aparecen elementos como las lágrimas de la amada como huellas de SU sufrimiento, de SU amor. Estrategia narcisista para mostrar que es ella quien sufre por el amor, independientemente de la conducta moralmente adecuada o no de ella y de las razones de la distancia del amado. El amor visto como incondicional también es una manifestación de severo desorden emocional: el amado está idealizado (que es otra manera de objetualización) y a éste se le perdona cualquier imperfección o error pasado.

Horney, Karen. Psicología Femenina. Buenos Aires: Psique, 1970.

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Cánace a Macareo (Heroida XI)

Fedra a Hipólito (Heroida IV)

Fedra es la esposa de Teseo y madrastra de Hipólito, de quien ha quedado perdidamente enamorada por una venganza de Afrodita. No sólo se atrevió a espiar al joven mientras realizaba sus ejercicios en el gimnasio sino que le escribe una desvergonzada carta en la cual le proponía que se unieran. Hipólito, espantado, corre a deplorar su actitud, pero Fedra simula una violación. A consecuencia de esto, Hipólito es desterrado por su propio padre con la maldición de que se muriera ese mismo día. Y así ocurrió. Este es el caso no sólo de un amor incestuoso, moralmente imposible, sino además de un amor cínico y desvergonzado. Opera, en este caso, la colocación del mandato supremo del amor por encima de cualquier restricción social, es decir, la infracción de una ley social para someterse a la ley natural (léase pulsión o deseo sexual) tan poderoso que es capaz de romper el tramado ético, de vulnerar los tabúes culturales. El amor también está idealizado y se busca justificarlo a como dé lugar. El objeto sexual está deificado al tomar como ejemplo a los hermanos dioses casados, Juno y Júpiter, para justificar el incesto. Además, el amor es incondicional, puesto que Fedra proclama que cualquier cosa que Hipólito haga es del agrado de sus ojos. 259

APROXIMACIONES PSICOANALÍTICAS A LAS HEROIDAS DE OVIDIO

Lo mas importante de esta epístola es la tensión entre Diana y Venus, entre castidad y deseo, entre represión y goce; la misma que podría ser llevada a un conflicto entre el Super-yo(lo normado social o culturalmente) y el Ello primario o instintivo. Fedra intenta superar tal lucha argumentando que una vida dedicada a Diana sin los placeres de Venus resultará ser un bosque muy rústico, tomando partido por la carnalidad.

El sentimiento que desencadena la neurosis es el abandono, su dolor es irrefrenable, «el lecho chorreaba lágrimas que yo había vertido». Su tragedia es no tener salida: no puede volver a Creta por ser considerada traidora ni a ningún otro sitio pues siempre sería una extranjera. Caracteriza a su amante como de corazón duro, «de pedernal», el mismo que no responde a su amada ni siquiera por compasión (clara maniobra narcisista).

Una muestra de neurosis es el chantaje emocional que le hace a Hipólito. Muestra a Teseo, su padre, como alguien que ha sustituido mujer e hijo por su amigo Piritoo. Enumera sus maldades, entre ellas el haber matado a Atalanta, su madre. Con ello desea desestimar su vínculo matrimonial (léase social) y justificar el amor por su hijastro. No obstante, la neurosis alcanza su punto máximo cuando se confiesa dominada por el deseo y la desvergüenza: «Ningún amante tiene sentido de la decencia», y manda un despechado mensaje final: «Ojalá nunca ames a quien puede despreciarte».

Reta a Teseo para que el deshonor por haberla abandonado no sea borrado de su historia supuestamente gloriosa al liberar Atenas del tributo cretense. Manifiesta, además, el despecho de la dignidad en una magistral frase retórica: «Si yo no he sido la causa de tu salvación, no hay motivo para que seas tú la causa de mi muerte». Se sabe que efectivamente fue ella la causa de que Teseo saliera bien librado del laberinto al proporcionarle los hilos que lo condujeron a la salida, y que como tal, él y nadie más que él se convertiría en el cruel causante de su dolor y de su muerte, al incumplir su promesa y afrentar su dignidad.

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Laodamía a Protesilao (Heroida XIII)

Protesilao, hijo de Íficles, fue el primer griego que murió en suelo troyano pues había un augurio de Tetis según el cual aquél que desembarcase primero, sería también el primero en morir. Su esposa, Laodamía, hija de Acasto, lo extrañaba tanto que hizo confeccionar una estatua de cera del tamaño de un hombre y la colocó en su lecho para consuelo suyo. Una vez enterada de la muerte de su marido se mató de una puñalada al no soportar su definitiva ausencia. El caso de Laodamía es distinto pues no se trata de un amor transgresor, sino de una legítima queja amorosa de una esposa a su marido ausente. Se utiliza el tópico del marido recién casado que se ve obligado a partir a la guerra dejando incólume el lecho nupcial. Su amor carece de la culpa de Cánace o del cinismo de Fedra, pero se verá absorbido por la distancia y torturado por las premoniciones. Maldice (manifestación neurótica) al suceso que la aleja de su esposo y a sus directos protagonistas: Paris, Helena y Menelao. En un arrebato narcisista muestra que las razones de la lucha de Protesilao por sobrevivir se circunscriben únicamente a ella. Así también prefiere que sucumba al amor y no al fragor del combate (que develaría una postura subyacente antibelicista de Ovidio). Fuera de las dolorosas premoniciones que asaltan a Laodamía, la cumbre de su amor neurótico está en la construcción de un elemento fantasmático que reemplaza al verdadero objeto del deseo, un monigote que reemplace al amado ausente, muestra de los severos grados de neurosis alcanzados por una mujer cuyo amor está insatisfecho. •

Ariadna a Teseo (Heroida X)

Ariadna, hija de Minos, rey de Creta, enamorada del joven Teseo lo ayuda a escapar del laberinto tendiéndole una cuerda para que pueda salir luego de haber matado al Minotauro. A cambio de ello, le promete llevarla consigo. Una vez que yacen juntos en Naxos, Ariadna es abandonada.

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La amenaza de muerte y la maldición por su crimen son dos señales de un amor terriblemente neurotizado (si cabe el término) por el abandono deliberado y subrepticio de su amado.

3. A manera de conclusiones a) La necesidad neurótica del amor toma , en líneas generales, las mismas estrategias en nuestras heroínas: el llamado a la compasión, las muestras de dolor incontenible, la amenaza de suicidio, la desesperación, que se refuerzan con una idea que unifica y explicita dicho estado: la imagen de la bacante con la cual se comparaban estas mujeres presas de la angustia amorosa, cual frenéticas sacerdotisas de Baco sufren un estado fuera de sí mismas, externo a la consciencia, es decir, típicamente neurótico. b) Nótese que este amor enfermizo o esta enfermedad del amor no sólo ataca a aquel moralmente censurado como el de Fedra o Cánace, sino también al fidelísimo amor conyugal de Laodamía o Penélope, al amor olvidado de juventud como Enone o Hipsipila, al amor de la promesa fallida y el abandono furtivo como Ariadna o Dido. Esto se explicaría porque los campos amatorios son estrictamente humanos y como tales son variables, volubles y vulnerables a reacciones tan trágicas como la necesidad compulsiva de sentirse querido y amparado. c) La relación entre amor y poder está sugerida. Al perder al amado, las heroínas se sienten menoscabadas en su sentimiento narcisista, ya que no sólo está anulada la posibilidad del deseo sexual sino, además, su propia satisfacción encauzada en tal deseo. No sólo lo pierden sino que, con él, extravían el poder inherente que da la relación de pareja. En otras palabras, se vuelven cotidianas, humanas, dejan de ser «heroicas». d) Queda por descubrir la voz manipuladora de Ovidio y sus ideas (como la de la antibeligerancia, por ejemplo) detrás de las voces femeninas de las heroínas, que no solo sería un campo propicio para la demostración de sus virtudes poéticas y retóricas, sino que también sería el terreno ideal para la manifestación velada, enmascarada de sus ideas personales.

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Con el trabajo se ha pretendido fortalecer la unión que coliga psicoanálisis y literatura y mostrar como ambos pueden prestarse solícitamente mutua ayuda en sus respectivos análisis. Queda abierta la revisión del mismo Ovidio en clave psicoanalítica de un ensayo más minucioso y abarcador que complete este conato con pretensiones de ser principio y que versa sobre el amor como un fenómeno más que nada humano, en cuanto nos caracteriza íntimamente desde nuestras primeras experiencias de vida hasta nuestros ulteriores contactos con los mitos y con la literatura.

4. Bibliografía

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ALBRECHT, Michael von. Historia de la literatura romana. Barcelona: Herder, 1997.

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DIO BLECHMAR, Emilce. El feminismo espontáneo de la histeria. Estudio de los trastornos narcisistas de la feminidad. México: Distribuciones Fontamara S A., 1989. EASTERLING, P.E. (ed.) Historia de la literatura clásica. (Cambridge University) Madrid: Gredos, 1989-1990. GUIMÓN, José. Psicoanálisis y literatura. Barcelona: Kairós, 1993. GRAVES, Robert. Los mitos griegos. Buenos Aires: Alianza Editorial, 1998. HORNEY, Karen. Psicología femenina. Buenos Aires: Psique, 1970. LE GALLIOT, Jean. Psicoanálisis y lenguajes literarios: teoría y práctica. Buenos Aires: Librería Hachette, 1997. OVIDIO. Heroidas (traducción de Vicente Cristóbal). Madrid: Alianza Editorial, 1994. OVIDIO. Metamorfosis (traducción de Antonio Ramírez Vega y Fernando Navarro Antolín). Madrid: Alianza Editorial, 2001.

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LA CONSTRUCCIÓN DE LA ALTERIDAD EN LA RECREACIÓN ESTÉTICA DEL DISCURSO CONVERSACIONAL...

LA CONSTRUCCIÓN DE LA ALTERIDAD EN LA RECREACIÓN ESTÉTICA DEL DISCURSO CONVERSACIONAL EN EL BESO DE LA MUJER ARAÑA DE MANUEL PUIG* CLAUDIA NEYRA QUIJANDRÍA Alumna de la especialidad de Literatura Hispánica de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

«Para mí, la fantasía es síntesis, como el cine, como los sueños

nocturnos, verdaderos modelos de síntesis donde en un minuto pasa delante nuestro una historia entera». Giovanna Pajetta. «Cine y sexualidad». Entrevista a Manuel Puig.

La obra artística, en tanto creación del hombre dentro de un determinado eje espacio – temporal y de acuerdo a sus características específicas, es un espacio susceptible a la manifestación de las consecuencias de los profundos cambios sociales dados de época en época. Con este planteamiento, sin embargo, no se busca presentar a la obra de arte como un calco del quehacer del hombre en sociedad, pues la dinámica de la creación artística es un fenómeno tan igualmente complejo que amerita la contemplación de otro tipo de fenómenos, tales como la relación existente entre realidad y ficción, por ejemplo. Lo que se busca, más bien, es dejar sentado que los cambios que afectan la vida social implican, además, cambios en la forma como los seres humanos conciben el mundo que los rodea, por lo que, las consecuencias de esos sucesos, pueden rastrearse también en la forma y el contenido de sus creaciones artísticas. Así, por ejemplo, tras la transición de una sociedad tradicional que concebía al mundo como algo regido por un orden sagrado incuestionable, al de una sociedad que refundaba su ordenamiento en los imperativos dictados por la razón humana, surge la sociedad moderna cuya industrialización, unida a la evolución señalada anteriormente, trae como consecuencia el fenómeno de la masificación literaria pues, gracias a la técnica, el nivel de producción se incrementó y los tipos discursivos empezaron a diversificarse en la medida que nuevos sectores de la población accedían a los textos literarios y que la población independizaba sus esquemas de pensamiento de cánones religiosos y académicos, adecuando así sus intereses creativos a una realidad más cercana a sus vivencias en sociedad. En el siglo XX, por otro lado, no será raro encontrar autores que apelen al discurso oral como estrategia estilística; ya que los dilemas * En el artículo que aquí se presenta se abordará el tema del proceso de reconocimiento de la alteridad a partir de la reconstrucción ficcional del tipo discursivo conversación coloquial. Sin embargo, es importante señalar que otro de los recursos utilizados por Puig para dar cuenta del mismo fenómeno es la introducción de notas a pie de página en las que un editor anónimo explora la personalidad de los protagonistas recurriendo a planteamientos teóricos diversos. La formalidad propia del discurso académico que estos entrañan se contrapone a la coloquialidad del diálogo –estructura base del relato– y genera una dinámica paralela que describe el proceso desde una perspectiva distinta y complementaria que, además, contribuye con la imagen de objetividad del contexto ficcional generado por el autor.

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del hombre contemporáneo, y las disyuntivas personales que surgen en el encuentro con la alteridad, intentarán ser recreados en el momento mismo de la interacción, interacción manifestada a plenitud en los actos de habla. No obstante, como en toda recreación, sólo podrá generarse un acercamiento al discurso conversacional, pues resulta imposible plasmar la experiencia vital del diálogo coloquial en la recreación artística, más allá de la capacidad que los autores demuestren en su apelación al discurso conversacional como recurso estético. Atendiendo a esta última reflexión, propongo un acercamiento a la dinámica que entraña el encuentro con la alteridad y su reconocimiento a partir del análisis de la recreación ficcional del discurso conversacional en una novela hispanoamericana contemporánea: El beso de la mujer araña (1976), cuarta novela del escritor argentino Manuel Puig. El acercamiento propuesto partirá de la revisión de algunas marcas de oralidad en el discurso y de su representación gráfica en función al tema central del reconocimiento del otro, el mismo que se constituye en una propuesta de sentido a la dinámica establecida por el autor a través de la estructuración del relato en función al diálogo. El lenguaje como posibilidad de construcción de la identidad individual y, por ello, de la alteridad, es el supuesto que se halla detrás de la propuesta y que se reconoce en la estructura formal y de contenido de la novela en cuestión. El beso de la mujer araña puede ser definida como una novela articulada en ausencia de un narrador; a este respecto y de acuerdo a las categorías formuladas por Gérard Genette, se podría decir que, al no existir una relación de equivalencia entre la voz del autor y la del narrador, el relato se ajusta a una estructura ficcional. Sin embargo, aun cuando cumple con esta condición, la construcción del relato no sigue un modelo convencional, pues no puede reconocerse en ella la voz de un narrador específico que guíe las facultades interpretativas de su lector. Por el contrario, las vivencias de los dos únicos personajes de la narración: Luis Alberto Molina (homosexual acusado de corrupción de menores) y Valentín Arregui Paz (activista político de izquierda), presidiarios que comparten una celda en un penal bonaerense, son presentadas formalmente conforme a una concatenación de diálogos plenos de reminiscencias, en la que no es difícil encontrar registros oníricos e incluso huellas de delirios. Esta forma discursiva, en su pluralidad, constituye la creación de un contexto específico por parte del autor, contexto que, al valerse de Foro Jurídico

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conversaciones, narraciones de películas, pensamientos y notas a pie de página, genera un discurso aparentemente fragmentado. Sin embargo, la fragmentación discursiva no implica carencia de sentido1; la diversidad y el dinamismo que entraña la representación del registro conversacional ofrecen al lector la posibilidad de asumir un rol activo y fundamental en la reconstrucción de la unidad del discurso. El contexto así generado por el autor, y sus múltiples recursos, pueden ser entendidos por el lector como una manifestación de la naturaleza cambiante del ser humano a la luz de los personajes, y de la dinámica que se establecerá entre ellos a lo largo de la novela; la misma que entraña un proceso de reconocimiento del otro y del sí mismo, en tanto que toda definición encierra en sí misma una posibilidad de distinción. En un primer momento será justamente la diferencia la que se vea realzada en los enunciados del diálogo, diferencia que más que apelar a la definición o al reconocimiento, se apoyará en los estereotipos que, desde los roles asumidos por los personajes, los representan: -

Él si ha dejado todo lo de la madre en la casa intacto es porque quiere ser siempre un chico, en la casa de la madre, y lo que trae a la casa no es una mujer, sino una nena para jugar. Pero eso es todo de tu cosecha. Yo que sé si la casa era de la madre, yo te dije eso porque me gustó mucho ese departamento y como era de decoración antigua dije que podía ser de la madre, pero nada más. A lo mejor él lo alquila amueblado. Entonces me estás inventando la mitad de la película. No, yo no invento, te lo juro, pero hay cosas que para redondeártelas, que las veas como las estoy viendo yo, bueno, de algún modo te las tengo que explicar. La casa, por ejemplo. Confesá que es la casa en que te gustaría vivir a vos. Sí, claro. Y ahora te tengo que aguantar que me digas lo que dicen todos. A ver... ¿qué te voy a decir? Todos igual, me vienen con lo mismo, ¡siempre! ¿Qué? Que de chico me mimaron demasiado, y por eso soy así, que me quedé pegado a las polleras de mi mamá y soy así, pero que siempre se puede uno enderezar, y que lo que me conviene es una mujer, porque la mujer es lo mejor que hay. (p. 24-25)

Es clara la intención del autor de que la recreación del discurso conversacional siga los cánones de la coloquialidad, por lo que los recursos sintácticos están orientados a generar tal efecto de naturalidad. El uso de los guiones establece el intercambio de voces que, de acuerdo al contenido de los enunciados, corresponden únicamente a dos interlocutores, quienes interactúan a partir del intercambio de pareceres en torno a la primera de las películas narradas por Molina

Ya Antonio Narbona hace frente a las críticas que sitúan al discurso oral, dado su carácter fragmentario, en una posición deficitaria con respecto al discurso escrito, con el argumento de que ambas formas de expresión poseen características distintivas que no pueden ser desconocidas en el acercamiento que se haga a cada una de ellas. Así, propondrá que la normatividad sintáctica, sobre la que se estructura la escrituralidad, en el discurso oral se halla determinada por funciones pragmáticas; de ahí «la fuerte incidencia de la subjetividad o expresividad» que el autor asume está detrás de la incompletud de sus enunciados. (NARBONA, Antonio. «Diálogo literario y escritura(lidad)-oralidad» Diálogo y oralidad en la narrativa hispánica moderna. Madrid: Verbum, 2001, p. 195.)

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en la ficción: «La mujer pantera»2. Así, el diálogo entre los personajes en torno a las películas narradas por uno de ellos dará cuenta de la estructura básica de la novela y, con ella, de la manera como se inicie su relación. La estructura de los enunciados es sencilla, acorde con el modelo de la conversación coloquial que se pretende recrear. Sin embargo, queda claro que en ocasiones la capacidad lingüística del escritor producirá enunciados cuya complejidad responda más a características del discurso escrito, como aquellos en los que se introduce el uso de proposiciones subordinadas, comúnmente ligadas al registro de la oralidad, como se puede ver en: «..., que las veas como las estoy viendo yo, ...» y luego, más adelante «..., que me quedé pegado a las polleras de mi mamá y soy así, ...». Un recurso evocador de los fenómenos del diálogo será la utilización de los puntos suspensivos, en el caso específico del «A ver...» de Valentín, como modo de recrear la expectativa ante lo que el otro tendrá que decir, sobre todo por tratarse de un argumento que Molina busca atribuir a su compañero. Por otro lado, no se debe olvidar que el discurso escrito se estructura siguiendo el eje de la temporalidad, la escritura es sucesiva y, como tal, no admite juegos de anticipación o retroceso, como sí sucede en el intercambio oral. Pese a ello, la obra de arte literaria, al ser representación de la realidad, utilizará sus propios recursos para intentar acercarse al fenómeno de la simultaneidad en el que se circunscribe la oralidad; simultaneidad entendida como la captación en un mismo instante de los diversos fenómenos que ofrece la experiencia vital del diálogo: lo prosódico (acentuación y entonación), lo paralinguístico (gestos y movimientos corporales) y lo extralingüístico (contexto que rodea la comunicación); es decir, intentará reconstruir los factores pragmáticos de la interacción. De ahí que los personajes, a través de sus enunciados, tengan la posibilidad de anticiparse a lo dicho por su interlocutor, como si se adentraran en su pensamiento: «...Y ahora te tengo que aguantar que me digas lo que dicen todos», expresión que es, a su vez, la reiteración de la creencia colectiva respecto de la orientación sexual de Molina, creencia que éste atribuye a Valentín aún cuando proviene de un contexto ajeno al comunicativo. Como en toda conversación (y su representación literaria no se exime de ello), los personajes apelan a diversidad de discursos durante la interacción comunicativa, discursos no necesariamente referidos a sus propias vidas, sino más bien interiorizados de las múltiples circunstancias que las rodean. Así, el discurso cinematográfico será una muestra del bagaje cultural que rodea la existencia de Molina y se convertirá en el punto de partida del intercambio verbal, mientras que Valentín apelará a su formación académica para mantenerse atento al diálogo. Sobre el argumento original de la película se tejen una y otra vez interpretaciones que provienen de la propia concepción del mundo de los personajes y a la que, a través de sus enunciados, éstos reflejan; por tal motivo, son prueba de cómo el hablante se recrea en el lenguaje y de cómo éste responde y se desarrolla dentro de contextos sociales y culturales específicos. Valentín, apoyándose en sus conocimientos teóricos y en su tendencia a la racionalización, elabora una interpretación orientada psi2

El título no es exacto, pues los relatos de las películas se concentran únicamente en sus detalles argumentativos. Éste proviene del enunciado con que el personaje alude a la película de forma recurrente.

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LA CONSTRUCCIÓN DE LA ALTERIDAD EN LA RECREACIÓN ESTÉTICA DEL DISCURSO CONVERSACIONAL...

coanalíticamente sobre una aseveración hecha por Molina acerca de la escenografía de la película, aseveración motivada por su sensibilidad y gusto estético, además del interés en que su compañero alcance a comprender lo que le comunica. Tal preocupación surge de la necesidad de todo hablante de hacerse entender a su interlocutor. Este fenómeno nace del propio intercambio, del diálogo entre dos hablantes completamente distintos el uno del otro que, en aras de cumplir con lo que Eugenio Coseriu llamó «finalidad comunicativa», adaptan su saber en solidaridad con el del oyente3. Si bien lo dicho hasta aquí parte de la descripción de una serie de fenómenos que envuelven en la atmósfera de la interacción oral el discurso escrito, la recreación literaria llevada a cabo por Puig incluye también aspectos referentes a la interpretación que surge de dicha interacción y que, a su vez, amplía su contexto comunicativo. Es decir, la información compartida por ambos personajes surge de su convivencia y experiencia como compañeros de celda, pero cada una de las reflexiones en las que ambos se involucran es muestra de un saber del mundo determinado. Cada personaje se recrea dentro del espacio intersubjetivo signado por la interacción y ampliado por sus facultades interpretativas4. Queda señalado entonces, que en la revisión realizada por cada personaje de los enunciados transmitidos por el otro y en su posterior reformulación se hallan involucrados los contenidos de su particular cosmovisión, la misma que se manifiesta formalmente a modo de un conjunto de interpretaciones. Pero se podría decir aún más, la representación del universo de los personajes en la novela de Puig es la de sus universos ideológicos, entendidos como concepciones del mundo. El lenguaje –el diálogo– es un creador de contextos. La novela, en ese sentido, facilita el reconocimiento del lenguaje propio y del ajeno con toda su carga ideológica5; por lo tanto, es un instrumento de reconocimiento del sí mismo y de la alteridad. Es la dimensión ideológica del lenguaje la que permite reconocer en los personajes del texto dos puntos de vista que se contraponen constantemente, al menos en un primer momento. Contraposición que, no obstante, dota a la novela de Puig del dinamismo necesario para insertar a sus lectores en el proceso de reconocimiento ya señalado. Así, del análisis de los elementos puramente lingüísticos extraídos del texto, ha sido posible discernir que son dos las posiciones iniciales asumidas por los personajes, posiciones claramente diferenciadas y opuestas: una definida por la visión racional y analítica de Valentín y otra por la visión sensible y estética de Molina. Razón y emoción enfrentadas y reconocidas como irreconciliables en este primer acercamiento, la que, sin embargo, participará del dinamismo del texto: 3

COSERIU, Eugenio. «La racionalidad del cambio. Innovación y adopción. Las leyes fonéticas» Sincronía, diacronía e historia. Madrid: Gredos, 1978, p. p. 75-76. Tras su reflexión acerca de las implicancias del giro pragmático en el estudio del lenguaje, Marcos Herrera, en el artículo «Comunicación verbal: ¿interacción o interpretación?», concluirá que en el fenómeno comunicativo «es la interpretación la que hace posible la interacción, y que es la interacción la que enmarca y orienta la interpretación». (HERRERA, Marcos. Comunicación verbal: ¿interacción o interpretación? En: HOPKINS, Eduardo. Homenaje a Luis Jaime Cisneros. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2002, p. 293.) BAJTIN, Mijail. «La palabra en la novela.» Teoría y estética de la novela. Madrid: Taurus, 1989. p. 181.

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Sabés una cosa... yo me reía de tu bolero, y la carta que recibí por ahí dice lo mismo que el bolero. ¿Te parece? Sí, me parece que no tengo derecho a reírme del bolero. A lo mejor vos te reíste porque te tocaba muy de cerca, y te reías... por no llorar. Como dice otro bolero, o un tango. ¿Cómo era tu bolero? ¿Qué parte? Decilo todo completo. «Querido, vuelvo otra vez a conversar contigo... La noche, trae un silencio que invita a hablarte... Y pienso, si tú también estarás recordando, cariño... los sueños tristes de este amor extraño... Tesoro, aunque la vida no nos una nunca, y estemos –porque es precisosiempre separados... te juro, que el alma mía será toda tuya, mis pensamientos y mi vida tuyos, como es tan tuyo... este dolor...», o «este penar». El final no me acuerdo bien, creo que es así. No está mal, de veras. Es divino. (p. 140)

Conforme se desarrolla el discurso es inevitable reconocer variaciones en su grado de intimidad. Característica que si bien responde al conocimiento del otro adquirido a partir de la convivencia, se intensifica por las posibilidades ofrecidas por el intercambio de mostrar aspectos personales hasta el momento desconocidos o soslayados. El cambio de actitud de Valentín surge luego de una primera experiencia de enfermedad en la que afloran sentimientos de indefensión y vulnerabilidad que habrían sido imposibles de ser aceptados por él en cualquier otra circunstancia por considerarlos signos de debilidad. El agradecimiento y la aceptación del cuidado de Molina le otorgan un carácter más verosímil a su personalidad al permitir que aflore su sensibilidad, hecho que le posibilita participar del mundo emocional del otro y comprometerse emotivamente en el intercambio verbal. El nuevo contexto comunicativo dotado –en términos de Wulf Oesterreicher– de un mayor grado de intimidad y cooperación entre sus participantes, se estructura sobre la base de referentes de la cultura popular argentina recogidos por Molina; y, como suele suceder en un discurso conversacional de la realidad fáctica, se introducen espontáneamente en el diálogo porque forman parte del bagaje o saber del mundo de los interlocutores. El bolero es un referente de la comunidad a la que ambos personajes pertenecen y su identificación con él se dará, en mayor o menor medida, de acuerdo al grado de familiarización que tengan con él. De ahí que quien introduzca el tema del bolero a la conversación sea Molina y que Valentín, tras su inicial desvalorización del mismo, una vez que logra relacionarlo a sus propias vivencias y referentes, le reconozca cierto sentido y valor. La incorporación de lo enunciado por el compañero a su propio sistema de creencias es fundamental porque evidencia el carácter intersubjetivo de toda conversación. El acto que antecede al diálogo presentado es la entrega a Valentín de una carta escrita por una compañera del partido, con quien, además, había mantenido una relación romántica. El bolero entonado por Molina podría entenderse como una reelaboración libre y creativa del hecho aludido, pues la melodía, titulada precisamente Mi carta6 interpreta el silencio y desánimo del compañero relacionándolos con el tema amoroso. Lo que hace Molina es adecuar la información a sus propios esquemas de pensamiento en un intento por com6

El subrayado reproduce la intención de Manuel Puig en el texto.

