Revisión crítica de los procedimientos de medidas de protección y de violencia intrafamiliar. Francisco Estrada Vásquez1 Exposición en Seminario de Asociación de Abogados de Familia, “Temáticas procesales en los procedimientos de la Ley Nº 19.968.” Auditórium del Colegio de Abogados, Santiago, 25 de junio de 2014.
Agradezco a la directiva de la Asociación de Abogados de Familia y en especial a su presidente, Rodrigo Calderón, invitarme a este espacio. Pese al revuelo mediático que suelen generar los casos de niños vulnerados gravemente en sus derechos, en especial las condiciones de los centros residenciales, y a la preocupación que posee en las políticas públicas la protección de la mujer ante la violencia de género, estos campos permanecen en un margen al que la reflexión crítica no suele llegar. En los veinte minutos que siguen, voy a realizar 3 advertencias preliminares, 4 observaciones sobre ilegalidades en la práctica de los juzgados de familia respecto de las materias de la ponencia y 6 comentarios analíticos sobre el procedimiento. 3-4-6, para decirlo en jerga mundialera. 3 advertencias preliminares. 1. Ambos procedimientos tienen en común que, a diferencia de la abrumadora mayoría de los procesos judiciales –el otro caso similar se da hoy en justicia juvenil-, requieren de la acción de un tercero, un actor del aparato administrativo (Sename y Sernam respectivamente) para el pleno cumplimiento de sus reglas, principios y objetivos de política pública. Y esa dependencia no se lleva bien con la filosofía del estatuto de Tribunales –y el ethos institucional del personal judicial- que concibe a todos los que están en derredor del aparato jurisdiccional como “auxiliares de la administración de justicia”. Y es que si ud. tiene auxiliares lo que procede, lo que se ha hecho, lo que le fue enseñado es que debe dar órdenes, instrucciones y esperar que se cumplan. Coordinarse, gestionar, trabajar en conjunto son verbos que desafían acendradas prácticas y anacrónicas regulaciones. 2. Ambas materias, la protección de niños (de sus derechos), y la protección de las víctimas de violencia intrafamiliar, por lo anterior, han coincidido en ser objeto de atención, en innovadores experiencias comparadas, de aproximaciones que buscan superar respuestas meramente formales. Me refiero a dos enfoques cercanos pero distintos: los tribunales orientados a las soluciones2 y la justicia terapéutica.3 4 No es este el lugar para explayarme 1
Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho de la Infancia, Adolescencia y Familia, por la Universidad Diego Portales. Ex Director Nacional del Servicio Nacional de Menores. Correspondencia por esta presentación al mail: franciscojestrada@gmail.com 2 Problem Solving Courts. Vid. http://www.courtinnovation.org/topic/problem-solving-justice 3 Therapeutic jurisprudence. Vid. http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/ 4 Winick, Bruce (2002). Therapeutic Jurisprudence and Problem Solving Courts. Fordham Urban Law Journal, 30 (3), 1055-110.
