Colección Ideas N° 103 by Fundación Chile 21

LA TRANSPARENCIA EN LAS REMUNERACIONES DEL SECTOR PRIVADO: EL DEBATE CHILENO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL COLECCIÓN IDEAS Carlos Fortin*

Año 11 Nº 103 Febrero 2010

Fundación Chile 21, Investigador Asociado, Instituto de Estudios del Desarrollo, Universidad de Sussex, Reino Unido, Profesor Invitado, Escuela de Derecho, Universidad de Chile

Antecedentes: la transparencia en el sector público en Chile El tema de la transparencia en el sector público se ha instalado firmemente en el discurso político nacional. La entrada en vigor el 20 de abril de 2009 de la Ley Nº 20.285 de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a Información de la Administración del Estado1 fue la culminación de un proceso de maduración de consenso acerca de la necesidad de poner la información sobre la gestión administrativa y financiera del Estado a disposición de la ciudadanía. Un elemento central de la ley es la llamada transparencia pasiva, el derecho de toda persona a solicitar y recibir, de cualquier órgano de la Administración del Estado, informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público (Art.10). Sin embargo, el elemento de la ley que ha tendido a acaparar la atención en el debate ha sido la llamada transparencia activa, es decir el deber de los órganos de la Administración del Estado de mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos y actualizado al menos una vez al mes, un conjunto de datos pertinentes para la fiscalización pública de su gestión. La transparencia activa incluye específicamente la obligación de informar sobre la planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones (Art. 7, letra d). Transparencia y empresas públicas La ley hace extensiva la transparencia activa en general, y en particular la obligación de transparencia sobre remuneraciones, a las empresas públicas creadas por ley, a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50%, o mayoría en el Directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado (Art. décimo transitorio). Específicamente el articulo establece que esas empresas deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos

h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. El proyecto original, de los senadores Jaime Gazmuri y Hernán Larraín, presentado el 4 de enero de 2005, no contenía referencias a las empresas públicas, 2 y a lo largo de la 1

Ley 20.285 de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a Información de la Administración del Estado, de 20 de abril de 2009. Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=276363

discusión parlamentaria el Ejecutivo se manifestó renuente a incluirlas, 3 aunque la razón esgrimida no fue el desacuerdo con el principio sino el que ello requeriría una legislación separada.4 En definitiva, las empresas públicas fueron incluidas sobre la base de una indicación del senador Larraín.5 La propuesta de extender la obligación de transparencia a la empresa privada en Chile En su origen la fundamentación de la inclusión de las empresas públicas en esta disposición fue la noción que, siendo ellas administradoras de recursos de todos los chilenos, su trato debe ser el mismo que el de la administración del Estado. 6 Esta visión fue común a los proponentes de la inclusión y al Ejecutivo, y en efecto en el discurso de promulgación de la ley la Presidenta Bachelet no se refirió a las empresas públicas como una categoría especial dentro de la ley; ellas fueron simplemente equiparadas a servicios estatales.7 Sin embargo, también desde un comienzo del debate legislativo surgió la cuestión de extender la obligación de transparencia a la empresa privada. Las primeras ideas al respecto fueron relativamente modestas, en la medida en que no se apartaron radicalmente de la fundamentación ligada a la presencia de recursos públicos y no incluyeron referencia a la cuestión de las remuneraciones de los ejecutivos. En la discusión del proyecto en la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado el 11 de mayo de 2005 los representantes de las ONGs Participa y Open Society Justice Initiative plantearon que la normativa sobre acceso a la 2

En la fundamentación de la Moción Parlamentaria que propone el proyecto de ley se dice: “cabe señalar que este proyecto ley sólo busca regular parte del derecho a la información, y específicamente al referido al acceso de la información de la Administración del Estado, y el Poder Legislativo” Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública, Santiago, 20 de agosto de 2008, p. 8 Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20285/HL20285.pdf 3 “Los representantes del Ejecutivo señalaron que la propuesta del Gobierno era que esta ley se aplicara a los órganos de la Administración del Estado y no extenderla, como lo proponía esta indicación y las siguientes, a otros órganos constitucionales autónomos y a empresas que no forman parte de dicha Administración.” Ibíd., p. 180. 4 “[Los representantes del Ejecutivo] hicieron presente que la indicación sustitutiva creaba un organismo que deberá velar por la aplicación de estas disposiciones, para lo cual se lo proveía de facultades sancionatorias, las que no podría aplicar a entes autónomos como los nombrados. No se trataba entonces de una discrepancia de principios sino que de técnica legislativa “ Ibíd. 5 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, op.cit., p. 69 6 El Senador Larrain fundamentó su indicación en los siguientes términos: “a las empresas públicas les cabe una responsabilidad distinta, por tratarse de entidades pertenecientes a todos los chilenos, quienes, en consecuencia, tienen el derecho preferente a saber qué ocurre en su interior.” Ibíd., p. 128 7 “Los servicios públicos publicarán las nóminas de quienes trabajan en el Estado y cuánto ganan; qué servicios y bienes compran, y a quienes se los compran. A quiénes transfieren dineros públicos para realizar sus planes y programas, cuáles son el diseño, los montos y el criterio de acceso a los programas de subsidios, además de las nóminas de beneficiarios..” Gobierno de Chile, Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia, Ley de Transparencia. Por un Chile Más Transparente, Palabras de S.E. la Presidenta de la Republica, Michelle Bachelet, al promulgar Ley Transparencia Función Pública, Santiago, 11 de agosto de 2008. Disponible en: http://www.leydetransparencia.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=56&Itemid=50

información pública debía involucrar “a las empresas privadas que prestan servicios públicos y cualquier institución o persona que reciba financiamiento público.” 8 La referencia a la prestación de servicios públicos –el elemento nuevo en la propuesta de las ONGs- fue retomada en el debate en la Sala por el senador Ricardo Núñez quien en la sesión del 8 de junio de 2005 expresó: “es necesario incorporar también a todas las empresas privadas que ofrecen servicios públicos o desarrollan actividades o acciones relacionadas con el ciudadano medio (...) En la actualidad existen carencias (...) en muchas empresas privadas con responsabilidades en el ámbito público, porque prestan a la comunidad servicios muy elementales, pero fundamentales para la vida cotidiana(...) con ello no se pretende violentar la propiedad privada, ni mucho menos, sino refundar una manera de entender el servicio público también desde lo privado.” 9 La fundamentación de la inclusión de la empresa privada que ofrece servicios públicos estaría en el hecho de que en cierta forma esas empresas tienen funciones comparables con las de la administración del Estado, y el ciudadano debe tener acceso a información sobre sus actividades en la medida en que pueden afectarlo. En ese sentido el planteamiento del senador Núñez se liga a la transparencia pasiva, y no implica necesariamente referencia a las remuneraciones del personal superior de las empresas. En esa línea, el argumento se plasmó en una indicación que propuso agregar el siguiente texto:

Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir cualquier información que se encuentre en posesión de (...) las empresas privadas que presten servicios de interés y utilidad pública, las empresas que sean concesionarias de servicios públicos y las corporaciones y empresas en las que el Estado tenga participación conforme lo establecen los incisos tercero y quinto del artículo 37 de la ley Nº 18.046, en la medida que la información solicitada diga relación directa con la función pública que desarrollan.10 La indicación del senador Núñez sufrió una suerte un tanto peculiar, ya que fue aprobada por la Comisión pero “subsumida en otras normas del proyecto, como son, por ejemplo, los numerales 1, 6, y 7 del artículo 1º, artículo 2º, 3º, 5º y 6º del texto del proyecto.”11 En efecto, la indicación no fue retomada en la discusión en la Sala y el proyecto finalmente aprobado no contiene ninguna referencia a la transparencia en la empresa privada.

Las remuneraciones del sector privado: propuestas de transparencia La cuestión de la transparencia en el sector privado reapareció en el debate político con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 20.285. El mismo día de esa entrada en vigor, el 20 de abril de 2009, tres diputados del Partido por la Democracia anunciaron su intención de presentar un proyecto de ley que extendiera la obligación de transparencia 8

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, op.cit., p. 40 Ibíd., pp.60-61 10 Propuesta el 11 de julio de 2005, Ibíd., p. 73 11 Ibíd., p. 93 9

a las sociedades anónimas abiertas12 a fin de establecer un equilibrio entre la empresa privada y pública en cuanto al acceso a la información. 13 Los parlamentarios fundamentaron su propuesta diciendo que "la idea es que los chilenos conozcan qué sucede en las empresas donde están invertidos sus fondos de las AFP 14, abriendo así mayor transparencia al mercado. No se trata de hacerles más difícil la tarea a los pequeños empresarios, pero sí a aquéllos que rigen el capital en el país, porque un puñado de empresas tiene sobre el 10% del capital de todo el país". 15 Dos semanas después los diputados informaron que habían presentado un proyecto de ley que hacía extensiva la obligación de transparencia a las sociedades anónimas abiertas que transan sus acciones en la bolsa de valores. La fundamentación esta vez fue presentada de la siguiente manera: “estas entidades privadas ‘son empresas cuya propiedad pertenece de un modo indeterminado a cientos y miles de accionistas, cuyo universo se amplía a la totalidad de los chilenos, si se considera que las AFP invierten parte importante de los recursos en este tipo de sociedades’, por lo que todo lo que tenga que ver con ellas debe ser de conocimiento de la ciudadanía.” 16 Específicamente, el proyecto de ley planteaba que las entidades deberán mantener en sus sitios electrónicos la siguiente información:

- Marco normativo que les sea aplicable, su estructura orgánica u organización interna, las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos. - Sus estados financieros y memorias anuales, sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica, la composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la gestión y administración de la empresa. - Información consolidada del personal, toda remuneración percibida en el año por cada director, presidente ejecutivo o vicepresidente ejecutivo y gerentes 12

Las sociedades anónimas abiertas se definen como 1) Aquellas que tienen 500 o más accionistas. 2) Aquellas en las que, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente, o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, y 3) Aquéllas que inscriban voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores. Ley sobre Sociedades Anónimas, Nº 18.046, 21 de octubre de 1981, Art. 2°. Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=29473 13 Diputados PPD proponen transparentar sueldos en empresas privadas, El Mercurio, 20 de abril de 2009. Los diputados proponentes fueron Enrique Jaramillo, Ramón Farías y Enrique Accorsi. Disponible en: http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoticias.asp?idnoticia=354428 14 Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs) son sociedades anónimas que recaudan las cotizaciones previsionales obligatorias de todos los trabajadores dependientes del país y las invierten en instrumentos financieros entre los que se cuentan acciones de sociedades anónimas abiertas. 15 Declaración del diputado Enrique Jaramillo, Diputados PPD proponen transparentar...op.cit. 16 Michelle Helguero S., “Proponen ampliar Ley de Transparencia a sociedades anónimas abiertas”, Diario Financiero, Santiago de Chile, lunes 4 de mayo de 2009. Disponible en http://df.cl/portal2/content/df/ediciones/20090504/cont_111510.html

responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías.17 Como puede apreciarse, esta nueva propuesta estaba lejos de ser modesta. Se trataba en efecto de equiparar la obligatoriedad de la transparencia en las empresas públicas y en todas las privadas que se transan en la bolsa. Específicamente, la obligación de hacer públicas las remuneraciones de los ejecutivos iba más allá de las obligaciones legales de las sociedades anónimas abiertas respecto de sus propios accionistas, que no incluyen el derecho de estos últimos a acceder a información individual sobre remuneraciones a gerentes y ejecutivos principales.18 Con todo, el argumento para ello era que, en rigor, todos los chilenos son propietarios de las sociedades anónimas abiertas, sea directamente como accionistas o a través de las Administradoras de Fondos de Pensiones. En efecto, la iniciativa de los tres diputados no llegó a cristalizar en un proyecto de ley. Sin embargo, otra moción, suscrita por tres diputados de la coalición gubernamental y por cinco independientes sí ingresó el 29 de abril de 2009 a la Cámara de Diputados en primer trámite constitucional. 19 La fundamentación de la moción se planteó en los siguientes términos:

Consideramos de importancia modificar esta ley a fin de agregar a los anteriores, las Instituciones de Salud Previsional, las administradoras de fondos de pensiones y aquellas empresas de servicios públicos cuya tarifa sea regulada, ya que de esta forma aseguraremos que los procedimientos que se siguen para fijar las tarifas, sueldos de sus ejecutivos, valores de pagos a empresas contratistas y su detalle, asesorías, informes y toda información relevante de este carácter en este sector deben ser transparentes, ya que inciden en el valor que finalmente pagan los consumidores, de modo que cualquier interesado externo pueda conocer su detalle. En nuestra constante preocupación por los derechos de los ciudadanos, consideramos que los usuarios de los servicios cuyas tarifas son reguladas y de aquellas empresas que administran los dineros de los trabajadores tanto para su vejez como para su salud, tienen el derecho a exigir transparencia en la determinación de las tarifas que los afectan y que para cumplir con este objetivo es indispensable la disponibilidad de información.20 La fundamentación de esta propuesta, menos ambiciosa, está en el lazo estrecho entre los costos de las empresas privadas que ofrecen servicios públicos y las tarifas que cobran a los consumidores. En esa línea, la modificación que se propone a la ley 20.285 es la siguiente: 17

Ibíd. Ver p. 27 abajo 19 Ver http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=6874&prmBL=6480-06. Los diputados son: Pedro Araya, Álvaro Escobar, Carolina Goic, Carlos Abel Jarpa, Carlos Montes, Jaime Mulet, Alejandra Sepúlveda y Esteban Valenzuela 20 Ibíd. 18

"Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las administradoras de fondos de pensiones, las instituciones de salud previsional, cajas de compensación, mutuales, empresas de servicios públicos de tarifa regulada, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa".21

La transparencia en las remuneraciones del sector privado: el debate en el sector empresarial El debate acerca de la transparencia en el sector privado tendió a ser definido en términos del planteamiento original, más audaz, de los tres diputados del PPD. Así formulada, la idea fue rechazada mayoritariamente por los sectores empresariales y de la derecha política chilena. Interesantemente, sin embargo, la reacción empresarial fue más matizada que la reacción política. Una encuesta realizada por la Fundación Generación Empresarial para el diario El Mercurio en abril del 2009 en una muestra de 165 altos ejecutivos reveló importantes diferencias en este sentido. 22 A la pregunta “A su juicio, ¿de qué manera la Ley de Transparencia impactará la competitividad de las empresas públicas?” el 80% de los encuestados respondió que impactaría positivamente, mientras que sólo un 4% dijo que impactaría negativamente y el resto que no tendría ningún impacto. La siguiente pregunta era: “Señale los 3 valores que resguarda de mejor manera la Ley de Transparencia”. A ella el 78% de los encuestados respondió, comprensiblemente, con referencia a elementos aplicable específicamente a de las empresas públicas, a saber "Uso eficiente de recursos del Estado” y “Rol fiscalizador ciudadano”; sin embargo, entre un 24% y un 38% mencionaron como valores preservados confianza, integridad, meritocracia y responsabilidad personal, valores que son también aplicables a la empresa privada. Con este trasfondo, no parece sorprendente que a la pregunta “¿Debería aplicarse una ‘Ley de Transparencia’ también al sector privado, adicional a las normas legales vigentes (Ley de Sociedad Anónima, exigencias SVS, entre otras)?” el 63% de los encuestados responde que no debería aplicarse, pero un 37% respondió que sí debería aplicarse. Enfrentados con la pregunta “¿Qué impacto podría tener en la economía que se aplique una ‘Ley de Transparencia’ en el sector privado?”, en una pregunta de respuesta múltiple, un 53% respondió que generaría asimetría en la entrega de información entre las empresas listadas en la Superintendencia de Valores y Seguros y las que no lo están; un 52% que causaría problemas estratégicos al entregar información clave, perjudicando los intereses de la empresa y sus accionistas; y un 30% que entorpecería 21

Ibíd. Generación Empresarial Chile, Encuesta Generación Empresarial-Economía & Negocios de El Mercurio.“Ley de Transparencia y Valores Empresariales”, abril de 2009. Disponible en http://www.generacionempresarial.cl/ 22

los procesos de toma de decisión y su implementación. Por otro lado, un 34% estimó que mejoraría el buen gobierno de las empresas privadas, un 30% que mejoraría la competitividad en el mercado y un 23% que facilitaría el rol de las agencias clasificadoras de riesgo. A la pregunta específica sobre remuneraciones (“A su juicio, ¿de qué forma podría impactar que las empresas listadas en bolsa y en la SVS publiquen las remuneraciones y bonos de sus directivos y gerentes?”) un 43% de los encuestados respondió que impactaría negativamente; un 30% que impactaría positivamente, y un 27% que no tendría ningún impacto. Finalmente, a la pregunta “¿Cuáles son las principales áreas en que sería necesario entregar información más detallada y oportuna en pos de aumentar la transparencia en el sector privado?”, también de respuesta múltiple, el 72% de los encuestados respondió “Información disponible para accionistas minoritarios y mayoritarios”; el 50%, “Administración de políticas de riesgo de las empresas” y el 35%, “Supervisión y control de sistemas de pagos de bonos, incentivos y remuneraciones a ejecutivos”. De la encuesta se desprende, por consiguiente, que alrededor de un tercio de los altos ejecutivos consultados estiman que la transparencia en la empresa privada es positiva en general en la medida en que puede mejorar el buen gobierno de las empresas, su competitividad y sus posibilidades de recibir una buena clasificación de riesgo; y que la transparencia en las remuneraciones es igualmente positiva, en el contexto de la necesidad de mejorar la supervisión y el control de los sistemas de bonos, incentivos y remuneraciones ejecutivas. Las reacciones individuales de empresarios y líderes empresariales reflejaron la relativa ambigüedad mostrada por la encuesta. La visión de la mayoría de los empresarios fue resumida por un director de empresa al afirmar: "Hay cierta información que las empresas manejan para sus dueños y los que trabajan allí, y no para terceros... (El salario) está en la esfera de lo privado". 23 Y el presidente de Generación Empresarial insistió que "en el caso del sector público hay un componente diametralmente distinto; las instituciones del Estado funcionan con dineros de todos los chilenos, y por ende es un deber transparentar esos recursos."24 En particular, la referencia a los fondos públicos manejados por las AFP como argumento válido para la publicidad de las remuneraciones fue rechazada por varios empresarios.25 Por la inversa, un director de empresas por las AFP reconoció que hay

Declaración de Vicente Domínguez, citada por Marcela Vélez A., Propuesta de publicar sueldos del mundo privado genera rechazo en el sector, El Mercurio, 25 de abril de 2009. Disponible en http://blogs.elmercurio.com/economiaynegocios/2009/04/25/propuesta-de-publicar-sueldos.asp En la misma línea el presidente del directorio de la Línea Aérea Nacional declaró: "Una cosa es la transparencia, pero no podemos pecar de ingenuos; algo así podría producir efectos en términos competitivos para las empresas chilenas", Ibíd. 24 Ibíd. 25 "El hecho de que las AFP o cualquier empresa o banco sean intermediarios de pagos de algunos fondos que pasa el Estado hacia la gente no los hace una empresa pública, ni mucho menos susceptibles de entregar información de las rentas de los ejecutivos", Declaración de Francisco Gana, Director de Viña Santa Rita, citada por Vélez, op.cit.

información que debería ser pública, como el pago de bonos a ejecutivos. 26 En la misma línea, el secretario ejecutivo del Centro de Gobierno para la Empresa 27 sostuvo que la publicación de salarios no genera ningún beneficio, pero si la información sobre el pago total que la empresa dedica al pago de incentivos, que es más estratégica. 28 La transparencia en las remuneraciones del sector privado: el debate político Contrariamente al escenario en el frente empresarial, el debate político fue considerablemente menos ambiguo, en la medida en que rápidamente se polarizó en torno a un eje derecha-izquierda. Cuando la propuesta de los tres diputados del PPD se hizo pública, se informó también que la idea había surgido en una reunión del gabinete político de La Moneda, que contaba con el público respaldo del secretario de la Presidencia, José Antonio Viera-Gallo, y que el ministro de Hacienda, Andrés Velasco, no habría expresado reparos.29 Otro diputado del Partido por la Democracia es citado diciendo “"No hay nadie que hasta ahora haya expresado su oposición", respecto del eventual respaldo que tendría el proyecto a ser debatido en primera instancia por la Comisión de Hacienda.30 Y el senador socialista Carlos Ominami afirmó: "Apoyamos lo que tenga que ver con una mayor transparencia en el ámbito privado que tenga que ver con dineros públicos".31 Especial fuerza se dio en el debate al hecho que la cotización en las AFPs y las isapres (Instituciones de Salud Previsional, empresas privadas que pueden o no constituirse como sociedades anónimas y que ofrecen financiamiento de prestaciones de salud) es obligatoria para todos los trabajadores, si bien ellos pueden escoger la AFP o la isapre en la cual cotizar ( y en el caso de la salud pueden optar por un sistema estatal, el Fondo Nacional de Salud, FONASA). La cotización obligatoria por estos conceptos alcanza casi a un 20% del ingreso imponible del trabajador. El senador socialista Juan Pablo Letelier declaró a este respecto: “Yo creo que en tanto hay obligación de cotizar sin duda debe existir la obligación de informar de manera detallada. Hay un

: "Eso sí es interesante, porque a veces hay empresas que tienen pérdidas y aún así pagan bonos”, Ibíd. El Centro para el Gobierno de la Empresa es una organización privada sin fines de lucro constituida mediante la asociación de la Pontificia Universidad Católica de Chile, la Sociedad de Fomento Fabril, la Asociación de Administradoras de Fondos de Pensiones, la Bolsa de Comercio de Santiago, la Cámara de Comercio de Santiago, y la Cámara Chileno-Norteamericana de Comercio. Ver http://www.gobiernodelaempresa.cl/self/visor/contenidos.asp? idmetcond=106&id=2027&GUID={12838E7D-F393-4C39-B368-760F2C82585B} 28 Declaración de Fernando Lefort, citada por Vélez, op.cit. En otra entrevista, Lefort declaró: “"Yo creo que ya saber al detalle cuánto gana cada una de las personas en particular, me parece que es un tema que en realidad desde el punto de vista del sector privado, del inversionista, no aporta tanto. Yo soy escéptico, yo creo que es más por la tranquilidad espiritual de la población que por un tema económico".“¿Transparencia privada?”, CNN Chile, 22 de abril de 2009. Disponible en http://www.cnnchile.com/nacional/2009/04/22/transparencia-privada/ 29 Marcela Vélez, op.cit. Entrevistado por CNN el 22 de abril, Viera-Gallo declaró: “Tenemos que ir pensando cómo vamos a caminar hacia la transparencia del sector privado. Esto es particularmente importante en las universidades privadas, porque en las universidades estatales han colocado la transparencia activa y en cambio las universidades privadas -que reciben recursos fiscales- no están obligadas por la ley". “¿Transparencia privada?”, op.cit. 30 El diputado es Eugenio Tuma. Vélez, op.cit 31 Ibíd. 27

anteproyecto que estamos consultando con abogados constitucionalistas y esperamos que antes de final de mayo esté presentado al Congreso." 32 Por su parte, entrevistado el 12 de mayo de 2009 el senador socialista Jaime Gazmuri, uno de los co-autores del proyecto de ley de transparencia pública, declaró: “No puede coexistir un Estado que aspira a ser el más transparente con un mundo privado que es particularmente opaco. Por eso voy a impulsar con mucha fuerza que estén sujetas a normas no idénticas a las de la Ley de Transparencia, pero sí análogas, algunas áreas del sector privado que proveen bienes públicos, que están sujetas a regulaciones públicas o administran dineros de la gente como las AFP, las isapres, los bancos, las sanitarias, las empresas eléctricas y las universidades”. 33 Igualmente uniforme, pero esta vez negativa, fue la reacción de personeros de la derecha. La senadora de la Unión Democrática Independiente Evelyn Matthei declaró: “"No he leído el proyecto, pero no veo por qué una empresa privada tendría que hacer público algo así… lo encuentro una insensatez". 34 Por su parte, El Mercurio publicó dos editoriales oponiéndose a la idea. El primero fue poco después del anuncio de los diputados del PPD, y refleja una reacción inicial centrada en que la propuesta no correspondía a las inquietudes de la opinión pública:

Los medios también divulgan las utilidades de las empresas que usan grandes cantidades de capital y la identidad de sus dueños, lo que permite a los ciudadanos estimar el rango de los ingresos anuales de esas personas, y las millonarias pérdidas que han sufrido en la actual recesión. También aquí, una mayoría de los ciudadanos acepta como positivo que el capital sea remunerado en el nivel necesario para que sea atractivo reinvertirlo, o incluso atraer más de él al país, pues ello aumenta el nivel de actividad y la demanda por trabajo para todos ( ... ) En el caso de los ejecutivos privados, la exigencia de transparencia es debida a los dueños de la empresa, no a los clientes o terceros. 35 El segundo editorial va más al fondo del asunto para sostener que las propuestas son erróneas. Contrastándolas con las empresas privadas, el diario plantea que: “en el caso de las empresas privadas, en cambio, los dueños son los más interesados en fiscalizar la eficiencia de sus gastos y la productividad de sus ejecutivos, financiados con cargo a las utilidades o ingresos de la empresa”. Y agrega que

La participación de las administradoras de fondos previsionales en muchas empresas que se transan en bolsa no es suficiente argumento para sostener — como señalan los parlamentarios autores de la iniciativa— que los ejecutivos e 32

“¿Transparencia privada?”, op.cit. “Gazmuri (PS) pide acuerdo para la segunda vuelta y afirma: ‘Aparición de Marco es positiva’”. La Segunda, Política y Sociedad, 12 de mayo de 2009, p. 14. Disponible en: http://www.la2da.cl/modulos/generacion/mobileASP/detailNew.asp? idNoticia=CDH16SOT120090512&strNamePage=LUCSGPO14SG1205.jpg&codCuerpo=701&iNum Pag=14&strFecha=2009-05-12&iPage=3&tipoPantalla=24 34 Citada por Vélez, op.cit. 35 “Sueldos de ejecutivos privados”, El Mercurio, 28 de abril de 2009. Disponible en http://blogs.elmercurio.com/editorial/2009/04/28/sueldos-de-ejecutivos-privados.asp 33

incluso los directores de esas empresas privadas deban informar “lo mismo que se pide para la administración pública”.36 Una contribución interesante al debate provino del ex-Ministro de Economía, exSuperintendente de Valores y Seguros y miembro del Consejo de Transparencia, Alejandro Ferreiro, quien, reconociendo los argumentos en favor y en contra de la transparencia en el sector privado, extendió el ámbito posible de aplicación de la transparencia no sólo a las empresas que proveen servicios obligatorios al público sino a aquéllas que proveen servicios al Estado, sea como contratistas o como concesionarias; el argumento nuevamente aquí es que sus costos, incluidas las remuneraciones a sus directores y ejecutivos, son un factor importante para establecer las tarifas que le cargan al Estado:

[L]os estándares de transparencia siempre deben ser más altos cuando se gestionan los asuntos de todos. Es obviamente razonable, y así lo dice la ley, que se conozca el sueldo de un ministro. Es más discutible, pero cuando digo discutible hay un debate ahí, hay una discusión que hacer, acerca de si debe o no saberse el sueldo de un gerente, hasta dónde de una AFP, de una Isapre o de una empresa concesionaria o de una empresa que le vende regularmente al Estado. 37 El debate internacional sobre la transparencia en las remuneraciones del sector privado Un rasgo curioso de la controversia sobre transparencia en Chile es que se desarrolló sin referencia alguna a debates sobre temas relacionados que estaban teniendo lugar al mismo tiempo en Europa y Estados Unidos. Sólo uno de los participantes en la discusión chilena, el presidente del Directorio de la Línea Aérea Nacional, hizo mención en abril de 2009 a que la medida debería estudiarse tomando en cuenta cómo se aplica en otros países.38

El trasfondo: la crisis financiera y el apoyo estatal al sector financiero privado en los países industrializados

“Semana Política: Transparencia más allá del Estado”, El Mercurio, 3 de mayo de 2009. Disponible en: http://blogs.elmercurio.com/editorial/2009/05/03/semana-politica-transparencia.asp. El diario reconoce, sin embargo, que la tendencia predominante en el sector privado es a una mayor transparencia. Citando el conflicto suscitado en el interior de Farmacias Ahumada (Fasa) en que el controlador habría decidido no informar ciertas materias de gran trascendencia al resto de los socios y miembros del directorio, indica que los accionistas minoritarios de esa compañía “ parecen haber percibido la insuficiencia de los mecanismos institucionales para resguardar sus derechos, y ya algunos han pedido que, dada la presencia de fondos previsionales, la autoridad intervenga en el conflicto interno de Fasa (...) La tendencia predominante en el mundo —y, probablemente, pronto en nuestro país— será cada vez menos tolerante con esa clase de restricciones.” Ibíd. 37 Citado en “¿Transparencia privada?”, op.cit. 38 Jorge Awad, citado por Vélez, op.cit.

El contexto de los debates en el exterior era, sin duda, diferente. En los casos de Europa y Estados Unidos la cuestión de las remuneraciones en la empresa privada surgió a raíz de la crisis financiera desatada por la quiebra del banco Lehman Brothers de Nueva York en septiembre de 2008, cuyos antecedentes se remontaban a la crisis del mercado hipotecario sub-prime en Estados Unidos en abril de 2007. 39 Una de las respuestas a la crisis fue el otorgamiento de ayuda financiera estatal masiva a las instituciones bancarias y financieras en dificultades, en varios casos en la forma de adquisición de acciones, configurando nacionalizaciones de facto. Así, entre septiembre y octubre de 2008 los gobiernos de Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos adquirieron el 49% de las acciones del Banco Fortis con un pago de 11.200 millones de euros; 40 el gobierno de Islandia nacionalizó en un 75% el Banco Glitnir por 600 millones de euros; 41 y el gobierno británico adquirió un 60% de las acciones del Royal Bank of Scotland (RBS) y un 40% de las acciones del Banco Lloyds/HBOS a un costo de 60.000 millones de dólares, 42 Por su parte, el gobierno de los Estados Unidos inyectó 85.000 millones de dólares en el gigante de seguros American International Group (AIG) con lo que adquirió casi el 80% de la propiedad de la empresa; así como 45.000 millones de dólares cada uno en el Bank of América y en Citigroup, y sumas que iban de 2.000 millones a 25.000 millones de dólares en otras siete financieras. 43 La cuestión de los bonos ejecutivos en Europa y Estados Unidos El detonante de la controversia sobre las remuneraciones ejecutivas privadas fue la revelación en Estados Unidos y en Europa que varias de las empresas que habían recibido fondos públicos para librarlas de la quiebra estaban otorgando cuantiosos bonos a sus ejecutivos, particularmente aquellos que habían estado a cargo de las empresas en el período previo a la crisis y por consiguiente eran responsables de las dificultades de las empresas. Una primera reacción se produjo en Holanda, donde el Parlamento aprobó en septiembre de 2008 una ley que establece un impuesto del 30% a los bonos otorgados 39

Eventos importantes entre las dos fechas son: la iliquidez del banco Paribas de Paris en agosto de 2007, la insolvencia del banco Northern Rock en el Reino Unido el mes siguiente, y las sucesivas declaraciones de millonarias pérdidas del banco suizo UBS, y los bancos norteamericanos Citibank y Merrill Lynch en octubre de 2007. Una cronología detallada de la crisis desde marzo de 2007 a febrero de 2009 se encuentra en BBC, Cronología de una crisis, 13 de febrero de 2009, disponible en: http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/specials/2008/crisis_financiera/newsid_7629000/7629122.stm 40 Reed Stevenson y Philip Blenkinsop, “Fortis, nacionalizado para evitar contagio tipo EEUU”, Reuters América Latina, 28 de septiembre de 2008,. Disponible en : http://lta.reuters.com/article/businessNews/idLTASIE48S00P20080929 41 “Nacionalizan el banco Glitnir para evitar su derrumbe”, FIS Chile, 1 de octubre de 2008. Disponible en: http://fis.com/fis/worldnews/worldnews.asp?l=s&ndb=1&id=29978 42 BBC, Cronología de una crisis, op.cit. 43 Bank of New York Mellon, Goldman Sachs, JP. Morgan Chase, Merrill Lynch, Morgan Stanley, State Street Corporation, Wells Fargo & Co. El programa se denominó TARP (Troubled Asset Relief Program). Ver, Cuomo, Andrew M. (Attorney General State of New York), No Rhyme or Reason: The ‘Heads I Win, Tails You Lose’ Bank Bonus Culture, New York, Office of the Attorney General, enero de 2009. Disponible en: http://www.oag.state.ny.us/media_center/2009/july/pdfs/Bonus%20Report%20Final%207.30.09.pdf Ver también “Impacto profundo: ¿Dinero sin compromiso?”, Capital, Santiago de Chile, No. 240, 31 de octubre al 13 de noviembre de 2008. Disponible en: http://www.capital.cl/reportajes-yentrevistas/impacto-profundo-8.html

por las sociedades cotizadas en la Bolsa de Ámsterdam a sus presidentes y directores si ganan más de 500.000 euros al año y si los bonos son superiores al sueldo anual 44. En Bélgica un intento del nacionalizado Banco Fortis en octubre de 2008 de pagarle al Presidente del banco que había dejado su cargo después de sólo tres meses de mandato una indemnización de cerca de 5 millones de euros fue frustrado por la oposición del gobierno belga. 45 Reino Unido En el Reino Unido el caso emblemático fue el del director ejecutivo del Royal Bank of Scotland (RSB), Sir Fred Goodwin, generalmente sindicado como el responsable de la catástrofe financiera del banco46 y cuya renuncia fue entendida como condición para el otorgamiento de ayuda por el gobierno. A pesar de todo ello, en febrero de 2009 se informó que el Consejo del RBS había aceptado en octubre de 2008 la petición de Goodwin de jubilar anticipadamente a los 50 años y le había concedido una pensión vitalicia de 693.000 libras al año. La noticia produjo indignación pública en Inglaterra; el Primer Ministro Brown condenó enérgicamente la conducta del Banco 47 e intentó forzar a Goodwin a devolver al menos parte de la suma, lo que legalmente no resultó posible. 48 El Estudio Walker (Walker Review) Inmediatamente después, el gobierno decidió comisionar un estudio sobre gobernanza corporativa en las instituciones financieras, incluyendo la cuestión de las remuneraciones ejecutivas, y designó a un conocido banquero retirado, Sir David Walker, para llevarlo a cabo. Un informe provisional fue dado a la publicidad en julio de 2009, 49 y luego de consultas adicionales las recomendaciones finales fueron entregadas en noviembre de

Sabine Cessou, “ Patrons, ceinture!”, Libération, Paris, 9 de septiembre de 2008. Disponible en http://www.liberation.fr/economie/010131942-pays-bas-patrons-ceinture 45 “Fortis: 800.000 euros pour Verwilst et AG houleuse en vue”, Trends.be, 28 de noviembre de 2008. Disponible en: http://trends.rnews.be/fr/economie/banque-et-finance/12-1636-46704/fortis---800-000euros-pour-verwilst-et-ag-houleuse-en-vue.html 46 En febrero de 2009 Goodwin reconoció su responsabilidad ante la Comisión de Hacienda de la Cámara de los Comunes del Parlamento británico. Ver “Banqueros piden perdón”, BBC Mundo.com, 10 de febrero de 2009, Disponible en: http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/business/newsid_7881000/7881784.stm 47 Brown declaró: “El comportamiento del Royal Bank of Scotland (...) es algo que me indigna y que indignará al público del país (...), Cuando los bancos quiebran (...) la gente que comete errores no puede ni debe arrancarse con regalías y pagos adicionales. Esto es injustificable, inaceptable y vamos a limpiar los bancos para que no vuelva a suceder”., “Stand-off over Sir Fred's pension”, BBC News, 27 de febrero de 2009. Disponible en http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/7912651.stm. Traducción de este y otros textos, del autor. 48 En junio de 2009 Goodwin aceptó reducir su pensión en 200.000 libras. “RBS boss does 'the right thing' “, BBC News, 18 de junio de 2009. Disponible en: http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/8106815.stm 49 A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities, Londres, 16 de julio de 2009. Disponible en http://www.hm-treasury.gov.uk/d/walker_review_consultation_160709.pdf