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prender la actitud del compañero, proceso que más adelante seguiría Valentín y cuyo resultado fue la revalorización de la letra del bolero. Por otro lado, al ser este recurso una rememoración espontánea de Molina, la recreación del contexto comunicativo que realice el lector deberá contemplar el cómo se produce la reconstrucción del recuerdo, en este caso la canción, en términos lingüísticos. Así, los puntos suspensivos se convierten en pausas que sugieren el tiempo que se toma el hablante para rememorar la experiencia que quiere recuperar. Su utilización favorece la recreación de las circunstancias comunicativas del diálogo en términos que se hallan más allá de lo estrictamente lingüístico; pues el tono de la conversación, los procesos de pensamiento implicados en ella o la disposición de los personajes al diálogo, pueden ser ideados por el lector dándole un carácter más verosímil al discurso literario y, por ello, haciéndolo más cercano. Nuevamente la capacidad lingüística del autor, en tanto escritor competente, puede ser reconocida en la utilización de rayas para introducir un inciso aclaratorio: «–porque es preciso–», el que si bien forma parte de la canción citada, al ser graficado de este modo ayuda a la mejor comprensión del texto por parte de los lectores. Si a un nivel ficcional la relación entre los personajes alcanza mayor intimidad; el texto, en tanto representación del discurso conversacional, cobra un mayor grado de familiaridad con el lector. La sola posibilidad de acceder imaginariamente al contexto comunicativo de la ficción estrecha la distancia existente entre el texto y sus lectores, otorgándole a aquél un mayor grado de inmediatez comunicativa7. Se podría decir, entonces, que El beso de la mujer araña aunque definida dentro del tipo discursivo de la literatura hispanoamericana contemporánea y, precisamente por ello, estar situada en el extremo que Oesterreicher denominó de la distancia comunicativa, al introducir recursos estilísticos que simulan el registro de la oralidad se acerca al espacio de la inmediatez discursiva. -

¿Y vos te vas a acordar bien de mí? Aprendí mucho con vos, Molinita... Estás loco, si yo soy un burro... Y quiero que te vayas contento, y tengas buen recuerdo de mí, como yo lo tengo de vos. ¿Y qué es lo que aprendiste de mí? Es muy difícil de explicar. Pero me has hecho pensar mucho, esto te lo aseguro. . . . Te prometo una cosa, Valentín, ...que siempre que me acuerde de vos, va a ser con alegría, como vos me enseñaste. Y prometeme otra cosa... que vas a hacer que te respeten, que no vas a permitir que nadie te trate mal, ni te explote. Porque nadie tiene derecho a explotar a nadie. Perdoname que te lo repita, porque una vez te lo dije y no te gustó. ... Molina, prometeme que no te vas a dejar basurear por nadie. Te lo prometo .. (p. 265) De acuerdo a los patrones contemplados por Wulf Oesterreicher para el análisis y caracterización de los diversos modelos discursivos, éstos se ubicarían a lo largo de un continuo que se extiende entre los polos de la inmediatez y la distancia comunicativas. Estos dos polos representan lo que se conoce como oralidad y escrituralidad, respectivamente, y dan cuenta del contexto comunicativo generado por el tipo de relación que mantienen los interlocutores. Cfr. OESTERREICHER, Wulf. «Pragmática del discurso oral». Oralidad y argentinidad. 1996, p. 86-97.

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Si la convivencia otorga mayor intimidad a la relación entre los personajes, es necesario añadir que de ella deviene el afecto. El diminutivo «Molinita» lo refleja y, a su vez, genera una nueva atmósfera alrededor del discurso, atmósfera en la que las voces constantemente contrapuestas del inicio, hallan progresivamente una vía de diálogo e integración. La intimidad generada por el diálogo favorece que cada personaje «des-cubra» aspectos de sí mismo en el contacto con el otro y los reconozca como propios. Siguen siendo dos las voces que se articulan en el relato, pero son voces que se enriquecen y complejizan en cada nueva remembranza, en cada nueva alusión, en cada fase del intercambio. La palabra sigue siendo ideológica, aún es transmisora de visiones distintas del mundo, mas ya no se trata de puntos de vista herméticos ni escindidos. Ahora las ideas, sin dejar de contraponerse, aceptan la existencia de la otra sin negarla. La novela se estructura en la diversidad y cada voz ofrece una perspectiva distinta de la realidad representada; el todo de la novela surge de la confrontación de formas de vida distintas que en su dinamismo se reconstruyen sin subyugarse la una a la otra. Siguiendo las categorías bajtinianas del discurso literario, en la heterogeneidad de voces que se orquestan dinámicamente al interior del discurso se hallaría el carácter polifónico de la novela de Puig. Esta vez, la introducción de los puntos suspensivos en el diálogo señala el suspenso en la comunicación, suspenso relacionado a lo no-dicho hasta el momento, y puede ser comprendida como invitación al diálogo o como carta abierta a la interpretación o interrogación del otro. De este modo, el texto, en su materialidad lingüística, alude al dinamismo del intercambio verbal y al anhelo de mantener activa la comunicación, pues en ella no sólo se produjo el reconocimiento y la acogida, sino que fue a través del diálogo que los personajes participaron de la reconstrucción de sí mismos. El discurso crea contextos comunicativos, pero también sujetos comunicantes. Por otro lado, es importante resaltar que este diálogo antecede a la puesta en libertad de Molina y, por tanto, supone un contexto de despedida. La brevedad de algunos enunciados y la utilización de los puntos suspensivos, podrían estar referidas también a la dificultad de verbalizar los sentimientos que genera la separación física, reflejando la tristeza por la despedida y la imposibilidad de articular palabras que den cuenta del sentimiento de pérdida que ésta genera. La solidaridad con el otro se manifiesta en la determinación de Valentín de rescatar lo positivo de la nueva situación para no perturbar más el ánimo de Molina. La conversación, a pesar de su carácter fragmentario o precisamente por él, provee a Molina de cierta dosis de tranquilidad y esperanza. El proceso que así se genera pasa por el reconocimiento de la corporalidad. El otro se construye en la conciencia de un cuerpo extraño que participa junto al yo del mismo espacio objetivo, y que posee una experiencia particular del mismo. La construcción de la alteridad se da en la medida que el yo, desde su certeza corporal, es capaz de contemplar e interiorizar la experiencia del otro como posibilidad distinta de existencia8. A partir de ello se puede comprender el giro que da la trama desde la experiencia del cuerpo enfermo de

Según CHU, Mariana. La constitución del otro en Husserl. En: La filosofía del siglo XX: balance y perspectivas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, p. 359.

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LA CONSTRUCCIÓN DE LA ALTERIDAD EN LA RECREACIÓN ESTÉTICA DEL DISCURSO CONVERSACIONAL...

Valentín y cómo la ternura puesta por Molina en su cuidado favorece el contacto íntimo entre los personajes. Desde una perspectiva psicoanalítica se podría decir que este detalle posibilita el reconocimiento del otro como objeto de deseo y sujeto deseante. El tránsito de la experiencia concreta del cuerpo físico a la del yo que se manifiesta en él no es difícil, pues el contacto con el cuerpo implica el contacto con el espíritu, con el mundo subjetivo del otro, se trata de realidades inseparables. En la narración no cabe la escisión moderna entre cuerpo y espíritu, al contrario, el relato apunta a la superación de la escisión inicial entre los polos de la razón y la emoción representados, en su momento, por cada uno de los protagonistas. El consuelo ante la separación inminente es encontrado por ambos personajes en el recuerdo de los momentos vividos, pues su interiorización los mantiene a salvo de la desaparición. El otro puede ser recreado desde el sí mismo y, en ese sentido, su presencia permanece incluso en la distancia. Sólo atendiendo a este aspecto puede llegar a comprenderse que el cuidado del otro no se restrinja a la experiencia del cuerpo enfermo, el cuidado se refiere también a la esfera de lo psíquico y lo moral, al compromiso y la responsabilidad con la vida del otro una vez que éste es reconocido como sujeto y, además, como sujeto de afecto. Los personajes se refieren a ello en términos de aprendizaje mutuo, en relación con los nuevos contenidos interiorizados sobre sí mismos a partir de su interacción; pero detrás del aprendizaje se halla el respeto que ahora se inspiran, respeto que los lleva a considerar el punto de vista del otro como posibilidad, aunque posibilidad diferente, y a preocuparse por el destino del compañero. El reconocimiento de la alteridad supuso una reconceptualización del sí mismo en términos de formas de pensar y de afectos. Volcar la mirada hacia el otro implicó comprometerse en el contacto y asumir el riesgo del cambio porque de uno u otro modo, en mayor o menor medida, el contacto con la alteridad será motivo para que el mundo interno del sujeto se vea afectado. El espacio físico de la celda, en tanto mundo objetivo compartido, origina el contacto intersubjetivo entre los personajes a través del lenguaje, así como el texto es el espacio objetivo en el que confluyen las subjetividades de autor y lector. De ahí que la experiencia intersubjetiva del diálogo pretenda ser representada en su real complejidad y para ello el autor apele a la incorporación de elementos diversos en el discurso de ambos personajes, como si en la integración de reminiscencias, sueños o delirios en el transcurrir lineal del diálogo, se buscara dar cuenta del carácter simultáneo de la experiencia vital, en este caso específico, la experiencia de la oralidad. La simultaneidad alude a una suerte de síntesis de los más diversos estímulos en un único instante y, aunque el carácter temporal y sucesivo del discurso haga imposible su reflejo cabal, la particularidad del estilo narrativo de Puig genera una recreación verosímil del fenómeno. No debe olvidarse que el discurso conversacional introducido en el texto es un recurso literario y, como tal, aunque alcance un grado alto de verosimilitud no puede ni debe ser concebido como discurso verdadero porque es resultado de un proceso de ficcionalización llevado a cabo por el autor del texto9. Por otro lado, aun cuando la 9

Aunque Ricardo Piglia ha señalado «la intención documental e hiperrealista» de Puig al retratar a algunos de sus personajes sobre la base de transcripciones de grabaciones e historias verdaderas, como fue el caso

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construcción discursiva del diálogo coloquial resulte bastante cercana al registro de la oralidad, debe tomarse en cuenta la imposibilidad que entraña la reproducción cabal de los mecanismos del discurso oral a través de los medios ofrecidos por la escrituralidad, la que sólo provee de los signos gráficos necesarios para que el lector acceda a una reconstrucción imaginaria del contexto comunicativo de la oralidad; es decir, que el trabajo interpretativo del texto corre por cuenta del lector10. Hablar de facultades interpretativas con relación a la figura del lector de un texto literario implica reconocer que el contenido denotado por el texto supone una lectura atenta que apele a un sentido «que no coincide con el significado y la designación»11 del signo lingüístico, sino que concibe a éste como significante para un nuevo significado. Este fenómeno, restringido al campo de la obra de arte literaria, lleva a Coseriu a plantear, a partir de los postulados de Johansen, que el texto literario se constituye de signos estéticos, en tanto los signos linguísticos por él contemplados se hallan al servicio de la connotación y suponen la evocación de un sentido general que los englobe. El signo estético del que se compone la obra de arte literaria necesita que el lector asuma una actitud distinta, denominada por Trabant como «metaforizante» en la medida que asume la búsqueda de un significado que se halla más allá del plano denotativo, búsqueda que lo introduce en el campo de la connotación estética.12 En ese sentido, al crear su propio campo referencial, el signo literario se sujetaría a juicios de valor distintos al del signo lingüístico. Sólo así puede ser concebida la posibilidad de que la recreación estética del discurso conversacional en una novela como El beso de la mujer araña, permita una interpretación en términos de reconocimiento de la alteridad y la comprensión de los recursos lingüísticos utilizados por el autor como aportes a dicho sentido. El diálogo ficcional se convierte en un espacio de reconocimiento del sí mismo y de la alteridad sólo si es concebido en su sentido metafórico, y ello implica que sea asumido como recreación libre de la oralidad, ya que de este modo se le otorgaría la posibilidad de ser manifestación de subjetividades susceptibles de ser reconocidas por los interlocutores del intercambio verbal. Por otro lado, no se puede dejar de señalar que, dados los recursos estilísticos de un autor como Manuel Puig, la narración intentará dar luces de la simultaneidad como fenómeno que caracteriza la experiencia de la oralidad a través de la incorporación de estímulos diversos en un mismo instante comunicativo y será en ella que se recree el intercambio entre los personajes y que se manifieste el fluir de sus subjetividades; sin embargo, ya se ha mencionado que el reconocimiento de la alteridad se define en función a un proceso y todo proceso implica un carácter temporal y sucesivo. Las experien-

de Valentín, también señala que, éstas pasan por un exhaustivo proceso de ficcionalización, cuyo resultado es el que el lector encuentra en la narración. Cfr. PIGLIA, Ricardo. Manuel Puig y la magia del relato. En: http:// sololiteratura.com/puigylamagia.htm, p. 3. Según CARAVEDO, Rocío. La escritura de la oralidad. En: Lexis. nº 1-2. 1996, p. 231. WIESSE, Jorge. Numerus (Ponencia presentada ante el IV Congreso de Investigaciones Lingüístico-Filológicas «Análisis del discurso y enseñanza de la lengua» Lima, Cátedra UNESCO para la Lectura y la Escritura en América Latina-Universidad Ricardo Palma, 4 al 9 de agosto de 2003). p. 3. Ibid. p. 4.

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cias se anteceden y suceden en la ficción como en un continuo que ilustra la sucesividad que caracteriza al discurso escrito. La novela de Puig, entonces, se estructura en la sucesividad de procesos sintéticos, clara demostración del dinamismo inherente al proceso analizado y a la estructura misma de la narrativa del autor.

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Bibliografía general

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PLÁSTICA DE LA SEXUALIDAD. DE LA HOMOFOBIA A LA DIFERENCIA

PLÁSTICA DE LA SEXUALIDAD. DE LA HOMOFOBIA A LA DIFERENCIA CÉSAR DELGADO GUEMBES* Profesor del Curso de Derecho Parlamentario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y del Seminario de Tesis en la Maestría en Derecho Constitucional.

No hay ninguna idea que no sea peligrosa, ya que pensar es atreverse a entrar en territorios inimaginables y el sexo es uno de los terrenos donde se enuncian las ideas más peligrosas, porque es un tema que genera encendidas polémicas, oposiciones decimonónicas e invertebradas, cóleras intergalácticas y cortocircuitos. Marcela Robles, Sonríe mientras mueres

SUMARIO: Introducción I. El contexto y las preguntas II. Transexualidad y transfobia 1. La mala educación, y los muchachos no lloran 2. Homofobia y la voz de Jas 3. El delito y la transexualidad 4. Des / ajuste de tuercas (o, los remedios de la abuela) III. De la heterosexualidad a la identidad sexual 1. El hombre es sólo hombre, y la mujer sólo mujer 2. De la estereotipia a la afirmación de la identidad 3. ¿Hay una identidad constitucional? IV. Tabú, estigma y diferencia 1. Tabú y exclusión en la perspectiva comunitarista del tradicionalismo 2. De la disforia de género al estigma social 3. La sexualidad plástica y la igualdad de diferencias.

Introducción La cuestión del género, como preocupación académica sobre las consecuencias sociales de la identidad y orientación sexual, es un asunto que tiene reciente aparición1. Un poco menos aún en el terreno de las políticas públicas y sociales. La novedad ha ido de la mano con distintos y sintomáticos momentos en el desarrollo de la historia. Entre ellos, primero, el discurso social y colectivista de la posguerra, los populismos y el intervencionismo estatal. El segundo, el discurso del derrumbamiento del muro de Berlín, la liberalización de las economías en países comunistas, el auge vertiginoso de la sociedad global, el desarrollo veloz de las redes de la información y los avances en el discurso de la diferencia y de la posmodernidad. La problemática del género aparece como una materia que, desde la cultura de la autenticidad y las teorías sobre la justicia y la democracia, interroga los proyectos monolíticos y hegemónicos de una modernidad homogénea y sólida, a la vez que apela a la eficacia de los planteamientos de la posmodernidad. Es una cuestión en la que la diversidad resta seguridad a los planteamientos universales, totalizantes y polarizantes. Y una cuestión que desafía el modelo *

El autor, además de su especialidad en Derecho investiga en temas interdisciplinarios desde una perspectiva sociológica y psicoanalítica (ver su Colapso político y transición democrática; y su Sexualidad y democracia en la esfera privada. Discriminación pública y dominio íntimo en el discurso de protesta del rock alternativo peruano, publicados en esta misma revista, Año 1, Números 1 y 2). Para Joan Scott el interés en el género como categoría analítica ha surgido sólo a finales del siglo XX. En su contribución «El género: una categoría útil para el análisis histórico», compilación de Amelang, James, Nash Mary (1990), Historia y género: las mujeres en la Europa moderna y contemporánea, Edicions Alfons el Magnanim, p. 42.

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vigente aún de una democracia en la que uno de sus principales motores es el trato igualitario y ausente de toda discriminación en los integrantes y ciudadanos de la colectividad, sin ciudadanos de segundo piso. La discusión relativa a la construcción y las relaciones de género puede examinarse a través de variedad de ejes temáticos. Existen problemas en diversidad de áreas como las de ciudadanía, la formación de la subjetividad, la sexualidad, el rol de la femineidad y masculinidad, el tema de la orientación sexual, la agenda sobre salud sexual y reproductiva, las cuestiones de bioética, y de ecofeminismo. Cada uno de estos temas cruza la historia y la estratificación de la sociedad. Ni la estructura económica, ni el sistema de representación de la sociedad, ni el ejercicio del poder político, ni la evaluación de la realidad por la ciencia, ni los desarrollos tecnológicos dejan de estar afectados por las relaciones de género. Capital, comunidad, autoridad, conocimiento y técnica: todas materias que son creación cultural y efecto de relaciones sociales. El tema de las relaciones de género tiene pues una dimensión sociológica, política y cultural innegable. El planteamiento de un tema a partir de las teorías de la cultura y de las teorías de género supone una actitud en el sujeto que se plantea la cuestión. La actitud puede ser básica o compleja a partir de tres esferas, la filosófica, la de la militancia política o la del desarrollo de políticas públicas, dependiendo de la preocupación y finalidad que pretenda atenderse en el análisis u ocupación respecto de cualquiera de los temas de género. Si bien cabe la distinción entre género y sexo, al fondo de la problemática existe una preocupación por la sexualidad. Sexualidad como parte de la experiencia íntima, cultural, política o científica. Y sexualidad también como expresión de la normalización y de la norForo Jurídico

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malidad social. La exploración de la sexualidad como fenómeno social toca experiencias íntimas de la persona. El deseo y el goce, pero también la culpa y la vergüenza. Es preguntarse qué admito y qué niego. Ante mí mismo y ante los demás. Y preguntarse también qué afirmo y qué reprimo de mí mismo, no menos que qué norma acepto y qué norma avalo. Qué censuras respaldo. A quiénes incluyo y a quiénes excluyo. Con qué me identifico y qué rechazo. La sexualidad es una experiencia íntima y no escapa a la posición y subjetividad de quien explora. Explorar la sexualidad es preguntarse por la propia sexualidad en la vida social y en la vida íntima. Este trabajo desarrolla un tema de la problemática de género que tiene que ver con la experiencia dual o continua de la naturaleza sexual o de género del sujeto. Es la temática que puede quedar aceptablemente generalizada bajo el concepto de la experiencia transgenérica. Este tema está estrechamente vinculado a la identidad sexual. La experiencia usual mayormente aceptada es que los individuos son u hombres o mujeres; que quien nace hombre debe sentirse, vivir y morir como hombre, al igual que quien nace mujer debe sentirse, vivir y morir mujer; y que a los hombres les debe gustar las mujeres, como a las mujeres los hombres. El reconocimiento del carácter patriarcal de la sociedad ha abierto un flanco enorme en la identidad humana. Los estudios de género han dejado percibir que ciencia e historia han estado sesgadas por la perspectiva dominante de la hegemonía de un género sobre el otro. La epistemología dominante ha construido el mundo como un producto masculinamente visualizado. Esta visualización masculina hegemónica penetra hasta la médula de las relaciones sociales, el taller, la familia, la escuela, la iglesia, el hospital, la policía y las cárceles2. La ambivalencia o dualidad sexual carece de espacio en el cuerpo y en la intimidad, como en el ámbito de la expresión de afectos y emociones públicos de esta misma dualidad. El tema de la transexualidad y de las vías para el tratamiento adecuados de la misma por la comunidad son el espacio para las reflexiones que siguen. En sí mismo el tema no está exento de connotaciones que desatan núcleos de aversión, temores y reacciones muy lejos de ser calificables como tibias. Son experiencias insólitas en las que se toca lo innombrable. La intimidad de la identidad es perturbadora. Deja al sujeto en una situación extremadamente vulnerable. El propio instante en que se percibe desprotegido lo lleva a tomar posiciones reactivas en una defensa casi sangrienta de su sí mismo más íntimo. En este trabajo se trata de situarnos ante experiencias que muestran algunos rasgos en los que la realidad nos retrata sensaciones derivadas de la constatación de la atipicidad de la transexualidad. Pero no se trata sólo de presentar y narrar sensaciones diferentes, o diferentemente vividas. El propósito es un poco más amplio. Se pretende también desarrollar algunas reflexiones sobre la trascendencia de la sexualidad como espacio de afirmación de un proyecto de vida. Un proyecto de vida que no es únicamente el de la experiencia y vivencias personales, sino también uno en el que corresponda entender un tipo de comunidad en el que de hecho se 2

Dice Joan Scott que el género es una forma primaria de relaciones significantes de poder, y que la oposición binaria y el proceso social de relaciones de género forman parte del significado del propio poder; cuestionar o alterar cualquiera de sus aspectos amenaza a la totalidad del sistema, pp. 47 y 54.

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convive con lo perturbador de sexualidades atípicas, algunas de las cuales incluso muchos hemos preferido mantener en el sótano laberíntico de la conveniencia de esos olvidos que quisiéramos permanezcan en el inconsciente, sin infestar la regularidad de nuestra vida normal con olores y ruidos inmanejables pero familiarmente siniestros (el unheimlich de Freud). ¿Cuál será el espacio pues para las experiencias y opciones por sexualidades atípicas en el Perú? ¿De qué modo será posible la coexistencia de las atipicidades y de las diferencias sexuales sin que la decencia de la comunidad humille con su intolerancia a seres humanos que, después de todo, no ocurre que sean otra cosa que un síntoma de lo que los negamos con insistencia, llevados quizá con mucha probabilidad por la perturbación que nos causa la constatación de esas atipicidades supuestamente superadas y suficientemente controladas en nosotros mismos? No es una empresa poco peligrosa, como recuerda Marcela Robles, entrar a los territorios marginales del sexo, que es una materia altamente conductora de cortocircuitos.

I. El contexto y las preguntas I just can´t believe all the things people say – controversy am I black or white? am I straight or gay – controversy I can´t understand human curiosity – controversy was it good for you? was I what you wanted me to be? – controversy Prince, Controversy

El contexto de la multiplicidad de temáticas para abordar el problema de género abre un abanico de opciones para explorar el estado de su construcción, todas en mayor o menor medida ligadas al proceso de subjetivación, las prácticas performativas de la subjetividad, o a la ideología y los imaginarios hegemónicos de la cultura en la que se da el discurso y toma posición el sujeto3. En el Perú es posible hacernos la misma pregunta en prácticamente todas las esferas de la vida social. En oportunidades anteriores el área que ha llamado mi atención ha sido la relacionada con el espacio musical, y de todo este campo, el área del rock, como expresión social de los

Ver Laclau, Ernesto, y Mouffe, Chantal (2004); Hegemonía y estrategia socialista. Hacia una radicalización de la democracia. FCE, pp. 155-164, donde se discuten el estatus de las categorías «Hombre» y el sujeto del feminismo, a través de dos momentos, el de la dispersión de las posiciones discursivas y el de la sobredeterminación de las posiciones contingentes en a través de las invariancias del punto nodal (point de capiton). Laclau y Mouffe afirman que la categoría de sujeto está penetrada por el mismo carácter polisémico, ambiguo e incompleto que la sobredeterminación acuerda a toda identidad discursiva (pp. 163-164). Asimismo es útil revisar el acápite «La interpelación ideológica», en el texto de Slavoj Zizek (2001), El espinoso sujeto. El centro ausente de la ontología política (FCE, pp. 274-277), en el que este autor advierte que somos «interpelados» por las instituciones, incluso sin que lo sepamos, pero es preciso insistir en que esta «interpelación objetiva» solo afecta realmente mi subjetividad por el hecho de que yo mismo tengo plena conciencia de que, al margen de lo que conozco, circulan bases de datos que determinan mi identidad simbólica a los ojos del Otro social. La conciencia que tengo del hecho de que «la verdad está allí afuera» (...) es lo que origina el modo específico de subjetivación protoparanoica característica del sujeto actual: ella me constituye como un sujeto intrínsecamente relacionado y acosado por un trozo elusivo de una base de datos en la cual, más allá de mi alcance, «está escrito detalladamente mi destino» (p. 277).

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afectos y emociones de una población fundamentalmente joven. He pretendido encontrar relaciones entre los temas de género y el rock4. En este trabajo me propongo restringir el objetivo de mi investigación a un tema de género específico como es el de la identidad u orientación de quienes expresan una opción sexual diferente. Es decir una de las llamadas formas sexuales intermedias, distintas a la masculinidad y de la femineidad, esto es, los casos límite de la normalidad en la identidad sexual consagrada por el sentido común en la colectividad. Entre éstas formas intermedias las más notables son las formas de transgénero, transexuales o de transvestismo. El pretexto que me llevó a definir el tema ha tenido que hacer con experiencias personales por las que pasé durante el segundo semestre del año 2004, cuando ocurrieron dos cosas para mí importantes. Primero, la proyección en las salas de cine de la película La mala educación, de Almodóvar. Segundo, la entrevista que le hicieron los medios a un ex alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica a quien conocía y quien había sido incluso compañero de mi hermano menor en el colegio La Salle, con el nombre de Sergio Cava, que había decidido transformarse en mujer y cambiar su nombre por el de Fiorella Cava, como resultado de un proceso de indagación y sufrimiento de muchos años. El llevar el curso fue una coincidencia afortunada, porque me permitió revisar la vivencia en un marco de reflexión teórica muy provechoso para mi enriquecimiento personal así como para la comprensión y proyección del efecto que la experiencia y el entendimiento personal de una problemática pudieran tener, tanto en el plano de las generalizaciones y teorizaciones, como en el de las políticas y tipo de comunidad que sería deseable que afirmáramos y construyéramos. En cuanto a La mala educación, lo relevante es que se trata de la experiencia por la que pasan dos adolescentes en un colegio de varones religioso, en España. Algunas de las experiencias filmadas conectaron en mi memoria recuerdos y miedos escolares que pensé que estaban suficientemente controlados. Con el propósito de entender mejor la problemática, casi de casualidad alquilé el vídeo de la película Boys don´t cry, donde se narra el asesinato de una muchacha americana que había asumido el rol de varón. El ver una y otra películas me hizo sentirme vulnerable y desprotegido, y el reconocerlo de manera frontal me llevó a preguntarme por cosas que se suelen dejar de lado. La sociedad nos acondiciona de tal manera que la vergüenza es en muchos casos un factor que estanca e impide el crecimiento personal. Este trabajo es una manera indirecta de acercarme a esas experiencias ocultas, vergonzosas e incómodas. Es que aceptar el espacio para una pregunta pasa por la voluntad de hacer el espacio para la duda. Y la duda tiene que ver con una cuestión elemental que se elude en cualquier conversación social. Es la pregunta por la propia identidad. Después de todo lo vivido, y en vista de lo que vivo y de lo que quiero vivir para mí mismo en el futuro

Los trabajos a que me refiero son «Sexualidad y democracia en la esfera privada. Discriminación pública y dominio íntimo en el discurso de protesta del rock alternativo peruano», publicado en la revista Foro Jurídico Año 1, Número 2, Julio 2003, Lima, pp. 237-262; y, «La pulsión del rock subte peruano», en proceso de edición y publicación en la obra colectiva que resultó del Tercer Encuentro de Investigadores en Cultura Alberto Flores Galindo, Lo irracional en el mundo social peruano, desarrollado los días 10 y 11 de Junio 2004, en la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica.