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sobre estos enfoques pero creo necesario apuntar que esa necesidad de hacer más que cumplir reglas –por razones de justicia, pero también por razones de eficiencia del gasto público- se ha expresado en EE.UU., Inglaterra, Cánada en un movimiento desde los jueces fundamentalmente por comprometerse con los resultados. En nuestro país, expresión de esto son los Tribunales de Tratamiento de Droga 5 y la reciente creación de una Asociación Chilena de Justicia Terapéutica.6 En todos ellos, el rol del juez muta genéticamente. 3. Una tercera y última advertencia preliminar reside en que en ambos campos procedimentales se entremezclan lenguajes, profesiones, disciplinas, siglas. Y, por supuesto, no hemos sido formados para este trabajo interdisciplinario, lo que genera profundos desencuentros que tensionan el sistema. Y esto es trágico para nuestra disciplina, acostumbrada por siglos a un ejercicio sacerdotal de un lenguaje del poder. Ese desencuentro disciplinar posee una derivada que es el incumplimiento de una de las promesas del nuevo sistema de justicia de familia. El sistema prometió –basta leer el mensaje del ejecutivo y recordar el discurso de promulgación– una justicia especializada. Yo me he adjudicado en diversos años, a título personal – es decir, sin apoyo de una universidad, pero con un equipo de docentes- el curso del programa de perfeccionamiento de la Academia Judicial sobre aplicación de medidas de protección y derecho del niño. Lo primero a notar es lo exiguo del tiempo. En apenas 3 días no es mucho lo que se puede profundizar. Luego, el curso es para jueces, juezas y consejeros técnicos, lo que introduce un factor de complejidad disciplinaria en la audiencia además, evidentemente, del factor de cultura institucional de marcado sentido jerárquico. Es un curso, para concluir, que no evalúa. No imagino que podamos seriamente hablar de especialidad en esas condiciones. Ni hablar del aspecto práctico del derecho que por los montos involucrados y lo exiguo del tiempo no permite sino unos talleres de análisis de jurisprudencia pero ni hablar de simular audiencias, entrevistas o desarrollar habilidades prácticas. La especialización es una ilusión, no la única del sistema según veremos. 4 observaciones sobre ilegalidades en la práctica de los juzgados de familia 1. Ordenar informe diagnóstico en un programa DAM y considerar esta resolución como medida de protección. El diagnóstico es el comienzo de todo proceso proteccional. Sin diagnóstico no hay una buena decisión. Sin embargo, varios tribunales del país, ha comenzado a desarrollar una gravísima práctica consistente en considerar que el simple envío para diagnóstico a un programa DAM (sigla de Sename para los programas de diagnóstico ambulatorio) constituye medida de protección, Es decir, que la resolución que ordena el diagnóstico es la sentencia definitiva. Quizá haya aquí un lamentable influjo de los énfasis en cumplimiento de metas formales. Lo que entonces se produce es simple y llanamente denegación de justicia. El artículo 224 Nº 3 del Código Penal sanciona a quienes “maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida.” 5
Cfr. http://www.senda.gob.cl/11271/prensa/gobierno-y-poder-judicial-institucionalizan-tribunales-detratamiento-de-drogas-como-politica-publica/ 6 https://www.facebook.com/ACHTJ1
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Evidentemente, un juez que en vez de resolver el fondo de una medida de protección le asigna el carácter de sentencia definitiva a una resolución que simplemente reúne información, incurre en la figura típica descrita supra. 2. Negar inicio de causas por violencia intrafamiliar cuando el niño es la victima indicando que en este caso sólo procede el procedimiento de protección El artículo 5º de la ley 20.066 dispone: “También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.” Pese a que el tenor literal es claro en enunciar entre los sujetos pasivos de la violencia intrafamiliar a los mejores de edad, hay abundantes decisiones, en especial del Centro de Medidas Cautelares de los Juzgados de Familia de Santiago, que insisten en desechar esta vía de actuación judicial y exigir a los denunciantes que usen el procedimiento de medidas de protección. Existe numerosa evidencia en la literatura sobre el impacto que genera en los niños las situaciones de violencia intrafamiliar. Y, por cierto, resulta lamentable pero real que buena parte del maltrato que los niños reciben se efectúe en el seno doméstico. La decisión, entonces, de no dar curso a denuncias de violencia intrafamiliar deja en la desprotección a los niños. Un procedimiento de protección puede ser complementario, por cierto, pero arriesga dejar sin registro de antecedentes ni sanción al agresor. Nuevamente nos encontramos ante un caso que cumple con los presupuestos típicos exigidos por el citado artículo 224 Nº 3 del Código Penal. Una reciente apelación ante la Corte de Apelaciones de Santiago ha corroborado esta posición. 