Aportes al debate sobre la relación fiscal federal by Fundacion Civilidad

Aportes al debate sobre la relaciรณn fiscal federal

Aportes al debate sobre la relaciรณn fiscal federal Miguel Angel ASENSIO Luciano Mario DI GRESIA Pablo Maria GARAT

2016

Edicion de la Fundación CIVILIDAD. Impreso por Segret & Asoc. Paraguay 1359 5° A (C1057AAU) Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Argentina) Tel.: (54) (11) 4116-5752 www.segretyasociados.com.ar Hecho el depósito que prevé la ley 11723 Impreso en la Argentina © 2016 Fundación CIVILIDAD ISBN Garat, Pablo Maria Aportes al debate sobre la relación fiscal federal / Pablo Maria Garat ; Luciano Di Gresia ; Miguel Ángel Asensio. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Artcom, 2016. 216 p. ; 16 x 23 cm. ISBN 978-987-24495-2-0 1. Aspectos Políticos. I. Di Gresia, Luciano II. Asensio, Miguel Ángel III. Título CDD 306.2

La Fundación Civilidad agradece especialmente a la Fundación Hanns Seidel de Alemania y a su representación en Argentina, su cooperación para la edición de esta obra.

A modo de introducción

Si, como se ha dicho, gobernar es poblar pero también crear trabajo, los autores de este libro tenemos la convicción de que ocupar todo el territorio nacional con familias arraigadas, con educación de calidad y empleo genuino, no es otra cosa que cumplir el mandato constitucional del artículo 14 bis y la nueva cláusula del desarrollo humano del artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional que expresa:“Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.” Destacamos que, para hacer esto posible, desde la reforma de 1994 contamos con un eje preciso definido en los incisos 2, 8 y 19, segundo párrafo, del artículo 75. El inciso 2 se refiere a la llamada “coparticipación federal” y contempla que “Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.” Por el inciso 8, se determina que corresponde al Congreso: “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración Nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión” El tercer párrafo del inciso 2 del artículo 75, allí mencionado, y que conecta la coparticipación y el presupuesto como los dos instrumentos más importantes entre nosotros para la asignación de los recursos públicos, expresa: “La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre estas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Finalmente, en la misma cláusula del desarrollo humano del artículo 75, inciso 19 se completa el eje del programa constitucional para el desarrollo federal: “Corresponde al Congreso…19....Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al pobla-

miento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.” En cuanto al desarrollo federal - el verdadero programa de la Constitución Nacional en materia socioeconómica y cultural - la resolución de los históricos problemas de desequilibrios regionales que comprometen la integración y el desarrollo nacional no pueden ser soslayados, junto con el financiamiento del sistema previsional, como las cuestiones centrales de una agenda federal para alcanzar un consenso en torno a un verdadero y sólido sistema de coordinación económico, financiero y fiscal, que debe incluir la regulación de los regímenes de coparticipación federal y provincial pero va mucho más allá de la discusión sobre la distribución de la renta fiscal federal. Se habla del llamado “laberinto” de la coparticipación”, y aquí tal vez valga recordar con Leopoldo Marechal que “de todo laberinto se sale por arriba”; arriba significa privilegiar por una vez lo importante sobre lo urgente. O tal vez entender que la mayor de nuestras urgencias es atender lo importante. Sin esto nos parece que solo queda la perspectiva de nuevos “pactos fiscales” y un mayor deslizamiento hacia un sistema fiscal de transferencias discrecionales, desde el Gobierno Federal a las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que terminará de ahogar nuestro régimen federal. Si, por el contrario, este debate se inicia con sentido estadista por parte de todos los niveles de gobierno y la dirigencia de oposición, podría sugerirse seguir el programa de la Constitución que, hasta el momento, hemos desaprovechado como una agenda posible para el desarrollo federal con justicia social y equidad regional y contribuir de una vez a cumplir el mandato histórico expresado en el Preámbulo de nuestra norma fundamental para “constituir la unión nacional, afianzar la justicia y consolidar la paz interior”. Esta obra, titulada “Aportes al debate sobre la relación fiscal federal” se ubica en esta perspectiva.” No trata de ser original pero intenta aportar un enfoque diferente al habitual. No escapa a los autores que en esta materia se ha dicho reiteradamente que, si se trata de resolver todos los problemas socioeconómicos de La Argentina con ocasión del acuerdo sobre una nueva ley convenio de coparticipación federal, ésta jamás tendrá concreción. Al respecto pensamos que solamente desde una visión estratégica e integral esto podrá ocurrir. Lo posible ya ha sido ensayado y el resultado es el laberinto de leyes convenio transitorias y pactos fiscales con plazo determinado y prórroga inacabable.

En fin, en esto se ha ensayado casi todo. ¿Porqué no ensayar el libreto constitucional?. También hay que señalar que este trabajo intenta un enfoque interdisciplinario que hoy nadie discute como imprescindible. Al respecto quizá vale observar también que, así como todo enfoque juridicista apartado de la realidad objetiva carece de legitimación en ella, los intentos de eludir el marco del orden constitucional solo conducen a aumentar el costo de retorno a él. Como también que la economía y las finanzas públicas responden a principios cuya violación siempre se paga. Y en general con un costo que recae sobre los más humildes. Finalmente, los autores tienen antecedentes académicos que podrán ser considerados en mayor o menor medida, pero sus aportes contienen mucho de la experiencia que, como actores directos, han adquirido en 25 años de una relación fiscal federal signada por la disfuncionalidad y el conflicto, apenas resuelto temporalmente para volver a manifestarse. Escriben por ello desde la reflexión y el análisis, pero también desde el compromiso afectivo y esperanzado con una Argentina Federal en la cual todos sus habitantes puedan alcanzar un “grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional” , como pide nuestra Constitución.

APORTES DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBATE SOBRE LA RELACIÓN FISCAL FEDERAL Pablo María Garat 1

I. El programa constitucional para el desarrollo federal Aunque este primer punto de nuestro aporte –y desde una consideración literal del subtítulo - pareciera exigir inevitablemente el abordaje previo de cuestiones como la relación entre Política y Economía o Derecho y Economía - para unos -, estado y mercado para otros o, llanamente, la existencia y contenido de un derecho constitucional económico, no nos adentraremos en dichas cuestiones que exceden el objeto del presente aunque las suponen indudablemente. Basta recordar las polémicas, entre nosotros, desde Alberdi y su crítica a Fragueiro hasta la aparición de las escuelas del análisis económico del derecho o “law and economics”, su pretensión de aplicación local y las críticas que se han efectuado al respecto, para no continuar con una larga lista de supuestos previos. Sin embargo y asumiendo los riesgos de fundamentación insuficiente, no nos dedicaremos a ello. Tampoco se pretende efectuar una reseña del texto constitucional y sus normas concordadas en materia económica y social, lo que ha sido efectuado por diversos autores con anterioridad. Solo propondremos una lectura, a modo de síntesis, para enmarcar el objeto propio de este trabajo: la relación fiscal federal y sus consecuencias en el desarrollo de la Nación en su conjunto, en el marco del programa de la Constitución. No se trata de recordar lo que ya es conocido sino de llamar la atención sobre un tipo de análisis que, sin ser original, quiere subrayar la cuestión del carácter federal que el desarrollo de la Nación debería considerar, si se trata de promover éste de acuerdo a lo que entendemos se ha planteado como un verdadero programa constitucional que, sin abandonar sus notas originarias, se ha enriquecido con las reformas

Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Constitucional Tributario. UCA

de 1957 y 1994 para orientar el desarrollo federal como un desarrollo humano con justicia social y equidad territorial. Para proceder ordenadamente fundaremos la noción de programa constitucional que utilizamos, haremos referencia luego al concepto de desarrollo humano del que partimos, trataremos de enunciar cómo este es receptado de diverso modo en el texto constitucional y cuáles son los elementos caracterizantes de su diseño programático para, finalmente, anotar prospectivamente las vías que, el que denominamos “programa constitucional argentino para el desarrollo federal”, plantea como ineludibles si de “promover el bienestar general” -que propone como objetivo el Preámbulo - se trata. En dicho contexto, trataremos de avanzar sobre la cuestión de la relación fiscal federal.

I.1. Un programa constitucional Se ha utilizado entre los autores y los precedentes jurisprudenciales el concepto de “programa constitucional” tanto en general como – para lo que aquí interesa – en relación con la existencia o no del mismo como tal en materia económica. Y se ha aceptado pero también dudado acerca de la existencia de tal “programa económico” de la Constitución, tanto en su texto original como a partir de las reformas de 1957 y 1994. No se niega la existencia de claros objetivos en la materia del constituyente originario y los reformadores posteriores, así como la de expresos principios constitucionales en el orden económico que se promueve. Mucho menos el reconocimiento y tutela constitucional de expresos derechos económicos y sociales así como la razonabilidad para la reglamentación de su ejercicio que las leyes efectúen. Sin embargo, aparecen a veces dudas en torno a si hay en la Constitución un verdadero “programa económico” como plan o proyecto acabado que se presenta ordenadamente para promover lo que el Preámbulo claramente identifica como el objetivo de “promover el bienestar general”. Por nuestra parte no tenemos dudas de que ello se puede verificar tanto en el modelo originario, de impronta iluminista, individualista y liberal, como en sus ajustes posteriores de evidente contenido social. Sobre este punto - que merecería un análisis en sí mismo - no abundaremos más aquí. Solo señalamos que partimos del supuesto según el cual, a partir de la reforma de 1994, ha quedado claramente expuesto un verdadero “programa constitu-

cional” en materia económica y social, en tanto que plan o proyecto constitucional a realizar para lo que preferimos denominar “desarrollo federal”. Queremos observar también que el término “desarrollo” aparece de manera reiterada y elocuente en la reforma de 1994 complementando y precisando los de “bienestar” y “progreso” del modelo original y que, obviamente el de “federal” no solo es consecuencia del artículo 1° de la norma fundamental sino de su ratificación también reiterada y expresa en aquella reforma en relación con la organización económica, financiera y fiscal de la Nación.

I.2. El concepto de desarrollo humano Encontramos una importante referencia acerca del concepto de “desarrollo humano”, que aparece ahora en los artículos 75, inc 19 y 125 de la Constitución Nacional, cuando revisamos el Informe Anual del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) de 1995, que en la página 139 y siguientes expresa: “Hay un acuerdo bastante amplio respecto de algunos aspectos del concepto de desarrollo humano: El desarrollo debe colocar al ser humano en el centro de sus preocupaciones. El propósito del desarrollo es ampliar todas las opciones humanas y no sólo el ingreso, de modo que el concepto de desarrollo humano se centre en toda la sociedad y no meramente en la economía. El desarrollo humano atañe a la vez a ampliar la capacidad humana (mediante inversiones en las personas) y asegurar el aprovechamiento cabal de esa capacidad (mediante un marco propicio). El desarrollo humano se basa en cuatro aspectos esenciales: productividad, equidad, sostenibilidad y potenciación. Considera que el crecimiento económico es imprescindible, pero destaca la necesidad de prestar atención a su calidad y distribución y analiza detalladamente su vínculo con las vidas humanas; además, trata de opciones que sean sostenibles de una generación a la siguiente. En el enfoque de desarrollo humano se definen los propósitos del desarrollo y se analizan las opciones para lograr tales propósitos. Pese a esos amplios acuerdos, subsisten varias controversias, a menudo basadas en una comprensión errónea del propio concepto, principalmente en dos aspectos: si el desarrollo humano se opone al crecimiento económico y si atañe únicamente al desarrollo del sector social. Dado que tales percepciones erróneas del desarrollo humano son muy comunes, merecen que se las examine en detalle. ¿Contra el crecimiento? Una de las controversias más generalizadas es la relativa al vínculo entre crecimiento económico y desarrollo humano. Algunos críticos afirman que el concepto de desarrollo humano es contrario al crecimiento. Esto contradice claramente lo indicado en cada uno de los Informes sobre

Desarrollo Humano. Por ejemplo, en el Informe de 1991: “Es erróneo sugerir que el crecimiento económico no es necesario para el desarrollo humano. Sin crecimiento económico no hay posibilidad de mejorar sostenidamente el bienestar humano. Pero es aún más erróneo sugerir que las altas tasas de crecimiento económico se han de traducir automáticamente en más altos niveles de desarrollo humano; eso podrá o no suceder ... Todo depende de las opciones de política que efectúen los países”. En el concepto de desarrollo humano se afirma sostenidamente que el crecimiento económico no constituye el fin del desarrollo pero que, a menudo, sin crecimiento no hay desarrollo. El vínculo entre crecimiento económico y desarrollo humano fue analizado detalladamente en el capítulo 3 del primer Informe de Desarrollo Humano, en 1990. La principal conclusión en materia de política fue que “para que el crecimiento económico enriquezca el desarrollo humano, se requiere un manejo efectivo de las políticas; y recíprocamente, para que el desarrollo humano perdure, tiene que estar continuamente nutrido por el crecimiento económico. El énfasis exagerado, ya sea en el crecimiento económico o en el desarrollo humano, redundará en desequilibrios de desarrollo que terminarán por obstaculizar el progreso futuro”. Puede crearse un vínculo conveniente entre el crecimiento económico y el desarrollo humano, de cuatro maneras: En primer lugar, al hacer hincapié en las inversiones en educación, salud y conocimientos de las personas, puede facultárselas para que participen en el crecimiento económico y compartan sus beneficios, principalmente mediante el empleo remunerado. Es éste el modelo de crecimiento adoptado por China, Hong Kong, el Japón, Malasia, la República de Corea, Singapur, Tailandia y muchos otros países de reciente industrialización; y es el tipo de estrategia de inversiones en el ser humano actualmente en auge en muchos países, tanto industrializados como en desarrollo. En segundo lugar, una distribución más equitativa del ingreso y los bienes tiene importancia crítica para establecer un estrecho vínculo entre el crecimiento económico y el desarrollo humano. Dondequiera que la distribución del ingreso y los bienes es muy desigual-como ocurre en el Brasil, Nigeria y el Pakistán-las altas tasas de crecimiento del PNB no se reflejan en las vidas de las personas. En tercer lugar, algunos países han mejorado sustancialmente el nivel de desarrollo humano, incluso en ausencia de crecimiento económico o de una buena distribución del ingreso. Lo han logrado merced a que sus gobiernos han efectuado gastos sociales bien estructurados. Cuba, Jamaica, Sri Lanka y Zimbabwe, entre otros países, lograron resultados bastante notables mediante el generoso ofrecimiento de servicios sociales por el Estado. Lo propio hicieron muchos países de Europa oriental y de la Comunidad de Estados Independientes. Pero esos experimentos por lo general no son sostenibles, a menos

que la base económica se amplíe lo suficiente como para sostener la base social. En cuarto lugar, la potenciación del ser humano-en particular de la mujer-es una forma segura de vincular el crecimiento económico con el desarrollo humano. Cuando las personas disponen de opciones en las esferas política, social y económica, hay algunas perspectivas de que el crecimiento sea fuerte, democrático y durable y se realice con participación comunitaria. ¿Desarrollo del sector social solamente? Otro concepto erróneo-estrechamente vinculado al presunto prejuicio contra el crecimiento de los modelos de desarrollo humano-sugiere que las estrategias de desarrollo humano tienen un contenido exclusivamente social y están desprovistas de sólidos análisis económicos. Este concepto erróneo ha quedado reforzado por el hecho de que en el Informe sobre Desarrollo Humano se hace hincapié en la importancia de aumentar las inversiones en el sector social a fin de crear capacidad humana. Por consiguiente, se ha ido creando la impresión de que las estrategias de desarrollo humano sólo atañen a los gastos en desarrollo social, en particular en educación y salud. Algunos analistas avanzan más por esta vía de interpretación errónea y confunden el paradigma de desarrollo humano con el desarrollo únicamente de recursos humanos, es decir, el gasto en desarrollo social para fortalecer la capacidad humana. Otros insisten en que las estrategias de desarrollo humano sólo atañen a cuestiones de bienestar humano-o incluso más estrechamente, sólo a las necesidades humanas básicas-y que es poco lo que tienen que decir acerca del crecimiento económico, la producción y el consumo, el ahorro y la inversión, el intercambio comercial y la tecnología o cualesquiera otros aspectos del marco macroeconómico. En esos análisis se hace poca justicia al concepto básico de desarrollo humano como paradigma integral de desarrollo que abarca a la vez los fines y los medios, la productividad y la equidad, el desarrollo económico y social, y los bienes materiales y el bienestar humano. El verdadero punto de partida de las estrategias de desarrollo humano es encarar cada elemento de los modelos tradicionales de crecimiento económico desde el punto de vista del ser humano. ¿Participan las personas en el crecimiento económico, a la vez que se benefician de él? ¿Tiene la gente pleno acceso a las oportunidades de un mayor intercambio comercial? ¿Resultan las opciones del ser humano ampliadas o menoscabadas por las nuevas tecnologías? ¿Conduce la expansión económica a un crecimiento impulsado por el empleo o a un crecimiento sin empleo? ¿Se equilibran los presupuestos sin desequilibrar las vidas de las futuras generaciones? ¿Están los mercados “libres” abiertos a todos? ¿Se amplían sólo las opciones de las generaciones actuales, o también las de las generaciones futuras?

No se deja de lado ninguna de las cuestiones económicas, pero todas se vinculan con el objetivo, en última instancia, del desarrollo: con el ser humano. Y se considera a las personas no sólo en su carácter de beneficiarios del crecimiento económico sino también como los verdaderos agentes de cualquier cambio en la sociedad, sea éste económico, político, social o cultural. Al establecer la supremacía del ser humano en el proceso de desarrollo-como siempre lo hicieron los escritores clásicos-no se está denigrando el crecimiento económico, sino que se está redescubriendo su verdadero propósito. Esas controversias apuntan hacia una clara conclusión. Es necesario integrar más cabalmente el crecimiento económico en el concepto y la estrategia del desarrollo humano, tema que será considerado por el Informe sobre Desarrollo Humano 1996.” Y en el Informe PNUD 1996 se expresa: “El camino hacia adelante: futuras prioridades En el primer Informe sobre Desarrollo Humano se elaboró el concepto de desarrollo humano y su medición; y también se analizó la relación entre crecimiento económico y desarrollo humano y se demostró que: El crecimiento económico es necesario pero no suficiente para el desarrollo humano. Es menester contar con políticas acertadas y ámbitos económicos correctos a fin de que los beneficios del crecimiento se traduzcan en las vidas de las personas. A menudo, el principal obstáculo para encarar simultáneamente el crecimiento económico y el desarrollo humano es la falta de compromiso y voluntad política, y no de recursos. Las estrategias de desarrollo sostenible deberían responder a las necesidades de las generaciones actuales sin comprometer la capacidad de futuras generaciones de satisfacer sus propias necesidades. En el umbral del siglo XXI, todas los países enfrentan el reto de integrar adecuadamente el crecimiento económico con el desarrollo humano.”

I.3. El desarrollo humano como desarrollo federal en la Constitución Nacional Por lo que hemos visto, el desarrollo humano - bajo cualquier forma de estado - debería tener siempre como objetivos su evolución y crecimiento de modo que asegure sus beneficios para todas las familias y grupos sociales, así como también concretarse en un marco de equilibrio y equidad territorial.

Bajo un régimen político o forma de estado federal estos objetivos plantean el desafío adicional de proponerse alcanzar la justicia social con equidad regional y pleno respeto de la unidad en la diversidad, en el marco del reconocimiento de las autonomías locales, por la vigencia del principio de subsidiariedad. En materia económica social y fiscal nuestra Constitución establece el federalismo también para asegurar los derechos económicos y sociales que garantiza en el Preámbulo y los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 25 a 28, 41,42, 33y 75, inc.23,) con el marco de los artículos 1; 4; 75 incisos 1, 2, 3, 6, 8, 9 a 11, 13, 17, 18, 19, 22 y 24; 99,incisos 8 a 10 ; 100, inciso 1; 103; 121 a 125; 128 y 129. Pero un orden constitucional de plena inclusión socioeconómica requiere reconocer -al menos y en nuestra opinión- cuatro objetivos estratégicos permanentes: el arraigo de las familias en el municipio; la nutrición y educación primaria universales efectivas; el fortalecimiento de las economías regionales por la mayor integración de las cadenas de valor; la distribución equilibrada y solidaria de la renta tributaria federal. Todo esto nos recuerda que gobernar sigue siendo poblar pero, al mismo tiempo, promover la creación de trabajo genuino. En la actualidad, como veremos, discutir las transformaciones del Estado Federal -a cualquier nivel-, supone responder a cuatro preguntas claves que implican una concepción del mismo: ¿Qué actividades debe realizar cada nivel de gobierno? ¿Quién decidirá respecto de ellas y en orden a su ejecución? ¿Dónde se las va a desarrollar? ¿Qué recursos fiscales se necesita para atenderlas?. A ello se debe agregar que en la Argentina, por existir tres niveles de gobierno y un cuarto, la región, que si bien no constituye un nuevo nivel gobierno representa un ámbito institucionalizado de relación interjurisdiccional, la coordinación entre ellos resulta esencial para que pueda aspirarse a un razonable nivel de éxito en las transformaciones propuestas; particularmente dado el alto grado de interrelación y concurrencia entre las competencias de los distintos niveles lo que nos lleva, asimismo, al tema de la descentralización y la integración de las acciones de gobierno. Por otra parte anticipamos que, en nuestra opinión, antes de poder acordar un nuevo sistema de distribución de recursos coparticipables o ley convenio de coparticipación y, por ende, qué poder de imposición ejercerá cada nivel de gobierno, debe resolverse cómo se financia el sistema previsional nacional. De lo contrario no abandonaremos el “laberinto de la coparticipación” y nos seguiremos deslizando hacia un sistema de transferencias condicionadas hacia las Provincias - ajeno a nuestro sistema fiscal federal - sin resolver el incremento de la presión impositiva que compromete aún más el desarrollo.

Por último, y sin pretender agotar una agenda básica, el escenario del desempleo y la desocupación reales exige otro protagonismo de los gobiernos locales. Estamos hablando de que la descentralización deje de entenderse como un “arrojarle problemas al de abajo” para ser entendida, promovida y concretada como una aplicación concreta del principio de subsidiariedad, lo que implica siempre el fortalecimiento de las Provincias y los municipios como requisito indispensable para ejercer plena y eficazmente las responsabilidades que en nuestro sistema federal les corresponden. En otro sentido, y desde una perspectiva completa del desarrollo humano como desarrollo federal, considerando la preservación de la soberanía política y la integridad territorial como objetivos primeros de toda política nacional, no parece exagerado afirmar que la guerra y la paz en el siglo XXI estarán signadas especialmente por el control y aprovechamiento de los recursos naturales y el territorio en que se encuentran. Esto se presenta como una ineludible cuestión de Estado. En el siglo XX, desde la década de los años sesenta, las guerras fueron por el petróleo; hoy esto ya es innegable. Muy probablemente en el siglo XXI lo sean por las fuentes energéticas alternativas, el agua y los alimentos, lo que equivale a decir por el territorio. Y esto sin hablar de la ocupación del mismo por la “economía negra” del narcotráfico a expensas no solamente de la corrupción en el Estado sino de la ausencia de población arraigada con hogar, escuela y trabajo. En este marco estamos convencidos de que el desarrollo federal es el itinerario natural y necesario para asegurar la justicia y la paz social, la equidad regional y la integridad territorial de la Nación. Por esto cabe preguntarnos: ¿Hay un programa constitucional para el desarrollo federal? ¿Cuánto afecta al mismo el modo en que se resuelva la relación fiscal federal?

I.4. El programa constitucional para el desarrollo federal. El texto constitucional hasta 1994 hablaba de “bienestar general” (Preámbulo); “bienestar” (ex 67, inciso 16); “bien general” (ex 67, inciso 2); “prosperidad” (ex 67, inc. 16); “progreso” (ex 67, inc. 16 y ex 86, inc 12); “intereses económicos” y “trabajos de utilidad común” ( ex 107). El texto de 1994 incorpora en los artículos 75, inciso 19 y 125 segundo párrafo - con indudable conexidad programática entre sí - los términos “desarrollo”, “desarrollo humano”, “crecimiento”, “crecimiento armónico de la Nación”, “generación de empleo”, “progreso económico con justicia social” y “productividad de la economía nacional”.

Y ello, también en nuestra opinión, con una indudable “bisagra” también programática en el artículo 14 bis incorporado por la reforma de 1957. Esta estructura programática, insistimos, la consideramos desde el texto constitucional originario, su ampliación con los derechos sociales en 1957 y el proceso de la recuperación federal - que expusiéramos en un trabajo anterior 2 -desde 1983 a 1994. Alberto Dalla Via enseña especialmente en relación con la reforma de 1994 en la materia que “Los dos principios incorporados que tienen más importancia en materia económica son el derecho al medio ambiente (art. 41) y la integración económica latinoamericana (art. 75, inc. 24) , por su inevitable repercusión, tanto en los derechos económicos como en los principios orientadores de la política económica. …. Pero el “núcleo” ideológico de la reforma está en el inc. 19, del art. 75, ubicado a continuación de la “cláusula del progreso” (ex art. 67, inc. 16). La nueva norma se ha dado en llamar “cláusula del nuevo progreso” o “cláusula del progreso económico y social” donde se establecen como valores fundamentales a “Proveer por la legislación: ... al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovecha miento...” (párrafo primero). El término “desarrollo humano” aparece repetido en otros artículos y debe vincularse como la interpretación dada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en tanto se toma al denominado índice de desarrollo humano (IDH) para medir el grado de avance de los países, con parámetros que no sólo contemplan el crecimiento económico, sino también los niveles de educación, de ocupación, de vivienda, de cultura, etc. En ese mismo sentido, el término “progreso económico” se diferencia del mero crecimiento económico en tanto aquél marca simplemente diferencias en el producto bruto, en tanto el “progreso” denota una idea de avance en una dirección ética predeterminada. El segundo párrafo plantea el objetivo del equilibrio territorial en los siguientes términos “...Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual 2

Desfiguración y recuperación de nuestro régimen federal constitucional”. Estudios de Derecho Constitucional. Año 2013. Instituto de Derecho Constitucional. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires

desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas el Senado será Cámara de origen...”. 3 Así, el nuevo texto constitucional, en la perspectiva propuesta del desarrollo federal y considerando todos los términos enunciados, se integra de principio a fin como eje de un verdadero programa para el desarrollo federal: 1. Tenemos en primer lugar el Preámbulo que enuncia expresamente como objeto el de “promover el bienestar general, …para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino…” 2. Luego la decisión constitucional de organizarnos bajo el régimen federal conforme a los artículos 1° y 121 con más lo dispuesto para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el artículo 129 y cc. y el régimen municipal de autonomía en los artículos 5 y 123. 3. En tercer lugar, la distribución de la renta fiscal federal en los artículos 4°, 9° y ccs y los ahora 75, incisos 1, 2, 3 y 124. 4. El establecimiento de la regla de la garantía federal del artículo 5º con los requisitos allí enunciados. 5. La inclusión de los derechos económicos y sociales en los artículos 14, 14, bis, 16, 17, 25 a 28, 33, 41, 42, y 75 inciso 22, 23 y 24 y ello en relación con el 75, inciso 19 y 125 especialmente. 6. La delegación de competencias o poderes al Gobierno Federal prevista en el artículo 121, en materia económica y social, al establecer las atribuciones del Congreso, El Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete en los artículos 75, incisos 1 a 14,17 a 19, 22, 24, 30 y 32; 99, incisos 9 y 10; 100, inciso 1 y 103. 7. La reserva de las competencias o poderes de las Provincias bajo la regla del artículo 121 y sus concordantes 122 a 125 y las atribuidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el 129 y la Disposición Transitoria Séptima. 8. Las previsiones de los artículos 126, 127 y 128 de limitación al ejercicio de las competencias o poderes reservados por las Provincias. La cuestión de la integración regional supranacional y el artículo 75, inciso 24 especialmente en relación con su impacto en las Provincias y municipios

3 Dalla Via, Alberto, "Derecho Constitucional Económico", Thomson & Reuters. 3ra edición, Buenos Aires, 2015

I.5. El programa constitucional para el desarrollo federal (II). Análisis prospectivo Partiendo entonces del supuesto según el cual el programa constitucional de 1853/60, fundado en la protección de los derechos individuales y la más amplia libertad económica para el progreso y bienestar de la población en su conjunto, fue ampliado con la incorporación de los derechos sociales en 1957 y los nuevos derechos y garantías ordenado todo a alcanzar el desarrollo humano y el progreso económico con justicia social y equidad territorial en 1994, la cuestión que pretendo plantear es la siguiente: ¿Este programa constitucional se propone dentro del régimen federal o se ha admitido un marco de competencias aún más amplio del Gobierno Federal para alcanzarlo? La respuesta resulta determinante para indagar acerca de la mutación – y sus consecuencias – que la doctrina de la emergencia y el ejercicio del poder de policía en el sentido más amplio en materia económica, ha provocado tanto en las relaciones “ad intra” del Gobierno Federal como de este con las Provincias y aún estas con sus municipios, sin dejar de lado la cuestión de la CABA como nuevo sujeto formal de la relación federal. Sin ir más atrás, a pesar del claro itinerario desde el Dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia (1986), pasando por el Acuerdo Federal de Luján (1990), hasta la reforma constitucional de 1994, en el orden de la realidad el programa constitucional para el desarrollo federal ni siquiera ha tenido un esbozo de concreción y, antes bien, se ha incrementado la pobreza, la indigencia, la inequidad regional, la concentración de la población en áreas metropolitanas sin resguardo de los efectos derivados de las migraciones internas y, para no abundar más, el evidente proceso de desfederalización tanto institucional como económica y social. Esto, ¿resulta de la inviabilidad del programa constitucional para el desarrollo federal, de su falta de adecuación a la realidad de nuestra Argentina, o tendrá su origen en otras causas?. En mi opinión, y como anticipara en trabajos anteriores arriba citados 4, el programa constitucional para el desarrollo federal argentino supone, justamente, su condición de “federal”.

Idem y “Federalismo fiscal y sistema fiscal federal en la organización constitucional argentina”. Estudios de Derecho Constitucional. Año 2009. Instituto de Derecho Constitucional. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.

De allí que deberíamos indagar en torno a las exigencias que dicho programa tiene en materia institucional, dentro del régimen federal, para permitir el logro de los objetivos económicos y sociales que resultan implícitos en el concepto de desarrollo humano y el progreso económico con justicia social y equidad territorial. Para ello enunciaremos – siguiendo los mismos trabajos anteriores que aquí ampliamos - los institutos o elementos que, a nuestro parecer, el programa integral de la Constitución contiene prospectivamente como vía para alcanzar dichos logros dentro de la dinámica constitucional. 1. La autonomía municipal, especialmente en su aspecto económico y financiero en relación con el concepto de desarrollo local. 2. La creación de regiones y microrregiones como consecuencia de la relación federal tanto en sentido vertical como horizontal para el desarrollo regional. La cuestión regional supranacional y su impacto en provincias y municipios. 3. La distribución de la renta fiscal federal de conformidad a los parámetros y objetivos establecidos en el artículo 75, 2 y la readecuación de la misma al modelo originario del artículo 4° en relación con la formación del Tesoro Nacional. 4. La apropiación por parte de las Provincias de la renta de los recursos naturales existentes en su territorio dentro de un marco solidario acordado con sus municipios, y entre ellas, así como con el Gobierno Federal para la aplicación de aquella al desarrollo de las economías regionales. 5. Por su directa relación con el concepto de desarrollo humano sustentable, la necesidad de interpretar restrictivamente los poderes del Gobierno Federal derivados del artículo 41 de la CN promoviendo la adecuada relación de coordinación entre aquel y las Provincias, sus municipios y la CABA. 6. El respeto a nivel federal de los principios constitucionales que en materia de presupuesto público y organización y funcionamiento del Banco Federal establecen los incisos 6 y 8 concordantemente con el 2, todos del art. 75 de la CN. 7. La actuación del Senado como cámara de origen para los casos previstos expresamente en los incisos 2 y 19 del artículo 75 de la CN e implícitamente en los incisos 3 y 8 del mismo artículo. 8. La resolución de la cuestión de la autonomía de la CABA en el contexto de la Región Metropolitana, su condición de Capital Federal y la incidencia de ello en el desarrollo federal con equidad.

9. La delimitación en base al principio de subsidiariedad de las competencias del Gobierno Federal en materia de leyes de promoción económica que puedan afectar el equilibrio de provincias y regiones, de redistribución del ingreso nacional y de decisor exclusivo en materia de políticas de asistencia social. Aquí debería resolverse si en el marco federal las cláusulas del progreso de los artículos 75, inciso 18 y 19 y la del 125 segundo párrafo son susceptibles de entenderse primero desde la perspectiva de tal principio de subsidiariedad y el artículo 121 o desde el de la supremacía del orden jurídico federal. 10. El ajuste de la relación Provincia- Municipios a estos mismos principios que en general han sido receptados por todo el derecho público provincial con excepción de las Provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Mendoza que no han actualizado sus constituciones a la reforma de 1994. No alcanza para ello, como se suele afirmar, con proponer que dicho ajuste se produzca en la legislación provincial infraconstitucional para estas tres. Volviendo al planteo inicial y frente a los desafíos que seguramente deberá afrontar el país en los próximos años en materia económica y social, la cuestión sigue siendo: ¿ha quedado de hecho en cabeza casi exclusiva del Gobierno Federal, y solo por delegación de este en las Provincias, municipios y la CABA, la realización del programa constitucional para el desarrollo federal o debería promoverse para ello – conforme a la Constitución Nacional – el mayor protagonismo local y regional, coordinadamente con aquel dentro del marco del principio de subsidiariedad?

Dicho de otro modo: ¿vamos hacia la consolidación de un régimen de desarrollo supuestamente “federal” con las decisiones y los recursos centralizados en el Gobierno Federal y descentralización en la ejecución de las mismas con transferencia de recursos a las Provincias, la CABA y los municipios, todo en base a legislación infraconstitucional y acuerdos interjurisdiccionales? Para responder a estos interrogantes – que implican sin duda el desafío de la recuperación de nuestro régimen federal constitucional y su programa de desarrollo ya descripto - debemos volver a reflexiones que también hemos vertido anteriormente y reiterar que la consideración del federalismo como aplicación práctica del principio de subsidiariedad podría incluir al menos: 1. Una determinada interpretación del concepto de descentralización, conforme a la cual esta no puede implicar entre nosotros el “delegar” poderes reservados

por las Provincias y concentrados en el Gobierno Federal indebidamente, sino en el reconocimiento y devolución de los mismos a aquellas en plenitud. 2. La aceptación del concepto de “autonomía municipal” con toda la amplitud del artículo 123 de la Constitución Nacional, como base de todo proceso de descentralización federal por la devolución de las competencias reservadas por las Provincias o ejercicio de las concurrentes por el principio de subsidiariedad. 3. Una especial valorización de la cooperación horizontal dentro del Estado Federal entre los entes territoriales locales. 4. La cuarta consecuencia práctica, derivada de la anterior, se refiere a la cuestión de la regionalización hacia adentro del Estado Federal, tanto en sentido vertical como horizontal, recordando que es preferible la cooperación horizontal antes que recurrir a la integración (intervención) vertical, tanto como ello sea posible. 5. La quinta, consecuencia de todo lo dicho, se refiere a la distribución efectiva de las competencias entre el Gobierno Federal y las Provincias y sus municipios y la CABA, aplicando efectivamente como regla constitucional el principio de subsidiariedad. 6. En sexto lugar, y derivado del mismo principio, deviene imprescindible organizar la distribución del “poder de imposición” de conformidad a aquella distribución de competencias, asegurando su ejercicio efectivo. 7. Finalmente, que todo ello requiere para su concreción práctica y sustentabilidad en el tiempo un reaseguro institucional identificado en uno o varios órganos de la Constitución política del Estado Federal o Federación, especialmente el Senado de la Nación y aún la creación de un “Consejo de Estado Federal”, de naturaleza consultiva, integrado por los Gobernadores de las Provincias y el Jefe de Gobierno de la CABA.

Gobernar es poblar expresaba Alberdi en su bases mirando especialmente la necesidad de la inmigración en su perspectiva de progreso. En 1949 y 1957 gobernar expresaba sustancialmente crear trabajo y garantizar la seguridad social en el marco del desarrollo nacional. En 1994, recogiendo toda la tradición constitucional y en el marco de amplio consenso político se propone desde la Constitución que gobernar es generar empleo de manera sustentable, con autonomía municipal y desarrollo local para el arraigo,

que es poblar con trabajo y de modo equitativo, con igualdad de oportunidades y calidad de vida en provincias y regiones, todo el territorio nacional. Y creemos que este sigue siendo el programa constitucional que se fue enriqueciendo históricamente desde las bases sociales y territoriales y que a modo de síntesis se puede enunciar así: “Promover el bienestar general, para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Proveer así lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento; promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores; por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo. Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover también su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios. Asimismo, las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. Se garantizan para ello constitucionalmente los derechos de trabajar y ejercer toda industria lícita; el trabajo en sus diversas formas que gozará de la protección de las leyes las que aseguraran las condiciones dignas y equitativas de labor, la jornada limitada, el descanso y vacaciones pagas, la retribución justa, el salario minimo vital y móvil, igual remuneración por igual trabajo, la participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboracion en

la dirección, la protección contra el despido arbitario, la estabilidad del empleo público sin otra condición para su acceso más que la idoneidad, la organización social libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial, los convenios colectivos de trabajo, la conciliación y el arbitraje en los conflictos laborales, el derecho de huelga, el fuero gremial para el cumplimiento de la representación sindical; Se garantiza asimismo los derechos de navegar y comerciar, de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, de asociarse con fines útiles, de enseñar y aprender y publicar sus ideas por la prensa sin censura previa no pudiendo el Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta; de peticionar a las autoridades y de usar y disponer de la propiedad que es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. En este marco, el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Al mismo tiempo se garantiza que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. Conforme a ello las autoridades proveerán a la protección de este derecho y consecuentemente proveerán a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales, correspondiendo al Gobierno Federal dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

Para todo lo que hace a los fines anteriores, corresponde al Congreso proveer lo conducente al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria; sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Consecuentemente, dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Reconocer asimismo la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Para todo lo anterior se asegura la distribución de la renta tributaria federal por una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias que instituirá regímenes de coparticipación de las contribuciones directas, excepcionales para el Gobierno Federal, e indirectas, concurrentes entre el Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. Esta distribución entre la Nación, las Provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. El Gobierno Federal fijará anualmente, conforme a las mismas pautas, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobara o desechara la cuenta de inversión, previa intervención de la Auditoria General de la Nación.

Asimismo, se reconoce que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio; El programa constitucional para el desarrollo federal supone que cada cada provincia dicta su propia constitución asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Asimismo se reconoce que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución. En este marco corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. En particular, y lo que hace al desarrollo humano la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen jerarquía constitucional. Corresponde también al Congreso, en el marco regional supranacional , aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. Y en una síntesis más prieta: el programa constitucional para el desarrollo federal de la Nación Argentina considera que gobernar es poblar, creando empleo y difundiendo la propiedad, con arraigo de la población, crecimiento regional en equilibrio y equidad, igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional para el desarrollo humano y el progreso económico con justicia social y ambientalmente sustentable para las futuras generaciones.

Pero los derechos económicos y sociales y los de tercera generación solo se pueden ejercer en el territorio en concreto. Por esto tiene sentido lo del Papa Francisco: tierra, techo y trabajo. En el lenguaje constitucional esto es propiedad, vivienda digna, empleo y seguridad social. Y además, sin rentas no hay gobierno, como también se ha señalado. Si gobernar es todo lo anterior, lo recursos públicos deben distribuirse con equidad y solidaridad federal. Existe una relación en este programa entre la generación de empleo, el desarrollo humano y el progreso con justicia social y proveer al crecimiento equitativo de provincias y regiones con igualdad de oportunidades y calidad de vida en todo el territorio nacional, 75, incisos 2, 18 y 19 para realizar el 14 bis en el proyecto constitucional. En relación con esto la protección integral de la familia (14 bis y 75,23) y el arraigo local por la autonomía municipal (123) en el marco regional (124) para el desarrollo federal son orientaciones programáticas muy claras que deben atenderse. Y subrayamos que se trata también de entender el arraigo como un valor existencial absolutamente estratégico en la perspectiva política del siglo XXI, en el que la población de familias vinculadas a su tierra constituye el primer requisito para la integridad territorial de una Nación. Este y no otro es el basamento de un auténtico desarrollo federal. Frente a este claro programa constitucional hemos tratado de identificar los principales obstáculos - derivados de las mutaciones constitucionales - directamente vinculados con la cuestión de la relación fiscal federal: a) La disfuncional adopción constitucional de la coparticipación federal y las asignaciones específicas junto con las separación y concurrencia en el ejercicio del poder de imposición. b) La hipertrofia del Tesoro Nacional y la concentración de recursos que lleva a la de poderes y el sistema de delegación discrecional inversa. c) Los cambios constitucionales en el diseño del Senado que han acentuado su falencia como representación de la diversidad provincial y regional en la unidad federal, así como la desfiguración de su rol de moderador del ejercicio del poder presidencial – como expresión del federalismo - independientemente de las ocasionales mayorías partidarias que pudieren existir.

Para superar esto es necesario, como lo señaláramos asimismo en los trabajos previos, plantearse, al menos, dos objetivos inmediatos: sustituir el hipertrofiado Tesoro Nacional que somete al país federal por medio de transferencias y delegaciones discrecionales por un sistema fiscal federal con distribución de competencias y recursos en un marco de auténtica descentralización con responsabilidades desde la base municipal y , en segundo lugar, transformar al Senado en el órgano moderador que garantice dicho sistema y la unidad en la diversidad, ejerciendo institucionalmente su función de moderar al poder presidencial expresando el equilibrio federal vertical y horizontal; esto podría concretarse mediante una reforma electoral adecuada que habilite la elección de los senadores fuera de toda otra elección y la de su funcionamiento interno que permita en el Reglamento la conformación de bloques regionales por intereses concretos, más allá de las afinidades partidarias. Finalmente insistir también en que quizá resulte apropiado iniciar en esta etapa el debate en torno a la creación de un “Consejo de Estado Federal”, como también lo ha propuesto el Prof. Dr. Antonio María Hernández, integrado por todos los gobernadores de Provincia y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como órgano consultivo del Poder Ejecutivo Nacional sobre materias que expresamente se explicitarían y hacen a la vigencia del federalismo establecido por la Constitución Nacional. Nuestro modelo constitucional originario y, aún más, nuestra historia política no se sentirían agraviadas con ello, que creemos podrá contribuir al debate institucional, más amplio y pendiente, que se proponga concretar el acuerdo para realizar el programa constitucional para el desarrollo federal o, como lo señalamos también, aceptar al federalismo como el programa de Estado de la Constitución.

II. Federalismo fiscal y sistema fiscal federal. En torno al tema a la supuesta sinonimia entre “federalismo” y “descentralización” El concepto de “federalismo fiscal” puede atribuirse, como lo hemos anticipado, a una elaboración en continuo – en base a “principios” e “hipótesis” (Asensio)- que podríamos ubicar en el tiempo desde el momento en que Charles Tiebout (1956) enuncia su “modelo” hasta la edición del clásico texto “Federalismo Fiscal” de Wallace Oates (1972), todos tributarios de las teorías de Richard Musgrave, pasando por Stigler, Buchanan y Olson.

En la presentación al libro de Oates (edición 1977) el Profesor Soláns enseña que “Hacienda local y federalismo fiscal no son expresiones sinónimas… El binomio HACIENDA PÚBLICA más ESPACIO (territorio) conduce a la organización, dentro de un Estado, de distintas unidades de decisión sobre ingreso y gasto público: son las haciendas locales, expresión que, como sugiere el profesor Solé Villalonga, conviene escribir en plural,para recalcar que los hay a varios niveles. El federalismo fiscal- que el lector tampoco deberá confundir con la teoría política del federalismo- se plantea el análisis de las interrelaciones que surgen en el proceso de ingreso y gasto público entre cada una de las haciendas locales… tanto en sentido horizontal como vertical” Con este razonamiento ya se nos introduce en una cuestión sobre la que volveremos: se trata antes de relaciones entre gobiernos locales y luego de la relación entre estos y el gobierno central,( nacional o federal). Continúa Soláns proponiendo distinguir “Dos perspectivas del federalismo fiscal: constitucional y funcional… la fijación de las reglas del juego (fase constitucional) y la del análisis de los efectos de dicho juego (fase funcional)” E hilvanando lo que va de Tiebout a Oates expresa: “En un enfoque normativo de la Hacienda pública, las dos preguntas centrales son: ¿qué bienes y servicios públicos deben proveerse ¿ y ¿quién debe financiarlos? Tiebout en 1956 creyó que al menos al nivel municipal el principio de la “movilidad” del ciudadano entre distintas localidades según la calidad y costo de tales bienes y servicios, resolvía la cuestión. Con la formula de Tiebout se “vota con los pies”, se ha dicho. Es casi una solución de mercado aplicada a los problemas del gobierno y la hacienda pública. Más allá de su practicabilidad, Tiebout habría abierto el camino para el “teorema de la descentralización” de Oates.

Y Soláns sintetiza: “Determinados, bajo el criterio de Pareto, los niveles óptimos de provisión de un solo bien público, siempre será más eficiente (o por lo menos igual de eficiente) la provisión de dicha cantidad de bien público por cada uno de los niveles descentralizados de hacienda pública que la que pudiera hacer una única hacienda central de cualquier cantidad de dicho bien público repartida uniformemente en todas las jurisdicciones.” Ya en el Prologo de “Federalismo Fiscal”, Oates señala que las crecientes dificultades (habla en 1972) de los gobiernos locales y estaduales han generado un

renovado interés en las relaciones intergubernamentales. Y afirma que al respecto, la teoría económica del federalismo tiene algo para aportar. Y aclara: (es necesario un estudio) “…que explore lo que la economía enseña sobre la división de las funciones fiscales entre los niveles de gobierno, y que examine el grado en que tales estructuras teóricas pueden explicar la organización y el funcionamiento del sector público de diferentes países” En el primer Capítulo de esta obra, para entrar de lleno al punto, nos trae a Musgrave con su clásico resumen: “El sector público tiene tres problemas económicos primarios que resolver para que el sistema logre un óptimo de bienestar: conseguir la distribución más equitativa de la renta (el problema de la distribución); el mantenimiento de un alto nivel de empleo con precios estables (el problema de la estabilización) y el establecimiento de un patrón eficiente en el uso de los recursos (el problema de la asignación). Este último problema incluye incidentalmente el asegurar que la economía lleva a cabo una eficiente asignación de recursos a lo largo del tiempo, o, en otras palabras, una tasa eficiente de crecimiento” Y concluye, en torno a la interdependencia entre estas funciones, que “… comparando la fortaleza y debilidad, en términos del cumplimiento de las tareas de Musgrave, de un sistema fiscal completamente centralizado en relación con un sector público altamente descentralizado surge un poderoso argumento económico a favor del federalismo, puesto que una estructura federal del sector público permite un mayor éxito en la resolución de los problemas de asignación, distribución y estabilización” Se habla pues de federalismo fiscal, de federalismo, de descentralización y, sin embargo, ¿ es ello aplicable a cualquier régimen político constitucional?. Oates aclara liminarmente algo que ha sido olvidado en el debate actual: “para un economista las estructuras políticas y constitucionales son menos importantes: lo que es crucial para él es simplemente que existen diferentes niveles de toma de decisiones, cada uno de los cuales determina niveles concretos de provisión de servicios públicos, en gran medida en respuesta a los intereses de los residentes en su área geográfica. A partir de esta definición prácticamente cualquier sistema fiscal es federal o al menos posee elementos federales Por esta razón un estudio del federalismo fiscal tiene relevancia para casi todos los sistemas fiscales” Y creo que, precisamente, este el problema a debatir en la perspectiva ya no del “federalismo fiscal” sino del federalismo a secas, y en todo caso del sistema fiscal que cada organización política constituida bajo la forma federal de estado decida adoptar.

Otro autor español y catalán como quien prologara la obra de Oates, Albert de Rovira i Mola, 5 enseña que conviene distinguir la coordinación financiera ; la fiscal ; la tributaria y la impositiva. Así, enseña que “.... la coordinación financiera -concepto el más amplio y omnicomprensivo- ha de referirse a todas las relaciones recíprocas entre las haciendas estatal, autonómica y local en materia de presupuesto, de ingresos y de gastos. La coordinación tributaria ha de referirse solamente a la estructura, contenido y aplicación de todos los tributos. La coordinación impositiva ha de referirse únicamente a la estructura, contenido y aplicación de los impuestos. La coordinación fiscal, pues, como ámbito intermedio entre la coordinación financiera y la tributaria, ha de referirse a todos los ingresos, esto es tributarios y no tributarios.” El autor, define a la coordinación como “... el conjunto de técnicas que tienden a armonizar las estructuras, las actuaciones y los intereses de los sistemas fiscales del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales” y explica que “Aludo a estructuras porque la coordinación ha de ser, en primer lugar, normativa... Menciono las actuaciones porque la coordinación ha de existir también en la aplicación del sistema fiscal por la respectiva Administración, en colaboración o cooperación con los demás. Y me refiero a los intereses porque ... estos intereses deben ser comunes y no contrapuestos”. Por último en el pensamiento de este autor, los sistemas de coordinación fiscal “basculan entre la autonomía y el centralismo”, o entre los sistemas de “separación de fuentes” y los de “transferencias”. Recordemos que el especialista que citamos desarrolla su análisis respecto de España, un “Estado de Autonomías” - pero estado unitario al fin - con alto grado de descentralización administrativa y la particularidad constitucional del reconocimiento de los derechos históricos forales de las provincias vascongadas y navarras. Este claro y preciso encuadre de De Rovira i Mola nos permite plantear varios interrogantes, hoy plenamente vigentes : a) ¿Es la coordinación financiera, fiscal, tributaria e impositiva – especialmente la tributaria para lo que en este trabajo nos interesa- aplicable a los estados federales bajo cualquiera de los sistemas posibles ?. En caso afirmativo ¿”quid” de la separación de fuentes, cuando no es el adoptado? y ¿con qué características?

Albert De Rovira i Mola en “La coordinación financiera estatal, autonómica y local” Barcelona -1984.Escola d’Administración Pública de Catalunya.

b) Si, aún así, la coherencia federal se mantiene, ¿cómo se evita que la coparticipación, por ejemplo, como uno de tales sistemas de coordinación, provoque el deslizamiento desde la “autonomía” (sistema de separación de fuentes) al “centralismo” (sistema de transferencias o asignaciones) cuando ello implica la renuncia al menos transitoria por parte de las Provincias al ejercicio del poder tributario sobre los denominados “impuestos coparticipables? Obviamente, estos interrogantes no se justifican en un estado unitario con alto grado de descentralización, ya que en ellos la coordinación en tales campos no sólo es deseable sino necesaria. El problema consiste en que ella no es trasladable, sin más, y bajo cualquier sistema a un estado federal sin admitir, al menos, cierta mutación del orden de competencias o distribución de poderes connatural a tal sistema. Así, creemos que en un régimen de estado federal el nombre de la coordinación posible es el de “concertación” o “cooperación”. Dicho de otro modo: la verdadera coordinación fiscal en un régimen federal no comienza ni concluye aún con la más profunda descentralización en la materia, resuelta desde el gobierno federal. La auténtica coordinación fiscal en un régimen federal será fruto de la concertación entre los miembros de la Federación como titulares del poder de imposición y las fuentes tributarias que el ordenamiento constitucional establezca. O más claramente, no es lo mismo ser beneficiario del ejercicio de una atribución ajena por su titular, a ser beneficiario y titular o cotitular de esa misma atribución. Y esto es lo que define la diferencia que va de un régimen tutelado (en definitiva esto es el régimen unitario respecto de los niveles subnacionales aún con alta descentralización), a un régimen de plena libertad y responsabilidad con subsidiariedad (que es la esencia del régimen federal). Todo esto es aplicable a nuestra realidad y organización constitucional. En nuestro país nunca se asumió, por todos los niveles de gobierno, el sentido propio de un régimen federal: la libertad con responsabilidad. En un régimen federal este es el verdadero concepto de correspondencia fiscal. Después de asumido ello es que puede hablarse de justicia, equidad, solidaridad y cooperación. Por ello, entendemos que el federalismo sólo se identifica con la descentralización en tanto esta suponga reconocer derecho a la decisión antes que delegar

poder de decisión. Y también por ello el federalismo es aplicación constante del principio de subsidiariedad en sus dos sentidos: como respeto de la libertad del nivel más pequeño (lo que constituye verdaderamente acercar la decisión al destinatario de ella) y como acción subsidiaria (solidaria) cuando ese nivel, por causas objetivas no puede ejercer plena y eficazmente sus libertades y facultades (para atender las necesidades a su cargo). Esto no es hacer filosofía con ocasión de la materia fiscal (lo que de todos modos no viene mal) sino tratar de proponer un razonamiento básico: si, por ejemplo, el régimen de coparticipación es sólo una “muleta” de un estado federal “centralizado”, en vías de “descentralización”, terminará siendo, en el mejor de los casos, un eficiente sistema de asignación por transferencias pero nunca un régimen de concertación que respete la libertad con responsabilidad de provincias y municipios, propia de tal estado. Y esto tampoco es declamativo, ya que la consecuencia de ello, en materia financiera y fiscal será la imposibilidad de lograr que los gobiernos provinciales y municipales asuman definitivamente sus competencias y se hagan cargo de asegurarse los recursos necesarios a través de una mejor administración tributaria. Por el contrario, se presupuestará mal, se comprometerá el gasto público más allá de los recursos y se recargará sobre la administración tributaria nacional la responsabilidad del ingreso. Por ello, insistimos en que el camino para la recuperación y fortalecimiento de nuestra organización federal, desde la perspectiva financiera y fiscal (comprensiva de lo tributario), no comienza por garantizar que a todos nos irá bien (tentación programática y a veces demagógica), sino por asegurar los medios concretos para el ejercicio de las libertades o autonomías provinciales y municipales, asumiendo horizontal y verticalmente el compromiso de la subsidiaridad y solidaridad por la redistribución de recursos para que se alcance por dicha vía, cuando ello fuere objetivamente necesario, lo que la Constitución Nacional denomina “un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”. En esta perspectiva, pues, no son sinónimos los términos federalismo y descentralización, ni es aplicable la teoría del federalismo fiscal -como único modelo teórico- a un Estado Federal. En todo caso habrá que seguir precisando de qué se trata la diferencia entre un régimen tutelado altamente descentralizado y otro de plenas libertades locales que no abandona el principio de la unidad en la diversidad.

