Audiencia para la prisión preventiva

AUDIENCIA PARA LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL SISTEMA ACUSATORIO ORAL

DR. GIRARD DAVID VERNAZA ARROYO, PHD

Esmeraldas, Ecuador 2011 (2008)

ÍNDICE GENERAL AUDIENCIA PARA ORDENAR Y REVOCAR LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL SISTEMA ACUSATORIO ORAL

Resumen ejecutivo………………………………………...10 Summary Executivo………………………………………..11 Introducción……………………………….……12 CAPITULO I.- EL PROBLEMA 1.1.

Planteamiento del problema………………14

1.2.

Formulación del problema………………22

1.3.

Delimitación del problema……………….22

1.4.

Objeto de investigación ……………… 22

1.5.

Campo de acción ………………………….22

1.6.

Objetivos

1.6.1. Objetivos general…………………………………..22 1.6.2. Objetivos específicos……………………………22 1.7.

Justificación……………………………..23

CAPITULO II.- MARCO TEÓRICO 2.1.

Antecedentes de la investigación………24

2.2.

Fundamentación científica………………25

EL SISTEMA ACUSATORIO 1.

2.

3.

4.

5.

2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.2.5

Evolución de los sistemas penales…………25 El sistema procesal ecuatoriano……………27 Definición del sistema acusatorio……………31 Característica de los sistemas penales……31 Modelos de sistemas procesales………………32

PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES DEL PROCESO PENAL 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

2.3.1 Principios observables en el proceso penal….34

2.3.3 Debido proceso penal……………..………………52 2.3.4 El derecho procesal…………………………………55 2.3.4 Objeto del proceso penal……………………55 2.3.4 Contenido del derecho procesal penal…56 2.3.5 Fuentes del derecho procesal penal………56 2.3.6 El proceso penal……………………………………56 2.3.7 Objeto del proceso………………………………59 2.3.8 Estructura del proceso penal………………60 2.3.9 Oralidad y escritura……………………………62 2.3.10 Proporcionalidad…………………………………68

EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES EN LAS ETAPAS PREVIAS AL JUICIO ACUSATORIO U ORAL 1.

2.4.1 La instrucción fiscal: concepto y finalidad…..69

2. 2.4.2 Facultades del agente fiscal………………70 3. 2.4.3 Estructura…………………………………………….72 4. 2.4.3 Características de la instrucción fiscal……73 5. 2.4.4 La etapa intermedia: concepto, finalida….73

6. 2.4.4 Facultades del juez penal…………………….74 7. 2.4.5 Características de la etapa intermedia…75 ASPECTOS DE LA LÓGICA INTERNA DE LAS AUDIENCIAS EN LAS ETAPAS PREVIAS DEL JUICIO 1. 2.4.1 Concepto y definición de audiencias……..76 2. 2.4.2 Vacío legal para la producción de audiencias: acciones Y roles…76 3. 2.4.3 Importancia de un sistema de audiencias…..78 4. 2.4.4 Problemas en la producción y uso de información……79 5. 2.4.5 Lo que resguarda la legislación para contar con un sistema de audiencias………………………….....80

MEDIDAS CAUTELARES 1. 2.5.1 Audiencia de prisión preventiva…………82 2. 2.5.2 Aspectos involucrados en el debate acerca de la prisión preventiva…….…………………….….86 3. 2.5.3 Prisión preventiva: la seguridad de sus cargos y la necesidad de cautela.….87 4. 2.5.5 Carácter concreto del debate sobre prisión preventiva.…87 5. 2.5.5 La sustanciación de la prisión preventiva…...88 FUNDAMENTO FILOSÓFICO…………………………………………….90 FUNDAMENTO …………………………………………..90 FUNDAMENTO LEGAL……………………………………………………………90

IDEA DEFENDER………………………………………………………......90

A

VARIABLES…………………………………………………….........91 CAPITULO III.- MARCO METODOLÓGICO 3.1 Modalidad de investigación…………………………………..91 3.1.1 Tipo de investigación…………………………………………91 3.1.2 Población y muestra…………………………………………92 3.1.3 Métodos, técnicas e instrumentos……………………93 3.1.4 Formulación de la encuesta……………………………94 3.1.5 Análisis de resultado…………………………………………95 3.1.6 Gráficos N° 1 ……….…………………………………………92 3.1.7 Gráficos N° 2……………………………………………………95 3.1.8 Gráficas N° 3…………………………………………………..…96 3.1.9 Gráficos N° 4……………………………………………………97 3.1.10 Gráficos N° 5………………………………………………………98 3.1.11 Gráficos N° 6 …………………………………………………..…99 3.1.12 Gráficos N° 7 …………………………………………………..100 3.1.13 Gráficos N° 8……………………………………………………101 3.1.14 Gráficos N° 9 …………………………………………………102 3.1.14 Gráficos N° 10…………………………………………………103 CONCLUSIONES………………………………………………….……..141 RECOMENDACIONES……………………………………………….105 VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER…………….106 CAPITULO IV.- MARCO PROPOSITIVO 4.1.

Tema……………………………………………………………………….107

4.2.

Justificación……………………………………………………….……107 4.3.