3. No permitir examen de acreditación en caso de informes técnicos de programas de Sename o del Servicio Médico Legal. En el antiguo sistema de juzgamiento penal existía una especie de ponderación o acreditación legal de idoneidad de quienes podían ser considerados como peritos. En efecto, el artículo 221 del Código de Procedimiento Penal establecía que, al designar un perito, el juez debía privilegiar a los integrantes de servicios públicos o reparticiones estatales de distinta naturaleza. Sin perjuicio de esto, el juez podía también designar a alguien distinto, en la medida que se hubieren acreditado ante los tribunales y, como elemento esencial, que formaren parte de las listas confeccionadas por las Cortes de Apelaciones y aprobadas cada dos años por la Corte Suprema. Como última ratio el Código establecía que el juez podía designar a otras personas fuera de este sistema. Como plantea Mauricio Duce, “Para el nuevo sistema cualquier persona que esté en condiciones de acreditar experiencia o conocimientos relevantes y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes con la intención que
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sean admitidas a juicio oral.”7 Así discurre el artículo 45 de la Ley de Tribunales de Familia al disponer: “Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.” A su turno, Duce efectúa una consideración pertinente en el asunto que exponemos: “ (…) en un sistema acusatorio hay dos juicios de idoneidad que se realizan a un perito con propósitos distintos y en etapas diversas. El primero de ellos es un juicio de admisibilidad, cuya función es evitar el ingreso de expertos sin una mínima calificación en su área a juicio. El segundo se realiza en la misma audiencia de juicio y su objeto no es ya excluir al perito sino pesar su credibilidad. En consecuencia, el examen de idoneidad para efectos de admisibilidad es relativamente bajo o preliminar. Si se acredita que el perito es una persona que tiene un conocimiento especial o experiencia relevante en el área de su experticia debe ser admitido a juicio.” (Duce 2007, op. cit.) La práctica que denunciamos, se refiere a la inexistencia del primer juicio de admisibilidad. Solicitado un informe a un DAM, o al Servicio Médico legal, no se exige acreditar la idoneidad del profesional informante, como si bastaran las credenciales institucionales supuestamente prestigiosas- para dar por satisfecha la exigencia del artículo 45. Los programas del sistema público -circuito Sename y SML- presentan inconvenientes que suelen ser conocidos por los operadores del sistema: alta rotación del personal, bajas remuneraciones, deficiente especialización y una supervisión meramente formal (en caso de los programa Sename), se encuentran entre los rasgos más notorios. Pero pese a este conocimiento que tienen los jueces de familia y los consejeros técnicos, se exime de acompañar siquiera un currículum vitae que informe de la formación y años de experiencia de un informante. ¿Cómo puede, entonces, el tribunal, sopesar la calidad de la información que se le entrega? El artículo 45 en el inciso 3º incorpora un estándar para apreciar el informe: “Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito.” Sin embargo, no son pocos los informes que son efectuados sin atenerse a los protocolos existentes para su realización. Y, lo peor de todo, sin siquiera informar sobre este punto. Este deber es explícito en el artículo 47 de la ley Nº 19.968: “Artículo 47.- Admisibilidad de la prueba pericial y remuneración de los peritos. El juez admitirá la prueba pericial cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo.” Valorar la evidencia introducida mediante informes sólo es posible sopesando quién emitió ese informe, cuál es su formación, cómo lo realizó, cuál es la confiabilidad o el grado de error de los instrumentos usados. Ninguno de esos cuatro aspectos logra debatirse en tribunales de familia por este cheque en blanco que se entrega a programas y a 7
DUCE, Mauricio (2007). “La prueba pericial en los procesos orales” en Romero, A coordinador (2007). Estudios de derecho en homenaje a Raúl Tavolari Oliveros, 383-428.