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próximo, ¿quién soy, cómo mantengo más o menos integrado el rompecabezas de mi identidad, y cómo me enfrento a la duda que abren la cultura, las noticias, la ciencia y las experiencias que forman parte de mi tiempo, sobre el significado de mi identidad, mi sexualidad, mi masculinidad y, cómo no, también mi femineidad? En ese mismo sentido hay aspectos de la definición y opción de Fiorella Cava resultan relevantes para la reflexión, ¿qué merece atención, ponderación y cuestionamiento en el caso de la posición tomada por Fiorella Cava en relación consigo misma, y en tanto miembro de una comunidad? Una primera dificultad surge en razón de lo anormal y del carácter atentatorio que aparece contra el sentido común de la colectividad. Para el universo social sin ninguna duda los casos como los de Fiorella Cava no son asumidos fácilmente como tolerables en el contexto de la experiencia cotidiana. Llama la atención. Es un caso atípico; no corriente. Aparece como una irregularidad y salta a la vista. No es pasado por alto. Despierta la curiosidad. Es raro. Es extraño. Por el contrario, tiene más bien el carácter familiar de lo que puede cuestionar el sentido íntimo de la propia identidad u orientación. Es una llamada de atención respecto de aquello que creíamos que no debía expresarse ni aparecer en nuestra cotidianeidad. La noticia nos puso frente a una situación extraordinaria. Es un caso que desborda lo que solemos observar en nuestro recorrido diario por las noticias locales. La pregunta de este trabajo es cuál es el lugar de la diversidad transexual en la comunidad. Si la diversidad es una forma de expresión de la libertad, ¿qué límite existe para la afirmación de una noción de comunidad que mantenga un nivel suficiente de moralidad, sin que dicha noción afecte el derecho a optar por la sexualidad que cada sujeto prefiera? En otras palabras, ¿cuánta norma social y moral y cuánta diversidad e individualidad será apropiada para la sexualidad? Los extremos de la pregunta son censura y la intolerancia, por un lado, y la anomia, por el otro lado. ¿Qué criterio o regla equilibra las relaciones sociales en una atmósfera humana? ¿Cuáles son los valores comunitarios en la interacción y en las relaciones intersubjetivas en la comunidad cuando su integración se ve amenazada por la presencia de la realidad transexual? ¿qué imagen del ser humano nos es posible aceptar o, formulado negativamente, nos es necesario rechazar? ¿qué nos parece aceptable como parte de la naturaleza y qué naturalmente aberrante? ¿Cómo entender una comunidad que sea más que la sola y mecánica agregación de individuos con identidades diversas, en la que los valores comunes no representen la segregación ni exclusión de quienes se apartan de tendencias mayoritarias? El dilema es, ¿cuánta comunidad que no excluya la diferencia, y cuánta heterogeneidad y diversidad que no desnaturalice el espíritu comunitario?. ¿Cómo definir el tipo, nivel o grado en el que se acoplan la parte y el todo? ¿Es la comunidad el árbitro que constituye, autoriza y censura los niveles de libertad del sujeto? o, contrariamente, ¿es el sujeto quien justifica y sustenta la existencia de lo colectivo? Nos encontramos en un espacio de concurrencia de dos fuerzas y dimensiones en el que es preciso atender a las razones de ambas tendencias, de modo que se tiendan puentes para integrarlas. En la búsqueda del puente el hilo conductor tiene que ser la base subjetiva de la propia identidad. Toda reflexión es una reflexión a partir de uno mismo. La normalidad de la comunidad y la diferencia de la identidad tienen sentido únicamente como experiencia personal de la comunidad y de la diferencia. Foro Jurídico

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II. Transexualidad y transfobia Me duele la bragueta y el mundo entero es una esfera de plomo que me aplasta el corazón no tengo patria ni corbata vivo de espaldas a los astros las personas y las cosas me dan miedo tan sólo escucho el sonido de un saxofón hundido entre mis huesos los tambores silenciosos de mi sexo y mi cabeza. Jorge Eduardo Eielson, Cuerpo en exilio

En el contexto de las experiencias sobre la normalidad que resultan de la definición de estereotipos y la aplicación de criterios de calificación sobre comportamientos sexuales tolerables para la colectividad, la cultura cinematográfica y la realidad proponen algunos sucesos y productos que ejemplifican la actitud de la sociedad y el modo como se conceptualiza la experiencia de la identidad, de la orientación y del rol sexual.

1. La mala educación, y los muchachos no lloran Durante los meses de Setiembre y Octubre del 2004 se puso en cartelera la película de Pedro Almodóvar La mala educación, una exposición sobre la transexualidad de Ignacio Rodríguez y su relación con Enrique Goded, el director de cine que busca un guión para una película y el padre Manolo Berenguer, que fuera Director del colegio San Juan, en el que estudió Ignacio de chico. En el desarrollo de la película Ignacio Rodríguez es suplantado por su hermano, Juan, quien se presenta ante Enrique Goded como Angel Andrade, su pseudónimo artístico como hombre de teatro. La trama de la película presenta como el origen de la homosexualidad de Ignacio la fijación que afirma durante de su pubertad temprana el padre Manolo, quien realiza con él actos pedofílicos. Con el correr de los años Ignacio se convierte en transvestista, llega a implantarse senos y nalgas, y se viste y actúa como mujer. Pero, además, ocurre que los años la habían convertido en una yonqui, una adicta a la heroína. Para salir de su adicción recurre al chantaje al padre Manolo, que ya había dejado el sacerdocio y se dedicaba a la edición de obras literarias, y a quien responsabiliza por su transexualidad. Le pide un millón de pesetas, con las cuales piensa tanto internarse para dejar la heroína como ponerse mona (esto es, contratar la cirugía plástica para modificar sus genitales). La historia muestra que Ignacio murió como consecuencia de una sobredosis de heroína, que en complicidad consigue su hermano Juan y le proporciona Berenguer. La decisión aparente de acabar con él fue por el chantaje que Ignacio realizaba contra Berenguer. Sin embargo, aun cuando el chantaje pudiera explicar parte de las motivaciones de Berenguer, no sirve para comprender la participación de Juan, el hermano de Ignacio, que no se perjudicaba con el chantaje. Al parecer, parte de la participación de Juan se explica por la vergüenza que siente por tener un hermano transexual y, además, adicto; otra parte, por la propia relación homosexual iniciada entre Juan y Berenguer, lo cual habla de los posibles celos y odios entre los hermanos; y finalmente podría tratarse hasta del posible interés de Juan por beneficiarse económicamente de los recursos de Berenguer, para lo cual tendría que sacar del juego a su hermano Ignacio.

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Hace algunos años igualmente se exhibía la película de la escritora y directora Kimberly Peirce, Boys don´t cry (Los muchachos no lloran) 5, una obra más bien testimonial en la que se describe la historia de Brandon Teena, o Teena Brandon, asesinada en 1993, por John Lotter y Marvin Thomas Nissen, dos compañeros de aventura y juerga, al constatar que se trataba de una mujer que se hacía pasar por hombre. Luego de golpearla y violarla en Navidad, al comprobar que era en realidad una mujer y no un hombre, ella los denuncia, y posteriormente se vengan de ella y, para evitar que atestigüe contra ellos en el procedimiento judicial iniciado en su contra, la asesinan en la casa de una amiga que la hospedaba. En las páginas de internet es posible encontrar los testimonios de la madre de Teena Brandon6, quien lamenta la manera como queda planteada la imagen de su hija y el dinero que puede generar en el productor poner en escena una experiencia que, según ella, no corresponde a la verdad. La madre de Teena Brandon refiere que poco antes de su muerte había hablado con ella y que le había comentado que quería volver a ser la que era antes y dejar de presentarse y actuar de acuerdo a una impersonificación masculina. Según la madre de Teena Brandon su hija se había valido de la presentación de sí misma como un hombre, con la finalidad de evitar la experiencia de volver a ser acosada y manoseada, como lo había sido previamente. Una forma de huir de los hombres era pasar por uno de ellos. En la película se proyecta la situación de una mujer que se viste y actúa como hombre, y en ese desarrollo pretende a otras mujeres, con las que no sólo baila y se besa, sino que llega a tener contacto íntimo. En el contacto íntimo, sin embargo, Teena no llega a desnudarse ni exhibir su cuerpo, de modo que no quede en evidencia que no era hombre sino mujer. Como se ve, se trata de dos casos de transexualidad, uno del sexo masculino al femenino, el segundo del caso femenino al masculino. En el primero, el transvestismo es completo, pues Ignacio adopta el rol femenino y pretende cambiar su genitalidad. Parte del chantaje a Berenguer se debe al propósito de ponerse mona y completar su femineidad. En el segundo, en medio de la duda que deja el testimonio de la madre de Teena Brandon, el film deja ver a una mujer que no sólo se viste como hombre, con ropa interior de hombre y fajándose los senos, sino a una mujer que se orienta sexualmente hacia otras mujeres y que desempeña efectivamente un rol, conductas, maneras y patrones masculinos. Ambos casos tienen un final fatal para los transexuales. Si bien los móviles de los causantes de la muerte son disímiles (más complicados en La mala educación que en Los muchachos no lloran), en cualquier caso su muerte no fue natural. Se indujo a la muerte de Ignacio mediante una dosis fuerte, aunque autoaplicada, de heroína, y los disparos de revólver acabaron con Teena. En tanto que Ignacio fue una víctima en su pubertad y luego se hace a sí mismo una mujer, 5

Films similares son los de Alain Berliner (1997), Ma vie en rose; Parris Patton (1999), Creature. Ver, por ejemplo, la dirección http://www.chasingthefrog.com/reelfaces/ boysdontcry.php La señora Jo Ann Brandon tuvo una actitud de irritación y reproche ante los productores, principalmente por el contraste entre el drama que ella vivió y los premios cinematográficos recibidos por la productora por el film Boys don´t cry.

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Teena sufre el acoso de un hombre mayor durante su adolescencia y luego sus compañeros de juerga la violan al constatar que se trataba de una mujer antes de decidir su muerte. Con una visión más bien neutral respecto de la homsexualidad Almodóvar denuncia tanto el despertar temprano de dos púberes en un internado, etapa sensible que facilita, aunque de manera no necesariamente irreversible, la fijación de una orientación sexual por la homosexualidad, como la participación de una sociedad conservadora y represiva, uno de cuyos rasgos es el doble estándar del clero, a la vez que la crudeza de la intervención fratricida e inescrupulosa en la muerte del hermano transexual, con no otro afán que el arribismo y el éxito. En Boys don´t cry la denuncia se refiere fundamentalmente a la negación , la intolerancia de la sexualidad rara (queer) y atrevida. La transexualidad obstaculiza la conceptuación normal de la vida. Lo real es descarnado y amenaza la identidad del hombre: el transexual actúa como hombre sin serlo y en este sentido el valor performativo y simulatorio denuncia a quienes carecen en sí mismos del núcleo en la identidad que los hace masculinos.

2. Homofobia y la voz de Jas En relación con estos dos filmes, hay tres experiencias que me son próximas, las que me llevan a preguntarme por la naturaleza, los límites y la tolerancia respecto a formas universalmente no aceptadas de sexualidad7. Dos tienen que ver con la muerte de dos conocidos que ocurría que tenían una orientación homosexual, quienes fueron asesinados en la década de los 80s8.

La indagación sobre esta materia no está exenta de una referencia con vivencias personales. Indagar sobre la situación o experiencia de la identidad o de la orientación sexual no puede separarse de la referencia subjetiva con la identificación personal con una opción sexual. Por ello, fuera de las experiencias que traigo en el cuerpo de este trabajo, no deben descartarse todas las otras experiencias significativas por las que uno pasa en la pubertad y adolescencia mientras que se educa en el colegio, en particular en los colegios no mixtos. No son pocas las experiencias traumáticas que se conoce en los colegios, en las que los alumnos son manoseados por educadores, ni las otras en las que durante el período exploratorio de la sexualidad protagonizan compañeros de aula o de colegio. En una parte aún indeterminada de casos estas experiencias púberes y adolescentes fijan orientaciones homosexuales. En la promoción de 1969 en que concluyo mis estudios secundarios se sabe de la orientación homosexual permanente por lo menos de dos ex alumnos, José Pitasig y Sergio Temple. El primero se dedica al maquillaje y a la peluquería, y el segundo a la coreografía. Aún cuando la estadística de delitos por fobia contra homo o transexuales no es disponible, es destacable que del total de delitos contra la libertad sexual durante el 2002 llegue hasta el 27 por ciento (161.621 sobre 5.968). Obviamente estos delitos no comprenden los de homicidio, que por su gravedad no pueden ser englobados dentro de los cometidos contra la libertad sexual sino contra la vida, el cuerpo y la salud. (ver el Anuario Estadístico. Perú en Números. 2003; publicado por Cuánto, editados por Richard Webb y Graciela Fernández Baca, p. 492). Durante este año los medios de comunicación han referido cuando menos dos casos de asesinato de homosexuales, uno de los cuales era una persona gay, respecto de la cual en su edición del 8 de Octubre del 2004 el diario El Chino, fabricó el titular Zambos clavan a brujo gay, y en la ampliación de la noticia en la página 3 dice Chimbombo era adivino, pero no puedo predecir su muerte. El segundo caso es el de una persona de alrededor de 22 años, de sexo masculino que, según testigos, fue bajada por cuatro sujetos en el distrito de Surco, quienes le prendieron fuego. Este sujeto fue hallado por la policía durante la madrugada del día viernes 26 de

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Los dos fueron asesinados por homófobos. El primero, Humberto Villacorta Capuñay, sexagenario chef, jubilado, del comedor de la Cámara de Diputados, fue asesinado por un grupo homofóbico en una casa a la que visitaba a una reunión en Miraflores el 11 de Julio de 1986. Fue encontrado semidesnudo y estrangulado con una sábana9. El segundo, Roberto Guibovich Novoa, un abogado, ex alumno del colegio La Salle, de la promoción 1970, y con el que compartí un ciclo de estudios universitarios en la Universidad San Martín de Porres, en 1971, que fue asesinado el 28 de Mayo de 1995 en su domicilio en el distrito de Pueblo Libre por un ex miembro de las fuerzas armadas10. El homicida había conseguido hacerse invitar por la pareja de Guibovich, a su departamento en Pueblo Libre, donde continuaron tomando licor, luego de haber permanecido en una discoteca de ambiente del distrito de Miraflores. Su cuerpo fue encontrado desnudo y atado de pies y manos por la señora encargada de la limpieza, junto a su pareja, en el baño de su domicilio con cinco cortes en el tórax, y uno en la ingle. Al momento de llegar la policía, su pareja, también atada de pies y manos, se desangraba con cortes en el tórax y el abdomen. La realidad muestra que para quienes alegan la heterosexualidad como norma, la homosexualidad puede significar un peligro de proporciones tan significativas que se ven compelidos a matar para conjurarlo. Alguno diría que la homosexualidad precisamente se constituye como peligro sólo para quien se encuentra próximo a ella. Más aterra y mayor miedo ocasiona para quien ve la experiencia como imposible de ocultar11. La homofobia puede no ser otra cosa que el espejo de la propia intimidad homosexual (negada, pero latente) pero amenazada por su perentoria manifestación, revelación o descubrimiento. Para quien no es alcohólico, por ejemplo, que otro beba no supone un peligro tan grande como para quien siente que puede caer más fácilmente en el alcoholismo. Más precisa de reprimir quien mayor tendencia siente de caer en la misma conducta que debe alegar por reprimir.

Noviembre del 2004. Según el noticiero 24 Horas, de Canal 5, Panamericana Televisión, y el diario Peru.21 se trataría de un travesti maltratado, que mostraba signos de violencia extrema. Diario La República, edición del miércoles 16 de Julio de 1986, p. 16. Humberto Villacorta, de 67 años al momento de su muerte, fue concesionario del comedor en sociedad con Carlos Salazar. A él y a su amigo Eduardo del Castillo se les encontró estrangulados semidesnudos sobre la cama en los dormitorios de la vivienda de del Castillo, en Lord Cochrane 486, Miraflores. Entre otros diarios, la noticia apareció en el diario La República. En las páginas policiales el titular decía «Matan a cuchilladas a abogado «gay» y dejan agonizante a su amigo íntimo. Víctima era jefe de oficina jurídica del Ministerio de Salud». La pareja de Guibovich, el ingeniero de sistemas Enrique Castro Cuty, empleado de la empresa Data Sport Service. Luego de la llegada de la policía, Castro sería rechazado en dos clínicas a las que se lo traslada para su atención de emergencia, debido a ser portador del virus de inmuno deficiencia adquirida. Su tratamiento fue realizado, finalmente, en el Hospital Edgardo Rebagliati. Ver el diario citado, edición del día martes 30 de Mayo de 1995, p. 21. El miedo es un recurso biológico importante para la sobrevivencia. Sin embargo, cuando el miedo toma la forma de fobia el caso tiene naturaleza psicológica, porque se basa en un peligro que se instala en la esfera de lo imaginario. El miedo a volar en aviones, por ejemplo, o el miedo a las aves. De igual forma el miedo o fobia a la homosexualidad tendría base en una arbitrariedad biológica, explicable más por razones psicológicas inherentes al individuo a quien se le cruzan los planos de la realidad física y de la realidad moral.

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Pero así como estas dos experiencias homofóbicas, que en su momento llamaron la atención de los medios, dejan ver el efecto de la represión y de la violencia en personas cuyos miedos los desbordan y les hacen perder el control, a punto de llegar a asesinar para no ver lo que los horroriza, mientras que las salas de cine exhibían La mala educación, la televisión presentaba un caso público de transexualidad, que tiene que ver precisamente con una tercera experiencia que me resultaba cercana. El caso del líder del grupo Jas, Sergio Cava, que se mostraba públicamente como Fiorella Vicenza Cava, luego de pasar por una intervención quirúrgica que le reconstruyó su apariencia y su sexualidad12. A diferencia de los casos de homicidio, la presentación de Fiorella Cava trajo otro tipo de efectos. El programa «El especial del humor», en Canal 2, Frecuencia Latina, en la transmisión del sábado 23 de Octubre, realizó una parodia de la entrevista que le realizara la conductora Magaly, en la que es destacable el espíritu transfóbico de quienes producen e interpretan la caracterización de Fiorella, a la que se identifica como el rockero mutante. Uno de los episodios la muestra como vocalista de Jas y un diálogo en el que otro integrante del grupo le sugiere que evite repetir los pasos de baile que hacía porque parecía un cabrazo. La referencia doblada deja ver la apelación al humor transfóbico como sustento y respaldo de la broma. Quien elabora el guión deja en suspenso el drama de la vida de una persona que pasa por la experiencia de la transexualidad para hacer de la dificultad de sus vivencias una situación colectivamente hilarante o, cuando menos, risible. La homofobia como crimen físico y la transfobia como crimen psicológico. Dos aspectos del mismo problema. Dos caras del mismo mal. La imposibilidad de dejar ser diferentes a quienes no son, no quieren o no pueden ser como nosotros. La urgencia de hacer de los otros, los distintos, quienes necesitamos que sean para ver convalidada así nuestra propia identidad. El otro debe no ser otra cosa que el aval de lo que mi propio ser necesita para no sentirse incómodo con la imagen que quiero tener de mí mismo. Si aparece algún vestigio de un otro que me distraiga o desarraigue de mi propia imagen esas huellas deben desaparecer, borrarse.

3. El delito y la transexualidad Quisiera presentar dos casos de violencia. Uno en el que los transexuales aparecen como víctimas; el otro en el que los transexuales castigan a la colectividad. También dos lados del mismo asunto. El primero es el reporte de los casos de violencia contra la comunidad transexual en los Estados Unidos y en el Perú, y el segundo el caso de los actos violentos que protagonizan los travestis en el Perú registrados por los medios de comunicación. 3.1 Transfobia en los Estados Unidos y en el Perú.- Las estadísticas del reporte que prepara la Coalición Nacional de Programas Anti-Violencia sobre Violencia anti-Lesbiana, Gay, Bisexual y 12

Fiorella Vicenza Cava Goicochea, estudió con mi hermano en el colegio La Salle, donde concluyó en 1971, y luego estudió conmigo en la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. El reportaje se transmitió en el programa Panorama, de Canal 5 de TV, el día 17 de Octubre. La noticia fue recogida en los medios radiales y escritos. Por ejemplo, en la entrevista en Radio Programas del Perú, el lunes 18 de Octubre, o en El Portal de Miami, o el diario El Trome y El Popular en Lima. Las noticias trataban de presentar el caso como uno desvinculado de prejuicios.

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Transgénero en el 2003, editada en 2004, muestra el crecimiento de la violencia entre el año 2002 y el 2003. Violencia contra homosexuales y transexuales en Estados Unidos INCIDENTES

2002

2003

Asesinatos Asalto e intento de asalto Otros delitos y faltas

11.18 3.608 3.532

3.420 3.705 3.787

Fuente: Coalición Nacional de Programas Anti-Violencia sobre Violencia antiLesbiana, Gay, Bisexual y Transgénero.

De igual forma la NTAC (National Transgender Advocacy Coalition), reporta que los promedios de asesinatos mensuales13 en los Estados Unidos van igualmente en aumento. Esta misma fuente considera que, hasta el 30 de Junio del año 2003, el año 2002 resultó ser el año con mayor cantidad de crímenes por transfobia en la historia de los Estados Unidos, aproximándose a un promedio de dos crímenes mensuales. Promedio mensual de asesinatos de transexuales en los Estados Unidos1990 – 2002 Período 1990 – 1994 1990 – 1999 1995 – 1999 2000 – 2002

Tasa mensual 1,03 1,13 1,22 1,83

Fuente: National Transgender Advocacy Coalition ( http://www.ntac.org/ resources/stats.asp)

Según los datos disponibles para la misma fuente de la NTAC, desde el año 1970 hasta el 30 de Junio del 2003 se han registrado 264 asesinatos de transexuales, de los cuales 207 corresponden a los Estados Unidos, y 57 a otros países. De acuerdo a Arlene Istar y a Sundance Lev, las personas transgenéricas son el blanco de la formas de violencia más abierta y viciosa hasta ahora conocida, porque son objeto del abuso por la policía y por los profesionales de la medicina, además de ser vejados por hostigamiento e insultos callejeros y por el trato abusivo de sus propias parejas desde el punto de vista psicológico, físico y sexual14. Las autoras afirman que la sociedad no está preparada para atender los casos de maltrato y abuso contra transexuales, y que en tal situación se incluye al personal de las ciencias médicas que actúa prejuiciosamente y no atiende oportunamente las emergencias de quienes acuda en busca de auxilio médico por abusos recibidos, así como el personal de los sistemas de justicia criminal y legal, que agudizan el trauma en las víctimas15. En el contexto local no existen estadísticas oficiales16, pero es posible contar con alguna aproximación limitada a partir de las que se 13

14 15 16

Entre las modalidades de homicidio utilizadas se cuenta los disparos de arma de fuego, apuñalamiento, golpiza, estrangulamiento, ahogamiento, prendiendo fuego al cuerpo de la víctima, y corte en la garganta. Ver http://my.execpc.com/~dmmunson/Nov99_7.htm Ibid. Ni en la Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público, el Instituto Nacional

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registran en el plano privado. El Movimiento Homosexual de Lima, por ejemplo, registra los incidentes de discriminación a partir del 2001. Esa muestra revela la mayor incidencia de actos violentos o de discriminación desde el 2001 al 2003 denunciados17, según se deduce del cuadro siguiente. Entre el 2001 y el 2003, en efecto, se pasa progresivamente de 60 a 90 incidentes denunciados.

Homicidios y violación sexual en registros de Policía Nacional y el MHOL 2001–2003

Violencia contra Homosexuales o Transexuales en el Perú 2001-2003 Incidentes

2001

2002

2003

TOTAL

Acoso sexual

26 (11,3%)

Maltrato

40 (17,4%)

Violaciones

71 (30,9%)

Homicidios

10 (4,3%)

Problemas de herencia

19 (8,2%)

Discriminación laboral

40 (17,4%)

Tenencia de menores

24 (10,4%)

60 (26%)

80 (34,8%)

90 (39,1%)

230

Total

Fuente: Movimiento Homosexual de Lima (MHOL), Rafael Alonso Inga. Página http://www.mhol.org

Puede observarse que en el incremento de denuncias formuladas al MHOL se registra que el mayor porcentaje de incidentes se refiere a las violaciones a homosexuales (31%), al que le siguen, en el mismo nivel, las denuncias por maltratos y discriminación laboral (17%). De otro lado, los casos de homicidio, que porcentualmente alcanzan a 10 entre los años 2001 al 2003 (4% del total de denuncias registradas por el MHOL) van igualmente en aumento. Comparar los incidentes registrados por el MHOL con las estadísticas oficiales nacionales en materia de los registros policiales podría indicar un aumento relativo real en algunos casos.

274

2002

2003

HOMICIDIOS Policía Nacional MHOL

1294 2

1136 3

1316 5

VIOLACIÓN SEXUAL Policía Nacional MHOL

5927 20

5968 23

599118 28

Fuente: Movimiento Homosexual de Lima (MHOL), Rafael Alonso Inga. Página http://www.mhol.org INEI, Perú. Compendio Estadístico 2004; y Anuario Estadístico Perú en Números del Instituto Cuánto.

Como puede verse en el cuadro precedente, en el año 2001 el total de delitos de homicidio llegó a 1294, en el año 2002 bajó a 1136, y en el 2003 subió hasta 1316. Sin embargo, los delitos de violación de libertad sexual pasa de 5927 en el 2001, a 5968 en el 2002, y sigue subiendo a 5991 en el año 200319. Llama la atención que en tanto los registros de homicidios disminuyen entre 2001 y 2002 a nivel nacional, el registro indica un homicidio más en las denuncias que recibe el MHOL. De igual forma, se percibe el aumento de homicidios durante el año 2003 a nivel nacional y el MHOL registra un aumento también en el homicidio de homosexuales el mismo año. Aun cuando el resultado estadístico y cuantitativo no resulte significativo, es conveniente no pasar por alto el dato. Inversamente, coincide la tendencia entre los casos de violación sexual, que pasan de 20 en el 2001 según el MHOL, a 23 en el 2002, y a 28 en el 2003. Es decir, habría alguna regularidad relativa en el ascenso (la misma que queda condicionada y mediatizada por la comparación y contraste que debe efectuarse en términos del propio aumento de la población en el territorio nacional). Lo destacable, en cualquier caso, es la presencia efectiva de un hecho. Que hay propósitos y conductas empíricamente registradas que marcan el deseo de agredir a quienes tienen orientación no heterosexual. La no heterosexualidad es un rasgo no admitido ni aceptado. Se agrede de manera focal a quien contradice la normalidad heterosexual. El raro es segregado y se busca su daño, si no, además, su destrucción. En este daño debe anotarse tanto los casos privados de individuos contra otros individuos, sino incluso el daño colectivo del sistema, que también segrega la inclinación homosexual, conforme se desprende del registro de problemas relativos con discriminación de la herencia, la

Penitenciario o el Poder Judicial. En principio, las estadísticas no focalizan el delito en función de la discriminación por razón de género. Las que se lleva consignan sólo el tipo de delito y si corresponde indicar el sexo éste está referido únicamente a la identidad sexual, no a la orientación por razón de género. Es necesario distinguir el incremento de las denuncias del incremento de incidentes. El cuadro que sigue revela únicamente la mayor incidencia en materia de denuncias planteadas. Pareciera que en vista de la mayor cantidad de denuncias aumentara también la violencia y la discriminación. Debe mantenerse distancia para no incurrir en un error, pues la muestra del MHOL no es sino consecuencia de la iniciativa voluntaria de los afectados que acuden por su propio interés. No se trata de una agencia responsable de la centralización de incidentes, como podría serlo la institución estatal encargada de la investigación en la comisión de delitos, para perseguir a los responsables.

2001

El INEI recoge en sus estadísticas del total de violaciones sexuales registradas por la Policía Nacional en el año 2003, 4353 son a mujeres menores de 18 años, y 323 a varones menores de 18 años. Un total de 4676 violaciones a menores de edad, que equivalen al 78% del total de violaciones producidas durante el año 2003. Una proporción alarmante. Considerando que de acuerdo a la legislación penal vigente la mujer no es concebida como sujeto activo del delito de violación, se deduce que las violaciones a varones son realizadas por otros varones. El total de violaciones en este año alcanzó a 401 (incluye 78 casos de violaciones a mayores de 18 años). Se trata, en consecuencia, de 6,6% de las violaciones denunciadas por ambos sexos. INEI (2004), Perú. Compendio Estadístico 2004, pp. 314 y 316. Webb, Richard, y Fernández Baca, Graciela; Anuario Estadístico Perú en Números, publicación del Instituto Cuánto, correspondiente a los años 2002, 2003 y 2004, capítulo correspondiente a «Orden Público», cuadros correspondientes a delitos registrados, por la Policía Nacional, por clase y tipo, según Departamento.