Factibilidad……………………………………..……………………….108 4.4. Reforma: concreción de la propuesta………………..110 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………...111 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS……………………113 ANEXOS………………………………………………………………………..115

RESUMEN EJECUTIVO En el presente trabajo de investigación es el resultado de una tesis, previa a la obtención del Título de Magister en Ciencias Penales y Criminología, cuyo tema central es: Audiencia para ordenar y revocar las medidas cautelares en el sistema acusatorio oral y consta de cuatro capítulos. En el primer capítulo se desarrolla el problema de investigación; el segundo capítulo titulado Marco Teórico, se desarrolla todo el esquema de contenido propuesta, en el que se evidencia las teoría que abordan el tema central de este trabajo, mientras que, en el tercer capítulo se hace constar el Marco Teórico, y finalmente, en el cuarto capítulo se desarrolla la propuesta de investigación; además se hace constar la bibliografía y los términos de referencia.

En este trabajo se señala la existencia de normas constitucionales que pueden ser útiles para la realización de audiencias para ordenar o revocar la prisión preventiva, pero no obstante a ello, no se hace uso de los principios constitucionales por la falta de desarrollo de la norma constitucional, por ello se proponen algunas reformas la Código de Procedimiento Penal que facilite el uso de la metodología de audiencias para las medidas cautelares, y principalmente, para ordenar o revocar la prisión preventiva.

SUME EXECUTIVE

INTRODUCCIÓN La libertad es un derecho humano inherente a la persona, por lo que, para nosotros este derecho nace con la persona mismo, encargándose las constituciones modernas de hacer visible con el propósito de garantizarlo y limitarlo.

Por tanto, este derecho garantiza a que todos los sujetos puedan moverse sin restricción de ninguna clase, mientras la autoridad no disponga lo contrario.

En nuestra Constitución aparece dentro del capítulo II, número 4 que trata de los derechos civiles, pero ello no quiere decir que nadie puede afectar ese derecho a la libertad. Este privilegio del ser humano puede verse afectado por el quebrantamiento de algunas de las normas “legalmente establecida y aceptadas por la sociedad”. El acuerdo consiste en que si una persona subsume su conducta en las normas sustantivas penales puede constituirse en uno de los candidatos a que su libertad sea restringida.

Desde el punto de vista del Derecho Sancionador, existen varias denominaciones para identificar a la privación de la libertad de un ser humano, por ejemplo, el Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano nos habla de: detención, prisión preventiva y detención en firme; cada una de estas opera en circunstancias y momentos procesales diferentes. La prisión preventiva

acompañada de la audiencia, que es uno de nuestras preocupaciones en esta tesis, opera dentro de la primera etapa del proceso penal.

Lo curiosos del caso es que, en muchas ocasiones, se afecta la libertad de las personas sin que conozcan los motivos, nada han sabido de los indicios probatorios que “pesan” en su contra para poder rebatirlos; en todo caso, el juez dicta la prisión sin saber de quién se trata, viéndose obligado, días después, a revocarla sin haber cambiado la realidad procesal y con ello causando un grave daño; pero este daño pudiera evitarse si se usa la audiencia como una metodología válida para ello.

Quien solicita y dicta la medida para afectar uno de los dones más preciados del hombre, debe llenarse de razones fundadas, previo a escuchar al sujeto contra quien se la ha pedido tal medida cautelar de carácter personal, esto contribuirá evitar cometer una injusticia o que el aparato judicial se convierta en instrumento de satisfacer venganzas o compromisos políticos, por ello creemos que la metodología que debería utilizarse en ese contexto es la audiencia.

De ahí que este trabajo se desarrolla conforme al diseño planteado por la Universidad, comenzando por el Problema de investigación, seguido del Marco Teórico que consta de dos subtemas, el primero es los antecedentes de la investigación y, el segundo, los fundamentos científicos, que son los sostenes del trabajo de investigación. El Marco Metodológico, donde se describe el tipo de investigación , los métodos y el instrumento que fue utilizado en la encuesta, acompañada de los gráficos respectivos; y, finalmente, se anotan las conclusiones, recomendaciones, verificación de la idea a defender; mientras que el último capitulo esta constituido por el Marco Propositivo.

Luego de la bibliografía se anotan los términos básicos, seguido de los anexos.

CAPITULO I.- EL PROBLEMA

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Para la fecha que proponía realizar la presente investigación, habían transcurrido más de cinco años de la

instauración del sistema acusatorio oral y, consecuentemente, de las reformas al Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, y la reforma, según varios críticos, no ha superado las expectativas, presentándose varios problemas, entre ellos, la no sustitución del expediente como idea central de la metodología de trabajo del sistema inquisitivo. Es así como las principales decisiones se adoptan a través del intercambio de papeles entre las partes, el fiscal y el juez, sin que exista una instancia en donde, en forma inmediata, se puedan presentar argumentos y contraargumentar para luego tomar decisiones.

Durante los últimos meses de los años 2004 e inicio del 2005, varios jueces penales del distrito de Esmeraldas realizaban audiencias para ordenar o revocar la prisión preventiva, pero en muy poco tiempo abandonaron esta actividad que está respaldada por el artículo 194 de la Constitución Política de la República del Ecuador; los motivos que expresaron es la presión de los abogados litigantes que reclamaban el señalamiento de la existencia de la norma procesal para dicho proceder.