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instituciones. ¿Cómo va pesar lo mismo un test de Rorschach efectuado por un recién egresado de psicología de una universidad con escasas credenciales académicas, si este test requiere formación de postítulo? Es sabido –no por los tribunales de familia – que no es lo mismo un evaluador que ha aplicado 40 test que uno que ha realizado 400, por el aguzado ojo clínico que requiere. ¿Por qué hay tanto uso del Test de persona bajo la lluvia usándose en los informes? Porque el librito cuesta $14.000 y el que lo compra y lee puede creerse experto forense sin haber hecho ningún curso. En el sistema procesal penal, con idéntica normativa, este tipo de escrutinio nos informó, en un connotado juicio oral el año pasado, que un perito del Servicio Médico Legal, que trabajaba a honorarios, no seguía los protocolos del mismo Servicio y dedicaba apenas unos 4 o 5 minutos al examen de una niña presuntamente violada. Ese escrutinio no se da en justicia de familia. 4. Impedir presentación en mesón de requerimiento por medida de protección si el requirente es el padre que no vive con hijo. Ya mientras existían los juzgados de menores, una lamentable práctica abogadil consistía en recurrir a una doble vía, simultánea, para discutir el cuidado de un hijo. En Santiago la distribución de competencias en distintos juzgados de menores acentuaba los problemas de esta conducta. Recordemos que el 1º y el 6º juzgado de menores se distribuían las materias de protección según el apellido del niño (1º, de la A a la L, 6º, de la M a Z); las causas de “visitas”, de alimentos y de tuición se debatían entre el 2º y el 5º (que también se dividían según letra del apellido). Como la materia proteccional “sin forma de juicio” -por mandato legal- solía ser más rápida, se la usaba para obtener una rápida resolución judicial que otorgase custodia. Recuerdo un caso en que exigiéndose la entrega del niño vía apremio con ayuda de carabineros, el padre, al interior del domicilio, alegaba que tenía una resolución judicial que le entregaba a él la tuición del hijo. Imagino que para erradicar esta práctica, en Santiago –ignoro si en otros juzgados-, en el Centro de Medidas Cautelares, desde hace varios años se instaló una singular práctica tribunalicia. No es que se deseche el requerimiento o se le te tenga por inadmisible. Es que los funcionarios del mesón del 10º piso tienen instrucciones de no recibir requerimientos – que deben ser obligatoriamente llenados en un formulario- si el requirente es un padre. Reitero que entiendo el origen de esta decisión pero, como es evidente, ella es abiertamente ilegal. Son imaginables legítimos resguardos que eviten la doble tramitación pero ninguno de ellos (tipo juicio de admisibilidad) pueden consistir en negar derechos consagrados legalmente. 6 comentarios sobre el procedimiento En mis cursos he desarrollado una estructura para el análisis de estos procedimientos. La estructura de estos campos posee 6 hitos, en mi opinión. Y en base a ellos formularé estos comentarios. Como se colegirá de la lectura, existe una evidente desarmonía, un desencuentro entre la estructura de un proceso de intervención con un niño maltratado o vulnerado o una mujer golpeada y el iter procesal. En el caso de violencia intrafamiliar, el conocido fenómeno de la retractación y el círculo de la violencia complejizan este desencuentro. 5
1. Inicio. En primer lugar es necesario recordar que no existe un deber de requerir protección ante los tribunales de familia similar al consagrado en el artículo 175 del Código Procesal Penal,8 respecto de los niños gravemente vulnerados en sus derechos. Por lo tanto, es preciso mejorar este deber que, si somos rigurosos, emana de las exigencias de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención de Derechos del Niño. Además, este deber de requerir protección debe alcanzar especialmente a los Fiscales del Ministerio Público y exigirles coordinar sus esfuerzos y decisiones con los del sistema de justicia de familia. En segundo lugar, hay que considerar que hoy contamos con una protección judicial que estimo excesiva en muchos casos. Es preciso incorporar un nivel de protección administrativa. Un nuevo Servicio de Protección de la Infancia -no el actual Sename meramente dividido y enchulado- con nuevas unidades –quizá una gerencia de casos a nivel regional- podría administrar el ingreso y derivación de aquellos casos que no requieren separación de padres o adultos responsables. Y en aquellos casos, sí requerir decisión judicial. Un sistema así se encuentra en la experiencia comparada. 9 El control judicial se puede mantener ex post, sobre los casos que quedaron entregados al control de la administración. En tercer lugar, recuerdo un comentario del experto uruguayo Javier Palummo, en el encuentro organizado por Miguel Cillero el 2001 con Jean Zermatten, presidente del Comité de Derechos del Niño de NU. El profesor Palummo planteaba la necesidad de contar con algo parecido al principio penal de tipicidad en materia proteccional. Y esto es 8