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tenencia de hijos20, y laborales, además de otros de carácter normativo aún no enfrentados de modo empírico21. 20

El problema de la definición de la tenencia de los hijos no debiera representar una materia que impida a un cónyuge homosexual ser titular de la custodia, de no ser porque, más allá de las dificultades inherentes a la custodia propias de cualquier separación, aparece el factor de la idoneidad del sujeto homosexual como modelo de comportamiento y elección afectiva para los hijos. Si uno de los cónyuges no admite la diversidad de orientación sexual exigirá que se impida al cónyuge homosexual la custodia en razón, precisamente, de la impropiedad del modelo para el desarrollo moral de los hijos. Burin y Meler indican que entre las cuestiones clave que enfrentan las parejas homosexuales es la de la crianza de los hijos. Dicen las autoras que ésta es una problemática en pleno debate, sumamente controversial, que involucra principios éticos, políticos, religiosos, etcétera, y cuya respuesta no es simple: están quienes deniegan tal posibilidad, sosteniendo que un niño ha de criarse en un contexto de pareja hombre-mujer, y quienes relativizan esta situación teniendo en consideración numerosas experiencias en las que los niños han sido criados por personas del mismo sexo. Los alegatos acerca de los efectos sobre la salud mental de los niños en estos contextos son variados y no hay aún definiciones claras que determinen que un niño será más saludable si se cría de un modo u otro, salvo para enfatizar que las condiciones favorables de crianza de una criatura deben contar con garantías de ser amado y sostenido emocional y socialmente por las personas adultas que estén dedicadas a su cuidado. Burin, Mabel y Meler, Irene (2001), Género y familia. Poder, amor y sexualidad en la construcción de la subjetividad. Paidós, pp. 97. Es importante indicar, por ejemplo, que el Código Civil reconoce como causal de separación y de divorcio la homosexualidad sobreviniente. Así lo dispone el inciso 9, del Artículo 333, del Código Civil. Se trata de un supuesto en el que quien se casa a partir de la posición y rol dominante de carácter heterosexual, opta y cambia por una orientación homosexual. El supuesto da por sentado que la mujer deja de sentirse atraída, en general, por los hombres, y en particular por su marido; a la vez que el hombre, deja de sentirse atraído, en general, por las mujeres, y en particular por su mujer. El objeto sexual es sustancialmente distinto. No se refiere de manera específica al caso de la relación sexual establecida con otra persona. El tema de que haya o no en efecto una relación no configura el supuesto de la norma. Se trata de una situación anterior. La persona cuya orientación se mantuvo heterosexual cambia y prefiere orientarse homosexualmente. La razón para establecer esta preferencia en la orientación como causal de separación puede implicar un derecho para una u otra parte en la relación conyugal. Sin que se hubiera llegado a materializar una relación fuera del vínculo conyugal cabe que el hombre o la mujer que descubren y afirman su cambio de orientación invoquen este cambio para solicitar la separación y el divorcio. Cabe igualmente que, sin que medie vínculo extramatrimonial alguno, el cónyuge heterosexual sea quien invoque esta causal para disolver el matrimonio. Otro sería el caso si el supuesto fuera no la preferencia homosexual sobreviniente sin vínculo extramatrimonial, sino el de quien se comporta de manera efectiva como homosexual mientras vige el vínculo. En este caso habría que distinguir la permanencia de este tipo de conducta, su cronicidad o su eventualidad. Si la conducta es permanente debiera tratarse por igual el vínculo homosexual sobreviniente mientras vige el vínculo matrimonial, como si fuera el mismo tipo de conducta y falta que el vínculo heterosexual sobreviniente. Es decir, debiera tratarse por igual tanto el adulterio homosexual que el adulterio heterosexual. Si la conducta es crónica o eventual, el cónyuge afectado por la relación extramatrimonial es quien tiene la opción de demandar la disolución del vínculo o no. Es decisivo, en consecuencia, que quede claro si es que la relación extramatrimonial importa y representa un caso de cambio de identidad permanente, o si sólo se refiere a una elección eventual de objeto sexual ajeno al vínculo matrimonial. Finalmente, si la intención del legislador hubiera sido sancionar la homosexualidad sobreviniente no en razón de una orientación (sin relación sexual simultánea ni efectiva) sino en razón de actos homosexuales practicados mientras vige el vínculo matrimonial, sí cabría advertir un sesgo discriminatorio en la legislación civil. Al sancionar actos de homosexualidad sobrevinientes al matrimonio se castiga no el adulterio en sí mismo, sino el adulterio con persona del mismo sexo. La regla debiera ser, en ese caso, que se sanciona cualquier acto sexual fuera del matrimonio, sea con pareja homo o heterosexual. Todo parece indicar, sin embargo,

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3.2 «Panteras rosas y chavones hacen lo que quieren».- Así como llama la atención el crecimiento de la transfobia contra los transexuales en los Estados Unidos, y la presencia efectiva de actos de transfobia u homofobia en el Perú, el fenómeno inverso en el que son los homosexuales los que transgreden y cometen actos contra el orden y los derechos de las personas llama igualmente la atención en el Perú. En el diario El Popular, del 29 de Noviembre del 2004, el titular señalaba Invasión Gay. Junto con lolitas toman calles del Centro de Lima y ofrecen chuculún al paso. También asaltan al vuelo y se ríen de autoridades que se rinden ante avance rosa. La referencia tenía su desarrollo en las páginas 2 y 3 del diario, donde se resaltaba Chuculún al paso en narices de tombería. Lolitas y gays toman Centro de Lima donde también asalta al vuelo. Y en el guión lateral remarcaba Yapa: Decenas de turistas también han caído en manos de estos travestis en lo que va del año. Como es conocido por todos, diarios amarillos o sensacionalistas como El Popular, suelen dramatizar hiperbólicamente la realidad, llegando en casos a distorsionarla hasta niveles de irrealidad onírica, y esconden en este mecanismo una doble propuesta que no se explicita ante el espectador, mediante la cual refuerzan una lógica ambivalente en la que se presentan a la vez la moral y el goce perverso. De ahí que sean válidas, por lo menos, dos preguntas. La primera pregunta es, ¿cuáles son los datos y hechos recogidos y seleccionados en la noticia que dieron lugar a los titulares?. La segunda es, ¿qué mensaje o deseo oculto cabe advertir en el titular, qué busca exacerbar, a qué tipo de motivación, afecto o apetito emocional apela, qué incentiva, qué goce fomenta con la exaltación excedente – exagerada e insustentada- de morbosidad y, también, qué miedo inocula, cultiva y sostiene el texto del titular?22.

que no se pretendiera sancionar el adulterio homosexual, sino la orientación homosexual sobreviniente sin acto sexual extramatrimonial. Al respecto es importante tener presente la experiencia conflictiva por la que pasa el sujeto que, luego de haber mantenido una relación heterosexual matrimonial pasa por una crisis vital y constatan que no pueden explicarse la intensidad de su afecto erotizado con su pareja homosexual, con quien sostienen vínculos tiernos. Ver Burin, Mabel y Meler, Irene (2001), p. 95. La relación ambivalente que es inherente a la lógica comunicativa en los diarios chicha ha sido agudamente estudiada por Gonzalo Portocarrero quien, siguiendo a Slavoj Zizek, llama a esta lógica un régimen nocturno. Ver, entre otros, por ejemplo, su trabajo «Nuevos modelos de identidad en la sociedad peruana (hacia una cartografía de los sentidos comunes emergentes)», en Modelos de identidad y sentidos de pertenencia en Perú y Bolivia (2001), IEP, pp. 11-88. Portocarrero advierte una coincidencia entre la lógica nocturna de los diarios chicha y el auge del neoliberalismo y los mandatos de éxito, productividad y eficacia que le serían inherentes a la ley diurna. Dice Portocarrero que la faceta obscena y perversa del productivismo exitista es presentada no como un síntoma de la «ley diurna» sino como algo lamentable e incomprensible, sin ninguna relación, desde luego, con los mandatos de esfuerzo y dedicación plena. Queda entonces oculta para la conciencia pública, y también para los propios individuos sujetos a la ideología exitista, la relación de complementariedad entre el comando de logro ilimitado y la educación perversa de la sexualidad. Pero a la vez, la complicidad en la mirada y fruición perversa en lo prohibido no sería sino el complemento necesario de un acto humano. Se pregunta Portocarrero, ¿es posible que el discurso exitista absorba y modele íntegramente la subjetividad? Es decir, que elimine totalmente lo abyectizado: la debilidad, los afectos, el desánimo, la tristeza, la inseguridad, la dependencia emocional, lo gratuito. Si fuera así, tendríamos entonces un sujeto totalmente normado, objetivado, radicalmente despojado de cualquier principio de individualidad. Es decir, una dócil marioneta que se mueve de acuerdo a programas de comportamiento que no son más que la internalización de una racionalidad sistémica. Estaríamos ante la muerte del sujeto, la realidad de la destrucción estructuralista de la subjetividad (ob. cit., pp. 35 y 45).

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PLÁSTICA DE LA SEXUALIDAD. DE LA HOMOFOBIA A LA DIFERENCIA

Análisis del texto Invasión Gay. Junto con lolitas toman calles del Centro de Lima y ofrecen chuculún al paso. También asaltan al vuelo y se ríen de autoridades que se rinden ante avance rosa Hecho

Oferta sexual abierta y pública de travestis en el Centro de Lima

Insuficiente control de la oferta sexual irregular por la policía

Los servicios sexuales se ofrecen en condición semidesnuda

Protagonismo en actos delictivos y faltas contra la moral

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• También se drogan e ingieren licor hasta el amanecer, o de lo contrario roban a quien pasa para luego huir a divertirse en discotecas. • Varios travestis han asaltado a sus víctimas amenazándolos con jeringas supuestamente infectadas con sida.

Cobertura por El Popular • Sodoma y Gomorra nada tendrían que haber envidiado al Centro de Lima. • Lima ha sido tomada por travestis y meretrices, que ofrecen sus servicios a plena luz del día. • Un ejército de gays ha tomado literalmente las cuadras 8 y 9 del jirón Garcilaso de la Vega, frente al otrora respetado hotel Riviera. • Los casos más escandalosos se dan en el crucero de la cuadra seis de la avenida Venezuela con Washington. • El jirón Washington es otro de sus lugares preferidos. • Incluso en horas punta hasta en el frontis de un recinto religioso, decenas de travestis ofrecen sus servicios como si se tratase de una zona liberada. • Pasajeros de buses y combis de servicio público, transeúntes y a veces madres de familia con sus hijos, y ancianos, tienen que soportar espectáculos y hasta grescas callejeras. • Estos malos elementos no tienen reparos en nada, pues tienen sexo al paso con sus clientes en la calle, en tugurizados solares y quintas, en cocheras, o camuflados entre árboles y arbustos. • La presencia de estos malos elementos es demasiado notoria como para que las autoridades sólo se limiten a espantarlos en un remedo de operación, y a la media hora vuelvan a colocarse en sus esquinas de siempre. • Lucen desafiantes hasta con perros pitbull, ante la mirada tibia de los agentes de serenazgo e incluso de la misma policía. • Vecinos se quejan de que el serenazgo interviene a veces a los transexuales, los suben a sus unidades, los pasean unos minutos y luego los homosexuales vuelven a las andadas. • Casos escandalosos se dan a pocas cuadras de la Prefectura de Lima, de la Dirección de la PNP de Tránsito Centro, de la sede de la Dirección de Investigación Criminal (DIRINCRI), DINCOTE y de la comisaría de Alfonso Ugarte.

• Semidesnudos no dudan en captar parroquianos que van por lana y salen trasquilados. • Bandas de travestis tiene ya en su haber varias víctimas • Asaltaron y masacraron al empleado Carlos Miranda Amendizábar (37). El sujeto sufrió traumatismo encefalocraneano severo y quedó internado en cuidados intensivos por un mes. • Golpearon para robarle unos soles al estudiante universitario Orson Vidal Magallanes (23), a quien fracturaron los huesos del brazo porque se resistió a soltar la mochila donde llevaba sus libros. • Estas bandas de travestis orinan y defecan en la vía pública como si fueran baños municipales.

Calificación de travestis o gays

• • • • •

«malos elementos» «antisociales» «desalmados» «panteras rosas» «chavones» 23

De la cobertura sobre los hechos que tienen lugar es deducible un mensaje excedente. Este exceso es el plus desde el que goza quien narra e interpreta la realidad. Se disfruta presentando la realidad de manera que apele a ese lado de la humanidad que, en primer término, se indigna por la inmoralidad pública, se indigna por la inoperancia del sistema colectivo de seguridad y orden público y, por consiguiente, por la homosexualidad, por los asaltos impunes, por la drogadicción, por la falta de decoro y por el exhibicionismo. Los extremos entre los que se juega son los de la máscara rígida de la moral y del orden públicos, y la represión aparente de la obscenidad. Sin embargo, parece que los dos lados no son sino el mismo goce obsceno: el goce de exaltar una moral alta que niega la carnalidad pública tras la cual aparece el goce convocar la atención sobre lo prohibido, sobre la transgresión, sobre el acceso al lado no permitido de la socialidad. Un dato significativo es el tipo de vocabulario del que se vale el redactor, a la vez que el tipo de fotografías usadas para ilustrar el artículo. Las palabras no corresponden al vocabulario oficial ni ordinario, sino que son de las inscritas en el marco de la jerga o replana. Por ejemplo, «chuculún», con el cual se apela a un concepto o vínculo de carácter sexual. ¿Qué sentido tiene el uso de la jerga para referir la actividad sexual y la identidad transexual? ¿Qué goce particular atesora el uso de ambas palabras? ¿qué núcleo emocional queda encriptado en el código de la jerga? El «chuculún» es una manera de referir el coito, pero coito, relación sexual, hacer el amor y «chuculún», no tienen el mismo significado. Hay cargas emocionales no comunicadas en todas las otras expresiones distintas a «chuculún». El «chuculún» es una forma graciosa de invocar al acto sexual. Puede apreciarse la presencia de un elemento cínico, en la medida que parece una expresión asociada más propiamente al vocabulario masculino que femenino (las mujeres no usan la palabra «chuculún»). Tiene una

«Chavón» es el apelativo que difundió hacia el año 1999 el grupo musical argentino de fusión tropical (cumbia argentina) Los Sultanes. En el tema Decíle que lo quiero, se narra la experiencia del deseo homosexual no correspondido y, antes bien, la no correspondencia a la entrega absoluta del amado, el desengaño, la infidelidad, el desinterés y la traición. El chavón, sin embargo, no tiene una connotación relativa a la homosexualidad. Cabe llamar chavona a una mujer, aunque el uso de esta expresión es menos frecuente. Puede verse que El Popular «enriquece» semánticamente el concepto que trae la cultura musical argentina añadiéndole o imponiéndole el rasgo y la textura propia de la discriminación o castigo contra la homosexualidad. Para El Popular ser «chavón» es lo mismo que ser «cabro». En Argentina no existe esa sinonimia.

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connotación próxima a la onomatopeya del ferrocarril y supone la relación entre la locomotora y los vagones (cuando los niños juegan al o con el ferrocarril repiten chucu, chucu, chucu, chucu, chuuu, chuuuuu). El «chuculún» es el acto de enganche entre un vagón y otro, o entre la locomotora y uno o más vagones. Pero existen también un vínculo con la expresión culo. No es sólo chucu, chucu, sino chuculún, es decir chucu, más culún. Es el enganche entre dos cuerpos, donde el enlace tiene que ver con el culo. Es un ferrocarril en el que el culo enlaza a las partes, esto es, a las personas que juegan al ferrocarril, una que pone el culo y la otra la que se engancha al mismo. Por eso es que el montaje moralista de El Popular huele a algo más que una demanda de corrección o de represión. La posición del redactor se pone en similar situación a la de quien se jacta y no sufre el «chuculún». Entonces, lejos de mantener una posición coherente, deja abierta una brecha por la que se escabulle la coherencia con el discurso moralista. La moralidad que postula la noticia habla para quien goza con el «chuculún». No es la referencia a la moralidad burguesa de gente «decente», sino a la moralidad popular que tolera con mayor facilidad la sexualidad gozosa y sin los niveles de represión de la burguesía o de la clase alta ni media. Es una expresión declarada y manifiestamente popular. Hay un goce en la censura que no coincide con la indulgencia humorística. Lo reprimido no llega a ser contenido con seriedad. El humor resta la severidad de lo grave Del mismo modo que en plano del vocabulario, las ilustraciones fotográficas parecen contradecir la demanda de moralidad explicitada en el titular con una provocación o incitación que llama a acercarse antes que a evitar o a huir de la exhibición pública de la desnudez carnal prohibida. Como con «chuculún», es destacable la marca obscena, es decir, la fotografía, lejos de denotar con rigor la falta, por el contrario la vislumbra, la tienta. Se induce a mirar y a acercarse. No a rechazar la provocación. Lo que muestran las fotos no son el lado desatendible del travesti, sino la desnudez que se reprocha como falta pública. Es decir, si se argumenta que no es una buena práctica social exponer públicamente el cuerpo para ofrecerlo a los parroquianos del Centro de Lima, ¿qué justifica que se exhiba y difunda en los medios de comunicación la misma obscenidad desagradable e impropia? Por las razones anteriores cabe advertir un nivel de ambivalencia moral en la demanda de moralidad de El Popular. Es decir, las palabras censuran lo que el metalenguaje provoca a mirar y a imitar. El doble lenguaje cruza y neutraliza la indicación del texto en nombre de lo que se silencia pero que se desborda. Las imágenes convocan la mirada, y el texto pretende que no se muestre lo que la fotografía abiertamente grafica. Entre la imagen y el texto se traslada el dilema al espectador. La dualidad debe resolverse. El balance claro es que el supuesto escándalo en el comportamiento reprensible sí tiene espacio y se hospeda en la posición de quien muestra lo censurado. ¿Por qué revelar la médula de lo abominable? ¿por qué no mantenerlo en la oscuridad? ¿qué se persigue permitiendo su visibilidad? ¿No es una licencia para gozar de lo que se manda excluir del goce? Entonces, el que se supone que sabe qué es lo permitido y qué lo prohibido, muestra y condona el goce. Quiere que quien coincida en la censura se haya a la vez Foro Jurídico

permitido la experiencia del acceso a lo prohibido. Se desenfatiza la prohibición y se liberan el encuadre de la censura. En buena cuenta el mensaje se transforma de «esos deseos y formas de goce son prohibidas» en «te permito el disfrute soslayado de lo que te prohibo... puedes compartirlo conmigo». ¿Qué posición toma en consecuencia El Popular cuando censura los asaltos y robos de los travestis y la ineficacia de la policía, a la vez que no se resiste a gozar de la exhibición pública de los travestis? ¿Por qué condena la indecencia que no deja de subyugar su mirada? Parece que la contradicción deja sin sustento y descubre la arbitrariedad del mandato. El mensaje represivo queda distraído y afloja el orden. La moralidad queda desuturada24. El goce finalmente subvierte el orden. La ley es la ley del goce de quien define el límite y a la vez la excepción o las modalidades para ir más allá de la regla. Se trata de una treta. No hay nada de «chuculún». La evidencia que suministra la noticia se circunscribe a asaltos y robo. Lo demás es el aderezo con el que se escenifica la realidad proyectada en la pantalla del diario que, en último término, es la pantalla de la imaginación de los lectores a cuyo interés apela. Finalmente la realidad que construye es la realidad que comparte con quienes compran el mismo proyecto. El Popular se sustenta en el fantasma colectivo de quienes comparten y compran el tipo de espacio imaginario que crea. Este imaginario tiene los elementos que conducen a la configuración de una ideología transfóbica mediante la reproducción última de la visión hegemónica. La ley transfóbica triunfa. Pero el triunfo emerge en medio de la inmundicia de la morbosidad compartida. Es la ley cómplice de la impureza. La ambivalencia en la que el morbo íntimo emerge y se exhibe para ser bien identificado y tocado por los sentidos y los afectos, y luego surge el manto oscuro de la censura que encostala la visión perversa de las cosas y las niega como parte de los goces inaccesibles e intolerables. Entre dichos elementos destaca la calificación de las personas cuyos actos son presentados como causa del malestar de la sociedad, vergüenza de madres de familia, amenaza de estudiantes y trabajadores. Por ellos es que Lima no habría tenido nada que envidiar a Sodoma y Gomorra. Por ellos. No por ese lector refugiado en su anonimia que comparte en silencio la incursión al núcleo secreto y oscuro en el que quedó expuesto y abierto el tesoro de la cochinada. Ellos estarían en la posición incensurable de quien no muestra la cochinada. Ellos son parte de la ley diurna en la que no habita el reproche. Entre ambos episodios hay una relación de contradicción. En el primero los transexuales son víctimas. En el segundo son los agresores. Son alternativas frente al mismo fenómeno. La sociedad castiga, y la sociedad es sancionada. Los tránsfobos vengan el desacato de la norma, y los travestis saquean a víctimas inocentes que deambulan por el Centro de Lima. Sin embargo son dos lados de la misma moneda. La marginalidad de la transexualidad está en cuestión. La vivencia transexual concierta la atención y demanda una respuesta. 24

Utilizo el neologismo a partir del concepto de sutura. Si la moralidad aspira a la sutura del orden social. Des-suturar significa deshilvanar y descoser la sutura. En este sentido, la herida de la carne social queda expuesta y la llaga se muestra sin recato. La artificialidad de la sutura se desecha para abrir la brecha por la que emerge en su crudeza la naturalidad que encubre con pudor la simbolización del universo humano la moral dominante.

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Si no está bien que se cometan delitos ni faltas contra nadie, tampoco lo está que esos delitos o faltas sean cometidos en razón de la opción o identidad transexual de las personas. Ante todo los transexuales son seres humanos y, por ello, tienen el mismo derecho, primero, a vivir, y segundo a hacerlo libremente, en las mismas condiciones que las que tienen todos25. Pueden ser diferentes, ciertamente, pero su diferencia no justifica, de otro lado, la actitud contraria conducente ni a postular que la opción transexual sustituya en hegemonía a la opción heterosexual, ni menos a la asunción de patrones igualmente delictivos en nombre de la revancha de las posiciones de victimización de la condición homo o transexual. Si Lima o el Perú se convierten en Sodoma o Gomorra no será como resultado de los asaltos, robos u homicidios de travestis socialmente desviados, sino porque los niveles de orden no son adecuadamente internalizados ni manejados, no solamente por la autoridad, sino en general por toda la colectividad. La alarma por la delincuencia protagonizada por travestis que levanta El Popular no contribuye a eliminarla; por el contrario, probablemente la incentiva. No parece descabellado deducir, por ejemplo, que la proyección de los travestis como delincuentes ante la opinión pública fije en la colectividad su identificación como un grupo humano inherentemente negativo. De ahí que para muchos la condición homosexual resulte despreciable. El papel de los diarios chicha es un síntoma de la problemática. Hay algo de la realidad que se repite y que queda oculto tras la mofa y el escarnio. Esa misma visión escandalosa de una realidad deficientemente informada por la prensa deja ver la lamentable concepción que puede tenerse de la vida humana. Proyectar exageradamente el lado morboso no hace sino cincelar en la mente de la colectividad un tipo de persona como modelo. El tipo de sujeto que ve en el travesti una amenaza grave contra, en primer lugar, el patrimonio y la seguridad pública, y en segundo lugar, un prototipo de delincuente. Al asociar de modo tan incondicional la inconducta con actos por los que se les reprocha que no han sido cometidos, no merece otro calificativo que el de convertirse en comercio de la mentira.

Es imposible desconocer la condición humana de quien se identifica como transexual. Sin embargo, es necesario dejar constancia del papel que en el proceso de búsqueda de sentido de la propia existencia tiene la producción de un proyecto personal, en el que se agotan esfuerzos para alcanzar una meta hacia la que se enderece la acción humana. Señala Eric Laurent que el hombre de nuestro tiempo corresponde y es resultado de nuestra propia época y que esta época, siguiendo a Heidegger, es la época del desgaste de todas las materias primas, incluida la materia prima humana; una materia que se agota en beneficio de una producción técnica, de la posibilidad absoluta de fabricar todo. Hay huellas de este desgaste de la materia prima humana, desde las enfermedades profesionales –la figura del hombre que se mata trabajando- hasta la producción del hombredesecho -hombres que nadie quiere para la producción. En Laurent, Eric (1999); Las paradojas de la identificación, Paidós, p. 150. En este contexto, la transexualidad no deja de ser parte de una época en la que uno de los bienes cuya fabricación es más estimada es la de la propia identidad sexual. En este proceso la fabricación de la identidad transexual supone el desgaste y agotamiento en la adquisición y realización de un fantasma personal diferente al que la sociedad pretende reproducir con su mandato universal de normalidad. El mandato transexual supone su inclusión en una normalidad social que no los excluya, pero que a la vez sí excluya a otros respecto de los cuales sí demandará que queden en la marginalidad, la anormalidad, la irregularidad y la excepcionalidad.

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Son dos las imágenes que me represento, la del travesti ladrón y la de Tito Guibovich desangrado en el baño de su domicilio. Ambos homosexuales. Uno delincuente y otro víctima. Dos humanidades que nos empujan a las fronteras de la piedad. Uno es el caso del travesti que daña a inocentes, y el otro es del profesional asesinado por no otro motivo que el de ser homosexual. En una y otra circunstancia son versiones de la ley de la calle.

