ADMINISTRATEUR DE SOCIETE : UN METIER, DES ENJEUX. Abdoulaye SAKHO Agrégé des Facultés de Droit UCAD – Dakar. --------------
« Le monde moderne tend à faire de l’indiscrétion une vertu et les revendications se multiplient ici et là pour que l’État, les entreprises, les administrations… deviennent totalement transparentes aux regards extérieurs. Sur tous les fronts, l’intimité bat en retraite et cède le pas à l’information ». VIANDIER et de LAUZAINGHEIN (Droit comptable Précis Dalloz, 2e édition, p. 298).
La vérification de ce constat est au cœur du thème que je dois traiter à l’occasion de l’une des premières sorties de cette toute jeune mais très importante association que nous avons décidé de mieux faire connaître aujourd’hui. Ce thème est pareillement au cœur du fonctionnement des entreprises et plus précisément des entreprises ayant adoptées la forme juridique et les principes de fonctionnement de la société anonyme. Ce thème est aussi au cœur de mes préoccupations de membre fondateur du forum civil. Aussi vous comprenez le plaisir que j’éprouve à en parler….
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En droit des sociétés, si les associés sont dans la pureté des principes juridiques, les détenteurs du pouvoir suprême au sein de la société, la complexité de la gestion sociale a nécessité la mise en place d’organes permanents assurant la gestion de la société pour le compte de la collectivité des associés. En effet, ces derniers ne peuvent assurer en permanence le fonctionnement de la société, ils sont conduits à déléguer une partie de leurs prérogatives. Ce phénomène de délégation, outre qu’il a pu soulever certaines questions délicates de répartition des compétences, a généré un renforcement progressif des pouvoirs des organes permanents, au détriment de ceux de la collectivité des associés.
La recherche d’un équilibre nouveau entre ces deux pouvoirs a contribué à l’émergence d’organes de contrôle de la gestion sociale. C’est la raison pour laquelle l’organisation des pouvoirs au sein de la société commerciale, se révèle tripartie : une fraction des pouvoirs est dévolue aux associés, une autre aux dirigeants, le contrôle des comptes et de la gestion étant confié à des organismes autonomes.
C’est ce schéma que renforce le corporate governance en se fondant sur les idées de la démocratie, de la transparence et de l’équité qui, aujourd’hui, irradient le fonctionnement des organes de direction. De ce point de vue, la société anonyme se caractérise par la hiérarchisation des organes de direction et la séparation des pouvoirs entre le conseil d’administration, le Président du Conseil d’administration et le Directeur Général. • Le Conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société mais, dans la limite de l’objet social et sous réserve des pouvoirs expressément réservés à l’assemblée des actionnaires (art. 435 Acte Uniforme sur les sociétés). • Le Président du Conseil d’administration veille à ce que le Conseil soit en mesure de faire son travail de contrôle de la gestion confiée au Directeur Général (article 480) et, s’il est en même temps Directeur Général donc PDG, la loi le considère comme investi des pouvoirs les plus étendus qu’il exerce dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux expressément attribués aux assemblées générales ou spécialement réservés au Conseil d’administration (art. 465).