III. El sistema fiscal federal argentino originario y su evolución histórica En la primera época de la organización constitucional, y hasta fines del siglo XIX, el Gobierno Federal respetó la cláusula del artículo 4° de la Constitución Nacional, sin recurrir a las “contribuciones” (impuestos) para atender sus necesidades fiscales. Veamos este cuadro:

Recursos del gobierno federal en porcentaje

1865

1870-80

1895

1920

1930

1. Comercio Exterior

94,6

89,3

74,3

60,2

59,3

2. Resto

5,4

10,7

25,7

39,8

40,7

Así, entre 1853 y 1891, hay un primer período de clara separación de fuentes que se modifica cuando, por la crisis económica de 1890/91, el Gobierno Federal establece impuestos internos en todo el territorio nacional. Se manifiesta a partir de allí un predominio del sistema de concurrencia de fuentes “de hecho” hasta la crisis mundial del 29/30 que lleva al Gobierno Federal a apropiarse de fuentes invocando el 67 inc. 2 de la Constitución Nacional, asumiendo no sólo la facultad de las Provincias en materia de impuestos directos, sino también competencias, funciones y la prestación de servicios que correspondían a aquellas, consolidándose un proceso creciente de centralización. En este punto corresponde detenernos en una referencia a la interpretación de los artículos 4° y 67, inciso 2 de la Constitución Nacional hasta la reforma de 1994 en cuanto a si las “contribuciones…” a que se refiere el artículo 4° son las “contribuciones directas” del ex artículo 67, inciso 2 o las “contribuciones indirectas” que dicha norma no contemplaba como fuente del Tesoro Nacional pero que el Gobierno Federal hizo suya. Como bien explica Catalina García Vizcaíno en su obra clásica “Los tributos frente al federalismo”: “…sostenemos que desde un punto de vista estrictamente jurídico es correcta la posición de Jarach. Advierte el mencionado autor cierto paralelismo entre los artículos 4 y 67 de la Constitución Nacional, entendiendo que el primero se refiere a las fuentes de ingresos del Tesoro Nacional, mientras que el segundo se relaciona con iguales recursos para atribuirlos a la competencia del Congreso. Fun-

damenta su postura en las palabras pronunciadas por Gorostiaga en la Convención, y en la tesis que dice expuesta con posterioridad por Alberdi; de ello se infiere que la Nación no tiene facultades en materia de impuestos indirectos.” 6 Más allá de las discusiones doctrinarias en torno a la clasificación entre impuestos o “contribuciones” “directas” e “indirectas” así como respecto a si debe interpretarse (como lo hacemos siguiendo a los autores citados) que los artículos 4 y 67, inciso 2 de la Constitución Nacional solamente contemplaban las llamadas contribuciones “directas” reservando las “indirectas “ como exclusivas de las Provincias, lo cierto es que el Gobierno Federal se apropió de ellas desde 1891; que la Corte Suprema convalidó ello, en su oportunidad 7 y, finalmente, que la reforma de 1994 amplió el ex artículo 67, inciso 2 (ahora 75, inciso 2) para incorporar formalmente a ambos tipos de contribuciones como fuentes concurrentes entre el Gobierno Federal y las Provincias (y también la Ciudad Autónoma de Buenos Aires agregamos nosotros, por interpretación integral del mismo 75, inciso 2). Sin embargo, ello no modifica el carácter excepcional de las contribuciones directas en cabeza del Gobierno Federal y solamente dadas las circunstancias que la misma Constitución prevé, todo lo cual no ha sido respetado hasta la actualidad, atento a la desnaturalización que este tipo de tributos ha sufrido respecto de su condición – en primer lugar – de fuente provincial. Concretado y admitido como en consonancia con la interpretación constitucional el ejercicio de facultades concurrentes sobre las contribuciones indirectas y directas, aparecía el problema previsto en el mismo fallo citado por el Alto Tribu6

García Vizcaíno, Catalina; Los tributos frente al federalismo; Ediciones Desalma; Buenos Aires, 1975.

“Sociedad Anónima Mataldi, Simón Limitada c/ Provincia de Buenos Aires”; 28 de septiembre de 1927; Fallos: 149:260. “…Que los antecedentes de doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión propuesta deciden que, en general, los atributos indirectos al consumo interno, o sean los impuestos aludidos, pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nación y por las provincias, en ejercicio de facultades concurrentes y sin óbice alguno determinado por incompatibilidades de orden institucional. El poder impositivo del gobierno central a este respecto, así como la potestad concurrente de los estados para establecer los mismos gravámenes sobre la misma materia imponible se ha derivado de la inteligencia atribuida a la cláusula del art. 4 CN. …, interpretándose por consideraciones de orden jurídico y fundamentos de carácter económico, que si bien dicha cláusula no encierra una delegación de poder expreso a favor de la Nación contiene la facultad implícita de crear y percibir los referidos impuestos federales al consuno (Fallos, 121:264), los que tiene ya, sobre la sanción legal, la consagración de los hechos en el largo período de su funcionamiento, en el que se han seguido como renta fiscal, el constante progreso del país en los diversos órdenes de su actividad económica y constituyen en la actualidad una fuente de recursos de que a la Nación acaso no le fuera dado prescindir sin afectar fundamentalmente su situación financiera. Que la facultad constitucional de la Nación relativa a estos impuestos, sea cual fuere la amplitud que se le asigne, no tiene sin embargo, los caracteres de exclusividad con que se le han acordado otros, tales como los referentes a la organización tributaria aduanera, derechos de importación y de exportación, renta de Correos, etc., con relación a los cuales existe la delegación expresa de poderes que no comprende el gravamen de los consumos internos, debiendo deducirse, en consecuencia, que las provincias conservan al respecto virtuales facultades impositivas y pueden ejercitarlas en concurrencia con las de la Nación, dentro del alcance y con las limitaciones determinadas por la ley fundamental…. Antonio Bermejo.- José Figueroa Alcorta .- Roberto Repetto.- Ricardo Guido Lavalle” (la negrita nos corresponde).

nal en cuanto al alcance y posible agravio de la doble imposición respecto de los contribuyentes. Es entonces que, a partir de 1935 se sancionó unilateralmente por el Congreso de la Nación el primer régimen de coparticipación impositiva a través de la ley 12.139, con vigencia desde el 1/01/1935 que concreta la unificación de los Impuestos Internos y se proponía como una “ley convenio” ya que preveía la adhesión de las Provincias. Es decir que la coparticipación no se adoptó por primera vez como mecanismo de coordinación impositiva, ni como instrumento para la distribución o redistribución de tributos propios de las Provincias y del Gobierno Federal, sino como un mecanismo de asignación y compensación por la detracción de recursos tributarios que el Gobierno Federal efectuaba en detrimento de las Provincias, aún cuando ello hubiese sido convalidado por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este tipo de normas mereció desde un primer momento la tacha de inconstitucionalidad por parte de importantes tratadistas, así como la aceptación de otros no menos prestigiosos. 8 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, solamente abordó la cuestión “obiter dictum” en el fallo “Madariaga Anchorena, Carlos Juan s/ demanda de inconstitucionalidad” (Fallos 280-297) admitiendo la constitucionalidad de dicho tipo de acuerdos. Entre 1935 y 1973, tanto los gobiernos constitucionales como los de “facto” mantuvieron el sesgo centralista y agudizaron el proceso de desfederalización, más allá de la materia fiscal. En 1973, la ley 20.221, trató de transformar a la coparticipación en un mecanismo de coordinación impositiva con efectos redistributivos, para lo cual adoptó el sistema de distribución secundaria en base a parámetros que tenían en cuenta la situación de las Provincias menos desarrolladas. 9

Dino Jarach; Segundo V. Linares Quintana; Germán Bidart Campos. A favor de su constitucionalidad: Carlos María Giuliani Fonrouge; Horacio A. García Belsunce. Ver: Casás, José O.; El Federalismo Fiscal, evolución histórica.; en “El federalismo Fiscal a partir de la reforma constitucional” . Criterios Tributarios; Buenos Aires, 1995. 9

Así, la ley convenio 20221 establece:”Art. 3º.- La distribución entre las provincias adheridas del monto que resulte por aplicación del artículo 2º, inciso b) se efectuará de acuerdo con el siguiente criterio: a) Directamente proporcional a la población, sesenta y cinco por ciento (65%); b) En proporción per cápita a la brecha de desarrollo entre cada provincia y el área más desarrollada del país, siempre que la provincia no pertenezca a dicha área, veinticinco por ciento (25%); y c) A las provincias que no tengan densidad de población superior al promedio del conjunto de provincias, y en proporción a la diferencia entre la densidad de población de cada provincia y dicho promedio, diez por ciento (10%). Art. 4º.- A los efectos de la aplicación del inciso b) del artículo 3º, se entiende como brecha de desarrollo de cada provincia a la diferencia porcentual entre su nivel de desarrollo y el correspondiente al área que comprende a la Capital Federal y a

Sin embargo, esta ley consolidó el avance del Gobierno Federal sobre las contribuciones directas, con lo cual pareció agudizarse la mutación desde el sistema de separación y concurrencia de fuentes hacia el de coparticipación con tendencia al de asignaciones incondicionadas y condicionadas (éstas últimas bajo la forma de impuestos con afectación específica, o transferencias de la misma naturaleza). En 1984, al vencer el régimen de la ley 20.221, bajo la forma de convenios financieros transitorios, se admite un sistema de asignaciones durante 1985, 86 y 87. A partir del 1° de Enero de 1988 rige un “régimen transitorio de distribución de recursos fiscales entre la Nación y las Provincias” (artículo 1° de la ley 23.548) que, bajo la forma de ley convenio, organiza el sistema de coparticipación federal pero admitiendo - ahora más claramente - el avance del Gobierno Federal sobre facultades tributarias de las Provincias y un criterio de “porcentajes fijos” en lugar de los parámetros de la ley 20.221, tornando el régimen menos racional. Antes de continuar dos reflexiones sobre el título de esta ley: a) se trata formalmente de un régimen transitorio que lleva 20 años de vigencia efectiva y que, además, toda vez que fue modificado por acuerdo, también transitorio, del Gobierno Federal y las Provincias lo fue en detrimento de éstas últimas, tanto respecto de los recursos percibidos como del ejercicio de sus atribuciones constitucionales en materia de fuentes tributarias. b) se consolida el término “Nación” para referirse al “Gobierno Federal” desnaturalizando el lenguaje jurídico en general - y constitucional en particular - que expresamente reserva dicha denominación solamente para la “formación y sanción de las leyes” (art. 35, CN). A partir de 1994 dicha equivocidad se consagra en la redacción del artículo 75, inciso 2 “…acuerdos entre la Nación y las Provincias…”; todo como si la “Nación” fuere algo distinto de la reunión de todas las Provincias por voluntad de ellas mismas para “constituir la unión nacional” (Preámbulo de la Constitución Nacional). A partir de 1989, ocurre un fenómeno singular: el Gobierno Federal inicia un proceso de devolución de competencias a las Provincias en materias concurrentes como la atención de la salud y la educación, pero no renuncia al ejercicio de facultades tributarias en materia de contribuciones directas ni propicia la vuelta a un sistema

la provincia de Buenos Aires. Para la determinación del nivel de desarrollo de cada provincia, se aplicará el promedio aritmético simple de los siguientes índices: a) Calidad de la vivienda, según surja del último Censo Nacional de Viviendas; b) Grado de educación de los recursos humanos, según surja del último Censo Nacional de Población; y c) Automóviles por habitante, correspondientes al año del último Censo Nacional de Población.”

de separación y concurrencia de fuentes. Ni tampoco se modifica la ley convenio para ampliar las atribuciones de las Provincias en materia de ejercicio del poder de imposición sino que – en sentido opuesto- los “pactos fiscales” de 1992 y 1993 10 restringen aún más dicho poder ahora en relación con los tributos que las reglas de armonización tributaria de la ley convenio 23.548 habían mantenido como locales y compatibles con el régimen general de distribución. Las Provincias admiten esto y sólo reclaman que la “transferencia” de servicios sea acompañada de la “transferencia” de recursos para atenderla. Esto era razonar como si el nuestro fuera un régimen unitario con descentralización administrativa y sistema de asignaciones (transferencias) condicionadas. Las urgencias monetarias del déficit fiscal del Gobierno Federal, atribuido al déficit previsional y al crecimiento de la deuda externa, pretendieron justificar la violación reiterada de la ley 23.548 que en 1992 llevó la relación de la distribución primaria original del 42,34 % para el Gobierno Federal y el 56,66 % para las Provincias a un 57,68 % y un 41,14 % respectivamente en forma aproximada, en febrero de 2017, según fuente de la Comisión Federal de Impuestos. (Las diferencias corresponden al Fondo de Aportes del Tesoro Nacional). Y esta relación es solamente dentro de la distribución de los impuestos nacionales coparticipables. Si la efectuamos, según la misma fuente de la CFI, sobre la totalidad de recursos que recauda la AFIP (es decir, derechos de exportación e importación y Seguridad Social) las Provincias reciben solo el 24,9 %, también al mes de Febrero de 2017. Este desequilibrio vertical se analiza en detalle en otra parte de esta obra a cargo del Dr. Luciano Di Gresia. Esta crisis fiscal y política, en lo que a la coparticipación y el déficit previsional se refiere, se resolvió provisoriamente con el Acuerdo Fiscal Federal del 12 de Agosto de 1992 (ley 24130). 11 Sin embargo, las Provincias temían nuevas violaciones al sistema, a partir del crecimiento de las que se proyectaban como las dos funciones principales del Presupuesto Nacional: el sistema previsional (con su déficit consecuente) y el servicio de

Acuerdo Fiscal Federal del 12 de Agosto de 1992 (ley 24130) y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento del 12 de Agosto de 1993. 11

Hoy bajo un marco de extrema fragilidad jurídica a partir de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Santa Fe” y “San Luis” del 24 de Noviembre de 2015 - que más abajo analizamos – resuelta parcialmente con los Acuerdos del 18 de Mayo de 2016, ratificados por la ley nacional 27.260, que también más adelante mencionamos.

la deuda externa por lo cual, en lugar de reclamar la reasunción de las competencias que les correspondían conforme a la Constitución de 1853/60, tanto en materia de servicios como tributarias, admitieron definitivamente el sistema de coparticipación con garantía constitucional. Complementariamente, la evolución del derecho público provincial fue receptando crecientemente la doctrina de la autonomía municipal, extendida al campo tributario. Ello incluso hasta el exceso de multiplicar los impuestos locales bajo el ropaje de tasas por retribución de servicios, en lugar de mejorar la “perfomance” en materia de, por ejemplo, la recaudación del impuesto inmobiliario o el establecido sobre la radicación de automotores. Así, mientras las Provincias pretendían poner un freno al avance de los requerimientos del Tesoro Nacional mediante la “constitucionalización” de la coparticipación, los municipios pugnaban por el reconocimiento de sus potestades tributarias como derecho originario y no derivado. La convención de 1994, receptó estas cuestiones y el consenso en torno a ellas y reconoció la autonomía municipal - aún en su aspecto “financiero” - en el nuevo artículo 123 y el sistema de coparticipación federal en el nuevo artículo 75 inc. 2. Sin embargo, como veremos, dejó la puerta abierta a la detracción del mismo a través de la facultad reconocida al Gobierno Federal por el inciso 3. del mismo artículo para “establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables” . Con ello, la posibilidad de nuevos conflictos y desequilibrios quedaron abiertas. Pero, aún más, la falta de acuerdos políticos para la reforma del régimen transitorio de la ley 23.548, el incremento de los dos factores de riesgo de todo equilibrio a alcanzar: el gasto previsional y el servicio de la deuda, más la indefinición respecto de cómo atender los derechos del nuevo sujeto de la relación federal : la Ciudad de Buenos Aires, llevaron el debate al plano de las prórrogas reiteradas del “status” alcanzado: por una parte, el mantenimiento del régimen del impuesto a las ganancias en favor del Gobierno Federal que obtiene así la permanencia de un tributo excepcional y, a cambio de ello, la “garantía” a las Provincias del “piso” de coparticipación alcanzado en el Acuerdo Federal Fiscal de 1992, que de diverso modo se fue expresando posteriormente. Esto acreditó varios supuestos: a) A pesar de que la reforma constitucional de 1994 ratificó el carácter excepcional de la recurrencia a las contribuciones directas por parte del Gobierno Federal, el sistema parece dirigirse en dirección contraria.

b) Para las Provincias parecía más seguro garantizarse una asignación bajo forma de “piso coparticipable” que apostar a un nuevo esquema de administración tributaria. c) El déficit previsional y el crecimiento de la deuda impedían (y siguen impidiendo ya que el actual superávit del sistema previsional se sostiene en las asignaciones específicas de recursos coparticipables fundamentalmente) al Gobierno Federal todo acuerdo con las Provincias, que no asegure la atención de estas funciones presupuestarias a su cargo. Hoy, jurídicamente, el llamado régimen “general” de coparticipación se apoya precariamente en el artículo 15° de la ley 23.548 - que establece la prórroga automática de su vigencia “ante la inexistencia de un régimen sustitutivo del presente” - y sus normas complementarias y modificatorias, particularmente las Resoluciones Generales Interpretativas de aquella, dictadas por la Comisión Federal de Impuestos en ejercicio de su atribución conforme al artículo 11, inciso e) de la misma. Además de este régimen general de la ley convenio 23.548, sus complementarias y modificatorias, el sistema se completa con los denominados “regímenes especiales” de las leyes convenio 23.966 (Impuesto a la Transferencia de Combustible y a los Bienes Personales) y 24. 977 (del llamado “Monotributo”) . Finalmente la ley 24.464 sancionada el 8 de Marzo de 1995 y publicada en el Boletín Oficial el 27 de Marzo de 1995, que establece el Sistema Federal de la Vivienda es también una ley convenio conforme a lo dispuesto por su artículo 8, como asimismo las leyes 15.336 y su complementaria 24.065 12 en materia de Régimen Federal de Energía Electrica, estas últimas con matices doctrinarios en relación con su interpretación que no es el caso considerar aquí. Debe tenerse en cuenta que, en todos los casos, además de la ley nacional ratificatoria de los respectivos “acuerdos”, “pactos” y “compromisos” - tanto respecto del régimen general como de los regímenes especiales - debe contarse con las respectivas normas de adhesión provinciales -mediante el procedimiento que cada ordenamiento jurídico local contemple – en tanto las leyes convenio solo pueden ser modificadas por acuerdo de partes, con todas las consecuencias jurídicas que la ausencia de ello puede acarrear. Esta fría descripción del llamado “laberinto de la coparticipación” por el profesor Richard Bird durante una visita a nuestro país, pensamos que exhibe el verdadero orden de la realidad y de las conductas en relación con esta cuestión.

Ver Resoluciones Generales Interpretativas N° 22 y 24 de la Comisión Federal de Impuestos.

IV. La relación fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva En esta perspectiva histórica, y después de haber considerado el tema del “federalismo fiscal” y efectuado las distinciones terminológicas que nos parecen imprescindibles, hemos de abordar la cuestión de la “coparticipación” con un enfoque más integral: ¿Qué es pues la coparticipación?, o, al menos, ¿Qué ha sido entre nosotros?, en el marco de la relación fiscal federal. Requiriéndose el análisis interdisciplinario también cabe advertir que la preeminencia del enfoque parcial de alguna de las ciencias involucradas - particularmente el derecho, la economía y las finanzas públicas- puede conspirar contra el arribo a buen puerto de un aporte integral. Sin perjuicio de ello, los especialistas del derecho tenemos la obligación de difundir el resultado de nuestra propia reflexión académica y, en tanto sea posible, hacerlo teniendo en cuenta los aportes difundidos desde las otras disciplinas y aún la experiencia de las circunstancias políticas y económicas que han constituido el marco circunstancial de la evolución del debate sobre la cuestión entre nosotros. Y para comenzar, entonces: la llamada “coparticipación federal” o “coparticipación” a secas es, por lo menos y al mismo tiempo: a) uno de los cinco sistemas clásicos para coordinar el ejercicio del poder de imposición en estados unitarios o federales. Los otros son: separación de fuentes; concurrencia de fuentes; cuotas adicionales y transferencias condicionadas o incondicionadas. Para entender este primer punto baste señalar que, conforme al texto originario de la Constitución Nacional nuestra organización federal adoptó los sistema de separación y concurrencia de fuentes, en tanto sus artículos 4 y 67, inciso 2 preveían que las contribuciones o derechos del comercio exterior eran exclusivos del Gobierno Federal, mientras que las contribuciones internas, directas o indirectas correspondían a las Provincias (separación de fuentes). Excepcionalmente, cuando “la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan” se admitía que el Gobierno Federal estableciera también contribuciones directas (según la más extendida interpretación de la Constitución Nacional) y también indirectas (sin la exigencia formal antedicha, según interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( Fallos 149:260)), (concurrencia de fuentes). El abuso por parte del Gobierno Federal en el ejercicio del sistema de concurrencia derivó en la adopción constitucional en 1994 del sistema de coparticipación y el posterior avance reiterado desde dicho nivel gubernamental sobre éste pareciera conducir a la

adopción del sistema de transferencias condicionadas (vgr. ley 26.075 llamada de “financiamiento educativo”) conviviendo con los otros tres sistemas. b) La coparticipación es – particularmente y junto con el Presupuesto General de la Nación - el más importante mecanismo de asignación de recursos públicos para la ejecución de las políticas de estado (supuesto que ellas se encuentren definidas) o la satisfacción de necesidades públicas explicitas o implícitas. Esto no solamente es consecuencia de cómo se redistribuye la renta tributaria federal sino también por la recurrencia del Gobierno Federal al procedimiento previsto en el artículo 75, inciso 3 de la Constitución Nacional (antes de la reforma de 1994 utilizado igualmente en el límite de la constitucionalidad) para asignar específicamente todo o parte de los recursos coparticipables. Asimismo, y para demostrar este aserto cabe recordar el nuevo texto del artículo 75, inciso 8 de la Constitución Nacional que remite explícitamente al inciso 2 del mismo artículo a fin de exigir la correlación efectiva entre el sistema de coparticipación federal y las leyes de presupuesto nacional, que deben expresar el “programa general de gobierno y el plan de inversiones públicas” “conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo”.Dichas “pautas” hacen referencia a la equidad y solidaridad regional y a dar “prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”. c) Por lo anterior, la coparticipación es un indudable mecanismo de redistribución vertical y horizontal de la renta tributaria federal entre el Gobierno Federal y las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y de éstas entre sí. En efecto, a través de los procedimientos de las llamadas “distribución primaria” y “distribución secundaria” la “masa coparticipable” se ha redistribuido antes que en proporción a las “competencias servicios y funciones” a que hace referencia el nuevo artículo 75, inciso 2 de la Constitución Nacional, o a lo que cada jurisdicción aporta, conforme a criterios que varían según los acuerdos alcanzados en las denominadas “leyes convenio” o en los “pactos fiscales” que las han modificado provisoriamente. Tal redistribución ha operado verticalmente a favor del Gobierno Federal para atender el déficit previsional – a partir de su reforma en los años 90- y el servicio de la deuda pública consecuente, y horizontalmente entre las Provincias y la CABA a favor de las menos desarrolladas, a partir de los principios de solidaridad y equidad federal. d) En esta perspectiva, además, la “coparticipación” ha sido también el marco jurídico para ajustar - con pretendido fundamento en la “emergencia económica” que ha desplazado al orden jurídico constitucional desde la crisis de

1890 – la distribución de la renta tributaria federal a las necesidades del Tesoro Nacional. e) La llamada “coparticipación” constituye, por otra parte, el sistema por el cual el Gobierno Federal y las Provincias acuerdan también (especialmente éstas últimas) normas de armonización tributaria, eufemismo en la práctica que ha implicado la autolimitación en el ejercicio de potestades tributarias originarias propias de los sistemas de separación y concurrencia de fuentes. En otro sentido constituye también la oportunidad para coordinar la administración tributaria federal de los recursos coparticipables, lo que aún no se ha logrado sino parcialmente. f) Finalmente la coparticipación ha sido considerada (particularmente por ciertos organismos multilaterales de crédito) como el sistema por el cual se limitaría – mediante la adopción de diversas pautas de armonización tributaria y otras restricciones a la autonomía local - el denominado “gasto público improductivo” de las Provincias, a pesar de no disminuir correlativamente su responsabilidad en el ejercicio de las competencias relacionadas con las necesidades públicas prioritarias como la salud, la educación y la promoción del empleo, entre las más relevantes.

V. La relación fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva a partir de la reforma constitucional de 1994 Para analizar el texto constitucional de 1994 que regula todo lo relativo al sistema de coparticipación impositiva como núcleo formal de la relación fiscal federal reproduciremos en primer lugar el texto del dictamen de la Comisión de Redacción, en mayoría en el despacho - también de mayoría - de las Comisiones de Competencia Federal y del Régimen Federal, sus Economías y Autonomía Municipal, de la Convención Constituyente Nacional de Santa Fe-Paraná de 1994, luego las palabras del miembro informante por las mismas, Convencional Rubén Marín de la provincia de La Pampa y, finalmente, el texto tal cual fue aprobado con las modificaciones aceptadas por las Comisiones. Estos son los textos que, en definitiva, constituyen la referencia obligada (como texto oficial de la Constitución Nacional y su interpretación auténtica) junto con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que reseñaremos más adelante.

V.1. Texto original del dictamen de la Comisión de Redacción sobre el despacho de mayoría. 13 “Comisión de Redacción en mayoría. Honorable Convención: Vuestra Comisión de Redacción ha considerado los proyectos refreídos a los temas motivo de los despachos 4,6, 12, 13, 25, 26, 27 y 28 de las Comisiones de Competencia Federal y del Régimen Federal, sus Economías y Autonomía Municipal que se detallan en anexo y por las razones que dará el miembro informante aconseja la aprobación del proyecto de resolución que más abajo se expone. Sala de Comisión, 3 de agosto de 1994.

Proyecto de Reforma de la Constitución Nacional Artículo 1°- Sustitúyese el texto del inciso 1 del artículo 67 (75 en la actualidad) el que quedará redactado como sigue: (Corresponde al Congreso): “1: Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación” Artículo 2°- Sustitúyese el texto del inciso 2 del artículo 67 que quedará redactado como sigue: “2: Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa; solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

Orden del Dia N° 8, dictámenes números 4,6,12, 13, 25, 26, 27 y 28. Sesión del 4 de Agosto de 1994

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la correspondiente reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso según el procedimiento establecido en el párrafo anterior de este inciso y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.” Art. 3°- Incorpórese como inciso 2 bis del artículo 67 el siguiente: “2 bis: Por ley especial aprobada por la mayoría absoluta del total de los miembros de cada Cámara, podrá establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado” ……. PRESIDENTE- Conforme lo resuelto oportunamente, cada miembro informante de los despachos de mayoría y de minoría disponen de una hora para exponer. Tiene la palabra el miembro informante del dictamen de mayoría.

MARIN (R.H.).- Señor Presidente: me corresponde informar el despacho en mayoría que emitieran oportunamente las comisiones encargadas del estudio de este tema con las modificaciones que introdujo la Comisión de Redacción. Confieso que ha sido un tema que antes y después de ser plasmado en dictamen generó divergencias y opiniones diversas en cuanto a su interpretación. De allí la cantidad de despachos en minoría que se presentaron. Cada vez que nos alejábamos de nuestra calidad de constituyentes y considerábamos la coyuntura, las diferencias eran mayores; diferencias que no sólo existieron y existen con las fuerzas de la oposición, sino que también se dan en el seno de nuestros propios sectores políticos. Hubo diferencias entre el poder central y las provincias; diversas interpretaciones entre el Presidente de la República y los mandatarios provinciales; opiniones

distintas entre mandatarios de las provincias llamadas grandes y las denominadas chicas y también criterios diferentes de todas las provincias en contra de la opinión de la provincia de Buenos Aires. Era normal que esto ocurriera. El tema en consideración no es simple. Trata, nada más y nada menos que de la relación entre la Nación y las Provincias. Que cada uno haya expuesto sus ideas, su forma de encontrar soluciones válidas para su terruño, su pasión política centrada a veces hasta en la semántica de la redacción de un artículo, es indicio de una confrontación que no nos permita lograr soluciones perdurables, más aún cuando el pueblo argentino, cansado ya de confrontaciones frustrantes, nos empuja al consenso como una forma adulta de asegurar el bienestar general. … Tuvo su origen – por lo menos para quien habla – en el Pacto de Olivos, apostrofado por algunos, rescatado por otros, indica que es la primera vez que institucionalmente la Unión Cívica Radical y el Partido Justicialista pudieron consensuar sin que factores externos incidieran sobre ese diálogo. Y tuvimos costos políticos. Tanto unos como otros tuvimos costos políticos y a veces me interrogo sobre si ellos no fueron de aquellos a los que, indudablemente, incomoda el consenso. A lo mejor, buscaron otras fuerzas políticas, que indudablemente utilicen la confrontación como método. Pero ello no fue lo que nos trajo aquí. Lo prioritario no son nuestros intereses coyunturales. Lo verdaderamente valioso y trascendente es la posibilidad de dar al pueblo argentino una mejor Constitución. Al considerar este punto como esencial, todos cedemos algo pero a la vez somos intransigentes para alcanzar el objetivo. Disculpen mi necesidad de volcar estas expresiones, aunque sólo sea como válvula de escape a las tensiones que nuestra comisión debió sortear. Pero vayamos a nuestro tema y hablemos del fortalecimiento del régimen federal. En ese marco de la matriz de distribución de competencias y potestades, no deseo entrar en sutilezas respecto de expresiones interpretativas, economicistas o juridicistas. Prefiero la sencillez de los argumentos irrebatibles de la realidad histórica de nuestro país. ¿Cuáles son los fundamentos que tuvo la Comisión para incluir en la Constitución y dar rango constitucional a la coparticipación federal?. Esto no fue sólo porque la ley 24.309 habilitó este tema para el debate, sino porque la decisión de insertar la coparticipación en el texto constitucional es en sí una auténtica conquista federal. Las provincias no están delegando facultades de imposición a la Nación, sino que las provincias y la Nación comparten facultades de distribución para sentar las bases de un federalismo solidario.

En la Constitución se establece el siguiente esquema. Por un lado, la separación de fuentes, asignando al gobierno federal los impuestos aduaneros y los directos a las provincias. Por el otro, ha acogido la posibilidad de concurrencia en los impuestos indirectos y en los directos bajo ciertas condiciones. Este mismo esquema es el que, a nuestro entender, recoge el dictamen en consideración teniendo en cuenta la redacción del artículo 1° y del primer apartado del artículo 2°. En consecuencia, puede decirse que las potestades tributarias o facultades de imposición de la Nación y de las provincias permanecen inalterables. Inmediatamente, y siguiendo con la redacción del artículo, es decir en el inciso 2°, primer apartado, comienzan a establecerse las facultades de distribución al estipular: “las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de las que tengan asignación específica, son coparticipables”. En mi concepto, una interpretación distinta importaría una delegación de facultades de imposición de las provincias a la Nación que no sólo no compartimos, sino que tampoco es la intención con que venimos a fundar este dictamen al plenario. La inserción constitucional del régimen de coparticipación reconoce suscintamente varios fundamentos: ajustar el texto normativo constitucional a una práctica de distribución fiscal que desde hace aproximadamente seis décadas se ha consolidado en el país, eliminando de esta manera una situación de incertidumbre jurídica; conferir racionalidad a la administración y distribución de los recursos financieros y fiscales entre las diferentes jurisdicciones; estructurar un espacio institucional de concertación federal desde donde se diseñe, en un marco de participación igualitaria, la matriz tributaria y la pauta distributiva de los fondos que se recauden; superar los inconvenientes que genera un sistema rígido de separación de fuentes tributarias; beneficiar al contribuyente individual, disminuyendo la presión fiscal global y reduciendo los costos de la percepción, fundamentalmente dando posibilidad a las provincias chicas de poder compartir la recaudación de otras provincias; favorecer a los estados provinciales más pobres que permite su subsistencia en este momento, como acabo de expresar. Hemos sostenido que mucho más importante que la existencia de un poder tributario teórico pero imposible de ejercer en la práctica por falta de riqueza gravable o de una administración efectiva, es asegurar a las provincias un horizonte de certeza. ¿Cómo se integra esta masa coparticipable?. A partir de esta reforma con la totalidad de los impuestos directos o indirectos que recauda la Nación se integrará la masa o la bolsa coparticipable.

La regla de la integralidad admite una excepción; me refiero a las asignaciones específicas, a las que se exige un fin, un tiempo de duración determinado y que sean instituidas mediante una ley especial del Congreso. Por razones de prudencia política, el dictamen ha mantenido el instituto de las asignaciones específicas bajo las condiciones que se dijeron: tiempo determinado, mayoría especial y fin específico. Esto obedece a que se reconoce la importancia de ellas como instrumento de política activa ante situaciones especiales y, además, porque clausurar la posibilidad de su instrumentación consagraría un sistema realmente rígido. Se necesita una ley convenio. La consagración constitucional de las leyes convenio configura una novedad jurídico-institucional que se caracteriza por un proceso político y jurídico complejo: acuerdo federal entre la Nación y las provincias, sanción por el Congreso de la Nación con una mayoría absoluta, y aprobación por las legislaturas provinciales. Dicha ley convenio reconoce como particularidades la imposibilidad de su modificación unilateral y la prohibición de su reglamentación. La inclusión del instituto de las leyes convenio tiende a saldar también una dilatada discusión respecto de su constitucionalidad. En nuestro concepto, las mencionadas leyes son una genuina interpretación y expresión de un federalismo concertativo y solidario. En el dictamen de mayoría se ha consignado expresamente que la ley convenio de coparticipación deberá comenzar su trámite legislativo en la Cámara de Senadores. Esta innovación reconoce como fundamento, sin ninguna duda, la participación igualitaria de las provincias en ese cuerpo y su rol específico para el control del régimen federal. La distribución de recursos entre la Nación y las provincias, conocida doctrinariamente como distribución primaria, se hará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas. La propuesta que estamos considerando tiene la virtud de introducir una pauta de racionalización financiera y fiscal absolutamente justificable en tanto liga la asignación de fondos a los gastos que se originen por el desempeño de las diversas competencias y la prestación de distintos servicios. Se incorporan también como elementos y principios rectores la equidad, la solidaridad y la obtención de un nivel de desarrollo de calidad e vida homogéneos en todo el país. Estos principios generales, lejos de ser meras expresiones de voluntaris-

mo o de ingenuidad política criterios o postulados a los que el legislador, así como la Nación y las provincias deberán ajustarse imperativamente. El general Perón, al anunciar en 1974 El modelo argentino postuló el imperativo histórico de construir una ética de la solidaridad a partir de la cual se pueda compartir no sólo el trabajo y el esfuerzo colectivos sino también las riquezas y los beneficios. La igualdad de oportunidades y una idéntica calidad de vida en el goce de los servicios sociales resultará ilusoria sin un adecuado desarrollo económico de todas las provincias y regiones. Las asimetrías en los niveles de desarrollo interno no pueden explicarse adecuadamente sino desde la lógica política de las relaciones sociales de poder. No son los pobres o marginados de la región metropolitana los que traban el desarrollo del interior. Existen procesos de concentración económica y fragmentación social tanto dentro como fuera de los subespacios regionales. Desarrollo integral y equidad social deben ser dos caras de una misma moneda. Solo así el federalismo adquirirá la forma política de la cooperación y trascenderá las banderas del lamento y el resentimiento. De análisis del conjunto de las reformas constitucionales vinculadas con la materia en análisis surgen palmariamente las siguientes garantías. El tema tributario no es materia para el dictado de decretos de necesidad y urgencia; la creación de tributos puede alcanzarse por simple mayoría del Congreso de la Nación pero la afectación y distribución de lo recaudado requiere en todos los casos de una mayoría calificada pues creemos que así se da transparencia a las asignaciones específicas que se sacan de las masas coparticipables; no habrá afectaciones específicas sin una ley especial del Congreso, norma con la que evitaremos que a veces aparezcan en el presupuesto nacional algunas disposiciones que, a lo mejor, nuestros diputados y senadores no las vean en su momento pero que sí tienen determinaciones que en nuestro concepto necesitan de una ley especial. Un organismo federal con representación igualitaria entre la Nación y las provincias controlará y fiscalizará el cumplimiento de las leyes convenio. En un primer momento se había puesto el término “interpretará”. Consideramos que el control y fiscalización es lo que particularmente da la pauta de determinar con certeza que destinos tienen los fondos. Para el supuesto de una discusión en virtud de ellos será el Poder Judicial quien los defina. La consagración constitucional jerarquiza este organismo y potencia esta estructura de participación en la medida en que contribuirá a garantizar una eficacia práctica de los objetivos de solidaridad, equidad y desarrollo armónico que se definen como principios rectores de orientación.

Así llegamos al tratamiento de la cláusula transitoria. Debo señalar que tal vez este fue el origen de no haber podido arribar a un dictamen unánime, lo que quizá no ocurrió por la impericia de la conducción de la Comisión, de lo que me hago responsable. Dicha cláusula transitoria puede llevar a algunas interpretaciones diversas, por lo cual me voy a permitir señalar lo que interpretó la mayoría de la Comisión y quien les habla. A través de dicha cláusula el legislador constituyente ha definido un mandato explícito e inderogable por la voluntad política de las partes; es decir, la sanción de un nuevo régimen de coparticipación y la reglamentación del organismo fiscal federal de fiscalización y control antes de la finalización de 1996.Las nueva ley convenio además deberá contemplar imperativamente las cláusulas del nuevo inciso 2 del artículo 67. Con esta norma se reafirma la inquebrantable decisión de salir de un régimen transitorio de distribución de recursos que lleva más de veinte años, y se ingresa definitivamente en una nueva etapa de relaciones financieras y fiscales entre el gobierno federal y los Estados provinciales. Este imperativo categórico-que no podrá ser soslayado apelando a ningún subterfugio legal- exige que las partes emprendan cuanto antes el diálogo institucional que desembocará en un nuevo Pacto Federal Fiscal, que sentará las bases de la futura ley convenio. Sería altamente positivo que el clima de respeto y la vocación de consenso que se ha constatado en el ámbito de esta Convención se sostenga para dar lugar a un sistema superado que contemple las exigencias de equidad y solidaridad que aquí se postulan. Se ha considerado prudente un plazo de algo más de dos años desde la entrada en vigencia de la nueva Constitución para generar un espacio de consenso y también para evitar que su desarrollo tenga conclusión, justamente, en un año político como será 1995. ¿Cuál es la situación hasta la sanción de la nueva ley convenio de coparticipación?. La propuesta que ha definido el dictamen de mayoría consiste en que la distribución de competencias, servicios, funciones y recursos vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse en desmedro de las provincias hasta el dictado del nuevo régimen, o hasta fines de 1996 como máximo, se mantendrá el status jurídico vigente. Y aquí viene la segunda parte de la interpretación de esta cláusula adicional respecto de la cual no me animo a decir que sea fruto del consenso total de la comisión; voy a exponer la interpretación de la mayoría.

Al respecto, considera que la mención a recursos vigentes inserta en la cláusula en tratamiento deberá entenderse referida a los recursos del Régimen General de Coparticipación y no a los fondos con afectación específica en el convencimiento de que los mismos seguirán la suerte, en cuanto a su vigencia y modalidad, estipulada en las leyes de su creación. Sostener un temperamento diferente nos conduciría a distorsionar la naturaleza misma de las afectaciones específicas que por definición tienen un fin y un tiempo determinado de duración, oportunamente fijado por el legislador. De esta manera, se reafirma la voluntad de esta Convención de ir abandonando progresivamente el signo de transitoriedad que ha caracterizado al régimen fiscal de los últimos años para arribar, en un marco de concertación, a un acuerdo más perdurable en el contexto de los principios rectores enunciado. Hay un aspecto más que también incluyó el dictamen de la Comisión de Competencias Federales y es el que impulsa la reforma parcial de inciso 7° del artículo 67, respecto de las atribuciones del Congreso nacional de fijar el presupuesto general de la Nación. La nueva redacción sugerida pone el acento en la importancia del presupuesto como instrumento de gobierno y como herramienta de planificación económica. De esta manera merece ser destacado que se jerarquiza el rol del Parlamento, ya que deberá evaluar no una mera planilla de gastos y recursos sino la armonización de las metas presupuestarias con el programa general de gobierno y con el plan de inversiones públicas. Antes de concluir este informe quiero destacar que los seis convencionales por La Pampa por primera vez tenemos la posibilidad, luego de un acto democrático, de participar en una Convención Constituyente. No somos una provincia preexistente; fuimos un territorio hasta el año 1952. Sabemos y podemos hablar del interés que tenemos en esta relación Nación- provincia. No solamente hemos sufrido los problemas desde que somos provincia; antes de serlo, padecimos la inequidad en una relación que debe superarse. Nuestra condición de territorio no solo sirvió para tener una desigualdad con el resto de las provincias argentinas, sino también para que algunos se apropiaran de parte de nuestra extensión geográfica. No pretendo debatir si fue consecuencia de consolidar la organización nacional o no; pero sí afirmo que la centralización, las diferencias demográficas, sociales y económicas se tradujeron en profundas desventajas políticas que ahogaron al país interior; y la consecuencia directa es la macrocefalia con la que aún se debate la Nación.

Permítaseme aseverar también que un régimen de coparticipación no es solo una distribución de recursos basada en un diseño económico de país. Para nosotros, un régimen de coparticipación federal es más que eso; es el producto de una decisión política de armonizar los desequilibrios regionales; las ventajas o desventajas comparativas para promover el bienestar general; decisiones de gobernantes nacionales y también provinciales para encontrar la armonía entre la defensa de los intereses provinciales y el resguardo de los intereses de la Nación. Esto es así simplemente porque la Nación es la suma unificadora de las provincias. La identidad nacional es la fusión de nuestras identidades provinciales; es en un aspecto superador la personalidad colectiva de los argentinos, destinatarios todos de esta nueva Constitución”. ……

8 APÉNDICE SANCIÓN DE LA CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE -El texto constitucional sancionado es el siguiente: LA CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE, SANCIONA: ARTÍCULO 1°.- Sustitúyese el texto del inciso 1 del artículo 67 (75 en la actualidad) el que quedará redactado como sigue: (Corresponde al Congreso): “1.- Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación” Art. 2°- Sustitúyese el texto del inciso 2 del artículo 67 que quedará redactado como sigue: “2.- Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la au-

tomaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso, cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.” Art. 3°- Incorpórese como inciso 2 bis del artículo 67 el siguiente: “2 bis: Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara” (Observación: en negrita las modificaciones respecto del texto original del dictamen de mayoría).

VI. La coparticipación impositiva y el presupuesto federal en la reforma constitucional de 1994 14 Al informar el Convencional Marín en 1994 sobre las reformas en materia de régimen federal, como transcribimos arriba, expresó:

Estev texto se desarrolla en base al publicado en Jurisprudencia Argentina, Numero Especial- 2014-III, Fasciculo 8, Bs.As. 20/08/2014 “A veinte Años de la reforma constitucional de 1994”. Coordinadores Alberto Garcia Lema y Antonio Maria Hernández

“Hay un aspecto más que también incluyó el dictamen de la Comisión de Competencias Federales y es el que impulsa la reforma parcial de inciso 7° del artículo 67, respecto de las atribuciones del Congreso nacional de fijar el presupuesto general de la Nación. La nueva redacción sugerida pone el acento en la importancia del presupuesto como instrumento de gobierno y como herramienta de planificación económica. De esta manera merece ser destacado que se jerarquiza el rol del Parlamento, ya que deberá evaluar no una mera planilla de gastos y recursos sino la armonización de las metas presupuestarias con el programa general de gobierno y con el plan de inversiones públicas.” Así, la reforma ha introducido una modificación en el antiguo inciso 7 del artículo 67, ahora inciso 8, del artículo 75 que, referido al Presupuesto General de la Nación ahora establece: “ Corresponde al Congreso…8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración Nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión” El texto anterior, modificado decía: “Corresponde al Congreso: 7. Fijar anualmente el presupuesto de gastos de administración de la Nación, y aprobar o desechar la cuenta de inversión.” No es motivo de este trabajo – atento a sus límites editoriales- el análisis referido a la creación por el constituyente de la Auditoría General de la Nación a través del nuevo artículo 85 de la C.N., ni su relación con la atribución del Congreso para el cumplimiento de todo cuanto hace al control de la ejecución presupuestaria y la cuenta de inversión anual, pero dejamos señalada la importancia del punto. Resaltamos en negrita lo que vincula directamente al inciso 8 con el inciso 2 del artículo 75 de la CN y que será motivo de análisis en el presente. El tercer párrafo del inciso 2 del artículo 75 establece en relación con la ley convenio de coparticipación federal: “La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre estas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Asimismo, creemos necesario transcribir el segundo párrafo del inciso 19,

también del artículo 75, porque en nuestra opinión constituye con los incisos 2 y 8 un trípode determinante para la relación federal en la materia: “Corresponde al Congreso…19....Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio ; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas el Senado será Cámara de origen...”

VI.1.El presupuesto público Enseña el Dr. Orlando Braceli 15 que “El presupuesto público en su doble concepción, estática y dinámica, es el único instrumento político que da posibilidades de evaluar integralmente la gestión de gobierno. Sin evaluación, difícilmente pueda haber una adecuada asignación de recursos; la evaluación durante la ejecución (seguimiento) constituye la base para conocer la “marcha del programa de gobierno” y es la que permite corregir y reasignar recursos, liberando éstos provenientes de cambio de prioridades o de inadecuadas relaciones insumo/producto; y por último, la evaluación final, constituye una instancia fundamental para analizar cómo se ejecutó el programa general de gobierno, en otros términos evaluar la gestión. Al Parlamento le cabe la responsabilidad de intervenir en todas las instancias del ciclo de la gestión presupuestaria; son sus funciones naturales: •

En el momento de la decisión (evaluación estática), que precede a la asignación de recursos, el análisis y aprobación de las prestaciones públicas a las cuales se le asignan recursos (Art. 75º inc. 8 primera parte CN).

•

En el momento de la ejecución (evaluación dinámica), le corresponde verificar si las políticas aprobadas se están cumpliendo o no, procurando identificar los desvíos, causas, medidas correctivas y responsables (Art. 101º CN).

•

En el momento de la evaluación final (evaluación dinámica), su objetivo es analizar integralmente la ejecución de programa general de gobierno a partir de aprobar o rechazar la Cuenta de Inversión (Art. 75º inc. 8 segunda parte CN). La aprobación o rechazo de la Cuenta de Inversión, debiera equivaler a aprobar o desechar la “ejecución del programa general de gobierno” a partir de los establecido en el Art. 85º de la CN, cuando determina que la Auditoría

Braceli, Orlando, El Presupuesto y el programa general de gobierno en la argentina. Incidencia en el sistema republicano de gobierno. Revista Civilidad, Tercera Epoca, Año XXVIII, Edicion 32, Octubre 2012; Bs.As. R.A.

General de la Nación (AGN) tendrá a su cargo el control de legalidad y gestión que servirá al Parlamento para expedirse sobre la Cuenta de Inversión. A partir de 1992, se intentó dejar atrás una etapa donde el presupuesto, producto de muchos factores, en particular largos periodos inflacionarios e hiperinflacionarios, no tenía utilidad real. Desde la vigencia efectiva de la Ley de Administración Financiera y Control del Sector Público Nacional (Ley 24.156), se intenta dar un salto cualitativo, procurando pasar de la concepción de Hacienda Erogativa, que enfatizaba en lo que el gobierno “gasta” (naturaleza financiera) a la concepción de Hacienda Productiva, que busca resaltar lo que el gobierno “hace o produce”. La CN de 1994, adopta esta última concepción del presupuesto al incorporar en su Art. 75º inc. 8 el concepto de “programa general de gobierno”, aunque lo circunscribe a la Administración Nacional, siendo ésta sólo una fracción del Sector Público Nacional. Si bien ambas normas significaron un avance, éste no prosperó en el grado esperado por diversas razones, entre ellas, la ambigüedad semántica. Tal como lo plantea la CN 1994 y la Ley 24.156, el programa general de gobierno se limita sólo a una parte del accionar del Sector Público Nacional: lo que se ha dado en llamar “Administración Nacional”; en otros términos incluye sólo una porción del proceso de asignación de recursos. La CN de 1860, en este aspecto tenía un contenido más amplio, se refería a “…administración de la Nación”. Existe un sin número de razones que han hecho que la buena intención de recuperar el presupuesto público y por ende potenciar el sistema republicano haya concluido en un debilitamiento del éste, a partir de generarse una fuerte concentración del poder en manos del órgano ejecutivo, que también afectó negativamente el sistema federal de gobierno. Todas las funciones legislativas, en particular las de naturaleza presupuestaria, se han visto debilitadas progresivamente. Esta situación se produce como consecuencia de múltiples causas y de diversa naturaleza (política, jurídica, cultural, metodológicas, ). En éste último caso, si los instrumentos de gestión presentan déficit, como por ejemplo, el incumplimiento de los tradicionales principios presupuestarios (en particular, los principios de unidad, universalidad, certeza); se dificultan las posibilidades de participación, transparencia, el uso racional de los recursos, y en consecuencia se impide la evaluación integral del programa general de gobierno y de cada una de las prestaciones públicas. (Esta es ) una de las causas que han impulsado al deterioro del sistema republicano y por ende la evaluación integral de la gestión pública: la ausencia de un programa general de gobierno que cumpla los prin-

cipios de unidad y universalidad en cada una de las instancias del ciclo de la gestión presupuestaria.”

VI.2. Coparticipación, presupuesto y promoción regional en la Constitución federal En esta misma línea de análisis cabe afirmar que el presupuesto público debería expresar siempre en términos financieros el conjunto de decisiones que integran, como objetivos, el plan de gobierno. Y vinculando los nuevos incisos 2, 8 y aún el 19 segundo párrafo del artículo 75 a partir de 1994, entonces, nuestra Constitución exige que el Presupuesto Nacional exprese un programa general de gobierno que tenga en cuenta la igualdad de oportunidades y la posibilidad de acceder a un similar desarrollo y calidad de vida en todo el territorio nacional, en línea con la nueva ley convenio de coparticipación federal que debe acordarse y sancionarse aún, y con la promoción y equilibrio en el desarrollo de provincias y regiones. En la actualidad, y siguiendo también en esto a Braceli, discutir las transformaciones del Estado -a cualquier nivel-, supone responder a tres preguntas claves que implican una concepción del presupuesto como expresión financiera del plan de gobierno federal: ¿ Qué actividades se debe realizar?; ¿Quién decidirá respecto de ellas y en orden a su ejecución? y ¿Dónde se las va a desarrollar?. A ello se debe agregar que, por existir tres niveles de gobierno y un cuarto, la región, que si bien no constituye uno adicional representa un ámbito institucionalizado de relación interjurisdiccional, la coordinación entre ellos resulta esencial para que pueda aspirarse razonablemente al éxito en las transformaciones propuestas. Particularmente dado el alto grado de interrelación entre las competencias de los distintos niveles lo que nos lleva, asimismo, al tema de la descentralización y la integración de las acciones de gobierno Por lo tanto, la primera cuestión a resolver tiene que ver con la correcta distribución o redistribución (según el caso), de competencias entre los tres niveles de gobierno para asegurar la base consistente de cualquier propuesta de coordinación de gestión presupuestaria integral. Y en esto es clave el respecto del principio de subsidiariedad connatural a todo régimen federal. Visto esto mismo en el orden de la coordinación financiera, resulta que todo lo expuesto constituye el requisito previo indispensable para determinar qué recursos se reconocen a cada nivel; cómo se administran los mismos y cómo se asignan a la satisfacción de las necesidades definidas como de competencia federal, provincial o municipal.

En definitiva, estamos hablando de modificar el proceso de toma y ejecución de decisiones del gobierno, a fin de asignar los recursos a la satisfacción de las necesidades de las familias (expresadas por un correcto sistema de información de base territorial), coordinando las competencias propias de cada nivel dentro del Estado Federal y siempre en base a los principios de subsidiariedad y solidaridad como rectores del mismo. Pero no es este el modo de gobernar a pesar del marco constitucional que desde 1994 se ha hecho más explícito al respecto. Sin embargo, en justicia, cabe señalar que constituiría un error de apreciación identificar a los Gobiernos Federales ( especialmente al Poder Ejecutivo Nacional) de turno desde 1890 con la responsabilidad de haberse alcanzado este grado de desfederalización en materia financiera y fiscal y de mutación constitucional material. Para llegar a esto se ha debido contar con la voluntad de las Provincias a través del Senado de la Nación - ámbito natural de su representación en el Gobierno Federal – y de los “pactos fiscales”, además de la doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 1927 acerca de la “emergencia económica”. Y es con oportunidad del tratamiento, en especial por parte del Senado de la Nación, de la ley de Presupuesto General de la Nación que esta mutación de nuestro sistema fiscal federal se ha consolidado año a año. Pocas veces en su condición de “cámara revisora” ha hecho valer la representación de las Provincias que debería asumir. Esto es lo que creemos ha tratado de modificar la reforma del 94 al vincular expresamente los incisos 2 y 8 del artículo 75 y agregar el segundo párrafo del inciso 19. Y lo que no ha ocurrido en el orden de la constitución material. En todo ello el Senado (o sea las Provincias en el Gobierno Federal y como “Autoridades de la Nación”) en tanto que cámara originaria prevista para el inciso 2 y el 19 y revisora en el del 8, es que se encuentra en mora institucional después de 20 años. De otro modo, tanto la ley convenio de coparticipación federal que debió sancionarse antes de que concluyese el año 1996 y todas las leyes de Presupuesto Nacional posteriores deberían haber expresado todo cuanto hace a la equidad y solidaridad regional y a dar “prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”. Para lo cual, además, el Senado de la Nación debió haber ejercido la atribución como cámara originaria de “Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio ; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones” y para ello, en particular, aquellas leyes

de presupuesto expresar claramente el “programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas” del Estado Federal. Pero esto quizá tenga que ver, además, con uno de los aspectos sin duda reprochables de la reforma del 94: la reforma de la integración del Senado como cámara de los partidos antes que de las Provincias. (nuevo artículo 54, CN). Sin embargo las conductas públicas señalan que esto se verificaba antes de 1994. En todo caso con ella se perdió la oportunidad de recuperar al Senado en este rol sustantivo del Estado Federal. Y queremos señalar propositivamente, para finalizar, que la arquitectura de la reforma de 1994 al vincular los incisos 2 y 8 del artículo 75 e incorporar el segundo párrafo del inciso 19 del mismo artículo (sin olvidar normas de relevancia como los nuevos artículos 123, 124, 125 y 129) constituye el marco adecuado para la recuperación y fortalecimiento del federalismo en tanto y cuanto las Provincias, a través de su representación en el Congreso de la Nación, asuman el mandato histórico expresado en el Preámbulo de constituir la unión nacional en el respeto y desarrollo de la diversidad provincial y regional que la hizo posible por los “pactos preexistentes” que aquel invoca como su fuente indubitable.