4. Des / ajuste de tuercas (o, los remedios de la abuela) Paralelamente a los desbordes o excesos por uno y otro lado, la experiencia reciente deja ver que hay intentos de equilibrar el sistema, de manera tal que la diversidad de opciones sexuales tengan un marco razonable de tolerancia dentro de la normalidad comunitariamente reconocida. Los casos más recientes son la denuncia en INDECOPI interpuesta por Christian Olivera contra Supermercados Santa Isabel por discriminación en contra del consumidor, y la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional el Artículo 260° del Código de Justicia Militar, en el que se consigna una disposición que reprime las prácticas homosexuales entre militares, aún cuando éstas se realicen fuera de un local militar. 4.1 En «Dulces y Salados» de Santa Isabel.- En la página web de Radio Milenia (AM 1530), se recoge la noticia de la denuncia de Christian Olivera contra la cadena de supermercados Santa Isabel, transmitida el día 20 de Octubre del 200426. La denuncia se interpone como resultado de haber sido invitado a retirarse de la cafetería «Dulces y Salados» instalada en Santa Isabel, a propósito de las expresiones afectivas que intercambiaba con su enamorado. Christian Olivera es un activista del MHOL que refiere haber sido maltratado. El maltrato consistiría en que personal de Santa Isabel intentó sacarlo del local, debido a las miradas románticas que intercambiaba con su pareja. Señala el noticiero que este tipo de trato se les proporcionó en dos ocasiones. Una el 11 de Agosto en el Santa Isabel del distrito de San Miguel, y otra el 17 de Agosto en el Santa Isabel del distrito de San Isidro. De manera semejante, el Boletín Diversidad # 6, de la página web del colectivo Raíz Diversidad Sexual 27, refiere que una situación similar le ocurrió a Iván Espinoza y a su pareja Carlos Omar en el local de Santa Isabel de San Miguel el 9 de Agosto del 2004. Para la empresa Santa Isabel la exhibición pública de la emoción homosexual no sólo es inaceptable sino perjudicial. Es inaceptable en tanto que no endosa ni avala como normal la orientación homosexual. Y es perjudicial en tanto se trata de una exposición de la empresa a la censura de la colectividad. Aceptar la homosexualidad equivale a dar por válido que es igual que hombres y mujeres prefieran la intimidad con personas del mismo sexo. Al excluir a Olivera, a Espinoza y a Omar de ambiente de su propiedad aplica una política sexual a la que adhiere. Es decir, no tolera la expresión pública de la preferencia homosexual en el local de su propiedad. La homosexualidad le resulta indeseable y asume que a la colectividad que concurre a sus locales tampoco les es indiferente. Santa Isabel asume que los clientes de Santa Isabel reprueban la homosexualidad. Según Santa Isabel la intimidad homosexual es universalmente incómoda. No es moralmente recomendable permitir el reconocimiento de la 26 27

http://www.radiomilenia.com.pe/not20oct.php http://www.gbooks2.melodysoft.com/app?ID=Infosexualidad

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homosexualidad pública. La política empresarial, por lo tanto, confirma la norma heterosexual y niega la diversidad que opta por la orientación homosexual. El sujeto homosexual, por su parte, entiende que tiene iguales derechos que todos los demás y por esta razón no admite que en virtud de su elección afectiva y sexual sea desconocido como sujeto de derechos. Su pretensión es que no quede ignorado en el espacio público en el que los afectos pueden ser expresados. Su pretensión es que sus afectos y emociones se incorporen al ámbito de la normalidad. Que la normalidad los incluya –excluyendo a otros como distintos, diferentes y diversos los mismos que queden en una condición de anormalidad a la que los homosexuales no pertenezcan28. La conquista del mercado como espacio público implicará, por lo tanto, no sólo el triunfo en una controversia ante el tribunal de INDECOPI sino, además, el reconocimiento de la homosexualidad como expresión permitida del afecto en el espacio público. 4.2 Transfobia militar.- La conquista del espacio público por la homosexualidad en nombre de la diversidad de orientaciones sexuales es una empresa por el posicionamiento en el ámbito del poder y de la hegemonía. En este proceso cabe anotar como un hito notable la sentencia del Tribunal Constitucional peruano que declara inconstitucional el Artículo 269 del Código de Justicia Militar. Dicha sentencia29, se emite como consecuencia de la acción de inconstitucionalidad que interpone la Defensoría del Pueblo. La Defensoría del Pueblo argumentó que el Artículo 269°30 contraviene los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de dignidad de la persona, así como la cláusula de igualdad, por reprimir las prácticas homosexuales entre militares, aun cuando éstas se realicen fuera de un local militar. El razonamiento del Tribunal Constitucional establece que el Artículo 269° es inconstitucional por seis razones. Primero, porque no corresponde a la jurisdicción militar juzgar ni penar por otro delito que no sea de función, excediéndose en cuanto pretenda sancionar por la infracción de bienes jurídicos propios de las instituciones militares (no lo es el delito cometido contra la libertad sexual). Segundo, por28

La pugna por incorporarse a la normalidad supone el reconocimiento de un principio de exclusión al que se aspira y pretende acceder. No hay, no puede haber normalidad sin exclusión. No todo puede ser normal. La normalidad tiene como límite la definición que criterios de inclusión y exclusión. Querer pertenecer a la esfera de la normalidad equivale, primero, a quedar marcado por la exclusión; pero antes aún a aceptar la definición de que lo normal no puede incorporar a todos, sino que segmenta la realidad ante lo que se conceptúa como anormal. Por ello es que la lucha por la normalidad es una pugna por la reconceptualización del concepto hegemónico. Se aspira a anchar la base de la normalidad. Sin embargo, la inclusión e incorporación no puede eliminar la naturaleza del concepto. Lo normal nunca puede dejar de excluir. Quedar incluido en la normalidad significa a la vez establecer una marca de exclusión para otros que sean diferentes de quienes sí encuentran acceso a la normalidad. Diario oficial El Peruano, edición Normas Legales del sábado 30 de Octubre del 2004, páginas 279468 a 279478. El artículo 269° del Código de Justicia Militar, aprobado mediante Decreto Ley N° 23214, señalaba que «el militar que practicare actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, será reprimido con expulsión de los institutos armados si fuese oficial y con prisión si fuese individuo de tropa. Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción para perpetrar el delito, será reprimido, además, si fuese oficial, con pena de prisión, aplicándose la pena de expulsión como accesoria. En los individuos de tropa se tendrá esa circunstancia como atenuante.»

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que los «actos deshonestos» y los «actos contra natura» tampoco son calificables como delitos de función. Tercero, porque se afecta el principio de igualdad al prever como conducta antijurídica únicamente los actos deshonestos o contra natura contra una persona del mismo sexo, no siéndolo los «actos deshonestos» o «contra natura» contra personas de sexo diferente31. Cuarto, por violar el principio de legalidad penal que exige la especificación de la conducta considerada prohibida, al limitarse a referir la expresión «acto deshonesto». Quinto, porque además de preverse la privación de la libertad personal por acto que no es de función, se omite especificar ni mínimo ni máximo para la duración de la pena. Y sexto, porque afecta el principio de igualdad nuevamente al establecer que sí es falta disciplinaria el acto sexual contra natura en sede militar, pero no tratar de manera similar cualquier otro tipo de acto sexual en sede militar, la que no corresponde destinar a este tipo de fines32. La sentencia del Tribunal Constitucional abre una brecha inocultable en la ideología de género dominante. Del mismo modo como no se subsanan aspectos estructurales de la ideología heterosexual y falocéntrica dominante encriptados en la legislación civil y penal vigente, es sintomático que haya habido iniciativa y, además, éxito, en el quebrantamiento de la visión culturalmente dominante en la sociedad peruana. No resulta insignificante que un órgano del Estado haya, primero, propuesto la derogatoria de normas que delatan la homofobia y reprimen la homosexualidad; segundo, que lo hayan hecho en un ámbito eminentemente conservador, como es el castrense, bastante caracterizado por el discurso y práctica homofóbica33; y tercero, que haya sido otro órgano del Estado quien ha desmontado parte de la estructura legal de la homofobia, como expresión de una cultura legal e institucional violatoria del principio de igualdad, calificando dicho tipo de estructura como inconstitucional. Como se ve la sentencia del Tribunal Constitucional no ha sido resultado de la promoción directa de la comunidad transexual, sino de un órgano del Estado, como es la Defensoría del Pueblo, en primer lugar, y en segundo lugar que la intervención estatal que emerge sirve para definir y reacomodar los espacios, primero postulando el respeto a la opción sexual en el ámbito privado, y segundo excluyendo de la jurisdicción militar el espacio público colectivo (la censura y el orden militar queda circunscrito al recinto militar y no ejerce dominio fuera de él, y a la vez la capacidad de normar y de juzgar del fuero militar queda

La referencia a «actos deshonestos» y a «actos contra natura» parece estar dirigida, además, sólo a la censura contra actos homosexuales practicados entre varones. Al parecer aquí habría un sesgo a partir del cual se penalizara sólo la homosexualidad entre hombres y no la homosexualidad practicada entre mujeres, además de haberse excluido la «deshonestidad» de carácter heterosexualidad, así como la mixta o bisexual. Por la misma razón no trata la misma norma declarada inconstitucional otro tipo de relaciones sexuales consideradas impropias como la zoofilia, la necrofilia, el voyeurismo, la satiariasis, la ninfomanía, el exhibicionismo u otras formas de fetichismo. Diario oficial El Peruano, edición Normas Legales, sábado 30 de Octubre del 2004, pp. 279476- 279477. En la formación militar se recurre con frecuencia a argumentos de formación del carácter militar enfatizando el desarrollo de una hipermasculinidad y denigrando cualquier aparición de rasgos tipificados como femeninos. Recuerdo que en el curso de formación pre-militar en el colegio, el suboficial a cargo del curso se preocupaba de comparar la adquisición de virtudes y porte militar contrastando la vestimenta, pose o actitudes de los alumnos con las del modelo no deseado, que era no el femenino, sino el del maricón.

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circunscrito a materias propias del ejercicio de la función y no cabe que invada materias ajenas a esta esfera específica). Entre INDECOPI y el Tribunal Constitucional debe definirse mejor la modalidad de uso del espacio público como esfera de expresión del afecto y la emoción sexual. El Tribunal Constitucional ha excluido de la jurisdicción militar la censura respecto de la conducta de los miembros de instituciones castrenses fuera de lo militar y ha negado competencia militar sobre la conducta de sus integrantes en la calle. La pregunta entonces es qué afirmará el Estado respecto de comportamientos aceptables en la calle. El ciudadano y el consumidor de bienes, ¿puede ser excluido del espacio público si demuestra sus afectos homosexuales, en iguales términos que se tolera o no se tolera la expresión de afectos heterosexuales? La intervención de la Defensoría del Pueblo y del Tribunal Constitucional suponen, por eso, un desajuste en la narración dominante de la sexualidad en el Perú. Los órganos de control de los derechos de la persona y de la comunidad, y del control del ejercicio del poder legal, han participado activa y directamente en la conceptuación de la ideología constitucional que el Estado define de manera universal para todo el Perú. Si bien es cierto que la estatalidad no se identifica con la socialidad de la colectividad peruana, no lo es menos que el ámbito de la estatalidad es el espacio monopólico del poder legal. En este sentido aún cuando es cierto que la cultura peruana no cambie como efecto y consecuencia del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, la posición asumida por este órgano estatal limita el poder antes desmarcado del fuero e instituciones militares. Este es un aspecto en el que efectivamente se advierte un cambio, y es un cambio nada desdeñable. La normatividad de la institucionalidad militar ha sido excluida como espacio de transfobia. La represión castrense de la conducta homosexual masculina ha quedado menoscabada. Las faltas o delitos contra la libertad sexual han quedado circunscritos al ámbito penal a cargo de la jurisdicción penal no militar.

III. De la heterosexualidad a la identidad sexual Muriendo de pie conquistaremos aquel paraje de hierbas silvestres donde empieza la soledad. César Moro, Amor a muerte

Qué duda cabe que la reacción de la sociedad frente a la ambivalencia, a la dualidad e incertidumbre de género puede ser trágica. Se ha visto en el acápite anterior cómo el valor de la identidad y modelo de lo transexual u homosexual, puede llegar a soluciones violentas en casos de inversión de identidad y rol de género. La desviación de la norma comúnmente definida es una amenaza muy grave. Tan grave que deben emprenderla violentamente contra quienes testimonian la presencia dudosa de un lado de la sexualidad opuesto al que se declara y reconoce de modo manifiesto. El hecho es que la presencia, la visualización, o el recuerdo de eso otro del sexo «opuesto» en el sujeto genera ansiedades, miedos y violencia. En el propósito de superar la incomodidad los casos referidos han llevado a los sujetos involucrados a la agresión y a la muerte. Lo que la sociedad niega al sujeto del deseo, mejor aún, lo que el individuo reconoce que necesita negar la sociedad como configura280

dora del deseo del sujeto, es lo que queda reprimido. La sociedad domina el deseo del sujeto a través de la prohibición del acceso a determinado gozo. No todo lo que se desea es amparable por la sociedad. El asedio de la sociedad se vale de la penetración en la intimidad del sujeto y alcanza a la posesión de los cuerpos. Es la biopolítica como modo de normalizar la sociedad, según la concibió Foucault. La cuestión de la cultura es por eso una cuestión de dominio. El dominio se realiza a través de la capacidad de definir el orden y la norma. Cuando la adaptación encuentra el consentimiento y el cuerpo resulta exitosamente asaltado y tomado por la sociedad la norma se reproduce. El sujeto colabora en la constitución de la sociedad mediante la colaboración efectiva de su cuerpo y de su ánimo en esa empresa normativa y libidinal. Un caso en el que la norma es funcional y regularmente adoptada puede encontrarse en algunos productos culturales. La literatura confirma a la vez la expectativa y perturbación. La poesía, por ejemplo, la música, por ejemplo. 1.

El hombre es sólo hombre, y la mujer sólo mujer

El orden se sustenta en la norma. La norma, que puede tener naturaleza legal o cultural, ordena, y la orden regula la uniformidad. La norma, a su turno, es un medio de establecer límites respecto de la heterogeneidad. La norma dice qué se incluye y qué se separa. La norma, por eso, ordena el universo y lo divide. Dice qué se acepta y qué se rechaza. Qué se consagra y qué se repudia. El poder de decir cuál es la norma es la capacidad de homogeneizar y de segregar la diferencia. Este orden es el que la autoridad constitucional ha prescrito para el Perú. Ha recompuesto los términos de la normalidad y de la segregación en el espacio comunitario. Una de las características del modelo de identidad del hombre propio de la llamada sociedad patriarcal y falocéntrica, es la definición de su perfil a partir de la imagen del hombre de éxito y con poder, en tanto que la identidad de la mujer como una mujer de su casa. Son precisamente las imágenes que recoge en su poemario Entre mujeres solas Giovanna Pollarolo, en las que es posible advertir el éxito de la sociedad en la constitución de la identidad de género del sujeto, cuando recuerda mi padre (se aclara la garganta, tartamudea) / me parecía un buen hombre / esperaba por mí en todas las puertas / durante los cumpleaños / en el cine, en el colegio / hora tras hora, de comienzo a fin / limpiando y puliendo, reparando y contemplando / cada detalle de su viejo Ford; / mi madre ejecutiva / trabajaba afanándose, iba y venía / teléfono en mano, cartas, papeles / dando órdenes / a una legión de empleados: / ahora sé que era una mujer moderna / el modelo de nuestros sueños / pero hubiera dado mi alma / porque se quedara en casa / y verlo a él, terno y corbata / portarse como un hombre / poderoso y triunfador (Papá y mamá). Cuando el hombre es privado de los atributos del éxito y del poder, y la mujer es extraída del ambiente doméstico para conquistar el espacio público de los negocios, las empresas y el mando sobre personal, los perfiles se diluyen y la desaparición de lo conocido causa fundados temores sobre la propia identidad y sobre el valor específico de cada género en la sociedad. La imagen que los hijos esperan ver instalada en el propio hogar es una imagen construida a partir de la relación entre hombre y mujer en su experiencia de hogar. La ausencia de ese tipo de hombre, a la vez que la presencia de una posición de dominio y de éxito en la familia, equivale en la Foro Jurídico

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percepción y sentimiento de la familia, al debilitamiento de la figura masculina paralelamente al posicionamiento dominante de la mujer que triunfa en la calle y manda, además, en la casa. El hombre debe reproducir el modelo y patrón acostumbrado, y la mujer el suyo. Cruzar los roles no es lo natural para la sociedad. Se aparta de la norma. El hombre es hombre sólo si desempeña el papel de hombre, y la mujer si ejecuta el suyo. Confundir el propio rol indicaría que los papeles y las identidades se han invertido. Que la psiquis humana ha distorsionado su meta u objeto sexual, transgrediendo las expectativas sociales sobre lo que es permitido y lo que es prohibido. Esta es la visión unívoca que afirma categóricamente cuáles son las características, costumbres, hábitos y prácticas propias del hombre y de la mujer. Los roles quedan circunscritos a esferas predeterminadas e inmodificables. 2.

De la estereotipia a la afirmación de la identidad

Una situación transgenérica no corresponde a una situación usual ni ordinaria. Si algo genera en el sujeto es el despertar de una experiencia familiarmente incómoda, que infunde terror. Es una situación y sensaciones socialmente vetadas. La sociedad tiene el poder de limitar el ámbito de la imaginación, de la fantasía, de los deseos y de los impulsos. En base a este poder los cuerpos deben amoldarse a la norma. El cuerpo no es libre para desear lo que su naturaleza le exige. El mercado imaginario de lo deseable no es satisfacible a la sola discreción del cuerpo que siente. No basta sentir, querer y desear para acceder al goce de lo apetecido. La instancia social ejerce un poder muy fuerte sobre el sujeto y en la medida en que éste le reconoce dicho poder consciente o inconscientemente reprime los deseos o impulsos emergentes. 2.1 El estereotipo.- A la vez que la literatura y otras expresiones culturales, como en el caso de Papá y mamá de Pollarolo, puede dar cuenta de la existencia clara de una norma heterosexual en otros casos en la propia producción cultural es posible advertir la incorporación e inclusión de la transexualidad a partir de las ambivalencias del humor. El humor, en efecto, es un vehículo que deja traslucir, junto con la mofa negadora de la homosexualidad, algún nivel de oposición respecto de lo que, en realidad, no sería sólo la homosexualidad, sino la bisexualidad que es lo que Freud examinó como parte de la naturaleza constitutiva del ser humano34. En el humor, por con34

A partir de la correspondencia que intercambia Freud con Fliess, Freud toma interés en la bisexualidad y menciona datos de investigaciones que llevan a afirmar que es inherente a la naturaleza humana su bi y no su monosexualidad. La bisexualidad sería, según esas investigaciones, la tendencia natural en todo humano, y sólo culturalmente es como se construye la heterosexualidad como norma. Dice en sus Tres Ensayos de Teoría Sexual Freud que desde Lydston [1889], Kiernan [1888], y Chevalier [1893], se ha recurrido, para explicar la posibilidad de una inversión sexual, a una serie de ideas que contienen un nuevo disenso con la opinión popular. Para esta, un ser humano es hombre o es mujer. Pero la ciencia conoce casos en que los caracteres sexuales aparecen borrosos y por tanto resulta difícil determinar el sexo; en primer lugar, en el campo anatómico. Los genitales de estas personas reúnen caracteres masculinos y femeninos (hermafroditismo). (...) La concepción que resulta de estos hechos anatómicos conocidos de antiguo es la de una disposición originariamente bisexual que, en el curso del desarrollo, se va alterando hasta llegar a la monosexualidad con mínimos restos de sexo atrofiado. (...). Era sugerente trasferir esta concepción al campo psíquico y comprender la inversión en sus distintas variedades como expresión de un

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siguiente, puede advertirse la presencia concurrente de la preferencia regular del deseo por un objeto sexual que puede o no ser heterosexual, y de la norma heterosexual dominante que demanda represión y amenaza con la castración. La posición del que usa el humor es consoladora a la vez que contradictora del estado de cosas35. Finalmente, no se resigna a la bisexualidad ni a la homosexualidad latentes y prefiere exhibir la posición triunfadora de quien vive y defiende plena y completamente su heterosexualidad. 2.2 Estoy saliendo con un chavón.- Me parece ilustrativo parar mientes en casos como en la cumbia argentina Decíle que lo quiero, de Los Sultanes, y la canción Luisa del grupo de rock nacional Chabelos, en los que este tipo de inclusión incierta se vale del humor popular para mostrar la relación homosexual. En Decíle que lo quiero, Los Sultanes muestran la experiencia del desengaño de un homosexual que se opera por amor a su objeto sexual (un chavón). En esta pieza dice el protagonista que estoy saliendo con un chavón, ya más de un año de bacilón / estoy enamorado, ¿no saben qué?, me gustaría darle un varón / El desgraciado me hizo operar, nadie sabía de esa traición / me fue engañando me pareció, le puso trampas a mi corazón. / Decíle que lo quiero, y baila conmigo / decíle que yo sufro por nuestro amor / ahora que te hace caso, que sós su amigo, yo no voy vengarme por su traición. / En la farmacia me lo encontré, un gran escándalo allí se armó / le hice una escena que no sabés, una policía nos separó. / Hoy me llamó a mi celular, se disculpó y me invitó a cenar / pasamos junto por Santa Fé, pero yo se que me va a engañar. En la canción un hombre admite el amor y deseo por otro hombre. Un amor tan grande que se expresa incluso en el sacrificio de pasar por una operación. Sacrificio que no es compensado con el amor ansiado, sino castigado, contrariamente, con la infidelidad y la traición. El segundo rasgo importante es, además, que a pesar de la traición se repite la búsqueda del hombre amado. Es la tragedia de este amor terco en el que el hombre en la posición femenina no se resigna a dejar ir al chavón de su vida. 2.3 Quiero masticar tus siliconas.- Del texto no es posible deducir que se intente ridiculizar ni a uno ni a otro. Por el contrario, se advierte cómo en el amor homosexual se dan las infidelidades que ocurren en las relaciones heterosexuales. De igual manera en Luisa, los Chabelos, describen el deseo homosexual con referencias a la presencia somática explícita de las marcas genitales de la transexualidad, esto es, de senos implantados y del mantenimiento del pene. Dice la canción, Luisa dónde estás, hoy te iré a buscar / Luisa ya no

hermafroditismo psíquico. Y para zanjar la cuestión sólo restaría una coincidencia regular entre la inversión y los signos anímicos y somáticos del hermafroditismo. En el mismo estudio incluye una nota con otros estudios científicos que sustentarían la bisexualidad natural del ser humano, y señala que la mayoría de los autores que reconducen la inversión a la bisexualidad no consideran vigente este factor sólo en los invertidos, sino en todos los que han pasado a ser normales, y en consecuencia conciben la inversión como una perturbación del desarrollo y que un doctor Arduin (1900) formula la tesis de que «en todo ser humano están presentes elementos masculinos y femeninos, sólo que, en tanto se trate de personas heterosexuales, y de acuerdo con el sexo a que pertenezcan, unos se han desarrollado incomparablemente más que los otros...». Freud, Sigmund (2003), «Tres ensayos de teoría sexual (1905)», en Obras Completas, Volumen VII, Buenos Aires, Amorrortu, pp. 128, 129 y 130. Es ilustrativo sobre este particular el artículo de Freud sobre «El humor», ver ob. cit., Volumen XXI, p. 148.

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PLÁSTICA DE LA SEXUALIDAD. DE LA HOMOFOBIA A LA DIFERENCIA

puedo más / dame otra oportunidad para amarte / Oye Luisa la vida no es igual / se que entre las calles te voy a encontrar / tanto tiempo y no te dejo de querer. / Luisa yo te amo, aunque no seas mujer / quiero masticar tus siliconas / otra vez cogerte por la nuca, metértelo al revés / me gustan tus cojones y el tamaño de tus pies / Oh Luisa por favor no me vayas a coger / Luisa no puedo vivir sin ti / Luisa me gusta tu pipi / Luisa, Luis Alberto Ruiz... No sólo se explicita que Luisa ha pasado por una operación que le ha permitido contar con senos artificiales, aunque no ha perdido el pene ni pasado por la vaginoplastía, sino que se resalta que se trata de un amor o deseo que permanece y que no se ha olvidado. No se olvida el cuerpo ni la experiencia íntima, y se evoca ya sea el acto sexual como el anhelo de reiterar la experiencia. La experiencia homosexual se presenta como duradera. Se siente que se puede vivir sin el objeto del deseo. A diferencia de los casos de Brandon Teena en Boys don´t cry, o el de Ignacio Rodríguez en La mala educación, los homosexuales de Decíle que lo quiero y de Luisa son casos admitidos y reconocidos por ambas partes como transexuales. Son testimonios de la inversión del objeto sexual. La heterosexualidad es contradicha por un afecto invencible e inerradicable por una persona del mismo sexo, con y por la que se experimenta una pasión irresistible. 2.4 El reclamo de identidad del propio cuerpo.- La transexualidad y la homosexualidad aparecen como una amenaza contra normas colectivas de carácter social y moralmente axiomático. Es un concepto y una realidad investida con los peligros y miedos propios de la transgresión. Es una forma de diversidad ni reconocida ni aceptada. Tolerancia cero para formas insólita de sexualidad. Pero, en el otro lado, es irreconciliable con la intolerancia de la norma la emergencia de la experiencia del deseo individual. La norma no basta para eliminar la diferencia marginal del deseo. La sed que lleva a ser y afirmar la diferencia no se apaga por el sólo efecto de la orden. La orden se contradice con el reconocimiento de urgencias vitales irreprimibles. Se prefiere la bancarrota y el desfalco de la aceptación social, antes que perder la prosperidad libidinal de la libertad y soledad de la identidad. ¿Son los estereotipos síntoma de una patología? En la medida en que el orden universal de una comunidad fija límites entre lo aceptable y lo reprobable, la definición de estereotipos equivalen a la instalación de un sistema de represión. Un sistema que sanciona los excedentes. Si el orden y los límites se presentan en la esfera de la sexualidad, las sanciones se impondrán respecto de los excedentes en la sexualidad del sujeto. El sujeto no inscribible en el canon de sexualidad colectivamente consagrado es un sujeto reprimible. El deseo que no se adecua al estereotipo del canon no es expresable ni satisfacible. No cabe atender el deseo ni el goce extracanónico. El mercado de los objetos libidinales no es libre. Tiene marca y la piel está grabada a fuego como parte de la propiedad colectiva. La intervención de la norma desplaza a la periferia a quienes se apartan del eje que une y conduce hacia bien y una idea común. De ahí que cuando el sujeto padece la crisis de identidad de género su primer recurso es la soledad de sí mismo. Afirmar la propia identidad, el deseo íntimo genuino, es como morir de pie, según el sentido del poema de Moro que se cita como glosa inicial en este acápite: mu282

riendo de pie / conquistaremos / aquel paraje de hierbas silvestres / donde empieza la soledad. La identidad no querida normalmente por la cultura se expresa como soledad. La soledad es el precio de afirmarse y sostenerse en el propio deseo, negando a este efecto el soporte que la sociedad asegura a quienes viven en una comunidad determinada. La identidad es una forma en la que el sujeto se mira y percibe integralmente, como un todo. La agencia del yo y del ser individual administrada de modo unitario. Jorge Eduardo Eielson explicita en Noche oscura del cuerpo, la amargura del proceso de búsqueda, la dificultad de encontrarse, en Cuerpo enamorado, al referirse al espejo como al otro en el que se encuentra: miro mi sexo con ternura / toco la punta de mi cuerpo enamorado / y no soy yo que veo sino el otro / el mismo mono milenario / que se refleja en el remanso y ríe / amo el espejo en que contemplo mi espesa barba y mi tristeza / mis pantalones grises y la lluvia / miro mi sexo con ternura / mi glande puro y mis testículos / repletos de amargura / y no soy yo que sufre sino el otro / el mismo mono milenario / que se refleja en el espejo y llora. No hay identidad sin padecimiento y sin contingencia. Es un trayecto y no un punto único que se vive en sufrimiento y en angustia. Debe definirse quién es cada uno. Es el experimento se expresa como parto. El experimento que empieza en la intimidad. La intimidad de verme como el mono que hay en mí. Ese mono cuya esencia es ser antes que mente cuerpo. Y antes que norma deseo. Deseo tierno y glande puro. Testículos repletos de amargura. Gónada que explota de impotencia y llora la tristeza que viene con la lluvia de la pena. La pena de no dejar que sea yo mismo sino otro que oculte el deseo del cuerpo y lo esconda bajo los pantalones grises de la conveniencia imperial del otro a cuyos deseos me acomodo. La identidad está comprometida emocional y somáticamente. No es un asunto que se defina sólo en el plano aséptico y mental de la razón. El cuerpo sentido, que no es el mismo que ese cuerpo-objeto o cosa, ajeno al espíritu del ser humano, a sus afectos y sentimientos, ese cuerpo sentido es en el que es expresa la división y el quebranto y en el que combaten y conversan masculinidad y feminidad como dos polos cuyas combinación resultará en una identidad singular e irrepetible para cada persona. Tomar conciencia de la afirmación de la propia identidad es pasar por la experiencia de la división y de la fragmentación. Construir la propia identidad empieza por el reconocimiento de las demandas de las emociones y de los sentimientos del cuerpo. Son experiencias como las que deja anotadas Jorge Eduardo Eielson cuando dice levanto una mano / a la altura del ombligo y con la otra / sostengo el hilo ciego que me lleva / hacia mí mismo (...) Todo está lleno de luces el laberinto / es una construcción de carne y hueso / un animal amurallado bajo el cielo / en cuyo vientre duerme una muchacha / con una flecha de oro / en el ombligo (Noche oscura del cuerpo) Mi identidad parte del reconocimiento de las voces de mi cuerpo. En él está mi mí mismo y en él me parapeto. Pero cuando lo excluyo para usarlo en beneficio de la norma el hilo que me lleva a mí mismo me acogota, me sofoca, me ahoga. Mi cuerpo es mi víctima en el laberinto y construyo de mis huesos la muralla que encarcela a un animal en cuarentena, castigado, inmovilizado. Meto a mi cuerpo en la noche de la razón y de la norma. Quedan en silencio las voces elementales de la naturaleza. Anulo mi propia constitución en un artificio ordenado en el que queda excluido Foro Jurídico

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el apetito y el goce pleno de los sentidos. Si el cuerpo me constituye, la materialización del ideal social en mi carne hace de mí el cadáver, el soma, que tiene como habitat natural el espacio oscuro e inhóspito que reserva el camposanto para los féretros de carne hediente y descompuesta. El imaginario que me fabrico y defiendo usa a mi cuerpo como material primario de construcción. Mi cuerpo es el lugar de mis propias rigideces o flexibilidades, de mi tolerancia o mi intransigencia. Si las urgencias de mi propia intimidad me exigen asumir una posición defensiva, mi cuerpo asimila mi miseria y se vuelve mi prisión. Me refugio en una posición desde la que me protejo contra la amenaza y desde esta trinchera me creo un escenario, un libreto y un universo seguro. Seguro, pero no necesariamente sano. Mis creencias me ofrecen seguridad ante mi entorno personal y colectivo, pero la tabiquería de mis argumentos ocultan finalmente detrás del hermetismo de mi trinchera los déficits de confianza con los otros, y con el Otro. No hay modo de existir que siendo con mi cuerpo. Ser no es una experiencia circunstancial que se toma y se deja alegremente como se bebe un brandy, de casualidad, antes de la cena. Al ser de cada uno le corresponde reservar un espacio sustancial a las demandas del cuerpo. No es posible ser sin sus gritos y sus urgencias. Desatender al propio cuerpo genera el estallido del ser. Para exigir una sociedad sin excluidos debo empezar por reconocer frontalmente y no excluir las voces del cuerpo, de mi cuerpo. Del cuerpo que me representa ante los demás, que emerge en la realidad y para la mirada de otros y que atiende a la realidad con mi propia mirada. Soy señal de existencia para otros. Valgo en la medida que mi existencia es mirada. Valgo en la medida que consigo que soy visible a la mirada de otros. Pero la mirada de otros es constituida por mi propio mirarme y serme visible para mí mismo. Con mis vísceras y mis hipos. La realidad que me recuerda que soy un accidente emergente en la esfera prestada de las esencias.

mismas que difícilmente aparecen aisladas unas de otras en los fenómenos humanos36. El argumento de las ciencias naturales es que la identidad sexual es determinada por los cromosomas, el gen SRY, el hipotálamo, o la testosterona37 38. Desde esta perspectiva existen argumentos que pretenden explicar la configuración de una identidad, en particular la identidad y la orientación de género, a partir de determinantes genéticos o cromosómicos. En efecto, quienes se ocupan de la aparición, transición, transformación y definición de la identidad en las ciencias naturales señalan que si bien la identidad de género39 se da por 36

Mi cuerpo no es residuo sino el límite de la realidad ajena. Si no le dispenso mis cuidados la invasión del Otro lo desintegra y desaparece. Para ser me resulta indispensable imaginar mi cuerpo con agrado y crearle el confort que le haga deseable la existencia. Ahí empieza mi identidad. Y empieza el trayecto que nunca termina de completarse. El proyecto de la identidad propia es una empresa inacabable, que demanda dar y fabricar, para nunca terminar de ver el sueño concluido. 38

Corresponde a cada ser humano proyectar la pregunta por uno mismo y hacerse cargo del dilema y tragedia de difícil resolución que empieza y termina con una pregunta tan corta como trascendental: quién soy, que es una forma de decidir quién quiero ser. ¿Quiero ser quien desea al sexo opuesto, o prefiero desear a alguien de mi mismo sexo? Estas son las fronteras de la libertad del deseo y de la identidad. ¿Puedo ser sólo quien quiero y querer a quien quiera, siempre que lo haga en acuerdo libre con la voluntad de aquél a quien desee? ¿Soy realmente libre de escoger qué quiero ser sexualmente? ¿Quién soy pues cuando descubro qué deseos siento, qué quiero, y qué significados y sentidos tiene para mí ser quien deseo y quiero? 3.

