PROPUESTA PÚBLICA n° 4 Fundación Chile 21 Marzo 2001
UNA LEY MODERNA DE DIVORCIO “Indicaciones al proyecto de Ley de Divorcio”
PRESENTACIÓN Chile es el único país que no cuenta con una ley de divorcio para regular las rupturas matrimoniales. La ausencia de una adecuada legislación sobre la materia atenta contra la realidad que experimenta nuestra sociedad, la que ha vivido cambios importantes en las últimas décadas en materia de familia. El actual proyecto de ley en trámite en el Congreso desde 1997 pretende reparar tal omisión, si bien hasta la fecha no existen suficientes acuerdos parlamentarios que permitan contar a la brevedad con una legislación. Pero, tampoco se trata de tener cualquier ley. De cara al siglo veintiuno, con los acelerados cambios económico-sociales que vive Chile y el mundo en el que está inserto y con los impactos que éstos provocan en las estructuras familiares, en las relaciones parentales y de pareja, se requiere una legislación adecuada que, junto con darle una oportunidad de rehacer sus vidas personales y afectivas a cada uno de los cónyuges que se encuentran en la situación de quiebre matrimonial, proteja al más débil de los dos y, además, a los hijos, cautelando su integridad física y emocional. En suma, se requiere una ley moderna de divorcio. Para abordar una propuesta en esta dirección, la Fundación Chile 21 organizó una Mesa de Trabajo sobre Divorcio, con la participación de distintos actores relacionados con esta temática y en la que, en sucesivas reuniones, intercambiaron puntos de vista organizaciones no gubernamentales, parlamentarios, dirigentes políticos, expertos y profesionales de Chile 21. La propuesta que presentamos a continuación recoge ese esfuerzo entregando, en primer lugar, algunos antecedentes sobre la realidad de la familia chilena actual y, en segundo lugar, un conjunto de fundamentaciones e indicaciones al actual proyecto en trámite parlamentario, de modo de colaborar a formular el mejor proyecto de ley posible sobre divorcio.
ANTECEDENTES: LAS FAMILIAS EN EL CHILE DE HOY. En suma, la menor tasa de nupcialidad, la postergación de la opción matrimonial, el incremento de las separaciones y de las nulidades, el aumento de los hijos nacidos fuera del matrimonio, el embarazo adolescente en jóvenes solteras, la diversidad de familias y los cambios en los tipos de familia en nuestro país no son atribuibles, como señalan sus detractores, a la existencia del divorcio, puesto que estos fenómenos se han estado produciendo en la sociedad chilena, precisamente, en ausencia de un mecanismo legal abierto, transparente y accesible que regule las rupturas conyugales de la mejor forma posible para el bienestar de los integrantes de las familias y, al contrario, bajo la vigencia de un procedimiento moralmente discutible como es la nulidad matrimonial que, entre otras de sus falencias, excluye de tal opción, por sus costos, a los sectores de menores ingresos. La estructura básica de la familia sigue siendo aquélla constituida por ambos padres e hijos, si bien ha cambiado su peso en la sociedad, su tamaño y aparece acompañada, crecientemente en el tiempo, de nuevas formas y tipos de familia.
En la actualidad, los núcleos familiares biparentales (con ambos cónyuges) representan el 55% del total de las familias. En segundo lugar, con un 28.6%, están las familias extensas, es decir, aquéllas constituidas por dos o más hogares, las más de las veces por razones económicas, situación que lleva a compartir bajo un mismo techo a núcleos de distinto tipo, biparentales y monoparentales (con solo el padre o la madre, si bien en su mayoría son mujeres jefas de hogar). De modo que, las familias extensas se dan con mayor frecuencia en los estratos socioeconómicos más pobres y, en mayor proporción, se encuentran allí las mujeres solas a cargo de sus hijos. En tercer término, podemos reconocer la existencia de las familias monoparentales, con un 8.4% del total de las familias, porcentaje similar al de los núcleos unipersonales (con un solo adulto sin hijos) que, si bien puede ser alguno de los dos padres que vive solo, en su mayoría está integrado por adultos mayores, especialmente mujeres. Así como las familias extensas son más frecuentes en los hogares pobres, también lo son las monoparentales (con predominio de mujeres jefas de hogar), mientras que las unipersonales son más frecuentes en los estratos de mayores ingresos.