Artículo 175.- Denuncia obligatoria. Estarán obligados a denunciar: a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones; b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos; c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una estación, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave; d) Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito, y e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento. La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artículo eximirá al resto. 9 Inglaterra me parece la práctica más interesante. En la Provincia de Buenos Aires se ha instalado un sistema de este tipo cuyo funcionamiento puede revisarse en: Herrera, M. & Burgués, M. (2010). Las medidas de protección de derechos en el Sistema de Protección de la Provincia de Buenos Aires. Cuestiones procedimentales. En UNICEF ARGENTINA. Temas claves en materia de en la Provincia de Buenos Aires. Protección y Promoción de Derechos de niños, niñas y adolescentes. Buenos Aires, Argentina: UNICEF Oficina de Argentina/Instituto de Estudios Judiciales, Suprema Corte de Justicia, Provincia de Buenos Aires.
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así ya que la vieja causal del sistema de la situación irregular de peligro material o moral ha sido trocada por una hipótesis –grave vulneración de derechos- que, desde el enfoque de derechos, dada su imprecisión, permite una intervención de la autoridad que no queda sujeta a límites y facilita multiplicidad de interpretaciones, incluso al interior de un mismo tribunal de familia. El informe del equipo de juezas de familia lideradas por Mónica Jeldres que visitaron el sistema residencial de la Región de Valparaíso el 2011 es elocuente a este respecto: “No existen criterios comunes entre los Magistrados de qué se entiende por grave vulneración de derechos y parámetros mínimos comunes para la internación de NNA, encontrándose ingresos a residencias por un sin fín de motivos como por ejemplo, carencia de recursos materiales, mal comportamiento, problemas psiquiátricos, etc.” 10 Si uno observa las estadísticas de ingresos proteccionales de Sename –y posiblemente las de los tribunales- las causales son posibles de agrupar en 7 u 8 grandes figuras. Quizá valdría la pena un estudio en el sentido que permitiese acotar estas hipótesis a determinados presupuestos fácticos. Finalmente, relacionado con el peso que recae sobre la policía al momento de desentrañar qué es una “vulneración grave de derechos”. La heterogeneidad de interpretaciones da para que se les llame la atención en estrados por exceso o por defecto de actuación.
2. Cautelares. La ley ha configurado un sistema de atención de urgencia para estas materias de modo que el tribunal pueda responder con prontitud. Una iniciativa digna de aplauso fue la creación el 2009 del Centro de Medidas Cautelares en Santiago. Sin embargo, a estas alturas del sistema, es insuficiente que los actores sigan operando con puro subjetivismo. En España y otros sistemas comparados, se utilizan instrumentos de evaluación de riesgo, que son cuestionarios estructurados, previamente validados, y que contribuyen a tomar decisiones con base en la mejor evidencia disponible y disminuyendo los sesgos de los operadores. No son bolas de cristal. He tenido la oportunidad de participar en el proceso de validación de una serie de instrumentos de este tipo en el mundo de la justicia juvenil por un equipo de psicólogos de la UFRO, en el marco de un proyecto Fondef. Hoy Gendarmería ha implementado un instrumento en el marco de la Ley de penas sustitutas, y el Programa de Terapia Familiar Multisistémica del Ministerio del Interior también ocupa su versión de un instrumento internacional. Sernam y Sename, en conjunto con la justicia de familia deberían avanzar en protocolizar la etapa de evaluación de riesgo. Existen estupendos instrumentos en España. Hoy existe un espacio demasiado amplio para el puro criterio judicial y cuando hablamos de separar a un niño de su familia o sacar a un hombre de su domicilio o proteger a una mujer de amenazas los esfuerzos deben ser los más altos.