VII. El sistema de coparticipación federal en el diseño constitucional de 1994. ¿Tiene coherencia interna? Antes de intentar responder a esta delicada cuestión, que nos lleva inevitablemente a preguntarnos además – y otra vez- acerca de si el sistema de coordinación impositiva de coparticipación resulta sin más compatible con un régimen federal, nos parece necesario referirnos a la cuestión del poder de imposición en relación con todo ello. El poder de imposición es parte del poder de “imperium” del gobierno a todos los niveles y conforme a la distribución de competencias que el respectivo ordenamiento constitucional haya establecido. En un estado federal este poder de imposición se encuentra distribuido entre los miembros de la federación, reconocidos como tales, con la finalidad – teórica- de que el ejercicio del mismo se corresponda con el de las demás competencias que deben atender con los recursos que a su nivel obtengan. Este poder de imposición comprende las atribuciones para crear, modificar, sustituir, eliminar, eximir, asignar y administrar los recursos tributarios obtenidos

por su ejercicio respetando el principio de legalidad – universalmente aceptado- por el cual “no hay tributo sin ley”. Cuando para coordinar el ejercicio de este poder en un estado federal se recurre a alguno de los sistemas que ya hemos enunciado (separación de fuentes; concurrencia de fuentes; cuotas adicionales; coparticipación y transferencias condicionadas o incondicionadas) muchas veces solamente se tiene en cuenta el resultado económico - financiero de tal coordinación; o dicho de otro modo: lo que se obtiene efectivamente a cada nivel de gobierno a través de la distribución coordinada. Sin embargo, desde un enfoque estrictamente jurídico debe señalarse que todas y cada una de aquellas atribuciones, cuando no son debidamente coordinadas pueden conducir a un resultado económico-financiero muchas veces contradictorio con el que se habría “acordado” mirando solo el reparto de la renta tributaria federal. Entre nosotros veremos que la falta de coordinación (en verdad “concertación”) adecuada al respecto contribuye, junto con la falta de acuerdo sobre el ejercicio de las competencias concurrentes no tributarias, a la rémora en el dictado de una nueva ley convenio de coparticipación y al proceso de desfederalización evidente en que se encuentra la Argentina Baste señalar por ahora que del nuevo texto constitucional no se deduce con la precisión necesaria en materia tan delicada, a quien le corresponderá la atribución para crear, modificar, sustituir, eliminar, o eximir impuestos (“contribuciones”) directos o indirectos una vez que fuere sancionada y aprobada la nueva ley convenio. Con el marco actual de las leyes convenio 23.548, 23.966, 24.065 y 24.464 resulta evidente que tales atribuciones han quedado en cabeza del Gobierno Federal exclusivamente, salvo para la Provincia que “denuncie” el convenio formalmente y reasuma tales atribuciones (supuesto que tal denuncia fuere admitida, sobre lo cual tampoco hay coincidencia en la doctrina). Pero, ¿puede hacer esto una Provincia y aún la Ciudad de Buenos Aires desde el estricto enfoque jurídico constitucional. Si la respuesta es negativa entonces el sistema de distribución de fuentes originario de la propia Constitución -que la reforma de 1994 no ha querido eliminar- habría fenecido y solamente se admitiría el de la coparticipación. Y entonces cabría preguntarse además que ocurriría con la Provincia que no apruebe la nueva ley convenio: ¿carecería de poder de imposición sobre las contribuciones distribuidas por los nuevos regímenes?. Y si la respuesta, por el contrario, es afirmativa, ¿cómo quedaría la situación del contribuyente frente al fisco si desde dos niveles de gobierno se le exige el mismo

tributo?. ¿Se trataría solamente de un problema de superposición tributaria que sería admisible en el límite del respeto al principio de no confiscatoriedad, receptado por la propia Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Corte?. Pero, aún mas, como también veremos más abajo, si como consecuencia de la nueva ley convenio la situación de las Provincias y la CABA se mantiene como actualmente, cabe preguntarse desde un enfoque político-jurídico: ¿sólo el Gobierno Federal dispone constitucionalmente – y en plenitud- del poder de imposición como herramienta de la política económica? Y derivado de ello, podríamos concluir preguntándonos: ¿debería la nueva ley convenio “coordinar” formalmente todas las atribuciones propias del poder de imposición establecido en la Constitución Nacional o solamente la distribución de recursos tributarios a las Provincias que, entonces y en 1994, habrían efectuado una nueva delegación de poder en los términos del artículo 121 (ex 104) de la Constitución Nacional ?. Finalmente, en lo que a este punto se refiere, podríamos agregar que esta coordinación fiscal federal debería contemplar tres elementos característicos en su diseño a fin de estar en línea con el principio de subsidiariedad: a) Tener previamente asegurado como marco referencial una clara y efectiva distribución de competencias entre el Gobierno Federal y las Provincias particularmente en cuanto a su ejercicio (responder a la pregunta: ¿Qué hace o debiera hacer cada nivel de Gobierno? y determinar a partir de ello la distribución de la renta fiscal federal más adecuada) . b) Coordinar no solamente la distribución entre el Gobierno federal y las Provincias y sus municipios del producido de la recaudación de impuestos nacionales cuya creación, modificación y eliminación queda reservada hoy con exclusividad al Gobierno Federal, sino coordinar antes el ejercicio mismo del poder de imposición y administración tributaria sobre estos recursos con, por lo menos, un rol más activo de las Provincias en el Congreso de la Nación a través del Senado, debiendo – por ejemplo – someterse a este bajo procedimientos agravados, el acuerdo sobre toda creación, modificación, asignación específica o eliminación de impuestos nacionales coparticipables. c) Acercar la administración tributaria (especialmente en su aspecto recaudatorio) al contribuyente y, por ende, al nivel local. En esto los sistemas de información y gestión coordinada y de percepción de las obligaciones tributarias diseñados con la mayor sencillez entre distintos niveles de gobierno, desde la base municipal, dentro del Estado Federal, resultan

indispensables para la más eficaz captación y distribución de la renta tributaria federal.

VIII. Los problemas a resolver en relación con el nuevo artículo 75, inciso 2 y 3 de la Constitución Nacional. La Constitución establece que el instrumento por el cual se instituirá el sistema de coparticipación federal será la ley convenio. Creemos que se recepciona así formalmente en el texto constitucional la vigencia de este tipo de norma, admitida por la costumbre, que se estructura mediante una convergencia de voluntades legislativas con origen en dos niveles (ley nacional e instrumento legislativo provincial). Se trata, pues, de un acto legislativo complejo de rango constitucional y que se ubica por encima de las leyes federales en el orden de prelación federal y, al mismo tiempo, se incorpora – una vez ratificado- como tratado interjurisdiccional al ordenamiento jurídico provincial inmediatamente por debajo de la Constitución local. No hay a nuestro entender ubicación solamente en el derecho federal o en el derecho local sino en ambos órdenes jurídicos por tratarse de derecho federal interjurisdiccional interno. Y todavía más: creemos que no deben confundirse los respectivos instrumentos de ratificación federal y local con la propia ley convenio aunque el artículo 75, inciso 2 claramente los integra en un solo plexo normativo (ley del Congreso más aprobación por las Provincias, cuyo resultado es la ley convenio vigente). Tales instrumentos son propios de los respectivos ordenamientos desde un punto de vista formal, pero la misma ley convenio – su consecuencia- adquiere una jerarquía propia ahora reconocida constitucionalmente. La evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto, desde “Transportes Automotores Chevallier S.A. v/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 314: 862 del 20/08/1991 hasta “Santa Fe” y “San Luis” del 24 de Noviembre de 2015, debe ser analizada detenidamente. A esto le dedicamos el punto siguiente. De lo expuesto se sigue que este tipo de ley solamente puede ser modificada por otra de idéntica naturaleza lo cual, como veremos más adelante, podría acarrear alguna posibilidad de conflicto de normas a futuro. Por otra parte, observamos que el texto se refiere en singular a dicha ley y en plural a los regímenes de coparticipación que instituye. Atendiendo a la práctica y costumbre legislativa hasta 1994, con la existencia de diversos regímenes y más de una ley convenio en materia tributaria, pareciera que

el constituyente ha querido admitir la posibilidad de la pluralidad de regímenes pero en el marco de una sola ley convenio la que, a su vez, sin ser reglamentada, pueda complementarse con otras normas de carácter tributario específico. Veamos ahora, los elementos sustantivos que deberá contener esta ley. En primer término, surge del texto que hay tres sujetos beneficiarios y obligados del o los regímenes de coparticipación que se instituyan. En efecto se distingue ahora el Gobierno Federal (“La Nación” en términos de la Constitución) por una parte, y los Gobiernos de Provincia (“las Provincias”) y la Ciudad de Buenos Aires por la otra. Se ratifica así la inclusión de la Ciudad de Buenos Aires como nuevo sujeto de la relación federal, que participa junto con las Provincias en la distribución de los recursos coparticipables (primaria y secundaria) ; constituye miembro obligado del organismo fiscal federal al que luego nos referiremos ; es beneficiario de la regla por la que no se pueden transferir obligaciones de gastos sin reasignación de recursos y correspondiente conformidad y, por último, participa a través de sus legisladores nacionales en el tratamiento parlamentario de la ley convenio. Sin embargo, a pesar de estas coincidencias con la situación de las Provincias, la Constitución no incluye a la Ciudad de Buenos Aires, como partícipe obligado, en dos momentos del trámite previsto para la sanción de la ley convenio, a saber: la celebración de los acuerdos políticos previos entre “la Nación” y las Provincias y la aprobación posterior que estas deben realizar para completar la estructura formal que permite el perfeccionamiento de dicha norma. Finalmente con respecto a los sujetos beneficiarios y obligados del o los regímenes instituidos por la ley convenio, debemos mencionar a los municipios, incluidos en el actual régimen transitorio. Al respecto debemos señalar que, atento a que todas las Constituciones Provinciales (a excepción de las correspondientes a Buenos Aires y Mendoza), contemplan la obligación de participar a los municipios en una porción de los recursos coparticipables de origen federal, es probable que se los mantenga formalmente dentro de la futura ley convenio.

VIII.1. La masa coparticipable En segundo lugar, en cuanto a los recursos que se distribuyen, ello nos remite a lo que se ha denominado hasta ahora la masa coparticipable que constituye la primera

de las grandes definiciones que un acuerdo sobre la materia entre los niveles de gobierno debe abordar. Sobre el punto la directiva constitucional es la siguiente: Artículo 75, inciso 2., párrafos primero y segundo: “Corresponde al Congreso…Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las Provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos” Para entender claramente estas disposiciones expresas de la Constitución hay que transcribir además el inciso 3. del mismo artículo, ya que es a través del cual (con deficiente técnica a nuestro entender ya que debió incluirse en el mismo inciso 2.) se establece cómo se asigna específicamente “…la parte o el total” de las contribuciones indirectas y directas coparticipables. Dice el inciso 3. : “Corresponde al Congreso… 3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.” Sobre este primer gran tema referido a la masa coparticipable y desde un punto de vista estrictamente jurídico y constitucional, ha habido desde 1994 distintas posiciones que han tratado de responder a los siguientes interrogantes: a) Las contribuciones que la Constitución Nacional establece como “coparticipables” ¿deben ser coparticipadas?. O dicho de otro modo: ¿la prescripción constitucional al respecto es imperativa salvo la excepción de las “asignaciones específicas”?. b) Las “contribuciones directas”, en caso de responderse a lo anterior afirmativamente, ¿son siempre coparticipables y deben por tanto ser también coparticipadas?. c) Pero además, dado su carácter excepcional y supuestamente “específico” - derivado ello de las causales para su procedencia en cabeza del Gobierno Federal- ¿pueden ser objeto de una nueva “asignación específica” en los términos del primer párrafo del inciso 2. y del inciso 3. transcriptos?. d) Finalmente – aunque sin agotar los posibles interrogantes- ¿puede integrarse la masa coparticipable con otros recursos tributarios o no tributarios distintos de

los contemplados en el párrafo primero del inciso 2.? Decíamos que no hay claro consenso entre los especialistas sobre estas cuestiones. Daremos nuestra opinión. a) No tenemos dudas en cuanto al carácter imperativo del precepto constitucional. Los párrafos primero y segundo se integran expresamente en el texto constitucional y este establece que la ley convenio “instituirá” (y no: “podrá instituir”) regímenes de coparticipación de estas contribuciones. La hermenéutica primaria es la de la literalidad. Por otra parte los antecedentes de la Convención del 94 en este punto son elocuentes. b) Con relación a este punto debemos admitir que carece de lógica tornar permanente lo que es transitorio y más aún hacerlo desde el propio texto constitucional que afirma ambas cosas. Por otra parte, si la excepcionalidad y transitoriedad se respetan por fundarse en motivos realmente extraordinarios, no se entiende que estas contribuciones establecidas por el Gobierno Federal se calculen para atender la emergencia que las motiva y además el porcentaje que les corresponda a las Provincias. Salvo que no exista tal causal constitucionalmente requerida. En verdad debió establecerse que no existe incompatibilidad entre el ejercicio de esta atribución por ambos niveles de Gobierno de manera concurrente y con tributos análogos, restringiendo claramente la causales que admiten el ejercicio de la atribución por el Gobierno Federal que se han dejado excesivamente abiertas. Que lo excepcional sea excepcional y acotado en el tiempo. c) También carece de razonabilidad que un impuesto establecido con una finalidad específica y extraordinaria sea, a su vez, sometido a una detracción en su producido para atender otra excepcionalidad extraordinaria. Poco se ha reparado en que no hay gruesas diferencias de naturaleza entre una contribución (impuesto) directo establecido excepcionalmente por el Gobierno Federal y una asignación específica de una contribución indirecta o directa. En efecto: ambos son impuestos; ambos se establecen fundados en razones excepcionales y ambos tienen un tiempo determinado por ley del Congreso en su vigencia. Las únicas diferencias consisten en que mientras el impuesto directo establecido por el Congreso es coparticipable y debe ser coparticipado, la asignación específica no es coparticipable y no debe ser coparticipada, según el propio texto constitucional y, en segundo lugar, que el primero tiene un régimen de creación menos severo y restrictivo que las segundas, según surge del cotejo

del primer párrafo del inciso 2. y el inciso 3. Por todo ello, tenemos una nueva contradicción justificada constitucionalmente: el impuesto directo siempre debe coparticiparse salvo el total o la parte del mismo que tenga asignación específica. Y cabe la repregunta: ¿pero no estaría todo “asignado específicamente” dada la identidad arriba descripta?. Esto sería posible si la ley del Congreso, en los términos del inciso 3 del artículo 75, estableciera una contribución directa y la asignara totalmente. Obviamente, ello exige cumplir con todos los recaudos del mismo inciso 3. claramente más estrictos que los del inciso 2. , primer párrafo. Por ello, seguramente, se mantendrá el criterio de distinguir uno de otro por estas razones y – en determinados casos- asignar todo o parte – transitoriamente- de una contribución directa que también es transitoria “per se”. d) Por último, pensamos que nada obsta para que en los acuerdos previos y luego en el propio texto de la nueva ley convenio, se incorporen a la masa coparticipable otros recursos tributarios y no tributarios. Se trata de un pacto o tratado interjurisdiccional que habilita a sus partes a acordar ello en tanto no se violente al mismo tiempo un precepto constitucional. En el límite, podríamos preguntarnos si los derechos de exportación, fuente exclusiva del Gobierno Federal, pueden integrar la masa coparticipable. No vemos objeción en tanto ello sea producto de una decisión del Congreso de la Nación en nombre del Gobierno Federal. Volvemos a insistir con nuestra opinión en cuanto a que todo esto se debe a que se ha razonado desde la evolución de las leyes convenio entre nosotros, las que contemplan siempre reglas de armonización tributaria que limitan casi totalmente el poder de imposición de las Provincias sobre las contribuciones indirectas y directas. Entonces solo queda reforzar la distribución con esta solución constitucional que, cuanto más pasa el tiempo más dudas genera. No se nos escapa, sin embargo, que si con este marco altamente favorable al Gobierno Federal no ha existido acuerdo con las Provincias para la sanción de un nuevo régimen, con interpretaciones como las que sostenemos sería aún más difícil. Sin embargo, el homenaje a las razones de estado y el consenso posible que exhibe la solución constitucional no es óbice para que los hombres del derecho no efectuemos nuestro aporte crítico si al mismo tiempo somos propositivos, como trataremos de concretarlo hacia el final.

VIII.2. La distribución primaria y secundaria En tercer lugar del texto constitucional surge claramente que los recursos coparticipables por la ley convenio, se distribuirán en las dos etapas ya conocidas: primaria y secundaria. La secuencia del segundo y tercer párrafo del inciso 2. del artículo 75 citado, señala claramente que la “distribución” de los recursos coparticipables que menciona el inciso se determinará en la única “ley convenio” que se prevé al efecto y comprende tanto la “primaria” (“entre la Nación, las provincias, y la ciudad de Buenos Aires”) como la “secundaria” (“...y entre éstas”). No es admisible, por ende, plantear la posibilidad de establecer en diversas “leyes convenio” la distribución primaria y secundaria en forma separada. A los fines de la distribución primaria y secundaria se establecen dos pautas generales: i) Deberán adoptarse criterios objetivos de reparto que expresen una relación directa entre las competencias, servicios y funciones a cargo del Gobierno Federal, los Gobiernos de Provincias y la Ciudad de Buenos Aires y los recursos coparticipables a recibir. El texto no lo dice expresamente, pero entendemos que al referirse a competencias, la Constitución se refiere a las que corresponden formalmente a cada nivel de gobierno, conforme a sus mismas disposiciones, lo que exigirá, en este caso, un acuerdo político federal que reconozca, formalmente, y en materia de competencias concurrentes, lo que corresponde a cada jurisdicción. Al respecto, pareciera conveniente, en materia de provisión de los servicios públicos, recurrir a la regla de la divisibilidad o indivisibilidad para reconocerlos como competencia propia de los niveles provinciales o nacionales respectivamente. En la conclusión efectuaremos una propuesta al respecto. ii) La distribución deberá además contemplar parámetros que aseguren un reparto equitativo, solidario que otorgue prioridad al logro de tres objetivos programáticos: grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidad en todo el territorio nacional. Al adoptar el sistema de parámetros, en lugar de porcentajes fijos, pareciera que el texto incorpora los mecanismos anteriores a la ley 23.548. De lo expuesto podría concluirse en que la Constitución promueve un federalismo fiscal cooperativo y solidario con garantía de equidad.

Para lograr una distribución de los recursos que establece como coparticipables, en orden a aquella finalidad, manda a adoptar tanto los llamados criterios “devolutivos” como los “redistributivos”, combinados en la forma determinada por los acuerdos entre “la Nación” y las Provincias, previos al tratamiento legislativo de la ley convenio. Asimismo, al establecer que no habrá transferencia de competencias, servicios y funciones sin la respectiva reasignación de recursos y la correspondiente aprobación de los gobiernos comprometidos en ella, fija una norma general operativa antes y después de sancionada la ley convenio. Además, para el período anterior a la sanción de la ley convenio, la reforma establece en la Disposición Transitoria Sexta, que no podrá modificarse la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de la misma, sin la aprobación de la Provincia interesada (y en caso afirmativo con la consiguiente reasignación de recursos, acotamos). Complementariamente, y en materia de recursos, la misma disposición transitoria establece que no podrá modificarse - en desmedro de las provincias - la distribución vigente al momento de la sanción de la reforma, hasta tanto se dicte el nuevo régimen de coparticipación. De esto último resulta que antes de la sanción de la ley convenio sólo podría admitirse una merma para el Gobierno Federal en la distribución de los recursos que se efectúe bajo cualquier régimen vigente al momento de sancionarse la reforma. Finalmente debemos señalar que el contenido de la ley convenio deberá garantizar la automaticidad como mecanismo de remisión de los fondos a distribuir. Aunque no se lo menciona se supone admitido que dicha remisión deberá consignarse expresamente en el texto como “diaria y gratuita”, conforme a la costumbre establecida entre nosotros.

VIII.3. El procedimiento y trámite para la sanción y aprobación de la ley convenio Veamos ahora el procedimiento y trámite previsto por el texto constitucional para la sanción y aprobación de la ley convenio. De la lectura del artículo 75°, inc. 2. se desprende que sería el siguiente: 1°) Celebración de acuerdos entre “la Nación” y las Provincias que, por lo menos, convengan la materia referida a los regímenes de coparticipación

de las contribuciones a que se refiere el primer párrafo del inciso bajo examen (contribuciones indirectas y directas). (Esto en línea con nuestra interpretación en cuanto a la imperatividad del inciso 2. del artículo 75 de la C.N.) 2°) Ingreso en el Senado de la Nación de, al menos, un proyecto de ley convenio que contemple como “base” tales acuerdos. 3°) Aprobación legislativa por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros integrantes de cada Cámara. 4°) Aprobación por las Provincias.

Consideremos este proceso en particular:

Acuerdos previos Nos parece que no hay duda en que si bien la Constitución no ha delegado la facultad legislativa del Congreso Nacional en lo que le corresponde en este trámite, su intervención en el mismo requiere de uno o varios acuerdos formales previos entre el Gobierno Federal (“la Nación”) y los Gobiernos de Provincia, (“las Provincias”), concretado a través de sus Ejecutivos, conforme a la costumbre en la historia de los pactos interjurisdiccionales. Tales acuerdos constituirán la base material del o los proyectos legislativos que formalmente se traten. Ya habíamos anticipado que el texto constitucional no incluye formalmente, en estos acuerdos, a la Ciudad de Buenos Aires, aunque estimamos que, por razones políticas y de amplia participación y representatividad de los acuerdos se la incluirá.

Cámara de origen El texto constitucional establece una excepción al principio del artículo 52° por el cual el trámite parlamentario de las leyes sobre contribuciones debe iniciarse exclusivamente por la Cámara de Diputados. Así se determina que la ley convenio tendrá como cámara de origen el Senado de la Nación. Entendemos – y sabemos que esto será visto como un interpretación amplia que tal principio también debería respetarse toda vez que al crearse o modificarse

un tributo de naturaleza coparticipable, se modifique el contenido de la ley convenio.

Mayoría especial Para la aprobación de la ley convenio en el Congreso de la Nación, se establece claramente que deberá contarse con el voto favorable de la mayoría computado sobre la totalidad de los miembros que componen cada cámara.

Prohibición de modificación unilateral o de reglamentación El artículo 75°, inciso 2., expresa que la ley convenio “no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada”. En primer lugar esto ratifica la existencia de un rango nuevo de leyes, superior a la ley nacional, aunque sin definirlo expresamente, dentro del orden de prelación del artículo 31. La cuestión de la modificación unilateral, plantea una dificultad muy concreta en materia de asignaciones específicas. Al referirse a la facultad del Gobierno Federal para establecerlas, el artículo 75° inciso 3. dice que deberá recurrirse a una ley especial aprobada por una mayoría agravada. Se trata lisa y llanamente de una excepción a la prohibición de modificación unilateral. Por tal razón solo podría reglamentarse el ejercicio de tal facultad por el Gobierno Federal en materia de asignaciones específicas en la misma ley convenio que, por su naturaleza, resulta de una jerarquía superior a la ley nacional. Y así lo hemos propuesto. En cuanto a la prohibición de reglamentación posterior, esto es definitivo. La única vía abierta de «reglamentación» federal es a través de la interpretación que del texto realice, en un caso concreto, el órgano constitucional habilitado para ello (Organismo Fiscal Federal, en sede administrativa, o la Corte Suprema de Justicia), con el alcance de este tipo de pronunciamientos jurisprudenciales.

Aprobación por las Provincias El artículo bajo estudio establece que, para perfeccionarse como ley convenio

ésta requiere, luego de su aprobación en el Congreso de la Nación, de la «aprobación por las provincias». Al respecto debemos considerar en primer lugar que, si bien la Constitución no exige la aprobación unánime, ésta resulta conveniente en orden a la unidad y armonización federal en la materia pero también que exigir la misma – lo que no surge de las actas de la Convención Constituyente – implicaría la renuncia obligada de la provincia que fuere al ejercicio de sus poderes reservados en materia tributaria. Concordantemente, si el sistema requiere de la aprobación de todas, que ninguna podría ejercer luego por denuncia de la ley convenio el derecho de receso. Esto ya significaría la renuncia definitiva a tales potestades, todo lo cual carece de fundamentación en cualquier razonable interpretación constitucional. Pero las respuestas de la doctrina tampoco son unánimes en esto. En nuestra opinión pareciera que la Constitución – al mantener el artículo 4°, casi igualmente el texto del antiguo 67, inciso 2 (hoy 75, inciso 2) según la interpretación de la doctrina judicial más alta, y el ex artículo 104 (hoy 121)- no ha eliminado la convivencia de los sistemas de separación y concurrencia de fuentes con el ahora reconocido formalmente de coparticipación. De tal modo no encontramos objeciones a la no participación en el sistema o la denuncia del mismo por parte de cualquier jurisdicción dejando a salvo que dicha circunstancia planteará otro tipo de problemas vinculados a las relación fiscocontribuyente; a los principios constitucionales de la tributación y a las consecuencias en el campo económico y social, todas las cuales exceden este trabajo pero deben señalarse. En otro sentido, el texto no incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como tampoco lo hacía al momento de requerir los acuerdos previos «entre la Nación y las Provincias». De ello se desprenden dos consecuencias: por un lado, luego de su aprobación por las Provincias, la ley convenio tendrá plena vigencia para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque su legislatura no haya aprobado la misma. Se plantea el problema acerca de si la CABA puede renunciar a ser parte del sistema y asumir plenamente su poder de imposición. Pensamos que en ello no hay diferencia entre tal jurisdicción y las Provincias. También agregamos que la sola aprobación de la ley convenio por la Ciudad de Buenos Aires, si existiera, no perfecciona a dicha norma, como tal, respecto de las Provincias. Finalmente, en cuanto al mecanismo de aprobación por las Provincias,

entendemos que ello debe producirse por resolución o ley de la legislatura local, salvo que el ordenamiento constitucional provincial prevea otra solución. Control y fiscalización del sistema El artículo 75° inciso 2., «in fine» establece que un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de todo lo dispuesto en el mismo inciso. Tal función del control y fiscalización, que a nuestro entender y a pesar de la discusión en comisión de la Convención Constituyente del 94, comprende la de “interpretación” (y así lo explicó el miembro informante Convencional Marín a pesar de no aceptar la inclusión del término en el texto del dictamen de mayoría) 16, es abarcativa de todas las materias contenidas en el inciso de referencia, sea respecto de la imposición de las contribuciones allí citadas como de todo lo referido al sistema de coparticipación federal en el previsto. Además, y por la necesaria conexidad ya explicada entre el inciso 3. y el primer párrafo del inciso 2., también entendemos que será competencia del OFF todo cuanto hace al primero de ellos. Es que no puede decidirse cuestión alguna relativa a la masa coparticipable si no existe competencia para entender en la norma que expresamente la afecta. Entendemos asimismo que dicho organismo fiscal federal será el sucesor natural de la actual Comisión Federal de Impuestos. Así también fue expresado en el ámbito de la Convención por el citado miembro informante. Por otra parte, y a pesar del silencio del texto, que solo se refiere a «asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires» en la composición del organismo, entendemos que la inclusión de la representación del Gobierno Federal es necesaria y conveniente.

16 Sr. MARIN (R.H.).- “Señor presidente: debo confesar que este artículo, como usted está viendo, generó algunos problemas entre los propios compañeros. Entendemos que el organismo fiscal federal se integra con la Nación y todas las provincias. Por lo menos esa es la interpretación que consideramos correcta. A nuestro entender, para fiscalizar debe interpretarse. Sabemos que en caso de no haber unanimidad de criterios el problema terminará en el Poder Judicial, única forma de resolver un litigio con interpretaciones diferentes de una y otra parte. En nuestro concepto, el hecho de decir que la Comisión va a tener la interpretación, no va a agregar ni quitar nada al diferendo que se pueda plantear, motivo por el cual esta Comisión mantiene el texto original.”

VIII.4. Los municipios en el sistema de coparticipación federal La Constitución Nacional de 1853/60 adopta la forma de estado federal admitiendo implícitamente el federalismo de tres niveles, con base municipal, al establecer en el artículo 5° la obligación, para las provincias, de “asegurar el régimen municipal”. Sin embargo, la organización formal y la distribución de competencias admite expresamente solo dos niveles: el Gobierno Federal y los Gobiernos de Provincia. De allí que los poderes tributarios municipales sólo podían garantizarse constitucionalmente como delegación de competencias federales o provinciales. Hasta 1994 los municipios podían ejercer los poderes tributarios que les deleguen o reconozcan las Constituciones Provinciales, sin que existiera ninguna garantía constitucional federal respecto de la autonomía financiera y su consecuente poder originario de imposición tributaria. (arts. 5° y 106). Antes de 1994 fue admitida por las reformas constitucionales provinciales la autonomía municipal comprensiva de facultades tributarias originarias, aunque limitadas al ejercicio de las mismas en su jurisdicción y en tanto los tributos que resulten de ello no se superpongan por analogía con otros de origen nacional o provincial. Existe un importante sector de la doctrina que no reconoce un poder tributario originario a los municipios, aún después de la reforma de 1994. Cuestión apasionante para el debate que no podemos responder aquí por obvias razones temáticas. Solo diremos que a los efectos del sistema de coparticipación no importa tanto si dicho poder es originario o derivado sino cómo se ha distribuido su ejercicio entre la Provincia de que se trate y sus municipios, de conformidad a lo dispuesto por el nuevo artículo 123 de la misma Constitución Nacional. Desde tal perspectiva continuaremos el análisis. La reforma constitucional de 1994 consagró el expreso reconocimiento de la autonomía municipal dentro de nuestro régimen federal (art. 1°), con el alcance y contenido que determinen las Provincias, a través de sus constituciones, en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero (artículos 5° y 123). Conforme a ello, si bien se mantiene la organización federal formal y la distribución de competencias entre dos niveles gubernamentales : el Gobierno Federal y los Gobiernos de Provincia, se admite un tercer nivel de gobierno con las competencias que le reconozca la respectiva Constitución Provincial en materia institucional, política, administrativa, económica y, particularmente para lo que nos interesa aquí, en materia financiera. Con anterioridad, y como consecuencia del ciclo de reformas en las consti-

tuciones provinciales se admitió en casi todos los casos, y en materia tributaria, facultades originarias de los Municipios para establecer impuestos, además de tasas y contribuciones, siempre que ello no se superpusiera con el ejercicio del poder tributario del Gobierno Federal o las Provincias. Además, se les reconoce también el derecho a participar del producido de los tributos provinciales y de nacionales que sean coparticipados a las provincias. El requisito de compatibilidad de los tributos municipales con los que resultaren del ejercicio de sus respectivas competencias por el Gobierno Federal y los Gobiernos de Provincia, se encuentra previsto expresamente en las constituciones de varias provincias y resulta implícito en los textos constitucionales de las demás, aún las de Buenos Aires, Santa Fe y Mendoza que no contemplan todavía la autonomía municipal, por lo que tampoco reconocen un poder tributario municipal de origen. En síntesis, en la actualidad, tanto por el encuadre constitucional formal, como por el de la realidad, si bien ahora se reconoce el poder tributario originario – en nuestra opinión, como hemos precisado- de los municipios, este sólo puede ejercerse en una estricta armonización con los regímenes provinciales y nacionales que resultan de jerarquía superior. Con respecto a la posición de los municipios en relación con el sistema de coparticipación federal, entre las cuestiones que en materia tributaria, planteaban dificultades al orden de relaciones federal, encontramos la referida al fenómeno de la doble imposición. Antes de 1994, y a fin de evitar dicho fenómeno, se generaron distintos sistemas de coordinación financiera entre el Gobierno Federal y los Gobiernos de Provincia que, en general, han incluido a los Municipios como partícipes necesarios en sus beneficios y obligaciones. En estos sistemas de coordinación las Provincias asumen obligaciones en nombre de los Municipios de su jurisdicción, precisándose cuáles son los beneficios tributarios que le corresponden en cada caso. Hasta 1994 debemos observar al respecto que : i) Por carecer de un reconocimiento de su autonomía en la Constitución Nacional, los Municipios se beneficiaban y/u obligaban respecto de tales regímenes a través de la decisión unilateral de las provincias de las que formaban parte. ii) En los casos en que las Constituciones Provinciales (por reformas anteriores a 1994), contemplaban expresamente la participación de los munici-

pios en la distribución de los recursos federales y provinciales, aquellos adquirieron un derecho de rango constitucional que podían o no ejercer. Para el caso de que declinaran el mismo no disponían, sin embargo, de poder tributario originario suficiente como para compensar la pérdida de recursos consecuentes. Y esto sólo en el caso de los municipios a los que sus Constituciones Provinciales les reconocieron autonomía financiera. Con la sanción de la anterior Ley de Coparticipación Federal de Impuestos entre la Nación y las Provincias N°20221 en 1973 (vigente con prórrogas sucesivas hasta 1987), éstas asumen el compromiso de adoptar un régimen explícito de coparticipación de recursos con los municipios. Con la Ley Convenio N° 23548, sustitutiva de la primera y base del actual régimen de coparticipación de recursos entre el Gobierno Federal y los Gobiernos de Provincia, éstos se comprometen a distribuir a su vez a los municipios una porción de los fondos transferidos por dicho régimen, asegurando, según el inciso g) del art. 9° de la Ley “la fijación objetiva de los índices de distribución y la remisión automática y quincenal de los fondos”. A partir de la reforma de 1994, con el reconocimiento de la autonomía municipal y la adopción formal del sistema de coparticipación federal los municipios, incluidos como beneficiarios de la distribución en el actual régimen transitorio de la ley 23548, deberían continuar siéndolo en la futura ley convenio, ya no sólo porque lo dispongan sus respectivas Constituciones Provinciales (cuando ello así ocurre) sino como consecuencia de la elevación de su “status” constitucional. Por otra parte, dado que ello implicará seguramente obligaciones a cargo de los municipios en materia tributaria, particularmente respecto de la armonización con los niveles superiores, y a partir del actual reconocimiento de la autonomía municipal en el mismo texto constitucional, surge el interrogante : ¿pueden las provincias obligarse por sus municipios autónomos?. Pensamos que la respuesta es afirmativa en tanto ello se produzca sin afectar la esfera de autonomía en materia tributaria que cada Constitución Provincial reconozca a sus municipios. Pero además, aún cuando ese ámbito de autonomía constitucional sea invadido por el contrato federal tributario, no se afectarán efectivamente los derechos de los municipios mientras éstos consientan tal estado de cosas tácitamente, sea por recibir

los fondos distribuidos o cumplir las obligaciones que le son impuestas.

IX. La relación fiscal federal a partir de los fallos “Santa Fe”, “San Luis” y “Córdoba” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 24 de noviembre de 2015. 17 En este punto y por la particular incidencia que podría tener la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación – en caso de consolidarse en el futuro – en varios de los interrogantes arriba planteados acerca del nuevo texto constitucional, trataremos de describir el escenario de la relación fiscal federal en la Republica Argentina, predominante pero no exclusivamente desde el punto de vista jurídico, a partir de los pronunciamientos del Alto Tribunal en los expedientes CSJ 538/2009 (45-S)/CS1 “Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, CSJ 191/2009 (45-S)/CS1 “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos”, CSJ 786/2013 (49-C) /CS1 “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/ medida cautelar”, CSJ 539/2009 (45-S) CS1 “Santa Fe c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” y CSJ 1039/2008 (44S)/CS1 “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional y otra s/ cobro de pesos”. Adelanto así que, con estos pronunciamientos a la vista, como trataré de demostrar, la relación fiscal federal entre el Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no solamente carece del adecuado sustento jurídico constitucional e infraconstitucional, sino que los acuerdos y/o pactos fiscales federales aún vigentes, las leyes convenio de coparticipación federal 23.548 y 23.966 y las que establecen y/o modifican asignaciones específicas de recursos coparticipables, así como sus prórrogas, presentan diversas falencias en cuanto a su consistencia jurídica, alcances y efectos entre los miembros de la Federación. Todo ello, como veremos, configura en la perspectiva autorizada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, un cuadro de extrema fragilidad y débil seguridad jurídica para la economía nacional y provincial en tanto las patologías del sistema de coordinación fiscal federal afectan directamente el nivel de presión tributaria y este las posibilidades de recuperación económica y social. No se trata entonces de un tema de naturaleza estrictamente técnica, acerca de cómo se distribuye la renta tributaria federal, sino de la vigencia del orden jurídico 17

Este punto ha sido extraido de la exposición efectuada el 19 de Abril de 2016 en el Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Toda la negrita o subrayado en la cita de la jurisprudencia de la Corte corrresponde al autor del presente, salvo que se indique que corresponde al original.

constitucional, de las bases del federalismo de la Constitución y de la seguridad jurídica para afrontar los desafíos socioeconómicos que la Argentina tiene por delante. Cabe señalar también que este cuadro - que en nombre de la emergencia económica y las necesidades del Tesoro Nacional lleva 125 años de vigencia - no puede imputarse, en mi opinión, a un gobierno o fuerza política en particular. Comenzó bajo la prestigiosa presidencia de Carlos Pellegrini, fue convalidado por la aun más prestigiosa Corte presidida por Antonio Bermejo, atravesó todos los períodos constitucionales sin casi ningún intento de modificación, hasta llegar a la reforma constitucional de 1994 cuyo mandato sigue incumplido veinte años después.

IX.1. El Acuerdo Fiscal Federal del 12 de agosto de 1992 Para comprender la génesis e implicancias de la cuestión del denominado “15 por ciento” como detracción de los recursos coparticipables que corresponden a las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante la CABA) y del decreto 1399/2001 para el financiamiento de la AFIP, entiendo que resulta necesario explicar la vinculación entre el desfinanciamiento del régimen previsional de reparto - manifiesto a partir de la década de los años 80 en el siglo pasado - y la decisión de producir una reforma del mismo. Entre el 1 de Enero de 1988, año de entrada en vigencia de la ley convenio de coparticipación federal 23.548, y el 12 de Agosto de 1992, fecha de celebración del Acuerdo Fiscal Federal o “Pacto Fiscal I”, transcurrieron solamente tres años y medio pero en el contexto de la hiperinflación de 1989, la ley de emergencia 23.697 (1989) y la reforma monetaria que introdujo la ley de convertibilidad 23.928 (1991), así como la adopción de un conjunto de medidas de política económica que incluían la reforma del sistema previsional. El primer antecedente a considerar es el del 6 de diciembre de 1991, cuando ingresó en la H. Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley de reforma tributaria de la ley previsional 18.037. Ya en el Mensaje de elevación se hacía referencia “a la modificación del contexto legislativo del sistema previsional”. El proyecto fue retirado. El segundo antecedente se transformó en la ley de reforma impositiva 24.073 del 2 de Abril de 1992. Esta contenía diversas modificaciones requeridas por el Tesoro Nacional y asignaba específicamente a las Provincias el 16% del producido del Impuesto a las Ganancias, correspondiendo el 10% al Fondo del Conurbano Bonaerense, el 4% a las Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI) y el 2% al Fondo de Aportes del Tesoro Nacional de la ley convenio 23.548.

Esta norma fue modificada el 3 de junio de 1992, ante la evidencia de las necesidades de financiamiento del régimen previsional, por el Decreto de Necesidad y Urgencia 879/92. A través del mismo se altera esta distribución del Impuesto a las Ganancias asignando el 20% de su producido al “Sistema de Seguridad Social, para ser destinado al incremento de activos o disminución de pasivos”. El 15 de Junio de 1992, la Comisión Federal de Impuestos, autoridad de aplicación y contralor del régimen de las leyes convenio 23.548 y 23.966, dictó por primera vez un tipo de Resolución que solo ha reservado para circunstancias excepcionales. Posteriormente, y mediante la Resolución General Interpretativa N° 8, declaró al decreto 879 en pugna con el régimen de la ley convenio 23.548. Se trató aquella de la Resolución Declarativa N° 1 cuyo texto exime de mayores comentarios en orden al contexto en el cual se produce el llamado “Acuerdo Fiscal Federal del 12 de Agosto de 1992” o “Pacto Fiscal I”. Este es el antecedente inmediato de la firma de dicho Acuerdo y que acredita tanto la directa vinculación del mismo con las necesidades de financiamiento del régimen previsional, ya en vías de reforma, como la pretensión del PEN para financiar la actividad de la Dirección General Impositiva con recursos coparticipables sin acordar ello con las Provincias, lo que se intentó concretar mediante los decretos del PEN 559/92 y 701/92, también declarados en pugna con la ley convenio 23.548 por las Resoluciones Generales Interpretativas Nros. 6 y 7 de la Comisión Federal de Impuestos. Dice el texto de la citada Resolución, dos meses antes de la firma del Acuerdo Fiscal Federal: Resolución Declarativa Nº 1/1992 Buenos Aires, 15 de Junio de 1992 El Plenario de jurisdicciones que integran la Comisión Federal de Impuestos, Organismo natural de aplicación de la ley de coparticipación 23.548, debe manifestar su honda preocupación respecto de lo que se consideran reiterados y recurrentes apartamientos del texto positivo y del espíritu del citado régimen.La Ley 23.548 dispone en su Art. 2º que la masa coparticipable estará integrada por el producido de la recaudación de todos los impuestos nacionales existentes o a crearse, con excepción de aquellos cuya distribución entre la Nación y las provincias esté prevista o se prevea en otros sistemas o regímenes especiales de coparticipación (inc. b).-

La Comisión Federal de Impuestos ha decidido por Resolución General Interpretativa Nº 5 dictada con fecha 5.6.91 en ejercicio de la competencia acordada por el Art. 11 inc. e) de la Ley 23.548, que los regímenes de excepción previstos en el Art. 2º inc. b) de la misma serán solamente aquellos que se estructuran mediante leyes convenio, no pudiendo ninguna de las partes - en el caso de la Nación – sustraer unilateralmente tributos nacionales, total ni parcialmente, de la masa coparticipable que la ley ha definido con absoluta generalidad, sin la conformidad de las demás jurisdicciones. Sin embargo, desde su misma vigencia hasta el presente, el régimen ha venido siendo objeto de sucesivas e indebidas detracciones por parte del nivel nacional, dentro de las cuales cabe mencionar: 1) La Ley 23.549 del 8.1.88 que estableció impuestos al consumo de combustibles, provisión de gas natural por redes y a los pulsos telefónicos facturados a los usuarios, cuyos producidos se asignaron en un noventa por ciento (90%) para el sistema nacional de seguridad social, y en un diez por ciento (10%) para los de las provincias y Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. 2) La Ley 23.562 del 19.5.88 que estableció el Fondo Transitorio para financiar desequilibrios fiscales provinciales, el que se integró con un impuesto del 8% sobre la venta al público de cigarrillos, uno del 2,20% sobre los intereses de plazo fijo, y un adicional de emergencia del 0,75% sobre la transferencia de títulos públicos, participando sólo a quince provincias de su producido. 3) La Ley 23.658 del 29.12.88, que estableció un impuesto del 2% sobre intereses y ajustes de depósitos a plazo fijo, asignando su producido a once provincias. 4) La Ley 23.665 del 1.6.89, que prorrogó hasta fines de 1989 la vigencia de los tributos de la ley 23.562, modificando su distribución de modo que el 55,66% se haga entre las quince provincias conforme lo previsto en la ley mencionada, y el 44,34% restante lo sea entre todas conforme a la distribución secundaria entre provincias prevista por el Art. 4º de la Ley 23.548. 5) La Ley 23.763 del 20.12.89 de Presupuesto Nacional, prorrogó los impuestos referidos en el punto anterior hasta el 31.12.90 disponiendo la distribución del 64% entre ocho provincias, y el 36% restante lo destinó al Fondo de Desarrollo Regional. 6) El decreto 435/90 creó un impuesto del 5% sobre los ingresos de las empresas, entidades y organismos públicos alcanzados por la Ley 22.016, que destinó íntegramente al Tesoro Nacional.

7) El decreto 2733/90 del 28.12.90 creó un nuevo impuesto a las transferencias de combustibles y gas natural, distribuyéndolo en un 45% para el sistema previsional (90% para el nacional y 10% para el de las provincias), un 45% para obras de infraestructura (80% nacionales, y 20% de las provincias), y el 10% a ser distribuido conforme la Ley 23.548. 8) La Ley 23.905 del 16.2.91 por una parte restableció la vigencia de la Ley 23.763 hasta el 31.12.91 pasando el 34% que se destinaba al F. D. R. para ser distribuido entre las dieciséis provincias que no participaban de la distribución del 64% en proporción a su participación secundaria de la Ley 23.548. Y por otra parte afectó para ser distribuido entre las provincias el impuesto a la transferencia de divisas y el 50% del impuesto a los activos cuya alícuota se duplicó. 9) La Ley 23.906 del 14.3.91, crea el Fondo Educativo integrado con el producido del impuesto a la Transferencia de Divisas y del 50% del Impuesto a los Activos, el que se destina en un 35% para la Nación y un 65% al conjunto de provincias. 10) La Ley 23.966 del 1.8.91, por una parte, establece un nuevo régimen de distribución del Impuesto a los Combustibles con participaciones variables, que para el primer año fue del 45% para la Nación, el 42% para el Fondo Nacional de la Vivienda, y el 13% para las provincias, bien que con un 60% afectado a obras viales, un 10% para integrarse al Fondo Especial de Desarrollo Eléctrico del Interior, y el 30% para distribuirse conforme a la Ley 23.548. Y por otra parte, se destina el 11% del producido del Impuesto al Valor Agregado y el total del impuesto que se crea sobre los Bienes no incorporados al Proceso Económico, al sistema previsional, en proporción del 90% para el nacional y el 10% para los provinciales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. 11) La Ley 24.049 del 6.12.91, consagra una distribución pre-secundaria, conforme la cual las provincias deberán atender los servicios nacionales que se les transfieren cuyo costo se establece en $964 millones para 1992, deducibles del 56,66% que les corresponde de coparticipación federal Ley 23.548. 12) La Ley 24.073 del 2.4.92, establece una nueva distribución para el Impuesto a las Ganancias: el 84% conforme a la Ley 23.548, el 10% para la provincia de Buenos Aires, el 4% para las restantes provincias conforme un índice de población con necesidades básicas insatisfechas, y el 2% restante se destina al Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las provincias que administra el Ministerio del Interior. 13) El decreto 559/92 del 31.3.92 que manda detraer de la parte de las provin-

cias en la masa coparticipable de la Ley 23.548 el importe de sus respectivas participaciones en los costos directos e indirectos de la Dirección General Impositiva, que ha merecido la Resolución General Interpretativa Nº 6 de fecha 24.4.92. 14) El decreto 701/92 del 27.4.92 que contiene una disposición equivalente respecto de los impuestos nacionales con afectación específica, y que ha merecido la Resolución General Interpretativa Nº 7 de fecha 21.5.92. 15) Y finalmente el decreto 879/92 del 3.6.92, que modifica las leyes del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto a las Ganancias, destinando el producido de este último sólo en un 64% a la masa coparticipable de la Ley 23.548, mientras que un 20 se destina al sistema nacional de seguridad social, un 10% para la Provincia de Buenos Aires, un 2% para el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las Provincias que administra el Ministerio del Interior, y un 4% a ser distribuido entre todas las jurisdicciones menos la de Buenos Aires, conforme el índice de necesidades básicas insatisfechas. Estas detracciones de la masa coparticipable y consiguientes violaciones del régimen de coparticipación federal de impuestos constituido por la Ley 23.548 y sus respectivas adhesiones provinciales, han sido consumadas en tres oportunidades mediante decretos que invocaron la necesidad y urgencia (supuestos 6,7 y 15), en otras dos por simples decretos sin siquiera dicha invocación (supuestos 13 y 14) y en las otras diez ocasiones (1 a 5 y 8 a 12), mediante leyes nacionales de las cuales sólo dos (supuestos 9 y 10, y este último parcialmente) recabaron la adhesión de las provincias. Sin abrir juicio acerca del mérito, oportunidad o conveniencia de todas estas medidas, y sin efectuar valoración alguna acerca de las razones que hayan movido al nivel nacional a adoptarlas, ellas tornan de toda evidencia la aguda crisis en que introducen al sistema de coordinación financiera y de coparticipación tributaria que tan trabajosamente se lograra en los albores de esta nueva etapa institucional de la República. La Nación arregla a su solo arbitrio una masa coparticipable que se ha definido común, demostrando total desaprensión por la opinión de las provincias, reduciéndolas a ser convidados de piedra, sin más armas que la reiteración de las resoluciones generales interpretativas y las posteriores acciones judiciales para recuperar las porciones de masa coparticipable que, una vez tras otra, les son arrebatadas. La sostenida recurrencia de este proceder, por otra parte, torna ineficaces y hasta ilusorios a los propios mecanismos pactados en el régimen de coparticipación federal.

Mientras los actos de las provincias que pudieran estar en pugna con el régimen reciben efectiva sanción, bien que pueden limitarse a establecer gravámenes locales análogos a los nacionales coparticipados, estos otros actos de la Nación que fracturan al régimen por su base más sensible, la muestran en los hechos indemne. La Nación, mientras tanto, ha insinuado la necesidad de repensar y repactar la asignación de funciones y la distribución de la renta pública entre los distintos niveles de gobierno, pero continúa consumando hechos de forma unilateral mientras en lugar de tomar la delantera, la deja a las provincias - como lo hace en el Art. de la Ley siendo que éstas carecen, por sí, siquiera de iniciativa parlamentaria. Y este comportamiento desviado se torna más grave aún, si se repara en que la Constitución Nacional otorga a las provincias potestades tributarias exclusivas en materia de impuestos directos (Art. 67, inc. 2º CN) y concurrentes en materia de impuestos indirectos (Art. 4º CN), potestades que han sido todas concretadas paulatinamente por la Nación, y con relación a las fuentes de mayor rendimiento, sin otro sustento - bien fue discutido por la mayoría de nuestra doctrina constitucional - que el de la concertación federal que sistemáticamente violenta. No puede el aumento de la recaudación global de los impuestos nacionales, que se está logrando merced a un valorable esfuerzo del Estado y a una creciente conciencia tributaria que se visualiza en el pueblo, ser justificativo de que la Nación, unilateralmente, ponga un techo a la participación de las provincias, reservándose exclusivamente para sí tales aumentos. Porque en su caso, además, tornaría a las provincias en acreedoras por todos los tiempos en que, siendo la Nación la gestora y mandataria en tal función y por lo que sería su inoperancia anterior, no supo lograr tales mayores niveles recaudatorios. Si la Nación considera que el régimen pactado ya no responde a las realidades actualísimas de nuestra estructura federal, sepa que las provincias están de acuerdo con ello. Pero recuerde que la conducta que es consecuencia de tal comprobación, es la búsqueda del acuerdo para un régimen nuevo, no la violación sistemática del que rige por la voluntad unánime, trabajosamente lograda, de las instituciones y de los niveles del Estado. En razón de lo expuesto, el Plenario de la Comisión Federal de Impuestos, viendo comprometidas sus propias atribuciones institucionales derivadas de la ley; RECLAMA: I) El cumplimiento irrestricto del régimen pactado en torno de la Ley 23.548, así como el acatamiento de las Resoluciones Generales Interpretativas que en su consecuencia se dicten;

II) Que la Nación se abstenga de introducir nuevas modificaciones unilaterales al régimen; III) Y que en un plazo perentorio se arbitre el ámbito idóneo en el que discutir, con realismo y con voluntad de cumplirlo, un nuevo orden para la asignación de las funciones y de los recursos en nuestro Estado Federal. y RESUELVE: IV) Dar cuenta de la presente a todos los Fiscos adheridos, al Honorable Congreso de la Nación y a las Legislaturas Provinciales. Firmado por: C. ASENSIO (Córdoba), Lic. M. A. ASENSIO (Santa Fe), Lic. O. A. BRACELI (Mendoza), Cr. H. O’DONNELL (Salta), Lic. C. M. OCHOA (Buenos Aires), Cr. J. M. BRANDAM (Santiago del Estero), Cr. V. M. MORAL (Neuquén), Cr. O. RODRIGUEZ (Formosa), Lic. A. SPAGNOLO (Chubut), Cr. R. M. OLAZABAL (San Juan), Cr. A. C. H. NIEVA (Catamarca), Cr. H. A. CANTEROS (Chaco), Cra. S. B. MISTRETA (Tierra del Fuego), Cr. O. L. DADONE (La Pampa), Cr. G. J. OCAMPO (Entre Ríos), Cr. E. M. JAIRALA (Tucumán), Cr. J J. GALILEA (Tucumán), Cr. C. N. ARBURUA (Río Negro), Cr. L. E. CHIESA (Misiones). El 12 de Agosto de 1992 se suscribió el Acuerdo Fiscal Federal y, concordantemente con el compromiso asumido en el mismo por las Provincias en la Clausula Séptima, el 27 de Agosto ingresa en la H. Cámara de Diputados de la Nación el Proyecto de Ley de Reforma Previsional que terminaría sancionado el 23 de Septiembre de 1993 como ley nacional 24.241 estableciendo el sistema previsional mixto (“Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones”) que sería sustituido en el año 2008 por el retorno al régimen previsional de reparto mediante la ley 24.625. A partir de aquella fecha, el llamado “laberinto de la coparticipación”, dentro del cual la autorización al Estado Nacional para efectuar la retención del 15 % para “atender el pago de las obligaciones provisionales nacionales y otros gastos operativos que resulten necesarios” constituye el componente más relevante, ha sustituido el régimen de coparticipación federal que, desde agosto de 1994, exige la Constitución Nacional, a pesar de la reestatización del sistema previsional en 2008. Todo lo que ocurrió desde el 12 de Agosto de 1993, en que se celebra el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, también denominado “Pacto Fiscal II”, a través del cual se concreta la primera prórroga del Acuerdo de 1992, no ha alterado dos evidencias: la concentración de recursos coparticipables en el Tesoro Nacional, con el argumento primero de atender el déficit previsional y luego de todo el sistema de Seguridad Social, por una parte, y la casi nula intención

del Gobierno Federal y las Provincias para cumplir con la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Nacional. Pero por si alguna duda aún cupiese acerca de la relación causal directa entre la decisión del PEN en1992 por forzar el financiamiento de la reforma previsional con recursos coparticipables de las Provincias, lo que llevó a la celebración del Acuerdo de 1992, solo queda transcribir la parte pertinente de un fallo en el cual se destaca particularmente el voto del Ministro Fayt. Este reviste especial significación atento a que dicho miembro de la Corte Suprema suscribe los pronunciamientos del 24 de Noviembre de 2015.