Tipos de Familia 1992
1996
1998
Biparental
50.0
57.1
55.0
Extensa
4.1
27.0
28.6
Monoparental
8.8
8.4
8.4
Unipersonal
8.1
7.6
7.6
Fuente: MIDEPLAN 1998 e INE, Anuario 2000.
Una tendencia general que se advierte en todas las familias es a la disminución de su tamaño, por menor número de hijos que, en promedio en los últimos 10 años, ha disminuido de 4 a 2 hijos por núcleo, si bien ello tiene una distribución distinta según los niveles socioeconómicos. En efecto, se concentra un mayor número de hijos en los estratos de menores y mayores ingresos, así como el menor número de hijos se encuentra en los estratos socioeconómicos medios. Desde el punto de vista de su constitución, la mayor parte de las familias están relacionadas por vínculos matrimoniales, si bien tiende a aumentar la convivencia, así como las separaciones en los últimos 20 años.
Femenino
Masculino
Total
8.3
79.2
63.1
Conviviente
4.0
11.7
9.9
Anulado (a)
1.0
0.1
0.3
Separado (a)
25.3
2.2
7.5
Viudo (a)
39.3
2.7
11.0
Estado civil jefe de hogar Casado (a)
Soltero (a)
22.1
4.1
8.2
TOTAL
100.0
100.0
100.0
TOTAL
100.0
100.0
100.0 Fuente: MIDEPLAN 1998.
Las disparidades que se observan en los tipos de familia según la jefatura masculina o femenina, se explica en la creciente inserción económica de la mujer y, por lo mismo, en la mayor autonomía femenina para tomar decisiones sobre sus relaciones de pareja, recurriendo a las separaciones (de facto, no legales, con todos los inconvenientes que ello supone para las responsabilidades económicas de los padres con los hijos) con mayor frecuencia que en el pasado. Y esta tendencia tenderá a acentuarse, si observamos los avances progresivos de la participación de las mujeres en la vida económica del país. La ausencia de alternativas legales para regular las rupturas conyugales, si bien explica que sean más frecuentes las separaciones que las nulidades, de todos modos lleva a optar crecientemente en el tiempo, por una parte, por las nulidades, pero, por la otra, a disminuir la tasa de matrimonios. En los últimos 20 años, el número de matrimonios concertados ha caído, alcanzando en el año 2000 su más baja tasa, mientras que las nulidades se han incrementado sostenidamente con el paso de los años. De seguir la actual tendencia y en ausencia de una legislación de divorcio, se espera que en el año 2002 de cada mil matrimonios, 120 se anularán, con los consiguientes riesgos de indefensión para alguno de los cónyuges y sus hijos.
Tasa Nulidades (por mil matrim.)
Tasa Nupcialidad (por mil habitant.)
Matrimonios
Nulidades
1980
86.001
3.072
35.7
7.6
1988
103.484
5.413
52.7
8.0
1998
73.456
6.259
85.3
5.0
2000*
62.073
6.654
107.2
4.2
Años
Fuente: INE Anuario 2000 y *Registro Civil 2000.
La menor tasa de nupcialidad se asocia, además, a una postergación de la opción matrimonial, en que aumenta la edad de los contrayentes. Según informaciones de las mismas fuentes, entre 1980 y 2000 se ha elevado la edad promedio para casarse en varones (de los 27 a los 30 años) y en mujeres (de 23 a 27 años). Finalmente, entre los fenómenos nuevos que acompañan estos cambios está el incremento de los hijos nacidos fuera del matrimonio y la situación de las adolescentes embarazadas que cada vez recurren menos al matrimonio para dar a luz a sus hijos. Según los datos del Registro Civil, en el año 1999 la cantidad de hijos nacidos dentro del matrimonio son 130.801, representando el 52.4%, mientras que los hijos nacidos fuera del matrimonio ascienden a 118.606, representando el 47.6% del total de nacimientos. La disminución de matrimonios en general, pero su especial baja en las edades inferiores a los 20 años es consistente con el hecho de que la maternidad deja de ser una condición que presiona, como en el pasado, a casarse obligadamente y emerge con mayor magnitud el fenómeno de las adolescentes embarazadas solteras. Del total de nacimientos en 1999, al menos el 15% proviene de mujeres jóvenes entre los 15 y los 19 años que son solteras.