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• Le Directeur Général est investi des pouvoirs les plus étendus qu’il exerce dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux expressément attribués aux assemblées générales ou spécialement réservés au Conseil d’Administration (art. 487). Il résulte de la combinaison de ces textes que le pouvoir dans la société anonyme appartient au Conseil qui en délègue la fonction exécutive au Directeur Général sous son contrôle et sa surveillance. Dans ces conditions, il apparaît tout à fait logique que le Président du Conseil soit chargé de veiller à ce que le Conseil puisse mener à bien sa mission de contrôle de la gestion effectuée par le Directeur Général et qu’en conséquence, des rapports particuliers, des rapports empreints du sceau de l’obligation juridique naissent entre le Conseil et son Président. En effet, entre les administrateurs et le Président du Conseil d’administration il se noue aujourd’hui des liens très étroits commandés par la nécessité de la régulation du pouvoir dans la société : le Président doit s’assurer que les administrateurs ont les moyens de faire leur travail de contrôle et ces derniers doivent exercer aussi un contrôle sur le Président. Ce sont ces rapports que la théorie du gouvernement d’entreprise contribue à affiner dans le sens du renforcement des pouvoirs de l’administrateur et, cet affinement est à un point tel qu’il n’est pas du tout hérétique de poser la question de l’opportunité de faire de la fonction d’administrateur, un métier. En outre, au regard de l’actualité sénégalaise relativement à la crise qui secoue certaines entreprises que l’on croyait à l’abri de tout séisme (ICS, SENELEC), il y a tout lieu d’interroger le droit qui régit le fonctionnement des Conseils en vue de sa confrontation avec la pratique. Pour ces différentes raisons, je vais d’abord préciser les concepts, ensuite la problématique, puis on s’interrogera sur le pourquoi et le comment de la mutation de la fonction d’administrateur en métier et, enfin j’essaierais de situer les enjeux de cette question dans la perspective d’une ouverture du débat en commission.
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I. LES CONCEPTS -
Administrateur
L’administrateur d’une société anonyme est un dirigeant, membre d’un organe collégial qu’est le conseil d’administration. D’une manière plus précise, il faut considérer que l’administrateur est titulaire d’un mandat qui l’oblige à participer aux réunions du conseil mais qu’il ne dispose d’aucun pouvoir individuel sur la gestion sociale car les pouvoirs d’administration et de gestion appartiennent au seul conseil d’administration, organe collégial qui « est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société » (art. 435 Acte Uniforme sur les sociétés commerciales).
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Métier
Métier vient d'une contraction du latin ministrium, signifiant à l'origine service de détail, office qui évoluera vers les mots ministère et métier. Aujourd'hui, le mot métier a plusieurs sens : Un métier est une activité humaine, une profession. Le métier est le corps, la corporation professionnelle, regroupant ceux exerçant un même métier ou ayant une même activité. Avoir du métier, signifie : avoir une expérience, une connaissance ou une habileté acquise par la pratique. Ainsi, un métier est une activité humaine, le plus souvent à but lucratif. C'est aussi un savoir-faire acquis et, lorsque le métier le permet, une amélioration de ce savoir. L'exercice d'un métier est fréquemment précédé d'un apprentissage. On exerce son métier, soit librement (freelance, profession libérale, artistes), soit comme entrepreneur (chef d'entreprise, commerçant, agriculteur), soit comme salarié, dans ce cas, soit dans le secteur privé, soit dans le secteur public (fonctionnaires).
II. UNE PROBLEMATIQUE : PARADOXE APPARENT Articulation Il s’agit de faire d’une fonction s’exerçant par le biais d’un mandat et, surtout à durée déterminée (d’après l’article 420, la durée du mandat des administrateurs est fixée librement par les statuts sans pouvoir excéder six ans en cas de nomination en cours de vie sociale et deux ans, en cas de désignation par les statuts ou par l’assemblée générale constitutive), un métier qui s’inscrit plutôt dans la durée.
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Caractère insolite : Mandat et métier Cela peut paraître paradoxal car, les puristes dans la recherche de la bonne gouvernance estiment qu’il n’est pas du tout indiqué que le titulaire d’un mandat puisse considérer ce mandat comme un métier. C’est ce qui explique dans un tout autre registre et en vue de la moralisation de la vie politique, la croisade contre ceux que l’on qualifie de politiciens professionnels toujours en quête de mandats à truster quelle que soit la couleur de celui qui gouverne. Mais peut être est ce de la REAL POLITIK comme certains Etats la pratiquaient du temps de la guerre froide. En tout état de cause et pour revenir à notre registre de départ, il me semble qu’il y a malgré tout, une impérieuse nécessité à aller dans le sens de faire du mandat d’administrateur ou plus précisément de cette fonction, un métier au sens de la définition ci-dessus, à savoir une profession. Pourquoi et comment ? C’est ce qu’il convient de voir à présent. III. POURQUOI ET COMMENT OPERER LA MUTATION DE LA FONCTION D’ADMINISTRATEUR EN METIER D’ADMINISTRATEUR ? -
Pourquoi ?