Imperativamente, los artículos 272 y 274 de la constitución Ecuatoriana subrayan la supremacía constitucional en términos de que los tribunales deben preferir la aplicación directa de la Constitución a las normas legales que estuvieran en contradicción con ella o alteren sus prescripciones; empero, estas normas son poco usadas por abogados y fiscales, quienes han estado acostumbrados a atender el tenor del Código de Procedimiento Penal y no el de la Constitución. Esta practica se debe desechar por ser atentatoria al sistema adversarial oral.

La supremacía constitucional significa que no existe norma superior a la Constitución; por lo tanto, todas las que se dicten para aplicar sus principio deben subordinarse a ella y si esto no ocurre serán inconstitucionales y, en consecuencia, carecerán de validez jurídica1.

Con el propósito de que este principio del proceder en importancia legal y judicial “supremacía constitucional” tenga

plena y efectiva vigor, la Ley de Control Constitucional en su artículo 2 señala: Carecerán de valor las normas de menor jerarquía que se opongan a los preceptos constitucionales 2”, estableciéndose el Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional, mismo que tiene por objeto cerciorarse y testificar la eficacia de las normas constitucionales, en especial

1 2

Luis cueva Carrión. El Debido Proceso, año 2001, página 43 Ley de Control Constitucional, artículo 2

las de garantías establecidas a favor de las personas, los cuales son plenamente aplicables ante cualquier juez o tribunal3.

Somos testigos de que en el Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano existen múltiples normas que se contravienen con los principios, derechos y garantías constitucionales; en este caso el tribunal deberá aplicar lo ordenado en el artículo 192 de la Constitución Política de la República del Ecuador, mismo que señala que el sistema procesal será un medio para la realización

de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad ... . y, el debido proceso se asegura observando en

cada caso concreta, un juicio apegado a las normas, sin excluir a la de los convenios y tratados internacionales. El proceso es justo en la medida que se aplican y observan las normas tanto a favor de la víctima y del victimario, es decir, debe entenderse

por debido proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las normas constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, así como los principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad de alcanzar una justa administración de justicia, provocada como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocido constitucionalmente como un derecho4. Y, por otra

parte, Fernando Velásquez, citado por Jorge Zavala Baquerizo, señala que en un sentido mas restringido, el debido proceso es todo ese conjunto de garantía que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran lo largo del mismo un recta, pronta y cumplida administración de justicia.

Por tanto, el debido proceso es un derecho garantizado por el Estado, constando de manera visible en la constitución, asumido y registrado como norma fundamental básica que debe cumplirse desde el inicio del proceso.

3 4

Ley de Control Constitucional, artículo 1 Jorge Zavala Baquerizo. El Debido Proceso Penal, año 2002, página25

Otro aspecto importante que se hace de lado por parte de los operadores de la justicia, en Ecuador, es el derecho a ser oídos por un tribunal imparcial, esto es lo que constituye la idea central de un proceso penal. Nadie puede oír lo que consta escrito en un documento o lo que está en la mente del sujeto que mira; actuar así es contradecir lo que consagra en el numeral 27 del artículo 23 y el 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador, Convención Americana, artículo 8.1, Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos , artículo 14.1 y Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 6.1. El núcleo central al derecho a ser oído está constituido por la noción de que cada acusado tiene derecho a ser juzgado en juicio oral y, éste, -el juicio oral- no puede llevarse a delante, si no es en cumplimiento estrecho de los principios constitucionales como la oralidad, la publicidad y la inmediación, como estándares internacionales mínimos que caracterizan al juicio oral. Hay otros principios que deben observarse en el proceso penal, mismos que nos haremos cargo en este ligero estudio, porque ellos también deben asomar desde la configuración del proceso penal.

En acatamiento a los principios como valores del Derecho Constitucional Interno y Derecho Internacional, los involucrados en el sistema, deben apropiarse del juicio oral y público. Las partes: acusador, acusado y, tribunal, tienen la posibilidad de exteriorizar evidencias, contradecirlas y presentar sus argumentos al tribunal oralmente.

La oralidad5 consiste en una metodología de producción y comunicación de la información entre las partes y entre las 5

Art. 258 Código de Procedimiento Penal: El juicio es oral; bajo esta forma deben declarar las partes, los testigos y peritos. Las exposiciones y alegatos de los abogados, serán igualmente orales.

Las resoluciones interlocutoras deben pronunciarse verbalmente, pero debe dejarse constancia de ellas en el acta del juicio.

partes, y el tribunal. Esta metodología es el uso de la palabra en contraposición al uso de la escritura. La oralidad no es una característica que aparezca explícita mencionada en los tratados internacionales, pero si constituye una derivación directa de los mismos. A más de tres años de vigencia del sistema adversarial en el Ecuador, muchos fiscales y abogado litigantes siguen actuando sus pruebas mediante la delegación de funciones y transformando el proceso en intercambio de papeles; no han tenido la voluntad o capacidad de verbalizar sus pruebas y no terminan de convencerse que el único mecanismo idóneo para asegurar la inmediación y publicidad en el proceso es la oralidad.