¿Hay una identidad constitucional?

Para comprender la experiencia de la identidad puede recurrirse a diversas perspectivas, la biológica, la psicológica o la cultural, las Foro Jurídico

En una nota a pie de página en el tercero de sus «Tres ensayos de teoría sexual», Freud señalaba este triple enfoque. Es indispensable dejar en claro que los conceptos de «masculino» y «femenino», que tan unívocos parecen a la opinión corriente, en la ciencia se cuentan entre los más confusos y deben descomponerse al menos en tres direcciones. Se los emplea en el sentido de actividad-pasividad, o en el sentido biológico, o en el sociológico. La confusión en el plano psicológico se hace patente por el hecho de que la libido y la pulsión es siempre activa y no es propia ni privativa sólo de uno de los géneros, aún si se tratara de una meta pasiva. A nivel biológico el tema se reduce a la constatación de si el sujeto genera semen u óvulos, además de aspectos externos propios de caracteres sexuales secundarios. Y en el aspecto sociológico el tema del género está circunscrito a la observación de comportamientos masculinos o definidos tal como son socialmente construidos por la sociedad o por el sujeto. Según Freud la observación muestra que no es posible hallar entre los hombres tipos puros de masculinidad ni de femineidad. Esta aseveración se enmarca en su hipótesis sobre la bisexualidad constitucional del ser humano, en la cual uno de los géneros es manifiesto y el otro latente, lo cual genera en último término cuadros de neurosis o de psicosis que resultan de los niveles de represión y de la mayor o menor capacidad para asimilar la angustia de castración. Ob. cit., p. 200. Según los estudios de genetistas se afirma que es posible explicar los casos comunes de individuos con genitales y caracteres secundarios masculinos o femeninos a los que corresponde características cerebrales propias de los genitales o caracteres secundarios del mismo sexo (a los varones les corresponden los cromosomas XY, la presencia del gen SRY y de la testosterona, a las mujeres los cromosomas XX, y están ausentes el gen SRY y la testosterona), así como los casos más infrecuentes pero no inocurribles naturalmente en los que a un cuerpo y genitales masculinos a los que corresponde un cerebro de mujer (cromosomas XX, que corresponden a la mujer, pero presencia del gen SRY y de testosterona, que corresponden al varón), o los casos en los que a un cuerpo y genitales femeninos le corresponde un cerebro de hombre (cromosomas XY propio del hombre, con ausencia tanto del gen SRY y de la testosterona). Debo esta información al aporte del médico neurocirujano Luis Bromley Coloma, Jefe Nacional del Instituto de Medicina Legal. Ver por ejemplo Kimura, Doreen (2002), Sex differences in the brain. Men and women display patterns of behavioral and cognitive differences that reflect varying hormonal influences on brain development, en http:// www.scientificamerican.com/article.cfm?articleID=00018E9D-879D-1D068E49809EC588EED; Bland, J. (1998), About Gender. Gender roles – Gender variance – gender identity, que publica la dirección http://www.gender.org.uk/ about/; Blum, Deborah (1997), Sex on the brain: the biological differences between men and women, Viking Press. Importante es la contribución de Bruce Bagemihl (1999), Biological exuberance. Animal homosexuality and natural diversity, St. Martin´s Press, en la que consigna una voluminosa cantidad de datos que dan cuenta de relaciones homosexuales, bisexuales y transgenéricas de animales salvajes (primates como los langures y macacos, mamíferos marinos como los delfines, ballenas, focas y manatíes, mamíferos con cascos como los venados, jirafas, antílopes, gacelas, ovejas salvajes, cabras y búfalos, mamíferos carnívoros, marsupiales, roedores, insectívoros y murciélagos, así como diversos tipos de pájaros). Identidad de género es el concepto que se refiere a la percepción del sujeto como miembro de una comunidad. Las comunidades de género se entienden como un concepto paralelo y no igual a la distinción de las especies en el género humano entre machos y hembras. De este modo cabe que los

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PLÁSTICA DE LA SEXUALIDAD. DE LA HOMOFOBIA A LA DIFERENCIA

definida básicamente hacia el primer año de edad, la orientación sexual40 es un proceso que se afirma y aparece después y que admite un desarrollo menos involuntario. En tanto que la identidad depende de factores exógenos al sujeto, sean biológicos (como los cromosómicos o gonadales), sociales (la manera como los padres conforman el rol masculino o femenino del infante)41 –a lo que un

enfoque psicoanalítico añadiría factores endógenos como los inconscientes (la cual es también un área ajena al manejo y administración de la racionalidad, de la voluntad y de la conciencia del sujeto)- , la orientación de género encuentra al sujeto en una posición mucho más expuesta y vulnerable42. El sujeto puede preferir y definir su orientación sexual. No existe la misma versatilidad volitiva ni decisional respecto de la identidad.

géneros sean más que los sexos y tienen que ver con las actitudes, hábitos, comportamientos y personalidad de las personas. Por ejemplo, los géneros pueden comprender la homosexualidad, la transexualidad, el tra, tras o transvestismo, y la heterosexualidad, entre otros. La identidad es un resultado y una experiencia constitutiva, aunque más tengamos conciencia de lo primero que de lo segundo. Lo común es asumir que la identidad sólo puede derivar del sexo aparente (y de ahí el concepto que lo común imprime en la cultura dominante y normalizada) y no que puede (o no es socialmente aceptable) cambiarla. El cambio de identidad, por lo tanto, teniendo una base en la disposición y concepción de sí mismo del sujeto, tiene un espacio reservado para la volición y la determinación consciente. Sí existe un ámbito para la autodefinición de la identidad de género. Lo restringido de este ámbito es lo que lleva a asumir la convicción social de que no sea «normal» quien pretenda cambiarla y, por lo tanto, que resultaría socialmente incorrecta (según algunos, además, «inmoral») la alteración de la identidad que va asociada con el sexo aparente o externamente manifiesto. El cambio de identidad es socialmente vetado del ámbito de la voluntad y de las preferencias del sujeto. La orientación de género se refiere a la preferencia respecto de una persona del mismo o de otro sexo, o de ambos. De este modo, cabe orientaciones heterosexuales, homosexuales o bisexuales. Stoller explica que si el afeminamiento de un hombre es producido desde el nacimiento, como resultado del excesivo contacto con el cuerpo de la madre o de su feminidad, el resultado no será la homosexualidad sino la transexualidad. Contrariamente, si el afeminamiento empieza su desarrollo algunos años después, como resultado, primero, de la supresión de la independencia y masculinidad de una madre colérica u omnipotente, y segundo, del deseo o anhelo de ser amado por el padre ausente o débil, el caso no es de transexualidad, sino de homosexualidad. En tanto que el transexual genuino se siente tanto mujer como femenina; el homosexual, independientemente del grado de su afeminamiento, se considera a sí mismo masculino y hombre, aun cuando es capaz de identificarse claramente como un hombre de un tipo o clase particular: un homosexual. Ver, Stoller, Robert (1968), Sex and gender. On the development of masculinity and femininity, New York: Science House, p. 159. En el mismo sentido, señala Person en su «Sexuality as the mainstay of identity» que se admite generalmente que la diferenciación de género es prefálica, siendo observable hacia el primer año de vida e inmutable hacia el tercero, a partir del reconocimiento de los padres y la designación del sexo del hijo. Ver Person, Ethel (1980), en The sexual century, Yale University Press, p. 42. Precisa Person que la identidad de género precede al descubrimiento del niño respecto a su distinción sexual y que la orientación tendría que hacer con una fase posterior. Al examinar la percepción de Stoller en la que si bien originalmente cabe detectar una misma base protofemenina para los niños de ambos sexos, los niños varones enfrentan un problema especial que consiste en desidentificarse de manera que estén en capacidad de alcanzar una identidad masculina apropiada (ibid., p. 62). El estado natural para Stoller y Person no sería el masculino, por tanto, como Freud lo creía, sino el de la femineidad. En el estado protofemenino se prefija la identidad. A partir de la presentación que hacen Stoller y Person, la identidad de género que tendría como expresión la homosexualidad masculina en la que basa su análisis, sería un producto de una adhesión prematura, en tanto que la preferencia, opción u orientación de género aparece en un período o fase posterior del desarrollo de la subjetividad. La identidad homosexual sería consecuencia de la temprana identificación con el rol y la función femenina que haría que quien tiene sexo masculino se identifica en la performance de la identidad femenina (parte importante de tal identificación teniendo como causa el deseo de la madre de hacer de su vástago un individuo de un sexo y género en particular debido a la propia dificultad materna de concebirse a sí misma y de separarse a si misma de su hijo, tanto a través de la imposición del vestido correspondiente al sexo inverso, como del tratamiento denigratorio del pene del hijo, o de la permisividad

Cuando Freud explora la naturaleza de la disposición sexual original del ser humano se pregunta si nos es inherente la heterosexualidad, o si más bien la nuestra es una naturaleza constitucionalmente bisexual43. En su trabajo El yo y el ello, habla de la bisexualidad constitucional del individuo44, que está ligada a la identificación del yo y a la elección del objeto. Señala Freud que finalmente en la resolución del complejo de Edipo, como identificación con el padre o con la madre, interviene la bisexualidad humana y que depende, además, para varones como para mujeres, de la intensidad relativa de las dos disposiciones sexuales (masculina o femenina)45. El señalamiento de

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excesiva en cuanto a la proximidad del hijo a ella cuando ella estaba desnuda –en particular, cfrse. ob. cit., pp. 108-125), en tanto que la orientación homosexual aparece en quien teniendo ya una identidad masculina tiene una orientación a partir de una estructura subjetiva que teniendo un fundamento masculino muestra una preferencia u opción por el sexo masculino. Mientras que el transexualismo tiene como origen un problema en la etapa en la que queda formada la identidad, en el homosexualismo no se trata de un problema de identidad, puesto que el individuo ya la tiene adquirida, sino de orientación, esto es, de preferencia u opción. Si la identidad resulta de efectos causados exógena (es decir, fuera del ámbito de los mecanismos de decisión voluntaria del sujeto) o endógenamente (en el ámbito de la inconciencia y de los procesos más bien afectivos), la orientación parece estar enmarcada en un proceso y contexto con mayor contenido conciente y voluntario (sin que deje de quedar, naturalmente, determinado en alguna medida por factores que escapan al plano de la conciencia y de la voluntad). El sujeto se experimenta en mayor nivel de vulnerabilidad en la medida, precisamente, en que debe hacerse cargo y trabajar su propia orientación en la medida en que se confronta regularmente en la afirmación de una orientación, negando otras. La orientación sexual, a su turno, puede constituir un factor que afecte la constitución de la identidad. El sujeto puede en determinado momento, sea primario o temprano, o secundario o tardío, sentir que la identidad con la que está no le queda, le incomoda o no lo expresa (a lo que se denomina el síndrome de la disforia de género). El desorden en materia de identidad supone la posibilidad de tomas de decisión, en cuyo caso el proceso de reversión de la identidad requiere un trabajo plenamente consciente y voluntario. Tanto en el caso de la orientación como en el de la identidad expresan la fragilidad e incompletud ontológicas del sujeto, como un ser que se crea y que se afirma, que se constituye y que se construye, en medio de condicionantes que están fuera de su alcance llegar a modificar plenamente. La referencia a los trabajos de Freud en los que se desarrolla el tema de la bisexualidad constitucional me fue proporcionada por Olga Montero, a quien agradezco que me haya facilitado la búsqueda y su desinteresada y generosa colaboración. Freud, Sigmund (1996), Obras completas, Tomo XIX, «El yo y el ello», Buenos Aires: Amorrortu, p. 33. Ob. cit., p. 34 Y cuando se refiere a la bisexualidad originaria del niño señala que el varoncito no posee sólo una actitud ambivalente hacia el padre, y una elección tierna de objeto a favor de la madre, sino que se comporta también, simultáneamente, como una niña: muestra la actitud femenina tierna hacia el padre, y la correspondiente actitud celosa y hostil hacia la madre. Esta injerencia de la bisexualidad es lo que vuelve tan difícil penetrar con la mirada las constelaciones de las elecciones de objeto e identificaciones primitivas, y todavía más difícil describirlas en una sinopsis. Podría ser también que la ambivalencia comprobada en la relación con los padres debiera referirse por entero a la bisexualidad, y no que se desarrollase por la actitud de rivalidad a partir de la identificación. Ibid., p. 35.

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la bisexualidad constitucional que hace Freud, como se ve, está referida a la fase de la niñez, en la que no hay una definición clara y positiva del objeto sexual ni de la identificación del sujeto con el padre o con la madre. Aún cuando la bisexualidad caracterice a una fase del desarrollo del ser humano, Freud se pronuncia en el sentido de que la bisexualidad no es circunstancial, ni que aparezca y desaparezca en etapas definidas de la vida46.Queda definida así tanto la dificultad de encontrar material que explique con suficiencia la naturaleza de la sexualidad humana desde el punto de vista anímico, como la reafirmación de su hipótesis sobre la bisexualidad. Esto es, de la necesidad de cumplir las exigencias libidinales del individuo tanto con objetos masculinos o femeninos, independientemente de que el sujeto sea varón o mujer. Sin embargo, en «El esquema del psicoanálisis», ubica la contribución y aportes del psicoanálisis como muy limitados y da marcha atrás en su especulación psicoanalítica47. Freud se queja de la insuficiente claridad del panorama psicológico que explora y lamenta el escaso avance alcanzado para definir la constitucionalidad sexual del individuo.

afirmación de Freud parecería implicar que, no obstante la presencia de rasgos masculinos externos existan conductas más propiamente femeninas, y viceversa, hecho que no parecería encontrar explicación en la biología sino más propiamente en la bisexualidad prehistórica en vida del sujeto49. Un aspecto adicional que lleva a Freud a mantener su tesis de la bisexualidad constitucional del ser humano es el concepto de «libido», como atributo explícitamente masculino, el mismo que está presente en hombres como en mujeres50. La precariedad del desarrollo de la identidad sexual a partir de la biología, y en particular de la anatomía, sin embargo, no equivale para Freud a una postulación del enfoque psicológico como más claro, completo ni superior51. De ahí que sea preciso recurrir a factores culturales como pautas explicativas del comportamiento sexual, en adición a los criterios biológicos y psicológicos revisados, a partir de los cuales cabe advertir cómo el hombre y la mujer deben asumir roles o más activos o más pasivos, los mismos que sirven de base para fijar tipos o estereotipos de conducta, de deseo y de identidad sexual52. La noción de bisexualidad constitutiva es desarrollada por último en su trabajo «Análisis terminable e interminable», del año 1937,

En sentido contrario puede advertirse, sin embargo, su duda de que sólo la anatomía o biología pueda dar cuenta y resolver el dilema entre lo masculino y lo femenino en la identidad de un individuo. Tal duda aparece en su conferencia sobre «La feminidad» de 193348. La 46

En «El malestar en la cultura», indica que el ser humano es un animal de indudable disposición bisexual. El in-dividuo {Individum} corresponde a una fusión de dos mitades simétricas; en opinión de muchos investigadores, una de ellas es puramente masculina, y la otra, femenina. También es posible que cada mitad fuera originariamente hermafrodita. La sexualidad es un hecho biológico que, aunque de extraordinaria significación para la vida anímica, es difícil de asir psicológicamente (...) Como quiera que sea, si admitimos como un hecho que el individuo quiere satisfacer en su vida sexual deseos tanto masculinos cuanto femeninos, estaremos preparados para la posibilidad de que esas exigencias no sean cumplidas por el mismo objeto y se perturben entre sí cuando no se logra mantenerlas separadas y guiar cada moción por una vía particular, adecuada a ella. Freud, Sigmund (1996), «El malestar en la cultura», en Obras completas, Tomo XXI, p. 103 (nota 5). Dice en dicho texto que el hecho de la dualidad de los sexos se levanta ante nosotros a modo de un gran enigma, una ultimidad para nuestro conocimiento, que desafía ser reconducida a algo otro. El psicoanálisis no ha aportado nada para aclarar este problema, que, manifiestamente, pertenece por entero a la biología (...) Para distinguir lo masculino de lo femenino en la vida anímica nos sirve una ecuación convencional y empírica, a todas luces insuficiente. Llamamos «masculino» a todo cuanto es fuerte y activo, y «femenino» a lo débil y pasivo. Este hecho de la bisexualidad, también psicológica, entorpece todas nuestras averiguaciones y dificulta su descripción. Ob. cit., Tomo XXIII, p. 188. En dicha Conferencia dice que masculino y femenino es la primera diferencia que ustedes hacen cuando se encuentran con otro ser humano, y están habituados a establecerla con resuelta certidumbre. La ciencia anatómica comparte esta certidumbre en un punto, pero no mucho más. Masculino es el producto genésico masculino, el espermatozoide, y su portador; femenino, el óvulo y el organismo que lo alberga (...) Luego la ciencia les dice otra cosa que contraría sus expectativas y es probablemente apta para confundir sus sentimientos. Les hace notar que partes del aparato sexual masculino se encuentran también en el cuerpo de la mujer, si bien en un estado de atrofia, y lo mismo es válido para el otro sexo. Ella ve en este hecho el indicio de una bisexualidad, como si el individuo no fuera varón o mujer, sino ambas cosas en cada caso, sólo que más lo uno que lo otro (...) Pero como, a pesar de ello y prescindiendo de casos rarísimos, en una persona está presente sólo una clase de productos genésicos –

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óvulos o células de semen-, no podrán ustedes menos que desconcertarse en cuanto al valor decisorio de estos elementos y extrae la conclusión de que aquello que constituye la masculinidad o la feminidad es un carácter desconocido que la anatomía no puede aprehender. Ob. cit., Tomo XXII, pp. 105-106. Dice refiriéndose al fenómeno que se llama comúnmente el «enigma femenino» que, tomando como base la prehistoria, sólo destacaré aquí que el despliegue de la feminidad está expuesto a ser perturbado por los fenómenos residuales de la prehistoria masculina. Las regresiones a las fijaciones de aquellas fases preedípicas son muy frecuentes; en muchos ciclos de vida se llega a una repetida alternancia de épocas en que predomina la masculinidad o la feminidad. Una parte de lo que nosotros los varones llamamos el «enigma femenino» acaso derive de esa expresión de bisexualidad en la vida de la mujer. Ibid., p. 121. De la «libido» afirma que hemos llamado «libido» a la fuerza pulsional de la vida sexual. La vida sexual está gobernada por la polaridad masculinofemenino; esto nos sugiere considerar la relación de la libido con esa oposición (...) Existe sólo una libido, que entra al servicio de la función sexual tanto masculina como femenina. No podemos atribuirle sexo alguno; si de acuerdo con la equiparación convencional entre actividad y masculinidad queremos llamarla masculina, no debemos olvidar que subroga también aspiraciones de metas pasivas. Como quiera que sea, la expresión «libido femenina» carece de todo justificativo. Ibid., pp. 121-122. Pareciera que la psicología no podría superar los obstáculos que tiene la anatomía. Dice que estamos habituados a usar «masculino» y «femenino» también como cualidades anímicas, y de igual modo hemos trasferido el punto de vista de la bisexualidad a la vida anímica. Decimos entonces que un ser humano, sea macho o hembra, se comporta en este punto masculina y en estotro femeninamente. Pero pronto verán ustedes que lo hacemos por mera docilidad a la anatomía y a la convención. No es posible dar ningún contenido nuevo a los conceptos de masculino y femenino. Ese distingo no es psicológico (...). Ibid., p. 106. Más adelante es aún más explícito, cuando afirma ahora ya están ustedes preparados para que tampoco la psicología resuelva el enigma de la feminidad. Ibid., p. 108. Al discutir si en efecto lo masculino es reducible a lo activo y lo femenino a lo pasivo llama la atención Freud sobre el hecho de que debemos cuidarnos de pasar por alto la influencia de las normas sociales, que de igual modo esfuerzan a la mujer hacia situaciones psivas. Todo esto es todavía muy oscuro. No descuidaremos la existencia de un vínculo particularmente constante entre feminidad y vida pulsional. Su propia constitución le prescribe a la mujer sofocar su agresión, y la sociedad se lo impone. Ibid., p. 107 .

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cuando expone el concepto de homosexualidad latente53, a partir del conflicto libidinal entre las dos tendencias que rivalizan entre sí. La libido debe ser asignada y orientada en un sentido u otro, no contando sino con un monto finito y determinado que debe ser asignado54. Entonces, en vista de las contribuciones de las ciencias naturales y del psicoanálisis existen datos y reflexiones que sugieren que tanto la biología como la psique humana tuvieran una constitución que no pone a la bisexualidad como anómala, sino como una alternativa efectiva para el sujeto. Ni las ciencias naturales ni la clínica o teoría psicoanalítica justificarían la construcción de una heterosexualidad como única opción. Las identidades y orientaciones de género son variables en diversidad de combinaciones. La naturaleza no es base para restringir ni orientación ni identidad sexual. La definición puede ser una cuestión de sensaciones, preferencias e inclinaciones libidinales, no menos que la adecuación a las construcciones culturales en las que participa el sujeto. Nancy Chodorow, a partir de una posición que se sustenta en el criterio de la autonomía potencial de la creatividad de la conciencia55, dice que el sentido que cada persona le da al género es una creación individual, de modo tal que hay muchas masculinidades y muchas feminidades. La identidad de género de cada persona es también un entramado inextrincable, virtualmente una fusión de la significación personal y cultural56. La construcción cultural, por lo tanto, es el espacio de conflicto en el que pugnarán dos tendencias. Una que sustentará la pureza de los géneros y el orden social a partir de la hetero53

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Menciona Freud que es notorio que en todas las épocas existieron, y existen todavía, hombres que pueden tomar como objeto sexual, hombres que pueden tomar como objeto sexual a personas de su mismo sexo tanto como del otro. Los llamamos «bisexuales», señalamos su existencia sin asombrarnos mucho por ello. Pero hemos aprendido que todos los seres humanos son bisexuales en ese sentido; que distribuyen su libido, de manera manifiesta o latente, entre objetos de ambos sexos. Sólo que algo nos llama la atención sobre esto. Mientras que en el primer caso las dos orientaciones se han conciliado sin recíproco choque, en el otro y más frecuente caso se hallan en estado de un conflicto no conciliado. La heterosexualidad de un varón no tolera ninguna homosexualidad, y lo mismo a la inversa. Si la primera es más fuerte, consigue mantener latente la segunda y la esfuerza a apartarse de la satisfacción real; por otra parte, no hay mayor peligro para la función heterosexual de un varón que su perturbación por la homosexualidad latente. Ob. cit., Tomo XXIII, p. 245. Se trata en realidad de una formulación en la que se explicita la presencia de la homosexualidad latente. En su estudio sobre «Dostoievski y el parricidio», de 1927, ya explicaba que Dostoievski era una persona de disposición bisexual particularmente intensa, que puede defenderse con particular intensidad del vasallaje de un padre particularmente duro (ob. cit., Tomo XXI, p. 181). A partir de la amenaza contra la virilidad que se expresa como el conflicto o angustia de castración se intenta resolver la bisexualidad mediante la identificación con la madre, y convertirse en objeto de amor del padre, pero esta alternativa se concreta en una doble represión: el odio al padre y el enamoramiento de él. La angustia se reitera: no cabe odiarlo, por eso la castración se ve como irresistible. De ahí que la angustia se derive de la posición femenina y cuanto mayor sea la disposición bisexual más quedará reforzada la neurosis del sujeto, que debe reprimir en la latencia su propia homosexualidad (ibid., pp. 181-182). Ob. cit., T. XXIII, pp. 245-246. Chodorow, Nancy (2003), El poder de los sentimientos. La significación personal en el psicoanálisis, el género y la cultura, Paidós, p. 91. Chodorow (2003), p. 87. Añade Chodorow que como otros procesos de creación psicológica de significación, la identidad de género, la fantasía de género, el sentido de género y las identificaciones y fantasías sexuales que forman parte de esta identidad se formulan y reformulan a lo largo de todo el ciclo vital (ibid., p. 90).

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sexualidad, y otra que a partir del reconocimiento de la autonomía de la conciencia procurará el reconocimiento de la diversidad de preferencias. El espacio es un espacio que no dejando de ser personal se resuelve en la propuesta por el fantasma dominante para cada colectividad histórica57. El género parece ser pues una línea de preferencias sin solución de continuidad. No obedecería a una perspectiva dicotómica ni binaria, sino al reconocimiento de preferencias por objetos del deseo construidos desde el inconsciente, afirmados u ocultados en el consciente, y reconocidos o anulados por el orden simbólico de una cultura histórica determinada. El sujeto debe despejar la ambigüedad y definir su lugar en el ámbito del continuo de las diferencias, identificándose en la cotidianeidad de cada uno de sus actos, mediante la fuerza de su imaginario, con la masculinidad o con la feminidad58. La acción individual de cada individuo, de esta manera, afecta los procesos políticos de creación de la subjetividad humana, a la vez que de definición de la identidad personal como agente de la cultura colectiva59.