FUNDAMENTACIÓN Y PROPUESTAS. Las propuestas que se presentan a continuación, se fundamentan en el reconocimiento de ciertos principios básicos y en la vigencia de algunas ideas y conceptos matrices: 1) El reconocimiento del principio de autonomía de la persona humana. Esto es, que se reconozca el derecho de cada persona a definir, por sí misma, su propio proyecto de vida, sin interferencia estatal. Ello supone que si uno de los dos cónyuges, o ambos, no quieren continuar unidos en vínculo matrimonial, no puede el Estado imponer la persistencia de tal vínculo. La autonomía es un principio básico de toda democracia liberal y ello no está plenamente reconocido en el actual proyecto de ley que se tramita en el parlamento.
supone que si uno de los dos cónyuges, o ambos, no quieren continuar unidos en vínculo matrimonial, no puede el Estado imponer la persistencia de tal vínculo. La autonomía es un principio básico de toda democracia liberal y ello no está plenamente reconocido en el actual proyecto de ley que se tramita en el parlamento. 2) El reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del propio matrimonio como institución. Dignifica a las personas no ser utilizadas como medio, contra su voluntad, para obtener un fin cualquiera, como lo sería el hecho de privilegiar la subsistencia de una institución (en este caso el matrimonio) por sobre las propias personas, por valiosa que se estime a tal institución. Por otra parte, también dignifica al matrimonio ser sometido a la prueba del amor, del afecto, del cariño y que requiera siempre, por lo mismo, del consentimiento de ambos cónyuges que optan por mantenerse unidos, no por obligación o imposición legal, sino como un acto de voluntad y compromiso.
El reconocimiento del principio de la privacidad e intimidad de los cónyuges. No es aceptable ni aconsejable que se ventilen ante los tribunales las causales del quiebre del matrimonio. Está probado que no es el juez la persona más idónea para determinar eventuales culpas de uno u otro cónyuge, o para decidir si el matrimonio debe o no continuar. Por ello, en el derecho comparado, el “divorcio-sanción” ha cedido protagonismo al “divorcio-remedio”. En este caso, basta sostener ante el juez el quiebre irremediable del matrimonio, lo que debe quedar acreditado en el juicio con un sistema de presunciones. Si ambos cónyuges lo solicitan, el quiebre debe darse por acreditado. Si sólo uno lo solicita y el otro cónyuge no concurre con su acuerdo, entonces habrá que acreditar hechos objetivos que prueben que efectivamente hay quiebre matrimonial, como lo sería una separación de hecho, por algún período de tiempo fijado en la ley. En este último caso, si no hubiera un período previo de separación, podría acreditarse alguna otra causal objetiva que impida continuar con la vida en común. En definitiva, no es recomendable que se establezca un sistema de causales de divorcio basados en la culpa de alguno de los cónyuges que, entre otras consecuencias, los daña sicológicamente y, más aún, a sus hijos.
El reconocimiento de la vigencia de la verdad, estableciendo un proceso que no incentive a las partes a sostener y probar algo que no sea cierto, con el sólo propósito de obtener el divorcio. No es aconsejable que el texto legal contenga normas que constituyan, como ocurre con el procedimiento de la nulidad, un incentivo para el fraude procesal. Si en la nueva ley, estando ambos cónyuges de acuerdo, no se permite que soliciten derechamente el divorcio y se fija un período de tiempo separados como condición, lo más probable es que dirán y acreditarán tal separación, sea ésta cierta o falsa, configurando una causal inexistente y acudiendo a la mentira. Lo razonable y sano es que los cónyuges puedan divorciarse cuando hay mutuo consentimiento, cualquiera sea el tiempo del matrimonio y de la ruptura.