A nuestro juicio, estos principio satisfacen los requerimiento básicos del Derecho Internacional, pero de ninguna manera estamos sosteniendo que este sistema adversarial es el mas completo o es mejor que otros, sólo responde al diseño constitucional y legalmente de nuestro país, aunque se evidencien contradicción entre el código procesal penal y la constitución.

Una importante generación de abogados en el Ecuador nació y se destacó en el campo procesal penal como producto de haber desarrollado destrezas y habilidades sobre todas y cada una de las instituciones del Código de Procedimiento Penal que estuvo vigente en el Ecuador desde el año 1983 hasta el año 2.000, éste mantenía un conjunto de prácticas propias del sistema inquisitivo. El trabajo recaía sobre las mismas personas que les tocaba resolver, fundamentalmente al presidente del tribunal. La forma de probar los hechos y hacerlos compartibles con el Derecho, estaba dada al abogado que tenía en su “bodega” el arsenal más grande de testigos. Estos eran utilizados como instrumentos que, ante la presentación de un caso, sin estar en el lugar de los hechos, previo a su adiestramiento, concurrían ante el juez a decir sus embustes y, a veces, sin que la contraparte tenga la oportunidad de repreguntar o contra examinar. No era necesario que los medios de prueba sean

llevados ante el tribunal de juicio oral para que los jueces los vean y escuchen y conozcan la verdad; hoy esto puede considerarse como una aberración jurídica y falta de respeto y consideración a los principios constitucionales y del Derechos Internacional. En fin, en elevadas ocasiones los procesos se desarrollaban sin miramiento al más mínimo respecto de los mandatos que hoy asoman en artículo 24 de la Constitución.

Hoy los jueces están llamados a observar cada uno de ellos.

Muchos no los aplican por que no los conocen o no saben que constituyen el plinto sobre el que se edifica, desarrolla y concluye el proceso penal.

Es necesario destacar que la Constitución Política de la República del Ecuador, en el numeral 11 del artículo 24, no se limita a garantizar al justiciable el derecho a “ser juzgado”, en todas las etapas del proceso por un juez, natural competente, ordinario, sino que en todo el proceso se observen dichos principios, tales como: Inmediación, Imparcialidad, Contradictoriedad, Derecho de Defensa, Publicidad, Presunción de Inocencia Eficiencia, Celeridad, entre otros. Estos principio no tienen un orden de aplicación, muchos su aplicación es simultánea.

Pero frente a todo esto, la falta de observancia a la Constitución e instrumentos internacionales, qué hacer cuando para el cumplimiento de su misión, fiscales, jueces y abogados litigantes tienen únicamente su mirada puesta en el Código de Procedimiento Penal y, este pequeño pilar jurídico, su sustento para no hacer las audiencias. Es posible que uno de los argumentos de las partes sea que la audiencia es una formalidad o ritualismo vacío, sin contenido alguno y que, además, constituye un cuello de botella en el funcionamiento del sistema, quizás es la falta de claridad acerca de quién debe hacer qué en la audiencia y, además, por no existir imágenes específicas acerca de cómo debe hacerse lo que a cada uno

corresponde, es que está generando esta generando problemas en el sistema acusatorio u oral.

Desde un punto de vista, una correcta definición de roles en el desarrollo de la audiencia resulta clave para que ésta cumpla efectivamente la función de ser una instancia de traspaso de información de alta calidad a quien está encargado de tomar una decisión que también pueda tener la mejor calidad posible y que, a su vez, cumpla la función de cautelar un entorno de justicia y racionabilidad a quienes intervienen en el proceso Genera injusticia y en otros casos impunidad la forma de ordenar o revocar la detención o la prisión preventiva, por la forma silenciosa como actúan tanto el fiscal como el juez, sin un debate previo, poniendo sobre el tapete la efectiva contradicción e inmediación; a este respecto, un estudio de CEJA ha señalado que, varios países contemplan la posibilidad que otros sujetos intervengan en el desarrollo de las mismas, por ejemplo la víctima (sea querellante o no) y el propio imputado.

Pero la pregunta es: ¿Cuáles son la dinámica y los roles en las audiencias?, Pues, la dinámica sigue siendo la misma, esto es, quien requiere de una decisión, a quien afecta esa decisión y quien toma esa decisión; estos tres actores son los que permiten generar una dinámica de trabajo. La falta de cualquiera de estos actores lesiona severamente la dinámica de la audiencia y, potencialmente, la puede transformar a una parodia de la misma o en una reunión de personas que tiene la apariencia de una audiencia pero que no cumple con sus funciones.