IV. Tabú, estigma y diferencia -¡Aguijón, húndame yo en lo otro... brío, del élitro monótono iterado... aprendiendo a aprehender el cuerpo mío! Martín Adan, «Digitazione», de Travesía de extramares For last year´s words belong to last years language and next year´s words await another voice T. S. Elliot, «Little gidding», de Four quartets

La preocupación por la existencia, salud y mantenimiento del lazo comunitario lleva a soslayar la preocupación por los individuos 57

Para Jill Conway, Susan Bourque y Joan Scott las fronteras del género, al igual que las de clase, se trazan para servir una gran variedad de funciones políticas, económicas y sociales. Estas fronteras son a menudo movibles y negociables. Operan no sólo en la base material de la cultura sino también en el mundo imaginario del artista creativo. Las normas de género no siempre están claramente explicitadas; a menudo se transmiten a través del lenguaje y de otros símbolos. Ver el artículo «El concepto de género», en Lamas, Marta (1996), El género: la construcción cultural de la diferencia sexual, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 24. Señala Joyce McDougall que la monosexualidad masculina o femenina sigue siendo una herida narcisista principal. Para alcanzar la representación simbólica de la complementariedad sexual es preciso que, entre otros elementos, se renuncie al deseo infantil de ser y tener los dos sexos. McDougall, Joyce (1998), Las mil y una caras de eros. La sexualidad humana en busca de soluciones, Paidós, p. 32. Para Joan Scott los procesos políticos determinarán qué resultados prevalecen –políticos en el sentido de que diferentes actores y diferentes significados luchan entre sí por alcanzar el poder. La naturaleza de ese proceso, de los actores y de sus acciones, sólo puede determinarse específicamente en el contexto del tiempo y del espacio. Podemos escribir la historia de ese proceso únicamente si reconocemos que «hombre» y «mujer» son al mismo tiempo categorías vacías y rebosantes. Vacías porque carecen de un significado último, trascendente. Rebosantes, porque aun cuando parecen estables, contienen en su seno definiciones alternativas, negadas o eliminadas. «El género: una categoría útil para el análisis histórico», compilación de Amelang, James, Nash Mary (1990), Historia y género: las mujeres en la Europa moderna y contemporánea, Edicions Alfons el Magnanim, p. 55.

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en tanto partes integrantes a las que vincula o consolida la norma y el orden comunitario. La diferencia de lo particular en la pluralidad atenta contra la homogeneidad de la universalidad del orden comunitario. ¿Qué sentido, utilidad o importancia tiene pensar en términos de una comunidad? Existe una tendencia a afirmar lo colectivo como sustento de opciones y de decisiones personales. Al decidir es importante para el sujeto la mirada favorable de aceptación y convalidación de su comunidad. Se asume que lo colectivo, así como mantiene el orden, y favorece la preservación de condiciones esenciales que trascienden la esfera de lo individual, también es la fuente que soporta y constituye la subjetividad del individuo con la mirada simbólica de lo Otro. La ley se dicta para normalizar y ordenar la convivencia física y cultural en tipos de conducta normales y anormales, pero también para estructurar y constituir su intimidad y su subjetividad. Los tipos «buenos» son los normales, adaptados, solidarios; los «malos» los anormales, los subversivos, los alienables, los canallas, los descartables, despreciables por inapreciados, los humillables y degradables. En cualquier caso, se trata de estereotipos; esto es, de patrones y símbolos delimitados más o menos fijamente por el común de miembros de una colectividad. El sustento de la comunidad es la afirmación de un bien o de una idea central que inspira y conduce a todos los individuos. La comunidad se define por lo que la diferencia de todo lo otro. Sean los propios individuos que la integran y con su participación la constituyen, u otras comunidades igualmente constituidas a través de sus propias diferencias. En cualquier caso, es la palabra la que define los límites entre las comunidades y es el lenguaje el que limita la subjetividad del sujeto que constituye una comunidad60. Si la palabra crea el discurso comunitario, es la palabra también el vehículo que articula colectivamente la subjetividad en un imaginario social. El lenguajeo de la comunidad constituye los valores dominantes que sostienen la identidad del sujeto. Los símbolos dominantes ligan los imaginarios individuales en una cadena homogénea y articulada de interacciones. El discurso sobre la identidad u orientación sexual fabrica una noción normalizada de prácticas y preferencias colectivas consideradas como aceptables. En nombre de la coherencia de la colectividad procede a excluir, con igual criterio, las prácticas o preferencias sexuales no normalizadas. El árbitro que define lo que pasa y lo que queda es el sentido general y común de lo propio y lo impropio, de lo decente y de lo indecente, de lo puro y de lo impuro, de lo correcto y de lo incorrecto. El sentido común no es una percepción cerrada, sino abierta, de la colectividad. 1.

Tabú y exclusión en la perspectiva comunitarista del tradicionalismo

En el nivel básico de la experiencia social, para la comunidad la indecencia no pertenece al espacio político. Se la excluye. No se la tolera. El espacio político de la ciudad segrega a quienes no cumplen con la función política de preservar el orden común. Esa es la tenden-

cia irreflexiva de la adhesión al grupo. En este mismo contexto, según una versión comunitarista de la sociedad la homosexualidad puede ser postulada en un esquema como el siguiente. Tipos de Homosexualidad * Innata, constitutiva, natural (caracteres de un sexo no son tan predominantes con respecto a los del otro sexo) * Formas sexuales intermedias (anima mulieris virili corpore innata) * Adquirida

Fuente: La Metafísica del Sexo, de Julius Evola (1997) pp. 83-84.

Sobre las formas de homosexualidad adquirida en las que existe una predisposición latente, dice Evola que el ambiente, la atmósfera general de una sociedad, puede desempeñar un papel no desdeñable: en una civilización en la que está en vigor el igualitarismo, en la que se combaten las diferencias, en la que se favorece la promiscuidad, en la que el antiguo ideal de «ser uno mismo» ya no quiere decir nada, en una sociedad descompuesta y materialista, es evidente que este fenómeno de regresión, y con él la homosexualidad, se ven particularmente favorecidos. El aumento impresionante del fenómeno de la homosexualidad, del «tercer sexo», en el curso del último período de nuestros tiempos «democráticos», así como los casos de cambio de sexo –comprobados en una cantidad que no parece tener parangón en otras épocas- no tiene, pues, nada que ver con el azar61. La homosexualidad sería una expresión cultural que resulta del igualitarismo, en la medida en que la sociedad en la que se instalaría su aceptación no deja lugar al reconocimiento de la diferencia62. La homosexualidad, la transexualidad, conforme a la visión tradicionalista y comunitarista de Evola, entonces, es un fenómeno explicable en razón del diagnóstico y situación de la época actual. La época del desgaste de todas las materias primas; la del agotamiento de la materia en beneficio de la producción técnica. No es cuestión del azar. Resulta de las propiedades y características de la historia contemporánea. Completando el pensamiento de Evola, para Giorgio Agamben, además, es importante definir la época actual como una situación de excepción en la que la lógica de la ciudad (polis) amparada en un nomos que no se ha apartado de la physis, ha cedido su predominio para convertirse en una lógica del campo de concentración. La situación de normalidad ha sido dejada de lado. Se vive en un estado permanente de emergencia. Es el estado de la vida y de la naturaleza desnuda, eximida de sustento y de conexión con la ley, con el orden. La naturaleza ha quedado privada de sacralidad. La vida ha quedado despojada de lo sagrado y se ha reducido a un espacio

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Indica Eric Laurent (1999) que de lo que se trata es de definir al sujeto no como un interior, no como un exterior, no como aprehensible por una observación y por la simple consistencia analítica observable desde el exterior; sino como un límite, y un límite engendrado estrictamente por el acto de la palabra (en Paradojas de la identificación, p. 87)

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Viciosa Predisposición latente(emergencia de caracteres recesivos)

Evola, Julius (1997); La Metafísica del Sexo. Ed. Sophia Perennis; p. 84. Resulta interesante observar la coincidencia aparente entre el planteamiento de Evola a favor de la diferencia, y el de la feminista Catharine MacKinnon, que afirma que el enfoque de la diferencia es masculinista en tanto que el enfoque de dominio (...) es feminista. «Diferencia y dominio: sobre la discriminación sexual (1984)», en Navarro, Marysa, Stimpson, Catharine (1999), Sexualidad, género y roles sexuales, FCE, p. 98.

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biológico profano63. Por eso ese orden natural no es un orden político: carece de la dimensión sagrada que ordena el cosmos. Es un orden en el que lo político está excluido64. Lo que manda es el apetito natural de la vida. Habiéndose suspendido el orden y la ley, y confundidos completamente además los hechos y la ley, es posible que en el espacio del campo de concentración cualquier cosa sea posible65. A partir del reconocimiento que la normalidad tradicional ha sido abolida con la instalación universal del proyecto moderno en el imaginario colectivo, en el que la sociedad constituye un orden más bien arbitrario, en el que el poder es un fenómeno de carácter cuantitativo y la ley una regla que puede imponerse a la colectividad por quienes tienen el número para hacerlo (tengan o carezcan de razón, eso no es relevante en el proyecto político moderno), a partir de la suspensión de la normalidad, es claro que la visión del mundo político moderno sea congruente con la concepción de la vida política como un campo de concentración. Para Freud el orden tradicional aparece en una sociedad patriarcal ligado a la aparición del tabú. El tabú es la norma. Simboliza el límite de lo permitido. Dice Freud que la palabra «tabú» tiene origen polinesio y que equivale al «sacer» de los antiguos romanos, al «•(4@l» de los griegos, y al «kodausch» de los hebreos66. El tabú está ligado al miedo a la acción del poder demoníaco67, y por eso se convierte en la raíz de los mandamientos éticos y de las leyes68. El tabú es lo que no se puede tocar ni violar: hay horror a su contacto69. El miedo se expresa en dos formas, la veneración y el aborrecimiento. El motivo y origen por el que un objeto es materia de tabú, según Freud, tiene carácter enigmático70, sin embargo especula el propio Freud que tal origen pudo tener lugar en la prohibición impuesta por

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Giorgio Agamben recuerda que el estudio de Freud sobre el tabú, que data de 1913, es posterior al trabajo de Fowler, que fue publicado en 1911. Citando a Fowler, dice Agamben que sacer esto is in fact a curse; and homo sacer on whom this curse falls is an outcast, a banned man, tabooed, dangerous... Originally the word may have meant simply taboo, i.e. removed out of the region of the profanum, without any special reference to a deity, but «holy» or accursed according to the circumstances. Agamben, Giorgio (1998), Homo Sacer. Sovereign power and bare life, Stanford University Press, p. 79. De acuerdo a Agamben sacredness is the originary form of the inclusion of bare life in the juridical order, and the syntagm homo sacer names somthing like the originary «political» relation, which is to say, bare life insofar as it operates in an inclusive exclusion as the referent of the sovereign decision. Life is sacred only insofar as it is taken into the sovereign exception, and to have exchanged a juridico-political phenomenon (homo sacer´s capacity to be killed but not sacrificed) for a genuinely religious phenomenon is the root of the equivocations that have marked studies both of the sacred and of sovereignity in our time. Sacer esto es not the formula of a religious curse sanctioning the unheimlich, or the simultaneously august and vile character of a thing: it is instead the originary political formulation of the imposition of the sovereing bond (ob. cit., p. 85). Ob. cit., pp. 166-180 Freud, Sigmund (1994); Tótem y tabú y otras obras (1913-1914), en Obras Completas, T. XIII. Amorrortu, p. 27 Ob. cit., p. 32 Ibid., p. 33 Loc. cit. Ibid. p. 35. La expresión individual del tabú como fenómeno colectivo, dice Freud, son los enfermos obsesivos, y por eso se conoce su mal como la enfermedad de los tabúes. Afirma además que como en el tabú, la prohibición rectora y nuclear de la neurosis es la del contacto; de ahí la designación: angustia de contacto, «délire de toucher» (loc. cit.)

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un clan dominante sobre otro dominado71 y que el rasgo más importante del tabú podría ser que estaría dirigido y destinado a generar las apetencias de tocar y poseer el tabú72 que es el aspecto que define la ambivalencia (la parte de la veneración que se superpone al horror). De ahí que quepa matar al objeto tabú sin incurrir en homicidio (parricidi non damnatur, el sacrificio que supone la muerte de un objeto que puede eliminarse sin que quien lo elimina sea sancionado ni penado por el homicidio)73. El objeto de tabú no puede ser sacrificado y está poseído por poderes del bajo mundo, por eso mismo no hay castigo para quien lo mata74. El homo sacer, el tabú, está doblemente excluido y, también, doblemente capturado: está excluido de la comunidad, pero su pertenencia a la divinidad demoníaca en la forma de su insacrificialidad lo incluye en la comunidad como una forma de ser viviente capacitado para ser matado75. En el contexto de esta perspectiva tradicionalista se puede advertir cómo la homosexualidad, o la transexualidad, es una forma de invertir el orden sagrado de carácter binario o dicotómico. El homosexual puede, por consiguiente, ser ignorado (y exterminado) del mundo social precisamente por no corresponderle sino el espacio propio del tabú. Quien elimina simbólicamente al homosexual excluyéndolo del orden social ordena el mundo y no es pasible de condena por el homicidio social76. Es una criatura poseída por las fuerzas demoníacas del bajo mundo. Es sacer, es tabú. Siendo abyecta, horrorosa, siniestra y aberrante es, a la vez, materia de veneración. 71

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Dice Freud que los tabúes serían unas prohibiciones antiquísimas, impuestas en su tiempo desde fuera a un a generación de hombres primitivos, o sea: una generación anterior se los inculcó con violencia. Tales prohibiciones recayeron sobre actividades hacia las que había fuerte inclinación. Luego se conservaron de generación en generación, acaso por mero efecto de la tradición sustentada por la autoridad parental y social. Pero también es posible que se «organizaran» ya dentro de las organizaciones posteriores como una pieza de patrimonio psíquico heredado (ob. cit., p. 39) Ibid., pp. 39 y 42 Agamben (1998), pp. 71-74. Citando a Pompeius Festus refiere Agamben que neque fas est eum immolari, sed qui occidit, parricidi non damnatur; nam lege tribunicia prima cavetur «si quis eum, qui eo plebei scito sacer sit, occiderit, parricidia ne sit». Ex quo quivis homo malus atque improbus sacer appellari solet (no se permite sacrificar a este hombre, pero aquél que lo mata no es condenado por homicidio; en la primera ley tribunicia se nota de hecho que «si alguien mata a quien es sagrado de acuerdo a plebiscito, ese acto no es considerado homicidio». Esta es la razón por la que es una práctica que a un hombre malo o impuro se lo denomine sagrado) Agamben cita a Kerényi y afirma que what is sacer is already possessed by the gods of the underworld, and so there is no need for it to become so through a new action (ob. cit. p. 73) El homo sacer es life that cannot be sacrificed and yet may be killed as sacred life. Agamben (1998); p. 82 Como para confirmar el carácter sagrado de la división dicotómica de la vida y de la sexualidad, es ilustrativo apreciar la manera en que subsisten este tipo de enfoques en sociedades consideradas secularizadas e igualitarias, como la finlandesa. En su estudio Gender, body and the sacred: heterosexual hegemony as a sacred order, a propósito de la discusión sobre el reconocimiento del matrimonio entre homosexuales, la autora Sari Charpentier desvirtúa la propuesta de ordenamiento sagrado del matrimonio entre heterosexuales que niega el matrimonio homosexual por considerarlo antinatural. Charpentier cree que a la base del concepto sagrado de la heterosexualidad está la noción de penetración, en relación con la cual se da paralelamente la noción geopolítica de la defensa armada entre Finlandia y Rusia, que lleva a la población a asumir que en caso de un conflicto entre ambos países «un ejército gay se iría de cara y expondría el trasero hacia el Este, en espera de algo mejor». Frente a esta noción la autora construye una alternativa de ordenamiento sagrado del matrimonio homosexual, basándose en el carácter performativo de la noción de género de Judith Butler y la teoría de la subjetividad de Veikko Anttonen, Charpentier advierte

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2. De la disforia de género al estigma social 2.1 Las anormalidades psicosexuales.- La psiquiatría ha tratado de establecer un marco de lo que pueden considerarse tipos o clases de anormalidad o aberración sexual. Hasta fines de la década de los 60s, se reconocían tres tipos de anormalidad sexual. Según el estudio que siguiendo las líneas del psicoanálisis realiza Honorio Delgado en 1969, las anormalidades psicosexuales tiene diversas manifestaciones y las clasifica según el cuadro siguiente, la misma que toma como base la condición específica del orgasmo.

las formas de anormalidad ha excluido sólo recientemente la homosexualidad como una patología77. El psicoanálisis, sin embargo, no tiene una posición unánime78. Sea como fuera, no debe confundirse la anormalidad, sea que bajo esa clase se incluyan las inversiones o no, con la aberración o la perversión. La tendencia general considera que la homosexualidad es una inversión, pero no es ni aberración ni perversión79. Más bien se consideran aberrantes o perversos los actos en los cuales se procede contra el consentimiento del objeto sexualmente deseado (pedofilia, por ejemplo).

ANORMALIDADES PSICOSEXUALES Clase de anormalidad

Manifestación

Anormalidades cuantitativas

Anerotismo o hipoerotismo Hipererotismo (satiariasis, ninfomanía, donjuanismo, mesalinismo)

Anormalidades evolutivas

Pubertas praecox Pubertad tardía Sexualidad anormal en la involución Onanismo (infantilismo psicosexual, autoerotismo crónico, onanismo neurósico, síntoma de oligofrenia o de psicosis)

Anormalidades Homosexualidad (uranismo, o tribadismo). Gécualitativas nesis: hermafroditismo corporal, actitud femenina (perversiones sexuales) en el varón (anima mulieris in corpore virile), actitud masculina en la mujer (anima virilis in corpore mulier), elección innata de objeto del propio sexo o elección condicionada ambientalmente de objeto del propio sexo Homosexualidad no perversa: metatropismo (preferencia de mujeres masculinoides por varón, o preferencia de hombres feminoides por mujer), transvestismo (goce de ponerse el vestido y adornos del sexo opuesto) Homosexualidad neurósica Algolagnia (sadismo o masoquismo) Paidofilia o gerontofilia Exhibicionismo (escoptofilia o voyeurismo, y narcisismo) Fetichismo Zoofilia, bestialidad o necrofilia Prácticas anticoncepcionales

2.2 Las disforias del closet.- El caso de Fiorella Cava no es un caso de homosexualidad. Ella es una transexual o transgénero. El caso del o la transexual no es igual a del o de la homosexual. El transexual puede tener una orientación hetero u homosexual. El homosexual puede no haber pasado nunca por una experiencia de transexualidad. Lo específico del transexual es que, según lo indica Joyce McDougall, siguiendo a Harry Benjamin, su sufrimiento principal proviene de la convicción profunda de una antinomia entre su sexo anatómico y su sexo psicológico, es decir, de la certidumbre de que su identidad sexual no está en absoluto de acuerdo con sus órganos genitales anatómicos. Esta sensación aguda de incongruencia es a menudo acompañada por la impresión de tener un cuerpo deforme, estropeado, incluso monstruoso, a causa de esa desarmonía «biológica»80. Es este tipo de sufrimiento y confusión al que se refiere Fiorella Cava en su trabajo Identidad, cultura y sociedad. Un grito desde el silencio81. El desencadenamiento de su transexualidad va contenido en alguna medida en las canciones que compuso cuando como Sergio Cava era la voz de Jas. Algo puede advertirse en su Personalidad, cuando se queja de que esta es otra noche como las demás, andas apurado como los demás / quieres todo lo que quieren los demás, odias todo lo que odian los demás / y al llegar a casa encontrarás una esposa más entre las demás / y cuando te acuestes pensarás qué barbaridad / otro día más sin personalidad, sin personalidad82. 77

Fuente: Delgado, Honorio (1969); Curso de Psiquiatría, Ed. Científico-Médica, pp. 373-383.

Según la clasificación de Honorio Delgado la homosexualidad y la transexualidad se encontrarían entre las anormalidades cualitativas, y no considera formas de homosexualidad perversa el metatropismo (cuando el hombre se fija en mujeres masculinoides, o la mujer en hombres feminoides), ni el transvestismo. Incluye, además, bajo esta misma categoría tanto a las prácticas anticonceptivas como la pedofilia, la zoofilia, o la necrofilia. La tipología genera escalofríos hoy casi 40 años después. La clasificación internacional psiquiátrica de

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que detrás de la concepción heteronormativa de la sexualidad hay una relación de poder y dominio en la que persiste el papel hegemónico de la heterosexualidad de base masculina. El artículo de Charpentier se encuentra en la página http://www.ars-rhetorica.net/Queen/Volume11/Articles/ Charpentier.html

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DSM-IV (1997), Atención primaria, Ed. Mason, S.A., Barcelona, traducción de la Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders: Primary care version (DSM-IV-PC), publicada en 1995. Al conceptuar la naturaleza de la homosexualidad McDougall se pregunta si debe considerarse a la homosexualidad como un síntoma, o si se trata de una alternativa posible de la sexualidad masculina o femenina, y precisa que los psicoanalistas se encuentran divididos sobre esta cuestión. Identifica dos grupos principales, con diferencias internas en cada uno de ellos. En unos se encontrarían Leavy, Limentani e Insay; en el otro Socarides. McDougall, Joyce (1998), Las mil y una caras de eros. La sexualidad humana en busca de soluciones, Paidós, p. 225. Joyce McDougall propone que se describan como perversas las relaciones en cuyo transcurso uno de los partenaires es completamente indiferente a la responsabilidad, las necesidades o los deseos del otro. McDougall, Joyce (1998), p. 228. Ob. cit., p. 70. Cava, Fiorella (2004), Identidad, cultura y sociedad. Un grito desde el silencio, Cisne. Si bien Personalidad es un ejemplo de lo que podría consistir el anticipo de la precipitación transexual de Fiorella Cava, en la entrevista que le hicieron en canal 5 de televisión, el 17 de Octubre del 2004 explicó cómo en su condición de líder de Jas su actitud no menos que sus canciones debían mantener una línea furiosamente misógina. Claro que era parte del «rollo» de una banda musical; pero un «rollo» al cabo asumido por quien crea e interpreta la letra. Esta actitud coincide en alguna forma con la observación

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PLÁSTICA DE LA SEXUALIDAD. DE LA HOMOFOBIA A LA DIFERENCIA

La precipitación en una decisión contraria al mainstream fue su modo de reaccionar y solucionar el síndrome disfórico que afectaba su sentimiento, preferencia y fantasía de género. Fiorella se rebeló a ser como los demás. Optó por afirmar su fidelidad a lo que sintió como su ser. Quiso despejar la ambigüedad y aclarar el entrampamiento en que estaban su psiquis y su cuerpo. Para ser fiel a sí misma debió acabar con el tabú de que el hombre sólo debe ser hombre, la mujer sólo mujer, y morir cada uno hombre y mujer. Cava optó por cruzar el umbral de lo usual y de convencional y enfrentar la solidez maciza del estereotipo. Enfrentar el principio del orden simbólico, el significante de la ley, para reestructurar y rearmar su identidad. Habiendo encontrado mayor certeza personal eligió un modelo otro, distinto, al cual interpelar para que le dicte su identificación, y un objeto distinto, otro, con el cual identificarse. A partir de la formación de su convicción sobre lo que quería hacer y ser, Cava debe ponderar los costos sociales y emocionales de su decisión. A pesar de todos los inconvenientes de los que me pude percatar antes de salir del closet, la otra alternativa, a pesar de sus ventajas sociales y económicas, no me ofrecía más que el sentimiento opresivo de vivir condenada a vivir condenada a formar parte de un sexo por el que no tuve jamás un real sentido de pertenencia y en cuyo género siempre me consideré ajena83. Su caso pareciera corresponder a una situación a la que se llama «yo-distónica», esto es un esquema en el que el sujeto vive su sexualidad, sus actos eróticos y sus elecciones de objeto como una fuente de sufrimiento: el sujeto no está conforme con su sí mismo84. Identidad y orientación de género son parte del proceso de afirmación de la propia sexualidad y se siente cuánto las afecta el desempeño del sujeto cuando éste percibe cuestionado el equilibrio u homeostasis interna de género. Si no hay proximidad entre la norma y el individuo, o si se experimenta la brecha entre el organismo y su vivencia de pertenencia a un sexo o a otro, estamos ante el síndrome de disforia o desorden de género, que tiene como correlato la estigmatización del sujeto por la norma social85. El síndrome de desorden de género es

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que Judith Butler cita de Ferenczi, en la que indica que los hombres homosexuales exageran su heterosexualidad como una «defensa» contra su homosexualidad. Butler, Judith (1999), Género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad, Paidós, p. 85. Cava (2004), p. 68. Butler (1999), p. 226. Se entiende por disforia de género el sufrimiento y malestar transexual. Dice Francis Mondmore que transexual persons suffer from a profound unhappiness and discomfort about their gender identity called «gender dysphoria» (dysphoria is a clinical term used to describe any unpleasant psychological state). They have an intense distate for their body, especially their genitalia, sometimes to the point of needing to avoid looking at or touching their sex organs (...) Studies of chromosomes and hormone levels have not demonstrated anything revealing about this condition; male and female transexuals do not seem to be different from other men and women as far as their sexual biology (...) Many theories, some emphasizing biological, others emphasizing psychological causes, have been offered, but the origin of transexualism is still almost a complete mystery. Part of the problem in studying the phenomenon is that transexualism is only the most extreme form of gender dysphoria. Mondimore, Francis Mark (1996), A natural history of Homosexuality, John Hopkins University Press, p. 187. En la edición vigente del DSM-IV (Diagnostic and Statistical Manual for Mental Disorders) se señalan cinco criterios para el diagnóstico de un desorden de identidad de género. Primero, debe haber evidencia de una fuerte y persistente identificación de género cruzado; segundo, esta identificación de género cruzado no debe consistir en un simple deseo respecto de la percepción de alguna ventaja cultural de ser del otro sexo;

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una forma de llamar a las personas que padecen disforia respecto de su identidad de género. La disforia se presenta como una sensación de inconformidad con el propio sexo. Su manifestación en el universo de la psiquis individual lleva a una situación de sufrimiento y padecimiento. Desde que experimenta su propia diferencia no sólo debe pasar por el cuestionamiento sobre su propia identidad, sino de la conciencia sobre el tipo de aceptación y reconocimiento con que otros me miran y que tienen otros de mi propia identidad. Para darse el género que más propiamente le permitía identificar su ser, Cava tuvo que darle vida a esa otra parte de su Personalidad. En ella se preguntaba qué sería de mí si no fuera igual, / si dijera de una vez que otro es mi pensar / He decidido seriamente que me voy a rebelar, me voy a rebelar / aunque mañana piensen que me he vuelto de repente un loco más. Cava optó por la insanía de enfrentar subversivamente a la sociedad para la que su opción es una herejía descabellada. Por eso hay coherencia entre el discurso de Personalidad, la acción ejecutada, y la explicación compartida. La canción anunció la escisión entre lo sentido y lo admitido. El nuevo proyecto le demanda, en adelante, la empresa de devenir mujer. Pasar por la experiencia y el arte de hacer de sí un ser más radicalmente distinto que el ser en que regular y normalmente devenimos quienes no padecemos las distonías ni disforias por las que pasa el ser transidentitario que es el transexual. Y en el proceso esperar y morir en el intento de escapar del esquema cuadriculado de la cultura hegemónica, retando a la norma con otras formas osadas y creativas de afirmarla. Fiorella debía franquear lo retenido, lo disimulado y exponerlo para experimentar la autenticidad. En tanto no se admitiera lo sentido subsiste la ficción. Se es sólo uno como los demás, del montón, que dejan que la conveniencia gobierne sus vidas y aplaste la voz interior que disiente y discrepa. Salir del closet es beber cuando la sed llama y es confesar y admitir lo que se siente y lo que se quiere86. Y en seguida debe enfrentar los dilemas operativos de su transformación y prepararse para una tarea mucho más larga que sería la de aprender a ser mujer y desaprender a ser el hombre que nunca sintió ser. Este es el punto de entramado cuando lo imaginado ate el fantasma al cuerpo simbólico y biológico en la cadena significante de la sociedad. Su cuerpo debía adecuarse a su imagen de sí mismo y presentarse y representarse como una mujer. Hacerse cargo del experimento de vivir y devenir entre los carnavales y simulacros de la investidura física y social de la mujer87.