El reconocimiento del rol público de defensa y cautela de los vulnerables, como son los hijos y el cónyuge (hombre o mujer) más débil. De modo que, en la ley el rol del tribunal debe ser muy activo para cautelar los efectos del divorcio, debiendo ser muy menor su papel en cuanto a pronunciarse sobre el quiebre o la ruptura matrimonial. Ello supone una legislación que le asigna facultades muy limitadas al tribunal en la resolución de si declara o no divorcio y, en cambio, con amplias facultades para intervenir protagónicamente en la protección del cónyuge más débil y los hijos. Por lo demás, si el tribunal contara con atribuciones para determinar acerca de la procedencia del divorcio, cuestión que otorga gran discresionalidad a los jueces en sus decisiones, se estaría propiciando una división de los tribunales (cuestión que ocurre en la actualidad) entre los pro y anti divorcio, contribuyendo a desacreditar a la justicia y al poder judicial. En cambio, su activo rol en la protección económica del cónyuge más débil y en la defensa de los intereses superiores de los niños y niñas, debe estar taxativamente consagrado en la ley.
La necesidad de apoyar la agilidad procesal, se debe asegurar a través de un procedimiento adecuado, breve y ágil, así como de los tribunales que los hacen posible, como son los Tribunales de Familia. No es aceptable que los conflictos conyugales, siempre dolorosos y difíciles, se eternicen en tribunales por procedimientos que lo permiten. La protección de todos los miembros de la familia y, en especial, de los hijos menores, exige procedimientos ágiles, lo que lleva a sostener que no es adecuado ventilar estos procesos en juicios ordinarios y la conveniencia de dar competencia en estas materias a los Tribunales de Familia, dando prioridad al proyecto de ley que los establece.
ASPECTOS ESPECÍFICOS. En mérito de los principios e ideas expuestos anteriormente, se propone que el texto legal sobre divorcio vincular contenga en sus disposiciones los siguientes aspectos específicos:
•
Debería existir una única causal que dé lugar al divorcio: el quiebre irremediable o irreversible del vínculo matrimonial.
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Dicha causal debería acreditarse. Por regla general, mediante un sistema de presunciones. Por la sola circunstancia de que la demanda de divorcio sea presentada por ambos cónyuges o que, siendo presentada por uno de ellos, es aceptada por el otro, se deberá presumir de derecho que hay quiebre irremediable o irreversible del vínculo matrimonial y el juez deberá acoger la demanda de divorcio. En el evento de que uno de los dos cónyuges solicite el divorcio, negándose el otro, el quiebre del vínculo matrimonial deberá acreditarse. Esto deberá hacerse, ya sea probando un año o más de separación efectiva de los cónyuges, o bien, probando que existen circunstancias objetivas que impiden la vida en común. Acreditándose estos hechos el juez debe dar lugar a la demanda. El juicio debería ser de tramitación breve. Para estos efectos, no deberían existir los escritos de réplica y dúplica, la sentencia no debería ir a consulta y sólo debería existir prueba si uno de los dos cónyuges se niega a la solicitud de divorcio. El juicio debería centrarse en los efectos del divorcio y quedar resueltos en él todos los aspectos involucrados. Respecto de los menores, la ley debe contemplar expresamente que todo lo que concierne a éstos debe resolverse en virtud del interés superior del menor. Lo que, en todo caso, puede significar escuchar a los menores y tomar en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Respecto de los cónyuges, debe quedar suficientemente explícito el conjunto de elementos que el juez debe considerar para resolver si los convenios son equitativos y fijarlos en su caso. El cónyuge a quien el divorcio produzca desequilibrio económico en relación a la posición del otro, o que le implique un empeoramiento de su situación durante el matrimonio, mayor que el que experimenta el otro cónyuge, debe tener derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial (fijándose además las bases de actualización de dicha pensión y las garantías para su efectividad) y que debería contemplar determinadas circunstancias:
o
Los acuerdos a los que hubieren llegado los mismos cónyuges.
o
La edad y estado de salud.
o
La calificación profesional y las probabilidades de accesibilidad laboral.
o
La dedicación pasada y futura a la familia.
o
La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
o
La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
o
La pérdida eventual de un derecho previsional y de salud.
o
El caudal y los medios económicos de uno y otro cónyuge.