2009.50 En materia de transparencia de remuneraciones ejecutivas, el estudio recomienda que:

Para los bancos listados en el índice FTSE 100 y las entidades no listadas comparables tales como las asociaciones de ahorro y préstamo para la vivienda más grandes, el informe del comité de remuneraciones para el año contable 2010 y los posteriores deben hacer públicos, agrupados por niveles, el número de empleados de alta remuneración, incluyendo los miembros del consejo de dirección, cuya remuneración prevista total para el año respectivo está en una gama de £1 millón a £2.5 millones, en una gama de £2.5 a £5 millones y en el nivel de más de £5 millones indicando, dentro de cada nivel, los elementos principales del sueldo, de bonos en efectivo, de opciones de acciones, de recompensas de largo plazo ligadas al desempeño y de las contribuciones de a sus fondos de pensión. Esta información se debe acompañar en la medida de lo posible por una indicación de las áreas de actividad en el negocio con las cuales se relacionan estos niveles más altos de remuneración. La recomendación de hacer públicas las remuneraciones ejecutivas pero sin identificar a los individuos fue estimada insuficiente por importantes figuras políticas, dirigentes sindicales y representantes de organizaciones de la sociedad civil británicos. 51 El Secretario General de la confederación sindical nacional (Trade Union Congress,TUC) declaró que el informe daba la impresión que el mundo de la finanzas había planteado “las propuestas mínimas que ellos piensan van a evitar una reforma de fondo (...) No van a confrontar a la cultura de los bonos ni a la toma de riesgos que amenaza con desestabilizar a la economía en su conjunto”. La ONG Compass opinó que el informe es incapaz de poner freno a los bonos y hacerlos transparentes. El Ministro de Servicios Financieros, Lord Myners, quien también ha tenido una larga carrera en instituciones financieras británicas, estimó que el informe representa un progreso, pero hizo saber que había propuesto que la recomendación sobre transparencia incluyera hacer públicas las remuneraciones de los 20 ejecutivos individuales mejor pagados en cada banco, lo que fue desechado por Walker. Con todo, Myners predijo que la aplicación de la recomendación podría mostrar que no menos de 5000 banqueros estaban ganando más de 1 millón de libras y que la revelación desencadenaría indignación pública generalizada. El portavoz económico del Partido Liberal Demócrata, el respetado economista Vince Cable fue más lejos en su crítica: el informe “sólo trata de las remuneraciones de más de un millón de libras, cuando debiera referirse a todos los sueldos por encima del nivel del Primer Ministro. Los parlamentarios y los ejecutivos de la BBC han visto – correctamente- sus sueldos expuestos a la mirada pública, pero los banqueros también gozan de garantía de los contribuyentes. No hay justificación para ocultarle al público y a los accionistas información individual acerca de los empleados de altos ingresos”. 50

A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities. Final recommendations, Londres, 26 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.hm-treasury.gov.uk/d/walker_review_261109.pdf 51 Katie Allen, “Campaigners blast Walker report on banks”, The Guardian, Londres, 26 de noviembre de 2009, Disponible en http://www.guardian.co.uk/business/2009/nov/26/walker-report-attacked-bycampaigners . Las citas que siguen son tomadas de esta fuente.

El Código FSA Con anterioridad al comienzo del trabajo de Walker, entre noviembre de 2008 y enero de 2009, la Autoridad de Servicios Financieros (FSA) del Reino Unido había realizado un estudio de prácticas de remuneraciones en un grupo de grandes bancos y financieras y en marzo de 2009 dio a la publicidad un proyecto de Código de prácticas sobre política de remuneraciones;52 luego de una serie de consultas, el Código fue finalizado en agosto de 2009.53 El objetivo central del Código es proponer prácticas de remuneraciones que impidan que éstas sean un factor generador de grandes pérdidas y de la consiguiente insolvencia de instituciones con impacto sistémico. En la presentación del Código, la FSA analiza la relación entre remuneraciones, especialmente las variables, ligadas a las ganancias, y la asunción de riesgos, con la posibilidad de pérdidas:

Si la remuneración consiste predominante en bonos en efectivo pagaderos inmediatamente sin ningún mecanismo de aplazamiento o de recobro, y se basan en una fórmula que liga los bonos a los ingresos del año en vez de las ganancias ajustadas por el riesgo, hay fuertes incentivos para que los ejecutivos no apliquen políticas de valuación prudentes, fuertes incentivos para ignorar los riesgos de la concentración, fuertes incentivos para manipular el sistema de pagos de transferencia en su favor y fuertes incentivos para hacer caso omiso de factores de riesgo, tales como riesgo de la liquidez y riesgo de concentración, que podrían poner a la institución bajo tensión en algún momento en el futuro. 54 La FSA sostiene que, en la situación descrita, las disciplinas del mercado son insuficientes para corregir las distorsiones. Hay, en efecto, una falla del mercado, que es incapaz de corregir las externalidades negativas resultantes de la estructura de las remuneraciones.55. En esas condiciones se justifica una intervención regulatoria. 56 Un argumento semejante fue planteado por el Foro Europeo sobre Gobernanza Corporativa en su declaración sobre remuneraciones de directores de marzo de 2009, en que se expresó: 52

Financial Services Authority, Reforming remuneration practices in financial services, Londres, marzo de 2009. Disponible en http://www.fsa.gov.uk/pubs/cp/cp09_10.pdf 53 Financial Services Authority, Reforming remuneration practices in financial services. Feedback on CP09/10 and final rules, Londres, agosto de 2009. Disponible en http://www.fsa.gov.uk/pubs/policy/ps09_15.pdf 54 Ibíd., 2.1, p. 11 55 Mayores ganancias se traducen en bonos más altos para el empleado, mientras que los pagos de bonos no pueden estar por debajo de cero. Por lo tanto, las pérdidas recaen sobre los accionistas de largo plazo y la sociedad, pero solamente en pequeña medida sobre los empleados y los accionistas de corto plazo. En este sentido la remuneración es un estímulo para la asunción de riesgos excesiva y puede producir una externalidad pues los empleados en el sector bancario no toman en cuenta plenamente las consecuencias potencialmente negativas de sus decisiones sobre sus firmas y sobre la sociedad. Financial Services Authority, op.cit., nota 52 arriba, 4.4, p. 21 56 Financial Services Authority, op.cit., nota 53 arriba, 2.3, p. 11

1. La crisis financiera actual ha puesto la remuneración de los ejecutivos en el centro de la discusión. Se han planteado preguntas acerca de los incentivos creados por los esquemas variables de remuneraciones que pudieron haber tenido como resultado una asunción de riesgos excesiva por parte de las instituciones financieras y niveles cada vez mayores de remuneración. 57 El Código de la FSA se centra esencialmente en propuestas que regulan y limitan el otorgamiento bonos y otros emolumentos variables a los ejecutivos, e incluye recomendaciones tales como evitar el uso de bonos garantizados e inmediatos, así como de los llamados “paracaídas dorados”, los emolumentos extraordinarios otorgados a los ejecutivos que dejan la empresa; por inversa, plantea la conveniencia de otorgar incentivos escalonados a través de un número de años, principalmente en la forma de acciones, y ligados al desempeño de la firma. El Código no toca sino marginalmente la cuestión de la transparencia de las remuneraciones, una omisión curiosa en la medida en que el citado argumento justificativo de regulación del otorgamiento de remuneraciones es obviamente aplicable a fortiori a la transparencia de esas remuneraciones. 58 No obstante, el texto mismo del Código se limita a afirmar que es buena práctica que el consejo superior o el comité de remuneraciones emita un documento público separado para informar a sus accionistas y otras partes interesadas (stakeholders) sobre su política de remuneraciones y sus implicaciones para el perfil de riesgo de la firma la conducta de sus empleados. 59 La presentación de la FSA que acompaña al Código se remite al Estudio Walker en los siguientes términos:

[l]a división de las recompensas entre los accionistas y la administración es un asunto que deben decidir la firma y sus accionistas, sujeto por cierto a requisitos de gobernanza corporativa y de publicidad razonable con respecto a los sistemas que se adopten que permita a los accionistas tomar una decisión informada acerca del nivel y la composición de las remuneraciones de la administración. El Estudio Walker ha formulado propuestas en esta área, y vamos a continuar trabajando de cerca con el equipo del Estudio Walker en esos temas de gobernanza corporativa.60 Al igual que el Estudio Walker, el Código fue criticado como demasiado tímido. Un abogado de un reputado bufete de Londres especializado en derecho corporativo 57

European Corporate Governance Forum, Statement of the European Corporate Governance Forum on Director Remuneration, Bruselas, 23 de marzo de 2009. Disponible en http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ecgforum/ecgf-remuneration_en.pdf. El Foro es una institución de la Unión Europea establecido en 2004 para examinar las mejores prácticas en los Estados miembros en materia de gobernanza corporativa. Es presidido por la Comisión Europea y formado por representantes de los Estados miembros, por miembros de organismos de regulación europeos, incluido el Comité de Reguladores de Títulos Financieros Europeos, por emisores de títulos e inversionistas, otros participantes en los mercados y académicos. Ver European Commission, European Corporate Governance Forum, Overview. Disponible en http://ec.europa.eu/internal_market/company/ecgforum/index_en.htm 58 Ver p. 26 abajo 59 Financial Services Authority, op.cit., nota 53 arriba, 19.3.2(5), p. 6 60 Ibíd., 1.25, p.7

resumió una percepción generalizada cuando declaró: "Esta no es la última palabra en materia de reglas para las remuneraciones de los ejecutivos bancarios. Todavía hay mucha presión política para fijar límites a los bonos, para que haya mayor publicidad y para que se nombre y se avergüence a los beneficiarios, tanto en el Reino Unido como internacionalmente, y va a continuar por un buen tiempo”. 61 Una línea semejante a la del Estudio Walker fue adoptada por el Consejo de Servicios Financieros (FSB) del Grupo de los 20, el que fue requerido por los Ministros de Hacienda y Presidentes de Bancos Centrales del Grupo para presentar proposiciones específicas y detalladas sobre reforma de la gobernanza corporativa a la Cumbre del Grupo en Pittsburgh de septiembre de 2009. El documento del FSB 62 contiene también un número de propuestas para reglamentar y limitar el otorgamiento de bonos y otros emolumentos variables, que coinciden esencialmente con las del Código de la FSA. En materia de transparencia, el documento del FSB recomienda que las instituciones financieras importantes le entreguen al público un informe anual de remuneraciones que contenga información cuantitativa agregada sobre las remuneraciones, indicando separadamente la de los ejecutivos superiores y la de los empleados cuyas decisiones tengan impacto directo sobre el nivel de exposición al riesgo de la firma, y cubriendo remuneraciones fijas, variables y diferidas, así como pagos por ingreso a la firma y por terminación de contrato; y especificando el número de beneficiarios en cada caso. Estados Unidos Una problemática semejante se dio en los Estados Unidos. Un informe del Procurador General del Estado de Nueva York, Andrew M. Cuomo, dado a conocer en enero de 2009, reveló que en 2008 Citigroup y Merrill Lynch tuvieron pérdidas de 54.000 millones de dólares, recibieron ayudas del gobierno por un total de 55.000 millones de dólares y sin embargo pagaron 9.000 millones de dólares en bonos de fin de año a sus empleados. Otras tres firmas (Goldman Sachs, Morgan Stanley, y JP. Morgan Chase) tuvieron ganancias netas de 9.000 millones de dólares, recibieron ayuda gubernamental de 45.000 millones de dólares y pagaron bonos por 18.000 millones de dólares. 63 En marzo siguiente la firma AIG, que había recibido 85.000 millones de dólares de ayuda gubernamental, informó que había otorgado bonos a sus ejecutivos financieros por la suma de 165 millones de dólares; un anuncio posterior indicó que el monto era en realidad 218 millones, lo que sumado a los bonos otorgados con anterioridad en toda la compañía elevaban el total de bonos pagados a 1.200 millones de dólares. 64 La reacción de la clase política norteamericana fue comprensiblemente indignada. En enero el Presidente Obama declaró: “Es el colmo de la irresponsabilidad. Es vergonzoso”65 y en marzo, con respecto a AIG, agregó: “Esta es una compañía que se encuentras en dificultades financieras debido a la irresponsabilidad y a la codicia (...) 61