Ce n’est plus une originalité que de signaler l’influence de la théorie de la corporate governance sur le système dirigeant de l’entreprise : cette théorie repose sur une conception non plus politique mais contractuelle de l’organisation des sociétés. Le point de départ est très simple : en créant leur société, les associés signent un contrat non seulement entre eux mais aussi avec les dirigeants qu’ils se sont choisis. Ces derniers sont les mandataires des associés et ont pour fonction de défendre les intérêts patrimoniaux de ceux au profit duquel ils exercent le pouvoir. Ce lien de mandat, d’agent, est aujourd’hui appréhendé par la doctrine anglo–saxonne sous le nom de « théorie de l’agence ». Il induit deux constats. Une première constatation : cette théorie insiste sur le conflit d’intérêts dans lequel se trouve ce mandataire qui est naturellement tenté de servir ses propres intérêts alors qu’il est désigné pour servir l’intérêt d’autrui, c'est-à-dire les associés. Une deuxième constatation : cette théorie met énormément l’accent sur le contrôle du dirigeant qui doit être facilité par la mise à disposition de toute information utile à cet effet, par la promotion de normes de comportement éthique fondés sur la transparence et l’équité et, par la multiplication des postes de surveillance à travers la constitution de nombreux comités internes auprès du conseil d’administration. 5
En conséquence, avec cette théorie, les obligations d’informer vont se multiplier : tous les « stakeholders » dont les administrateurs (surtout minoritaires ou non impliqués dans la gestion au quotidien) vont réclamer leur part d’information en vue d’exercer leur parcelle de pouvoir de contrôle sur l’action des dirigeants. On peut en passant, signaler que, le principal moyen de contrôler la gestion est constitué par les comptes de la société qui sont devenus un des enjeux majeurs de ce début de siècle, non seulement dans l’organisation des normes comptables mais aussi dans l’organisation des professions qui contrôlent et certifient ces comptes d’où l’intérêt de leur prêter une attention particulière, surtout quand ils se mettent à dédoubler de plus en plus les services de l’entreprise sous prétexte d’accompagnement comptable, financier et autres alors que ces services existent et sont payés dans l’entreprise… Au final, ces idées du corporate governance se sont imposées et la consécration d’une obligation de transparence au profit de l’administrateur s’est même faite à l’occasion d’une décision de justice (hors de nos frontières bien évidemment) dans laquelle le juge a affirmé avec force le principe selon lequel tout administrateur a droit a une information préalablement à toute réunion du conseil d’administration. D’ailleurs, les modalités de cette information et la sanction de sa violation sont aujourd’hui bien fixées.
Par ailleurs, pour l’administrateur, malgré le fait qu’il n’est pas investi d’un pouvoir propre de gestion, la loi prévoit cependant le principe de sa responsabilité individuelle : les administrateurs ou l’administrateur général selon le cas, sont responsables individuellement ou solidairement envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux Sociétés Anonymes, soit des violations des dispositions des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs administrateurs ont coopéré aux mêmes faits, la juridiction compétente en matière commerciale détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage (article 740). Il apparaît ainsi, qu’en contrepartie des pouvoirs détenus par la Conseil d’administration qui sont, je le rappelle, des pouvoirs de contrôle et de surveillance de l’action du Directeur Général, il est mis à la charge de l’administrateur une responsabilité personnelle. Cette responsabilité justifie que cette mission ou fonction d’administrateur puisse accéder au rang de métier dés lors que les enjeux sur le contrôle de l’action des dirigeants dépassent de très loin leur simple personne pour embrasser les exigences de la politique de bonne gouvernance à savoir la transparence dans la gestion et l’équité dans la répartition des richesses dans le cadre d’un pays, d’une région ou d’un continent tout entier. Ces principes sont aujourd’hui en bonne place dans les exigences de la construction du marché commun africain. Reste à savoir comment arriver à faire la mutation objet de nos investigations. 6
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Comment ?