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“Proyecto de levantamiento y unificación de información referente a los niños, niñas y adolescentes en sistema residencial de la V región”, p. 5.
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3. Diagnóstico. Sin un buen diagnóstico no hay intervención posible. Por lo mismo, es imprescindible mejorar los actuales, y, sobretodo, aprovechar la abundancia de diagnósticos que poseen numerosas instituciones sobre niños y mujeres para no partir siempre desde cero. Este tema excede este panel, pero sólo quiero enunciar que hay un problema epistemiológico a la base. Los actuales informes –psicológicos y sociales- son herederos de la matriz positivista de comienzos del siglo XX, su paradigma –según ilustra brillantemente Donzelot en La policía de las familias- es el examen, el conocimiento e interpretación del riesgo presente en un sujeto y del control social de ese riesgo. Funcionales a un modo de manejar el despacho judicial su núcleo está en las conclusiones, que deben ser fácilmente digeribles por el jurisdicente, y que indican claramente una sola y única dirección como respuesta a la pregunta judicial -tácita o explícita-, ¿qué debo hacer? Ese informe no posee las cualidades necesarias para ser parte de un proceso de toma de decisiones moderno. Y es preciso deconstruirlo y rehacer prácticas, en conjunto, por cierto, con jueces y consejeros técnicos. Ni mencionar el tema de las largas listas de espera o los costos asociados a los informes. La ley no conceptualiza, actualmente, adecuadamente esta fundamental etapa del proceso proteccional. Sin un buen diagnóstico es imposible una buena intervención. En materia de infancia, hemos vuelto a problemas que creíamos superados y que aquejaron seriamente al sistema en los años noventa. Internar para diagnosticar ha regresado, con eufemismos, con jerga políticamente correcta, con referencias al interés superior del niño, etc. El informe de la jueza de familia Mónica Jeldres también contiene información valiosa en este sentido: “En un número importante de causas proteccionales en tramitación o con sentencia que ingresan a niños a establecimientos residenciales o FAE, no se establecen plazos para las medidas, no se señalan los motivos del ingreso ni los objetivos de ésta, lo que se traduce a su vez en institucionalizaciones por extensos períodos y desconocimiento de las residencias del trabajo a realizar”. Diagnosticar es, disculpen la perogrullada, siempre previo a decidir. Nunca se puede confundir ni considerar una decisión final la derivación a diagnóstico. Hoy, como hemos explicado supra, se produce por los juzgados de familia de Valdivia y, recientemente, también algunos de Santiago, la anomalía de considerar como sentencia definitiva el envío a un DAM para diagnóstico y así se cierra la causa. La tarea de diagnosticar necesita claridad en torno a las herramientas técnicas con que se cuenta en la actualidad: su número, regulación, protocolo, control, fiabilidad, necesidad de formación para aplicar instrumentos p. ej. Todo ellos son temas que una mesa de trabajo interagencias debería abordar. 4. Decisión. El modelo adversarial, como es sabido, se construye a partir de la convicción que del debate entre dos partes iguales, bajo el arbitrio de un tercero imparcial, se producirá una verdad de calidad superior a la que arrojaba el modelo inquisitivo y, a mayor