“Banks given new rules on bonuses”, BBC News, 12 de agosto de 2009. Disponible en http://news.bbc.co.uk/2/hi/8196589.stm 62 Financial Services Board, FSB Principles for Sound Compensation Practices. Implementation Standards, Bruselas, 25 de septiembre de 2009. Disponible en http://www.financialstabilityboard.org/publications/r_090925c.pdf 63 Cuomo, Andrew M., op.cit. nota 43 arriba 64 “AIG bonuses higher than disclosed: report”, Agence France Press, 21 de marzo de 2009. Disponible en http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5jcGCwJz1kLN3-VQd0cuxhOMAu5-w

¿Cómo justifican este verdadero atentado frente los contribuyentes que están manteniendo a la compañía a flote?”66. En marzo la Subcomisión de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes celebró audiencias públicas en las que los parlamentarios sometieron a un agresivo interrogatorio acerca del escándalo de los bonos al Presidente de AIG, Edward Liddy, al Secretario del Tesoro Timothy Geithner y al Presidente de la Reserva Federal Ben Bernanke, y pocos días después la Cámara aprobó por una gran mayoría (328 votos contra 93) un proyecto de ley que establecía un impuesto retroactivo del 90% a los bonos para ejecutivos que ganaran más de 250.000 dólares al año.67 En rigor, el tema de las remuneraciones ejecutivas, y específicamente, de su transparencia, estaba planteado en el debate político de los Estados Unidos desde antes de la crisis. En la cultura de negocios de Estados Unidos está bien establecido el principio de la transparencia de las empresas respecto de sus propios accionistas, y la reglamentación de las sociedades privadas transadas en la bolsas de valores por parte de la Comisión de Títulos e Intercambio (Securities and Exchange Commission, SEC) ha incluido desde hace tiempo la obligación de informar del detalle individual de las remuneraciones de los altos ejecutivos. 68 La demanda de más transparencia en este sentido ha estado continuamente presente en las últimas dos décadas y en respuesta a ella la SEC extendió el ámbito de las obligaciones en 1992 y nuevamente en 2006. En esta última versión, las reglas establecen la obligación de informar anualmente a los accionistas del detalle de las remuneraciones de toda persona que haya ocupado el cargo de ejecutivo máximo de la empresa ( principal executive officer, CEO), o de más alto ejecutivo de finanzas; y de hasta cinco ejecutivos más altos que hubieran ganado más de 100.000 dólares. 69 La obligación va más allá de la que hay en la mayoría de los países de Europa, donde el requisito legal de transparencia para con los accionistas tiende a limitarse a las remuneraciones de los miembros del Directorio de la empresa 70 65

Sheryl Gay Stolberg y Stephen Labaton “Obama Calls Wall Street Bonuses ‘Shameful’”, The New York Times, 29 de enero de 2009. Disponible en: http://www.nytimes.com/2009/01/30/business/30obama.html 66 “Outraged Obama vows to block AIG bonuses”, Agence France Presse, 16 de marzo de 2009. Disponible en: http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5ijUow8MqswxZ0olkLI8twrQKL2yg 67 Carl Hulse y David M. Herszenhorn, “House Approves 90% Tax on Bonuses After Bailouts”, The New York Times, 19 de marzo de 2009. Disponible en: http://www.nytimes.com/2009/03/20/business/20bailout.html . Poco después el Procurador General Cuomo anunció que 15 de los ejecutivos que habían recibido bonos habían aceptado devolverlos, por un total de 50 millones de dólares. “Cuomo: 15 AIG execs agree to return bonuses”. MSNBC, Business. Economy at a Crossroads, 24 de marzo de 2009. Disponible en: http://www.msnbc.msn.com/id/29843465/ 68 Securities and Exchange Commission, Regulation S-K, Item 402, Electronic Code of Federal Regulations. Disponible en http://ecfr.gpoaccess.gov/cgi/t/text/text-idx? c=ecfr&sid=20c66c74f60c4bb8392bcf9ad6fccea3&rgn=div5&view=text&node=17:2.0.1.1.11&idno=1 7#17:2.0.1.1.11.5.31.2 69 Securities and Exchange Commission, Executive Compensation and Related Person Disclosure, Federal Register, Vol. 71 N°74, 8 de septiembre de 2006, p. 53158. Disponible en http://www.sec.gov/rules/final/2006/33-8732afr.pdf 70 Commission of the European Communities, Report on the application by Member States of the EU of the Commission Recommendation on directors’ remuneration, Commission Staff Working Document SEC(2007) 1022, Bruselas, 13 de julio de 2007. Disponible en

(como se verá abajo, la excepción es Francia, donde hay una obligación amplia de transparencia respecto de los accionistas), aunque es crecientemente considerado “buena práctica” el entregar información sobre remuneraciones ejecutivas en general a los accionistas.71 . Las Reglas TARP y las Directrices de la Reserva Federal Distinta es la situación con respecto a dar a conocer las remuneraciones al público en general. En ese punto, la cultura de negocios norteamericana tiende a una posición restrictiva que considera esa información como confidencial. No es, por tanto, de extrañar que las reglas sobre remuneraciones ejecutivas promulgadas a la raíz de la crisis y de la ayuda estatal a las empresas en dificultades no hayan entrado en detalle en el tema de la transparencia. El primero de ese conjunto de reglas fue dictado en octubre de 2008 por el Departamento del Tesoro y se aplicó a las empresas beneficiarias de ayuda estatal bajo el programa TARP. 72 Las reglas afectaban al CEO, el principal ejecutivo de finanzas y los tres ejecutivos mejor pagados de la empresa, y contenían una prohibición de otorgar paracaídas dorados y la obligación de recobrar los bonos o incentivos pagados sobre la base de información sobre ganancias que posteriormente se demostrara errónea. Las reglas fueron revisadas y expandidas en dos oportunidades posteriores. En febrero de 2009 se agregó una prohibición de otorgar cualquier bono o incentivo salvo acciones diferidas y restringidas transferibles sólo después del período de ayuda dentro del programa y que no excedan un tercio del total de remuneraciones del empleado respectivo. Dependiendo del monto de la ayuda otorgada esta restricción puede aplicarse a los 25 empleados mejor pagados de la empresa 73. En junio de 2009 el Tesoro emitió una nueva directriz que establece la obligación para el empleado beneficiario de un bono de seguir trabajando en la empresa durante los dos años siguientes a recibirlo; y establece además la obligación de la empresa de informar al Tesoro y a su agencia reguladora de todos los bonos e incentivos que excedan de 25.000 dólares otorgados a empleados sujetos a restricciones. 74 Comentando estos y otros anuncios relacionados, la consultora Deloitte expresó que ellos “ilustran que la Administración se propone tener mucha más influencia en el

http://www.uni-mannheim.de/edz/pdf/sek/2007/sek-2007-1021-en.pdf 71 Ver nota 99 abajo 72 Ver, Press Room, U.S. Department of the Treasury, “Treasury Announces Executive Compensation Rules Under the Emergency Economic Stabilization Act”, Washington, 14 de octubre de 2008. Disponible en http://www.treas.gov/press/releases/2008101495019994.htm 73 American Recovery and Reinvestment Act of 2009, disponible en http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=111_cong_bills&docid=f:h1enr.pdf Ver también, John R. Cornell et al, “Stimulus Bill Extends TARP Limits on Executive Compensation”, Society for Human Resources Management, 18 de febrero de 2009. Disponible en http://www.shrm.org/hrdisciplines/compensation/Articles/Pages/TARPlimits.aspx 74 Department of the Treasury, Tarp Standards for Compensation and Corporate Governance, Federal Register, Vol. 74, No. 113, 15 de junio de 2009, p. 28394. Disponible en http://smartpdf.com/register/2009/jun/15/E9-13868.pdf

proceso de las remuneraciones ejecutivas de todas las compañías, no solamente las compañías de servicios financieros o las compañías que participan en el TARP”. 75 Posteriormente, la Reserva Federal emitió un conjunto de directrices acerca de incentivos de remuneraciones a ejecutivos, esta vez aplicables a todas la organizaciones bancarias grande y complejas supervisadas por la Reserva Federal, no solamente a aquellas que hubieran recibido ayuda estatal. 76 Las recomendaciones son esencialmente indicaciones de prácticas sanas para impedir que los incentivos estimulen tomas de riesgos excesivos (coincidiendo en gran medida con las de la FSA y del FSB antes citadas) y no incluyen referencia a límites para los incentivos ni prescriben fórmulas para calcularlos. Las directrices se aplican a ejecutivos superiores y otros que sean responsables de supervisar las actividades globales de la organización y sus rubros de negocios principales; empleados individuales cuyas actividades puedan exponer a la firma a riesgos importantes, por ejemplo grandes operadores en mercados; y grupos de empleados sujetos al mismo régimen de incentivos que puedan, en conjunto, exponer a la firma a riesgos importantes, aún si es improbable que un empleado individual produzca ese efecto. Con respecto a transparencia, las directrices de la Reserva Federal se limitan a indicar que “una organización bancaria debe proporcionar a los accionistas una cantidad apropiada de información sobre sus sistemas de remuneraciones de incentivos y los procesos conexos de gestión de riesgo, control y gobernanza, para permitirles monitorear y, cuando corresponda, adoptar acciones para limitar la posibilidad que esos sistemas y procesos estimulen a los empleados a correr riesgos excesivos”. La Reserva Federal se compromete también a trabajar conjuntamente con al SEC para mejorar la transparencia de las organizaciones bancarias públicas. La posibilidad de exigir a las empresas privadas que entreguen al público en general información sobre las remuneraciones de sus ejecutivos no ha estado, por consiguiente, realmente en el debate en los Estados Unidos, debido a la ya citada deferencia cultural por el principio de la confidencialidad de negocios. 77 Parecería, sin embargo, que esta situación está cambiando como consecuencia de la crisis. Dos eventos relativamente recientes son índices de este cambio.