Se trata del fallo “Antedoro, Antonio D. c/ Inst. Nac. de Prev. Social s/ Ejec. Previsional. S.C. A.671, L.XXV.”.10 de Diciembre de 1996. Dicho precedente, para lo que aquí interesa en particular, sostiene “Que el propósito de la ley 24.130 –según surge del texto del acuerdo, en materia impositiva, suscripto entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales, que por ella se ratifica- es el de acordar acciones concurrentes a la consecución de diversos objetivos, en cuyo orden de prelación se ubicó la asistencia a “las necesidades sociales básicas, especialmente aquellas vinculadas al sector pasivo”, en razón de la situación de emergencia previsional -de que da cuenta el debate parlamentario que precedió a su sanción- que persistía a ese momento. “La necesidad de extender el plazo, para considerar consolidadas -en atención a la situación de emergencia imperante- las deudas de que se trata, de causa o título anterior a la nueva fecha prevista, surge evidente, pues los criterios de distribución de recursos disponibles resultaron insuficientes y superados por la crisis, a punto tal que fue imprescindible el esfuerzo de las provincias signatarias del acuerdo para atender el pago de créditos prioritarios, como son los del sub examine.” (Considerando 6°). Continúa el voto del Ministro Fayt su fundamentación - en orden a lo que arriba señalamos - y expresa: “8°)Que las motivaciones de la norma impugnada no solo surgen del debate parlamentario que precedió su sanción, sino también de su propio texto, que incorpora un anexo consistente en el acuerdo suscripto entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales en materia impositiva (art. 5, ley 24.130). “Esa ley ratifica el convenio mencionado, estableciendo la instrumentación del financiamiento del sistema previsional mediante la distribución de los fondos

coparticipables. “…” “9°) Que las disposiciones del mencionado acuerdo expresan claramente la finalidad de las partes que lo suscribieron, “de acordar la realización de acciones concurrentes” a la consecución de diversos objetivos, en cuyo orden de prelación se ubicó en primer lugar la asistencia “las necesidades sociales básicas, especialmente aquellas vinculadas con el sector pasivo”. Y, en forma consecuente con esa voluntad, al acordar concretamente el modo e importe de las retenciones sobre aquellos fondos, se dispuso que el 15% de su totalidad se destinaría al “pago de las obligaciones previsionales nacionales y de otros gastos operativos que resulten necesarios” (cláusula primera, inc. a, del Anexo I). (Este Considerando resulta de una enorme importancia en relación con el destino específico que las Provincias acordaron dar a su contribución transitoria para paliar la crisis del sector pasivo y los gastos operativos de la recaudación a cargo de la DGI) “10) Que, por otra parte, los términos del debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 24.130, ilustran elocuentemente acerca de situación de emergencia previsional que persistía a ese momento, y que se intentó conjurar mediante las referidas retenciones de la masa de impuestos coparticipables. En efecto, el diputado Puricelli afirmó que el acuerdo “...es un verdadero pacto federal que reivindica las funciones de los gobiernos provinciales, que no son meros administradores de recursos sino que están dispuestos a asumir las responsabilidades de la historia. “También debemos reivindicar a todos los gobernadores que lo han suscrito y que por ello se hacen solidarios con la solución que se propone al problema del sector pasivo” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 19 y 20 de agosto de 1992, págs. 2058 y 2059). Y también “...Más allá de que discutamos acerca del 82% con respecto a las leyes 18.037 y 18.038, no podemos dejar de reconocer que mediante este acuerdo se incrementa el fondo previsional aproximadamente en un tercio de lo que venía disponiendo el Tesoro nacional para el sector pasivo”. Y, en síntesis, “El proyecto de ley en tratamiento es el anticipo de lo que tendremos que hacer en torno de la reforma previsional a fin de dejar definitivamente saldada la deuda con el sector pasivo. A ello apunta la reforma y transformación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, la valorización de los bonos de consolidación de deudas previsionales, y ahora, la obtención de los recursos necesarios para llegar al anhelado 82 por ciento para el sector pasivo” (Diario cit., pág. 2059)…. “12) Que con posterioridad al dictado de la ley 24.130, fueron dictadas otras normas que, según se verá, gravitaron significativamente en el mantenimiento del

equilibrio descripto. “En efecto, un año después del acuerdo mencionado, es decir el 12 de agosto de 1993, tuvo lugar el denominado “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento” (Anexo I del decreto 1807 del 27 de agosto de 1993, B.O. del 2 de septiembre de 1993). Poco después, con fecha 22 de noviembre de 1993, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 2443/93, que mereció el concreto repudio de la Comisión Federal de Impuestos, mediante la resolución interpretativa N° 17/94.” Con estos antecedentes se producen los pronunciamientos de la Corte Suprema que con extraordinaria precisión y sin eufemismos ponen el foco en ambas cuestiones dirimiendo el conflicto concreto y exhortando de modo casi imperativo (y sin casi) a cumplir la manda constitucional.

IX.2. Doctrina de la CSJN sobre la naturaleza y jerarquía constitucional de las leyes convenio y los pactos y acuerdos fiscales federales Previo a continuar el análisis de estos fallos y sus consecuencias en el marco de la relación fiscal federal, entendemos corresponde señalar que, con ocasión de decidir acerca de admitir o no su competencia originaria, la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la jerarquía constitucional de la ley convenio de coparticipación federal y los pactos fiscales que la modifican y/o complementan en diversas oportunidades. Interesa entonces reseñar brevemente la evolución de esta doctrina a partir de la reforma constitucional de 1994 ya que, como se verá, al momento de producirse esta familia de fallos que analizamos en el presente la doctrina de los autores se encontraba en una situación que podríamos calificar por lo menos de desconcierto en torno a la cuestión. Dos interrogantes se presentaron desde siempre y subsistían hasta el 24 de Noviembre de 2015. El primero: ¿es definitiva la doctrina de la Corte Suprema en cuanto a la naturaleza de la ley convenio como parte del derecho intrafederal pero, al mismo tiempo con jerarquía constitucional federal? El segundo: ¿los pactos o acuerdos fiscales celebrados entre el Gobierno Federal y las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires complementarios y/o modificatorios de la ley convenio, tienen la misma naturaleza y jerarquía que esta, formando parte del llamado derecho intrafederal?

No es el caso tratar aquí la cuestión acerca de la existencia misma del llamado “derecho intrafederal” o del derecho federal comprensivo de estas nuevas fuentes de derecho que, al par, podrían integrar también el orden jurídico provincial, ni el alcance del juego de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional para habilitar la competencia originaria de la Corte, todos elementos que han sido objeto de los pronunciamientos que ahora reseñamos. Se trata aquí de presentar el marco de la doctrina de nuestra Corte Suprema en relación con esos dos interrogantes y apreciar por contraste lo que representan estos nuevos pronunciamientos que, creemos, cierran definitivamente esta evolución por momentos dubitativa de la más elevada jurisprudencia federal. Ocurre que en los precedentes que citaremos el Tribunal, para resolver una cuestión de orden procesal – la competencia originaria –, estableció una doctrina de fondo que se proyectaba con enorme relevancia sobre la vigencia de la Constitución Nacional en la materia, especialmente sobre la interpretación de la distribución del poder de imposición y de la renta tributaria federal como su consecuencia.

1. “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción declarativa”, 1 A. 95. XXX. ORIGINARIOS. 19 de Agosto de 1999. En dichos autos y refiriéndose al Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento de 1993, la Corte se explaya señalando que: “…ese pacto fue suscripto entre el Presidente de la República y los Gobernadores de Provincias el 12 de agosto de 1993 con “el objetivo de comprometerse en distintas acciones necesarias para promover el empleo, la producción y el crecimiento económico armónico del país y sus regiones”. A ese fin, los “Señores Gobernadores han acordado la adopción de políticas uniformes que armonicen y posibiliten el logro de la finalidad común de crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales”. … Agrega luego que “el Pacto comporta por sus alcances y contenido la manifestación positiva del llamado federalismo de concertación tendiente a -según se expresa- establecer mediante la participación concurrente del Estado Nacional y las provincias un programa, destinado como en el caso, a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite “la finalidad común de crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales”. … Ese pacto, como las demás creaciones legales del federalismo de concertación, configura el derecho intrafederal (Fallos: 314:862) y se incorpora una vez

ratificado por la legislatura al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: Nación y Provincias. Esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenios celebrados entre las Provincias y el Gobierno Nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes (Horacio Zorraquín Becú: El Federalismo Argentino, Edit. Perrot, 1958, pág. 194).”

2. “El Cóndor Empresa de Transportes S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa” CSJN 07/12/2001. E. 115. XXXIV. ORIGINARIO (Fallos 324:4226) El 7 de diciembre de 2001 la Corte Suprema, en una cuestión que involucraba legislación federal y local, así como los Pactos Fiscales, vuelve sobre la cuestión para considerar la procedencia de su competencia originaria en el caso, la que se admite en voto dividido de seis a tres. Allí expresa: “De tal modo, el planteo guarda analogía con lo considerado por esta Corte en numerosos precedentes de los que hace mérito el señor Procurador General en su dictamen (fs. 40/40 vta.). Allí se afirmó, en sustancia, que las leyes-convenio hacen parte, aunque con diversa jerarquía, del derecho local y que esa condición asume en el campo del derecho público provincial la ley de coparticipación federal, por lo que su violación no abre la instancia originaria ante esta Corte.” Mas luego, en el Considerando 4°) señala que “no obstante lo expuesto, y sin perjuicio de las razones por las que el señor Procurador General propicia que se mantenga la competencia originaria de esta Corte en materias que involucran el transporte interjurisdiccional y rigen las obligaciones tributarias que deben afrontar quienes prestan ese servicio público -sobre las que se volverá infra-, la reforma constitucional de 1994 exige un nuevo examen de los fundamentos en los que radica la asunción de dicha competencia.” E ingresa así en un razonamiento que continúa desarrollando así: “5°. Que el art. 75 de la Constitución Nacional –antes art. 67- introdujo modificaciones sustanciales en el tratamiento de la coparticipación federal de impuestos, entre las que adquiere la mayor relevancia la asignación de rango constitucional a dicha materia….8°) Que el nuevo rango asignado al tema por la Convención Constituyente de 1994 y el amplio tratamiento que la Ley Fundamental le dedica después de

la reforma, conduce a la conclusión de que la afectación del sistema así establecido involucra, en principio, una cuestión constitucional. 10) Que esta Corte hizo mérito, en diversas oportunidades, de los pactos que constituyen manifestaciones positivas del llamado federalismo de concertación, tendiente a establecer, mediante la participación concurrente del Estado Nacional y de las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme en beneficio de los intereses nacionales y locales. Así, en Fallos: 322:1781 -con cita de Fallos: 178:9- ponderó la vocación de la Constitución Nacional creadora de “una unidad no por supresión de las provincias... sino por conciliación de la extrema diversidad de situación, riqueza, población y destino de los catorce estados y la creación de un órgano para esa conciliación, para la protección y estímulo de los intereses locales, cuyo conjunto se confunde con la Nación misma”, consagrando el principio de “hacer un solo país para un solo pueblo”. 11) Que, en la misma causa, se calificó a tales pactos -conforme a la doctrina de Fallos: 314:862- como integrantes del derecho intrafederal. Se dijo allí -con referencia al “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”- que, una vez ratificados por la legislatura local, se incorporan “al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: Nación y Provincias. Esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las Provincias y el Gobierno Nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes...” (Considerando cuarto). 12) Que a las especiales características de esos pactos, como actos complejos dentro del sistema normativo federal, se suma la expresa regulación constitucional en materia de coparticipación federal de impuestos a que se hizo referencia supra y que resulta determinante para el tratamiento de cuestiones como la introducida en el sub lite.” Hasta aquí, y más allá de la cuestión que hace a la habilitación de la competencia originaria de la Corte Suprema en el marco del conflicto entre una ley local cuestionada por agraviar el régimen de coparticipación federal y la que, siendo también local, estableció la adhesión al mismo, el Alto Tribunal ratifica su concepción acerca de la naturaleza y ubicación de los Pactos Fiscales a la par de la ley convenio de coparticipación federal a partir de 1994 con rango constitucional.

3. “Matadero y Frigorífico Merlo S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza.” M. 903. XXXIX. ORIGINARIO 27 de mayo de 2004.” (fallos 327:1789) Ya con su nueva conformación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ratificando algún precedente anterior (“Centauro SA c. Buenos Aires, provincia de s/ acción declarativa”, CSJN, Fallos: 318:2551) expresa “Que tal como lo ha puesto de resalto este Tribunal en Fallos 318:2551 y causa C.1781.XXXI. “Cámara Argentina de Supermercados y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, del 8 de agosto de 1996, donde se trató específicamente el mencionado pacto (se refiere al Pacto Fiscal II) las leyes-convenio entre la Nación y las provincias hacen parte del derecho local. Esa condición asumen en el campo del derecho público, de modo que su violación colisiona, en primer término, con el plexo normativo provincial, y tal circunstancia excluye la cuestión de la materia exclusivamente federal.” Agrega luego: “7) Que no empece a lo expuesto el argumento esgrimido por la actora, según el cual la reforma constitucional del año 1994 otorgó al convenio en cuestión status normativo, incorporando este tópico al plexo constitucional en los incs. 2 y 3 del art. 75 (ver fs. 10 vta., 15 vta. y 17 vta.), ya que el pacto no aparece expresamente incluido en dicha previsión constitucional, y no necesariamente debe ser uno de los acuerdos bases de la ley de coparticipación federal de impuestos. 8) Que la Constitución determine que la ley convenio coparticipación federal instituirá regímenes de coparticipación de las contribuciones sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias, no implica que al pacto ya tantas veces citado se le haya asignado el rango constitucional que se pretende. Esta Corte sólo le ha reconocido esa jerarquía a la ley de coparticipación federal misma (Fallos: 324:4226), y no cabe extender esa interpretación a supuestos no contemplados expresamente por la Carta Magna. Si bien el instrumento en examen, y los demás que se hayan suscripto entre la Nación y las provincias, podrán ser objeto de consideración y valoración al momento de discutirse y sancionarse la ley prevista en el art. 75, inc. 2, de la Constitución Nacional, ello no determina que la reforma constitucional los haya incorporado, y así extraído del ámbito normativo de derecho público local e intrafederal, en el que se enmarca el sistema de las leyes convenio.” Este cambio de la doctrina de la Corte nos parece relevante, más allá de la opinión que merezca, en tanto efectúa sin duda una distinción de jerarquía cons-

titucional entre la ley que instituya regímenes de coparticipación federal y los pactos o acuerdos que define “como actos complejos dentro del sistema normativo federal” y que hacen parte en primer lugar del derecho local. Con ello se aparta de los precedentes anteriores.

4. Cuyoplacas S.A. c/ La Pampa, Provincia de s/ordinario. C. 2418. XXXIX.ORIGINARIO. 5 de mayo de 2009 En este fallo se precisa: “2°) …cabe aclarar que en el pronunciamiento recaído en la causa M.903.XXXIX “Matadero y Frigorífico Merlo S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, del 27 de mayo de 2004 (Fallos:327:1789), no se ha introducido un cambio jurisprudencial no explícitamente declarado “respecto del publicado en fallos 324:4226 (“El Cóndor”)”, como se sostiene en el dictamen arriba mencionado; sino que frente a la invocación efectuada por la actora del “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento” como fundamento de su derecho, se distinguió, por un lado, la ley convenio de coparticipación federal de impuestos prevista en la Constitución Nacional (art. 75, inc. 2°) y, por otro los pactos de naturaleza intrafederal a los que no correspondía atribuirles la jerarquía constitucional que se le asignaba a la ley de coparticipación. Por lo demás, es preciso indicar que en la causa “El Cóndor” de Fallos: 324:4226 citada, no se había invocado el Pacto Federal referido, extremo que determinó que en esa oportunidad la mayoría del Tribunal concluyese que la cuestión federal era exclusiva en la causa. Se trataba de circunstancias diversas, donde se consideraban normas distintas.” Resulta evidente que, a pesar de la aclaratoria, ya se insinúa el cambio jurisprudencial que distingue la jerarquía de la ley convenio de coparticipación federal de los pactos o acuerdos fiscales y que se confirma en otro pronunciamiento de la misma fecha que analizamos seguidamente.

5. Papel Misionero S.A.I.F.C. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa. P. 582. XXXIX. ORIGINARIO. Buenos Aires 5 de mayo de 2009 En la misma fecha que el pronunciamiento anterior, se dicta este precedente donde el voto de la mayoría, (Ministros Carlos F. Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan Carlos Maqueda (según su voto), Elena I. Highton de Nolasco y Carmen M. Argibay expresa:

2°) Que de lo expuesto se deprende que el reclamo se sustenta en un doble orden de razones: por un lado la inconstitucionalidad del gravamen, y por otro su ilegitimidad a la luz de las disposiciones del régimen de coparticipación federal de impuestos, en cuyo marco cabe incluir también la supuesta violación del Convenio Multilateral frente a lo establecido en el art. 9°, inc. d, del primero. De tal suerte la situación es análoga a la considerada por esta Corte en Fallos: 316:324 (“Expreso Cañuelas”) y 327. Allí se afirmó que las leyes-convenio entre las que cabe incluir el régimen de coparticipación federal y el Convenio Multilateral en sus respectivas ratificaciones locales por medio de las legislaturas provinciales hacen parte, aunque con diversa jerarquía, del derecho público provincial y que esa condición asume la ley de coparticipación federal, por lo que su violación no abre la instancia originaria ante esta Corte. (confr. Fallos: 314:862 (”Transportes Chevallier”), entre otros). 3°) Que la decisión que se adopta importa dejar de lado la solución establecida en Fallos: 324:4226 (“El Cóndor), en la medida en que por el presente se restablece la tradicional doctrina con la excepción indicada, con arreglo a la cual el régimen de coparticipación federal forma parte integrante del plexo normativo local (Fallos: 314:862; 316:324 (“Transportes Chevallier” y “Expreso Cañuelas” respectivamente y sus citas). Con este fallo se abandona claramente la doctrina que había receptado el rango constitucional de la ley convenio de coparticipación federal, además de tener por vigente la que distingue a esta norma de los pactos o acuerdos fiscales. Ello retrotrae a la jurisprudencia del tribunal en “Transportes Chevallier” y “Expreso Cañuelas” anteriores no solamente a la reforma sino a la misma ley convenio 23.548.

6. Fallo “Pan American Energy LLC. Sucursal Argentina c/ Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/ acción declarativa”. P. 2738. XXXVIII. Originario.19 de Junio de 2012. Finalmente, en el último precedente inmediato, referido a la supuesta violación de la ley convenio de coparticipación federal 23.548 y el Pacto Fiscal II, la Corte no ingresa en la cuestión y previo a abocarse a resolver la cuestión sobre la analogía del tributo provincial con otro nacional coparticipable y a si se ha incumplido con las cláusulas del citado Pacto, decide solo el aspecto procesal acerca de su competencia originaria en estos términos: 1) Que frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la substanciación de este proceso y el tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia

de fs. 227, evidentes razones de economía procesal como las señaladas por el Tribunal en el pronunciamiento dictado en la causa “Punte, Roberto Antonio c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ cumplimiento de contrato” (Fallos: 329: 809), así como la adecuada preservación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia (Fallos: 319:2151 y sus citas), llevan a mantener la competencia originaria para dictar sentencia definitiva en este asunto (arg. causa C.1563.XXXVI “Cohen, Eliazar c/ Rio Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 30 de mayo de 2006, Fallos: 329:2088; arg. causa S.1590.XL. “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano) c/ Corrientes, Provincia de s/ cobro de pesos”, sentencia del 22 de diciembre de 2009, entre otras).” Efectuada esta reseña y volviendo a los dos interrogantes planteados resulta en nuestra opinión que el estado de la doctrina de los autores y de la Corte Suprema se encontraba al momento de concretarse estos nuevos pronunciamientos, en un punto de preocupante divergencia. Resulta así, previo a estos fallos, muy dificultoso contestar tales interrogantes con suficiente grado de seguridad jurídica para la relación fiscal federal y también para los contribuyentes. De allí la enorme trascendencia que entendemos debe atribuírsele a los mismos en el escenario de dicha relación. Como veremos, después de estos precedentes no caben ya dudas en cuanto a la naturaleza contractual e idéntica jerarquía constitucional de la ley convenio de coparticipación federal y los pactos y acuerdos fiscales complementarios y/o modificatorios de ella celebrados entre el Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

IX.3. Aspectos relevantes de la doctrina de la Corte Suprema derivada de los fallos “Santa Fe”, “San Luis” “Córdoba” y “Formosa”, vinculados a la cuestión de la relación fiscal federal y los regímenes de coparticipación federal Para avanzar sobre estos aspectos relevantes, efectuaremos una muy breve reseña de los mismos para luego comentar aquellos que creemos vinculados a la relación fiscal federal y la cuestión de la coparticipación impositiva en el marco de la reforma constitucional de 1994.

IX.3.1. La cuestión del 15% del Acuerdo Fiscal Federal de 1992. Fallos “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y

cobro de pesos”CSJ 191/2009 (45-S) / CS 1” y “Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”. CSJ 538/2009 (45-S)/CSl ORIGINARIO. Buenos Aires, 24 de Noviembre de 2015. Se trata de dos planteos solicitando se declare la inconstitucionalidad del artículo 76 de la ley 26.078 en cuanto prorroga el Acuerdo Fiscal Federal del 12 de Agosto de 1992 sin la adhesión de dichas Provincias y reclama el cese en consecuencia de la retención del 15% de los recursos coparticipables de la ley convenio 23.548 destinado a atender el pago de obligaciones previsionales y otros gastos operativos, así como la devolución de los importes detraídos desde el 1° de Enero de 2006. Atento a que en el primero de los pronunciamientos la Corte Suprema remite al segundo dictando sentencia en idénticos términos analizaremos solamente este. Por separado se considera la situación de la Provincia de Córdoba y la Resolución dictada a su respecto haciendo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada, así como el caso de la provincia de Formosa, que completa el marco jurisprudencial bajo análisis. Como lo expresa el fallo S-538 al inicio “La Provincia de Santa Fe promovió acción declarativa en los términos del art. 322 del C.P.C.C. de la Nación, contra el Estado Nacional, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 76 de la Ley Nº 26.078 que prorrogó, sin el acuerdo previo de la provincia, la detracción del 15% de la masa coparticipable con destino a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), establecida originalmente en el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992, suscripta entre el Gobierno Nacional y los gobiernos provinciales, ratificado por la Ley Nº 24.130 y su par local 10.955. Solicitó que, en consecuencia, se declare la plena coparticipación de los fondos referidos en los términos y porcentajes que le asigna la ley-convenio 23.548, y que se ordene la restitución de las sumas que le fueron detraídas por ese concepto desde la expiración de los compromisos federales que la vinculaban con el Estado Nacional, lo que ocurrió -afirma- el 31 de diciembre de 2005, con más sus intereses hasta su efectivo pago, conforme a las pautas distributivas e índices de coparticipación respectivos. Sostuvo que el financiamiento del costo de transición o sustitución del sistema previsional público por el privado fue asegurado mediante aquel Acuerdo Federal, en cuya cláusula primera se autorizó al Estado Nacional a retener un 15% de la masa de impuestos coparticipables prevista en el art. 2 o de la Ley Nº 23.548 y sus modificatorias, “para atender el pago de las obligaciones previsionales nacionales y otros gastos operativos que resulten necesarios”.

Afirmó que esa norma se insertó en el marco del denominado “federalismo de concertación”, y que no obstante haberse determinado su vigencia hasta el 31 de diciembre de 1993, las provincias y la Nación se comprometieron a seguir financiando mancomunadamente el Régimen Nacional de Previsión Social, asegurando el descuento hasta tanto no existiera un nuevo acuerdo de partes o una nueva Ley de Coparticipación Federal (cláusula octava). Agrega que el nuevo convenio se celebró el 12 de agosto de 1993 y se denominó “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, y que allí se prorrogó hasta el 30 de junio de 1995 la vigencia del compromiso asumido. Señaló que luego el pacto original fue objeto de sucesivas prórrogas, la última de ellas dispuesta en el “Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal” de fines de 2000, que fue ratificado por la Ley Nº 25.400 y al que adhirió la legislatura provincial mediante la Ley Nº 11.879, en el que se extendió su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005, y que a su vencimiento la Nación intentó prorrogarla unilateralmente a través del art. 76 de la Ley Nº 26.078. Explicó que esa nueva prórroga no tuvo el necesario respaldo o adhesión de la Provincia de Santa Fe, lo cual transforma la detracción, a su respecto, en una vía de hecho o en la aplicación inconstitucional de la norma impugnada, por tratarse de una modificación unilateral del derecho intrafederal, situación que fue considerada especialmente en informes de la asesoría jurídica de la Comisión Federal de Impuestos que transcribe. Indicó que además del vencimiento del plazo por el cual se estableció la asignación y la inexistencia actual de consentimiento provincial, también corresponde atender a la modificación fundamental de las circunstancias que dieron origen a la detracción de los fondos que actualmente efectúa la Nación. En ese sentido, apunta que a partir de la Ley Nº 26.425 el sistema previsional es absolutamente distinto y que la extracción perdió su finalidad dado que estaba vinculada inexorablemente a pagar los costos de transición del sistema público al privado. A ello agrega que la ANSeS pasó hace años a ser superavitaria, y que el sistema previsional cuenta con un fondo que a noviembre de 2009 ascendía a $ 135.972.000.000 (ciento treinta y cinco mil novecientos setenta y dos millones de pesos) y que durante ese ejercicio arrojó una rentabilidad del 35%, de modo que, a su criterio, la ANSeS ha pasado a desempeñarse como un inversor institucional, con -entre otros- los recursos de la Provincia de Santa Fe. A su turno, el “Estado Nacional – Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, opuso la excepción de prescripción como defensa de fondo y contestó el trasla-

do de la demanda. Fundamentó la prescripción en el hecho de que desde la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Ley Nº 26.078 (12 de enero de 2006), hasta la interposición de la demanda (7 de agosto de 2009), transcurrió el plazo bienal previsto en el art. 4037 del Cód. Civ. -en vigencia en esa fecha-, norma que en la hipótesis más favorable a la actora y en un plano meramente conjetural -según esgrime- resultaría aplicable al caso, pues se trataría de un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado derivado de su accionar ilícito. … En cuanto al fondo del asunto, y tras realizar un relato de los antecedentes de la norma cuestionada, señaló que fue sancionada por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara del Congreso Nacional tal como lo exige el inc. 3o del art. 75 de la Constitución Nacional para realizar asignaciones específicas de tributos coparticipables. Destacó que la votación de la ley permite comprobar que los diputados de la Provincia de Santa Fe, pertenecientes a distintas expresiones partidarias, votaron afirmativamente su sanción, al igual que dos de los senadores provinciales (el tercero, indica, estuvo ausente en la votación). Agregó que si bien es cierto que el régimen de coparticipación federal de impuestos ha de ser consensuado entre todas las jurisdicciones involucradas, ello no impide que el legislador nacional pueda afectar directa o indirectamente una porción de la masa coparticipable, empleando la atribución constitucionalmente asignada a tal efecto. Asimismo, afirmó que el sistema previsional argentino, sin los fondos provenientes del 15% de la masa de recursos coparticipados, habría tenido un resultado deficitario durante el ejercicio 2009, equivalente a las prestaciones de 1.000.000 de jubilados; y que la ANSeS debe mantener el esquema actual de financiamiento a fin de afrontar la movilidad de los haberes previsionales prevista en la Ley Nº 26.417, la cobertura de la “asignación universal por hijo”, el incremento de las “asignaciones familiares” y el “creciente número de beneficiarios incorporados al sistema jubilatorio”. En el Considerando 2) la Corte afirma de modo liminar “Que de los términos en que ha quedado trabada la controversia, y de las exposiciones de las partes en la audiencia pública celebrada ante esta Corte, se desprende que la Provincia de Santa Fe fundamenta su impugnación constitucional al art. 76 de la Ley Nº 26.078 en un doble orden de razones: por un lado, sostiene que la nueva prórroga de la detracción dispuesta en esa norma, no tuvo el necesario respaldo o adhesión provincial, por lo cual constituye una modificación unilateral del derecho intrafederal, y por otro, afirma que se ha producido una modificación fundamental de las circunstancias que le

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dieron origen a partir de la vigencia de Ley Nº 26.425 que instauró un sistema previsional absolutamente distinto, en cuyo marco aquella extracción perdió su finalidad. Por su parte, el Estado Nacional sustenta su defensa en la circunstancia de que la norma cuestionada cumpliría las exigencias previstas en el inc. 3° del art. 75 de la Constitución Nacional para realizar asignaciones específicas de tributos coparticipables, y en la votación afirmativa de la ley por parte de los diputados y dos de los senadores de la Provincia de Santa Fe; invoca también la necesidad de la ANSeS de contar con los fondos provenientes del 15% de la masa de recursos coparticipables para mantener el esquema actual de financiamiento de las coberturas previstas en el sistema sin tener resultados deficitarios, y plantea la prescripción de la acción de cobro interpuesta. Esas posiciones antagónicas e inconciliables que han asumido las partes en relación a la cuestión sometida a decisión, exigen establecer el marco jurídico en el que debe dirimirse la contienda. IX.3.1.1. Interpretación del marco jurídico constitucional de nuestro sistema fiscal federal. Sus características. En los Considerandos 3) a 9) la Corte efectúa un análisis del marco jurídico constitucional – y su evolución - para la distribución del ejercicio del poder de imposición y, consecuentemente, de la renta fiscal federal entre el Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Invoca así, implícitamente, el criterio de interpretación dinámica de la Constitución para afirmar en el Considerando 3) “Que la distribución de potestades tributarias entre la Nación y las provincias diseñada por los Constituyentes de 1853-1860, respondió a la realidad política y social imperante al tiempo de su sanción. Los sucesos históricos posteriores pusieron de manifiesto la insuficiencia de los recursos asignados por la Constitución a la Nación para hacer frente a las funciones que le fueron delegadas por los estados provinciales.” En esa perspectiva las etapas que, en su consideración, atravesó la “evolución histórica de la distribución de la renta tributaria federal… desde la sanción de la Ley Fundamental hasta la actualidad” permiten identificar “tres períodos que pueden diferenciarse en: el de separación de fuentes (1853-1891); el de concurrencia “de hecho” (1891-1935), y el de coparticipación impositiva (desde 1935 en adelante).” Aquí cabe destacar que, por no extenderse en mayores precisiones, podría inferirse que la recepción constitucional en 1994 del instituto de la “coparticipación impositiva” implicaría para la Corte una derogación implícita de los sistemas de se-

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paración y concurrencia de fuentes de los artículos 4 y 75, incisos 1 y 2 que no se han alterado por el constituyente. Existe un consenso unánime en la doctrina especializada en que ello no puede concluirse así y que se ha decidido por el constituyente del 94 la convivencia de los tres sistemas, bien que con la obligación de tenerse por coparticipables las contribuciones directas e indirectas que establezca el Congreso de la Nación, no así las que pudieren eventualmente, establecer las Provincias. Amén de ello, cabe destacar que nada ha dicho la Corte sobre el denominado - por la doctrina nacional e internacional - sistema de coordinación fiscal de “transferencias condicionadas o incondicionadas”. Esto es relevante señalarlo pues, como veremos, la misma evolución histórica que adopta el más alto Tribunal como criterio de interpretación acredita que entre 1988 y la actualidad - a pesar de la clara manda constitucional de la Disposición Transitoria Sexta y lo dispuesto por el artículo 75, incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional - se ha producido en la legislación infraconstitucional un deslizamiento progresivo y constante hacia la adopción de estos sistemas en desmedro de los tres enumerados por la Corte. En cuanto a la “constitucionalización” de la coparticipación impositiva y de la ley convenio como fuente de derecho en la materia recordó el Tribunal que “Según lo afirmó el convencional Masnatta, existió consenso en la incorporación del tema en la Constitución Nacional, hasta entonces reservado al ámbito normativo federal y de derecho público local mediante el sistema de las leyes convenio.” (Considerando 4) Y también que “..en ese marco, en la Convención Nacional Constituyente del año 1994, el miembro informante …señaló en su exposición ante el plenario que:“La inserción constitucional del régimen de coparticipación reconoce sucintamente varios fundamentos: ajustar el texto normativo constitucional a una práctica de distribución fiscal que desde hace aproximadamente seis décadas se ha consolidado en el país, eliminando de esta manera una situación de incertidumbre jurídica; conferir racionalidad a la administración y distribución de recursos financieros y fiscales entre las diferentes jurisdicciones; estructurar un espacio institucional de concertación federal desde donde se diseñe, en un marco de participación igualitaria, la matriz tributaria y la pauta distributiva de los fondos que se recauden; superar los inconvenientes que genera un sistema rígido de separación de fuentes tributarias; beneficiar al contribuyente individual, disminuyendo la presión fiscal global y reduciendo los costos de la percepción, fundamentalmente dando posibilidad a las provincias chicas de poder compartir la recaudación de otras provincias;

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favorecer a los estados provinciales más pobres, que permite su subsistencia en este momento, como acabo de expresar”. También destacó que “La consagración constitucional de las leyes convenio configura una novedad jurídico institucional que se caracteriza por un proceso político y jurídico complejo: acuerdo federal entre la Nación y las provincias, sanción por el Congreso de la Nación con una mayoría absoluta, y aprobación por las legislaturas provinciales”. “Dicha ley convenio reconoce como particularidades la imposibilidad de su modificación unilateral y la prohibición de su reglamentación”. Agregó que “La inclusión del instituto de las leyes convenio tiende a saldar también una dilatada discusión respecto de su constitucionalidad”, y que “las mencionadas leyes son una genuina interpretación y expresión de un federalismo concertativo y solidario”….(Considerando 5) Luego de precisar lo anterior, que zanja definitivamente en mi opinión la jurisprudencia cuando menos ambigua del Tribunal en los precedentes sobre la materia analizados en el punto 2 del presente con relación a la naturaleza jurídica de la ley convenio de coparticipación federal, se extiende en lo que también integra en su doctrina el cuerpo del denominado derecho intrafederal con relación a los pactos y acuerdos fiscales precisando que “…además de lo ya señalado, el marco jurídico del sistema de distribución de la renta tributaria federal se integra -en lo que aquí interesa- con el “Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales” del 12 de agosto de 1992, el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento” del 12 de agosto de 1993, el “Compromiso Federal” del 6 de diciembre de 1999, el “Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal” del 17 de noviembre de 2000 -entre otros-, y las leyes nacionales y provinciales que los ratificaron y los prorrogaron.” (Considerando 6). Por razones que se explicaran más adelante vale observar que la Corte no menciona expresamente en esta enumeración al Acuerdo Federal del 27 de Febrero de 2002. De otros precedentes (en primer lugar el fallo “infra “ analizado S- 539 “Santa Fe, sobre el decreto 1399/01) puede concluirse que no por ello debe interpretarse que lo ubica fuera del llamado “derecho intrafederal”; en todo caso quizá la omisión anterior se derive de que dicho Acuerdo no se encuentra en la línea de prorrogas del “Pacto Fiscal I”, y ello por decisión manifiesta de los firmantes (el Gobierno Federal, todas las Provincias con excepción de San Luis, y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Luego, y en el mismo Considerando 6), encontramos dos afirmaciones cuya proyección sobre la interpretación constitucional en la materia revisten, en mi opi-

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nión, particular relevancia y abren ciertos interrogantes. Dice nuestra Corte: “Es dable señalar que los pactos fiscales suscriptos antes de la reforma constitucional del año 1994, han sido el mecanismo empleado para superar -en el marco del régimen de la ley-convenio 23.548- los inconvenientes propios del sistema rígido de separación de fuentes tributarias.” Relacionando esto con lo que observáramos en cuanto a que las distintas etapas de la evolución histórica de la distribución de la renta tributaria federal no se han receptado en la reforma de 1994 mediante una derogación de los sistemas de separación y concurrencia de fuentes ni su sustitución por el de coparticipación, cabe sin embargo preguntarse: ¿atento a la analogía de naturaleza contractual entre la ley convenio y los pactos fiscales a que el tribunal hace referencia, corresponde concluir ( otra vez) que la “constitucionalización” de la ley convenio de copartipación federal implica la derogación implícita del “sistema rígido de separación de fuentes tributarias.”?. Y esto suponiendo que se admite – vía la interpretación sistémica – que también cabe admitir las mutaciones constitucionales implícitas. Las consecuencias de admitir esto, lo adelanto, no son menores, porque – a modo de ejemplo – ello implicaría la renuncia de las Provincias al ejercicio del poder de imposición reservado en los artículos 4 y 75 inciso 2 o, por caso, la inadmisibilidad del derecho de receso luego de haber aprobado la ley convenio en los términos del mismo artículo 75 inciso 2. Dicho de otro modo, el ejercicio del poder de imposición quedaría concentrado en el Gobierno Federal con la obligación de someter el producido del mismo a regímenes de coparticipación acordados con las Provincias. Pero aún más, expresa también la Corte que dichos pactos “han constituido la vía adecuada para estructurar un espacio institucional de concertación federal desde donde se flexibilizó, en un contexto de participación igualitaria, la distribución de la recaudación coparticipable, eliminando de esta manera la situación de incertidumbre jurídica generada por la falta de sanción del nuevo régimen de coparticipación conforme a las pautas fijadas en el art. 75, inc. 2°.” Entonces habría que concluir también que, además, ni siquiera se cuenta con el sistema formal previsto por la Constitución Nacional y a modo de sucedáneo jurídico se admite la recurrencia a este tipo de acuerdos fiscales que, obviamente, escapan a las precisas reglas formales que prevé el texto constitucional en relación con la ley convenio. ¿Es esto lo que ha querido interpretar nuestra Corte Suprema con estas consecuencias?. No parece razonable la respuesta afirmativa a la luz de la exhortación

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que la Corte efectúa en el Considerando 39) para el cumplimiento de la Disposición Transitoria SEXTA de la Constitución Nacional antes que la celebración de un nuevo “Pacto Fiscal” de circunstancia. Luego recuerda el Tribunal su tradicional doctrina en cuanto a que “esta Corte ha tenido ocasión de señalar con relación a esos acuerdos de voluntad que constituyen manifestaciones positivas del llamado federalismo de concertación, inspirado en la búsqueda de un régimen concurrente en el cual las potestades provinciales y nacionales se unen en el objetivo superior de lograr una política uniforme en beneficio de los intereses del Estado Nacional y de las provincias (Fallos: 322: 1781) … Se trataba, recordaba el Tribunal en Fallos: 322:1781 y en esa visión integrativa, de consagrar el principio de “hacer un solo país para un solo pueblo” “…Dichos pactos fiscales, como las demás creaciones legales del federalismo de concertación, configuran el derecho intrafederal y se incorporan una vez ratificados por las legislaturas al derecho público interno de cada Estado provincial, aunque con la diversa jerarquía que les otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esa gestación institucional los ubica con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes (Fallos: 322: 1781 y sus citas). (Considerando 7) y agregando que “esa jerarquía superior que cabe reconocerle a los acuerdos intrafederales y a las leyes-convenio es inherente a su propia naturaleza contractual en la que concurren las voluntades de los órganos superiores de la Constitución en aras de alcanzar objetivos comunes. Constituyen, entonces, la máxima expresión del federalismo de concertación, condición de la que se desprende su virtualidad para modificar -siempre en el marco de la Ley Fundamental- las relaciones interjurisdiccionales y reciprocas entre la Nación y las provincias. La esencia misma del derecho intrafederal impone concluir que las leyes-convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes, y solo pueden ser modificados por otro acuerdo posterior de la misma naturaleza, debidamente ratificado por leyes emanadas de las jurisdicciones intervinientes. No es admisible que un sistema jurídico interestatal, que se expresa mediante la suscripción de pactos federales (o la sanción de leyes-convenio), y tantas leyes aprobatorias o de adhesión como Estados parte, sea reglamentada por la Nación, que no es sino uno de esos Estados.

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En definitiva, la autoridad ejecutiva o legislativa de una parte carece de la atribución de reglamentar con carácter obligatorio para el todo. La regla enunciada ha recibido expreso reconocimiento constitucional en el citado art. 75, inciso 2, párrafo cuarto” (Considerando 8) Finalmente en lo que, como veremos, representa un cambio sustantivo - tanto en este fallo como en el referido al decreto 1399/2001- en relación con la relevancia jurídica de los precedentes de la Comisión Federal de Impuestos, expresa “Que a título de referencia es dable poner de resalto que en el mismo sentido ha emitido sus resoluciones la Comisión Federal de Impuestos con anterioridad a la reforma constitucional del año 1994, al señalar que las modificaciones o excepciones a la Ley Nº 23.548, o a sus porcentajes de distribución, solo pueden llevarse a cabo mediante leyes-convenio (resoluciones generales interpretativas 5/91, 6/92, 7/92, 8/92, 9/92, 12/92 Y 13/92); e incluso, la propia Procuración del Tesoro de la Nación ha efectuado la misma interpretación (Dictámenes, 201: 36; 238: 569). (Considerando 8)

IX.3.1.2. Doctrina de la CSJN sobre la interpretación del artículo 75, inciso 3 de la Constitución Nacional y su alcance. Luego de referirse a los aspectos en particular que hacen al objeto de los pleitos en relación con el Acuerdo de 1992 y sus prórrogas, aparece una cuestión que entendemos de enorme relevancia para el futuro de la relación fiscal federal, el ejercicio del poder de imposición por el Gobierno Federal y la estabilidad del sistema de coparticipación federal que pudiere acordarse en el marco de lo preceptuado por el art. 75, inc. 2 de la Constitución Nacional. Se trata de la referida a las asignaciones específicas reguladas por el artículo 75, inc. 3 de la Constitución Nacional. Entre los Considerandos 19) a 26) la Corte, por primera vez y con extrema precisión y claridad, efectúa la interpretación de dicha norma constitucional referida al instituto de las asignaciones específicas de impuestos (contribuciones) nacionales coparticipables. Ello representa un enorme avance en el campo de la seguridad jurídica de la relación fiscal federal. Hasta aquí no resultaba claro el alcance y modalidad que el Congreso de la Nación podía darle al ejercicio de esta atribución constitucional. A partir de este fallo creeemos que la doctrina de la Corte Suprema torna indubitable la correcta interpretación que de la misma ha de hacerse la cual, hay que anticiparlo, señala el Tribunal ha de ser siempre restrictiva.

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Comienza el Tribunal por advertir que “establecido entonces que no existe un nuevo pacto al respecto, y que la obligación tenía una fecha de vencimiento, la Corte debe determinar si la detracción que se mantiene hasta la fecha encuentra sustento legal en la atribución conferida por la última disposición constitucional citada (se refiere al artículo 75 , inciso 3 mencionado); y si dicha atribución ha sido ejercida dando cumplimiento a las exigencias impuestas por la Carta Fundamental. (Considerando 19) Seguidamente, y para fundar el carácter restrictivo con el cual debe considerarse la norma enseña que “al efecto cabe traer a colación que la Constitución al adoptar la forma de gobierno establece en su artículo 1° el régimen federal. Tanta importancia tiene esta modalidad política de organización, que la propia Carta Magna la coloca a la par con los caracteres de gobierno republicano y representativo. De ahí que esa trilogía integra la forma de gobierno de la Nación; extremo que exige su máxima adecuación y respeto, ya que violar cualquiera de ellas es afectar las bases mismas del sistema político que nos rige (César Enrique Romero, “Estudios Constitucionales”, Imprenta de la Universidad de Córdoba, página 13). De allí que el ejercicio de la facultad que se esgrime, y que seguidamente se analizará, debe ser ejecutada con absoluta estrictez y con total apego a las exigencias allí establecidas, so riesgo en caso contrario de afectar seriamente el régimen previsto en el articulo 1° citado, según la redacción que le da la Constitución sobre la base del origen y antecedentes históricos de nuestra Nación.(Considerando 20). …”Que en oportunidad de examinar el ejercicio de esta potestad no debe perderse de vista que en el artículo 30 de la Ley Nº 24.309, de declaración de necesidad de la reforma constitucional, se incluyó entre los temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyente “la distribución de competencias entre la Nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en materia de gastos y recursos” y “el régimen de coparticipación”, con el expreso objetivo de fortalecer el régimen federal. En consecuencia, cualquier interpretación que de la norma constitucional en cuestión se formule deberá guiarse por esta premisa, pues surge claro del texto de habilitación de la reforma y de los debates ocurridos en el seno de la Asamblea Constituyente que la incorporación del régimen de coparticipación ha procurado fortalecer la posición de las provincias y darle mayores garantías respecto de la distribución de los recursos financieros y fiscales a los que se refiere el art. 75, inc. 2° … Por otra parte, es necesario destacar que las asignaciones específicas de recursos coparticipables constituyen transferencias de ingresos de las provincias a

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favor de algún sector especial. Es por esta razón, y a los efectos de poner a resguardo los intereses de las jurisdicciones locales, que los convencionales constituyentes destacaron tanto la “integralidad” de la masa coparticipable, como el carácter excepcional de estas asignaciones, disponiendo que solo pueden ser fijadas por un tiempo determinado de duración y con una finalidad determinada (confr. intervenciones del miembro informante por la mayoría convencional Marín, “240 Reunión – 30 Sesión Ordinaria [Continuación]4 de agosto de 1994”, páginas 3176 y 3173). De lo contrario, el Congreso Nacional podría, por regla y de manera unilateral e inconsulta, afectar la distribución de recursos tributarios consensuada por la totalidad de las jurisdicciones involucradas y disminuir las sumas que deberían percibir las provincias en concepto de coparticipación. En este sentido en el seno de la Convención se sostuvo que “la masa coparticipable no deberá ser en lo sucesivo, retaceada y disminuida de manera tal que fondos no coparticipables puedan crecer desmesuradamente, disminuyendo aquellos destinados a ser repartidos entre las totalidad de las provincias ..”. (convencional Rossati, “28 o Reunión – 3o Sesión Ordinaria [Continuación] 10/11 de agosto de 1994”, página 3706), llegándose incluso a proponer que “..las asignaciones específicas que pudieran crearse no fueran detraídas de la masa de coparticipación que corresponde a las provincias ..”. (convencional Fernández de Kirchner, página 3259) . De manera que, a la hora de examinar la validez constitucional de una asignación específica dispuesta por el Congreso, así como de los límites constitucionales fijados al ejercicio de esa potestad, se impone una interpretación restrictiva pues, en definitiva, lo que se encuentra en juego es una facultad con una trascendente incidencia sobre el régimen de distribución de recursos y el sistema federal en su conjunto.” (Considerando 22) Recuerda también la Corte que “la Ley Fundamental admite, como excepción, la posibilidad de detraer de los recursos coparticipables a las contribuciones cuya recaudación, en todo o en parte, tengan una asignación específica dispuesta por el Congreso, estableciendo requisitos especiales para su validez (artículo 75, inc. 3°). El establecimiento o la modificación de tales asignaciones deben tener tiempo determinado, deben realizarse mediante la sanción de una ley especial, y esa ley debe ser aprobada por un quorum integrado por la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. (Considerando 21) Resulta obvio que, además, debe expresarse el destino específico en la ley especial que las establece o modifica. Esto lo aclara el fallo en el párrafo arriba transcripto al recordar que “solo pueden ser fijadas por un tiempo determinado de duración y con una finalidad determinada”. Esta precisión tiene una enorme trascenden-

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cia como advertencia al Congreso de la Nación. Pero esto se ve enfatizado aún más, a través del pronunciamiento que venimos analizando, en tanto la Corte aclara que a los recaudos previstos por el inciso 3 del artículo 75 citado, debe agregarse que “la atribución conferida al Congreso por el constituyente en el citado art. 75, inc. 3o, se limita a la posibilidad de establecer o modificar asignaciones específicas sobre una parte o el total del producido de la recaudación de impuestos determinados. Es menester, en consecuencia, dilucidar si esa facultad excepcional podría importar una suerte de autorización para detraer unilateralmente una proporción de la masa coparticipable en forma previa a la distribución primaria de los recursos que la integran, o si la atribución se debe ejercer y ejecutar, sobre las contribuciones propiamente dichas; vale decir sobre los impuestos. (Considerando 23) A fin de contestar este interrogante enseña que “con ese propósito se debe recordar que el art. 75, inc. 2 o, dispone que: “Corresponde al Congreso imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables” (resaltado añadido). De tan clara disposición constitucional se extrae que lo que el legislador puede detraer, en todo o en parte, cumpliendo con las exigencias de la ley, son los impuestos directos o indirectos que en cada caso individualice, pero esa detracción no la debe ejercer, porque la cláusula constitucional no lo habilita para ello, sobre la totalidad o una porción de la masa de manera indefinida. La propia norma impugnada en el sub examine (artículo 76 de la Ley Nº 26.078) corrobora la interpretación efectuada al sujetar la prórroga de la distribución del producido de los tributos prevista en las leyes que allí se incluyen, a “la vigencia de los impuestos respectivos”. Sobre tales premisas no cabe sino concluir que las asignaciones específicas (que por lo arriba señalado deben tener siempre una “finalidad determinada”) solo pueden ser establecidas por el Congreso Nacional sobre una parte o el total de la recaudación de impuestos indirectos o directos en particular, por tiempo determinado y mediante la sanción de una ley especial con las referidas mayorías agravadas de ambas Cámaras, y que esta es la única y excepcional facultad con la que cuenta la Nación para afectar los impuestos que integran la masa coparticipable, sin necesidad de contar con un Pacto o la previa conformidad de las provincias y de la Ciudad

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Autónoma de Buenos Aires. (Considerando 24) Ha quedado así definida con extrema claridad la interpretación constitucional efectuada por la Corte Suprema sobre el instituto de las asignaciones específicas previsto en el artículo 75 incisos 2 y 3 de la Constitución Nacional. Pero para ahondar aún más en la cuestión – y agotarla en mi opinión- aborda la interpretación acerca de cómo deben expresarse las mayorías agravadas que la Constitución exige. Esto, junto con la mayor o menor precisión de aquella “finalidad determinada”, resulta decisivo a la hora de considerar la constitucionalidad de la mayoría de las leyes vigentes que establecen y/o modifican asignaciones específicas de impuestos nacionales coparticipables y sus prórrogas. Señala la Corte que “no empece a lo expuesto el hecho de que la Ley Nº 26.078 haya sido aprobada por la referida mayoría agravada de ambas Cámaras, pues ello no determina sin más -como lo esgrime el Estado Nacional- el establecimiento o la modificación de una asignación específica, en la medida en que no se cumplan con las restantes exigencias constitucionales establecidas como presupuesto de su validez. En su caso, la existencia de esa mayoría circunstancial no puede tener la virtualidad de transformar en letra muerta la escrita por los constituyentes de 1994, con una previsión novedosa que, garantizando el federalismo, impone condiciones específicas para que esa legislación sea válida para la Constitución Nacional.” (Considerando 25). Dicho de otro modo: la mayoría agravada que exige el artículo 75, inciso 3 no puede darse accidental o circunstancialmente sino como consecuencia de la voluntad expresa de los senadores y diputados de integrar la misma. Lo que ocurre es que esto es natural cuando se respeta, además, el requisito de ley especial en el marco de cuyo debate no caben dudas acerca de lo que se discute y su marco constitucional. En cambio, si como se ha hecho costumbre legislativa, el establecimiento y/o prorroga de asignaciones específicas se ha sancionado en el marco de verdaderas “leyes ómnibus”, la advertencia cobra especial relevancia. Y esto se proyecta sobre todo el llamado “laberinto de la coparticipación” poniendo en cuestión la constitucionalidad de la mayoría de las leyes que lo estructuran. Sobre este requisito de la “ley especial” respecto del cual podría pensarse que la Corte Suprema lo ha mencionado expresamente sin entrar a desarrollar que ha de entenderse por tal, nos parece pertinente reiterar la transcripción citada “supra” del miembro informante, Convencional Marín , al tratarse y votarse este inciso 3 del artículo

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67 (ahora 75) de la C.N.: “Del análisis del conjunto de las reformas constitucionales vinculadas con la materia en análisis surgen palmariamente las siguientes garantías. El tema tributario no es materia para el dictado de decretos de necesidad y urgencia; la creación de tributos puede alcanzarse por simple mayoría del Congreso de la Nación pero la afectación y distribución de lo recaudado requiere en todos los casos de una mayoría calificada pues creemos que así se da transparencia a las asignaciones específicas que se sacan de las masas coparticipables; no habrá afectaciones específicas sin una ley especial del Congreso, norma con la que evitaremos que a veces aparezcan en el presupuesto nacional algunas disposiciones que, a lo mejor, nuestros diputados y senadores no las vean en su momento pero que sí tienen determinaciones que en nuestro concepto necesitan de una ley especial.” (La negrita me corresponde). Pero además agregamos por nuestra parte que la Constitución Nacional adopta el término “ley especial” en solamente diez casos en que exige particularmente la sanción de una ley cuyo objeto se refiera - con exclusividad en nuestra interpretación - a la cuestión de que se trata (arts. 3, 15, 75, inc. 3, 86, 99,3, 114, 115, 118 y 119), haciendo solamente una referencia a “la ley” en otros casos específicos por su naturaleza pero respecto de los cuales no establece aquella exigencia ( arts.17, 18, 36, 39, 40,41, 42, 43,49, 75,inc.8, 77,85, 120 y 129) a pesar de tratarse en todos los casos de leyes de enorme importancia y, como señalamos, especificidad, tales las de amparo, presupuesto o ética pública. La Constitución Nacional ha asimilado así la ley especial de asignación específica de recursos coparticipables a las que declaran la Capital de la República, la de Ministerios o el Consejo de la Magistratura, para poner solo algunos ejemplos de entre los pocos que así se contemplan. Y ha hecho el distingo de aquellos otros por razones reservadas al constituyente que obligan a distinguir allí donde el texto constitucional distingue. Por todo lo anterior pensamos que la Corte no duda en entender que el requisito de ley especial se encuadra dentro de lo que el Convencional expresó al respecto tanto en el texto reformado como en su interpretación auténtica formal. Aplicando la doctrina expuesta al caso concreto de autos precisa “Que el art. 76 de la Ley Nº 26.078 tampoco cumple con el recaudo de la determinación temporal de la pretensa asignación específica, pues la prórroga -tal como allí se expresa- ha quedado sujeta a “la vigencia de los impuestos respectivos, o hasta la sanción de la Ley de Coparticipación Federal que establece el art. 75 inc. 2 de la Constitución Nacional, lo que ocurra primero. De tal manera al no encontrarse vinculada la retención del 15% a ningún tributo en particular, su vigencia estaría supeditada únicamente a la sanción de la nueva ley de coparticipación, condición que no se traduce en el “tiempo determinado previsto en la norma constitucional.”(Considerando 26)

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IX.3.1.3. Sobre el alcance de la votación de los senadores y diputados nacionales en la materia y la naturaleza del mismo. Representación natural de la provincia. Complementariamente a la doctrina arriba reseñada referida a la cuestión de las asignaciones específicas de impuestos nacionales coparticipables, la Corte abunda todavía más en un aspecto que se proyecta más allá de la materia bajo análisis. Es el referido a la representación de las Provincias en el Congreso de la Nación y el alcance que debe darse al voto de sus senadores y diputados en relación con las potestades reservadas por ellas y la titularidad de la expresión de la misma ante el Gobierno Federal y las demás jurisdicciones locales. Así, expresa que “un párrafo aparte merece la importancia que el Estado Nacional le atribuye, entre sus defensas, a las conformidades dadas por los diputados y dos de los senadores de la Provincia de Santa Fe en el momento en el que se votó la ley. Esa conducta no tiene la relevancia que el demandado pretende asignarle. No son ellos quienes revisten la condición de órganos superiores de nuestra organización constitucional, ni sus votos pueden traducirse en la expresión de voluntad del Estado provincial, pues en el marco del federalismo de concertación el representante natural de la provincia es su gobernador. No le corresponde entonces al Congreso legislar en nombre de una provincia, suplantando la representación de esa soberanía, pues ello es atentatorio de los principios fundamentales de la asociación federativa en que la personalidad política de los pueblos no puede ser eliminada sino en todo aquello que corresponde al modo de ser exterior de cada estado (Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas 1813-1898, t. 4, pág. 773 Y siguientes, citado en Fallos: 317:1195, voto del juez Fayt). Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el art. 30 de la Constitución Nacional. Entretanto ni el Legislativo ni ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aqué11as (Fa11os : 137 :47; 318 :1967 ; 321 :3236; 322 :1616 y 330:2222). Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitución, y es del resorte de esta Corte juzgar “la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes” (Fallos: 210:1095) y “la excedencia de las atribuciones” en la que estos puedan incurrir (Fallos: 254:43).