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abundamiento, con respeto de garantías de debido proceso. Sobre esa verdad el tercero podrá tomar una decisión. Pero en estas materias –como en la fase de ejecución penal juvenil- no necesariamente una mayor verdad o un plus de información se producirá a partir del debate entre partes. Para comenzar, es preciso ampliar el entendimiento acerca de quiénes son todos los actores o intervinientes de esta fase. Cuando un programa solicita una determinada medida, o cuando un programa envía a aprobación un plan de intervención, ¿no está siendo parte interesada?, ¿no tiene, acaso, un interés activo y legítimo en la resolución de esa cuestión? La pregunta debiese ir orientada hacia cómo montar un sistema que le proporcione información de calidad al juez. A falta de una mejor imagen, creo que el modelo de junta clínica permite una aproximación a otro modo de resolver y producir información. Distintos actores, igualmente sentados en torno a una mesa, la que es presidida por quien tomará, en definitiva, la decisión. Es preciso, por cierto, resolver cuestiones que permitan despejar resabios paternalistas, que despojen al niño y su familia, de un lugar en este escenario. Pero no estaría de más reconocer la multiplicidad de eventuales actores a los que habría que escuchar al tomar una decisión que evalúe el grado de cumplimiento de una pena en el sistema penal juvenil. En sede de ejecución penal juvenil, Duce ya acepta una formulación de esta idea: “Me parece que existen buenas razones para sostener que la idea de modelo adversarial que prima durante el desarrollo del juicio, es decir, en donde los jueces deben tener una conducta generalmente pasiva, no debiera tener aplicación con tanta intensidad en este momento.”11 En segundo término, el estudio de la UDP, Vargas, M., Correa, P., Barros, P. et al (2010), 12 sobre la voz del niño en la justicia de familia puso en evidencia los problemas que aún persisten como herencia del modelo de situación irregular. Cillero suele decir que nos demoraremos unos cuarenta años en desmontar el sistema tutelar. Invisibilizados, mudos, no considerados, suelen ser rasgos que aún persisten. Pero también hay problemas con algunas prácticas bienintencionadas, que buscan desmontar el viejo sistema. Me refiero a las entrevistas confidenciales. No reguladas en la ley explícitamente,13 hasta donde las he podido conocer –y escuchar- en su mayoría no me parecen bien hechas. Es preciso mayor nivel de reflexión las juezas sobre su finalidad y sobre la modalidad de realización. Tres son los objetivos que he pesquisado se persiguen (no necesariamente se declaran como tales, es mi criterio el que los aprecia como objetivos): a. entregarle información al niño sobre el proceso, sobre lo que está pasando; b. extraerle información al niño; y c. realizar algún nivel de intervención con el niño. Esto es, decirle cómo debe comportarse o reaccionar frente a lo que está sucediendo. 11
DUCE, Mauricio. (2010). “El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jóvenes Infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”. En Revista Política Criminal, Vol. 5, Nº 10 (Diciembre 2010), pp. 280-340. Recobrado en diciembre 2012 desde: http://www.politicacriminal.cl/Vol_05/n_10/Vol5N10A1.pdf 12 Vargas, M., Correa, P., Barros, P. et al (2010). Niños, niñas y adolescentes en los tribunales de familia. Informe final de estudio. Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales y UNICEF Chile. También Vargas, M. y Correa, P. (2011). La voz de los niños en la justicia de familia de chile. Ius et Praxis 17(1), 177-204 13 El artículo 79, en el que algunas magistrados han fundado esta práctica, se refiera a una cosa distinta: el derecho del niño. Esta audiencia se erige en un verdadero deber de hablar.