Deloitte, The new executive compensation guidelines: Treasury’s TARP Guidelines and guidance for regulatory reform, 20 de Julio de 2009, p. 1. Disponible en http://www.deloitte.com/assets/DcomUnitedStates/Local%20Assets/Documents/us_consulting_ExecutiveCompensationPoV_072009.pdf 76 Federal Reserve System, Proposed Guidance on Sound Incentive Compensation Policies, Federal Register, Vol. 74, No. 206, 27 de octubre de 2009, p. 55227. Disponible en http://edocket.access.gpo.gov/2009/pdf/E9-25946.pdf 77 Con todo, la controversia pública acerca de las remuneraciones ejecutivas ha tenido un claro impacto psicológico en el sector bancario. Después de haber reintegrado la totalidad de la ayuda gubernamental, Bank of America, que estaba en negociaciones con un cotizado hombre de negocios para nombrarlo como su nuevo CEO consultó al llamado “Zar” de las remuneraciones ejecutivas nombrado por la Casa Blanca, Kenneth Feinberg, acerca de si el monto de la remuneración prevista (entre 35 y 40 millones de dólares al año) era razonable. Ante la respuesta negativa, el banco desistió del nombramiento, optando en su lugar por ascender a un funcionario de la propia firma. Ver, Bob Davis, Deborah Solomon y Jon Hilsenrath, “After the Bailouts, Washington’s the Boss”, The Wall Street Journal, 28 de diciembre de 2009. Disponible en http://online.wsj.com/article/SB126195515647306765.html

El Proyecto Clinton El primero es la presentación en abril de 2008 de un proyecto de ley por parte de la entonces senadora Hilary Clinton sobre responsabilidad y transparencia en las remuneraciones ejecutivas corporativas.78 El proyecto principalmente fija un máximo de 1 millón de dólares para bonos futuros, así como ordena una votación anual no vinculante de los accionistas sobre las remuneraciones de los ejecutivos. La disposición que interesa para nuestros propósitos, sin embargo, es la que establece la obligación para toda empresa que reciba contratos del gobierno federal que excedan 5 millones de dólares por año de hacer públicas las remuneraciones del CEO, del más alto ejecutivo de finanzas, de los cinco ejecutivos de más altos ingresos, y de los miembros del Directorio de la empresa. La transparencia en el caso de los bonos de Merrill Lynch En septiembre de 2008 el banco Bank of America Corp. adquirió la propiedad de la financiera Merrill Lynch & Co. por la suma de 50.000 millones de dólares en acciones, con fecha de traspaso efectivo al 1° de enero de 2009. Según el Procurador General del Estado de Nueva York, una cláusula no hecha pública del acuerdo entre Bank of America y Merrill autorizaba a esta última a otorgar bonos a sus empleados por la suma de 5.800 millones de dólares en el año calendario 2008. A mediados de noviembre, el comité de remuneraciones de Merrill decidió acelerar la entrega de bonos por un total de 3.620 millones de dólares, lo que fue aprobado el 8 de diciembre. La suma fue agregada a las pérdidas del cuatro trimestre del año, llevando las pérdidas declaradas en enero de 2009 a la suma de 15.000 millones de dólares. Esto permitió a Merrill acceder a la línea de crédito de 45.000 millones dólares de Bank of America en el programa de Troubled Asset Relief Programme, así como a una garantía fiscal de 188.000 millones de dólares.79 En enero de 2009 el Procurador General de Nueva York, en uso de sus atribuciones para iniciar una investigación cada vez que parezca que alguien ha incurrido en prácticas fraudulentas o cuando estime que es en el interés público que la investigación tenga lugar, citó a declarar al ex-CEO de Merrill Lynch, John A. Thain, y le solicitó la entrega de los nombres de los funcionarios a los cuales se les habían otorgado los bonos. Thain rehusó entregar la información y el Procurador General presentó una demanda ante la Corte Suprema del Estado de Nueva York para obligarlo a hacerlo.

The Corporate Executive Compensation Accountability and Transparency Act (S.2866). Disponible en http://www.theorator.com/bills110/text/s2866.html 79 Karen Freifeld, “Bank of America Says Bonus Disclosure Will Harm It”, Bloomberg.com, 5 de marzo de 2009.Disponible en http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=20601087&refer=home&sid=aDJsoWxnk740 Karen Freifield, “Merrill Bonus Dispute May Be Decided Within a Week, Judge Says”, Bloomberg.com, 14 de marzo de 2009. Disponible en http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=20601087&sid=abC571vr4y7A Noeleen G. Walder, “Bank of America Ordered to Give Bonus Data to N.Y. Attorney General”, New York Law Journal, 19 de marzo de 2009. Disponible en http://www.law.com/jsp/article.jsp?id=1202429187889

En el juicio80 los abogados de Bank of America alegaron que la entrega de la información sería una violación del secreto comercial, definido como “cualquiera fórmula, patrón, ingenio o compilación de informaciones que se usa en el negocio de alguien, y que le da la oportunidad de obtener una ventaja sobre competidores que no la conocen o no la usan”. Para decidir, el juez examinó la cuestión de si la información sobre remuneraciones era efectivamente secreta en las dos firmas involucradas, y concluyó que no lo era. En el caso del Bank of America, si bien a los empleados se les pide que no revelen sus remuneraciones en el sitio de trabajo, no hay evidencia que la empresa haya hecho efectivo el cumplimiento de esta petición. Igualmente, no hay prueba que Merrill Lynch tuviera una política de confidencialidad respecto de las remuneraciones. En especial, los empleados de ambas firmas tienen derecho a discutir sus remuneraciones con posible nuevos empleadores potenciales o con firmas que buscan empleos a ejecutivos (head hunters) y en el caso del Bank of America la política de la empresa es revelar información confidencial en respuesta a requerimientos de organismos de gobierno. El juez también rechazó el argumento que, si bien la información sobre las remuneraciones de todos los empleados no es confidencial, sí lo es la de los 200 empleados más altos, ya que hacerla pública facilitaría a los competidores y los head hunters el conquistar a sus mejores ejecutivos; así como el argumento que si la empresa no puede proteger la confidencialidad los mejores ejecutivos abandonarían la empresa. El juez dictaminó que “los empleados no pueden tener una expectativa razonable de privacidad en esta información cuando ellos mismos tienen libertad para compartirla con terceras partes, y la propia política de privacidad del Bank of America declara que esa información puede ser revelada al gobierno”. En definitiva, el juez falló que Bank of America estaba obligado a hacer pública la información sobre los bonos pagados a cada uno de los altos ejecutivos de Merrill Lynch. Francia En Francia ha habido también un intenso debate post-crisis sobre las remuneraciones de los ejecutivos de grandes empresas privadas. Allí el gobierno ensayó inicialmente una política preventiva, que se expresó en un requerimiento a las organizaciones empresariales AFEP (Asociación Francesa de Empresas Privadas) y MEDEF (Movimiento de las Empresas de Francia) que establecieran recomendaciones de conducta sobre remuneraciones ejecutivas.81 Las recomendaciones fueron adoptadas en octubre de

La sentencia está disponible en internet: Supreme Court of the State of New York, People of the State of New York, Petitioner, against John A. Thain, Respondent, Index N° 400381-2009, en http://www.nylj.com/nylawyer/adgifs/decisions/031909fried.pdf Las citas textuales que siguen son tomadas de la sentencia. 81 El requerimiento fue en parte una respuesta a un proyecto de ley del grupo socialista del Senado francés de octubre de 2008 que introducía limitaciones a la fijación de remuneraciones de los ejecutivos de las sociedades anónimas y aumentaba su transparencia. En particular, el proyecto establecía la obligación de las sociedades de informar a los sindicatos, antes del comienzo de la negociación colectiva salarial, del detalle de las remuneraciones de los ejecutivos de la sociedad que tienen estatus de “mandatarios sociales”.Sénat, Proposition de loi visant à réformer le statut des dirigeants de sociétés et à encadrer leurs rémunérations, N° 54, Annexe au procès-verbal de la séance du 23 octobre 2008. Disponible en http://www.senat.fr/leg/ppl08-054.html

200882 con carácter voluntario. El grueso de ellas se refiere a limitaciones al otorgamiento de bonos a los llamados “mandatarios sociales”, una categoría de ejecutivos no definida por la legislación francesa pero que según la Comisión de Operaciones de la Bolsa de Francia debe entenderse como englobando al gerente, al presidente, al director general y a los directores generales delegados, a los administradores y a los miembros del consejo de supervisión y del Directorio, en resumen, al “conjunto de los dirigentes de la sociedad”. 83 Con respecto a transparencia, las recomendaciones esencialmente reiteran la obligación legal ya existente para las sociedades cuyos títulos se transan en mercados reglamentados de entregar en sus informes anuales a los accionistas las remuneraciones totales de cada dirigente mandatario social individual y propone un formato de presentación compuesto de siete cuadros.84 Las recomendaciones de AFEP/MEDEF no surtieron el efecto deseado, en especial en materia de “paracaídas dorados”. Un estudio de la consultora Hewitt Associates, inédito pero dado a conocer por el diario Le Monde en enero de 2009, reveló que el 80% de las empresas listadas en el índice SBF 120 de la Bolsa de París no estaban cumpliendo las recomendaciones.85 El tema fue asumido con vigor por el propio Presidente Sarkozy. En una entrevista en televisión el 5 de febrero de 2009 el Presidente enunció su “regla de tres”, según la cual los ingresos de las empresas deben repartirse en tres partes: un tercio a los trabajadores, un tercio como dividendos a los accionistas y el otro tercio a la reinversión86, y propuso la apertura de un diálogo entre trabajadores y empresarios para acordar las modalidades. Su propuesta fue rechazada por la MEDEF 87, lo que llevó al Presidente a lanzar un ultimátum, dándole a los empresarios hasta el 31 de marzo para formular proposiciones sobre limitación de las remuneraciones ejecutivas, pasado el cual el gobierno adoptaría medidas por la vía administrativa y legal. 88 82

AFEP/MEDEF, Recommendations sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, Paris, octubre de 2008. Disponible en http://archive.medef.com/medias/files/131584_FICHIER_0.pdf Las recomendaciones fueron posteriormente incluidas en el Codigo de Gobernanza de Empresa de las Sociedades Cotizadas. AFP/MEDEF, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, Paris, diciembre de 2008. Disponible en http://archive.medef.com/medias/files/140750_FICHIER_0.pdf 83 Commission des Opérations de Bourse, Bulletin Mensuel d’Information, Paris, abril de 2002, n° 367, p. p.63-64. Disponible en http://www.amf-france.org/documents/general/5709_1.pdf 84 AFEP/MEDEF, op.cit., Annexe. Présentation standardisée des rémunérations des dirigéants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. 85 Anne Michel, “Parachutes dorés: les excès continuent”, Le Monde, Paris, 30 de enero de 2009. Disponible en http://www.lemonde.fr/la-crise-financiere/article/2009/01/13/parachutes-dores-les-excescontinuent_1141185_1101386.html 86 Grégoire Biseau, “La règle de trois selon Sarkozy”, Libération, Paris, 13 de febrero de 2009. Disponible en http://www.liberation.fr/economie/0101319130-la-regle-de-trois-selon-sarkozy 87 Olivier Levard, “Patronat - Parisot défie Sarkozy”, TFI News, 18 de febrero de 2009. Disponible en http://lci.tf1.fr/economie/social/2009-02/parisot-defie-sarkozy-4882338.html 88 S.L. et C.J., “Rémunération des patrons : l'Élysée songe à un décret”, Le Figaro, Paris, 26 de marzo de 2009. Disponible en http://www.lefigaro.fr/politique/2009/03/25/01002-20090325ARTFIG00539remuneration-des-patrons-sarkozy-fustige-parisot-.php En discurso pronunciado el 24 de marzo de 2009, el Presidente Sarkozy se refirió a la necesidad de una ética del capitalismo que sea una “ética del esfuerzo, de la responsabilidad, de la honestidad” Sobre los dirigentes que perciben grandes remuneraciones en la forma de bonos o de paracaídas dorados, “eso no es responsable, no es honesto (...) tiene que haber un deber de ejemplaridad”. Charles Jaigu, “Sarkozy prône une «éthique du capitalisme»”,