Pour faire correspondre la fonction d’administrateur aux exigences de la corporate governance, il convient de prêter attention à deux questions fondamentales pour toute stratégie de réhabilitation du conseil d’administration. Il faut d’une part, une bonne précision du rôle du conseil, il faut d’autre part, une toute aussi bonne précision du rôle de l’administrateur dans le conseil. Ce dernier point nécessite une revue des qualités idoines d’un bon administrateur.
Le rôle du conseil d’administration. De par la loi, le conseil d’administration est le siège du pouvoir. Ainsi, en dehors des pouvoirs expressément réservés aux assemblées générales, le conseil est l’organe en charge des objectifs de la société et des orientations à donner à son administration, il contrôle la gestion quotidienne effectuée par le Directeur Général et, doit arrêter les comptes tous les ans. C’est donc un organe décisif qui doit se prononcer de manière collégiale. Mais dans la pratique, les conseils, à quelques rares exceptions prés, sont beaucoup plus proches de chambres d’enregistrement que d’organes de contrôle. En outre, il est souvent apparu que le Président exerce beaucoup plus les prérogatives du conseil que les conseillers eux-mêmes dans les instances régulières. C’est contre cet état de fait que le droit et les personnes soucieuses d’intégrer les principes du corporate governance, veulent lutter en exigeant que le conseil joue son véritable rôle de détermination de la politique générale de la société, politique qui doit être un cadre contraignant pour le Directeur Général, chargé de la gestion au quotidien et pour le Président, chargé de la surveillance du bon fonctionnement de la société. Cette exigence n’est pas du tout neutre car elle permet, bien comprise, de faire admettre aux administrateurs ce qui est attendu d’eux dans le cadre du fonctionnement du conseil d’administration et, en conséquence quelles sont les qualités attendues d’un bon administrateur. C’est cette exigence qui est aussi un déterminant dans la naissance de l’ISA. Le rôle de l’administrateur. Nous avons vu plus haut que les administrateurs ont un rôle non pas individuel mais collégial et qu’à défaut de bien mener ce rôle, ils sont susceptibles de voir leur responsabilité individuelle engagée. Aujourd’hui, en Europe et en Amérique, contrairement en Afrique de l’ouest, la responsabilité des administrateurs qui n’ont pas exercés leurs pouvoirs est de plus en plus fréquemment engagée.
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C’est la preuve que l’efficacité et l’équilibre des conseils d’administration sont tributaires non seulement de leur rôle, ce que l’on vient de voir, mais aussi de leur composition. Le conseil doit être composé de telle manière qu’il puisse satisfaire l’intérêt de la société et de toutes les parties prenantes de façon équitable et transparente. Cette exigence pose la question des qualités de l’administrateur, d’un bon administrateur qui fonctionnerait selon les principes du corporate governance. •
Tout d’abord, un bon administrateur est celui qui allie l’intégrité, la compétence et l’expérience. Il doit s’impliquer dans la définition de la stratégie et dans les délibérations. Il doit aussi maîtriser les enjeux stratégiques des marchés de l’entreprise, ce qui nécessite une réelle connaissance de ces marchés, au besoin par de la formation.