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De tal manera, la conformidad referida no sella el resultado de la pretensión, cuando el ejercicio de la facultad del Congreso de la Nación no se ajusta a lo que la Constitución Nacional impone.” Este apartado conmueve particularmente la consideración acerca del alcance de la representación de las Provincias en el Senado de la Nación y subraya la que corresponde naturalmente a los Gobernadores en el concierto de la relación federal. Y tiene su aplicación expresa cuando en la parte dispositiva (punto VI.) de la sentencia y con carácter exhortativo se dirige la Corte a “los órganos superiores de nuestra organización constitucional”. Al menos con relación a las Provincias debe entonces interpretarse que se refiere a los Gobernadores en relación con los acuerdos previos que deben celebrarse para la sanción de una nueva ley convenio de coparticipación federal. Y es natural también concluir que, respecto del Gobierno Federal, su exhortación está dirigida en primer lugar al Poder Ejecutivo Nacional, sin perjuicio del rol del Senado como cámara originaria en la materia. Así señala en el Considerando 39) que “…sin que ello implique relevar de responsabilidades a las jurisdicciones locales, corresponde que los poderes federales (Poder Ejecutivo Nacional y Congreso Nacional) asuman el rol institucional que les compete como coordinadores del sistema federal de concertación implementado con rango constitucional en 1994, y formulen las convocatorias pertinentes a los efectos de elaborar las propuestas normativas necesarias para implementar el tan demorado sistema de coparticipación.”

IX.3.1.4. La cuestión de la reestatización del sistema previsional y sus efectos sobre la materia de autos Siendo que hemos señalado – y abundaremos en ello – que la cuestión del déficit estructural del sistema previsional es la causa directa del llamado “laberinto de la coparticipación” y, en nuestra opinión, el principal condicionante para el futuro no solamente de la relación fiscal intergubernamental sino del mismo desarrollo federal, interesa especialmente analizar las consideraciones de la Corte Suprema sobre esta delicada cuestión. Se trata en el caso de la legitimidad de la vigencia de la detracción del 15 % acordada como se ha visto con una finalidad específica y en un contexto determinado cuando tal finalidad se ha alterado y el contexto modificado radicalmente.

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Tenemos aquí, desde ya, tres cuestiones a considerar: a) la atención del déficit del sistema previsional. b) la atención de otros destinos y/o contingencias de la seguridad social. c) el procedimiento para que una parte de los impuestos nacionales coparticipables se destine a uno o ambos fines. Al respecto, el Tribunal expresa en primer lugar “Que las razones expuestas determinan la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 de la Ley Nº 26.078; sin embargo la Corte se ve precisada a ponderar dos elementos más, uno el cambio de sistema que importó la sanción de la Ley Nº 26.425, y otro la alegada incidencia que esta decisión tendría en el régimen previsional. Continua señalando que “con relación al primer punto, corresponde reconocer que con la sanción de la Ley Nº 26.425 se establecieron modificaciones sustanciales en el Sistema de Seguridad Social regulado por la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias, tales como la eliminación del Régimen de Capitalización y su absorción y sustitución por el régimen de reparto. Ello implicó la absorción por parte de la ANSES del stock de activos capitalizados, como así también del flujo financiero de los aportantes al régimen privado, tanto de los que desarrollaron su actividad en la esfera privada, como los que lo hicieron en la pública, sumándose a ellos todos los aportantes de las cajas provinciales que habían sido transferidas. Asimismo, la reforma estableció que los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados, pasasen a conformar el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto (FGS) creado por el Decreto Nº 897/07, modificado por su par 2103/2008. Si bien el sistema previsional argentino adoptó la particularidad de financiarse con recursos adicionales a los aportes personales y contribuciones patronales -tales como la detracción del 15% de la masa coparticipable aquí cuestionada, o las asignaciones específicas de impuestos como ganancias e IVA, entre otros-, lo cierto es que el Estado Nacional no ha acreditado del modo en que le era exigible en estas actuaciones la incidencia que pudiera tener en el sostenimiento del sistema previsional la eliminación de la detracción cuya vigencia aquí fue cuestionada. Tal circunstancia no se ve superada con el informe de fs. 286/307, en tanto la afectación que hubiera producido el hecho de no contar con el 15% de la masa de impuestos coparticipables durante los ejercicios a los que se refiere (2009 y 2010),

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debió calcularse solo en la proporción que aportan las provincias a aquel porcentaje de acuerdo a la distribución primaria, y dejar al margen la correspondiente al Estado Nacional. Además en ese informe no se detalló la composición de los gastos figurativos incluidos en el punto V de fs. 301, razón por la cual no puede determinarse el destino de esos fondos y si son o no todos prestacionales. A su vez, se desvinculó el informe del Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS), cuya utilización para el pago de beneficios del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) es viable cuando se cumplen los presupuestos legales del art. 11 del Decreto Nº 2103/08. Nadie se encontraba en mejores condiciones de demostrar tales extremos que el propio Estado Nacional, pues cuenta con toda la información necesaria a esos efectos.” (Considerando 31) Con relación al segundo aspecto de la fundamentación aludida, precisa la Corte que “en cuanto a las consideraciones generales formuladas en la contestación de demanda, en las que se intenta justificar la necesidad de mantener los fondos afectados al financiamiento de los regímenes de la seguridad social, en particular la detracción en examen, no puede dejar de insistirse en que no se encuentran corroboradas con elementos de prueba aportados en la causa. A ello debe agregarse que aun cuando -por hipótesis-, aquellas afirmaciones fueran tenidas por ciertas, su validez halla un escollo infranqueable en la inexistencia de un pacto suscripto por la Provincia de Santa Fe o de una ley-convenio a la que esta haya adherido, que prevea que esos fondos puedan ser detraídos con aquel destino. No se encuentran en discusión los loables propósitos perseguidos por la legislación citada en el punto 5.1 de fs. 227/228 (Ley Nº 26.417 y Decretos Nº 1729/09 y 1602/09), que se enmarca claramente en las facultades del Congreso de la Nación de reglamentar el art. 14 bis, reafirmadas por esta Corte en numerosos precedentes (Fallos: 319: 3241 y análogos; Fallos: 322: 2226 y 329:3089; entre otros) y en las del Poder Ejecutivo Nacional de dictar los correspondientes reglamentos de ejecución, en el marco del sistema de seguridad social. Tratándose, entonces, del válido ejercicio de atribuciones de naturaleza previsional que en forma primaria corresponden al Estado Nacional y son el resultado de una iniciativa instrumentada por esa jurisdicción, resulta razonable suponer que los fondos para hacer frente a esas erogaciones deben emanar, prima facie, de

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rentas generales de la Nación. Ello no empece a que esta pueda celebrar con las provincias acuerdos intrafederales respecto del financiamiento de estas prestaciones que debe afrontar la ANSES. Sin embargo, ni la movilidad de haberes del régimen previsional público, ni las asignaciones de la seguridad social allí previstas, fueron contempladas en el Pacto Fiscal del año 1992 o en alguna de sus prórrogas. Por lo tanto, su existencia no puede constituir el fundamento de la continuidad de la detracción cuestionada. Y los aludidos acuerdos tampoco han sido celebrados” (Considerando 32). Aparece aquí una cuestión poco considerada en el debate ante la opinión pública e incluso en el Congreso de la Nación al momento de sancionarse las leyes de movilidad previsional (26.417) y de las asignaciones familiares y la asignación universal por hijo (AUH) (27.160), entre otras, en tanto la detracción del 15% solo fue autorizada por las Provincias con destino a atender las “obligaciones previsionales”, que constituyen solo una de las contingencias de la Seguridad Social. Además, al autorizarse solo por tiempo determinado, esto debió advertirse al determinarse la fórmula para el cálculo de la movilidad de todas esas contingencias, por su componente impositivo, y el impacto que el cese del aporte del 15% tendrá sobre la misma. Igualmente al no determinarse con exactitud la fuente de financiamiento, que no puede ser la del 15%.

IX.3.1.5. Contenido exhortativo de la sentencia en relación con la manda de la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Nacional Finalmente, y después de resolver el caso concreto puesto a su consideración, la Corte Suprema asume de un modo formalmente relevante su rol político institucional como garante de la Constitución en esta materia y transforma la segunda parte de la sentencia en una de naturaleza exhortativa. Observa en primer lugar que “finalmente, el Tribunal tampoco puede dejar de señalar que han transcurrido casi diecinueve años desde la fecha fijada en la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Nacional para establecer un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2° del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal. Si bien esta Corte no desconoce la complejidad que presenta la cuestión, atento a la pluralidad de jurisdicciones comprometidas en su definición así como los múltiples aspectos económicos, políticos y culturales que involucra - que ne-

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cesariamente demandan de un amplio y profundo ámbito de negociación, debate y consensos-, estas circunstancias no pueden resultar un justificativo para un inmovilismo que ya supera ampliamente los tres lustros y que conspira claramente contra el objetivo de fortalecer el federalismo fiscal perseguido por los constituyentes de 1994. En razón de ello, este incumplimiento exige de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, debe poner de manifiesto la imperiosa necesidad de la sanción de la ley-convenio en los términos del citado art. 75, inc. 2°, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, que instituya regímenes de coparticipación de las contribuciones directas e indirectas, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos y una distribución que contemple criterios objetivos de reparto; que sea equitativa, solidaria y que dé prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. En palabras del ya referido miembro informante del dictamen de la mayoría de la Comisión de Redacción ante el plenario de la Convención Constituyente del año 1994, la incorporación al texto constitucional de esos principios generales, lejos de ser meras expresiones de voluntarismo o de ingenuidad política, configuran criterios o postulados a los que el legislador, así como la Nación y las provincias, deben ajustarse imperativamente. A través de la cláusula transitoria sexta el legislador constituyente ha definido un mandato explícito e inderogable por la voluntad política de sus partes, es decir, la sanción de un nuevo régimen de coparticipación y la reglamentación del organismo fiscal federal de fiscalización y control antes de la finalización de 1996. Con esa norma reafirmó la inquebrantable decisión de salir de un régimen de distribución de recursos que lleva más de veinticinco años, y de ingresar definitivamente en un nuevo mapa de relacionales financieras y fiscales entre el gobierno federal y los estados provinciales. Ese imperativo categórico -que no puede ser soslayado apelando a ningún subterfugio legal- exige que las partes emprendan cuanto antes el diálogo institucional que desemboque en el nuevo Pacto Federal Fiscal, que sentará las bases de la futura ley-convenio, y sería altamente positivo que el clima de respeto y la vocación de consenso que se ha gestado en el ámbito de esa Convención se sostenga para dar lugar a un sistema superador que contemple las exigencias de equidad y solidaridad que allí se postularon (conf. “Diario de Sesiones”, ob. Y págs. citadas en el conside-

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rando 5°). El conflicto aquí resuelto, y tantos otros análogos sometidos a decisión de esta Corte, se hubieran evitado si se hubiese cumplido con esa manda constitucional. Esta exhortación a los órganos superiores de nuestra organización constitucional se impone, a fin de consolidar el proyecto federal de nuestra Constitución primigenia, reivindicado por los convencionales constituyentes del año 1994, en cumplimiento del fortalecimiento del régimen federal que les fue encomendado (art. 3°, apartado A, Ley Nº 24.309). Y, en este orden de ideas, y sin que ello implique relevar de responsabilidades a las jurisdicciones locales, corresponde que los poderes federales (Poder Ejecutivo Nacional y Congreso Nacional) asuman el rol institucional que les compete como coordinadores del sistema federal de concertación implementado con rango constitucional en 1994, y formulen las convocatorias pertinentes a los efectos de elaborar las propuestas normativas necesarias para implementar el tan demorado sistema de coparticipación.” ( Considerando 39). SENTENCIA I. Declarar la inconstitucionalidad del art. 76 de la Ley Nº 26.078, en lo atinente a la detracción del 15% de la masa de impuestos coparticipables pactada en la cláusula primera del “Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales” del 12 de agosto de 1992 -ratificado por la ley nacional 24.130-. II. Disponer el cese de la detracción en la proporción que le corresponde a la Provincia de Santa Fe, de acuerdo a la distribución y a los índices fijados en la ley-convenio 23.548, bajo apercibimiento de ordenar al presidente del Banco de la Nación Argentina que cumpla con la manda en el término de diez días. III. Rechazar la excepción de prescripción opuesta. IV. Condenar al Estado Nacional a pagar a la Provincia de Santa Fe, con los alcances establecidos en el presente pronunciamiento, la suma que resulte del cálculo de las cantidades detraídas en virtud de la norma impugnada, con más los intereses según la legislación que resulte aplicable. A fin de hacer efectiva la condena, una vez determinado el monto, se fijará un plazo de ciento veinte días para que las partes acuerden la forma y plazos en que se reintegrarán las sumas debidas, bajo apercibimiento de determinarlo la Corte en la etapa de ejecución de la sentencia. V. Imponer las costas del proceso en el orden causado (artículo 1°, Decreto Nº

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1204/2001). VI. Exhortar a los órganos superiores de nuestra organización constitucional a dar cumplimiento con la disposición transitoria sexta de la Constitución Nacional, e instituir el nuevo régimen de coparticipación federal, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, y a dictar la consecuente leyconvenio, en orden al mandato contenido en el inc. 2° del art. 75. Notifíquese, líbrense oficios al Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación y a ambas Cámaras del Poder Legislativo, y comuniquese a la Procuración General. Ricardo L. Lorenzetti – Carlos S. Fayt – Juan C. Maqueda

El punto VI de la sentencia representa con toda claridad, como lo anticipáramos, lo que se ha dado en denominar una “sentencia exhortativa”. Además de resolver la inconstitucionalidad planteada en el caso concreto, la Corte proyecta su resolución hacia todos los miembros de la Federación al punto de mandar oficiar especialmente al Jefe de Gabinete de Ministros y a ambas Cámaras del Poder Legislativo, en consonancia con lo expresado en el Considerando 39) analizado, además de la comunicación a la Procuración General. No está de más recordar que las sentencias exhortativas son aquellas a a través de las cuales los tribunales – en este caso la Corte Suprema – exhorta formalmente al legislador para el dictado de una norma determinada en reemplazo de otra reputada como no conforme con un imperativo constitucional. En consecuencia, cabe advertir que no debiera llamar la atención el hecho de que en el futuro la Corte Suprema, en el caso de que su exhortación no fuere atendida, considere que el marco regulatorio actual puede representar un caso de inconstitucionalidad por omisión que, todavía discutida en la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, creo aparece quizá como la próxima alternativa inevitable de nuestro máximo Tribunal si su reclamo – ahora formal y preciso – es desoído por los “órganos superiores de nuestra organización constitucional” en un plazo razonable. Y pensamos que no caben dudas de que no puede invocarse frente a ello argumento alguno cuando la Corte expresa: “Si bien esta Corte no desconoce la complejidad que presenta la cuestión, atento a la pluralidad de jurisdicciones comprometidas en su definición así como los múltiples aspectos económicos, políticos y culturales que involucra - que necesariamente demandan de un amplio y profundo ámbito de negociación, debate y consensos-, estas circunstancias no pueden resultar un justificativo para un inmovilismo que ya supera ampliamente los tres lustros y que

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conspira claramente contra el objetivo de fortalecer el federalismo fiscal perseguido por los constituyentes de 1994.”

IX.3.2. Cuestión del financiamiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). Decreto 1399/2001. Fallos”San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional y otra s/ cobro de pesos”. CSJ 1039/2008 (45-S)/ CS1 y “Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”. CSJ 539/2009 (45-S)/ CS1. Se trata en esta segunda cuestión de dos planteos solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1°, inciso a, y 4° del decreto 1399/01 del Poder Ejecutivo Nacional y de toda otra norma o acto concordante, la plena coparticipación de los fondos detraídos como consecuencia de la aplicación de dicho decreto, en los términos y porcentajes que le correspondan según la ley 23.548 y la restitución y/o reintegro de todos y cada uno de los recursos retenidos a la provincia por tal concepto. En el caso de la Provincia de San Luis reclama además que, para el reintegro solicitado, se tome “como piso la garantía establecida en el artículo 7° de la ley 23.548, cuya aplicación también demanda”. Atento a que en el primero de los pronunciamientos la Corte Suprema remite al segundo, dictando sentencia en idénticos términos, analizaremos solamente este. Como lo expresa el fallo S-539 al inicio “la Provincia de Santa Fe promovió la presente acción declarativa de certeza contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1°, inciso a, y 4° del decreto 1399/01 del Poder Ejecutivo Nacional y de toda otra norma o acto concordante; la plena coparticipación de los fondos detraídos como consecuencia de la aplicación de dicho decreto, en los términos y porcentajes que le correspondan según la ley 23.548; y la restitución y/o reintegro de todos y cada uno de los recursos retenidos a la provincia por tal concepto tomando en cuenta los cinco años anteriores a la intimación efectuada mediante nota del 17 de mayo de 2007 ante el Ministerio de Economía y Producción. Sostuvo que si bien la Nación ha dictado ese reglamento alegando la autorización contenida en el artículo 1° de la ley 25.414, él importa una modificación unilateral del régimen de coparticipación federal de la ley 23.548 -mecanismo regulado por el artículo 75, inciso 2°, de la Constitución Nacional-, como así también una violación a lo convenido en el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992, dado que la provincia ve afectados sus ingresos al detraerse de la totalidad de la masa coparticipable el concepto indicado en la norma cuestionada. Puntualizó que los decretos 559/92 y 701/92 del Poder Ejecutivo Nacional impusieron una detracción unilateral de fondos coparticipables, para afectarlos al

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funcionamiento de la entonces Dirección General Impositiva, motivo por el cual varias provincias promovieron demandas de inconstitucionalidad contra ellos ante la Corte, y que, posteriormente, en virtud de lo convenido en el “Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales” del 12 de agosto de 1992, dichas normas fueron dejadas sin efecto, comprometiéndose la Nación a no detraer de la masa coparticipable porcentajes o montos adicionales a los allí indicados, ni a transferir nuevos servicios a las provincias sin su conformidad expresa. Agregó que en cada oportunidad que las provincias aceptaron y conformaron que se detrajeran fondos coparticipables, dicha voluntad quedó formalizada mediante acuerdos fiscales comunes, celebrados entre la Nación y las provincias en función de la materia de derecho intrafederal de la cuestión, y de la expresa prohibición contenida en el artículo 75, inciso 2o párrafo cuarto in fine, que veda las modificaciones unilaterales del régimen de coparticipación. En ese marco, expresó que el 4 de noviembre de 2001 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1399/2001, con el propósito de reordenar la Administración Federal de Ingresos Públicos y proveerla de fuentes de financiamiento, y que, en ese sentido, la norma dispuso que sus recursos se conformaran, entre otros, por un porcentaje de la recaudación neta total de los gravámenes y de los recursos aduaneros cuya aplicación, recaudación fiscalización o ejecución fiscal se encuentre a cargo del organismo. Señaló que en función de ello el Estado Nacional retuvo una alicuota inicial del 2,75%, y durante los años 2005 al 2009 el 1,90%. Añadió que según el artículo cuarto del referido decreto 1399/2001 las sumas se retienen de la cuenta recaudadora del impuesto de la ley 23.349, en la parte correspondiente al inciso b del artículo 52, y que la Administración Federal de Ingresos Públicos es la titular de los recursos resultantes de la aplicación del artículo 10 inciso a; como contraprestación de los servicios prestados, y que a los efectos de dicha norma debe entenderse por “recaudación neta total a las sumas que resulten de deducir de los ingresos totales, las devoluciones, repeticiones, reintegros y reembolsos dispuestos por las leyes correspondientes que recaude la Administración Federal de Ingresos Públicos. En base a ello concluyó en que el decreto 1399/01 importa una clara violación a la ley 23.548 y al citado “Acuerdo”, dado que si la Nación deseaba financiar a la Administración Federal de Ingresos Públicos mediante la asignación de recursos coparticipables, debió haberlo acordado con las provincias para arribar a una ley convenio al respecto, debido a la indisponibilidad unilateral del derecho intrafederal. Afirmó que la consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de dicho reglamento es la plena coparticipación de las sumas indebidamente detraídas de la masa, en la proporción que ordena la ley 23.548.” Al contestar la demanda el Estado Nacional “opuso la excepción de pres-

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cripción, indicando que el decreto 1399/01 fue publicado en el Boletín Oficial el 5 de noviembre de 2001, y que la demanda fue incoada el 7 de agosto de 2009, razón por lo cual, al tratarse el presente de un supuesto encuadrable dentro de la responsabilidad extra contractual del Estado derivada de su accionar ilícito -en términos conjeturales, según afirmó-, debe aplicarse el plazo bienal del artículo 4037 del Código Civil -en vigencia en esa fecha-, sin que haya habido procedimiento o recurso alguno anterior de la actora con aptitud suficiente para interrumpir su transcurso. En cuanto al fondo del asunto en debate, sostuvo que el decreto delegado 1399/2001 fue incorporado al Acuerdo Nación- Provincias, celebrado el 27 de febrero de 2002, ratificado por la ley 25.570, y que esta norma fue sancionada con las mayorías requeridas por el inciso 3° del artículo 75 de la Carta Magna para establecer afectaciones específicas. En ese sentido indicó que el referido Acuerdo fue suscripto con el propósito de cumplir con la manda constitucional del artículo 75, inciso 2°, y que mediante sus cláusulas se ratificaron la totalidad de las asignaciones específicas vigentes a la fecha, como así también sus modos de distribución, y se dejaron sin efecto las garantías sobre los niveles a transferir por el Gobierno Nacional previstas en la normativa anterior y como el decreto 1399/2001 es anterior a la sanción de la ley 25.570, concluyó que la norma impugnada quedó ratificada por las previsiones de los articulos 2o y 3o del Acuerdo Nación-Provincias del 27 de febrero de 2002. Por otra parte, sostuvo que el decreto que establece la detracción fue dictado en virtud de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo Nacional por la ley 25.414, que tuvo como origen la situación de emergencia pública declarada en el artículo 10 de la ley 25.344, y que la provincia no cuestionó la constitucionalidad de la norma delegante. Agregó que hasta el año 2006 el control y seguimiento del ejercicio de las facultades delegadas por la citada ley 25.414 era realizado por una Comisión Bicameral integrada por miembros del Cuerpo Legislativo (artículo 5o), y que la actora no alegó, ni probó que dicha Comisión haya opuesto reparo alguno a lo actuado por el Poder Ejecutivo Nacional al sancionar el decreto impugnado, de modo que esta disposición -según aduce- debe ser equiparada a una ley en sentido formal. Luego de otras consideraciones vinculadas con la improcedencia de la pretensión, solicitó el rechazo de la demanda.” La Administración Federal de Ingresos Públicos “solicitó la intervención voluntaria como tercero coadyuvante de la parte demandada, en los términos de los artículos 90, inciso 10 Y 91, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, porque consideró que la decisión final a adoptarse podría afectarle, ya que tendría virtualidad para conducir a la supresión del régimen de autarquía financiera del que goza, que calificó de imprescindible para el desenvolvimiento de

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su cometido. Asimismo, tras cuestionar la admisibilidad formal de la vía intentada, sostuvo que el planteamiento de inconstitucionalidad debía ser rechazado porque la ley 25.570 ratifica las normas atinentes al sistema de coparticipación y a los regímenes especiales, entre ellos el establecido por el decreto cuestionado. Añadió que la demandada adhirió al Acuerdo Federal del 27 de febrero de 2002 mediante la ley local 12.038. Asimismo, aseveró que la razonabilidad de la norma resulta del hecho de que los fondos que conforman la “masa coparticipable” no existen antes de la intervención de la AFIP, que es quien tiene a su cargo la recaudación primaria y así es que consideró que sin la existencia y previa intervención del organismo recaudador no existe “masa” de dinero alguna a coparticipar. Es decir, a su criterio, el “costo” que supone la recaudación de los impuestos “preexiste” a la masa a distribuir entre los Estados partícipes, de modo que entendió que ese costo debe ser soportado directamente con cargo a la propia recaudación. También destacó la inexistencia de gravamen para la actora, a partir de una explicación relativa a los beneficios que, a su entender, ha tenido para las arcas fiscales la norma impugnada, y de los fundamentos que demostrarían que el Poder Ejecutivo Nacional actuó con estricto apego a la delegación dispuesta por la ley 25.414. En subsidio, planteó la prescripción de la acción, dado que consideró que resulta de aplicación lo normado en el artículo 4037 del Código Civil -vigente al momento del planteo-, con relación a la prescripción bienal de las deudas originadas en supuestos de responsabilidad extracontractual. Con relación a esto último la Provincia “contestó los traslados relativos a las defensas de prescripción planteadas por el Estado Nacional y por la Administración Federal de Ingresos Públicos, respectivamente. En síntesis y con relación a ambas, sostuvo que, por tratarse de cuestiones vinculadas con el incumplimiento del régimen de coparticipación y de otros acuerdos federales en materia financiera, corresponde encuadrar el asunto dentro del plazo estipulado en el artículo 4023 del Código Civil, en vigencia a esa fecha. Agregó que el hecho de que la obligación asumida en un pacto o convenio sea ratificada por una ley no muta su naturaleza contractual, motivo por el cual requiere de un nuevo acuerdo unánime para ser modificada o prorrogada.” La Corte admitió la participación en autos de la AFIP, como tercero simple y coadyuvante, en los términos de los artículos 90, inciso 1° y 91 del CPCCN.

IX.3.2.1.Remisión a los fundamentos en S.538, “Provincia de Santa Fe. Detracción del 15%.” Consideración de los precedentes análogos de la Comisión Federal de Impuestos

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La Corte Suprema afirmó también liminarmente que “las posiciones antagónicas e inconciliables que han asumido las partes en relación a la cuestión sometida a decisión, exigen establecer el marco jurídico en el que debe dirimirse la controversia, para lo cual resulta menester reiterar los fundamentos expresados por el Tribunal en ocasión de dictar sentencia en la causa CSJ 538/2009 (45-S)/CS1 “Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, pronunciamiento de la fecha. Y luego de ampliar dichos fundamentos recuerda que “… con motivo de la sanción de la ley 25.085 que dispuso una afectación de un porcentaje del 2,5% de la recaudación del régimen establecido por la ley 24.977 con destino a “atender las erogaciones resultantes de su administración”, la Comisión Federal de Impuestos se expidió en el sentido de que esa norma -que constituía una detracción de recursos coparticipables- no reunía los requisitos para ser tenida como ley-convenio modificatoria de la ley 23.548, ni los previstos por el artículo 75, inciso 3°, de la Constitución Nacional para ser admitida como ley especial para el establecimiento de asignaciones específicas de recursos coparticipables. Por consiguiente, el Comité Ejecutivo de dicha Comisión resolvió interpretar, con alcance general -y frente a una situación que presenta analogía con la aquí examinada-, que la afectación específica de recursos coparticipables previstos como tales por una ley convenio solo puede establecerse por otra ley convenio, o por el procedimiento que contempla el artículo 75, inciso 3° de la Constitución Nacional, y que la ley 25.085, en tanto disponía efectuar detracciones de recursos coparticipables con destino a la administración de su recaudación, se encontraba en pugna con la ley 23.548, sus modificatorias y complementarias, y el Acuerdo Fiscal Federal del 12 de agosto de 1992 (Resolución General Interpretativa 20/1999, del 3 de junio de 1999) . (Considerando 7°). Con relación a esta cita cabe destacar en primer lugar que, como lo observamos al analizar el fallo S-538 en relación con la detracción del 15%, la Corte claramente modifica su tradicional postura en relación con los precedentes de la CFI atendiendo especialmente en este caso a uno en particular en sustento de sus propios fundamentos. Luego de examinar la norma impugnada la Corte expresa que “como se aprecia, el decreto impugnado establece una detracción de recursos coparticipables, previa a la distribución primaria de la masa de fondos coparticipables, que ha sido dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional para financiar la operatoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin que haya mediado ninguna manifestación de acuerdo o adhesión por parte de la provincia actora, ni norma dictada por el Congreso que reúna los recaudos exigidos por el artículo 75, inciso 3° de la Constitución Nacional.” (Considerando 9°)

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IX.3.2.2. El caso en el marco del Acuerdo Federal de 2002. Después, y en relación con el argumento del Estado Nacional y la AFIP en cuanto a que el decreto 1399/2001 habría sido convalidado por el “Acuerdo Nación –Provincias sobre relación financiera y bases de un régimen de coparticipación federal de impuestos” del 27 de Febrero de 2002 y la ley 25.570 de ratificación del mismo, señala la Corte que “sin embargo, el contenido del referido convenio no permite corroborar tal argumentación. En efecto, el acto -según sus términos- tuvo como objetivo básico tres propósitos: a) sancionar un régimen de coparticipación de impuestos; b) hacer transparente la relación fiscal entre la Nación y las provincias; y c) refinanciar y reprogramar las deudas públicas provinciales. … Es decir, ninguna de las disposiciones de dicho convenio, ni de la ley 25.570 que lo ratificó, se vinculan con las normas cuya constitucionalidad se impugna, ni tampoco existe referencia expresa o implícita a la detracción en cuestión. Las expresiones contenidas en los artículos 2° y 3°, en las que se basa la parte demandada para sostener su postura, en modo alguno autorizan a interpretar la pretendida ratificación tácita del decreto 1399/01, ni pueden tener aptitud para alterar el principio constitucional de integralidad de la masa coparticipable. Acerca de las pautas que deben guiar la interpretación de las cláusulas de este tipo de acuerdos, corresponde tener en cuenta que en la declaración de la necesidad de la reforma constitucional (artículo 3° de la ley 24.309) se incluyó entre los temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyente “la distribución de competencias entre la Nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en materia de gastos y recursos” y “el régimen de coparticipación”, con el expreso objetivo de fortalecer el régimen federal y la posición de las provincias, y darle mayores garantía respecto de la distribución de los recursos financieros y fiscales a los que se refiere el artículo 75, inciso 2° de la Constitución Nacional. De modo que, a la hora de examinar la validez constitucional de una detracción de recursos sobre la masa coparticipable como la que consagra la norma impugnada en este proceso, así como los límites constitucionales fijados al ejercicio de la potestad en virtud de la cual ese mecanismo fue dispuesto, se impone una interpretación restrictiva pues, en definitiva, lo que se encuentra en juego es una facultad con una trascendente incidencia sobre el régimen de distribución de recursos y el sistema federal en su conjunto (conf. pronunciamiento del Tribunal en la causa CSJ 538/2009 [45-S] /CS1, citado, considerando 22).” Muy especialmente, y otra vez atendiendo a lo actuado ante la Comisión Fede-

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ral de Impuestos en el trámite del citado expediente 523, la Corte observa que “por lo demás, de los antecedentes obrantes en la causa surge que la argumentación vinculada a la ratificación tácita de la norma impugnada recién la introdujo el Estado Nacional en oportunidad de contestar la demanda, dado que tanto en la presentación efectuada ante la Comisión Federal de Impuestos en las actuaciones vinculadas con el decreto 1399/2001, como en la respuesta al requerimiento de devolución de los fondos detraídos que le efectuó la actora a través de la Fiscalía de Estado(conf. fs. 26), el demandado justificó la validez del referido decreto en el ejercicio de facultades delegadas por medio de la ley 25.514, y en que los porcentajes correspondientes a la alícuota anual fueron fijados por las leyes de presupuesto de la Administración Pública 25.967, 26.078 y 26.198 …” (Considerando 14)

IX.3.2.3. La cuestión en el marco de la doctrina del fallo S.538 (“Santa Fe”) sobre las asignaciones específicas del artículo 75, 3 de la Constitución Nacional Se hace cargo luego el Tribunal del argumento del Estado Nacional en cuanto a que la detracción establecida por el decreto 1399/2001 puede ser considerada como una asignación específica y dice: “Que aun cuando el Acuerdo no se refiere ni convalida la detracción, y por lo tanto la norma que lo ratifica tampoco la legitima, es dable añadir -en el supuesto más favorable al Estado Nacional y a la AFIP cuando intentan subsumirlo en el examen de una asignación específica- que si bien la ley 25.570 “contó con las mayorías previstas en el artículo 75 inciso 3° de nuestra Carta Magna” (fs. 84 vta. y 104), igual reproche merecería la detracción porque carece de las restantes condiciones que la Constitución Nacional exige para las asignaciones específicas de los recursos coparticipables. (Considerando 15). Remite luego a la doctrina desarrollada en el fallo “Santa Fe” S.538 relativo a la detracción del 15%.: “Sobre tales premisas, y de los fundamentos desarrollados en los considerandos 21 a 24 del pronunciamiento correspondiente a la causa CSJ 538/2009 (45-S)/CS1 -a los que corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias-, no cabe sino concluir que las asignaciones específicas solo pueden ser establecidas por el Congreso Nacional sobre una parte o el total de la recaudación de impuestos indirectos o directos en particular, por tiempo determinado y mediante la sanción de una ley especial con las referidas mayorías agravadas de ambas Cámaras, y que esta es la única y excepcional facultad con la que cuenta la Nación para afectar los impuestos que integran la masa coparticipable, sin necesidad de contar con un Pacto o la previa conformidad de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, la existencia de una mayoría circunstancial -dada en el caso con la sanción de la ley 25.570- no puede tener la virtualidad de transformar en letra

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muerta la escrita por los constituyentes de 1994, con una previsión novedosa que, garantizando el federalismo, impone condiciones específicas para que esa legislación sea válida para la Constitución Nacional (conf. causa CSJ 538/2009 [45-S]/ CS1, citada).(Considerando 18).

IX.3.2.4.La cuestión en el marco de la delegación legislativa Analiza después la Corte la pretensión del Estado Nacional en cuanto a que el decreto 1399/2001 habría sido dicado en el marco del artículo 76 de la Constitución Nacional y la delegación que, conforme al mismo, habría efectuado el Congreso de la Nación mediante la ley nacional 25.414. Y dice que “asimismo, corresponde desestimar el argumento que plantean el Estado Nacional y la Administración Federal de Ingresos Públicos, que consiste en afirmar que el decreto 1399/01 fue emitido en forma legítima por el Poder Ejecutivo Nacional en virtud de las facultades delegadas por la ley 25.414, la que, a su vez, tuvo como origen la situación de emergencia pública declarada en el artículo 1° de la ley 25.344. “(Considerando 19)…”…la norma transcripta (ley 25.414) en ningún caso permite apreciar siquiera la intención de que el Poder Legislativo haya querido delegar en el Ejecutivo la posibilidad de asignar específicamente recursos coparticipables a la creación, organización o modificación de entes autárquicos. Por el contrario, el artículo 3° de la misma ley 25.414 ratificó en todos sus términos el artículo 11 de la ley 25.413, según el cual “los fondos correspondientes a provincias en concepto de coparticipación federal de impuestos, fondos específicos y acuerdos especiales (debían) transferirse en la forma y demás condiciones establecidas por las partes”.. Agrega con énfasis para la interpretación de la cuestión que “De cualquier manera la argumentación del Estado resulta inapropiada para fundar la legitimidad de la norma, porque en base a los caracteres esenciales y constitutivos del régimen de la coparticipación federal que fueron examinados en los considerandos precedentes, deviene irrelevante examinar el carácter delegado del decreto -en cuanto dispone la detracción en cuestión-, porque en ningún caso resultaría sustituible la potestad legislativa de asignar específicamente recursos coparticipables, porque se trata de una facultad excepcional cuyo ejercicio por parte del Congreso de la Nación requiere de condiciones específicas (descriptas en el considerando 17 anteúltimo párrafo) que impiden que pueda ser delegada. En ese sentido el Tribunal ha resuelto que el “Congreso no puede delegar

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en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa e implícitamente conferidos. Ese es un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en el artículo 29” (Fallos: 148:430).(Considerando 20) Reitera y amplia luego, con citas de sus propios precedentes, la doctrina del Tribunal sobre la delegación legislativa a la que me remito en homenaje a la brevedad y por tratarse de una cuestión de gran relevancia en sí misma que excede el marco del presente. Sin embargo me permito transcribir, atento a su especificidad, el Considerando 25) en la parte en la cual la Corte dice: “Que en el caso particular de esta causa la delegación no solo no surge de la norma en virtud de la cual el Poder Ejecutivo pretendió actuar, sino que además, de seguir el argumento del Estado Nacional habría implicado una delegación sobre una materia que -como se señaló- resulta indelegable (potestad excepcional de establecer y modificar asignaciones específicas).” Ya no se trata de que la delegación legislativa no puede referirse a materia tributaria sino, de un modo más específico, que tampoco puede recurrirse a esta vía – invocando especialmente la emergencia – para establecer y/o modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables. Ni por decisión del Congreso ni, como en este caso, por interpretación del Poder Ejecutivo en exceso de sus atribuciones. Así, precisa el Tribunal entonces que “por consiguiente, la conclusión final a la que corresponde arribar es que el decreto 1399/01 constituye una disposición de carácter legislativo dictada por el Presidente de la Nación fuera de las bases de la delegación de facultades contenida en el artículo 10, apartado 1, incisos a y b de la ley 25.414 y, por consiguiente, violatorio de la prohibición contemplada en el artículo 99, inciso 3°, segundo párrafo de la Constitución Nacional.” (Considerando 26).

IX.3.2.5.Relación con la detracción del 15% por el destino Habíamos anticipado al analizar el fallo S-538 (“Santa Fe”) que, teniendo en cuenta el destino que las partes que suscribieron el Acuerdo Fiscal Federal del 12 de Agosto de 1992 le dieron a la detracción del 15%, existe una conexidad con lo dispuesto por el decreto 1399/2001 y aquel en lo referido al financiamiento de la DGI y la AFIP. Y que ello no ha escapado obviamente a la Corte Suprema que reconoce tal circunstancia. Expresa el Tribunal que “establecido todo lo expuesto, y en mérito a lo dictaminado por la Procuración General a fs. 275/277, corresponde reiterar aquí los fundamentos expresados en el pronunciamiento correspondiente a la causa CSJ

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538/2009 (45-S) /CS1, en cuanto al destino que los firmantes del Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992 le asignaron a la detracción examinada, desde que se fijó “para atender el pago de las obligaciones previsionales y otros gastos operativos que resulten necesarios” .(Considerando 27) Y después “Que cabe añadir -como elemento confirmatorio de la conclusión expresada- que el Estado Nacional indicó al referirse a los “otros gastos operativos” que contemplaba el Acuerdo Federal de 1992, que esos fondos eran utilizados por la ANSES solo para pagar gastos relativos a la seguridad social (fs. 194 de la causa citada CSJ 538/2009 [45-S]/CS1), e incluso negó expresamente “que los gastos que insumía la recaudación de tributos fueran financiados con los recursos provenientes del 15% fijada” (conf. fs. 43 vta. de la causa CSJ 1039/2008 [44-S] “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional y otra s/ cobro de pesos”).” Concluye entonces en que “las razones expuestas determinan la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1°, inciso a) y 4° del decreto 1399/2001, así como la de toda otra norma que se haya dictado con sentido análogo a la aquí impugnada. SENTENCIA I. Declarar la inconstitucionalidad de los artículos l°, inciso a, y 4° del decreto 1399/01 del Poder Ejecutivo Nacional. II. Disponer que la Administración Federal de Ingresos Públicos se abstenga de retener a partir de la notificación de esta sentencia, de la cuenta recaudadora del impuesto de la ley 23.349, el porcentual resultante de la aplicación del decreto 1399/2001 que a la Provincia de Santa Fe le asigna la ley 23.548, bajo apercibimiento de ordenar al presidente del Banco de la Nación Argentina que cumpla con la manda en el término de diez días. III. Admitir parcialmente la excepción de prescripción deducida a fs. 80/91, apartado IV y a fs. 99/109, apartado V.l., con respecto a las detracciones efectuadas entre el 17 de mayo de 2002 y el 7 de agosto de 2003. IV. Condenar al Estado Nacional a pagar a la Provincia de Santa Fe, con los alcances establecidos en el presente pronunciamiento, la suma que resulte del cálculo de las cantidades detraídas en virtud del decreto 1399/2001, con más los intereses según la legislación que resulte aplicable. A fin de hacer efectiva la condena, una vez determinado el monto, se fijará un plazo de ciento veinte días para que las partes acuerden la forma y plazos en que se reintegrarán las sumas debidas, bajo apercibimiento de determinarlo la

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Corte en la etapa de ejecución de la sentencia. V. Imponer las costas del proceso en el orden causado. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General.”

IX.3.3. Los casos “Provincia de Córdoba c. Estado Nacional s/ medida cautelar.” CSJ 786/2013 (49 C) / CS1.ORIGINARIO. 24 de Noviembre de 2015 y “Formosa, Provincia de c/ Estado Nacional”, CSJ 4783/2015 ORIGINARIO del 9 de Diciembre de 2015. Por resultar conexos a las cuestiones antes analizadas, reseñamos con un breve comentario los precedentes citados.

IX.3.3.1“Provincia de Córdoba c. Estado Nacional s/ medida cautelar.” CSJ 786/2013 (49 C) / CS1.ORIGINARIO. 24 de Noviembre de 2015 En el mismo acuerdo de Ministros del 24 de Noviembre de 2015 la Corte resolvió una medida cautelar innovativa interpuesta por la Provincia de Córdoba, quien efectuó un planteo de fondo fundado en los mismos argumentos que las Provincias de Santa Fe y San Luis pero, además, en el hecho de que mediante ley provincial 10.077 de 2012 denunció el Acuerdo Fiscal Federal del 12 de Agosto de 1992. Dejando pendiente el análisis de la cuestión de fondo, y analizados los argumentos de la Provincia en punto a los requisitos procesales para su procedencia, la Corte admitió la medida cautelar con los siguientes fundamentos: “Que es dable recordar que este Tribunal ha establecido que si bien, por vía de principio, medidas como la requerida no proceden respecto de actos administrativos o legislativos (en el caso el artículo 76 de la ley 26.078), habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695). (Considerando 2). “Que en ese sentido, las constancias obrantes en el expediente permiten tener por configurados los presupuestos necesarios para acceder a la solicitud de la actora -con el alcance que se establecerá a continuación-, dado que, en el limitado marco de conocimiento propio del instituto en examen, esos antecedentes resultan prima facie demostrativos de que la situación descripta en la demanda es sustancialmente análoga a la resuelta por esta Corte en los pronunciamientos correspondientes a las causas CSJ 538/2009 (45-S)/CS1 “Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/

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acción declarativa de inconstitucionalidad” y CSJ 191/2009 (45-S)/CS1 “San Luis, Provincia de c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos”, sentencias de la fecha, circunstancia que el Tribunal no puede dejar de ponderar y que determina que resulte aconsejable apartarse del señalado criterio restrictivo con que deben considerarse este tipo de medidas cautelares (arg. Fallos: 327:2738; 329:4176; 331:2893; y causas CSJ 697/2002 [38-T]/CS1 “Transnoa S.A. c. Salta, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – incidente sobre medida cautelar”; CSJ 80/2002 [38- Y]/CS1 “Yacylec S.A. c. Corrientes, Provincia de s/ acción declarativa”, y CSJ 991/2004 [40-G]/CS1 “Gasnor S.A. c. Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa de certeza -incidente de medida cautelar- INI”, sentencias del 26 de noviembre de 2002, 3 de diciembre de 2002 y 9 de agosto de 2005, respectivamente).” (Considerando 3). Luego analiza la cuestión en el marco de la ley 26.854 y, en lo que entiendo un importante precedente interpretativo, dice que “no obstan a la solución que se adopta las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus artículos 4.° y 9°), pues la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema prevista en la Constitución Nacional se halla fuera de su alcance, en razón de que ella no puede ser ampliada o restringida por disposición alguna. En efecto, a esta Corte no se le pueden imponer limitaciones de orden procesal en el ejercicio pleno de las atribuciones constitucionales que el artículo 117 de la Ley Fundamental le ha encomendado en los asuntos que corresponden a su jurisdicción más eminente, como intérprete final de aquella, guardián último de las garantías superiores de las personas y partícipe en el sistema republicano de gobierno (arg. Fallos: 329: 2316). Las altas razones institucionales que determinaron su consagración constitucional, y que en los casos que tienen lugar por razón de las personas -como el sub examine- es asegurar una justicia libre de toda sospecha de parcialidad, y evitar complicaciones con estados extranjeros, y querellas entre provincia y provincia, que pondrían en peligro la paz y el orden público (Fallos: 14:425); impiden someterla al cumplimiento de requisitos previos tales como el previsto en el artículo 4° de la ley 26.854, ya sean estos legales o administrativos (Fallos: 334: 1640 y sus citas). Se trata, en definitiva, de la simple aplicación del principio de la supremacía de la Constitución dispuesto por su artículo 31, cuya consecuencia inmediata determina, como lo ha establecido esta Corte en forma constante y reiterada, que su jurisdicción originaria y exclusiva, no está sujeta a las excepciones que pueda establecer el Congreso; limitada como lo está, no puede ser ampliada, restringida, ni modificada por persona o poder alguno, ni mediante normas legales (Fallos:

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32:120; 250: 774; 271:145; 280:176; 284:20; 302:63; 311:872; 316:965, entre otros).(Considerando 4) Que las cuestiones sometidas a la competencia prevista en el artículo 117 citado, de naturaleza muchas veces compleja, requieren en otras tantas ocasiones de soluciones inmediatas -aunque contingentes-, extremos que exigen de una experta administración más que de una decisión que se base en reglas procesales (arg. Fallos: 310:2478; 323:1877). Si se considerase que las diversas limitaciones establecidas en la ley 26.854, tales como el informe previo previsto en el artículo 4°, o la exclusión de todo un conjunto de casos establecida en su artículo 9°, fueron reglas también contempladas para la jurisdicción en examen, se atentaría contra la inmediatez y la eminente función que la Constitución Nacional le ha otorgado a esta Corte. Es preciso dejar expresamente establecido que no se sigue de lo expuesto que los juicios de competencia originaria no estén sometidos a ninguna regla procesal, sino que la aplicación de la sancionada el 24 de abril de 2013 limitaría en tal medida las atribuciones conferidas por la Ley Fundamental que no se vislumbra, ni de su letra ni del debate legislativo, que haya sido pensada para ser aplicable en esta instancia constitucional (conf. causa CSJ 966/2012 [48-C]/CS1 “Compañía de Tierras del Sud Argentino S.A. c. Chubut, Provincia del y otros s/ acción declarativa”, sentencia del 4 de febrero de 2014, voto en disidencia de los jueces Fayt y Petracchi).” (Considerando 5) Conforme a lo anterior resuelve “Ordenar con carácter de medida cautelar al Estado Nacional que suspenda de manera inmediata, los descuentos que se le efectúan a la Provincia de Córdoba sobre fondos de la coparticipación federal de impuestos en virtud de la aplicación del artículo 76 de la ley 26.078, con relación a lo que es materia de este juicio. A fin de notificar la medida dispuesta, líbrese oficio al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación.”

IX.3.3.2. “Formosa, Provincia de c/ Estado Nacional, CSJ 4783/2015 O RIGINARIO del 9 de Diciembre de 2015 El 9 de diciembre de 2015, quince días después de emitidos los pronunciamientos anteriores, la Corte Suprema desestima una solicitud de medida cautelar autónoma interpuesta por la Provincia de Formosa para que se ordene el cese de la detracción del 15% a su respecto. En lo sustancial, el fallo dice en los fundamentos: “Que el planteo efectuado debe ser rechazado in limine, dado que los térmi-

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nos de la presentación de fs. 5/8 impiden tener por configurados los presupuestos mínimos e indispensables para que, frente a la trascendencia institucional del caso, el Tribunal ejerza una de las jurisdicciones más eminentes que se le han conferido, cual es su misión de resolver conflictos interestatales (conf. causas CSJ 538/2009 (45-S) /CSl y CSJ 39/2009 (45/S)/CSl, ambas caratuladas “Santa Fe, Provincia de c/ -3- Estado Nacional s/ acción declarativa de, inconstitucionalidad” , sentencias del 24 de noviembre de 2015, considerandos 38 y 35, respectivamente). La naturaleza de la cuestión planteada, que concierne a las relaciones entre los estados y en particular al complejo régimen de la coparticipación federal de impuestos, requiere inexorablemente contar con los elementos de juicio necesarios que permitan al Tribunal valorar la conducta específica que asumió la Provincia de Formosa frente al dictado del artículo 76 de la ley 26.078, tal como lo hizo esta Corte en los precedentes “Santa Fe” (CSJ 538/2009 (45-S)) /CS1, “San Luis” (CSJ 191/2009 (45- S)/CS1) y “Córdoba” (CSJ 786/2013 (49-C)/CS1). Ello a los efectos de comprobar si efectivamente existe analogía con el presente. En ausencia de esos elementos, mal puede pretender la Provincia de Formosa que sobre la base de la previsión contenida en el arto 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin el planteo de la demanda correspondiente ni mayores fundamentos, el Tribunal haga mérito de la situación particular que justificaría el dictado de la medida cautelar como la solicitada. (Considerando 2) Agrega que “para ponderar la verosimilitud de este tipo de medidas, resulta ineludible examinar las conductas asumidas por cada una de las provincias frente a la prórroga unilateral dispuesta mediante el arto 76 de la ley 26.078. Las decisiones adoptadas por esta Corte en los pronunciamientos referidos solo alcanzan a los estados provinciales que interpusieron las demandas respectivas, y si bien sus conclusiones podrían trasladarse a otras jurisdicciones que efectúen idénticos reclamos, no cabe presumir ni suponer su aplicación automática.(Considerando 3) Después precisa que “en consecuencia el Tribunal debe examinar en cada caso concreto los alcances y consecuencias de los comportamientos provinciales jurídicamente relevantes adoptados en el marco del derecho intrafederal por cada uno de los estados parte. También debe analizar los compromisos asumidos en los sucesivos convenios suscriptos por las provincias con la Nación desde la instauración del “Programa Federal de Desendeudamiento de las Provincias Argentinas” (decreto 660/2010 y demás normas complementarias) y dilucidar aquello que hubieran resignado con el propósito de obtener el re financiamiento del universo de deudas provinciales contemplado en dicho régimen.

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A mero título ejemplificativo baste señalar que en el marco del programa citado, la Provincia de Corrientes desistió de la acción y del derecho respecto de los planteos de inconstitucionalidad que efectuó ante la jurisdicción originaria de esta Corte en los expediente CSJ 1091/2009 (45-C)/CS1 y CSJ 240/2009 (45-C)/CS1, ambos caratulados “Corrientes, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, tanto en relación al art. 76 de la ley 26.078, como al decreto 1399/2001, respectivamente. Idéntica conducta adoptaron -siempre en el contexto del citado programa del decreto 660/2010- las provincias del Chubut, Catamarca y Neuquén en relación a las demandas promovidas con el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad del referido decreto 1399/2001, en cuanto a la detracción de recursos coparticipables allí prevista con destino al financiamiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos (causas CSJ 76/2010 (46-C) /CS1 “Chubut, Provincia del c/ Estado Nacional s/ ordinario” , CSJ 1283/2009 (45-C)/CS1 “Catamarca, Provincia de c/ Estado Nacional s/ ordinario” y CSJ 202/2009 (45-N)/CS1 “Neuquén, Provincia del c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”) (Considerando 4). Fundamenta además lo anterior en que “dentro de las facultades de este Tribunal se encuentra la de juzgar la constitucionalidad de los actos de acuerdo a las constancias de cada caso, y en esa ocasión cumple la función más eminente que le confiere la Constitución. Por ello, no puede pretenderse que la Corte Suprema aplique en forma irreflexiva sus precedentes, ya que tiene el deber en cada caso de examinar y discernir si la norma impugnada reviste o no la invalidez alegada. (Considerando 5) y que el “acatamiento que merecen los fallos de la Corte Suprema sólo es jurídicamente exigible en relación a quienes han sido parte en el pleito, y la pretendida extensión de la solución dispuesta por esta Corte al dictar sentencia en los casos citados a otros que no han sido resueltos por ella, en modo alguno puede ser entendida como una obligación que emana de la sentencia.”( Considerando 6°) Resuelto el caso en particular hasta tanto la Provincia de Formosa reintroduzca la cuestión de conformidad a los criterios expuestos, el Tribunal aprovecha la circunstancia, quince días después - como lo señalara - de su sentencia exhortativa en el fallo “Santa Fe” para recordar que “sin perjuicio del rechazo de la cautelar solicitada, el tribunal debe una vez más reiterar que la distribución de los recursos fiscales entre jurisdicciones debe consensuarse en el marco de acuerdos propios del federalismo de concertación. En este sentido resulta necesario que el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emprendan el diálogo institucional que desemboque en un nuevo Pacto Fiscal Federal para establecer un nuevo régimen de Coparticipación Federal.(Considerando 7°) y que “han transcurrido casi 20 años

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desde la fecha fijada en la cláusula transitoria sexta de la Constitución Nacional para establecer un nuevo régimen de coparticipación sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias que garantice la remisión automática de fondos y que contemple criterios objetivos de reparto, que sea equitativa, solidaria y que dé prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional (art. 75 inc. 2) Ese plazo ha sido ampliamente incumplido, lo cual conspira claramente contra el objetivo de los constituyentes de 1994 de fortalecer el federalismo.(Considerando 8°) Y concluye, de manera contundente, advirtiendo que “ese inmovilismo no puede justificarse por la imposibilidad de lograr acuerdos políticos, en la medida en que la Constitución materializa el consenso más perfecto de la soberanía popular; frente a sus definiciones, los poderes constituidos deben realizar todos los esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto de organización institucional que traza su texto.” A partir de este pronunciamiento queda en evidencia que se verifica una posición diversa entre las Provincias, todas firmantes del Pacto Fiscal I, como consecuencia de haber adherido o no a la prórroga del artículo 76 de la ley 26.078 y/o haber desistido o no del derecho de reclamar la inconstitucionalidad del mismo, en el marco de los convenios de refinanciamiento entre ellas y el Estado Nacional. Esto como consecuencia de que este último exigía para obtener aquel que se concretase esta renuncia. Se abrió así el escenario a otro tipo de acciones por parte de estas Provincias, la más directa de las cuales ha sido la denuncia del Acuerdo Fiscal Federal de 1992 y del prestado para su prorroga en 2006, que analizaremos luego.

IX.4. HECHOS Y ACTOS POSTERIORES A LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE SUPREMA ANALIZADOS A partir de los pronunciamientos de la Corte Suprema en las cinco causas analizadas, mas el precedente “Formosa”, se produjeron diversos hechos y actos que tuvieron por protagonistas a los tres poderes del Gobierno Federal - en su anterior composición y en la actual - así como a diversas Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que configuran el escenario actual de la relación fiscal federal. 1. Decreto 2635 del PEN, del 30 de Noviembre de 2015 publicado en el BO el 1 de Diciembre de 2015.