En ausencia de acción por parte de MEDEF el mismo 31 de marzo el gobierno emitió un decreto sobre la remuneración de los ejecutivos de empresas que se han beneficiado de la ayuda del Estado.89 El decreto prohíbe a toda empresa que se haya beneficiado de ayuda estatal que otorgue opciones de subscripción o de compra de acciones o acciones gratuitas al presidente de su consejo de administración, director general, directores generales delegados, miembros del Directorio, presidente del consejo de supervisión y gerentes; así como prohíbe la concesión de toda otra remuneración variable a esos ejecutivos en las empresas cuya situación haya conducido a despidos en gran escala. La aplicabilidad de las medidas solamente a las empresas beneficiarias de ayuda estatal se debe a que hacerlas extensivas a otras empresas habría requerido de legislación. El Presidente Sarkozy declaró a continuación su intención de extender las restricciones al sector financiero en general, intención que fue reforzada por la noticia en agosto de 2009 que dos grandes bancos franceses beneficiarios de ayuda, BNP Paribas y Société Générale, habían reservado sumas de entre uno y dos mil millones de euros cada uno para otorgar bonos a sus empleados en 2009. 90 El argumento para incluir todo el sector financiero en las restricciones es su posición estratégica en la economía, que hace que crisis resultantes de excesiva toma de riesgos –a su vez ligada a los bonos ejecutivostengan efectos sistémicos.91 Poco después la federación bancaria francesa anunció su disposición a aceptar un código de prácticas en materia de bonos que establecieran una clara ligazón entre los bonos y el desempeño, incluyendo penalidades por mal desempeño.92 Ello, sin embargo, no alteró la determinación del gobierno francés de introducir limitaciones obligatorias al otorgamiento de bonos en el sector bancario; para estos fines el Presidente sostuvo conversaciones con la Canciller alemana, Angela Merkel, en las que acordaron proponer medidas restrictivas en la reunión del Grupo de los 20 en septiembre en Pittsburgh, incluyendo la prohibición de otorgar contratos estatales a los bancos que no acepten límites a los bonos así como un aplazamiento de al menos cuatro años para los bonos.93 La posición franco-alemana fue resistida por Estados Unidos y el Reino Unido, y finalmente el comunicado final sólo contuvo una referencia al compromiso de “implementar estándares internacionales rigurosos en materia de Le Figaro, Paris, 25 de marzo de 2009. Disponible en http://www.lefigaro.fr/politique/2009/03/25/01002-20090325ARTFIG00298-sarkozy-prone-uneethique-du-capitalisme-.php 89 Décret n° 2009-348 du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants des entreprises aidées par l'Etat ou bénéficiant du soutien de l'Etat du fait de la crise économique et des responsables des entreprises publiques. NOR: ECEX0907443D. Disponible en http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020459719&categorieLien=id 90 Profits de marchés et bonus record pour BNP Paribas et Société Générale, Le Monde, Paris, 5 de agosto de 2009. Disponible en http://mariejeannepasquette.blog.lemonde.fr/2009/08/05/profits-demarches-et-bonus-record-pour-bnp-paribas-et-societe-generale 91 Una línea parecida adoptó el Foro Europeo sobre Gobernanza Corporativa. European Corporate Governance Forum, op.cit., nota 95 abajo 92 “French banks back bonus reforms”, BBC News, 25 de agosto de 2009. Disponible en http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/8221216.stm 93 Philip Inman, “France and Germany declare war on bankers' bonuses”, The Guardian, Londres, 1° de septiembre de 2009. Disponible en http://www.guardian.co.uk/business/2009/sep/01/france-germanydemand-bonus-sanctions

remuneraciones dirigidos a poner fin a prácticas que lleven a una toma de riesgos excesiva”.94

Intervenciones recientes El fin del año 2009 fue testigo de un endurecimiento de las posiciones de los gobiernos con respecto a las remuneraciones ejecutivas excesivas. A pesar de haber diferido en sus enfoques en la Cumbre de Pittsburgh, en diciembre de 2009 el Presidente Sarkozy y el Primer Ministro del Reino Unido, Gordon Brown, publicaron una declaración conjunta en el Wall Street Journal.95 En ella hacen un llamado a establecer un nuevo pacto entre los bancos mundiales y las sociedades a las que sirven; “un pacto que reconozca los riesgos para el contribuyente si los bancos quiebran y reconozca el desequilibrio entre el riesgo y las recompensas en el sistema bancario. Un pacto que asegure que los beneficios en los tiempos de bonanza económica no vayan solamente a los banqueros sino a la gente a la cual ellos sirven; que asegure que el sector financiero promueve el crecimiento económico”. Específicamente, la declaración afirma que “estamos de acuerdo que un impuesto por una sola vez sobre los bonos debe ser considerado una prioridad, debido al hecho que los bonos para el 2009 han sido posibles en parte pro el apoyo del gobierno al sistema bancario”. Poco después el gobierno inglés anunció el establecimiento de un impuesto del 50%, por una sola vez, a los bonos discrecionales de los bancos a sus ejecutivos, lo que fue seguido inmediatamente por una declaración del gobierno francés sobre su intención de aplicar un impuesto semejante, el que afectaría los bonos superiores a 27.000 euros. 96 La Canciller Merkel declaró que la idea de un impuesto a las remuneraciones extraordinarias tenía cierto “encanto” y tendría un efecto saludable sobre los banqueros, pero el gobierno alemán no expresó intención de establecerlo. La idea de un impuesto tampoco encontró acogida en los Estados Unidos; sin embargo en octubre de 2009 Kenneth Feinberg, nombrado por el Presidente Obama para supervisar las remuneraciones de las empresas beneficiarias de ayuda estatal bajo el programa TARP, impuso un límite de 500.000 dólares para las remuneraciones de los 25 más altos ejecutivos de siete empresas en esa situación, a saber, AIG, Citigroup, General Motors, GMAC, Chrysler, Chrysler Financial y Bank of America. En diciembre el límite se extendió a los 100 más altos ejecutivos, esta vez excluyendo a Bank of America que había pagado su deuda bajo TARP, y además autorizando hasta 12 excepciones para no perjudicar la competitividad de las compañías. Uno de los 12 exentos podría ganar hasta 1,5 millones de dólares, y los otros 11 entre 500.000 y 950.000 dólares. 97 Ni la identidad de los 94

Leaders' Statement: The Pittsburgh Summit, 24-25 de septiembre de 2009. Disponible en http://www.pittsburghsummit.gov/mediacenter/129639.htm 95 Gordon Brown and Nicolas Sarkozy, “For Global Finance, Global Regulation”, The Wall Street Journal, New York, 9 de diciembre de 2009. Disponible en http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704240504574585894254931438.html 96 George Parker en Bruselas, Ben Hall en Paris y Krishna Guha en Washington, “France follows UK on bank bonus tax”, Financial Times, Londres, 10 de diciembre de 2009. Disponible en http://www.ft.com/cms/s/0/05b1bb70-e570-11de-81b4-00144feab49a.html

individuos exentos ni la de las compañías fue revelada oficialmente, pero hubo fuertes rumores que AIG sería una de las favorecidas.98

El debate internacional y la situación chilena: problemáticas y propuestas La fundamentación internacional de la regulación de las remuneraciones ejecutivas privadas De lo dicho hasta aquí resulta claro que el debate internacional presenta diferencias importantes con respecto al contexto chileno. La temática en Europa y Estados Unidos, surgida de la crisis financiera y de sus consecuencias, se ha centrado en el sector bancario, y ha puesto énfasis en la cuestión del uso de la ayuda estatal a las instituciones en crisis, y en el impacto de los incentivos ejecutivos en la gestión del riesgo financiero por parte de esas instituciones. Esa problemática no es directamente pertinente a la situación chilena actual. Sin embargo, también es claro que el debate internacional ha cubierto una gama más amplia de temas y problemas que ilustran desarrollos y tendencias en materia de estándares y mejores prácticas de gobernanza corporativa con respecto a la transparencia en las remuneraciones. En este sentido, la experiencia internacional descrita puede ser de interés para Chile, cuya legislación y reglamentación, como se verá más abajo, se encuentran retrasadas en relación con las tendencias internacionales.99 El punto de partida en esta materia debe ser el reconocimiento que la tendencia general en los países de la OCDE es hacia una mayor transparencia en materia de remuneraciones ejecutivas. Ello se plantea en primer término en relación con los accionistas de las compañías cotizadas en bolsas públicas. En el documento Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE adoptado por el Consejo de Ministros en 1999 y actualizado en 2002-2004 se lee:

Por lo general, se espera que las empresas revelen la información relativa a la retribución de los miembros del Consejo y directivos principales, lo que permitirá a los inversores evaluar los costes y beneficios de los planes retributivos y la contribución de los esquemas de incentivos, tales como los esquemas de opciones sobre acciones, a los resultados de la sociedad. La revelación de la información relativa a cada miembro por separado (incluidas las previsiones en materia de rescisión y jubilación) se contempla cada vez más como una buena 97

Daniel Carty, “Pay Czar Puts $500K Limit on Executive Compensation”, CBS News, 11 de diciembre de 2009. Disponible en http://www.cbsnews.com/blogs/2009/12/11/business/econwatch/entry5966972.shtml 98 Hugh Son, “Feinberg Said to Lift $500,000 Cap for AIG Executives”, Bloomberg.com, Nueva York, 8 de diciembre de 2009. Disponible en http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=20601109&sid=a5oFOP4lt7nY 99 Es del caso recordar además que el país acaba de ingresar a la OCDE con el objetivo, entre otros, precisamente de tener acceso a las mejores prácticas de los países industrializados en materia de instituciones y políticas económicas.

práctica, y en muchos países ya es incluso obligatoria. En estos casos, en algunas jurisdicciones se exige la revelación de la información retributiva de un número determinado de ejecutivos que figuran entre los mejor pagados, mientras en otras, el criterio aplicado es el del cargo que ocupan. 100 Así formulada, la fundamentación de la transparencia tiene dos elementos: por un lado, es una reafirmación del derecho de los dueños de los recursos gestionados por los ejecutivos -los accionistas- de poder juzgar si el uso que se da a esos recursos es adecuado; por otro, les permite evaluar si la estructura de remuneraciones, especialmente las ligadas al desempeño de la empresa, presenta peligros al estimular una toma de riesgos excesivos que conduzcan a pérdidas para la empresa. Implícita en la fundamentación está la idea que el exponer las remuneraciones a la mirada pública puede además introducir un elemento de auto-limitación y prudencia en la conducta de los ejecutivos. Puede verse que en el debate internacional que hemos reseñado esta fundamentación se extendió más allá de los accionistas de la empresa en la medida en que los dos elementos indicados eran aplicables. Así, la noción que el Estado pueda fijar límites al otorgamiento de bonos a ejecutivos de empresas que han recibido importantes aportes estatales para enfrentar crisis de liquidez y solvencia deriva de que esos ejecutivos están gestionando recursos de propiedad de todos los contribuyentes, si bien éstos evidentemente no son accionistas de la empresa. Igualmente, la reglamentación de los bonos de desempeño de los ejecutivos de grandes bancos se justifica por el hecho que la crisis de instituciones financieras, resultantes de tomas de riesgo excesivo, puede afectar la economía en su conjunto, es decir, tiene potenciales efectos sistémicos; y ello puede plantear la necesidad de que el gobierno intervenga para salvar a las instituciones en dificultades, lo que configura de hecho una forma de garantía estatal. 101 Ambos argumentos pueden extenderse a fortiori a la obligación de poner en conocimiento público las remuneraciones de esos ejecutivos. Si las consideraciones aducidas pueden justificar que el Estado imponga límites obligatorios a los montos de las remuneraciones, con mayor razón justificarán que establezca la obligación que ellas sean dadas a conocer públicamente. La transparencia en este contexto puede incluso tener un efecto preventivo; como se ha indicado más arriba, el exponer las remuneraciones ejecutivas al escrutinio público puede generar un elemento de auto-