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Ensuite, un bon administrateur est celui qui est bien informé. Dans Ce sens, il doit disposer de la même information que le Président et surtout en temps utile c'est-à-dire préalablement à la délibération sur l’objet de l’information. Toujours dans ce sens, il existe un principe général du droit des sociétés( de création prétorienne) qui postule que l’administrateur dispose d’un droit individuel à l’information qui doit provenir du Président du conseil et dont la méconnaissance entraîne la nullité de la délibération du conseil : il s’agit ici d’une solution très intéressante car un actionnaire minoritaire va pouvoir se faire entendre dés lors qu’il peut remettre en cause une décision du conseil pour laquelle il a été mis devant le fait accompli et au cas où la décision se révèle préjudiciable, la responsabilité des dirigeants et des autres administrateurs peut être envisagée.
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Enfin, un bon administrateur est celui qui est indépendant. La notion d’administrateur indépendant est introduite par les chartes éthiques qui réagissaient face aux critiques portées sur la composition des conseils d’administration à la suite d’agissements déloyaux. L’administrateur indépendant est celui qui n’entretient aucun rapport, aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe, ou sa direction, qui puisse compromettre l’exercice de sa liberté de jugement. Dans la conception française, l’administrateur indépendant est donc un personnage complètement extérieur, dont la fonction est de poser des questions que les autres n’osent pas poser : le fou du roi dira le Professeur Marie Anne FRISON ROCHE. Après cette revue sur les qualités d’un bon administrateur, la question qui taraude l’esprit et
qui peut faire l’objet d’un véritable débat ouvert est celle-ci : pour être administrateur, faut-il mieux tout à la fois connaître l’entreprise et être impliqué dans son activité ( ce qui désigne les actionnaires, certains créanciers et partenaires comme les banques et les principaux fournisseurs mais avec le risque d’être très peu critique), ou faut-il mieux être extérieur, impartial et compétent 8
(ce qui désigne les activistes et les professeurs comme administrateurs de choix mais avec le risque de ne pas bien maîtriser ce dont on parle, c'est-à-dire la gestion concrète des affaires). Où se situe le juste milieu ? Peut être que les débats permettront d’avancer sur cette question que certains qualifient de « pauvre alternative ».
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IV. ENJEUX. Considérer la fonction d’administrateur comme un métier présente des enjeux considérables dans notre espace économique caractérisé par le manque de compétitivité notoire de nos entreprises, un appel permanent et accéléré, depuis la fin des années 80, à l’investissement étranger et, par des déclarations les unes plus importantes que les autres, sur la nécessité de la bonne gouvernance publique comme privée d’ailleurs. Or ce n’est plus du tout un secret, l’investissement d’où qu’il vienne est devenu très exigent quant au mode de gouvernance adopté par les entreprises du pays d’accueil. En conséquence il ne suffit plus de dire « venez chez nous car nous appliquons les principes du gouvernement d’entreprise », il faut effectivement les appliquer et en ce sens rassurer celui qui vient s’implanter. On voit aussi que la question objet de cette présente communication présente de sérieux enjeux qui peuvent se mesurer selon qu’il s’agit de l’espace politique, de l’espace économique où de celui de la recherche. •
Concernant l’espace politique. On peut croire a priori que les questions politiques ne sont pas en cause ici et, qu’il ne s’agit
d’agir que sur des questions purement privées n’intéressant que le mode de fonctionnement des sociétés commerciales. Il n’en est rien car, il faut rappeler que l’Etat et sa politique sont plus que présents ici : les grandes crises concernent toutes les sociétés par lesquelles l’Etat fait du commerce. Aussi ne serait-il pas superflu que l’Etat lui-même commence à donner le bon exemple dans le fonctionnement du système dirigeant des sociétés et des entreprises publiques. En conséquence, on peut légitimement se poser la question du rôle des administrateurs de l’Etat dans les conseils et organes délibérants des entreprises publiques. Questions d’activité et question fondamentale qu’il faut aborder sans passion et avec toute l’objectivité qui caractérise les membres de l’ISA appelant à la promotion de cette qualité chez les administrateurs. Je crois donc que l’Etat se doit de favoriser un comportement efficace pour ses administrateurs – Comment ? C’est l’objet de cette rencontre que d’en discuter. •
Concernant l’espace économique.