En un sistema oral u adversarial no puede permitirse que las partes presenten sus peticiones a secretarios o funcionarios de la fiscalía o del juzgado que luego, en el mejor de los casos, transmiten esa información a la que tomará una decisión. Esto constituye una infracción elemental de un principio básico detrás de la idea de audiencias, la inmediación, pero además es un incentivo para que los actores que comparecen ante este

funcionario no realicen lo que razonablemente debieran hacer en una audiencia. Si quien debe tomar la decisión no está presente, lo mejor es hacerle llegar la información en la forma que más completa sea posible, es decir, por medio de una solicitud escrita que podrá ser leída con posterioridad por quien resuelva. Lo mismo tratándose del juez, al no estar presente en la audiencia su principal fuente de información tenderá a ser el conjunto de documentos en donde conste la información básica del caso. En esta lógica, la reproducción del expediente será la consecuencia natural, y la audiencia se transformará en un acto de repetición burocrática de la información escrita que se hará llegar al juez, que será la que, en definitiva sea relevante para la toma de decisiones.

Menos obvio, pero con efectos similares a los descritos, es la falta de quienes cumplen el rol de litigantes en la audiencia. Así, en varios países se permite que decisiones relevantes para el proceso, como por ejemplo la prisión preventiva u otra medida cautelar de carácter personal, sea adoptada de oficio por los jueces. Junto con producir problemas en la definición de funciones de un sistema acusatorio y afectar potencialmente la imparcialidad del juzgador; prácticas de este tipo tienden a impedir que la audiencia sea una instancia de debate efectivo.

El juez, en definitiva, tiende a resolver por la información que dispone con anterioridad y no con la información entregada por las partes. De hecho esto es lo único que le permite tomar la decisión de oficio. Además, se producen una serie de cuestionamientos que ponen en duda el resultado que se puede obtener en un procedimiento con esa dinámica Preguntémonos que es lo que está pasando cuando el afectado no está poniendo su punto de vista acerca de lo que se está solicitando. Una de las grandes ventajas de la metodología de audiencias es que permite un debate intenso de ideas entre las partes interesadas que permite producir información de mejor calidad para quien tiene que tomar las decisiones en el caso. Cuando no se permite ese debate, la información

considerada para resolver el caso será indefectiblemente de menos calidad y, por tanto, con mayores posibilidades de error.

Ello también infringe un principio básico que se encuentra detrás de la idea de audiencia, la contradictoriedad.

Otra pregunta que nos asalta dentro de esta metodología es la caracterización de las audiencias en las etapas previas a la del juicio, quizás deban estructurase sobre la base del debate generado entre las partes que, sobre uno o varios aspectos del caso, el juez debe resolver. Esta dinámica de debate o confrontación entre intereses de las partes genera potencialmente un conjunto variado de problemas e incidencias que el juez debe resolver o administrar para que la audiencia cumpla con sus funciones. Buena parte de los conflictos y problemas que se presentan en el desarrollo de la audiencia tienen que ver con un conjunto de principios, en varias ocasiones contradictorias entre sí, que el juez debe proteger para el adecuado desarrollo de la audiencia.

La oralidad en la audiencia, según hemos visto, significa esencialmente el que las partes deben presentar sus peticiones y argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de manera contradictoria. Ella también significa que los jueces deben resolver en forma verbal e inmediata las peticiones sometidas a su consideración, sobre la base de la información discutida exclusivamente en la audiencia.

Aquí podría abordarse un aspecto que se refiere al formato que debe adoptar las situaciones en las que las partes invocan elementos que los justifiquen o acrediten sus argumentos o afirmaciones. En un sistema escrito esta situación no constituye un problema ya que el expediente es la fuente de información básica sobre la cuál se construyen y justifican las decisiones judiciales. Así, cada vez que las partes piden algo a un juez, éste deberá revisar las piezas del expediente para ver si tal petición se encuentra justificada o no. En este contexto, la función de las partes será que el juez incorpore al expediente toda la

información y las evidencias que puedan sustentar sus peticiones, cuestión que –además- normalmente el juez realizaba de oficio como parte de su función.

En un sistema genuino de audiencias no existe tal cosa como el expediente del sistema inquisitivo. Es decir, una recopilación sistemática de la información del caso protocolizada en actas y organizada en forma cronológica sobre la base de la cual el juez toma y fundamenta sus decisiones. Si bien las partes cuentan con registros de sus propias actuaciones, el juez no dispone de un material completo y oficial sobre el cual las partes pueden argumentar. Además, en un sistema acusatorio le corresponde a las partes realizar las actividades de indagación para procurarse pruebas para el juicio y sólo ellas tendrán la información completa relativa a esas evidencias. Es así como también será a ellas a quienes corresponderá la carga de convencer al tribunal acerca de las mismas invocándolas en la audiencia Otra cuestión que necesariamente se debería regular y que en el adjetivo penal no está, se refiere a situaciones de la presentación elementos de convicción para acreditar los fundamentos de hecho o derecho que sustentan las peticiones de las partes En muchas ocasiones, con la metodología del expediente, no se acreditan las afirmaciones para solicitar, por ejemplo, la prisión preventiva. Existen múltiples hipótesis en que ello ocurre, en consecuencia, para evitar abusos e impunidad en la colectividad, en necesario realizar reformas en el Código de Procedimiento Penal que permitan cubrir estos vacíos y no se forme el entuerto entre abogados, fiscales, jueces y los particulares.

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

La ausencia de norma procesal para las audiencias sobre medidas cautelares, afecta al sistema acusatorio u oral

1.3 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA La presente investigación se realizará en la ciudad y provincia de Esmeraldas, teniendo como actores principales para el desarrollo de la investigación seis juzgados penales, seis agentes fiscales y cincuenta abogados litigantes, respecto a procesos tramitados en los años 2006 y 2007.