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Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE, Paris, OCDE, 2004, p. 52. Disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/47/25/37191543.pdf 101 Ver la declaración del economista Vince Cable del Partido Liberal Demócrata británico, pp. 13-14 arriba. En la declaración sobre remuneraciones de directores del Foro Europeo sobre Gobernanza Corporativa se expresa: 2. El Foro cree que las cuestiones de remuneración relacionadas con las instituciones financieras deben ser distinguidas de las cuestiones de remuneración como problemas generales. Tanto en términos de la relación entre los incentivos financieros y la toma de riesgos por la institución como en términos de la relación entre la remuneración de los ejecutivos y la remuneración de los empleados de la institución, las instituciones financieras tienen características sistémicas específicas que merecen tratamiento especial. European Corporate Governance Forum, op.cit., nota 57 arriba

moderación en el comportamiento de los ejecutivos, por ejemplo en materia de asunción de riesgos o de conductas anti-competitivas. Propuestas para el caso chileno ¿Qué ideas o proposiciones sugiere el recuento que se ha hecho del debate internacional sobre transparencia en las remuneraciones del sector privado que puedan ser pertinentes a la realidad específica de Chile? Para abordara el tema es útil distinguir entre la transparencia con respecto a los accionistas de las empresas y con respecto a la ciudadanía en general. Transparencia frente a los accionistas La ley de sociedades anónimas de Chile establece que las remuneraciones de los miembros del directorio de la sociedad son fijadas anualmente por la junta ordinaria de accionistas. En el caso de las sociedades anónimas abiertas 102 la ley establece que en la memoria anual que ellas sometan a la junta de accionistas “deberá constar toda remuneración que los directores hayan percibido de la sociedad durante el ejercicio respectivo, incluso las que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Estas remuneraciones especiales deberán presentarse detallada y separadamente en la memoria, avaluándose aquellas que no consistan en dinero.” 103 Por el contrario, no existe obligación para la administración de la sociedad de informar a los accionistas sobre las remuneraciones de los ejecutivos; sólo se establece la obligación en sociedades de más de un cierto tamaño que un comité de directores examine “los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los gerentes, ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.”104 A la luz del análisis anterior, estas disposiciones están claramente a la zaga de las tendencias dominantes en otros países de la OCDE donde, o ya existe dicha obligación como es el caso en los Estados Unidos y Francia, o se está avanzando en esa dirección;105 y donde se están planteando iniciativas para establecer la obligación de someter anualmente las remuneraciones de los ejecutivos a un voto no vinculante de los accionistas. 106 Es razonable, por consiguiente, plantear la incorporación a la legislación chilena de una obligación de las sociedades anónimas de proporcionar anualmente información a la junta de accionistas acerca de las remuneraciones individuales de los gerentes y ejecutivos principales. Un estudio detallado de las normas y de la experiencia en esta materia en Francia y Estados Unidos podría servir de base para identificar modalidades que pudieran incorporarse en una propuesta de reforma. Debiera asimismo estudiarse la posibilidad de agregar disposiciones sobre votos no vinculantes de la junta de accionistas en materia de remuneraciones ejecutivas. 102

Ver nota 12 arriba Art. 33, Ley sobre Sociedades Anónimas, op.cit. nota 12 arriba. 104 Ibíd., Art. 50 bis N°4 105 Ver nota 98 arriba 106 Ver p.20 arriba 103

Además de los efectos positivos que estos cambios tendrían específicamente en la gestión de la política de remuneraciones de las sociedades, ellos podrían contribuir más generalmente a establecer una cultura de la transparencia en los negocios que parece no estar presente en Chile. 107 Un ejemplo reciente acaso extremo – en un área diferente, pero que plantea una problemática semejante- es la decisión de los controladores y la administración de la empresa Farmacias Ahumada de ocultar a su propio directorio la información de haber llegado a un acuerdo extrajudicial con el fiscal nacional económico para poner fin a un juicio por colusión que debió enfrentar la empresa. En lo que es probablemente un hecho inédito en la historia empresarial chilena, el controlador de la empresa declaró públicamente: “Moralmente, tendríamos que haber ido al directorio, pero no teníamos un directorio que yo considerara idóneo para arriesgar el acuerdo que tenía con el fiscal (...), que era frágil, frágil". 108 La Superintendencia de Valores y Seguros sancionó con multas al controlador y vicepresidente ejecutivo de la sociedad por no informar al directorio y además, e interesantemente, aplicó multas a todo el resto del directorio “por no haber ejercido el derecho legal de informarse”. 109 Transparencia frente a la ciudadanía El problema es evidentemente distinto cuando se trata de entregar información sobre remuneraciones ejecutivas privadas a la ciudadanía en general. La proposición original de los diputados del PPD según la cual todas las sociedades anónimas abiertas debían informar públicamente de todas las remuneraciones de sus ejecutivos iba ciertamente más allá de la situación y las tendencias en los países de la OCDE, y para ser viable en el contesto político chileno exigiría un cambio radical en la forma en que se percibe el funcionamiento de la economía capitalista, lo que claramente no está en este momento en la agenda política. Sin embargo, el recuento anterior ha mostrado que es posible concebir formas de mayor transparencia en esta área que pueden ser propuestas sin abandonar en lo esencial una lógica de mercado. La pregunta es entonces: sobre la base de los criterios sugeridos por el debate internacional contemporáneo ¿en qué tipo de sectores y empresas se justifica establecer una obligación de transparencia de las remuneraciones ejecutivas con respecto a la ciudadanía en general? Los siguientes casos pueden distinguirse: 1. Entidades que gestionan recursos públicos

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Ver Magdalena Echeverría Faz, En Chile, por el momento, no hay voluntad de mostrar sueldos de ejecutivos, El Mercurio, Santiago, Economía y Negocios, viernes 30 de marzo de 2007. Disponible en http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=24467. Una explicación que se ha ofrecido para la renuencia empresarial a entregar información sobre remuneraciones ejecutivas a la junta de accionistas seria que la distribución de la propiedad de las sociedades anónimas Chile es mucho menos atomizada que en Estados Unidos, donde no hay dueños que tengan 30% o más de la propiedad. Ibíd. 108 J. Troncoso y G. Villalobos, “SVS aplica multa a controlador, vicepresidente y a antiguo directorio de Fasa”, El Mercurio, Santiago, 5 de enero de 2010, p. B2. Disponible en http://diario.elmercurio.com/2010/01/05/economia_y_negocios/economia_y_negocios/noticias/6453EE 78-9821-4A1E-9F46-DDD7BD026B65.htm?id={6453EE78-9821-4A1E-9F46-DDD7BD026B65} 109 Ibíd.

Aquí estarían las empresas o sociedades que reciben aportes fiscales directos, sea en forma excepcional en respuesta a situaciones puntuales de insolvencia como las antes reseñadas en Estados Unidos y Europa, o en forma de subvenciones regulares. Entre estas últimas en Chile figuran las universidades privadas subvencionadas: 9 de un total de 45 universidades privadas en el país reciben al menos el 50% de su financiamiento de organismos públicos o su personal docente está remunerado por un organismo público, bien directamente, bien a través de la administración. 110 El concepto de recursos públicos incluye aquí no sólo aportes fiscales, sino recursos de la comunidad en un sentido más amplio. Por consiguientes, también cabe incluir esta categoría a las empresas que reciben contratos públicos, en la línea del Proyecto Clinton en Estados Unidos111, así como las instituciones encargadas por ley de recibir recursos obligatorios de la población para fines de seguro social o de salud (Isapres y AFPs). Un argumento adicional para incluir a estas últimas es que ellas suministran servicios sociales que son esencialmente semejantes a los que proporciona el Estado; el nivel de transparencia exigido a éste y a aquéllas debería por consiguiente ser comparable. 2. Entidades de impacto sistémico Son empresas cuya inserción en el aparato económico es de naturaleza tal que sus decisiones económicas y sus eventuales crisis tienen consecuencias que no se circunscriben a la empresa o al sector a que pertenecen, sino que se propagan por la economía en su conjunto. En el caso de las crisis, ello implica que el Estado debe estar listo para intervenir para apoyar a las empresas en dificultades y así evitar o limitar los efectos negativos sistémicos.. El ejemplo emblemático son las instituciones financieras, como lo demuestran los casos analizados más arriba. En el caso de Chile, la situación se planteó en 1982-1983, cuando el sistema bancario sufrió una de las crisis más serias del siglo, cuyo impacto para la economía–sumado al de otros factores macroeconómicos- se calcula en una pérdida de alrededor del 20% del producto agregado. 112 La crisis se originó en el rápido crecimiento de los préstamos de los bancos al sector privado en 1981, que llevó a que el crédito bancario al final de ese año representara un 45% del PIB. La combinación de una recesión y de la devaluación del peso en 1982 hizo esos préstamos impagables y precipitó la crisis. El gobierno militar, a pesar de su hostilidad ideológica a salvar empresas en quiebra, se vio obligado a intervenir masivamente a través de la adquisición de la casi totalidad de los préstamos morosos y la intervención de 21 instituciones financieras.

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José Joaquin Brunner, Tipología y Características de las Universidades Chilenas. Documento para comentarios. Santiago, Centro de Políticas Comparadas en Educación Universidad Diego Portales, 7 de febrero de 2009, p 2. Disponible en http://mt.educarchile.cl/MT/jjbrunner/archives/Tipol&Caract_080209.pdf 111 Página 19 arriba 112 Edgardo Barandiarán y Leonardo Hernández, Origins and Resolution of a Banking Crisis: Chile 198286, Santiago, Banco Central de Chile, Documentos de Trabajo N° 57, Diciembre 1999, p. 1. Disponible en http://www.bcentral.cl/eng/studies/working-papers/pdf/dtbc57.pdf . El resumen que sigue está tomado de este trabajo.

Dentro de esta categoría es posible también incluir empresas que detentan posiciones monopólicas u oligopólicas en sectores importantes de la economía, y donde hay un interés colectivo en prevenir conductas anti-competitivas por parte de los ejecutivos. El tema es especialmente importante en Chile debido al alto grado de concentración de su economía tanto en términos de propiedad de activos como de participación de las empresas en los mercados. Un estudio reciente revela que, usando índices de medición internacionales, tres sectores económicos en Chile son altamente concentrados (farmacias, AFPs e Isapres); mientras que otros tres aparecen moderadamente concentrados (minería, forestales y banca). 113 El peligro de que la concentración conduzca a conductas anti-competitivas ha sido bien ilustrado recientemente en el citado caso de colusión de las grandes empresas farmacéuticas. 114 Es por consiguiente razonable plantear que las remuneraciones de los ejecutivos bancarios así como de los ejecutivos de empresas que detentan poder de marcado en sectores altamente concentrados puedan ser objeto de escrutinio público.

3. Entidades que proveen servicios públicos La adopción en Chile de políticas de libre mercado a partir de 1973 implicó la transferencia a manos privadas de sectores de la economía que previamente habían sido controlados por el Estado, incluidos aquellos que suministran servicios públicos de infraestructura y son a menudo monopolios naturales, como el agua y la electricidad. En la mayor parte de los países de la OCDE en que se da un a situación similar esos sectores son regulados a fin de evitar abusos del monopolio natural que contienen; ello es un reconocimiento de que la transferencia al sector privado no altera básicamente su carácter de actividades que suministran bienes públicos, que deben por consiguiente responder no sólo a criterios de lucro sino también de equidad y de equilibrio económico. Una vez más, es razonable sostener que las remuneraciones de los ejecutivos a cargo de empresas de prestación de servicios públicos regulados deban ser objeto de escrutinio público. Conclusión El debate sobre la transparencia de las remuneraciones de los ejecutivos de la empresa privada está recién en sus inicios en Chile. La controversia generada a raíz de la aprobación de la ley de transparencia en el sector público no se ha tarducido hasta ahora en propuestas viables acerca de cómo mejorar el funcionamiento de la empresa privada en la dirección de la transparencia, que es, como hemos visto, la tendencia que se está imponiendo en los países de la OCDE. La controversia, por otra parte, no 113

Andrés Solimano, Concentración Económica, Heterogeneidad Productiva y Políticas Públicas en Chile, Santiago, Fundación Chile 21, 7 de noviembre de 2009 114 Ver 108 arriba

incorporó elementos del vigoroso debate que estaba teniendo lugar al mismo tiempo en Europa y los Estados Unidos. A pesar de la diferencia en los términos en que se plantearon los debates en Chile y en el exterior, no hay duda que hay elementos en estos últimos que son plenamente rescatables a la hora de imaginar una reforma que acerque a la economía chilena a las mejores prácticas internacionales en materia de transparencia de negocios. Un análisis y una reflexión profunda sobre la normativa y la experiencia de países como Francia, el Reino Unido y los Estados Unidos puede proporcionar materiales valiosos. En última instancia, lo que está en juego en el debate es la posibilidad de contribuir a la democratización de la economía y la sociedad chilenas. Y ello definitivamente hace al tema merecedor de continuada atención en el futuro.