On peut retenir outre l’assurance d’une meilleure attractivité de nos entreprises pour l’investisseur, la possibilité d’un meilleur traitement des intérêts catégoriels dans l’entreprise : En effet, d’une part, l’investissement ne vient ou ne maintient son investissement que s’il est rassuré sur les structures dirigeants et les comptes de la société.
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Pour cela, sa présence dans un conseil où en tant qu’administrateur (même minoritaire) lui permet de savoir et de maîtriser ce qui se passe, c e qui peut l’inciter à continuer son compagnonnage économique avec le Sénégal. D’autre part, depuis Enron, il est acquis que la transparence ne pouvait être ni un slogan, ni une façade. Même si cela ne signifie pas toute l’information pour tout le monde, tous les actionnaires et parties prenantes doivent pouvoir bénéficier d’un droit à la transparence sur une information hiérarchisée, pertinente et destinée à faciliter leur devoir de contrôle sur l’action des dirigeants. Aussi, les débats se prononceraient utilement sur la possibilité pour l’administrateur de représenter l’ensemble des actionnaires (pas seulement majoritaire) avec indépendance, loyauté et professionnalisme comme le prescrit la charte de l’ISA (article 3). •
Concernant l’espace de la recherche
Je constate que pour maintenir l’équilibre entre les divers intérêts qui sont dans l’entreprise et qui donnent l’impression d’être contraires voire même antinomiques, Il faut introduire des éléments de contre pouvoirs des dirigeants (commissaires aux comptes, comités spécialisés, administrateurs indépendants, juges) et, une éthique du comportement des acteurs fondée sur des valeurs unanimement admises de par le monde : transparence, indépendance, impartialité, loyauté...etc. (V. la charte de l’ISA). C’est la preuve que le corporate governance est bien fondé sur la création d’organes nouveaux à côté du conseil et la promotion d’une éthique du comportement. C’est aussi la preuve que l’on est bien dans la « Régulation » au sens où il s’agit d’organiser par des normes, juridiques ou non, un rapport de façon à ce qu’il puisse fonctionner d’une manière beaucoup plus équilibrée que si on avait laissé faire la nature. N n’y a-t-il pas ainsi une très forte passerelle entre la théorie du Corporate gouvernance et la théorie de la régulation ? Ceci pour dire que l’Etat, qui affirme sa neutralité par rapport au marché économique en délégant la gestion de certains secteurs à des instances autonomes (les organismes de régulation), ne devait pas voir d’obstacle à la promotion d’administrateurs indépendants ce qui serait l’épilogue de la mutation du mandat d’administrateur en métier.
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QUELQUES ELEMENTS DE BIBLOGRAPHIE -------------•
Les grandes questions du droit économiques : Introduction et documents, Marie Anne Frison Roche et Sébastien Bonfils. PUF, 2005.
•
Droit à l’information préalable de l’administrateur ; Michel Jeantin, note sous l’arrêt Cointreau du 24 avril 1990, JCP ed. E. 1991 p.53.
•
L’administrateur indépendant n’existe pas ; J. Delga, les Echos 24 Décembre 2004.
•
Corporate governance, Point de vue (Rapport Bouton) ; J.Paillusseau, Dalloz 2002.
•
La régulation du pouvoir dans l’entreprise ; A. Couret ; JCP ed. E. 2001.
•
La bonne gouvernance d’entreprise ; A. Sakho, Session de formation du cabinet Garecgo, Dakar 1998 et Journal du Forum Civil.
•
Le fonctionnement des organes de direction, rôle et responsabilité des administrateurs, une efficacité renforcée ; A. Sakho, Conférence sur la Gouvernance, Dakar, avril 2005.
•
Les attentes en matière de mission légale de commissariat aux comptes ; A. Sakho, Session de formation ONECCA, Décembre 2002.
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