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2. Resolución en los autos “70.741/2015, Gioannini, Ruben Francisco y otros c/ ENA s/medida cautelar (autónoma)”, Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 10 de esta Capital, del 9 de Diciembre de 2015. 3. Decreto 73 del PEN del 11 de Enero de 2016, publicado en el BO el 13 de Enero de 2016. 4. Decreto 194 del PEN del 18 de Enero de 2016, publicado en el BO el 19 de Enero de 2016. 5. Decreto 399 del PEN del 24 de Febrero de 2016, publicado enel BO el 25 de Febrero de 2016. 6. Decreto 406 del PEN del 24 de Febrero de 2016, publicado en el BO el 25 de febrero de 2016. 7. Demandas iniciadas por las Provincias entre el 16 de diciembre de 2015 y el 8 de marzo de 2016, en relación con el 15 % del Acuerdo Fiscal Federal del 12 de Agosto de 1992 y/o el Decreto 1399/2001. Se trata de las Provincias de Formosa, Tucumán, Catamarca, Córdoba, San Juan , Neuquén, Rio Negro, La Pampa, Chaco y Santa Cruz 8. Denuncias por las Provincias de Entre Ríos y Misiones del Acuerdo Fiscal Federal del 12 de Agosto de 1992, que se agregan a la que realizara la Provincia de Córdoba. 9. Prorroga del Pacto para el Empleo, la Producción y el Crecimiento o Pacto Fiscal II. Ley 27.199. 10. Acuerdo Estado Nacional- Provincias del 23 y 26 de mayo de 2016 (fechas de protocolización) ratificados por la ley nacional 27.260 y leyes provinciales y de la CABA. Con el objetivo de resolver las diferencias existentes entre la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto a la validez y efectos del artículo 76 de la Ley Nacional N° 26.078 que dispone la prórroga del “Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales”, del 12 de agosto de 1992, ratificado por la ley N° 24.130 y disponer un esquema de eliminación gradual de la detracción del 15% de la masa de impuestos coparticipables allí pactada. 11. “Carta de Intención para el Fortalecimiento del Federalismo” del 2 de Agosto de 2016, suscripta por el Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda, el Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas, por una parte, y las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuya “CLAU-

136

SULA SEGUNDA”: LAS PARTES se comprometen a impulsar una nueva ley de Coparticipación Federal de Impuestos.

La distribución de los recursos entre el Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá respetar los lineamientos establecidos en la Constitución Nacional, procurando que la misma se realice en base a criterios objetivos de reparto, considerando las competencias, los servicios y las funciones que tengan a su cargo. Asimismo, dicha distribución de recursos deberá ser equitativa, solidaria y dando prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”.

12. “Carta de Intención” del 27 de Diciembre de 2016, suscripta por el Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda, el Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas y la AFIP, por una parte, y las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la otra, “PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS ADMINISTRACIONES TRIBUTARIAS NACIONAL, PROVINCIALES Y DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES”.

El escenario de la relación fiscal federal aquí descripto y analizado, a partir especialmente de los fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Santa Fe”, “San Luis” y, como medida cautelar, en “Córdoba”, constituye el marco para un nuevo intento de alcanzar los acuerdos para la sanción y aprobación de una nueva ley convenio de coparticipación federal pero, al mismo tiempo, la posibilidad de debatir el diseño de la relación fiscal para el desarrollo federal de conformidad al programa constitucional. Al respecto y en relación con estos pronunciamientos interesa recapitular que la Corte Suprema: a) Exhorta por el punto VI. de la parte dispositiva en el S-538 “Santa Fe” “a los órganos superiores de nuestra organización constitucional a dar cumplimiento con la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Nacional, e instituir el nuevo régimen de coparticipación federal, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias, y a dictar la consecuente ley-convenio, en orden al mandato contenido en el inciso 2° del artículo 75”. En consecuencia, como ya lo señalamos, cabe advertir que no debiera llamar la atención el hecho de que en el futuro la Corte Suprema, en el caso de que su exhortación no fuere atendida, considere que el marco regulatorio actual puede representar un caso de inconstitucionalidad por omisión.

137

b) Concordantemente con esto la Corte Suprema advierte que, por loables que sean los propósitos de orden social, toda afectación de la distribución de recursos coparticipables no puede efectuarse de modo unilateral sino por acuerdo con las Provincias. En ese contexto interpretativo, precisa además que respecto a la recurrencia al instituto de las asignaciones específicas del art. 75, inc. 3 de la C.N, a la “hora de examinar (su) validez constitucional, así como de los limites fijados al ejercicio de esa potestad, se impone una interpretación restrictiva”.

Estableció concordantemente que las asignaciones específicas, además de cumplir los otros requisitos constitucionales de plazo determinado, ley especial y mayorías agravadas - que no pueden constituirse con ocasión del tratamiento de otra cuestión sino deliberadamente con tal fin - amén de todo ello, deben legislarse “…sobre una parte o el total del producido de la recaudación de impuestos determinados…(por lo tanto) esa detracción no la debe ejercer sobre la totalidad o una porción de la masa indefinida”.

Resulta relevante reiterar además que la Corte Suprema, en estos precedentes, ha efectuado una reseña de las tres etapas que, a su juicio, constituyen la evolución del sistema constitucional de ejercicio de las potestades impositivas y distribución de la renta fiscal federal: separación de fuentes, concurrencia de fuentes y coparticipación federal por acuerdos previos. (Considerando 3°, fallo “Santa Fe”). Sin embargo no ingresa en lo que aparece como la cuarta etapa por ahora no “constitucionalizada” y que consiste en el sistema de coordinación fiscal denominado por la doctrina de “transferencias condicionadas o incondicionadas”. Esto ya se verifica entre nosotros en el nivel infraconstitucional. Es el caso de la ley 26.075, de “financiamiento educativo”. Tal afirmación podría constituir una conclusión razonable si se observa que, considerando la distribución real de los impuestos nacionales coparticipables más los derechos de exportación e importación los porcentuales actuales manifiestan una tendencia al incremento notable a favor del Gobierno Federal que luego, vía transferencias discrecionales por el Presupuesto Nacional, “reintegra” parte de tales recursos incrementales. Si se tomaran además los aportes y contribuciones a la Seguridad Social, la proporción llega aproximadamente a un 75/25 a favor del Gobierno Federal. Podría intentarse una consolidación total de los tres niveles de gobierno incluyendo los tributos locales, las regalías, y el canon pesquero, por ejemplo, pero también los

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recursos derivados de las operaciones de crédito público y aún la emisión monetaria que, obviamente, no es “coparticipable”. Concordantemente con lo anterior, pareciera que la opción de un nuevo “pacto fiscal” en la línea de los “compromisos federales” de 1999 y 2000 no satisfaría la exhortación de la Corte Suprema y, por otra parte, profundizaría la mutación hacia un sistema de transferencias absolutamente ajeno a nuestra organización federal en materia fiscal. En todo caso, la sentencia de la Corte se ubica más cerca del Acuerdo Federal de 2002. Recapitulando: hemos dedicado gran parte de este trabajo al análisis del marco constitucional para la consideración de la relación fiscal federal en la perspectiva del desarrollo. Si, como se ha dicho, gobernar es poblar pero también crear trabajo, tenemos la convicción de que ocupar todo el territorio nacional con familias arraigadas, adecuada nutrición, educación de calidad y empleo genuino, no es otra cosa que cumplir el mandato constitucional del artículo 14 bis y la nueva cláusula del desarrollo humano del artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional que expresa:“Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.” Para hacer esto posible, como hemos visto, desde la reforma de 1994 contamos con un eje preciso definido en los incisos 2, 8 y 19, segundo párrafo, del artículo 75. El inciso 2 se refiere a la llamada “coparticipación federal” y contempla que “Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.” Por el inciso 8, se establece: “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administración Nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión” El tercer párrafo del inciso 2 del artículo 75, allí mencionado, y que conecta la coparticipación y el presupuesto como los dos instrumentos más importantes entre nosotros para la asignación de los recursos públicos, dice: “La distribución

139

entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre estas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Finalmente, en la misma cláusula del desarrollo humano del artículo 75, inciso 19 se completa el eje del programa constitucional para el desarrollo federal: “Corresponde al Congreso…19....Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.” En cuanto al desarrollo federal - el verdadero programa de la Constitución Nacional en materia socioeconómica y cultural – señalamos que la resolución de los históricos problemas de desequilibrios regionales que comprometen la integración y el desarrollo nacional no pueden ser soslayados - junto con el financiamiento del sistema previsional- como las cuestiones previas y determinantes para alcanzar un consenso en torno a un verdadero y sólido sistema de coordinación económico, financiero y fiscal, que debe incluir la regulación de los regímenes de coparticipación pero va mucho más allá de una simple discusión sobre la distribución de la renta tributaria federal. ¿Cómo se expresan, objetivamente, los principales desequilibrios regionales que caracterizan la deformada estructura territorial, demográfica, económica y social del país?. Como mínimo cabe señalar: a) Pobreza estructural en las regiones del NEA y NOA b) Pobreza estructural en microrregiones o “grandes aglomerados urbanos” situados dentro de provincias consideradas con importante desarrollo económico c) Severas insuficiencias de infraestructura para el desarrollo en todo el territorio cuya superación resulta, además, estratégica para el poblamiento, diversificación productiva y recuperación económica de la región patagónica y el aprovechamiento pleno del Mar Argentino.

Se habla del llamado “laberinto” de la coparticipación”. Y actualmente de que para salir del mismo hay que resolver algunas cuestiones previas como la severa inflación, el déficit fiscal, la cuestión de la deuda o la crisis de las economías regionales.

140

Desbalance fiscal federal: Una historia que se profundiza

Luciano Mario Di Gresia 1

Introducción Una de las características principales del federalismo fiscal argentino radica en la concentración de potestades tributarias y responsabilidades de gasto a nivel central. En forma estilizada puede hablarse de las siguientes relaciones: • 80/20, respecto de la participación del Sector Público Nacional vs Provincias y CABA 2 en los ingresos consolidados. 3 • 60/40, respecto de la participación del Sector Público Nacional vs Provincias y CABA en los gastos consolidados. 4 La diferencia entre niveles de gobierno en el grado de concentración en los ingresos en comparación con los gastos, genera lo que denominamos desbalance fiscal federal. ¿Cómo se resuelve este desbalance? Con los mecanismos de coparticipación y transferencias de fondos desde el nivel superavitario al deficitario. Este capítulo avanza en la estimación detallada del desbalance fiscal federal en el período 2003 a 2016 y desmenuza algunos componentes de la dinámica de esta situación en los últimos años.

1 2

Doctor en economía Universidad Nacional de La Plata. Director ejecutivo del Observatorio Fiscal Federal. Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Resulta relevante aclarar que esta participación de 80/20 se refiere a los recursos financieros totales (“por encima de la línea”), si además se incluyen los ingresos (“debajo de la línea”) por utilización de las reservas del BCRA y el endeudamiento, entonces la participación incluso supera el 90/10. 4

El concepto que explica este nivel de concentración en el gasto central es el Sistema Previsional, que ha incrementado notablemente su tamaño en términos del PIB (5,8% en 2003, 6,9% en 2008 y 11,5% en 2016).

141

Todo esto del parece válido, perofiscal nos permitimos insistir en que hay particular1 Estimación desbalance federal pre-transferencias mente una cuestión cuyo financiamiento integral ha impedido resolver esto. Para cuantificar el desbalance fiscal federal se considera la información de ejecuSe trata de resolver el falso dilema de tenerpublicada que optarpor entre justa retribución ción presupuestaria del Sector Público Nacional la la Oficina Nacional dea 5 nuestros ancianos (fundamentalmente cargo de delProvincias Gobierno Federal parcialmente Presupuesto, junto con la informacióna fiscal y CABAy publicada porde la 6 algunas Provincias) y la atención de los niños, los pobres y los enfermos (responsabiSubsecretaría de Coordinación Provincial. lidad primaria de los gobiernos provinciales y sus municipios a través de las políticas Se toman en cuenta algunas decisiones metodológicas, como considerar las de nutrición, educación, vivienda y salud). Remitimos aquí al texto del Dr. Luciano Di transferencias recibidas por las Provincias y la CABA como parte de su propio gasto Gresia que forma parte de esta obra. público, eliminándose del gasto del Sector Público Nacional En realidad, una vez más, se trata de una estrategia para el desarrollo federal Las tablas 1 y 2 presentan el detalle desagregado de las finanzas federales conque contemple todas las necesidades públicas y en todo el territorio nacional, para solidada para los períodos 2003 a 2009 y 2010 a 2016 resolverlas con justicia y equidad. El Poder Ejecutivo Nacional y los Sres. Gobernadores y Jefe de Gobierno han Tabla 1 – Desagregación de las finanzas federales consolidadas 2010 a 2016 manifestado en los distintos Acuerdos que hemos citado como ocurridos en 2016, la Concepto 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 voluntad de avanzar en la dirección adecuada. [1]=[2]+[8] Ingresos consolidados 36.0% 35.6% 36.5% 37.6% 39.2% 39.9% 40.6% Sector Público Nacional Recursos tributarios

[2]=[3]+[6]+[7]

30.1%

29.7%

30.4%

31.1%

32.8%

33.6%

34.3%

[15]

20.1%

21.4%

22.9%

22.8%

24.7%

26.7%

28.3%

[24]=[2]-[13]

9.7% -9.0%

7.5% -9.9%

6.5% -9.5%

6.9% -9.6%

6.8% -10.2%

5.7% -11.8%

5.1% -13.1%

-9.5% 9.5% 0.6% 0.2% 0.4%

-9.1% 9.1% -2.3% -1.6% -0.7%

-8.9% 8.9% -3.0% -2.3% -0.6%

-9.0% 9.0% -2.7% -2.1% -0.6%

-9.5% 9.5% -3.4% -2.7% -0.7%

-10.0% 10.0% -6.2% -4.3% -1.8%

-10.3% 10.3% -8.0% -5.2% -2.8%

Entonces solo queda reiterar que solamente resuelve el [3]=[4]+[5] 27.2% 27.7%si se 28.4% 28.3% definitivamente 28.9% 29.8% 30.6% [4] Propios 20.4% 20.6% 21.2% 20.9% 21.3% 21.7% 22.0% diseño de un nuevo sistema fiscal federal en el marco de las disposiciones constitu[5] Ley 23548 y modific. a Provincias y CABA 6.8% 7.1% 7.2% 7.4% 7.6% 8.1% 8.6% cionales, el régimen político argentino tendrá su expresión [6] Otros 2.9%entonces 1.9% 1.9%verdadera 2.7% 3.9% 3.7% como 3.7% [7] Ingresos de capital 0.0% 0.0%de libertades 0.0% 0.0% que 0.0% 0.0% régimen federal. Porque si el federalismo es un 0.0% sistema asegura [8]=[9]+[10]+[11] 5.9% 6.0% 6.1% 6.5% 6.4% 6.3% 6.3% Provincias y CABA la unidad en la diversidad y la aplicación plena de principios subsidiariedad [9] Recursos tributarios 4.6% 4.8%los 5.0% 5.4% de5.4% 5.4% 5.3% [10] Otros 1.1% 1.1% 1.0% y solidaridad, todo ello requiere los medios para1.0% ponerlas en1.0% ejercicio. Se0.9% trata0.9% de [11] Ingresos de capital 0.2% 0.1% 0.1% 0.1% 0.1% 0.1% 0.1% [12]=[13]+[20] 35.4% 38.0% 39.5% 40.3% 42.6% es 46.0% 48.5% Gastos consolidados que comprendamos colectivamente que la mayor de nuestras urgencias atender lo [13] Sector Público Nacional 20.4% 22.1% 23.9% 24.1% 26.0% 27.9% 29.2% importante. Gastos corrientes (sin transf. a provincias y CABA) [14]=[15]+[16] 18.4% 20.2% 22.1% 22.0% 23.7% 25.8% 27.2% Totales

Para concluir este aporte con propositivo dedicamos la-0.9% última parte-1.1% de [16]sentido-1.6% -1.1% -0.9% -0.7% -0.9% Gastos de capital (sin transf. a provincias y CABA) [17]=[18]+[19] 2.0% 1.9% 1.8% 2.1% 2.3% 2.1% 2.0% este libro a ofrecer una alternativa metodológica y de contenidos básicos para el deba[18] Totales 3.0% 2.8% 2.6% 3.0% 3.2% 3.1% 2.6% teTransferencias en torno al futuro de la relación [19] fiscal federal su implicancia a provincias y CABA (-) -1.0% y -0.9% -0.8% -0.9%en las -1.0%posibilidades -1.0% -0.6% [20]=[21]+[22] Provincias y CABA 14.9% 15.8% 15.7% 16.1% 16.6% 18.1% 19.4% del desarrollo de la Nación. Lo hemos incluido al 13.4% final del texto porque los 15.7% aportes16.8% de [21] 12.6% 13.7% 13.9% 14.4% Gastos corrientes [22] Gastos de capitalAsensio y Di Gresia nos parecen 2.4% 2.4% importancia 1.9% 2.2% como 2.3% contribución 2.4% 2.5% los Dres. de enorme Resultado financiero CONSOLIDADO al debate y previos a toda propuesta metodológica. [23]=[1]-[12] Sin transferencias 0.6% -2.3% -3.0% -2.7% -3.4% -6.2% -8.0% Transferencias a provincias y CABA (-)

Sector Público Nacional Provincias y CABA Transferencias Sector Público Nacional Provincias y CABA Con transferencias Sector Público Nacional Provincias y CABA

5 6

[25]=[8]-[20] [26] [27]=-[26] [28] [29]=[24]+[26] [30]=[25]+[27]

Secretaría de Hacienda del Ministerio de Hacienda. Secretaría de Hacienda del Ministerio de Hacienda.

142

Tabla 2 – Desagregación de las finanzas federales consolidadas 2002 a 2009 Concepto

[3]=[4]+[5]

2003 26.4% 21.1% 19.9%

Propios

[4]

14.4%

16.1%

16.6%

16.9%

19.2%

19.5%

Ley 23548 y modific. a Provincias y CABA

[5]

5.4%

6.5%

6.6%

6.9%

6.7%

[6]

[14]=[15]+[16]

1.2% 0.0% 5.2% 3.7% 1.3% 0.2% 25.5% 14.6% 14.0%

1.5% 0.0% 5.5% 4.0% 1.3% 0.2% 25.8% 14.0% 13.1%

1.1% 0.0% 5.5% 4.1% 1.2% 0.2% 27.5% 14.5% 13.2%

1.3% 0.0% 5.7% 4.2% 1.3% 0.2% 28.5% 15.0% 13.2%

1.2% 0.0% 5.7% 4.3% 1.1% 0.2% 31.8% 17.7% 15.8%

1.5% 0.1% 5.7% 4.4% 1.2% 0.2% 32.6% 18.3% 16.5%

2.9% 0.0% 6.1% 4.7% 1.2% 0.2% 37.3% 21.5% 19.2%

Totales

[15]

14.6%

13.9%

14.2%

14.1%

16.8%

17.4%

20.4%

Transferencias a provincias y CABA (-)

[16]

-0.6%

-0.8%

-1.0%

-0.8%

-1.0%

-0.9%

-1.1%

[17]=[18]+[19]

0.6%

0.9%

1.3%

1.8%

1.9%

1.7%

2.3%

Totales

[18]

0.6%

1.1%

1.7%

2.4%

2.5%

2.3%

3.2%

Transferencias a provincias y CABA (-)

[19]

0.0%

-0.2%

-0.4%

-0.6%

-0.5%

-0.9%

[20]=[21]+[22]

10.9% 9.7% 1.2%

11.8% 10.0% 1.8%

13.1% 10.8% 2.2%

13.5% 11.1% 2.4%

14.2% 11.7% 2.5%

14.3% 12.1% 2.3%

15.8% 13.4% 2.4%

0.9% 6.6% -5.7% 0.0% -6.1% 6.1% 0.9% 0.5% 0.4%

3.8% 10.0% -6.2% 0.0% -7.4% 7.4% 3.8% 2.6% 1.2%

2.3% 9.8% -7.5% 0.0% -8.1% 8.1% 2.3% 1.8% 0.5%

2.0% 9.7% -7.7% 0.0% -8.0% 8.0% 2.0% 1.8% 0.2%

1.1% 9.6% -8.5% 0.0% -8.5% 8.5% 1.1% 1.2% 0.0%

1.0% 9.6% -8.6% 0.0% -8.1% 8.1% 1.0% 1.4% -0.4%

-1.5% 8.1% -9.6% 0.0% -8.7% 8.7% -1.5% -0.6% -0.9%

Ingresos consolidados Sector Público Nacional Recursos tributarios

Otros Ingresos de capital Provincias y CABA Recursos tributarios Otros Ingresos de capital Gastos consolidados Sector Público Nacional Gastos corrientes (sin transf. a provincias y CABA)

Gastos de capital (sin transf. a provincias y CABA)

Provincias y CABA Gastos corrientes Gastos de capital Resultado financiero CONSOLIDADO Sin transferencias Sector Público Nacional Provincias y CABA Transferencias Sector Público Nacional Provincias y CABA Con transferencias Sector Público Nacional Provincias y CABA

[1]=[2]+[8] [2]=[3]+[6]+[7]

[7] [8]=[9]+[10]+[11] [9] [10] [11] [12]=[13]+[20] [13]

[21] [22] [23]=[1]-[12] [24]=[2]-[13] [25]=[8]-[20] [26] [27]=-[26] [28] [29]=[24]+[26] [30]=[25]+[27]

2004 29.6% 24.1% 22.5%

2005 29.8% 24.3% 23.2%

2006 30.5% 24.8% 23.4%

2007 33.0% 27.3% 26.1%

2008 33.5% 27.8% 26.3%

2009 35.7% 29.6% 26.7% 20.0%

Las filas [24] y [25] reportan la estimación del desbalance fiscal federal en el período bajo análisis, que consiste técnicamente en eliminar como flujos los fondos por coparticipación y otras transferencias (corrientes y de capital). La Figura 1 permite vislumbrar la dinámica del desbalance.

137 143

Figura 1 – Desbalance fiscal federal entre niveles de gobierno 15.0% 10.0%

10.0%

9.8%

9.7%

9.6%

En porcentaje del PIB

6.6%

9.7%

8.1%

7.5%

6.5%

6.9%

6.8%

5.7%

5.0%

5.1%

0.0%

-5.0% -5.7%

-6.2%

-10.0%

-7.5%

-7.7%

-8.5%

Sector Público Nacional

-15.0%

2003

2004

2005

2006

2007

-8.6%

-9.6%

-9.0%

-9.9%

-9.5%

-9.6% -10.2% -11.8%

Provincias y CABA 2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

-13.1%

2016

Lo primero que resalta en la figura anterior, es el tamaño del desbalance y su evolución creciente en el tiempo. En forma estilizada, históricamente decimos que el desbalance es de aproximadamente 10% del PIB, por lo que es necesario instrumentar mecanismos de coparticipación y/o transferencias por ese volumen. Sin embargo, en los últimos 2 años el desbalance se ha acentuado, llegando en 2016 a 13,1% el déficit de Provincias y CABA sin transferencias. 7 También es interesante observar la diminución del superávit del Sector Público Nacional, que ahora claramente no resulta suficiente para cubrir el déficit de Provincias y CABA. Esto último es el reflejo directo del déficit fiscal financiero creciente del consolidado público. Otro aspecto interesante de evaluar es el grado de concentración entre niveles de gobierno tanto de los ingresos como de los gastos. La información para realizar este análisis se extrae de las tablas 1 y 2, más alguna información adicional sobre los componentes de ingresos y gastos públicos. La figura siguiente expone en dos paneles la evolución del grado de concentración.

El valor de 2016 correspondiente a Provincias y CABA es estimado, debido a que aún no se ha publicado la información oficial completa del año anterior.

144

Figura 2 – Grados de concentración de ingresos y gastos en el Sector Público Nacional Potestades tributarias y otros ingresos

Responsabilidades de gastos 65.0%

Grado de concentración en el Sector Público Nacional

84.5% 84.0% 82.0%

80.7%

80.0% 78.0% 76.0%

60.1%

55.0% 50.0% 45.0%

Sector Público Nacional Sector Público Nacional sin Seguridad Social

40.0% 35.0%

74.3%

36.5%

30.0%

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016

74.0%

Sector Público Nacional (todos los ingresos) Sector Público Nacional con BCRA y FGS, sin blanqueo Sector Público Nacional sin BCRA, FGS ni blanqueo

60.0%

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016

Grado de concentración en el Sector Público Nacional

86.0%

Se observa que a nivel de potestades tributarias y otros ingresos el Sector Público Nacional, sin considerar los ingresos provenientes del BCRA 8 y el FGS, 9 ha evolucionado de manera decreciente en su participación dentro de los ingresos consolidados. Cuando se incorporan los ingresos extraordinarios del BCRA y FGS, la situación se estabiliza entre 83 y 84%. Resulta de particular interés analizar lo ocurrido en términos de ingresos en el año 2016, cuando se observa una fuerte caída de la participación del Sector Público Nacional desde 84% a 80,7%. Esta variación se explica básicamente por las medidas de reforma tributaria principalmente sobre las alícuotas de los Derechos de Exportación. No obstante, cuando se incorpora el último componente al esquema de ingresos, constituido por el producido del blanqueo impositivo, 10 el grado de concentración de los ingresos en el Sector Público Nacional alcanza su máximo del período de 84,5%. Los diferentes componentes analizados muestran que el Sector Público Nacional, por medio de recursos extraordinarios (BCRA y FGS) y de apropiarse de la totalidad del blanqueo impositivo, 11 logra mantener la tendencia creciente de concentración de recursos. Por el lado de los gastos, el grado de concentración en el Sector Público Nacional también expone una tendencia creciente, desde mínimos de 52,5% en 8 9

Distribución de utilidades del BCRA que se registran como ingresos corrientes. Rentas del Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS) que funciona en el ámbito de ANSES.

10 11

El cual se destina en su totalidad a fortalecer los ingresos de sector de Seguridad Social. Que fuera generado originalmente por impuestos coparticipables.

145

2005 a 60,1% en 2016. En la figura anterior puede observarse la decisiva importancia del sistema de Seguridad Social.

2 Cobertura del desbalance fiscal federal ¿Cómo se cubre el desbalance fiscal cuantificado en la sección anterior? Esto se realiza mediante el mecanismo de la coparticipación junto a los regímenes especial y las transferencias discrecionales tanto corrientes como de capital. 12 Estos conjuntos de transferencias alcanzan en 2016 10,3% del PIB, distribuyéndose en 8,6% por coparticipación y otros regímenes y 1,7% de tipo discrecional. La Figura 3 expone la evolución en el período bajo análisis de las distintas transferencias que cierran el desbalance fiscal federal. Figura 3 – Sistema de transferencias para cubrir el desbalance vertical 12.0%

Discrecionales a provincias y CABA Copar cipación y otros regímenes

En porcentaje del PIB

10.0%

8.0%

6.8%

6.0%

6.5%

4.0%

6.6%

1.4%

6.9%

6.7%

7.1%

6.7%

7.2%

7.4%

1.7%

1.6%

7.6%

8.1%

8.6%

1.9%

1.7%

5.4%

2.0%

0.0%

0.6%

1.0%

1.6%

1.4%

2.0%

2.6%

2.0%

1.9%

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016

La discrecionalidad de las transferencias se refiere en este artículo a la unilateralidad de las decisiones y no al tipo de norma ni la automaticidad del mecanismo de distribución. Por ejemplo, el Fondo Solidario que distribuye el 30% de los Derechos de Exportación del complejo sojero, enmarcado en un decreto, se considera a estos fines de tipo discrecional.

146

3 Resultado fiscal federal post-transferencias Si combinamos la estimación del desbalance fiscal presentado en la Figura 1, con las transferencias explicitadas en la Figura 3, obtenemos el resultado financiero posttransferencias por niveles de gobierno (Figura 4). Se observa claramente el agravamiento creciente de la situación fiscal desde el año 2011, alcanzándose un déficit financiero consolidado estimado de 8% del PIB en 2016 (5,2% del Sector Público Nacional y 2,8% de Provincias y CABA 13). Debemos considerar que, dentro de los ingresos del Sector Público Consolidado, se incluyen ingresos extraordinarios derivados del BCRA y el FGS, además del blanqueo impositivo. Estos ingresos comprendieron en 2016 un monto de 4,1% del PIB. 14 Figura 4 – Resultado financiero post-transferencias 6.0% 4.0% 1.2%

En porcentaje del PIB

2.0% 0.0%

2.6%

0.4% 0.5%

0.5%

0.2%

1.8%

1.2% 0.0%

1.4% -0.4%

-0.6% -0.9%

0.4% 0.2% -1.6%

-2.0%

-0.7%

-2.3%

-2.1%

-0.6%

-2.7% -4.3% -0.7%

-5.2%

-4.0% Provincias y CABA

Sector Público Nacional

-1.8%

-6.0%

-2.8%

-8.0% -10.0%

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

4 Consideraciones finales La cuantificación del desbalance fiscal federal es uno de los aspectos cruciales para entender como funciona nuestro federalismo. Las magnitudes y las tendencias son 13

El resultado financiero 2016 para Provincias y CABA es estimado.

En 2016 en términos del PIB, la distribución de utilidades del BCRA alcanzó 1,6%, la renta del FGS fue de 1% y el producido del blanqueo impositivo 1,5%.

147

un reflejo del accionar de las fuerzas estructurales que operan para dar forma a las relaciones fiscales federales. El presente capítulo expuso las tendencias a la concentración de ingresos y gastos a nivel central, con múltiples mutaciones en sus componentes. Estas tendencias constituyen un factor clave a considerar en cualquier propuesta de reforma del actual régimen de relaciones fiscales federales.

148

La salud financiera del Sistema Previsional Argentino: el dilema fiscal oculto

Luciano Mario Di Gresia 1

1 Introducción El óptimo diseño de políticas públicas se encuentra íntimamente vinculado a la calidad de los diagnósticos que se realicen. En este sentido, la problemática fiscal argentina de las últimas décadas requiere prestar especial atención a los determinantes estructurales de la misma y su complejidad. Este trabajo enfoca la atención en la situación financiera del sistema previsional argentino como condicionante clave de la salud fiscal y por consecuencia del desarrollo del país. Conocer la verdadera situación financiera del sistema previsional es el primer paso en la búsqueda de soluciones sostenibles en el tiempo. Se estudiará específicamente la situación de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), sin incluirse los sistemas previsionales provinciales (tanto transferidos como no transferidos). 2 Un primer análisis de las cuentas fiscales de la ANSES, da como resultado una situación superavitaria desde el año 2002 hasta el 2016. De hecho, el año 2016 expone un superávit financiero de 2,7%. 3 La figura adjunta expone la situación financiera “contable” de ANSES, tal como se obtiene de la información de ejecución presupuestaria publicada por la Secretaría de Hacienda de la Nación (Oficinal Nacional de Presupuesto).

1 Doctor en economía Universidad Nacional de La Plata. 2 Ver tablas de información utilizada en anexo estadístico. 3 Este resultado se encuentra influido fundamentalmente por el blanqueo impositivo que derivó 1,5% del PIB de recursos hacia el sistema previsional.

149

Sin embargo, esta situación financiera requiere analizarla en profundidad, para poder deducir la real situación subyacente.

Situación financiera "contable" ANSES 18% RESULTADO FINANCIERO

16%

TOTAL RECURSOS TOTAL GASTOS

14%

Además del resultado financiero, un aspecto que se resalta es la evolución explosiva del gasto y los recursos, incluso en términos del PIB. Se puede apreciar que entre el 2006 y el 2016 el sistema en su conjunto a más que duplicado su peso en términos del PIB. Los ingresos pasaron de 7% a 15,8%, mientras que los gastos pasaron de 6% a 13,1%.

Porcentaje del PIB

12% 10% 8% 6% 4% 2% 0%

2014

2016

2012

2008

2010

2004

2006

2002

1998

2000

1994

1996

-2%

Fuente: Elab.propia en base a Secretaría de Hacienda (ONP)

2 La evolución del gasto de ANSES Un primer abordaje en el sentido de profundizar el análisis sobre el sistema previsional, radica en estudiar los componentes del gasto de ANSES.

Componentes del gasto de ANSES 14%

Prestaciones Transferencias Gastos de operación Intereses Gastos figura vos

12%

Porcentaje del PIB

10%

El principal gasto está configurado por las prestaciones previsionales (jubilaciones y pensiones) que conformaron el 67,6% del gasto total en el año 2016. Este componente se ha duplicado en la última década, en términos del PIB. Se pasó de prestaciones previsionales de 4,2% en 2006 a 8,9% del PIB en 2016.

2016

2014

2012

2010

2008

2006

2004

2002

2000

1998

1996

1994

Fuente: Elab.propia en base a Secretaría de Hacienda (ONP)

150

Esta variación del gasto prestacional se encuentra explicada principalmente por los siguientes tres factores:

1- Incremento de la cantidad de beneficiarios, que pasaron de 3,2 millones en 2005 a 6,6 millones en 2015 (“Plan de inclusión previsional”). 2- Efecto del mecanismo de movilidad previsional, que ha permitido incrementar en términos reales las prestaciones promedio. 3- En 2016 se registró un efecto parcial de la Ley de Reparación Histórica. Los siguientes componentes en importancia son las transferencias y los gastos figurativos (15,6% y 15% del gasto total, respectivamente). Las transferencias están comprendidas principalmente por asignaciones y planes sociales, mientras que los gastos figurativos son transferencias a otros organismos como por ejemplo el PAMI.

3 La evolución de los ingresos de ANSES

Porcentaje del PIB

El principal ingreso de ANSES está comprendido por los aportes personales y contribuciones patronales, que alcanzaron un 40,4% de los ingresos totales en el año 2016. El siguiente componente de ingresos en importancia son las contribuciones figurativas, que se encuentran expliComponentes del ingreso de ANSES cadas por detracciones a la coparti18% cipación federal de impuestos. 4 El Aportes y contribuciones tercer componente son los ingresos 16% Tributarios tributarios derivados de asignacioResto 14% Contribuciones figuravas nes específicas (IVA, Ganancias, 12% Bienes Personales, etc.), alcanzando un 25,2% del total. 10% 8% 6% 4% 2%

2016

2014

2012

2010

2008

2006

2004

2002

2000

1998

1996

1994

No obstante, si consideramos los ingresos tributarios y las contribuciones figurativas como un único componente, que podríamos identificar con el producido por el laberinto de la coparticipación destinado a Seguridad Social, entonces pasaría a ser el principal componente significando

Fuente: Elab.propia en base a Secretaría de Hacienda (ONP)

4 Este componente irá eliminándose en función de las resoluciones judiciales respecto de la pre-coparticipación de 15% para Seguridad Social.

151

un 52,9% de los ingresos totales. Es decir, sólo un 40% de los ingresos totales del sistema previsional corresponden a ingresos que podemos considerar genuinos derivados de la imposición sobre el trabajo. Este concepto será utilizado más adelante para deducir el resultado financiero contributivo del sistema. Otro de los componentes relevantes, que alcanza un 6,6% de los ingresos totales, son las rentas del Fondo de Garantía Solidaria (FGS), el cual está comprendido dentro del “resto” de ingresos. 5

4 Situación financiera CONTRIBUTIVA En función de los componentes descriptos en las secciones anteriores, podemos efectuar un ejercicio cuantitativo para determinar la situación financiera contributiva del sistema previsional. En este sentido, vamos a detraer del lado de los ingresos aquellos recursos vinculados al laberinto de la coparticipación y las rentas del FGS, quedando por consiguiente los inSituación financiera contribu va ANSES gresos por aportes y contribucio15% nes. Resultado financiero "genuino" Recursos "genuinos" Gastos totales

Porcentaje del PIB

10%

-5%

-2.9%

-6.7% 2016

2014

2012

2010

2008

2006

2004

2002

2000

1998

1996

1994

-10%

La figura adjunta expone como cambia drásticamente el resultado financiero con las adecuaciones antes descriptas sobre los ingresos. En este caso se observa una dinámica del déficit financiero que empeora exponencialmente entre los años 2007 y 2016. El año 2007 refleja el mínimo de la serie con un déficit de 2,9% del PIB, mientras que el año 2016 expone el máximo con 6,7% de déficit. En términos de la comparación entre gastos y recursos, los ingresos genuinos derivados de

5 Resulta relevante considerar el efecto de descapitalización sobre el FGS que se genera al utilizarse los ingresos de las rentas generadas.

152

aportes y contribuciones alcanzan a cubrir sólo el 48,8% de los gastos totales. Las dinámicas temporales de gastos e ingresos también exponen tendencias preocupantes. Los ingresos de aportes y contribuciones prácticamente se han estabilizados en los últimos 5 años, mientras que los gastos exponen un crecimiento explosivo.

4.1 El déficit previsional contributivo en dólares Otra forma interesante de observar la dinámica del déficit previsional contributivo resulta al expresarla en dólares. La figura adjunta expone la evolución del déficit previsional en dólares en todo el período bajo análisis. Podemos identificar diferentes etapas a los fines del análisis: • Etapa 1994-2001: en esta etapa se desarrolla el sistema de capitalización (reforma 1994) bajo el esquema de Convertibilidad. Se observa claramente que las proyecciones de convergencia financiera del sistema que se efectuaran a mediados de los 90s 6 no fueron acertadas. La evolución negativa de la informalidad que afectó los ingresos previsionales, determinó que se mantuviera un déficit anual promedio de 10.878 millones de dólares en este período. • Etapa 2002-2007: en esta etapa continúa el régimen de capitalización, pero el déficit financiero se reduce drásticamente producto de la licuación en dólares como consecuencia de la fuerte devaluación del año 2002. No obstante, se mantiene la tendencia creciente. • Etapa 2008-2016: en esta etapa asistimos a la re-estatización del régimen previsional y al fuertísimo proceso de incremento de prestaciones tanto en cantidad (inclusión) como en valores reales (movilidad y reparación histórica en el final del período). Al final del período 2015-2016 se registran niveles históricos de déficit financiero alcanzando más de 31.000 millones de dólares anuales.

6 Ver referencias: · DURAN, VIVIANA “El sistema Previsional Argentino Perspectivas sobre su Financiamiento”. Enero 1996. · SCHULTHESS, W. - DEMARCO, G. “El sistema de jubilaciones y pensiones de Argentina a dos años de la reforma” octubre 1996. Publicado en “Estudios sobre el régimen de capitalización argentino”, SAFJP 1997. · SCHULTHESS, W. - DEMARCO, G. “La gestión financiera del régimen previsional argentino” 1997. Publicado en “Problemas normativos y financieros de la reforma de pensiones” Nro 18, Asociación Internacional de la Seguridad Social.

153

El déficit previsional contribu voen dólares 10,000 5,000

-5,000 -10,000 -15,000 -20,000

Promedio 1994-2001 -10,878 mill USD

-25,000 -30,000

2016

2014

2012

2006

2008

2004

2000

1998

1996

2002

154

2010

-31,131

-35,000 1994

Millones de dólares

Deficit contribu vo y aporte de laberinto de la copar cipación En millones de dólares 1994-2016

350,000 300,000 134,939

Millones de dólares

250,000 200,000 304,761

150,000 100,000

192,265

50,000 0 Deficit "genuino" Déficit "genuino"

Aporte laberinto

Provincias y CABA

Sector Público Nacional

4.2 El aporte del laberinto de la coparticipación Si acumulamos para todo el período 1994-2016 el déficit financiero en dólares presentado en la sección anterior, obtenemos un monto total de 304.761 millones de dólares. ¿Cómo se ha logrado financiar este déficit? La respuesta se encuentra en los desvíos de fondos del sistema de coparticipación federal de impuestos con destino al sistema de seguridad social que se produjeran como resultado de los Pactos Fiscales y otros acuerdos federales. Este desvío de fondos constituye lo que se ha dado en llamar “laberinto de la coparticipación”. Los aportes dentro de este laberinto son básicamente el Sector Público Nacional y las provincias (incluyendo la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA)).

Las cuantificaciones de los aportes de cada jurisdicción muestran que las pro-

155

vincias y la CABA han aportado durante todo el período 192.265 millones de dólares, mientras que el Sector Público Nacional (sin ANSES) aportó 134.939 millones de dólares. Este es el tamaño de la puja federal desatada como consecuencia de la oculta verdadera situación financiera del sistema previsional argentino. Sólo considerar el efecto de tamaña detracción de fondos sobre la cantidad y calidad del gasto público de las provincias y la CABA, en términos de educación, salud y seguridad, puede dar la pauta de la importancia de la problemática aquí descripta.

5 Consideraciones finales La cuantificación de la verdadera situación financiera del sistema previsional argentino es un aspecto crucial para entender la problemática fiscal que condiciona y condiEsquema ahorro-inversión de ANSES 1994-2000 En porcentaje cionará endel elPIB futuro el desarrollo del país. Concepto

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

La dinámica explosiva del déficit financiero contributivo del sistema previsio[1] 6.5% 5.9% 5.2% 5.6% 5.5% 5.3% 5.5% Ingresos nal y su efecto colateral sobre el[2]desarrollo políticas provinciales 5.1%de las 4.5% 3.6% públicas 3.5% 3.3% 3.2% en 3.1% Aportes y contribuciones [3] Tributarios 1.5% 2.0% 2.1%trabajo. 2.1% No 2.4% educación, salud y seguridad, resulta un 1.2% aspecto1.2% clave esbozado en este [4] - Nación 0.5% 0.5% 0.6% 0.8% 0.9% 0.9% entender la raíz del problema fiscal en la situación previsional impide abordar el dile-1.0% [5] - Provincias y CABA 0.7% 0.7% 0.9% 1.2% 1.2% 1.3% 1.4% ma de lograr sostenibilidad fiscal[6]en el tiempo. Resto 0.2% 0.1% 0.1% 0.1% 0.0% 0.0% 0.0% cuanto antes problemática, dado 6.7% 7.0% 7.0% 7.0% esta 6.4% 6.3% 6.7% Gastos Resulta crucial considerar[7]políticamente [8] 5.6% 5.4%el año 5.3%2017. 5.0% 5.2% si 5.2% Prestaciones que las tendencias parecen incluso fortalecerse en Esto 4.9% se concluye [9] Transferencias 1.3% 1.5% 1.5% 1.3% 1.3% 1.4% 1.5% consideramos que el gasto previsional de0.1% 2017 recibirá el impacto pleno del 0.1% esque-0.1% [10] Gastos de operación 0.1% 0.1% 0.1% 0.1% [11] incrementará ma de reparación histórica, lo que las en aproximadamente Intereses 0.0% 0.0%erogaciones 0.0% 0.0% 0.0% 0.0% 0.0% 1,5% del PIB adicionales. Y por otro parte, el producido del blanqueo impositivo ya [12]=[1]-[7] -0.5% -1.1% -1.8% -0.8% -0.8% -1.4% -1.2% Resultado antes de figurativos ha sido ingresado en su mayor parte en el año 2016. Resultado transferencias figurativas Contribuciones figurativas - Nación - Provincias y CABA Gastos figurativos

[13]=[14]-[17] [14] [15] [16] [17]

[18]=[1]+[14] 6Total Anexo ingresos estadístico

0.6% 1.2% 0.5% 0.7% 0.7%

0.6% 1.3% 0.5% 0.8% 0.7%

1.4% 2.2% 0.9% 1.3% 0.8%

0.6% 1.4% 0.6% 0.8% 0.8%

1.0% 1.8% 0.8% 1.1% 0.8%

1.6% 2.5% 1.0% 1.4% 0.9%

1.4% 2.2% 0.9% 1.3% 0.8%

Total gastos

[19]=[7]+[17]

7.7% 7.7%

7.2% 7.7%

7.4% 7.8%

7.0% 7.2%

7.3% 7.1%

7.8% 7.6%

7.7% 7.6%

Resultado financiero "contable"

[20]=[18]-[19]

0.0%

-0.5%

-0.2%

0.2%

[21]=[2] [22]=[7]+[17]

5.1% 7.7%

4.5% 7.7%

3.6% 7.8%

3.5% 7.2%

3.3% 7.1%

3.2% 7.6%

3.1% 7.6%

[23]=[21]-[22]

-2.6%

-3.2%

-4.2%

-3.7%

-3.8%

-4.4%

-4.5%

Ingresos "genuinos" Gastos Resultado financiero "genuino"

156

157

Intereses

[23]=[21]-[22]

Resultado financiero "genuino"

[21]=[2] [22]=[7]+[17]

[20]=[18]-[19]

Resultado financiero "contable"

Ingresos "genuinos" Gastos

[19]=[7]+[17]

[18]=[1]+[14]

[17]

[16]

[15]

[14]

[13]=[14]-[17]

Total ingresos Total gastos

Resultado transferencias figurativas Contribuciones figurativas - Naci贸n - Provincias y CABA Gastos figurativos

[12]=[1]-[7]

[11]

Gastos de operaci贸n

Resultado antes de figurativos

[9] [10]

Transferencias

[8]

[7]

Gastos

Prestaciones

[6]

[5]

- Provincias y CABA

Resto

[4]

[3]

Tributarios

- Naci贸n

[2]

[1]

Aportes y contribuciones

Ingresos

Concepto

-4.0%

2.6% 6.5%

2.9% 7.7% -4.7%

0.1%

6.6% 6.5%

-0.2%

7.5% 7.7%

1.7% 2.3% 1.0% 1.4% 0.7%

-1.6%

-1.7% 1.6% 2.4% 1.0% 1.4% 0.9%

0.0%

0.1%

0.0%

0.1%

1.4%

5.9% 4.4%

6.8% 5.3% 1.5%

0.0%

1.0%

0.7%

1.7%

0.0%

1.3%

0.9%

2.1%

4.3% 2.6%

5.1%

2002

2.9%

2001

Esquema ahorro-inversi贸n de ANSES 2001-2010

En porcentaje del PIB

-3.9%

2.8% 6.7%

0.2%

6.9% 6.7%

0.7% 2.1% 0.9% 1.2% 1.4%

-0.5%

0.0%

0.1%

0.9%

4.3%

5.3%

0.0%

1.2%

0.8%

2.0%

2.8%

4.8%

2003

-3.8%

2.4% 6.2%

0.1%

6.2% 6.2%

0.6% 1.5% 0.6% 0.9% 0.9%

-0.5%

0.0%

0.1%

0.9%

4.3%

5.3%

0.0%

1.4%

1.0%

2.3%

2.4%

4.8%

2004

-3.2%

2.7% 5.9%

0.7%

6.5% 5.9%

0.7% 1.5% 0.6% 0.9% 0.8%

0.0%

0.1%

1.0%

3.9%

5.1%

0.0%

1.4%

1.0%

2.4%

2.7%

5.1%

2005

-3.0%

3.0% 6.0%

0.9%

7.0% 6.0%

0.7% 1.6% 0.7% 0.9% 0.9%

0.2%

0.0%

0.1%

0.9%

4.2%

5.2%

0.1%

1.4%

1.0%

2.3%

3.0%

5.4%

2006

-2.9%

4.5% 7.4%

1.2%

8.6% 7.4%

0.7% 1.7% 0.7% 1.0% 0.9%

0.5%

0.0%

0.1%

0.9%

5.4%

6.4%

0.1%

1.4%

1.0%

2.3%

4.5%

7.0%

2007

-3.3%

4.2% 7.5%

0.7%

8.2% 7.5%

0.6% 1.6% 0.7% 1.0% 1.0%

0.1%

0.0%

0.1%

1.0%

5.3%

6.5%

0.1%

1.3%

0.9%

2.3%

4.2%

6.6%

2008

-3.4%

5.5% 8.9%

1.3%

10.2% 8.9%

0.4% 1.7% 0.7% 1.0% 1.2%

0.9%

0.0%

0.2%

1.2%

6.2%

7.6%

0.7%

1.3%

0.9%

2.2%

5.5%

8.5%

2009

-3.5%

5.4% 9.0%

1.1%

10.1% 9.0%

0.4% 1.8% 0.7% 1.0% 1.3%

0.6%

0.0%

0.2%

1.5%

5.9%

7.6%

0.6%

1.3%

0.9%

2.3%

5.4%

8.3%

2010

Esquema ahorro-inversi贸n de ANSES 2011-2016 En porcentaje del PIB

Concepto

2011

2012

2013

2014

2015

2016

[1]

8.6%

9.2%

9.4%

9.5%

10.2%

11.5%

Aportes y contribuciones

[2]

5.7%

6.0%

6.2%

6.0%

6.5%

6.4%

Tributarios

[3]

2.4%

2.5%

2.7%

4.0%

- Naci贸n

[4]

1.0%

1.1%

1.6%

- Provincias y CABA

[5]

1.4%

1.5%

1.4%

1.5%

1.6%

2.3%

Resto

[6]

0.6%

0.7%

0.8%

1.0%

Gastos

Ingresos

[7]

7.9%

8.4%

8.9%

10.3%

11.2%

Prestaciones

[8]

6.3%

7.1%

7.4%

8.5%

8.9%

Transferencias

[9]

1.2%

1.1%

1.3%

1.5%

2.0%

Gastos de operaci贸n

[10]

0.4%

0.3%

0.4%

0.3%

0.2%

Intereses

[11]

0.0%

[12]=[1]-[7]

0.7%

0.8%

0.5%

-0.1%

0.3%

Resultado transferencias figurativas Contribuciones figurativas - Naci贸n - Provincias y CABA Gastos figurativos

[13]=[14]-[17]

0.5% 1.9% 0.8% 1.1% 1.5%

0.2% 1.9% 0.8% 1.1% 1.7%

0.3% 2.0% 0.8% 1.2% 1.8%

0.8% 2.5% 1.0% 1.5% 1.8%

1.2% 3.1% 1.3% 1.8% 1.9%

2.4% 4.4% 1.8% 2.6% 2.0%

Total ingresos Total gastos

[18]=[1]+[14] [19]=[7]+[17]

10.5% 9.4%

11.1% 10.2%

11.5% 10.7%

12.0% 10.7%

13.4% 12.2%

15.8% 13.1%

Resultado financiero "contable"

[20]=[18]-[19]

1.2%

1.0%

0.8%

1.3%

1.1%

2.7%

[21]=[2] [22]=[7]+[17]

5.7% 9.4%

6.0% 10.2%

6.2% 10.7%

6.0% 10.7%

6.5% 12.2%

6.4% 13.1%

[23]=[21]-[22]

-3.7%

-4.1%

-4.5%

-4.7%

-5.7%

-6.7%

Resultado antes de figurativos

Ingresos "genuinos" Gastos Resultado financiero "genuino"

[14] [15] [16] [17]

158

FINANZAS FEDERALES ARGENTINAS, CENTRALIZACIÓN-DESCENTRALIZACIÓN Y MARCO COMPARADO.

Miguel Angel Asensio 1 “…sólo de la distribución de las tareas entre los integrantes del sistema…y de la consiguiente estructura de sus gastos, dependerá que determinada distribución de recursos sea adecuada. En otras palabras: la compensación financiera, como el presupuesto público en general tiene dos aspectos –uno de recursos y otro de gastos- que no pueden considerarse aisladamente” (Bickel, Wilhelm, 1961). “El dinero es un elemento central para el funcionamiento de las federaciones, al igual que para otras formas de gobierno demo-

crático” (Anderson, George, 2010).

1 Las finanzas federales otra vez. Retomaremos aquí, reiteraremos y ampliaremos el tratamiento de algunas cuestiones a las que hemos aludido en otras contribuciones de mayor o menor cercanía con la presente, con relación al federalismo financiero argentino, su evolución y sus desafíos contemporáneos, en la expectativa de que puedan resultar de alguna utilidad a la hora de considerar opciones de reforma que puedan potenciarlo y articularlo hacia el futuro 2. El financiamiento de varios niveles de gobierno, incluso en países no federales, es una cuestión ya tan añeja que en el mundo avanzado es factible encontrar refe-

Doctor en Economía (U. Alcalá, España) e Historia (UTDT), Ex Ministro de Hacienda y Finanzas de Santa Fe, Director Doctorado en Administración Pública UNL y Presidente de la Fundación Dos Siglos. 2

Véase Civilidad, N°s, 33 y 35, Asensio, M.A. (2011), p. 231-258 y Asensio, M. A. (2014 y 2016).

159

rencias notables que ya superan el siglo. Tal es el caso cuando tomamos conocimiento de un impuesto a la renta en el ámbito de los municipios noruegos del último cuarto del Siglo XIX 3 o los debates sobre el financiamiento local, en la Inglaterra de fines del mismo Siglo 4. No en vano la prestigiosa hacendista Ursula Hicks remarcaba la importancia del tema en su emblemática obra de mediados del Siglo XX 5. Lo propio ocurría con las reflexiones de Wilhelm Bickel a partir de la experiencia alemana, en conocida y trascendente contribución editada en la Argentina muy poco después 6. Hace casi un lustro ha tomado difusión una frondosa compilación donde se descubren nuevas evoluciones y análisis de la experiencia comparada de América Latina 7. Corresponde enfatizar, empero, que sin ignorar experiencias unitarias de importante descentralización, los denominados “arreglos financieros” 8 en países federales se encuentran enraizados en el nacimiento mismo de ese formato institucional, tanto que potestades impositivas y roles competenciales fueron componentes esenciales y motivacionales en sus cartas constitucionales primigenias, comenzando con el país que lo instituyó inicialmente a fines del Siglo XVIII 9. Argentina ha seguido su propia trayectoria histórica, que también hemos considerado en otros trabajos, amén del abundante tratamiento de la doctrina. Por otra parte, sin perjuicio de esas referencias, la dinámica de las últimas décadas e incluso de los últimos años han transformado el tópico en una temática omnipresente, que ha hecho necesaria una reconsideración más frecuente de la misma, donde también ha operado con fuerza la “tensión centralizante”, como elemento clave en

Aludimos a lo expuesto en Johansen, Leif (1970).

El reputado Edwin Cannan pondría muy clara la importancia de los impuestos locales y su finalidad ligada a la prestación de determinados servicios por las haciendas respectivas, de cara a los requerimientos de una Comisión Especial para el estudio de su financiamiento, en 1899 (Cannan, E., 1967). 5

Ursula Hicks distinguía tres tipos políticos principales: la federación efectiva, el estado perfectamente unificado de tipo francés y en el medio el denominado “compromiso angloescandinavo”. Indicaba que “en la federación efectiva los poderes de los estados miembros son muy amplios y así sus poderes impositivos son correspondientemente amplios…” (Hicks, U., 1956, p. 260-261). 6

Véase Bickel, W. (1961), págs. 445-519.

Véase Brosio, Giorgio y Jiménez, Juan P. (2012).

Aludimos a la expresión financial arrangements, frecuente en la literatura de origen anglosajón.

Nos referimos a los Estados Unidos de América, que luego de haber experimentado un modelo confederal entre 1781 y 1788, aprobó desde 1789 una nueva constitución adoptando una “república compuesta” en la terminología de Madison, que reúne los atributos del moderno federalismo.

160

la evolución del proceso nacional. A continuación, expondremos inicialmente algunas referencias comparadas que permitan posicionar el caso argentino en un contexto más amplio. Posteriormente, abordaremos algunas cuestiones tipificantes de la evolución reciente de la experiencia nacional, rozando apenas, aunque sin ignorarlo, el espectro situacional inmediato. Finalmente, ensayaremos algunas conclusiones.

2. El mosaico internacional. El tratamiento del caso argentino puede enriquecerse a partir de una compulsa sobre cómo funcionan otros países, al menos algunos de los federales emblemáticos. Ello implica entonces, sin ignorar marcos conceptuales generales, considerar perfiles básicos de otras experiencias. En el primer aspecto se sabe que en términos estrictos un esquema de federalismo fiscal involucra tres componentes básicos: la asignación de funciones o competencias, la asignación de recursos y un mecanismo de compensaciones o transferencias que salden las diferencias entre los primeros. En un sentido minimalista, aludiendo solamente a ingresos o recursos, suelen mencionarse alternativas de tipo estrictamente financiero como la separación de fuentes, la concurrencia de fuentes, la participación de impuestos, las alicuotas o cuotas suplementarias y los subsidios o subvenciones, entre los principales 10. Por su perfil global suele encuadrarse a tales esquemas como “centralistas” o “balanceados”, según el gobierno “general” imponga su supremacía o coexistan dos esferas, donde la provincial haga sentir su fuerza. Considerando donde descansan sus mecanismos de ajuste se diferencian los casos donde hay comités técnicos que revisan objetivamente los repartos, la habilitación de comités intergubernamentales, la existencia de actuación esencialmente legislativa con representación subnacional en las cámaras y definición legislativa en un entorno donde no hay cámara regional 11. En el campo empírico concreto, Estados Unidos ilustra la federación clásica 10

Nos remitimos a lo expuesto en Asensio, M.A (2000 y 2006). Véase además N. Miñana (2004). Recordemos igualmente que en sentido amplio cabría agregar como componentes a los “mecanismos relacionales” (modelos jerárquicos, balanceados o agenciales) y a las instituciones fiscales, como las referidas a endeudamiento. 11

Estos son los perfiles y taxonomía del reputado estudioso Ronald Watts (Watts, R. 2003).