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Ni a. ni c. me parecen justificables en ningún nivel. Los jueces no son interventores, y la información que deba entregarse -si es que nadie más fue capaz de hacerlo- requiere un setting, un entorno y encuadre diferentes y actores con formación especializada en entrevista con niñosY respecto de b., es preciso revisar cómo es posible que un niño que debe hablar con numerosos profesionales expertos, en entornos supuestamente adecuados, aún tiene algo por decir en un entorno inusual y amenazante como la sala de un tribunal frente a dos o tres adultos que nunca ha visto ni volverá a ver. Pudiera existir algún caso excepcional en que sea imprescindible para una jueza llegar al caso b. En esa situación, es preciso planificar muy bien la entrevista y elegir, tiempos y lugares idóneos, y decidir quién –jueza o consejera- hablará. 5. Derivación. Decidido un curso de acción, la derivación mantiene rasgos decimonónicos impropios de jueces, abogados y consejeros que en sus rutinas personales utilizan asiduamente smartphones, mails, redes sociales. La derivación a programas, a casas de protección, etc. debe ser eficiente y de calidad. No un mero comprahuevos que pone en el ciudadano o ciudadana vulnerado en sus derechos el peso de ser protegido. Debe contarse con información actualizada de las redes y, nuevamente, esa información sobre acreditación y experiencia, personal e institucional, por exigencias de transparencia, además, debe estar al alcance de todos. No es lo mismo derivar a un programa que está comenzando que a uno que lleva años de trayectoria y se conoce su forma de trabajo. 6. Control de medida. Finalmente, los tribunales tienen deberes de control de las medidas. Justamente en esta zona es dónde se produjeron los incidentes que terminaron en una comisión investigadora. Los tribunales deben terminar de operar bajo lo que denomino la ilusión de la protección. Los juzgados de familia –y con ellos el sistema de protección de niños, el de protección social y toda la institucionalidad pública y privada- operan bajo la ilusión de la protección. Como todas las ilusiones, ésta se encuentra a gruesa distancia de la realidad de hogares y programas y sobre esa distancia discurrirán las próximas páginas. La justicia de familia cree –parece creer, quiere creer, debe creer- que los niños gravemente vulnerados en sus derechos son realmente protegidos cuando ingresan al sistema, cuando comparecen a audiencia, cuando se dicta una medida de protección. Creo que hay abundante evidencia en contra. Pero, y esto es lo que motiva estas palabras, lo más interesante es que esa distancia, en general, es conocida por los operadores de este sistema. El problema a observar no es tanto el lamentable estado del sistema de atención a la infancia vulnerada, sino, cosa distinta, el funcionamiento de un sistema que sabe una cosa – que no hay realmente protección- pero opera olvidando ese conocimiento, como si hubiera esa protección. La historia de la intervención social sobre la infancia es la historia de reiterados fracasos y reiterados comienzos. Salazar, Rojas y Milanich han documentado amplia y profundamente el panorama de la infancia en el siglo diecinueve y en los inicios del veinte.
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Llamo a este fenómeno la ilusión de la protección por las similitudes con la ilusión del control. Como es sabido, la ilusión del control, esa tendencia a creer que podemos controlar, o al menos influir, los resultados en los que claramente no tenemos ninguna influencia, bajo ciertas condiciones (Bandura 1997) resulta una positiva herramienta, pero requiere que las “autovaloraciones optimistas de la capacidad” no resulten “excesivamente dispares de lo que es posible” (Bandura, 2009). La información proveniente de variados estudios sobre el funcionamiento del sistema residencial en Chile, no permite semejante optimismo. El control de la medida requiere indicadores claros de logro y fracaso, establecidos ex ante, en la sentencia, tiempos y responsables. Requiere, además, un plan B. En la intervención con familias multiproblemáticas no es, necesariamente, un “problema” del caso el fracaso sino una constante en función de numerosas variables difíciles de conseguir en cortos lapsos de tiempo. Por lo tanto, es preciso contar con hipótesis alternativas que se desplieguen apenas comienzan a presentarse los indicadores de fracaso del primer plan. En fin, el control exige que el tribunal conozca en qué consiste, con sus potencialidades y con sus límites, el proceso de intervención al que ha derivado. No hay espacio para la magia. Epílogo La protección de niños y niñas y de víctimas de violencia intrafamiliar resulta compleja en el escenario normativo actual de donde se hace urgente una reforma a la ley de violencia intrafamiliar y contar con una ley de protección integral de derechos de niños y niñas.
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