1.4 OBJETO DE INVESTIGACIÓN Lo constituye la audiencia para ordenar y revocar las medidas cautelares de carácter personal, dentro del sistema acusatorio.

1.5 CAMPO DE ACCIÓN Necesidad de la audiencia para la prisión preventiva

1.6 OBJETIVOS



1.6.1 General: Diseñar un anteproyecto de ley reformatorio al Código de Procedimiento Penal, para incorporar las audiencias respecto a las medidas cautelares de carácter personal, para mejorar el sistema acusatorio oral.

1.6.2 Específicos:

   

Fundamentar científicamente las normas procesales para las audiencias sobre medidas cautelares y el sistema acusatorio oral.

Determinar el vacío legal que impide la realización de audiencias sobre medidas cautelares y su incidencia en el sistema acusatorio oral.

Analizar la racionalidad de la gestión del ministerio público dentro del sistema acusatorio oral Elaborar los elementos del anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Penal.

1.7 JUSTIFICACIÓN Todos los abogados conocen lo que es una audiencia, sus implicaciones y en el contexto jurídico que esta se realiza, pero quizás es necesario señalar que estas audiencias no se realizan por la voluntad o capricho de los fiscales, jueces y abogados, sino por cuanto así lo ha dispuesto el legislador en el instrumento jurídico llamado “El Código de Procedimiento Penal”, mismo que, en una de sus partes, establece que las audiencias se celebrarse en la etapa intermedia y en la del Juicio, allí se permitirá la realización de un debate entre las partes.

Pero el artículo 194 de la Constitución Política de la República señala: “ La sustanciación de los procesos, que incluya la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivos, de concentración e inmediación”, a nuestro juicio, interpretando la normas constitucional, la audiencia no debe ser única y exclusivamente en esas dos etapas del proceso, sino como lo dice el precepto de la Carta Magna, en la presentación y contradicción de las pruebas; pero esta falta de desarrollo normativo, ha formado controversia entre los operadores del sistema justicia, impidiéndose se efectúen las audiencias en otras

etapas y momentos del proceso pena, por ello creo que se hace necesario reformar el Código de Procedimiento Penal, para que en él se incluyan artículos que den cuenta de esta necesidad y evitar con ello muchas injusticias y laberintos jurídicos. La introducción de normas que obliguen a los operadores de la justicia a realizar audiencias previa a dictar o revocar la detención o prisión preventiva, no solo que se armoniza con la Constitución, sino que contribuye a mejorar el sistema acusatorio u oral.

CAPITULO II.- MARCO TEÓRICO

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN Mediante la observación participante y partiendo de la experiencia de Juez Penal y, posteriormente como capacitador de la Reforma Procesal Penal, intentamos convencer a los jueces y fiscales que partiendo de la norma constitucional (Art. 194), deberían realizar las audiencias, también cuando se tratara de ordenar o revocar la prisión preventiva; inicialmente pocos jueces nos hicieron casos pero más tarde vino el problema con los abogados litigantes que reclamaban el señalamiento de la norma procesal penal que permitiese dicha actuación judicial y, conscientes de la inexistencia de la misma y para convencerlos volvíamos a releer la norma constitucional, y no encontramos estudio de juristas o doctrinarios que nos dieran luces al respecto y, hasta la fecha, no existen estudios que se hayan realizado con las perspectiva que estoy proponiendo en este trabajo, salvo

unas pocas películas norteamericanas en las que se observa audiencias para prisión preventiva y fijación de fianzas.

Se ha revisado un porcentaje de obras internacionales que hablan del procedimiento penal y, no se ha encontrado trabajos similares como el que se proponen, suficiente sobre audiencia, prisión preventiva, medias cautelares, sus aspectos y nada más, pero confieso que ese material literario será útil para la realización mi trabajo de investigación

2.2 FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA A.- EL SISTEMA ACUSATORIO

2.2.1. EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS PROCESALES: Con el discurrir de los años, los Estados han ido ideando formas para el juzgamiento de quienes se convierten en infractores de las normas legalmente aceptadas y establecidas por la sociedad.

Esta pretensión, en cierto tiempo, se convierte en un paradigma o la panacea, por lo que otros estados adquieren dicho sistema y lo asumen como propio con ciertos retoques necesarios para hacer una adopción perfecta y acorde con la cultura jurídica de ese país.

Todos ellos están pretendiendo tener el sistema procesal que de cuenta de sus avances de civilización y, fundamentalmente, que las partes se sientan garantizadas sus elementales derechos, que éstos se hagan evidente desde que su caso entra al sistema.

Pero pese a los cambios de sistemas que se han sucedido, unos estados no ha logrado dar una genuina garantía al ser humano que ingresa al sistema desde diferentes aristas. No se ha satisfecho a la colectividad, que se vuelve críticos de ellos por no lograr sus objetivos.