tercero, debe también haber evidencia de una incomodidad persistente sobre el sexo al que se pertenece o un sentimiento de impropiedad en el rol de género de ese sexo; cuarto, la persona no debe tener concurrentemente una condición física intersexual; y quinto, debe haber evidencia clínicamente significativa de malestar o desventaja en áreas de desempeño social, ocupacional u otras importantes similares. Ver las páginas web http:// www.behavenet.com/capsules/disorders/genderiddis.htm y http:// encyclopedia.thefreedictionary.com/gender%20identity%20disorder Entre las presentaciones de Jas hubo una que se realizó en la Pontificia Universidad Católica, en la que Sergio Cava cantó Losing my religion, del grupo R.E.M. Esta composición dice every whisper, of every waking hour, I´m choosing my confessions, trying to keep an eye on you, like a hurt lost and blinded fool. Un modo de entender el proceso por el que pasa Fiorella antes de que Sergio se quedara en el closet del que ella salió, fue que Sergio tuvo que aprender a escoger esas confesiones en el murmullo de cada hora de vigilia. Cuando Sergió culminó su aprendizaje muere y de él nace el cisne pleno de Fiorella. Y con ella, además, las nuevas confesiones y dilemas de una identidad que nunca termina de construirse. No es posible pasar por alto la interrogante de si esa mujer cuyo cuerpo adquiere Fiorella sabe sentir como mujer. Son cosas distintas que como

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La descripción de la experiencia por la que se pasa es una pálida representación del malestar que debe significar la negación frontal de la persona que, mal o bien, se ha sido. Se remecen los cimientos de una vida. En su libro refiere la manera como la sociedad y el círculo de los más próximos reaccionan y reciben la noticia del cambio de sexo, así como la condición azarosa que experimenta el transexual. Nada crea más confusión en el entorno de una persona, que revelarles abruptamente que en realidad somos transexuales. Es una especial forma de salir del closet, sólo que a diferencia de lo que ocurre con la orientación sexual no heterosexual que puede ser disimulada, el hecho de cambiar de rol social de género, causa una situación traumática en los demás (...) La noticia corre como reguero de pólvora, es la «comidilla» del momento, todos, incluso los que en privado nos manifestaron su solidaridad opinan públicamente en contra de nuestra decisión (como si pudiéramos realmente cambiarla a voluntad); la presión social y familiar es tan fuerte que provoca mucho conflicto, así que sólo quien haya pasado por algo similar puede saber de lo que estamos hablando88. Como se ve, las primeras reacciones son las del asombro en los demás y conflicto al interior del afectado. El asombro, que es una de las caras de la sorpresa, trae consigo el sentido de vergüenza y de indignación. No puede aceptarse que alguien incurra en el flagrante quebrantamiento del código de conducta sexual. Se ha violado una norma socialmente consagrada. El infractor se ha puesto en una situación indecorosa, deshonrosa. Se ha apartado de los criterios de decencia colectiva y moralmente reconocidos. Y el conflicto, porque las previsiones que adelantó la imaginación fueron pocas para anticipar el otro malestar, el segundo, que de manera real se empieza a experimentar en una condición y rol distinto. Será el malestar de pasar por el proceso de re-conocimiento y re-construcción de la identidad con una nueva cara y una nueva apariencia. Será también el malestar que se aprenderá a sentir desde la posición de un género diferente. El aprendizaje de lo que la sociedad espera ya no de un hombre, sino de una mujer sin genealogía, sin original ni modelo universal. 2.3 El estigma en la sociedad decente.- Se trata de dos polos en tensión e interactuantes. La normalidad simbólica de lo comunitario y la subjetividad a la que ella hegemoniza y posee. La comunidad y la diferencia. El padecimiento por enfrentar la censura y la discrepancia, el desconocimiento y la reprobación, no obstante todo el deseo de poder recibir aceptación y el sentimiento de pertenencia a la propia sociedad. Quien es afectado por el síndrome de disforia de género se pregunta ¿qué hacer para no quedar excluido, para no recibir la humillación de la degradación, para no quedar clasificado en el grupo de los aberrantes, o de los pervertidos (independientemente, por supuesto, que existan expertos en sexualidad para los cuales los

Sergio no tuviera real sentido de pertenencia en el cuerpo de hombre con el que nació, y que la nueva apariencia carnal que adopta y adquiere sea suficiente para que su psiquis sienta como una mujer. Un asunto es constatar que el cuerpo me es incómodo, impropio y hasta ajeno, y otra distinta es que poseer un cuerpo distinto baste para saber sentir como mujer. Fiorella debe imaginarse e inventarse un nuevo rol y guión para el nuevo cuerpo en que envuelve su ser. El sexo psicológico no es portátil. Mientras vivió en el cuerpo de Sergio su sexo fue masculino y aparentó masculinidad en sus roles. Para ello desarrolló una estrategia de disociación que pusiera a salvo ese otro sexo psicológico encubierto y resguardado en el ropero. El dejar suelto ese yo disfórico, no garantiza la automática e inmediata aparición de un yo sintónico con la imagen y posición de la mujer que aún no se empieza a ser. Ob. cit., p. 67.

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homosexuales no solamente no son pervertidos sino que se trate de seres humanos con libertad para definir libremente su identidad y sus opciones sexuales? Según Goffman las ideas alrededor del concepto de identidad son la «marca positiva», la imagen fotográfica que deja el individuo en la mente de otros; la combinación de la serie de hechos conocidos sobre la intimidad de una persona, mediante los cuales puede ser positivamente distinguido como persona; y en tercer lugar el núcleo central de su ser que lo hace diferente89. Estas ideas sobre lo que se concibe como identidad son, sin embargo, resultado de un fenómeno social90. El estudio de la identidad debe realizarse en el marco de una etnología o cosmología pertinente al espacio en el que se expresa la identidad de un sujeto91. Las posibilidades de identidad de un individuo, en consecuencia, están parcialmente determinadas por el condicionamiento, pautas y reglas de una sociedad. El organismo humano, por lo tanto, es afectado por las normas sociales y éstas pueden inducirlo a preferir y funcionar según un modelo de nutrición o de sexualidad predeterminado92. El estigma es la condición socialmente impuesta a una persona o grupo. El estigma es una forma de exclusión. Para el propio Goffman el estigma tiene carácter ambivalente porque el individuo estigmatizado en nuestra sociedad adquiere estándares de identidad que se aplica a sí mismo a pesar de fallar en su conformidad a los mismos93. Margalit, de otro lado, dice que los estigmas actúan como signos de Caín sobre la misma humanidad94. El estigma por una razón de identidad, orientación, o preferencia sexual se origina en la inexistente o insuficiente aprobación de determinadas formas de sexualidad. Pero el propio sujeto estigmatizado conoce los estándares que se le exige, pero de los que, no obstante, él se aparta El sujeto estigmatizado es quien es identificado por formas socialmente prohibidas de sexualidad. El que queda seleccionado como objeto de estigma por una desviación no valorada colectivamente nuestra mirada se transforma hasta verlo como infrahumano95. Sin embargo, no es menos cierto que la humillación presupone, por definición, la humanidad del

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Goffman, Erving (1963); Stigma. Notes on the management of spoiled identity, Prentice Hall, p. 56. Dicen Berger y Luckmann que la identidad constituye, por supuesto, un elemento clave de la realidad subjetiva y en cuanto tal, se halla en una relación dialéctica con la sociedad. La identidad se forma por procesos sociales. Berger, Peter L., y Luckmann, Thomas (1972); La construcción social de la realidad, Amorrortu, p. 216. Berger y Luckmann afirman que una teoría psicológica que plantea la posesión demoníaca no es probable que resulte adecuada para interpretar los problemas de identidad de los intelectuales judíos de clase media en la ciudad de Nueva York (...) Por otra parte, no es probable que el psicoanálisis resulte adecuado para la interpretación de los problemas de identidad en la cmapiña de Haití, mientras que alguna clase de psicología vudú podría proporcionar esquemas interpretativos con un alto grado de exactitud empírica. Ob. cit., p. 220. En la misma obra señalan Berger y Luckmann que la sexualidad y la nutrición se canalizan en direcciones específicas, socialmente más que biológicamente, y esta canalización no sólo impone límites a esas actividades, sino que afecta directamente las funciones del organismo. Así pues, el individuo exitosamente socializado es incapaz de funcionar sexualmente con un objeto sexual «impropio» y tal vez vomite cuando se le ofrece un alimento «impropio» (...) Por ello puede decirse que la realidad social determina no sólo la actividad y la conciencia, sino también, en gran medida, el funcionamiento del organismo. Ibid. p. 225. Goffman (1963), p. 106. Margalit, Avishai; La sociedad decente, Paidós, p. 91.

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PLÁSTICA DE LA SEXUALIDAD. DE LA HOMOFOBIA A LA DIFERENCIA

humillado96. No es posible estigmatizar sino a un ser humano. Y ese ser humano es un sujeto que tiene conciencia de su humanidad y del estándar que lo interpela para que lo observe sin desviarse. Margalit define una sociedad decente como una sociedad no humillante. Una sociedad decente es aquella que combate las condiciones que justifican que quienes forman parte de ella se consideren humillados. Una sociedad es decente si sus instituciones no actúan de manera que las personas sujetas a su autoridad crean tener razones para sentirse humilladas97. En una sociedad como la que propone Margalit los seres humanos son tratados como seres humanos. Este tratamiento exige que no sean tratados como objetos, como máquinas, como animales, o como seres infrahumanos98. Sin embargo, el sujeto estigmatizado tiene conciencia de la humillación que le corresponde por disidir del significante a cuyo encadenamiento se subvierte. La relación entre la comunidad y el sujeto, en consecuencia, replica la ambivalencia. Así como el individuo entiende que el orden simbólico tiene leyes que le fijan y asignan un modo y calificaciones para definir su identidad, la economía de esa misma identidad lo presiona para no caer en la coerción colectiva y optar por su propia diferencia, por su oposición fáctica a la ley y a la autoridad que imparte y adscribe significación a cada integrante del orden social. Al optar por las pulsiones libidinales de su deseo el sujeto sacrifica su humanidad ante el riesgo de su propia humillación. El sujeto abandona a la sociedad a sus solos imperativos de indecencia destructiva. Si ella necesita demandar su inmolación probablemente el éxito la acompañará, por lo menos hasta tanto en un acto de reflexión de la conciencia colectiva se llegue a mutar el rasgo negativo y humillante del estigma por el signo de la inclusión que lo hará valioso, presente y visible para la ley simbólica del orden social. El estigma y la humillación es sólo uno de los lados de la moneda en la dinámica de la afirmación de normalidad de la comunidad. El otro lado es la capacidad de la ley y del orden simbólico de asimilar variablemente signos valiosos para la comunidad, reservando una perspectiva de identidad insatisfactoria a quienes no alcancen a persuadir a la sociedad de que sus propias perspectivas no son amenazadoras, conflictivas ni eficaces para la sociedad a cuya estructura o sistema proponen el encuentro con y el reconocimiento de sus prácticas, hábitos o visiones99. La pregunta para una sociedad moderna siempre será qué tan indiferente le resulta a una sociedad política la diferencia estigmatizada como para eliminarla de la política comunitaria en nombre, precisamente, de la igualdad universal de los ciudadanos100. Esto es, la pregunta es ¿cuáles son los costos sociales de la disidencia y de la diferencia individual o grupal en una sociedad moderna, y cuáles los costos de la inclusión y de la representación de la diversidad, de la diferencia y del disenso en la voluntad colectiva, y cómo compensar los eventuales sobrecostos públicos o sociales de la diversidad?

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Loc. cit. Ibid., p. 95. Ob. cit., p. 22 . Ob. cit., p. 81. Goffman (1963), p. 138. Gould, Carol (1996), «Equality, difference, public representation», en Benhabib, Seyla (1996), Democracy and difference. Contesting boundaries of the political, Princeton University Press. p. 182.

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¿Sería mercable y transable el reconocimiento de la transexualidad de Fiorella Cava y de todos los sujetos que pasaran por la experiencia de la disforia de género y optaran por el la alternativa, o remedio, transexual?. A partir del ensanchamiento de oportunidades para el individuo y los grupos de diversidad genérica se afirma la ruta a la salud del sujeto y de la comunidad. El espacio político más aparente pareciera ser el de una estructura democrática tolerante y plural, en la que la decencia incluya y no antagonice la diferencia y la diversidad101. 3.

La sexualidad plástica y la igualdad de diferencias

Si es cierto que la cultura sólo es otro nombre del superyó cuya tarea primordial es la prohibición de deseos sexuales o agresivos con el orden social102, la pregunta es si cabe concebir un cambio en la actitud del individuo, ¿puede cambiarse también la cultura comunitaria, el orden simbólico del superyó o, más aún, la cadena significante del falo?. ¿Cómo concebir y explicar una educación del espíritu colectivo en el que opera, cumple sus roles y funciona el ser humano?. En el desarrollo reciente de la sociedad moderna existen reconocimientos a formas, elecciones y objetos que antes, dentro de la lógica tradicional a la que hicieron referencia Evola y Agamben, sólo quedaría su segregación absoluta, en nombre del principio ordenador de la naturaleza y de la sociedad. El planteamiento contemporáneo de la sexualidad en términos binarios o dicotómicos desconoce dos aspectos centrales en la constitución de la naturaleza, del universo, de la sociedad y del ser humano. Es el planteamiento de la sexualidad como continuo no ontogenético sino fitogenético antes que en la presencia excluyente de lo masculino o de lo femenino (en la lógica del entweder / oder). Si las especies tienen una naturaleza constitucional bisexual, esto es, si lo masculino y lo femenino son fuerzas siempre presentes ya sea cromosómica, gonadal o psíquicamente, y si la manifestación prevalente de uno de los sexos, tanto en el plano físico como psíquico, no expresan sino uno de los lados emergentes y principales de nuestra propia sexualidad, sustentar el orden y la ley únicamente y excluyentemente a partir de la ley del Padre traería como consecuencia una injusticia con la naturaleza. La ley del falo, la ley del Padre, no es sino un principio ordenador. Pero no un principio negador, omnívoro o caníbal, sino integrador. La ley del Padre y la ley del falo son el norte que orienta la dirección de la vida del ser humano y de la comunidad. La metafísica de la presencia, que nos lleva a construir un orden social y político únicamente a partir de la idealización de los rasgos manifiestos y prevalentes de los géneros, desconoce un factor esencial de la naturaleza biológica y psíquica de las especies: que los rasgos manifiestos no son puros. No hay manifestación de género que no incluya la latencia esencial del género opuesto. 101

102

Gould (1996), p. 185. Dice Gould que we should be wary of any structures that violate fundamental principles of liberty and equality. Apart from such political means, the best hope for the representation of difference –both individual and group difference- within a democratic polity, is the expansion of opportunities for participation in a diversity of common activities, whether in the discourses of the public sphere or in the social, economic, and smaller-scale political institutions that constitute the rest of the public domain. In this contexts, difference can be directly expressed, recognized, and made effective. Ricoeur, Paul (1970), Freud: una interpretación de la cultura, Siglo XXI editores, p. 215 .

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Lo masculino y lo femenino no son abstracciones sino concreciones de emociones y preferencias que en ningún caso se excluyen una a la otra. La presencia de lo femenino es síntoma de lo masculino. La mujer es síntoma del hombre, dirá Lacan. Que el hombre, que la mujer, cuenten con manifestaciones sexuales secundarias corporales distinguibles no equivale a que esas mismas manifestaciones hagan de él/la una entidad a la que le es extraña una naturaleza física, biológica ni psíquicamente concurrentemente distinta a la que aparenta como dominante su aspecto externo. El sexo puro y el género son abstracciones inubicables, anatópicas. No hay lugar en el que estén concretamente. El género no se detiene ni congela en el proceso de construcción de su propio sentido cultural. Ni el hombre es sólo hombre, ni la mujer es sólo mujer, como querría Giovana Pollarolo. El comportamiento y los valores masculinos o femeninos tampoco existen en estado puro. La geometría de lo masculino o de lo femenino no tienen mayor realidad que la idea del triángulo. La simbología de lo masculino y de lo femenino que se desarrolla en la cosmovisión sagrada del mundo tradicional no es una visión excluyente. Los principios activo y pasivo de relaciones físicas, cósmicas, biológicas no son tomados literalmente por quienes vivieron el propio orden tradicional. Lo masculino y lo femenino se construyen socialmente a partir de la ausencia. Cada acto masculino es a la vez el reconocimiento de lo femenino. Lo femenino, a su vez, se sustenta en lo masculino, lo masculino igualmente tiene su soporte en lo femenino. La constitución de la sexualidad es un proceso paradójico. Nuestra masculinidad o nuestra femineidad no aparecen sino como negación de aquello que lo que aparece oculta o deja subsistir en la latencia. En el contexto de la modernidad, Giddens introduce el concepto de sexualidad plástica, a la que concibe como una sexualidad descentrada, y libre de las necesidades de la reproducción, la misma que se moldea como una expresión de la personalidad y por lo tanto intrínsecamente ligada al self, a la propia identidad. Este mismo concepto de sexualidad plástica opera en principio como liberación de la sexualidad de la ley del falo, a partir de la desvinculación de la importancia de la experiencia sexual masculina103. Para Giddens estamos ante una revolución profunda en materia de sexualidad. Y esta revolución tendría como efecto subversivo la trascendencia, la superación, el atravesamiento de la norma sobre la sexualidad y por lo tanto de la problemática de género del ámbito de la ley del falo. En materia de homosexualidad, por ejemplo, citando el informe de Alfred Kinsey de los años 80s, Giddens refiere que en los últimos 25 años este fenómeno ha pasado de ser considerado una patología104 a una modalidad en la que cabe expresar las preferencias personales, que la sexualidad es concebida actualmente como una calidad o propiedad del self, que puede por lo tanto ser reflexivamente adoptada, interrogada y desarrollada y, en consecuencia, va dejando de ser parte del dominio de la sociedad el establecer la pauta de la normalidad105. El sí mismo es, para el proyecto de la modernidad, un producto abierto, se construye de modo abierto, a partir de la reflexividad. La transexualidad, en este sentido, sería un proyecto reflexivo de construcción de la propia identidad. La norma dilatada y permisiva sobre los distintos semblantes de la sexualidad estaría in103

104

Giddens, Anthony (1992), The transformation of intimacy. Sexuality, love & eroticism in modern societies, Stanford University Press, p. 2. Como lo demostraría, según ha sido presentado en este trabajo, su exclusión en el DSM-IV según su versión de 1997.

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trínsecamente autorizada por el proyecto plástico de una modernidad que no reprime más la desviación. La homosexualidad y la transexualidad no serían sino modalidades admitidas según el desarrollo de la ideología científica. Tendrían el status de la masculinidad o de la feminidad. No tendrían el carácter de una anormalidad biológica. La sociedad, de este modo, quedaría emancipada de la base supuestamente «natural», «científica» u «objetiva» que ha sido utilizada para mantener la heterosexualidad como modelo de comportamiento y orientación sexual. Es cierto que los informes científicos, los DSM-IV, o la opinión de autoridades dedicadas a la ciencia y la tecnología, se refieren al conocimiento de la sexualidad. Sin embargo, su invocación como justificación de una comprensión de la realidad son una cosa muy distinta. En particular cuando el propósito de la invocación es imponer una visión supuestamente incontestable de las cosas. Sería uno de esos casos a los que se refiere Humberto Maturana en los que se hace de la objetividad un argumento para obligar106, en la medida que se pareciera utilizar de modo tal que nos exime de razonar y reflexionar sobre lo que se postula como un conocimiento inobjetable y universal. En la medida en que se convierte en la armadura que impida la penetración de los dardos del entendimiento y de los interrogantes ajenos. No cuando la pretensión es, por el contrario, enriquecer la discusión con la dimensión adicional de lo que la perspectiva científica pudiera aportar. En el marco de estas ideas resulta entonces que, descartada la ciencia como sustento que norme y excluya otras formas de sexualidad distintas a la heterosexual o como criterio de negación de la bisexualidad constitucional, regresamos al ámbito de lo simbólico. El orden simbólico y de la ley no parece justificar en la sociedad una naturaleza bisexual como rasgo constitutivo y por el contrario prefiere fortalecer el mantenimiento de un orden binario. El sujeto debe quedar cerrado en un solo sexo, el masculino o el femenino. Subvertir este orden desencadena el aparato represor de la estigmatización. El transexual que opta por escuchar su disforia y adherir a su sentido de pertenencia sexual sería objeto del estigma y de la represión. He ahí el ámbito de la problemática. La estigmatización es consecuencia del tabú. Es un problema que se constituye en el orden simbólico. El estigma es un síntoma del estado del orden simbólico. No es que el orden simbólico yerre, sea bueno o sea mal. El hecho es que hay una peculiaridad del orden simbólico que expresa la incomodidad de la comunidad con comportamientos y preferencias no heterosexuales, y su repugnancia ante una realidad que la amenace mostrándole la obscenidad de la bisexualidad constitutiva de la psiquis humana. ¿De qué es síntoma la incomodidad, la repugnancia, de la bisexualidad constitucional del ser humano? ¿Es que cambiar de identidad y que tememos no ser más lo que creímos que éramos? ¿Quiénes somos, y qué nos hace, después de todo, ser humanos? Por lo pronto, sin que ello equivalga al anestizamiento de la inquietud, es valioso no perder de perspectiva que la regla de la heterosexualidad excluyente es una expresión histórica que se ha rigidizado como norma sólo en los últimos 200 años aproximadamente. Y como para que el ansiolítico surta efecto y disipe la angustia 105 106

Giddens (1992), pp. 13-14. Maturana, Humberto (2000), La objetividad. Un argumento para obligar, Dolmen ediciones.

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PLÁSTICA DE LA SEXUALIDAD. DE LA HOMOFOBIA A LA DIFERENCIA

perturbadora, sería bueno recordar cómo en la historia de la afectividad humana ha habido otras épocas en las que el conocimiento de la constitución humana y la tolerancia ante formas diversas de sexualidad ha merecido el reconocimiento de la liturgia de las religiones. En la iglesia ortodoxa, por ejemplo, es conocida la historia de los santos Sergio y Bakcho, particularmente populares en las iglesias de Arabia y de Siria, que se unieron ante la iglesia107. San Sergio y san Bakcho fueron dos soldados romanos que vivieron durante los siglos tercero y cuarto y, según cuenta la historia, se unieron en amor uno por el otro (el matrimonio entre hombres se refería como uno entre hermanos, •*8n@ßl). Su fiesta es el día 7 de Octubre, se les consagra en la liturgia con un kontakion o himno y además se les menciona durante el rito de uniones del mismo sexo108. Para la iglesia ortodoxa, como se ve, el nombre de Dios ni de la naturaleza es utilizado para limitar la unión afectiva entre dos personas del mismo sexo. Si ocurre que la sociedad contemporánea racionaliza la presencia de caracteres físicos secundarios como si fuera la esencia constitucional del ser humano y polariza el marco de las opciones, debe entenderse que es consecuencia del carácter relativo de la historia y del imperio transitorio de normas siempre culturalmente construidas. La ley del falo es inderogable, es la ley del deseo del orden simbólico. Por eso, si es innegable la existencia de la ley del falo, y que esta ley se mantiene a través de la historia, ¿es cierto que la ley del falo libera a la sexualidad de su esfera? Probablemente tenga sentido el alegato de Giddens en la medida que entendiera por la ley del falo el sentido que tiene cuando la refiere a un orden dominante en el que el hombre hegemoniza la visión de las ciencias, de la sociedad y de la economía a partir de una norma masculinizante, que es a la que se ha llamado falocéntrica o falogocéntrica (en la medida que se identifique el predominio masculino con la hegemonía de la visión racional del mundo). Sin embargo esta versión no agota el sentido que tiene la ley del falo, en tanto que significante o paradigma simbólico de toda relación humana109. En su texto «Vigencia de «la significación del falo»», Marita Hamann dice que hay que distinguir y no confundir la estructura del síntoma, recordando que teniendo en consideración cómo la noción de falo y castración estructuran el deseo las incidencias o implicancias de tal estructuración también las mujeres se encuentran de lleno en la hegemonía e imperio de la ley del falo, a pesar de que no todo el goce femenino encuentre en el falo su límite sintomático110. Sólo la mujer tendría acceso a algunos goces que en el caso del hombre se agotan en el goce fálico, pero ello no importa en términos de la vigencia de la ley del falo (no son sinónimos, pues, la ley del falo, que un concepto masculinizante y hegemónico de las relaciones económicas o económicas). 107

108 109

Boswell, John (1995), Same sex unions in premodern Europe, Vintage, pp. 146 y ss. Ob. cit., pp. 285-288. A manera de aclaración es pertinente explicitar el sentido en el que uso el concepto de falo. No se trata del órgano físico, sea pene o clítoris. Más bien es la simbolización de un objeto imaginario que tiene como correlato la figura del pene o del clítoris. El falo es la función del órgano que se entumece o desentumece. El pene desentumecido no es sino un referente imaginario para el significante del deseo del Otro (el falo), del orden simbólico. El pene, en tanto órgano eréctil, simboliza el lugar del goce, pero también como la falta en la imagen de lo deseado. No es ni un objeto ni un efecto del orden imaginario.

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Es preciso distinguir expresiones culturales de dominio que se manifiestan como síntoma de una época y de los malestares que la caracterizan, de los principios de dirección de todo el orden simbólico que garantiza la comunicación y el sentido de la existencia y devenir de la humanidad. La teoría de la sexualidad plástica de Giddens se desarrolla en el nivel del síntoma, no en el de la estructura. De ahí que la conceptualización del problema de la transexualidad pueda apropiarse del registro de Giddens en el sentido de que el sujeto sí es reconocido como titular de su propio género. Su género puede quedar construido según el designio de su deseo y de los fantasmas de su universo imaginario. Su género es ideologizable. Pero a partir del síntoma de la transexualidad y otras formas neosexuales no cabe inferir que quede abolido el significante de la ley del falo. Hecha la observación anterior, no habría mayor dificultad en afirmar que entre la teoría de la sexualidad plástica de Giddens y la concepción radical y plural de democracia de Chantal Mouffe no hay gran distancia, sino que ambas se complementan. Para Mouffe es esencial en una democracia la concurrencia del pluralismo de diferencias y sólo en la radicalidad del mandato del antagonismo y confrontación entre las diferencias puede afirmarse la realidad y vigencia de la democracia111. Lo que perfecciona a la democracia no es la normalización de la sociedad sino, por el contrario, la afirmación concurrente de toda la diversidad disponible. La ley del falo, en este marco de ideas, habilita la metafísica de la ausencia (en tanto que derecho a la apropiación de un género cuyo sustento es el reconocimiento de la ausencia sexual contra los cuales se afirman los rasgos contingentes del sexo preferido) que coincide con el continuo de la bisexualidad (donde el polo masculino es positivo y el femenino su negación dialéctica y, por ello mismo, relativa, no absoluta). En una democracia tolerante, sin escarnio ni humillación, es donde cabe predicar la decencia en su sentido más pleno. Es el significante fálico, en cualquier caso, el que promete el goce propio de la sublimación que concede el orden simbólico. La afirmación de la ley del falo, en último caso, no niega el continuo de la bisexualidad constitucional del ser humano y, a la vez, sí puede satisfacer la vena creativa de las identidades sexuales construidas y de las opciones sexuales, y no se opone sino que habilita de manera efectiva la aspiración democrática y plural de la diversidad en la sociedad contemporánea. 110

111

Hamann, Marita (2004), «Vigencia de «la significación del falo»», manuscrito inédito. Dice Mouffe que el proyecto de una democracia radical y plural puede reconocer que la diferencia es la condición que hace posible la constitución de unidad y totalidad, a la vez que provee sus límites esenciales. En tal perspectiva, la pluralidad no puede ser eliminada; deviene en irreducible. Debemos por lo tanto abandonar la idea misma de una reabsorción completa de la alteridad en unidad y armonía. Es una alteridad que no puede ser domesticada (...) la democracia radical y plural rechaza la posibilidad misma de una esfera pública y argumentos racionales donde un consenso no coercitivo pudiera alcanzarse (...) En vez de borrar las huellas del poder y de la exclusión, la política democrática requiere ponerlos al frente, haciéndolos visibles de manera que puedan entrar en el terreno de la confrontación (...) El hecho de que ello deba visualizarse como un proceso inacabable sólo puede conducir a la eliminación de lo político y a la destrucción de la democracia. En una sociedad democrática, los conflictos y las confrontaciones, lejos de ser un signo de imperfección, indican que la democracia es viva y habitada por el pluralismo. Mouffe, Chantal (1996), «Democracy, power, and the «political»», en Benhabib, Seyla (1996), Democracy and difference. Contesting boundaries of the political, Princeton University Press. p. 255.

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