161

concebida en términos de separación aunque paradójicamente basada en la concurrencia financiera. Salvo en materia de “impuestos externos”, cada nivel, el federal y el estadual podían y pueden gravar cualquier tipo de bases impositivas. Ello fue defendido por Hamilton como vía de “seducción” preconstitucional y fue confrontado claramente por los “antifederalistas” en su origen, pero es el régimen de “libertad impositiva” que se ha impuesto en el tiempo. En los Estados Unidos no existe un IVA como en la mayoría de los países importantes y se aplica un impuesto a las ventas minoristas a nivel estadual (RST o Retail Sales Tax). Aunque hubo un corto período en el que se ensayó como sistema, la participación de impuestos no ha sido una alternativa durable en ese país, donde tampoco la igualación o redistribución forma parte de las prioridades del sistema. Alemania representa la alternativa a ese esquema clásico en tanto ha sido identificado como un “federalismo integrado” 12. De modo similar se lo sindica como ejemplo sobresaliente de federalismo “ligado” o “entrelazado”. Tanto, que el suyo ha llegado a ser rotulado como “federalismo unitario” 13. Se diferencia del modelo “clásico” por la subdivisión de atribuciones entre la Federación y Lander, el particular rol del Senado y la cláusula constitucional prescribiendo la “universalidad de condiciones de vida”, entre otros aspectos. El gobierno federal tiene la mayoría de potestades normativas mientras los Lander desempeñan las ejecutivas o prestacionales. En este caso aparece de forma destacada la participación de impuestos aunque con distintas ponderaciones según los principales impuestos, el IVA y el Impuesto a la Renta y la existencia de elementos de igualación en el esquema. En materia funcional existe una previsión especial nacida con la reforma de la Ley Básica original en 1969, que introdujo las actividades conjuntas en tres campos, desarrollo regional, universidades y obras públicas. El baluarte esencial preservatorio del rol de los estados es el Senado (Bundesrat), donde como herencia confederal, los senadores son delegados del gobierno de los mismos. Como cualquier legislación que afecta a los Lander, en particular la financiera, debe contar con su intervención, entre el 40 y 60% de la misma le depara un significativo papel en tanto su aprobación es necesaria 14. Canadá, al igual que Australia, tampoco tenía un IVA “a la europea” has-

Véase en tal sentido lo expresado por Anderson, G. (2008).

Véase aquí a Bird, R.M. (1986) y Spahn, Paul B. (1997).

Véase Feld, L.(2006) y Zimmerman, H. (1998).

162

ta fecha reciente, y replicaba el modelo estadounidense con vigencia de un RST (impuesto a las ventas minoristas). Sin embargo, desde hace algunos años ha implementado un GST (goods and services tax) análogo al IVA, en el nivel federal, habiendo readaptado al tipo IVA algunos de los impuestos a las ventas provinciales. También emplea alícuotas suplementarias en el impuesto a la renta. El escenario se ha complejizado por las diferencias impuestas por las provincias que poseen recursos naturales no renovables, cuya tributación les pertenece constitucionalmente, destacando el papel de Alberta. Atento a que dicha constitución estipula la igualdad interprovincial en la prestación de servicios públicos, contempla un sistema de “igualación” ( fiscal equalization) que procura compensar las debilidades impositivas propias de cada provincia, considerando una amplia panoplia de tributos (más de 30). Las provincias que no alcanzan el promedio de recaudación “per cápíta” de un promedio que incluye a cinco de las mismas, reciben transferencias que apuntan a igualar la capacidad fiscal. El uso del “poder de intervención financiera” por parte del gobierno federal ha sido motivo de diversas controversias, en tanto el débil papel de un Senado no electivo deposita el balance del poder regional en los Primeros Ministros Provinciales, cuando no en el balance interno del Gabinete. Las provincias, en un entorno donde cabe ubicar el caso especial de Quebec, ejercitan importantes facultades, La salud y la educación son funciones esencialmente provinciales. Incluso la educación “postsecundaria”, que incluye a la universitaria, está en jurisdicción de las mismas (al igual que en los Estados Unidos). En conjunto, es quizás el país federal -incluyendo avanzados y menos avanzados- mas descentralizado a escala internacional, confrontando el peso del espectro subnacional con el del gobierno central 15. Australia, cuya federación proviene del año 1901, tuvo una original previsión constitucional donde se contemplaba una distribución de funciones entre aquélla y los estados que no discrepaba demasiado de los modelos federales de su tiempo, fue mutando progresivamente hacia un predominio central importante, en buena medida por la atribución judicial de los principales impuestos en cabeza del gobierno nacional, que implantó asimismo un sistema crecientemente extensivo de transferencias, tanto generales como específicas. Entre las primeras, la más importante ha sido la participación a los impuestos basada en rigurosos criterios de reparto que consideran las diferencias en necesidad fiscal y por tanto incluyen redistribución. La sofisticación en las fórmulas que establecen finalmente los “coefi15

Para el uso del concepto “poder de intervención financiera”, poder de gasto o spending power véase Bird, R.M. (2011), Watts, R. (1995 y posteriores) y Anderson, G, (2010).

163

cientes de prorrata” ha sido tarea relevante de la AGC (Comisión Australiana de Transferencias). A ello se han agregado transferencias específicas, a partir de la destinada a carreteras (1923), después extendida a diversos rubros como educación, salud y vivienda, entre otras, que han marcado el poder de intervención federal en el funcionamiento del federalismo australiano. Del lado estadual, han quedado impuestos de escasa productividad recaudatoria. El Australian Loan Council (Consejo o Comisión Australiana de Préstamos) ha regulado el uso del endeudamiento por los estados. Siendo dos casos de amplia referenciación y trascendencia, se ha apuntado una diferencia de interés entre estas federaciones que fueron colonias británicas. En Australia existe un mayor uso de organos institucionales formales, como las mencionadas Comisiones y los diversos Consejos, mientras que en Canadá, si bien como se menciona en estas páginas ya se ha instaurado algún mecanismo del último tipo, son mucho más numerosos los procedimientos informales, reflejados en múltiples negociaciones y contactos intergubernamentales propios del “federalismo ejecutivo”, que permiten finalmente al gobierno federal efectivizar sus transferencias generales o específicas 16. Suiza, como legado de su poderosa tradición confederal, concretó su constitución federativa recién en 1848, contemplando importantes atribuciones para el nivel intermedio o cantones. Exhibe la originalidad de un Ejecutivo Colegiado, junto a un Consejo Nacional y Consejo Cantonal que replican la Cámara de Representantes, basada en población y el Senado, con presencia mayormente igualitaria para los cantones El impuesto directo es una fuente a la que acceden tanto los cantones como el gobierno federal. Hace uso de alícuotas suplementarias dentro del esquema y las transformaciones de fondo, con frecuencia, son realizadas vía referéndum. Existen elementos de nivelación en algunas transferencias, pero una igualdad relevante no es un objetivo destacado en el esquema helvético, que en eso se asemeja al caso estadounidense y discrepa con el de los ex-dominios británicos y su vecina Alemania. Si bien España no constituye una federación en sentido político, su “Estado de las Autonomías” la ha permitido arribar a una situación donde la descentralización fiscal es muy importante, mereciendo algunas notas por razones históricas y culturales. Lo apuntado ha permitido a los especialistas mencionarla como una “cuasi-federación”. En ella son visibles tratamientos asimétricos como el de las 16

En este aspecto referido a la formalidad o informalidad de procedimientos es particularmente relevante la opinión de Watts, R. (2003), 40-41.

164

Comunidades Forales y las Comunidades de “Régimen Común” y, obviamente, el caso particular de Cataluña, inmersa actualmente en debates independistas. En España son posibles los “recargos” o alícuotas suplementarias sobre impuestos centrales y existe la participación sobre los ingresos generales del Estado, entre otras figuras. En sus orígenes, para determinar el volumen de transferencias o participaciones por Comunidad, se recurrió al mecanismo del “coste efectivo”, a saber se determinó la magnitud de las erogaciones necesarias para la prestación de los servicios a cargo de aquéllas 17. Pese a que aquí sólo procuramos mencionar algunas experiencias externas avanzadas a modo de antesala del tratamiento del sistema argentino, recordemos apenas que en América Latina los casos de México y Brasil ilustran modelos antitéticos, centralizado el primero, en especial en materia de recursos, y descentralizado el segundo, el cual ostenta un esquema de separación impositiva que reserva a los estados el gravamen más productivo del sistema. Aludimos al ICMS (Impuesto sobre Mercaderías y Servicios) o IVA subnacional. México ha elaborado un esquema de participaciones (transferencias específicas) a los estados dada su alta centralización recaudatoria y Brasil también emplea el mecanismo en el Fondo de Participación de los Estados y Fondo de Participación de los Municipios. El establecimiento de coeficientes redistributivos ha levantado las previsibles discrepancias provenientes de los estados del Sur y Centro Sur, más prósperos. Antes de dejar esta parte, apuntemos tan sólo, algunos otros aspectos que estructuran las finanzas federales de los países y suelen omitirse. Uno a destacar son las desigualdades regionales relativas o desbalance horizontal, que suele no ser dramático -aun existiendo- en los países avanzados y que sí puede serlo en los países menos desarrollados. Otro es la presencia de instituciones específicas, además de las constitucionales que articulan los sistemas. En ello, los ejemplos australianos, así como los alemanes o el Consejo Canadiense de la Federación, aportan elementos cualitativos al esquema poderosamente cuantitativo que aquéllas implican. Agréguese a ello las reglas fiscales a seguir por los partícipes -incluidas las referidas a endeudamiento-, cuyas consecuencias pueden ser trascendentes. Y, en particular, y no por ser lo último, el papel de los presupuestos federales en relación al mencionado poder de gasto o intervención financiera. Si bien podrá argüirse que mencionarlos implica salir de lo fiscal para introducirse en lo monetario, aludir apenas a los Bancos Centrales parece imprescindible. Ocurre que aun respetando no sin razonables prevenciones las prescripciones del fe17

Véase Monasterio Escudero, Carlos y Suarez Pandiello, Javier (1996 y posteriores).

165

deralismo fiscal normativo, que asigna la estabilización como función del gobierno nacional 18, ello no es equivalente a reconocer sistemáticamente que sólo uno de los participes en el sistema federal pueda utilizar como mecanismo eventual de financiamiento exclusivo precisamente a la autoridad que se creó para otorgar racionalidad a todo el sistema. De allí que pueda acontecer que un banco de reserva termine teniendo mucho de “central” y poco de “federal” 19.

3. La dinámica económica argentina y el federalismo financiero. De cara al breve repaso anterior, abordemos nuevamente el caso argentino. Podríamos decir que cualquier examen del problema fiscal federal debería considerar tanto el acontecer del pasado mediato e inmediato, por un lado, como el entorno temporal presente, por el otro 20. Algo así como recorrer un arco que vaya de la Argentina pasada, aún la pasada y cercana, a la Argentina presente. Más de veintidós años después de la Constitución Reformada de 1994 y más de veintiocho posteriores a 1988, la sociedad y la economía argentinas han registrado diversas transformaciones. Con esa perspectiva, la Argentina actual deriva tanto de los cambios anteriores como de los emergentes de la crisis de 2001, y de las lógicas de política económica y social aplicadas durante un lapso de un decenio y medio del nuevo siglo, incluidos matices casi inmediatos. El esquema de finanzas federales, que ya estaba cruzado por desequilibrios horizontales y verticales, concentración pro-central de recursos, institucionalidad fiscal insuficiente y relaciones intergubernamentales no consolidadas, ha sido impactado por algunos de esos cambios, al tiempo que no ha reflejado varios otros. Apuntaremos algunas facetas que de algún modo los encuadren.

3.1. De la “bolsa común” a los “pinchazos en las bolsas”. Antes del fin del siglo XX el desequilibrio vertical imponía las remesas copartici-

Véase en tal sentido la exposición emblemática de Musgrave-Musgrave (1992).

Cabe recordar que el sistema estadounidense considera una estructura más descentralizada de su organización.

Si bien es una revisión de ensayos anteriores, el presente se concluye a principios de 2017.

166

patorias, el horizontal un prorrateo redistributivo, se legitimaba además un tercero en discordia que era el sistema de seguridad social y el sistema no era ajeno a la ya inequívoca presencia de los compromisos de la deuda externa, que condicionaban ambos la magnitud del déficit del presupuesto nacional. Al considerar estos dos últimos rubros en tal esquema de caja única de tipo consorcial, usualmente no visualizados 21, en un contexto donde el cambio en el sistema monetario que implicó la convertibilidad dependía crucialmente del equilibrio fiscal, el deterioro progresivo de la situación macroeconómica y macrofiscal fue llevando a sucesivos ajustes para regular el acceso al “estanque” y el movimiento de las compuertas que regulaban los flujos financieros hacia los actores. Bajo esa visión unitaria, los giros o remesas hacia provincias fueron adaptándose a límites, pisos, techos, ocupaciones o “invasiones” inconsultas de espacio tributario 22 , etc., cambios todos dependientes del marco global y la dinámica de transformación negativa que fue adquiriendo el sistema económico hacia el final del siglo. Los acuerdos o pactos fiscales regularon esa mutación, que sin alterar los porcentajes nominales de la coparticipación, los alteraban de facto introduciendo “precoparticipaciones”, quitas, detracciones y otros artilugios, conformando el llamado “laberinto” o “destilería” 23.

La omisión frecuente de que el subsistema de seguridad social era un integrante esencial del sistema hacendal o financiero público argentino desapareció cuando su irrupción “dentro” de la fórmula de financiamiento federativo lo hizo visible. Lo propio sobre la omnipresencia de los servicios de la deuda en el presupuesto nacional, aspecto inescapable para el “administrador del consorcio”. Para un énfasis en este aspecto véase H. Senado de la Nación, Comisión de Coparticipación de Impuestos (2001). 22

El concepto de “espacio” o “lugar” impositivo o tributario, el tax room de la literatura anglosajona, ha sido magistralmente examinado por Richard Bird (1986). Refiere a la intervención conjunta o acceso simultáneo en una masa ideal o efectiva de capacidad contributiva nacional o regional. Se vincula al principio de “unidad del contribuyente” señalada por Dino Jarach, y que refiere a la observación simple de que todo sale de los bolsillos de este y de lo que se trata es de ocupar tal bolsillo por los distintos niveles de gobierno, y que al enflaquecerse expresa la efectivización tributaria de su propia capacidad contributiva. Si bien a veces en el mismo sentido se habla –y hemos hablado- de “espacio fiscal”, esa noción se utiliza con más propiedad hoy para referenciar el “hueco disponible”, grados de libertad o margen de acción financiera dentro del presupuesto para introducir nuevos programas o acciones que insuman recursos públicos –gasto público- dentro del mismo (Véase nuevamente HSN-CCI, 2001 y Asensio, M.A., 2015b). 23

La idea de “laberinto” se encuentra también en Bird, R. M. (1993).

167

…el deterioro progresivo…fue llevando a sucesivos ajustes para regular el acceso al “estanque” y el movimiento de las compuertas que regulaban los flujos financieros hacia los actores…A ellos…referimos cuando aludimos al cambio de una “lógica de bolsa llena y común” a otra de “pinchazos en la o las bolsas de recursos tributarios”…

A ellos nos referimos cuando aludimos al cambio de una “lógica de bosa llena y común” a otra de “pinchazos en la o las bolsas de recursos tributarios”, de las que derivan tanto la distribución primaria Nación-Provincias, como la secundaria entre Provincias. Sin embargo, se articuló mediante lo que denominamos la “era de los pactos”, que en última instancia y paradojalmente legitimaba las “dos esferas de soberanía” de las que se hablaba en el siglo XIX, aunque restringiendo adicionalmente a una de ellas. Casi en el medio, se sancionó la CN 1994, cuando aquél proceso estaba iniciado; ella no lo detuvo y en todo caso lo legitimó 24. Esta última no desconoció “ga24

Cuando se sancionó la Constitución de 1994, se había modificado el reparto de la imposición de combustibles y tenían fuerza legal los dos Pactos Federales de 1992 y 1993. El primero establecía la detracción para el financiamiento impositivo

168

nadores”: las provincias poseedoras de recursos naturales del subsuelo, el conurbano bonaerense, el gobierno nacional mismo como concurrente en la imposición indirecta y de manera no inmediata, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el conjunto de los municipios, que recibirían el reconocimiento a la autonomía en los términos estipulados por la misma Carta Magna 25. 3.2 Cambios en la estructura de recursos. Producido el estallido y concretada la macrodevaluación del signo monetario, en un contexto donde mejoraban los precios internacionales, empezaron a verificarse circunstancias paulatinamente diferentes. Comenzó a recuperarse la economía en un movimiento ascendente que ratificaba implícitamente su antigua dependencia del corsé cambiario y, con ella, principiaron su incremento los recursos ligados al comercio exterior. En tal contexto, el objetivo de balancear equidad con eficiencia en la política económica restableció la figura de las retenciones a las exportaciones agropecuarias, a fin de evitar un impacto pleno de los precios internacionales en la canasta de consumo doméstico. Potenciados además por mejoras en los precios mundiales, los ingresos fiscales del comercio exterior han sido apropiados exclusivamente por el gobierno nacional a partir de la interpretación prevaleciente de la Constitución Nacional 26. A ello se agregó la disposición mayoritaria a favor de la Nación de los ingresos del impuesto a los créditos y débitos bancarios (popularmente conocido como impuesto al cheque).

Composición de la Recaudación Argentina (Nación + Provincias) 27

Conceptos

Recaudación 20011

Recaudación 2014

Participaciones en Total 2001

Participaciones en Total 2014

I. Nacionales

17,50

27,23

82,78

83,25

I. Provinciales

3,64

5,48

17,22

16,75

de la seguridad social y el segundo afectó las potestades tributarias de las provincias. 25

Véase Asensio, M. A. (2000).

Parecería factible decir “prevaleciente” pero no “inevitable” pues existiría la posibilidad de su “coparticipabilidad” por ley según respetables elementos doctrinales (Bulit Goñi, E., 1995). 27

Sobre la base de cifras de la Dirección Nacional de Investigaciones y Análisis Fiscal. No incluye recaudación de municipios, cuya inclusión en futuros estudios, una vez disponibles datos suficientemente abarcativos, podrá mostrar, como en otros países, la real significación del “sector público no central”, también denominado “sector público subnacional”. A saber, la suma de estados, provincias, cantones o lander con la de municipios, comunas o localidades.

169

Totales

21,14

32,71

100,00

El Cuadro anterior muestra muy sintéticamente el nuevo escenario que se conformó, que ratificaba las menguadas potestades fiscales de las provincias, pese a un incremento no desdeñable de la presión tributaria de ese origen. Había aumentado la recaudación de manera muy marcada en relación al PBI, pero la misma seguía concentrándose abrumadoramente en el Gobierno Nacional. De una participación central previa a la distribución por coparticipación que sin incluír municipios era claramente superior al 82% en 2001, se arriba a otra que excede el 83% en 2014. A su vez, mientras la presión tributaria nacional creció en casi un 56%, la originada en impuestos al comercio exterior, que incluyen los derechos de exportación, se cuadruplicó hacia el mismo año, habiendo alcanzado picos intermedios cercanos al quíntuplo en relación a la fecha tomada como base 28.

De una participación central previa a la distribución por coparticipación que… era superior al 82% en 2001, se arriba a otra que excede el 83% en 2014…

Consecuentemente, desde una situación donde ya existía un socio dominante 28

Si aludiéramos exclusivamente a los derechos de exportación, su crecimiento fue exponencial atento a su insignificancia en 2001. Ello abría un temprano interrogante sobre la sostenibilidad a largo plazo de las finanzas nacionales si las circunstancias externas cambiaran, lo que estructuralmente no ocurrió durante más de una década, pero que finalmente ha acontecido dado el cambio de las condiciones internacionales. Los resultados sobre el balance Nación-Provincias para el país también podían apreciarse en un marco comparativo con otros países latinoamericanos, a partir de Gómez Sabaini y Jiménez (2012), p. 151. Recursos Nacionales

Recursos Subnacionales

Recursos Totales

Argentina

Países

85,7

14,3

100,0

Bolivia

95,9

4,1

100,0

Brasil

70,3

29,7

100,0

Chile

94,4

5,6

100,0

Colombia

86,1

13,9

100,0

Costa Rica

96,3

3,7

100,0

Ecuador

97,5

2,5

100,0

México

94,2

5,8

100,0

Perú

98,8

1,2

100,0

170

en el acceso al contenido del estanque fiscal, se arribó a un escenario donde tal socio, es decir el gobierno central, pese a determinaciones posteriores de participación minoritaria y condicionada de los nuevos ingresos 29, operaba como un sostenido beneficiario hegemónico en un escenario que originariamente estuvo justificado por la crisis. Esta última vuelve a reiterar y legitimar la escena que autorizara la fuerte afectación de 1992 para seguridad social. Entonces sería la deuda previsional, luego la deuda social representada por una multitud de nuevos pobres la que impondría la construcción de un entramado protectivo explicitado por la “barrera” de retenciones, de un lado, y por un esquema de subsidios masivos, por el otro. Además, la multiplicada e irresoluta deuda externa volvería a demandar fondos sustantivos para su atención, derivados de un superávit fiscal alimentado en buena medida de los nuevos gravámenes nutrientes del Tesoro Nacional. En suma, la coyuntura histórica impuso nuevos recursos, pero en lo esencial, ellos fluyeron hacia el nivel central.

3.3 Cambios en la estructura de gastos. Se ha señalado para los países desarrollados una evolución donde en varios casos los gobiernos centrales han reducido su participación como prestadores de servicios u oferentes de bienes públicos, para ser responsables de buena parte del gasto en seguridad social y otros tipos de transferencias, así como titulares de un margen dominante de servicios de la deuda. Esto como tendencia de largo plazo operante hasta fines del siglo XX. Curiosamente, Argentina, por razones distintas, había empezado a reconocer importantes obligaciones por pasivos derivados de su fragilidad fiscal, aspecto que ya era visible a fines de la década de 1980. A principios de la primera década del nuevo siglo, los subsidios de subsistencia esencialmente alimentaria implementados para atender a renovadas situaciones de carencia se agregaron a tal perfil central, el que además se vió esencialmente marcado por su papel en la devolución de la deuda externa. Sin embargo, alumbrando la segunda mitad de dicha década, la continuidad de la recuperación, las mejoras en el empleo y por ende en los ingresos por aportes a la seguridad social mejoraron también las finanzas del subsector. A ello se agregaron los crecientes y sostenidos incrementos por retenciones a las exportaciones que han sustentado mientras existió el superávit fiscal agregado y los compromisos externos. Mientras tanto, no se produjeron alteraciones en las retenciones de la masa coparticipable –y por ende a provincias- para alimentar el sistema de jubilaciones, más allá de reclamos judiciales individuales de algunas de ellas.

Como antes había ocurrido con el impuesto al cheque, en el caso de las retenciones, se hizo un lugar para las provincias en la recaudación de las retenciones, con énfasis en el destino infraestructural de las mismas.

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En el medio, gravámenes específicos alimentaron fondos fiduciarios destinados a obras de infraestructura, rubro que preciso es consignar reconocía sustanciales abandonos desde años anteriores. Como función, empero, fue rápidamente asumida en sus facetas dominantes por el gobierno nacional, cuando también deberían ser actores infraestructurales claves las provincias argentinas. Los excedentes por ejecución presupuestaria también fortalecieron la inversión en infraestructura nacional, que en algunos casos mejoró en los niveles subnacionales. En ese marco, se generó un componente creciente en el presupuesto nacional derivado de la política de subvenciones al consumo de post-crisis. Esta consistió en permitir deslizamientos primero y mejoras abiertas después en materia salarial, pero frenando la canilla de los precios de servicios públicos para asegurar el crecimiento efectivo del salario real. La consecuencia, fue un crecimiento sistemático en el costado del gasto de los subsidios para el sistema de transportes en los aglomerados urbanos, como elemento emblemático, que implica financiar, como el bolsón de nuevos pobres, al aglomerado de Buenos Aires y Gran Buenos Aires. Como resultado, se produjo una succión de recursos de las provincias exportadoras, que se redistribuyó concentradamente en el área más poblada y según se defina la más dotada del país. El impacto para el federalismo ha sido obvio 30.

3.4 Instituciones fiscales y responsabilidad fiscal. Llega el momento aquí para aludir a una reforma que alude a uno de los componentes de nuestro esquema ampliado de federalismo fiscal. Hemos remarcado más arriba la importancia de las instituciones y, en otras contribuciones, lo que consideramos una diferencia entre instituciones-norma e instituciones-órgano. También hemos señalado ciertas figuras predominantes en el ámbito internacional, así como sus atributos, de cara a considerarlas atento las insuficiencias del esquema argentino 31. Y allí han emergido casos paradigmáticos como el modelo dual australiano para transferencias de recursos y deuda, ejemplificado en la CGC (Commonwealth Grants Commission) y el ALC (Australian Loan Council) por un lado, el español con el Consejo de Política Fiscal y Financiera, el hindú con una Comisión de Finanzas y otra de Planeamiento, o el canadiense con mecanismos como el Consejo de la Federación, entre otros mencionables 32. 30

Se verifica una transferencia interregional e intersectorial de ingresos. Tales ingresos son además económicos, por un lado, y fiscales, por el otro. 31

Véase Asensio, M.A. (2015a).

Véase, para un análisis detallado de estas figuras, nuestra obra Instituciones Fiscales y Presupuesto Público, Buyatti,

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En cualquier caso, aparece claro que un problema es el del reparto de recursos comunes o la asignación de transferencias de igualación regional basadas en determinados criterios, por un lado, de los problemas de acceso responsable al endeudamiento o conducta fiscal concertada, por el otro. Las llamadas externalidades financieras o fiscales en contextos con pluralidad de actores han aparecido hace tiempo en el escenario intergubernamental 33. En paralelo con ello, el florecimiento mundial de normas o reglas macrofiscales, ejemplificado de manera sobresaliente por el esquema de Maastricht para la cuasimegafederación europea, movió el tablero de este tipo de encuadramientos que se difundió en el mundo en varios casos, aunque la legislación de Nueva Zelandia resultó emblemática. En Sudamérica, la ley brasileña ha sido un disparador de referencia, pues entre otras cosas regula la probable designación clientelar de agentes públicos en los últimos meses de mandato. Se aprecia empero, que se alude a aspectos que pueden o no tener que ver con el federalismo financiero como problema. Argentina ya había sancionado una Ley de Solvencia Fiscal antes que la brasileña de 2001. Sin embargo, en 2004 se dio fuerza de ley a un régimen más completo y abarcativo, entendible como conjunto de normas de buena conducta fiscal esencialmente dirigidas a mejorar la transparencia y controlar el gasto y el endeudamiento en el nivel subnacional. En tal perspectiva, la norma exhuda una concepción asimétrica donde el actor prevalente no resulta colocado en una posición asimilable a los últimos 34. Pero la “institución-norma” fue acompañada por una “institución-organo”. En efecto, se crearía el Consejo Federal de Responsabilidad Fiscal para entender en la aplicación de la Ley, donde las reglas de votación colocarían al nivel central en una posición prevalente de la que había carecido en el antiguo organismo interviniente en las cuestiones de “reparto de recursos”, la Comisión Federal de Impuestos 35. La resultante es la emergencia de una estructura de órganos dual, actuantes en autonomía uno de otro, pero donde no se ha instaurado una instancia de coordinación superadora tal cual emergería de un Consejo Federal de Coordinación Económica y Fiscal como el propuesto a mediados de la década de 1990 36.

Buenos Aires, 2009. 33

Nos hemos ocupado de tales externalidades, que puede resultar positivas o negativas, en Asensio, M A. (2003).

Este régimen ha recibido modificaciones flexibilizadoras en cuanto a las posibilidades de endeudamiento de los fiscos, entre otras, con carácter transitorio, poco antes de concluirse este trabajo. 35

Ya en este organismo han existido criterios fluctuantes para ponderar sus potencialidades de “independencia” en términos de las facultades previstas por la Ley 23.548. Tal calificativo es un atributo central en la célebre CGC australiana, aunque históricamente parece haber sido motivo de alguna tensión. 36

Proyecto de la Comisión Federal de Impuestos. Véase CFI (1996).

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3.5 El financiamiento educativo como “mandato” a financiar. Ha sido tradicional en la literatura de países federales maduros aludir a los denominados unfunded mandates, o mandatos no financiados. Se trata de disposiciones que incluso son descentralizantes hacia estados o provincias pero que no contemplan previsiones precisas de financiamiento. Eso ha sido señalado insistentemente en relación a los Estados Unidos. Incluso, el caso argentino de transferencia de servicios educativos y de salud en la década de 1990, creando una asignación “presecundaria”, significó tomar de la porción provincial los fondos necesarios para afectar al financiamiento de tales obligaciones funcionales adicionales. Asumiendo la consideración de un sector sensible y de incuestionable importancia se dictó la denominada Ley de Financiamiento Educativo, que como tal estableció mandatos obligatorios, con financiamiento, pero que se insertaban como una cuña dentro de los grados de libertad provinciales en servicios bajo su órbita y que tipificaban el federalismo aceptado hasta fines del siglo vencido. En efecto, bajo un objetivo global incuestionable, que aparece una vez más fortalecido por estudios internacionales que siendo en algunos casos parcialmente contradictorios ubican a Argentina en una posición sin duda preocupante en materia educativa, se modificó la superestructura normativa respectiva, apartándose de una ley “federal” para pasar a otra “nacional”, previendo una mecánica financiera específica. En esto parecen evaluables dos puntos, el deslizamiento hacia una visión unitaria por sobre la consolidada de tipo descentralizante proveniente de la etapa anterior y en ciertos aspectos de la Constitución Nacional, por un lado 37, y el ajuste a un enfoque federativo en materia de recursos, por el otro 38.

El Artículo 5 de la Ley Nacional de Educación sentencia que “El Estado nacional fija la política educativa y controla su cumplimiento…”. El Artículo 15 del mismo texto señala que “El Sistema Educativo Nacional tendrá una estructura unificada en todo el país que asegure su ordenamiento y cohesión..”. Entre otros, cabría evaluar su correspondencia con la misión constitucional provincial delimitada en el Artículo 5 de la Carta Magna. 38

Leyes 26.075 de Financiamiento Educativo y Ley 26.206 Nacional de Educación.

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…fortalecido por estudios internacionales que…ubican a Argentina en una situación sin duda preocupante en materia educativa, se modificó la superestructura normativa respectiva, apartándose de una ley “federal” para pasar a otra “nacional”…

El primer aspecto implica un intento de recuperar un terreno donde se había pasado a una lógica de “Ministerio sin escuelas”, fortalecedor neto del rol provincial excepto en el terreno universitario, a otro donde vuelve a ser la Nación la que impone el ritmo a jurisdicciones que se suponen no acertaron, no tienen capacidades suficientes o requieren guía en la materia, más allá de los mecanismos de coordinación preexistentes. Aquí es clara una visión centralista, donde se asume que tales capacidades existen en el centro, lo cual relegitima a un Ministerio menos orientador y más interventor, y que son inexistentes en la periferia. Esto se contrapone, obviamente, con modelos como el estadounidense, donde la construcción de su sistema educativo se realizó descentralizadamente, durante mucho tiempo no existió un Secretario nacional para el tópico y donde al igual que en Canadá, hasta las propias Universidades son estaduales o provinciales. En el segundo aspecto, el financiero, y a partir de una particular interpretación del Artículo 75 de la CN 1994, se utiliza la vía de la “afectación específica” para utilizar recursos coparticipables a fin de instrumentar una decisión nacional –aceptada empero aunque no sin hesitaciones de algunas- por las provincias. En tal sentido, se fijan porcentajes del PBI a alcanzar en el gasto educativo agregado de las dos jurisdicciones (Nación y Provincias) y tanto la parte nacional (40%), como la provincial (60%) se detraen de las respectivas porciones de la masa coparticipable. La fórmula adoptada se aparta de la lógica de las asignaciones específicas que había tratado de impedir la Ley 23.548 y que se ratificaron en la Constitución de 1994. En realidad se creaba una partida de gastos obligatorios que se detraen en bloque de fondos que de otra manera se podrían haber utilizado para otros destinos. Nos asalta de inmediato la alteración de la lógica alemana en su Finanzausgleich, que es enfática en cuanto a que los Lander poseen soberanía presupuestaria para la aplicación de sus recursos 39. La norma argentina que comentamos, redujo los grados de libertad para fijar sus presupuestos por las provincias y de hecho restringió tal soberanía presupuestaria, lo que había efectivizado también al imponer límites de endeudamiento distintos a los

Ver Krause-Junk, G. y Muller, R. (1993).

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establecidos por sus propias constituciones, lo cual fue en dicha Ley de Responsabilidad Fiscal otro paso centralizante de dudosa constitucionalidad. Y apresurémonos a decir que no se está evaluando la virtualidad de tales objetivos –ello debe ser objeto de otro análisis- sino el lugar del federalismo como sistema, o al menos de cierta visión del federalismo –la no centralista- en este escenario.

4. Presupuesto, “deuda regional”, subsidiariedad y potencial fiscal. Hemos dicho antes y ha quedado remarcado, que la coparticipación de impuestos es sólo una de las formas que pueden integrar o expresar un auténtico sistema de coordinación financiera y también es sólo uno entre los mecanismos para transferir recursos a los “socios” dentro de un acuerdo federativo. En ese marco es que emerge destacado el Presupuesto. Enfaticemos una vez más que las denominadas transferencias presupuestarias o aplicaciones de recursos originadas en partidas del presupuesto nacional, pueden alterar manifiesta o sustancialmente los coeficientes de distribución de fondos previstos en las transferencias impositivas comprendidas en la coparticipación. Consecuentemente, la Nación y las Provincias (y a través de éstas sus municipios), “reciben” un “mix” de recursos compuesto por ambos tipos de recursos fiscales. Ello luego de aportar muy desequilibradamente a aquél presupuesto nacional con gravámenes como las señaladas retenciones a las exportaciones, originadas en determinadas provincias, cuyas “balanzas o balances fiscales” pueden deteriorarse marcadamente con esas figuras 40. No contemplar el Presupuesto Nacional, para cuya elaboración son aplicables también los criterios de la nueva Constitución Argentina, puede implicar una lectura incompleta del sistema de financiamiento federal argentino. Por otro lado, siendo usual y casi a la moda hablar de distintas “deudas”, corresponde ahora enfatizar la deuda regional, no necesariamente por adhesión a esas modas sino a fin de instalar tal cuestión en el centro del problema federativo o de funcionamiento y operación de una nación que al menos nominalmente se dice federal. Con ello, insistir en la inclusión, en la agenda de la política pública, como lo hemos 40

El estudio y los métodos de medición de las “balanzas fiscales” ha sido destacado incluso en casos no estrictamente federales, como el de las Comunidades Autónomas en España.

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hecho antes de ahora, del problema regional 41. Como se sabe, la raíz o la base para que las unidades constitutivas de un arreglo federativo tengan capacidad fiscal, es que alcancen previamente capacidad económica. Consecuentemente, el origen de los desequilibrios fiscales horizontales, son los desequilibrios económicos horizontales. No es lo mismo Nunavut que Alberta en Canadá, ni Nueva Gales del Sur que Queensland en Australia, los estados del este en Alemania que los occidentales y pocos lo que la próspera Baviera. La plétora económica usualmente implica plétora fiscal y capacidades diferentes. Sin embargo, pese a que ello exige importantes transferencias de equiparación o igualación entre tales unidades constitutivas, una observación general es que existiendo, las diferencias en los países desarrollados no son tan agudas como en los menos desarrollados. Por ello, en Canadá el ingreso per cápita de las áreas más ricas no es muy superior a dos veces el de las menos aventajadas. Lo propio en otros casos. En el mundo de los no ricos las realidades son diferentes. De allí el viejo apelativo de Belindia o el más reciente de Corgola para Brasil 42. Lamentablemente, algo asimilable aunque quizás menos extremo puede verificarse en Argentina, donde el origen de los conflictos históricos que retardaron varias décadas el logro de la Constitución, reconocían una aguda desigualdad entre regiones. Entonces, su expresión serían las diferencias entre la próspera Buenos Aires y el resto. Muy sumariamente, se procura apuntar que quizás antes de pensar en el desequilibrio fiscal, que es una consecuencia, corresponda pensar en la causa, que es el desequilibrio regional, el cual pasados muchos años, sigue existiendo en proporciones muy superiores al mundo desarrollado y en algunos casos tiende a aumentar. En tal sentido, una buena política en materia de federalismo fiscal, es tener otra mejor en materia de federalismo económico. Saldar a largo plazo y mitigar en el corto y mediano la “deuda regional”, puede resultar una mejora más profunda del esquema de coordinación fiscal, que el mero y pantanoso camino de la disputa por meros coeficientes de reparto del famoso estanque común.

Véase nuestro La economía argentina como incógnita, Eudeba, Buenos Aires, 1988 y Ensayos sobre la teoría del desarrollo y el caso argentino, Ediciones UNL, Santa Fe, 1996. 42

“Belindia” como combinación de Bélgica y la India. “Corgola” como mezcla de Corea y Angola.

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…si existe una Argentina de dos velocidades, habrá que pensar en la posibilidad de invertir la potencia y dotar de rapidez a la hoy rezagada…

En otros términos, además de una política fiscal es obvia la necesidad de una política regional. La implementación de las denominadas intervenciones estructurales, que es el rótulo ilustrado para enmarcar las políticas regionales y de cohesión en la UE no son otra cosa 43. Y aquí sí resultaría fundamental el uso del poder de intervención o “spending power” del centro, donde además de inversiones compatibles con la expansión de las regiones habrá que instalar los intratables temas de la legitimación o deslegitimación del aglomerado Buenos Aires, en tanto realidad inexcusable que condiciona muchas acciones de desconcentración espacial en la Argentina. Y si existe una Argentina de dos velocidades, habrá que pensar en la posibilidad de invertir la potencia y dotar de rapidez a la hoy rezagada. No haciéndolo, continuarán las peleas por apenas unos puntos en un prorrateo impositivo. Adicionalmente, mencionemos dos criterios condicionantes o de entorno de la discusión para alumbrar el nacimiento de un nuevo sistema. Aludimos al principio de subsidiariedad y al concepto de “potencial fiscal”. El primero es la llave en torno a la cual gira la atribución de competencias y funciones en algunas federaciones, habiendo sido incorporado a la “megafederación” europea constituída por la UE. Consiste en que el nivel superior de gobierno no ejecuta aquéllas acciones que pueden ser desarrolladas de manera más adecuada por los inferiores. Es obvio que puede ser limitado o resultar poco utilizado cuando del funcionamiento del sistema se deriven soluciones que partan de la incapacidad de las partes y de la virtualidad del centro. El segundo se vincula con la articulación de los mecanismos de distribución o compensación de recursos. En tal sentido, parece razonable la evaluación de pautas concorde a las cuales, ciertos mecanismos redistributivos o compensatorios, sean operativos de manera articulada con una razonada utilización por parte de las jurisdicciones de su propio potencial fiscal 44. Lo opuesto puede representar una traslación indirecta de los costos del ordenamiento presupuestario entre distintas

Para las políticas regionales de la UE véase Cuadrado Roura, J. R y Mancha, T (2000).

Aludimos a una mejor utilización de la capacidad de captura de recursos fiscales, llevando la misma hacia un lugar más cercano a la frontera de posibilidades. En una terminología más precisa, implicaría acercar la recaudación efectiva a la recaudación potencial, lo que concluye en una mejora del índice de esfuerzo fiscal o más específicamente de esfuerzo impositivo.

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jurisdicciones.

5. Matices del presente. Revisión judicial tardía y cuarto lustro del Siglo XXI. A fines del tercer lustro de este nuevo siglo una decisión judicial vino a conmover las estructuras conformadas previamente. Se trató de una medida “reparadora” de uno de los “pinchazos” en la bolsa más importantes de las últimas décadas y que se originó en la reforma del sistema de seguridad social, motivando la necesidad de acceder al estanque fiscal común para reemplazar los recursos que la privatización restaban a tal sistema. Con un rezago temporal importante se reconoció el reclamo de tres provincias que habían impugnado el derecho nacional a seguir detrayendo dichos recursos para el financiamiento previsional, lo que fue respondido por una fallida intentona de “reparación generalizada” por parte del Poder Ejecutivo, lo que dejó al esquema federal-fiscal en una nueva y peculiar situación interprovincial asimétrica atento a la obvia dificultad financiera en resolver todo el problema de una sola vez, solventado temporariamente con decisiones que apuntan a una resolución progresiva. En el medio se producía el traslado de la Policía Federal a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no sin perfiles controversiales, mientras que al reducirse las retenciones a las exportaciones antes citadas, por razones de política económica global, los ingresos nacionales quedaban sometidos a una presión adicional. Si el último tópico refiere al ingreso que aportó clara capacidad diferencial al gobierno nacional, el anterior termina colocándonos en la temática peculiar del financiamiento de las ciudades capitales, aspecto que ha merecido tratamiento recientemente. En el contexto, aparece también un itinerario de reducción o retirada del nivel nacional de la tributación sobre bienes, lo cual implicaría un ensanchamiento del espacio impositivo para la tributación provincial sobre la propiedad, ámbito en el cual la vigencia de un impuesto nacional sobre bases homólogas genera una restricción de

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las capacidades provinciales. Al mismo tiempo, las hipótesis de reforma tributaria deberían partir de la alta sensibilidad del sistema de finanzas nacional-provincial operante dentro de una mecánica de vasos comunicantes que muestra la delicadeza de opciones que la alteren 45. En esa dirección, cualquier diseño de reforma puede implicar la existencia de un “riesgo fiscal”, entendiendo por tal las pérdidas recaudatorias para los niveles involucrados, como consecuencia de transformar o sustituir figuras impositivas preexistentes 46. Siendo el momento al que se emiten estas líneas uno de decisiones y evaluaciones primarias parciales, incluídas la eliminación generalizada y progresiva del esquema de retenciones antes comentado, así como orientaciones territoriales que apunta a repotenciar algunas regiones del país, la reducción progresiva del alimento tributario para el sistema de seguridad social, o el estímulo al endeudamiento provincial ante la reaparición o persistencia de situaciones deficitarias, siguen candentes las transformaciones estructurales que permitan alumbrar un nuevo sistema, lo que no permite todavía adelantar evaluaciones prospectivas. 6. Reflexiones finales. Como apuntáramos, señalados antecedentes internacionales de interés, se ha recalado en el caso argentino procurando eslabonar el pasado mediato y reciente con un presente federal-fiscal donde predominan intentos y evaluaciones todavía provisionales e incipientes. El recorrido anterior, sintético como tal, ha rescatado ciertas raíces conceptuales que remiten al federalismo como tal y el espectro comparado, para aterrizar finalmente en el caso argentino en particular. La Argentina de mediados de la segunda década del siglo ha registrado cambios tanto respecto al momento en que se dictó la última Ley de Coparticipación Federal como después de la Constitución Nacional de 1994. Tanto los avances como los retrocesos en el proceso económico nacional hacen que el mapa de los equilibrios y desequilibrios regionales haya cambiado desde entonces. La minería ha transformado ciertos entornos, el cultivo de soja se extiende en areas no tradicionales, hay provincias regalíferas 47, la Ciudad Autónoma de Buenos 45

Vale la pena recordar a Alberdi cuando advertía sobre la importancia de la lengua, la religión y los impuestos, cuyos cambios podían poner en riesgo los cimientos del edificio todo, en este caso el edificio federal. 46

Conviene no olvidar que los proyectos referidos a la sustitución del impuesto sobre los ingresos brutos por un impuesto a las ventas minoristas implicaban una alícuota de sustitución sustancialmente mayor a la preexistente para evitar disminuciones recaudatorias. Para un examen de las potestades impositivas subnacionales véase Asensio, M.A. (2006) y Asensio, M.A. (2015c). 47

Que como las mineras o hidrocarburíferas perciben esa renta por la explotación de recursos naturales en su territorio. En esos casos opera el conjunto de especulaciones que refieren a lo que Mc Lure denominó “el accidente geográfico” y donde hay diferencias en los tratamientos internacionales del tema (1997). Musgrave también se ha expresado sobre el

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Aires se ha introducido casi subrepticiamente en el sistema al recibir transferencias educativas y la Provincia de Buenos Aires reclama mayores recursos. Así, ha habido tendencias que afectaron tanto el entorno pampeano como extrapampeano que como minimo requerimiento deberían ser objeto de medición. Las poco estimuladas estadísticas de producto bruto geográfico y flujos fiscales municipales, entre otras, deberían ser priorizadas para detectar estos fenómenos identificadores del estadio contemporáneo del federalismo económico. Juegan en el escenario financiero a transformar, no sólo realidades económicas, sino también las políticas, que en cierto modo implican una suerte de esclavitud decisional hacia las áreas densamente pobladas, así como otras profundamente culturales. No se puede afrontar un federalismo “desde la base” que reemplace a otro concebido “desde la cúspide”, si como en el Siglo XIX hay partes de la periferia para las que resultan funcionales los acuerdos con el centro, y recíprocamente. En ese marco repensar la recuperación del ámbito senatorial suena sustantivo. Es difícil que la operación federativa se optimice si los actores no se sujetan a reglas homólogas para ambas partes y se admita que la relación fiscal y federal reconozca de partida la existencia de un “hermano grande” que concentre no sólo potestades sino el dinamismo federativo. Este es un componente sociológico crucial. Si raramente las innovaciones se generan en una periferia normalmente pasiva y lo usual sea esperar movimientos de piezas “desde el centro” la evolución será siempre hacia un federalismo centralizador que tendrá mucho de unitarismo. Si importantes medios y núcleos de pensamiento, siguen pensando sólo desde el centro, la minusvalía de la periferia crece. En tal contexto, una fiscalidad donde más del 80% de los recursos pasa por el nivel nacional es un matiz casi coherente con el modelo, donde nuevos impuestos a las exportaciones, no previstos en la lógica constitucional del Siglo XIX, establecieron un socio fiscal hegemónico en el escenario intergubernamental 48. Aun suponiendo una abstención coyuntural o temporal a esta discusión, discutir una reasignación de las potestades tributarias que relegitime la imposición patrimonial en provincias, que evalúe la cesión de ciertos impuestos específicos, plantee un IVA subnacional o una sobretasa provincial del impuesto a las ganancias es valioso, pero para ello debe emerger una visión bottom-up 49, que en

mismo (Musgrave-Musgrave, obra citada). 48

Recursos que habiendo alcanzado un extraordinario volumen durante más de una década, siendo aún muy importantes y tal como apuntáramos, atraviesan una fase de debilitamiento por razones externas, al momento de concluirse este trabajo, lo que plantea un enorme desafío al entero sistema de finanzas públicas. 49

Aludimos al enfoque base-cúspide como opuesto al vertical jerárquico, de arriba hacia abajo o “top-down”.

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sí es casi una revolución política y cultural. Para tomarlas hay que cambiar de estado mental y actitudinal. En ese ambiente, sin instituciones que protejan las “esferas de soberanía” o que no hagan una interpretación restrictiva del principio de supremacía, el destino es unitario. Sin núcleos orgánicos que permitan expresarse a la periferia, entre ellos un Senado poderoso como enclave más territorial-regional y menos político-partidista, la resultante serán siempre medidas “procentrales”, salvo que el Tesoro Nacional no esté en desequilibrio real o potencial, o cercano al mismo. En esos momentos, suele resultar atractivo descentralizar. El problema entonces, es el fondo, o, si se quiere el modelo de fondo, y el modelo no es sólo económico o fiscal, por importante que nos parezca y por necesario que sea su cambio, que de todos modos no es razonable posponer. En Argentina se han producido modificaciones en el esquema financiero intergubernamental que han respondido a la lógica del “zapatero remendón”, que ha sido funcional a la racionalidad centralista, ha cristalizado una suerte de “impasse” estructural –que no ha impedido diversos cambios puntuales, hasta furtivos 50-, que no han sido pocos. Contra una coparticipación “globalizante” en tanto basada en la idea de una sola “bolsa fiscal” distribuída entre el conjunto, se ha ido acentuando, dada la existencia de “pinchazos en las bolsas”, el modelo que denomináramos de “pequeños cántaros” 51, cuya reversión es compleja 52.

…las inercias argentinas pueden seguir conduciendo a un horizonte en el que el federalismo sea solo la denominación indolora del unitarismo, o, que la fachada federativa opere como un ropaje elegante para su sistemática negación.

En tal contexto, un nuevo esquema federal fiscal puede emerger de tres opciones perceptibles. Una continuidad matizada y por tanto conservadora del sistema labe-

Los cambios puntuales, aunque no por ello menos sustantivos, se han impuesto siempre a los cambios integrales del sistema, lo que estaría en la lógica constitucional de 1994, pero no se ha logrado desde entonces. 51

En rigor, el educativo es otro “cántaro” que se distribuye en porcentajes distintos a los del régimen general de coparticipación e incluye explícitamente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Véase el Anexo I de la Ley 26.075 de Financiamiento Educativo. 52

Para una mención a este esquema de “bolsas o recipientes separados” que denominamos de “pequeños cántaros”, véase Asensio, M.A. (2006).

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ríntico presente, por un lado, una transformación renovadora del mismo, por el otro, o una combinación entre ambas, finalmente. Ello implica a su vez, distintas alternativas de detalle dentro de tales marcos genéricos 53. Ese marco no puede ser otro que uno donde se concilien adecuadamente la fiscalidad federal y la coordinación financiera con un auténtico federalismo. El federalismo moderno, es innegable, gana y se enriquece en componentes organizacionales al tiempo que quizás atenúe los políticos. En el caso de Argentina, en materia de recursos y escala comparada, la centralización la aproxima a países no federales 54. Pero incluso como modo organizacional, el federalismo tiene lógicas que es necesario auscultar y respetar. Cabe repetir una vez más que, de otro modo, las inercias argentinas pueden seguir conduciendo a un horizonte en el que federalismo sea sólo la denominación indolora del unitarismo 55, o, que la fachada federativa opere como un ropaje elegante para su sistemática negación. En tal sentido, tomar en consideración las lecciones útiles que pueden derivarse de otras experiencias a nivel mundial, tal como las mencionadas más arriba, evaluando si alguno de sus aspectos particulares pueden merecer aplicación en el caso argentino, no será un ejercicio inútil. Ello repercutirá en el avance hacia un federalismo fiscal donde eficiencia y equidad puedan conciliarse, así como donde el federalismo a secas pueda funcionar más equilibradamente y no sólo precipitarse en la pendiente de la llamada “Ley de Bryce” 56.

REFERENCIAS: - Anderson, George (2008): Federalism. An Introduction, Oxford University Press, London. - ----- (2010): Una introducción comparada al federalismo fiscal, Marcial Pons, Madrid.

Una presentación de opciones, con matices similares a la presente, puede verse en CIPPEC (2005).

Es el caso de Colombia, cuyo sistema departamental concentra recursos que se aproximan a los de las provincias argentinas. No omitimos tampoco, que respecto a la muy centralizada federación de México, Argentina muestra una mayor participación subnacional (véase Nota 16 ut supra, basada en Gómez Sabaini y Giménez, 2012). 55

Aquí, como en otras partes de este trabajo, nos remitimos a Asensio, M. A. (2008 y 2011).

El famoso jurista advirtió sobre la posibilidad de un creciente predominio del gobierno central en el caso de la federación norteamericana, a fines del Siglo XIX. Esa tendencia ha sido bautizada “Ley de Bryce” (Asensio, M.A., 2016).

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HACIA UN SISTEMA DE COORDINACIÓN ECONÓMICA, FINANCIERA Y FISCAL PARA EL DESARROLLO FEDERAL Pablo María Garat 1

“En su noche toda mañana estriba de todo laberinto se sale por arriba” (Leopoldo Marechal)

I. INTRODUCCIÓN Antes y después de 1994 la bibliografía en torno las cuestiones que este libro aborda es muy abundante y de calidad. En general es además coincidente en cuanto al diagnóstico y las propuestas. Especialistas de gran prestigio, varias Universidades públicas y privadas, por sus cátedras de finanzas públicas, el Senado de la Nación (2000), la Comisión Federal de Impuestos (desde 1995 especialmente) han efectuado importantísimos aportes para resolver el problema de la distribución de la renta fiscal federal en el marco de la Constitución Nacional y alcanzar los acuerdos para una nueva ley convenio de coparticipación. Incluso el Acuerdo Federal del 27 de Febrero de 2002 establece un mínimo de bases precisas para ello. Sin embargo el sistema se ha orientado una y otra vez - desde que se sancionó la ley convenio 23.548 como “acuerdo transitorio por un año” en 1987/88 – en dirección opuesta. Por ello, en primer lugar, si de efectuar algún aporte propositivo adicional se trata, lo primero que debe afirmarse es que al menos desde aquella oportunidad los sucesivos gobiernos federal, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - más allá de todo signo político partidario – no solamente no han podido resolver el más importante de los asuntos de estado que hace al desarrollo de la Nación sino que ni siquiera lo han intentado, con dos excepciones lamentablemente frustradas: las de las leyes 24.621 y 25.570. 1

Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Constitucional Tributario. UCA

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a) Ley 24.621 promulgada el 3 de Enero de 1996 “ARTICULO 3º — El Poder Ejecutivo Nacional deberá convocar en sede del Honorable Senado de la Nación durante el mes de marzo de 1996 a las provincias, para iniciar la discusión y confección del proyecto de ley de Coparticipación Federal de Impuestos, a la que se refiere la Cláusula Sexta de las disposiciones transitorias de la Constitución Nacional. Vencido dicho plazo, las provincias en un número de tres como mínimo, podrán efectuar la misma, con idéntico objeto y en el lugar indicado en el párrafo anterior.” Decreto 304/1996 PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.) 27-mar-1996 Publicado en el Boletín Oficial del 01-abr-1996 Resumen: CONVOCASE A LOS GOBERNADORES DE LAS PCIAS. EN LA SEDE DEL HONORABLE SENADO DE LA NACION, PARA EL TRATAMIENTO DEL PROYECTO DE LEY RELATIVO A LA COPARTICIPACION FEDERAL DE IMPUESTOS.”