En este marco, se señala que el proceder penal para lograr el castigo o absolución de los encausados a través de la historia, ha alcanzado un gran desarrollo; pues, lo que debería de señalarse es que el procedimiento para juzgar a los infractores ha sufrido cambios, mismos que han permitido borrar el inicial y después de varios ensayos, con las modificaciones o adecuaciones, volver al inicial, lo que se confirma con lo expresado por el maestro Zavala: En los primeros tiempos el sistema aplicado era oral. A

base de ese procedimiento se juzgo y condenó a Sócrates, en el siglo V, a.C, y base del mismo procedimiento se juzgo y condenó a Jesucristo, en el siglo I de nuestra era. Con posterioridad se dio paso al sistema inquisitivo con sus características de ser fundamentalmente escrito y secreto. Los proceso formados por

la inquisición de todo el mundo, son ejemplo de dicho sistema. 6 Esto nos confirma lo dicho antes; pues, el sistema inquisitivo de juzgamiento, en su momento reemplazó al oral.

Cada cambio de sistema de procesamiento penal ha implicado el rediseño de la las metodologías para enfrentar el proceso penal y, en sí, cada una de sus fases o momentos.

Las sociedades han ido transformando sus sistemas de procesamiento conforme ha ido evolucionando la conciencia jurídico-social y, por cierto, predisposición de los gobiernos o quienes en su momento ostentan poder político, representado en los congresos nacionales o parlamentos.

Es decir, lo que ha ido caracterizando al proceso penal son los principios que corresponde a una visión ideológico-política, quizás para asegurarle al sistema imperante, una forma de proceder conforme a sus intereses, bien lo señala Armenta: “Todo proceso penal ha de estar regido por una serie de

principios. Algunos de ellos son consecuencia de la naturaleza y caracteres del Derecho Material o sustantivo que ha de aplicarse por sus causes.7 Es decir que el sistema procesal penal determina

los principios que deben regir al proceso penal, por tanto, cada principio tiene sus caracteres que permiten diferenciarse el uno del otro, esto sin desconocer que para todos ellos existen principios generales que orientan todo el proceso, aunque no estemos en el sistema que impera en ese país o región, así por ejemplo, la esencia que diferencia al sistema acusatorio u oral del inquisitivo está en la aplicación de la oralidad o de la escritura respectivamente en el desarrollo del proceso.

Esas caracterizaciones del proceso penal, indistintamente del sistema que impere, podríamos denominarles principios 6

Jorge Zavala Baquerizo. El Proceso Penal Ecuatoriano, página 326 7 Teresa Armenta, página 36

generales, debido a que la especificidad en cada sistema es lo que hace la diferencia el uno del otro. En ambos sistemas se evidencia principios como: legalidad, derecho de defensa, gratuidad y la búsqueda de la verdad, pero por ejemplo, en uno encontramos mediación y concentración, quien acusa no juzga, es decir principios sustanciales e imprescindibles del sistema adversarial y, por tanto, nunca hallaremos en el sistema inquisitivo.

Se señala en la Constitución de 1998, que el sistema procesal

será un medio para la realización de la justicia. Hará efectiva las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principio de inmediación, celeridad y eficacia en la administración de justicia (…)8 En esta norma constitucional ya se traza el camino por donde debe discurrir el proceso penal, pero la pregunta obvia que quedaría flotando es, cómo debe ser ese sistema penal para la realización de la justicia, duda que la resuelve el artículo 195 cuando dice: La sustanciación de los

procesos , que incluya la presentación la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios dispositivos, de concentración e inmediación.9 Como vemos, se clarifica la ruta con este lineamiento general, para todos los procesos, no únicamente en el ámbito penal.

2.2.2 EL SISTEMA PROCESAL ECUATORIANO: En las postrimerías a la vigencia del actual Código de Procedimiento Penal, se daban algunas rezones para su nacimiento; por ejemplo, que el Código debería estar cimentado 8

Corporación de Estudios y Publicaciones. Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 192 9 Corporación de Estudios y Publicaciones. Constitución Política de la República del Ecuador, artículo, 194

en la democracia pues, se indicaba que no existe democracia si

los jueces no cumplen en ella un papel protagónico y se constituyan en verdaderos garantes de la libertad, de la honra y de los bienes de cada uno de los Ecuatorianos10, lo que habría que preguntarse es si este postulado se ha cumplido con la instalación del sistema.

Efectivamente, la democracia se sustenta en el respeto a las normas constitucionales y legales, situación que no depende única y exclusivamente de los jueces y fiscales, sino de todos y cada uno de las habitantes y órganos del Estado como una manifestación de aprobación y de la cultura ciudadana.

Recordemos que como un llamado de cultura cívica se convocaba a la conciencia nacional a empeñarse, en una transformación profunda, radical e integral de la forma misma de administrar justicia en el país. Se señalaba que ese era el momento para repensar la administración de justicia mediante

un cuestionamiento válido para promover cambios profundos en ella que permita reubicarla en el contexto institucional de fin de siglo y a ligar, de un modo indisoluble, la idea de la profundización de la democracia con el ideal resplandeciente de una justicia verdaderamente republicana y moderna11. El tiempo discurre y pese a los grandes esfuerzos de institucionales públicas y privadas, nacionales e internacionales, no se logra reubicar al sector justicia penal, en el contexto deseado, en un genuino sistema adversarial que de garantías sólidas a la usuarios de la justicia, por lo menos.