Estas dos normas pretendieron cumplir en tiempo con lo establecido por la Constitución Nacional en un contexto político y económico favorable. Sin embargo ello se frustró. b) Ley 25.570. Promulgada de Hecho: Mayo 3 de 2002. “ARTICULO 1° — Ratifícase el “ACUERDO NACION- PROVINCIAS SOBRE RELACION FINANCIERA Y BASES DE UN REGIMEN DE COPARTICIPACION FEDERAL DE IMPUESTOS” celebrado entre el ESTADO NACIONAL, los ESTADOS PROVINCIALES y la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, en la Ciudad de Buenos Aires el 27 de febrero de 2002, que consta de TRECE (13) artículos, cuya fotocopia autenticada como Anexo I forma parte de la presente ley. ANEXO PROPOSITOS 1. Cumplir con el mandato constitucional de dar forma a un régimen de coparticipación de impuestos que permita una distribución de los ingresos fiscales adecuada a las especiales circunstancias que atraviesa la República y que inicie, sobre una base estable, el régimen de coparticipación definitivo. 2. Atender a las inéditas circunstancias económico- sociales que se dan en nuestro país y que imponen dar claridad a la relación fiscal entre la Nación y las Provincias, dentro del marco trazado por el artículo 75, inciso 2°, párrafo 3°, de

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la Constitución Nacional, simplificando los mecanismos de distribución (complicados hoy hasta el extremo por sucesivas excepciones al régimen único establecido en la Ley N° 23.548), y otorgando mayor previsibilidad y sustento al financiamiento genuino de la Administración Pública Nacional y Provincial. 3. Refinanciar la pesada carga que recae sobre los Estados Provinciales proveniente de las deudas financieras asumidas durante muchos años con tasas de interés incompatibles con la estabilidad económica y el equilibrio fiscal, y que impide atender con eficiencia, por distracción de recursos y esfuerzos, las funciones básicas que les asigna el texto constitucional. Al efecto, la reprogramación de la deuda pública provincial, bajo los lineamientos a los que quede sujeto la deuda pública nacional, significará una mayor disponibilidad de recursos coparticipados respecto de la situación actual, al adecuar los servicios emergentes en función de las reales posibilidades de pago. Por ello, EL SEÑOR PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA, LOS SEÑORES GOBERNADORES DE LAS PROVINCIAS DE BUENOS AIRES, CATAMARCA, CORDOBA, CORRIENTES, CHACO, CHUBUT, ENTRE RIOS, FORMOSA, JUJUY, LA PAMPA, LA RIOJA, MENDOZA, MISIONES, NEUQUEN, RIO NEGRO, SALTA, SAN JUAN, SAN LUIS, SANTA CRUZ, SANTA FE, SANTIAGO DEL ESTERO, TUCUMAN, TIERRA DEL FUEGO, ANTARTIDA E ISLAS DEL ATLANTICO SUR, Y EL SEÑOR JEFE DE GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, ACUERDAN: … “Artículo 7: Las partes se comprometen a sancionar un régimen integral de coparticipación federal de impuestos antes del 31 de diciembre de 2002 que, sobre la base de lo establecido precedentemente, incorpore los siguientes componentes:

a) La creación de un Organismo Fiscal Federal, conforme a lo previsto en el inciso 2 del artículo 75 de la Constitución Nacional. b) La constitución de un Fondo Anticíclico Federal financiado con los recursos coparticipables, a los fines de atemperar los efectos de los ciclos económicos en la Recaudación; c) Un régimen obligatorio de transparencia de la información fiscal de todos los niveles de gobierno;

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d) Mecanismos de coordinación del crédito público y del endeudamiento de los gobiernos provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; e) Evaluación de una descentralización de funciones y servicios desde el ámbito nacional al provincial. f) La implementación de la armonización y financiamiento de los regímenes previsionales provinciales. g) La definición de pautas que permitan alcanzar una simplificación y armonización del sistema impositivo de todos los niveles de gobierno. h) La coordinación y colaboración recíproca de los organismos de recaudación nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los municipios. i) Establecer indicadores de distribución sobre la recaudación incremental, en base a competencias y funciones, que aumenten la correspondencia y eficiencia fiscal. j) La descentralización de la recaudación y la administración de tributos nacionales a las Provincias que así lo soliciten, y sea aceptado por la Nación.” Decreto 872/2003 Créase la Comisión para la Reforma de la Coparticipación Federal, en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, la que tendrá a su cargo el diseño de un nuevo Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos. Integración. Bs. As., 6/10/2003 VISTO Y CONSIDERANDO: Que la Cláusula Sexta de las Disposiciones Transitorias de la Constitución de la Nación Argentina, dispone la obligación de establecer un régimen de coparticipación federal de impuestos y la reglamentación del organismo fiscal federal. Que el inciso 2 del Artículo 75 establece que, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias, una Ley Convenio instituirá los regímenes de coparticipación de las contribuciones indirectas, cuya imposición resulta como facultad concurrente entre la Nación y las Provincias, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. Que el ACUERDO NACION - PROVINCIAS SOBRE RELACION FINANCIERA Y BASES DE UN REGIMEN DE COPARTICIPACION FEDERAL DE IMPUESTOS, celebrado entre el ESTADO NACIONAL, los ESTADOS PROVINCIALES y la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES el 27 de febrero de 2002, ra-

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tificado por la Ley N° 25.570, establece en primer término entre sus propósitos el de “Cumplir con el mandato constitucional de dar forma a un régimen de coparticipación de impuestos que permita una distribución de los ingresos fiscales adecuada a las especiales circunstancias que atraviesa la República y que inicie, sobre una base estable, el régimen de coparticipación definitivo”. Que no obstante el tiempo transcurrido no se han adoptado las iniciativas pertinentes, por lo que entonces, y con el objeto de cumplir con el mandato constitucional, resulta oportuno en esta instancia, implementar las medidas necesarias tendientes a elaborar las propuestas normativas pertinentes a los efectos de posibilitar el establecimiento de un nuevo régimen de coparticipación federal de impuestos. Que a esos fines corresponde contar con una herramienta idónea para la coordinación, que vincule a los Poderes del ESTADO NACIONAL y a las Jurisdicciones participantes del Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos, de modo que resulte conducente a la formación del consenso necesario para la sanción del nuevo Régimen. Que a tales efectos, se estima necesario crear una Comisión que formalice la representación del Poder Ejecutivo Nacional, adecuando las pautas particulares al criterio general que en definitiva oriente el nuevo Régimen de Coparticipación que se establezca; y convoque a los representantes de las distintas jurisdicciones participantes con el mencionado objetivo. Que en virtud de las competencias asignadas a la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS por la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto N° 438/92) sus modificatorias y complementarias, resulta dicho organismo el ámbito propicio para el funcionamiento de la citada Comisión. Que la presente medida no implicará erogación alguna para el Estado Nacional. Que ha tomado la pertinente intervención el servicio jurídico competente. Que el presente decreto se dicta en virtud de las atribuciones emergentes del artículo 99, inciso 1, de la Constitución Nacional. Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA: Artículo 1° — Créase en el ámbito de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS

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la COMISION PARA LA REFORMA DE LA COPARTICIPACION FEDERAL. Art. 2° — La Comisión creada en el artículo 1° coordinará su accionar con las distintas áreas del Poder Ejecutivo Nacional, con los restantes Poderes del ESTADO NACIONAL y con los representantes de las Jurisdicciones Provinciales y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tendrá a su cargo la misión de diseñar la propuesta de un nuevo Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75 inciso 2 y a la Disposición Transitoria Sexta de la CONSTITUCION NACIONAL. Dicha Comisión participará en todas las acciones relacionadas con la formalización de los acuerdos y será la encargada de asistir en la implementación del nuevo Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos. Art. 3° — Desígnanse como integrantes de la COMISION PARA LA REFORMA DE LA COPARTICIPACION FEDERAL al señor Juan Carlos PEZOA (DNI N° 6.440.752), al Licenciado Jorge Emilio SARGHINI (DNI N° 10.570.975) y al Ingeniero Daniel Omar CAMERON (DNI N° 11.213.808). Art. 4° — Facúltase al Jefe de Gabinete de Ministros a convocar a funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional para que presten colaboración y asesoramiento a los integrantes de la Comisión. Art. 5° — Facúltase al Jefe de Gabinete de Ministros a dictar las normas aclaratorias y complementarias a que dé lugar la aplicación del presente decreto. Art. 6° — Las funciones de los miembros y participantes de la Comisión serán ejercidas con carácter “ad honorem”. Art. 7° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — KIRCHNER. — Alberto A. Fernández. “ Durante los meses de Noviembre de 2003 a marzo de 2004 esta Comisión se constituyó y le consta a quien esto escribe trabajó activamente intentando diseñar una propuesta para que fuera discutida con las provincias como base de los Acuerdos previos a la sanción de una nueva ley convenio de coparticipación federal. Lamentablemente, la falta de consenso en el seno de la misma sobre el texto a proponer y las urgencias del Gobierno Federal frente a los organismos multilaterales de crédito hizo que se presentase una versión de ley convenio que no satisfizo a las Provincias y se tomó de los anteproyectos en debate lo que a la postre sería la Ley de Responsabilidad Fiscal. No está de más recordar esta circunstancia cuando en la actualidad las urgencias parecen también postergar el debate de fondo sobre la relación fiscal federal y

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poner el acento en las reglas de responsabilidad fiscal que mejoren el perfil crediticio de la Nación y las Provincias, más allá de contener el gasto público desmesurado. No puede objetarse esto en tanto el compromiso de abordar aquel debate de fondo se concrete sin perjuicio de los vaivenes del tiempo electoral. También en esta introducción cabe señalar que podría caerse en la tentación - especialmente para un análisis desde lo jurídico constitucional – de adjudicar la situación descripta al hecho verificable del desplazamiento del estado constitucional de derecho por el “ estado de emergencia” que, para no ir más atrás, se ha mantenido desde 2002 con la ley 25.561 y sus prórrogas sucesivas hasta el 31/12/2019. 2 Sin duda esta patológica situación aconstitucional es totalmente contradictoria con la posibilidad de realizar el programa de la Constitución para el desarrollo federal que hemos analizado, y mucho menos alcanzar acuerdos que – en cualquier caso y si de estar conformes con la propia Constitución se trata – deberían producir una importante disminución de la concentración de los recursos fiscales en el Tesoro Nacional. Dicho de otro modo: en la emergencia el federalismo se diluye por el costado fiscal con impacto directo en lo económico y social, sin considerar sus consecuencias políticas. Es indudable que en la agenda de la recuperación del federalismo la derogación definitiva de las leyes de emergencia económica constituyen una exigencia, pero creemos que esto debería ser consecuencia de un debate que antes debe acordar otras cuestiones relevantes que aquí continuaremos abordando. Este aporte conceptual y metodológico que ensayamos no será entonces original ni pretende superar todo lo bueno y sensato que hasta ahora se ha producido. Simplemente pretende tres objetivos: a) Insistir en que una ley convenio de coparticipación es solamente un elemento más – de gran relevancia pero no el primero ni el único – para afrontar con solidez el camino del desarrollo federal como programa constitucional. b) Que por lo tanto, los acuerdos previos que prevé la Constitución para su sanción deberían comprender un debate más profundo que la mera distribución de recursos coparticipables. Se trata nada más y nada menos que de acordar las

(Nota Infoleg: por art. 1º de la Ley Nº 27.345 B.O. 23/12/2016 se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2019 la vigencia de la presente Ley. Vigencia: a partir de su promulgación. Prórrogas anteriores: Ley N° 27.200 B.O. 04/11/2015; Ley N° 26.896 B.O. 22/10/2013;Ley N° 26.729 B.O. 28/12/2011; Ley Nº 26.563 B.O. 22/12/2009; Ley Nº 26.456 B.O. 16/12/2008; Ley N° 26.339 B.O. 4/1/2008; Ley N° 26.204 B.O. 20/12/2006; Ley N° 26.077 B.O. 10/1/2006; Ley N° 25.972 B.O. 17/12/2004).

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consecuencias prácticas de la distribución de competencias y poderes entre el Gobierno Federal y las Provincias, y la especial situación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y aún la de los municipios dentro de las Provincias, que ha establecido la reforma constitucional de 1994. c) Y que lo anterior se encuentra no exclusiva pero si especialmente condicionado por el más grave obstáculo que desde siempre ha impedido la sanción de una nueva ley convenio de coparticipación así como para aspirar a un sólido desarrollo federal. Nos referimos a la cuestión del déficit estructural del sistema previsional y el desaprovechamiento del llamado “bono demográfico” (Fanelli) 3, cuyas consecuencias serán irreversibles en aproximadamente de 15 a 20 años más. Además de lo anterior, pretendemos aportar una vía metodológica que como todas será imperfecta y supone el riesgo de opinar sobre lo opinable, pero solo expresa un aporte de quien desde hace 25 años ha sido un testigo – y partícipe directo a veces – de los intentos por recuperar el país federal con justicia y equidad desde el debate hasta ahora frustrado de la relación fiscal federal.

II. LA LEY CONVENIO DE COPARTICIPACIÓN EN EL MARCO DEL DESARROLLO FEDERAL. LOS ANTECEDENTES NEGATIVOS Y OBSTÁCULOS A SUPERAR. Hemos abundado sobre esta cuestión en nuestro denominado “Aportes…” en esta misma obra. Aquí, como contribución simplemente metodológica señalaremos algunos puntos a destacar en este itinerario de la “desfederalización” que ha sufrido la Nación desde la crisis de 1890/91 y que no se ha detenido 100 años después a pesar de la importantísima reforma constitucional de 1994 que no solamente incumplimos en lo referido a la exigencia en materia de coparticipación federal, sino en la mayor parte de sus institutos adoptados para el fortalecimiento del régimen federal. Por lo menos, cabe señalar: 1. La mutación constitucional, desde la separación y concurrencia de fuentes tributarias hacia un sistema de transferencias condicionadas, ignorando la manda del

http://live.v1.udesa.edu.ar/Revista/Detalle/10_67_Jose-Maria-Fanelli-El-bono-demografico-de-la-Argentina-se-acabaen-2035-y-tenemos-que-aprovechar-este-tiempo.

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artículo 75,inc.2 de la CN y su Disposición Transitoria Sexta. Esto se ha consolidado por las leyes de emergencia económica, la recurrencia desmedida a la atribución del Congreso de la Nación en materia de asignación específica de recursos coparticipables y la sustitución de todo intento para cumplir con la Constitución mediante la apelación a los “Pactos Fiscales” como subterfugio compensatorio de tal cuadro de situación. Esto ha tenido un exponente que no ha merecido todavía la debida atención como precedente gravísimo para el sistema fiscal federal de la Constitución en la ley 26.075 de financiamiento educativo, cuyos loables propósitos debieron ser acordados conforme a las reglas de la Constitución y no en franca oposición al federalismo de su diseño. Insistimos en la advertencia: el país federal no ha dejado de encaminarse, en el mejor de los casos, hacia un sistema de concentración infraconstitucional de potestades en el Gobierno Federal con mayor o menor descentralización ejecutiva en las Provincias y la CABA, con un fuerte sesgo hacia el sistema de transferencias condicionadas (aunque sea ello fruto de acuerdos interjurisdiccionales) en desmedro de las potestades reservadas por las Provincias en materia fiscal. 2. La alteración consecuente – más allá de lo fiscal, y como consecuencia de ello – del ejercicio de las competencias o poderes que la Constitución ha establecido explícita o implícitamente como concurrentes entre el Gobierno Federal y las Provincias, sin respeto por el principio de subsidiariedad que, si bien no tiene expresión formal constitucional, constituye un principio regulatorio universalmente reconocido de toda relación federal.

Esto se ha verificado por lo menos de dos modos: por la transferencias (devolución) a las Provincias de responsabilidades casi exclusivas en materia de salud y educación por ejemplo, sin los recursos correspondientes (concentrados en el Gobierno Federal), o por la concentración en el Gobierno Federal de los programas de vivienda, cobertura social, empleo, promoción de la pequeña y mediana empresa, o de las obras públicas de alcance local, sin intervención de las Provincias más que en la faz ejecutiva.

3. El mantenimiento de las leyes de emergencia y la doctrina judicial que las ha avalado, hasta los fallos “Santa Fe” y “San Luis” que parecen colocar límites a su aplicación en materia de distribución del ejercicio del poder de imposición y la renta fiscal federal. 4. La cuestión del financiamiento del déficit previsional y su evolución desde 1992, más allá de los cambios en el marco regulatorio del sistema previsional. La utilización de recursos afectados específicamente a tal destino, para otros que integran el marco de las contingencias de la seguridad social y su ampliación con

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programas nacionales como la Asignación Universal por Hijo (AUH). Concordantemente, la atadura de la ley N° 26.417 de movilidad previsional - y ahora a las asignaciones familiares y la misma AUH - al componente impositivo de su financiamiento, lo que impacta sobre la discusión de las asignaciones acordadas por los pactos fiscales o las leyes de asignación específica en la materia. Otra vez el falso dilema de optar entre los ancianos, los niños, los pobres o los enfermos. 5. La situación crítica de las economías regionales, la falta de inversiones en infraestructura para el desarrollo, los criterios dispares para definir el sentido estratégico del gasto tributario relacionado con la promoción económica y/o industrial, el problema del costo laboral inequitativo según las regiones, el nivel excesivo de presión fiscal consolidado, especialmente sobre las pymes y pymis. Hablamos en otra parte de esta obra de que se verifican, como mínimo: • Pobreza estructural en las regiones del NEA y NOA • Pobreza estructural en microrregiones o “grandes aglomerados urbanos” situados dentro de provincias consideradas con mediano o importante desarrollo económico • Severas insuficiencias de infraestructura para el desarrollo en todo el territorio cuya superación resulta, además, estratégica para el poblamiento, diversificación productiva y recuperación económica de la región patagónica y el aprovechamiento pleno del Mar Argentino. 6. La falta de discusión del Presupuesto Nacional conforme a las claras pautas del artículo 75, inc. 8 de la Constitución Nacional y de un mayor protagonismo del Senado en la revisión del proyecto anual. La inconsistencia entre el Presupuesto Nacional – desde tal perspectiva – y su aplicación geográfica con los presupuestos provinciales, por falta de una adecuada coordinación financiera federal del gasto público. 7. La necesidad de encarar la reforma tributaria pendiente con sentido integral para simplificar el sistema recaudatorio, optimizar su producido, alcanzar una administración tributaria federal consolidada y el adecuado financiamiento de la misma, como cuestión previa a discutir el régimen de coparticipación especialmente en tanto que sistema de redistribución con criterios de equidad regional, pero necesariamente posterior y dependiente del debate en torno a la distribución efectiva de las competencias y poderes entre los tres niveles de gobierno. 8. Relacionado con lo anterior la falta de una adecuada coordinación financiera y fiscal entre las Provincias y sus municipios para asegurar, en este nivel de la relación federal, las bases de una mejor discusión en el nivel superior. Resulta razonable

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preguntarse qué es primero pero en cualquier caso la necesidad de mejores prácticas en este punto parece indiscutible. 9. La existencia de conflictos administrativos y judiciales pendientes entre el Gobierno Federal y las Provincias y la CABA: juicios en la Corte Suprema, expedientes pendientes de resolución en la Comisión Federal de Impuestos, reclamos por transferencias comprometidas desde el Presupuesto Nacional, deudas por transferencias de las cajas de previsión provinciales, planteos históricos a consecuencia de compromisos entre el Gobierno Federal y algunas Provincias. 10. Finalmente, la cuestión de la vigencia controvertida de los Pactos Fiscales I y II y las leyes de asignación específica que han ido enmarañándose en el “laberinto de la coparticipación” que, sin duda, se evidencian como totalmente fuera del contexto económico, financiero, fiscal y jurídico en que se los acordó.

III. ALGUNAS VÍA PROPOSITIVAS PARA ALCANZAR ACUERDOS SOBRE UN SISTEMA DE COORDINACIÓN FINANCIERA Y FISCAL PARA EL DESARROLLO FEDERAL Y LA SANCIÓN DE UNA NUEVA LEY CONVENIO DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL En el contexto anterior, que en modo alguno agota el listado posible de obstáculos a remover, y teniendo en cuenta el nuevo escenario derivado tanto de la distribución equilibrada del poder político formal a nivel nacional y provincial, como de lo que plantean los recientes fallos de la Corte Suprema arriba analizados, nos permitimos un esquema de base propositiva que, articulándose de modo lógico, podría contribuir a un debate que a la fecha solo presenta pocas alternativas. Imaginamos tres posibles: un nuevo pacto o compromiso fiscal de coyuntura que asegure determinados niveles de transferencias a provincias y CABA, que luego podría extenderse en sus efectos como ha ocurrido con los pactos fiscales I y II en una situación totalmente fuera de contexto y que terminaría engrosando el “laberinto”. En segundo lugar, optar por tal solución con el aditamento de algún instituto del federalismo fiscal que podría dar mayor previsibilidad y sustentabilidad al sistema, como la posibilidad de acordar la vigencia de la garantía de los artículos 7 y 20 de la ley convenio 23.548 y/o la constitución de uno o más fondos de convergencia, cooperación o cohesión que compensen inequidades regionales del marco jurídico actual. Incluso podría adicionarse a esta segunda opción la resolución sobre problemas pendientes como el financiamiento del déficit previsional, el de la AFIP o la distribución

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del Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las Provincias con algún criterio objetivo más vinculado a los fines de su constitución según la misma ley convenio. Finalmente, como tercera vía, lo que resultaría el camino que exige la Constitución Nacional, el que ha exhortado la Corte Suprema tomar y que pareciera posible de intentar atento al grado de cierto equilibrio de la distribución del poder político formal a nivel nacional: un sistema de coordinación financiera y fiscal para el desarrollo federal con justicia social y equidad regional, que supone mucho más que acordar un régimen de distribución de los impuestos nacionales coparticipables. En el marco de esta última opción es que aportamos lo que sigue.

III.1. Objetivos de coordinación económica, financiera y fiscal para el desarrollo federalDesde la perspectiva constitucional, la relación fiscal para el desarrollo federal supone la concertación y cooperación que se exprese en la adecuada coordinación intergubernamental. Por ello entendemos se justifica ir más allá de la coparticipación y promover la creación de un verdadero SISTEMA FEDERAL DE COORDINACIÓN ECONÓMICA, FINANCIERA Y FISCAL, así como la sanción y aprobación de la ley convenio a que hace referencia el artículo 75, inciso 2, segundo párrafo de la Constitución Nacional, teniendo al mismo tiempo especialmente en cuenta lo establecido por el inciso 19, segundo párrafo del mismo artículo, todo con los siguientes fines enunciativos: 1. Coordinar todo cuanto hace al ejercicio de las competencias, servicios y funciones que, de conformidad con la Constitución Nacional y los acuerdos interjurisdiccionales que se celebren en su consecuencia, correspondan al Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, teniendo como referencia para ello al principio de subsidiariedad. 2. Coordinar la política económica, financiera y fiscal de todos los niveles de gobierno en orden al crecimiento armónico de la Nación, al poblamiento equilibrado de su territorio, a revertir la falta de equidad en el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones y a la promoción de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. 3. Coordinar las acciones necesarias para el fortalecimiento de los procesos de creación de regiones decididas por las Provincias en los términos del artículo 124 de la Constitución Nacional, así como cuando las Provincias lo requieran para fortalecer dentro de sus territorios los procesos de relaciones intermunicipales para el desarrollo de microrregiones.

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4. Coordinar la correspondencia entre las competencias, servicios y funciones, ya definidos en el marco de la Constitución Nacional, con los recursos tributarios totales de las respectivas jurisdicciones, a partir de la situación actual pero teniendo en consideración la distribución de las fuentes tributarias y el ejercicio del poder de imposición que la norma fundamental contempla. 5. Coordinar la política y administración tributaria de los tres niveles de gobierno, armonizando el ejercicio de las competencias en esta materia en el marco del respeto irrestricto a la distribución de fuentes establecida en la Constitución Nacional, más la indispensable adecuación a los principios de unicidad del contribuyente, simplicidad de los instrumentos y coparticipación federal y provincial que se establezcan con criterio de equidad y solidaridad regional y provincial. A tales efectos, coordinar las acciones necesarias para organizar la administración tributaria de los recursos que se incluyan en los regímenes de coparticipación federal con participación de todos los niveles de gobierno. 6. Constituir un foro institucional permanente para todo cuanto hace a la consolidación de un federalismo de concertación en materia económica, financiera y fiscal, que podría concretarse como un “Consejo de Estado Federal”, con la participación del Poder Ejecutivo Nacional, los Gobernadores de Provincia y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto no puede sustituir al Senado de la Nación como órgano de representación de las Provincias en el Gobierno Federal ni al Organismo Fiscal Federal del artículo 75,2 de la Constitución Nacional. Se trata de un Consejo de Estado integrado por los titulares de los Ejecutivos de ambos niveles como ámbito para el debate federal en orden a los consensos que la Nación requiere y que luego podrán formalizarse o no, total o parcialmente, por los órganos legislativos de la Federación en todos sus niveles.

III.2. La cuestión de la distribución de competencias entre el Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. No es el caso aquí de efectuar un análisis constitucional acerca de la cuestión, a lo que ya nos hemos referido en otro texto de esta obra. Simplemente recordamos que la regla es la del artículo 121 para el Gobierno Federal y las Provincias y la del artículo 129 y concordantes (75, inc. 30 y Disposición Transitoria Séptima, especialmente, de la CN) para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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Aquí sí cabe observar la necesidad de un acuerdo sobre competencias servicios y funciones mediante coordinación presupuestaria consolidada entre los tres niveles de gobierno. Creemos que esta puede constituir la verdadera norma federal de responsabilidad fiscal. Definido esto puede determinarse y acordarse qué recursos hacen falta a cada nivel de gobierno para asumir tales responsabilidades. Con sentido propositivo, y retomando la perspectiva del federalismo fiscal y especialmente el aporte original de Musgrave, propiciamos la que hemos denominado “Cláusula Competencial Federal” para el ejercicio de las competencias distribuidas a través de la Constitución Nacional entre el Gobierno Federal y las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en lo pertinente, cuestión que nos parece de imprescindible precedencia en este debate. Como Oates nos recordaba en el pórtico de su libro citado, recordando a Aristóteles: “Deberíamos saber sobre que materias tiene jurisdicción los diversos tribunales (gobiernos) locales y en cuales debe concentrarse la autoridad “(La Política 4. 15)” Proponemos entonces en este marco, a modo de cláusula para el ejercicio federal coordinado de las competencias servicios y funciones gubernamentales, la siguiente: “A los fines de lo establecido por el artículo 75, inciso 2, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, se entiende que el Gobierno Federal tiene a su cargo la política exterior, la defensa, la paz interior, la política monetaria, el crédito externo, el comercio interjurisdiccional y la seguridad social. Tiene además la competencia subsidiaria, respecto de las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – con relación a esta última en todo cuanto no haga a los intereses del Estado Nacional definidos en la ley respectiva - a fin de “garantizar la protección integral de la familia” y concurrente en todo “lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, ... al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores... a la investigación y desarrollo científico y tecnológico...al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio...” . Tiene también la competencia de sancionar las “leyes de organización y de base de la educación que aseguren su carácter común”. Para todo ello, ejerce con exclusividad la facultad de dictar la legislación de fondo y dispone de los ingresos fiscales provenientes del comercio exterior, de las rentas de su patrimonio y de las contribuciones que establezca conforme a lo determinado en la misma Constitución Nacional. Además dispone de los porcentajes en la distribución de los regímenes de coparticipación federal que se acuer-

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den y las asignaciones específicas de recursos coparticipables que se establezcan o modifiquen de conformidad al artículo 75, inciso 3 de la Constitución Nacional. Las Provincias se reservan y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene reconocidas, todas las demás competencias para proveer los bienes y servicios públicos esenciales que demandan las respectivas comunidades en su jurisdicción territorial, y para concurrir con el Gobierno Federal a fin de colaborar en el ejercicio de las funciones propias de éste. Particularmente tienen la competencia de asegurar el régimen municipal, la educación primaria y la administración de justicia, y promover el desarrollo integral de sus respectivas comunidades. Se acuerda además que, en materia de educación primaria, secundaria y terciaria no universitaria, atención de la salud en todos los niveles de complejidad, asistencia social integral y promoción del empleo y acceso a una vivienda digna, las competencias servicios y funciones corresponden a las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de modo ordinario y permanente, correspondiendo al Gobierno Federal atender las demandas derivadas de emergencias nacionales o regionales en circunstancias extraordinarias que así lo exijan. Para todo lo anterior, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires disponen de los recursos provenientes de las contribuciones directas e indirectas sobre las personas, cosas y actividades sujetas a su jurisdicción y de la renta de su patrimonio, así como de los porcentajes en la distribución de los regímenes general de coparticipación federal que se acuerden o que resulten de asignaciones específicas de recursos coparticipables y/o subsidios del Tesoro de la Nación, establecidos y/o acordados por el Congreso de la Nación en los términos de los incisos 3 y 9, respectivamente, del artículo 75 de la Constitución Nacional. Todo lo acordado en este punto debe entenderse también como acuerdo interjurisdiccional para el ejercicio de competencias o poderes concurrentes. Para ello se considera como pauta fundamental lo establecido por los artículos 121 y 129 de la Constitución Nacional y la aceptación del principio de subsidiariedad como criterio para el ejercicio efectivo de las competencias dentro de nuestro Estado Federal, en todo aquello que no contradiga expresas disposiciones constitucionales.”

III.3. la cuestión del déficit estructural del sistema previsional En su trabajo sobre la salud financiera del sistema previsional, incluido en esta obra, el Dr. Luciano Di Gresia señala que:

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“Si acumulamos para todo el período 1994-2016 el déficit financiero en dólares ( del sistema previsional) …, obtenemos un monto total de 304.761 millones de dólares. ¿Cómo se ha logrado financiar este déficit? La respuesta se encuentra en los desvíos de fondos del sistema de coparticipación federal de impuestos con destino al sistema de seguridad social que se produjeran como resultado de los Pactos Fiscales y otros acuerdos federales. Este desvío de fondos constituye lo que se ha dado en llamar “laberinto de la coparticipación”. Los aportes dentro de este laberinto son básicamente el Sector Público Nacional y las provincias (incluyendo la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA)). Las cuantificaciones de los aportes de cada jurisdicción muestran que las provincias y la CABA han aportado durante todo el período 192.265 millones de dólares, mientras que el Sector Público Nacional (sin ANSES) aportó 134.939 millones de dólares. Este es el tamaño de la puja federal desatada como consecuencia de la oculta verdadera situación financiera del sistema previsional argentino. Sólo considerar el efecto de tamaña detracción de fondos sobre la cantidad y calidad del gasto público de las provincias y la CABA, en términos de educación, salud y seguridad, puede dar la pauta de la importancia de la problemática aquí descripta.” En honor a la verdad, debe señalarse también que las Provincias reciben y han recibido por transferencias discrecionales del Gobierno Federal una suma muy relevante, pero aún así ello solo ratificaría el deslizamiento del sistema de coparticipación automática a otro de transferencias discrecionales. De todos modos cabe acotar que la propia Constitución contempla en el artículo 75, inciso 9 la atribución del Congreso de la Nación para “Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las Provincias, cuyas rentas no alcance, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios”, lo que se traduce justamente en la existencia de aquellas transferencias discrecionales, competencia constitucional del Gobierno Federal. El sistema constitucional de distribución de la renta tributaria originario fue diseñado considerando antes la ayuda del Gobierno Federal a las Provincias que de ellas a este, el que debiera sostenerse con las rentas de la Aduana (a las que las Provincias renunciaron) y excepcionalmente con los impuestos directos. Esto es lo que se ha trastrocado sustancialmente con el desarrollo patológico del “laberinto” de la coparticipación y la trasmutación de la distribución de competencias entre el Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pero, una vez más, cabe señalar que constituiría un error de apreciación identi-

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ficar a los Gobiernos Federales de turno desde 1890 con la responsabilidad de haberse alcanzado este grado de desfederalización en materia fiscal y de mutación constitucional material. Para llegar a esto se ha contado con la voluntad de las Provincias a través del Senado de la Nación - ámbito natural de su representación en el Gobierno Federal – y de los “pactos fiscales”, además de la doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 1927 acerca de la “emergencia económica”. No es esto una película con “malos” y “buenos” sino una involución histórica manifiesta de nuestro régimen federal. Propositivamente lo que aquí deseamos aportar es la necesidad de admitir que este déficit estructural del sistema previsional argentino, que para 2017 se estima en treinta mil millones de dólares es el principal y primer condicionante del desarrollo argentino. Pero esto no es una novedad. El peso del sistema de pensiones en las economías nacionales es uno de los tópicos más relevantes en el estudio comparado a nivel internacional. El envejecimiento de la población y la informalidad del mercado laboral conspiran en distintas proporciones según el país de que se trata para alcanzar un equilibrio intergeneracional que no comprometa el desarrollo. Frente a ello – y siguiendo a José María Fanelli 4, aparece la teoría del “bono demográfico” según la cual los países se enfrentan al desafío de “hacerse ricos antes que lleguen a viejos”. Europa ya no tiene en esto retorno. Nosotros sí. La llamada “ventana demográfica” es una oportunidad todavía abierta, según los especialistas hasta 2035. No es mucho tiempo y si miramos la evolución del sistema previsional desde 1992 hemos perdido 25 años en esto y corremos el riesgo de perderlo todo si el tema no se instala como la más urgente de las políticas de Estado. Obviamente no podemos desatender el compromiso con nuestros ancianos y su derecho constitucional a una justa retribución como jubilación o pensión. Pero la alternativa no pueden ser los niños, su nutrición y educación, o la salud de toda la población joven y en condiciones de empleo, o la atención de la pobreza e indigencia extrema. Sin embargo hoy estamos así: casi 200.000 millones de dólares se transfirieron desde 1994 desde la Provincias ( a cargo de la salud y la educación mas las consecuencias directas de la pobreza y la indigencia) hacia el Sistema de Seguridad Social ( a cargo del Gobierno Federal). Podrán hacerse los ajustes y compensaciones que se quiera en razón de las transferencias - o no – de las cajas de previsión provinciales, o de las transferencias discrecionales del Tesoro Nacional a las Provincias. Lo cierto es que la cifra final siempre expresará la falta de una estrategia en la materia que ha sido saldada con graves 4

http://live.v1.udesa.edu.ar/Revista/Detalle/10_67_Jose-Maria-Fanelli-El-bono-demografico-de-la-Argentina-se-acabaen-2035-y-tenemos-que-aprovechar-este-tiempo

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falencias tanto respecto de los niños, pobres y enfermos jóvenes, como de los ancianos o con un creciente endeudamiento del Gobierno Federal y las provincias y la CABA para compensar los desequilibrios derivados de esta situación. Como señalan los especialistas - ya desde 2003 a la salida de la crisis - mientras no se alcance un nivel de financiamiento genuino, por el mayor desarrollo económico, el deficit previsional se resuelve con impuestos o endeudamiento. Es decir con el peso sobre la generación actual o la futura, o mejor con un mix de ambas fuentes. Pero esto que se pudo expresar en 2003 cuando comenzaba el “viento de cola” hoy tiene graves obstáculos. El desarrollo de la Nación no soporta más presión fiscal y el nivel de endeudamiento se va acelerando peligrosamente otra vez, si bien por el momento todavía es razonable, aunque la tendencia es preocupante. Entonces, y de nuevo con sentido propositivo, cabe preguntarse si no ha llegado la hora de reconocer primero esta grave situación estructural ausente del debate con el lugar que corresponde. Y luego quizá transformar el peso del déficit estructural del sistema previsional en la única justificación como destino del mayor endeudamiento de la Nación, liberando de este peso a las Provincias y municipios que, en contraposición deberían asumir la asignación de los recursos en nutrición, salud, educación, asistencia social, vivienda, promoción del empleo local y regional, infraestructura local para el desarrollo, protección ambiental, en el marco de un programa concertado para el desarrollo federal. Obviamente ello exigirá también atacar la informalidad del empleo y la evasión en materia de aportes y contribuciones previsionales del sector formal, así como plantearse en algún momento la reforma del régimen en materia de requisitos para acceder al beneficio, comenzando por el de la edad, cuestión “políticamente incorrecta”, pero que no podrá evitarse como ya ocurre en los países que han agotado su “bono demográfico” No dudamos de que todo ello, en el corto - mediano plazo, permitirá asumir los costos del endeudamiento inicial para sostener el déficit previsional y, en el mediano plazo asegurar el financiamiento genuino del sistema. Pero tampoco dudamos en cuanto a que de seguir como hasta ahora – aún con cierto crecimiento de la economía, control de la inflación y mejoramiento del nivel de inversión-, en veinte años el 48 % de niños pobres actuales (desnutridos y con deficiente educación) no constituirán la población económicamente activa y calificada que sostenga el creciente número de nuevos beneficiarios del sistema previsional y la Nación habrá agotado su capacidad de repago de la deuda externa creciente que deberá seguir contrayendo para sostener el déficit también en aumento con ese origen.

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III.4. Una propuesta metodológica Después de analizados los que entendemos aparecen como los dos grandes temas a debatir con carácter previo a toda discusión sobre el futuro de la relación fiscal federal para el desarrollo y la sanción y aprobación de una nueva ley convenio de coparticipación federal, queremos finalizar con una propuesta metodológica que tiene poco de original pero responde a la experiencia de 25 años en haber participado de intentos frustrados al respecto. Seguramente parecerá audaz en ciertos aspectos, pero por todo lo expuesto nos parece que a La Argentina se le está acabando el tiempo de la coyuntura, la emergencia y la discusión del día a día. Como lo hemos observado tantas veces, hoy la mayor urgencia es atender lo importante. Y los temas importantes no son los descriptos porque lo digamos nosotros sino porque forman parte del consenso académico y profesional pero también de toda la dirigencia política con experiencia en el gobierno a cualquier nivel.

Proponemos así: 1. A los efectos de adoptar un “escenario hipotético de partida”, plantearse salir del laberinto de la coparticipación “por arriba”. Se trata de un ejercicio conjunto de “limpiar” el campo fiscal en lo jurídico: a) Derogación de todos los pactos fiscales (sus leyes ratificatorias y de adhesión) y leyes de asignación específica. b) Subsunción de los regímenes especiales en un régimen general. Eliminación del Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las Provincias (ATN). Readecuación de la distribución secundaria de la ley convenio 23.548 incorporando proporcionalmente a Tierra del Fuego y la CABA con los recursos de la parte de la Nación que por dicha norma le son asignados. c) Eliminación de las transferencias discrecionales a Provincias y CABA del Presupuesto Nacional. Las referidas a programas sociales se asumirían por las Provincias previo acuerdo de verificación sobre su justificación conforme a las leyes respectivas. Las referidas a obras de infraestructura local las asumirían estas. Las grandes obras de infraestructura con impacto regional o nacional quedarían en el Presupuesto Nacional. d) Las provincias que no transfirieron las cajas de previsión tendrían un tratamiento acordado, si no deciden hacerlo ahora.

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e) Se “limpia” todo el sistema fiscal federal y de gasto consolidado y quedaría la Constitución Nacional y la ley 23548 “nuda” como hipótesis de base. Sin garantía del 34% del artículo 7° de la misma, en la medida que se acuerde un límite temporal y porcentual al tema de las asignaciones específicas y su consideración de acuerdo a los criterios de la Corte Suprema en el fallo “Santa Fe”. f) El financiamiento de la AFIP se acordaría definitiva y adecuadamente atento a que no tendría ya vigencia la detracción del 15% (que lo incluye bajo el término de “otros gastos operativos”) ni el decreto 1399/01. Para el cálculo de la posición de cada nivel de gobierno debería considerarse también la proyección de las operaciones de crédito público y el nivel de emisión comprometido, ambos conceptos obviamente casi con exclusividad recursos del Gobierno Federal. Cuantificado todo lo anterior se tendría la “foto” del sistema sin “laberinto” ni transferencias discrecionales a Provincias y, consecuentemente, las reales necesidades de financiamiento de todos los niveles de gobierno, con base 2016, supuesto que la distribución de competencias, servicios y funciones a que se refiere el artículo 75,2 de la CN no se modificase. Obviamente esto supone también un cálculo de los ingresos propios locales, tributarios y no tributarios (provincias, CABA y municipios). Por separado podrían calcularse las “deudas cruzadas” sin objeciones administrativas formales o con sentencia firme en sede judicial, al solo efecto de tener un panorama completo de la correspondencia actual o potencial efectiva de los recursos públicos de cada nivel de gobierno. 2. A partir de este escenario real de disponibilidad de recursos propios y derivados, sugerimos: a) Discutir el ejercicio de las competencias exclusivas y concurrentes: qué hace cada nivel de gobierno. Para esto se debería disponer de las Cuentas Anuales federal y provinciales y de la CABA del ejercicio 2016 y los Presupuestos 2017. Creemos que en este punto no podrá avanzarse sin incorporar el debate sobre la situación del sistema previsional, a la que ya nos referimos. b) Partiendo de esto, rediscutir lo que se entiende deberá constituir, a partir de los acuerdos sobre ello, el conjunto de competencias concurrentes de cada nivel de gobierno. Porque no se trata de readecuar lo que hoy se ha superpuesto o desordenado conforme a la Constitución Nacional sino de lo que se propone como nuevo diseño y con el principio de subsidiariedad como referencia. c) Concretado lo anterior, discutir el ejercicio del poder de imposición necesario

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a cada uno de los niveles para atender esas responsabilidades y cuál debe ser delegado, a los efectos de la coordinación fiscal, en el Gobierno Federal. Se trata de sugerir que el régimen de coparticipación para ser compatible con el sistema federal supone que no solamente se acuerda la distribución del producido de recursos de propiedad compartida, sino también el ejercicio del poder de imposición para su establecimiento, modificación, exención o administración mediante institutos de política tributaria como el pago de las obligaciones fiscales en títulos públicos nacionales o mediante el “pago a cuenta”. Una posibilidad para esto podría ser la de un rol del Senado más acentuado - en tanto que Cámara de origen para todo cuanto se refiere a la coparticipación federal - al revisar las leyes aprobadas por la Cámara de Diputados sobre impuestos nacionales coparticipables o acordando que todo establecimiento y/o modificación de asignaciones específicas lo tendrá como cámara de origen, en tanto afecta el régimen de la ley convenio. Esto parece condición previa para eliminar institutos como la garantía que regula el artículo 7 de la ley convenio 23.548. En efecto, si no hay límites en la delegación al Gobierno Federal en materia de ejercicio del poder de imposición sobre tributos coparticipables ni a su atribución en materia de asignaciones específicas, resultaría inevitable que aparezca la exigencia de una garantía de cierto nivel de transferencia dentro de la distribución primaria. d) Concordantemente con ello debería encararse la reforma tributaria necesaria a los tres niveles de gobierno acudiendo a la mayor coordinación posible. e) Discutir recién aquí la distribución de la renta fiscal federal dentro del marco del régimen de coparticipación federal con efecto sobre los sistemas de coparticipación provinciales. Veamos esto un poco más en detalle i. Competencias, servicios y funciones.

Nos remitimos aquí a lo propuesto arriba sobre la regla competencial federal.

ii. Reforma tributaria sobre acuerdos para el ejercicio del poder de imposición de tres niveles. Principio de unicidad del contribuyente. Acuerdo sobre un límite de presión fiscal consolidada. En este marco rediscutir el gasto tributario con sentido estratégico y vinculado a la recuperación de las economías regionales. Acordada esta reforma recién se podría acudir realmente a la coparticipación con sentido redistributivo y de equidad federal vertical y horizontal. iii. Régimen de coparticipación como instrumento de asignación de los recur-

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sos coparticipables para la redistribución de la renta fiscal federal ordenando el desbalance vertical (primaria según art 75 inciso 2, CN) y horizontal ( sin discutir por ahora los índices de la 23.548 pero reajustando con TDF y CABA los nuevos sobre una base ampliada por los recursos respectivos de la parte del Gobierno Federal) iv. Constitución de dos fondos para a) la sustentabilidad financiera y fiscal y b) el desarrollo federal a los que deberían aportar el Gobierno Federal y las Provincias y la CABA con el excedente fiscal a partir de cierto nivel de recaudación consolidada incluyendo los derechos de exportación e importación que hoy se destinan al “Fondo Solidario Federal” (“Fondo Sojero”). v. Finalmente, una visión sistémica federal de todo lo anterior debería incluir, dentro del marco de su propia autonomía, la posibilidad de que las Provincias integren a sus municipios - mediante los respectivos acuerdos intraprovinciales - a esta posibilidad de acordar un nuevo Pacto Federal que refuerce nuestro modelo constitucional desde la base local. Esto resulta especialmente necesario en las Provincias que reconocen a sus municipios el régimen de autonomía municipal, exigido por el artículo 123 de la CN, con un alto grado de descentralización financiera y fiscal. g) Dos cuestiones adicionales de relevancia internacional: Relacionado con todo lo anterior aparecen dos cuestiones que involucran en principio al Gobierno Federal, pero respecto de las cuales no pueden ser ajenas las Provincias y la CABA en tanto las afectan directamente. Nos referimos a la renta de la explotación de los recursos naturales y a la llamada “responsabilidad fiscal”. La primera de dichas cuestiones representa un actual y potencial ingreso nacional de proporciones pero sobre recursos cuyo dominio originario corresponde a las Provincias y que, en lo referido a los que se encuentran más allá de las 12 millas marítimas, plantean diversos problemas de jurisdicción que no es el caso analizar aquí. De cualquier modo, si de plantear la relación entre un sistema de coordinación fiscal como la coparticipación y el desarrollo federal con equidad se trata, resulta ineludible anotar esta cuestión en la agenda del debate integral. Por otra parte este es el caso de recursos que lógicamente podrían asignarse a los fines de la estabilidad económica y financiera intertemporal, preservando los derechos de las Provincias a cuyo dominio originario corresponden. En segundo lugar, la cuestión referida a la llamada “responsabilidad fiscal”, que

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ha constituido el eufemismo para limitar el ejercicio por parte de las Provincias y la CABA de poderes que se han reservado o le son reconocidos constitucionalmente frente al Gobierno Federal. La exigencia de los organismos multilaterales de crédito y la aspiración de la Nación a grados de calificación crediticia relevantes para sí y para cada una de las provincias y la CABA, aparecen en este escenario y en el futuro inmediato. Por ende, también resultará inevitable la discusión – quizá como un capítulo debidamente acotado dentro del sistema de coordinación posible – de los compromisos que todos los niveles de la Federación asumen en relación con la necesidad de mejorar la posición del país en su conjunto en materia de crédito público externo.

IV. Reflexión final (esperanzada) Como reflexión final quisiera señalar que se cumplirán en Agosto de 2017 veintiun años de mora deliberada respecto de la vigencia de la Constitución Nacional en relación a lo dispuesto por la Disposición Transitoria Sexta. En estos 21 años solo se ha consolidado el llamado “Laberinto de la coparticipación”, despliegue manifiesto del ingenio dirigencial argentino para no resolver un problema estructural de su vida institucional, en este caso nada menos que el referido a la relación fiscal federal y su causa originaria, predominante pero no exclusiva: el déficit estructural del sistema previsional. ¿Tiene sentido seguir preguntándose porqué esta situación se ha prolongado en el tiempo con el consentimiento de las fuerzas políticas mayoritarias cada vez que les ha tocado gobernar tanto en el orden federal como provincial?. Pues bien, la Corte Suprema, asumiendo su responsabilidad institucional ha dado respuesta a ello: debe cumplirse la Constitución. Con relación a cuándo se dan las circunstancias adecuadas, también ha contestado nuestro máximo Tribunal al afirmar que “estas circunstancias no pueden resultar un justificativo para un inmovilismo que ya supera ampliamente los tres lustros y que conspira claramente contra el objetivo de fortalecer el federalismo fiscal perseguido por los constituyentes de 1994.” ( fallo “Santa Fe”) Pensamos que, mirando hacia atrás, desde 1989 nunca se consideró que era el momento adecuado para dar y resolver este debate federal. A pesar de la bonanza de la convertibilidad entre 1993 y 1997 y de la recuperación posterior a la crisis de 2001 salvo por el intento frustrado en 2004. Dos condiciones indica la experiencia se requieren para iniciar este proceso:

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la primera, que ninguna fuerza política tenga todo el poder para imponer un acuerdo, y la segunda, que no nos encontremos en un tiempo electoral. Ambas condiciones se darán casi con seguridad a partir del mes de Noviembre de 2017. El Poder Ejecutivo Nacional y los Sres. Gobernadores y Jefe de Gobierno han manifestado en los distintos Acuerdos que hemos citado como ocurridos en 2016, la voluntad de avanzar en la dirección adecuada. Entonces solo queda reiterar que solamente si se resuelve definitivamente el diseño de un nuevo sistema de coordinación económica, financiera y fiscal para el desarrollo humano en el marco de las disposiciones constitucionales, el régimen político argentino tendrá entonces su verdadera expresión como régimen federal. Porque si el federalismo es un sistema de libertades que asegura la unidad en la diversidad y la aplicación plena de los principios de subsidiariedad y solidaridad, todo ello requiere los medios para ponerlas en ejercicio. Pero para esto es necesario comprender y acordar colectivamente que la mayor de nuestras urgencias es atender lo importante.

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Índice

A MODO DE INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Aportes desde el derecho constitucional al debate sobre la relación fiscal federal Pablo Maria Garat I. El programa constitucional para el desarrollo federal . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I.1. Un programa constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 I.2. El concepto de desarrollo humano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I.3. El desarrollo humano como desarrollo federal en la Constitución Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 I.4 El programa constitucional para el desarrollo federal. . . . . . . . . . . . 18 I.5. El programa constitucional para el desarrollo federal (II). Análisis prospectivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Federalismo fiscal y sistema fiscal federal. En torno al tema de la supuesta sinonimia entre “federalismo” y “descentralización”. . . . . . . . . 30 III. El sistema fiscal federal argentino originario y su evolución histórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 IV. La relación fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva. . . . 44 V. La relación fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva a partir de la reforma constitucional de 1994 . . . . . . . . . . . . . 46 V.1. Texto original del dictamen de la Comisión de Redacción sobre el despacho de mayoría.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 VI. La coparticipación impositiva y el presupuesto federal en la reforma constitucional de 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 VI.1. El presupuesto público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 VI.2. Coparticipación, presupuesto y promoción regional en la Constitución Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 VII. El sistema de coparticipación federal en el diseño constitucional de 1994. ¿Tiene coherencia interna? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

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VIII. Los problemas a resolver en relación con el nuevo artículo 75, inciso 2 y 3 de la Constitución Nacional.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 VIII.1. La masa coparticipable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 VIII.2. La distribución primaria y secundaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 VIII.3. El procedimiento y trámite para la sanción y aprobación de la ley convenio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 VIII.4. Los municipios en el sistema de coparticipación federal. . . . . . . . 75 IX. La relación fiscal federal a partir de los fallos “Santa Fe”, “San Luis” y “Córdoba” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 24 de noviembre de 2015. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 IX.1. El Acuerdo Fiscal Federal del 12 de agosto de 1992 . . . . . . . . 80 IX.2. Doctrina de la CSJN sobre la naturaleza y jerarquía constitucional de las leyes convenio y los pactos y acuerdos fiscales federales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 IX.3. Aspectos relevantes de la doctrina de la Corte Suprema derivada de los fallos “Santa Fe”, “San Luis” “Córdoba” y “Formosa”, vinculados a la cuestión de la relación fiscal federal y los regímenes de coparticipación federal. . . . . . . . . . 96 IX.3.1 La cuestión del 15% del Acuerdo Fiscal Federal de 1992. Fallos “San Luis” y “Santa Fe”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 IX.3.1.1. Interpretación del marco jurídico constitucional de nuestro sistema fiscal federal. Sus características. . . . . . . . 100 IX.3.1.2. Doctrina de la CSJN sobre la interpretación del artículo 75, inciso 3 de la Constitución Nacional y su alcance.. . . . . . . . . . 105 IX.3.1.3. Sobre el alcance de la votación de los senadores y diputados nacionales en la materia y la naturaleza del mismo. Representación natural de la provincia.. . . . . . . . . 110 IX.3.1.4. La cuestión de la reestatización del sistema previsional y sus efectos sobre la materia de autos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 IX.3.1.5. Contenido exhortativo de la sentencia en relación con la manda de la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 IX.3.2. Cuestión del financiamiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). Decreto 1399/2001. Fallos “San Luis” y “Santa Fe”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 IX.3.2.1. Remisión a los fundamentos en S.538, “Provincia de Santa Fe. Detracción del 15%.”

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Consideración de los precedentes análogos de la Comisión Federal de Impuestos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 IX.3.2.2. El caso en el marco del Acuerdo Federal de 2002.. . . . . . . . . . 123 IX.3.2.3. La cuestión en el marco de la doctrina del fallo S.538 (“Santa Fe”) sobre las asignaciones específicas del artículo 75, 3 de la Constitución Nacional . . . . . . . . . . . . . 124 IX.3.2.4. La cuestión en el marco de la delegación legislativa. . . . . . . . . 125 IX.3.2.5. Relación con la detracción del 15% por el destino. . . . . . . . . . 127 IX.3.3. Los casos “Provincia de Córdoba c. Estado Nacional s/ medida cautelar.” y “Formosa, Provincia de c/ Estado Nacional” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 IX.3.3.1 “Provincia de Córdoba c. Estado Nacional s/ medida cautelar.” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 IX.3.3.2. “Formosa, Provincia de c/ Estado Nacional” . . . . . . . . . . . . . . 131 IX.4. Hechos y actos posteriores a los pronunciamientos de la Corte Suprema analizados.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

Desbalance fiscal federal: Una historia que se profundiza Luciano Mario Di Gresia Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Estimación del desbalance fiscal federal pre-transferencias. . . . . . . . . . . 142 2. Cobertura del desbalance fiscal federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Resultado fiscal federal post-transferencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 4. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

La salud financiera del Sistema Previsional Argentino: el dilema fiscal oculto Luciano Mario Di Gresia 1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. La evolución del gasto de ANSES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. La evolución de los ingresos de ANSES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Situación financiera contributiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 4.1. El déficit previsional contributivo en dólares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 4.2. El aporte del “laberinto de la coparticipación”. . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 5. Consideraciones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 6. Anexo estadístico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

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Finanzas federales argentinas, centralización-descentralización y marco comparado Miguel Angel Asensio 1. 2. 3. 4. 5.

Las finanzas federales otra vez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 El mosaico internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 La dinámica económica argentina y el federalismo financiero . . . . . . . . . 166 3.1. De la “bolsa común” a los “pinchazos en las bolsas”. . . . . . . . . . . . . 166 3.2. Cambios en la estructura de recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3.3. Cambios en la estructura de gastos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 3.4. Instituciones fiscales y responsabilidad fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3.5. El financiamiento educativo como “mandato” a financiar . . . . . . . . . 173 Presupuesto, “deuda regional”, subsidiariedad y potencial fiscal . . . . . . . 175 Matices del presente. Revisión judicial tardía y cuarto lustro del Siglo XXI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 6. Reflexiones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 7. Referencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Hacia un sistema de coordinación económica, financiera y fiscal para el desarrollo federal Pablo Maria Garat

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 II. La ley convenio de coparticipación en el marco del desarrollo federal. Los antecedentes negativos y obstáculos a superar. . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 III. Algunas vías propositivas para alcanzar acuerdos sobre un sistema de coordinación financiera y fiscal para el desarrollo federal y la sanción de una nueva ley convenio de coparticipación federal. . . . . . . 197 III.1. Objetivos de coordinación económica, financiera y fiscal para el desarrollo federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 III.2. La cuestión de la distribución de competencias entre el Gobierno Federal, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 III.3. la cuestión del déficit estructural del sistema previsional . . . . . . . . 201 III.4. Una propuesta metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 IV. Reflexión final (esperanzada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

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