El Código de Procedimiento Penal publicado en el Registro Oficial Nro. 511 del 10 de Junio de 1983, desarrollado a partir de un Proyecto de Código de Procedimiento Penal redactado por Zavala Baquerizo, y sobre el cual se trabajó en una comisión 10

Walter Guerrero Vivanco. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador, año 2003 11 Ibídem

que modificó de manera relevante ciertas instituciones del anteproyecto original y, según los expertos, puso al Ecuador en el rumbo correcto de la oralidad y el garantismo.

Esto no es absolutamente cierto ya que la verbalidad 12 en la etapa de lo que hoy llamamos juicio y, en todo caso, ante el tribunal penal, las partes presentaban su teoría del caso y alegaciones verbalmente, con la palabra hablada, pero la información que allí se producida no era de buena calidad ni proporcionaba información relevante, ni había la contradicción de las pruebas.

Finalmente se dio un paso más, “lograr un viejo anhelo”, avanzar hacia un sistema que responda y garantice, esencialmente, los derechos humanos. A este sistemas se le denomina: oral, acusatorio o adversarial.

Una forma nueva para iniciar, desarrollar y culminar un proceso penal, esto es cierto. Este nuevo modelo procesal penal ecuatoriano, conforme lo señala el artículo 194 de la Constitución Política de la República del Ecuador, dispone que la

sustanciación de los procesaos, que incluya la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivos, de concentración e inmediación. Este nuevo quehacer jurídico-

procesal, exige un cambalache en la forma como jurídicamente se resuelven los asuntos, requiere de un cambio no solamente en la organización y funcionamiento de los juzgados y tribunales sino también del ministerio público –fiscalías- y la estructura mental de los litigantes.

12

La defensa verbal se realizaba únicamente en el tribunal penal y consistía en que las parte en ese acto expresen, por ejemplo: reproduzco y téngase como prueba a mi favor, la pieza que consta a fojas 20 del expediente de primer nivel y no existía la posibilidad siquiera de escuchar que decía el documento.

El modelo de organización administrativa tradicional, caracterizado por los expedientes y los actuarios, debe ceder paso a uno caracterizado por la producción de audiencias.

Haciendo un paralelo con una empresa cualquiera, todo el trabajo administrativo debe ser diseñado en función de la gestión de lo que ella produce y ese producto no es otro en este caso que las audiencias. Así, como los procedimientos administrativos quedan condicionados por ese producto, también deben serlo los roles dentro del aparato administrativo de apoyo.

Conforme hemos observado, el desarrollo de audiencias en la etapa del juicio ante los tribunales penales13, la actividad de las partes continúa arrastrando el modelo del sistema inquisitorial.

La actividad de ciertos fiscales, jueces y abogados litigantes continúa siendo la misma; inclusive, quienes en ocasiones están reclamando del presidente del tribunal formalidad o ritualismo sobre hechos intrascendente, y lo mismo sigue ocurriendo en los jueces y fiscales quienes sin ningún miramiento solicitan y dictan ordenes de privación de libertad para, en el lapso de dos días de haberlas dictado, revocarlas sin haber cambiado la realidad procesal, ello continúa dándose por el mantener únicamente la mirada al Código de Procedimiento Penal y al que expiró, sin entender que ese requerimiento ha quedado anquilosado en el pasado o es parte de una confusa reforma procesal o que es contradictoria al sistema acusatorio o, simplemente, genera contradicción con la Constitución, y que en esos casos debe estarse a lo que previene el artículo 272 de dicho cuerpo legal.

Es la falta de interés o el ningún esfuerzo de todos por llevar a delante las audiencia en las etapas del proceso que sea necesario hacerlas, sobre todo cuando se trate de la afectación de la libertad de las personas y en la presentación de pruebas,14 13

Código Penal Ecuatoriano del 2000 –vigente- capítulo IV Léase los artículos 192, 193, 194 y 195 de la Constitución Política de la República del Ecuador 14

acorde al nuevo sistema procesal penal, caso contrario se seguirá contribuyendo al desprestigio del sistema y cada actividad se transformará en una formalidad o ritualismo vacío sin contenido

alguno y que, además, constituye un cuello de botella en el funcionamiento del mismo. Quizás esto se deba a la falta de claridad acerca de cuándo y para que se deben hacer las audiencias y, quién debe hacer qué en la audiencia y, además, por no existir imágenes específicas acerca de cómo debe hacerse lo que a cada uno corresponde.

El Centro de Justicia de las Américas –CEJA-, en una extensa documentación, plantea que una correcta definición de roles en

el desarrollo de la audiencia resulta clave para que ésta cumpla efectivamente la función de ser una instancia de traspaso de información de alta calidad a quien está encargado de ver, cumpla la función de cautelar un entorno de justicia y razonabilidad a quienes intervienen en el proceso, es la ausencia de interés por lograr el apoderamiento de ideas claras acerca de lo que significa la instalación de un sistema oral en la tercer etapa del proceso penal ecuatoriano15. Yo sostendría que, la instalación de un sistema oral no es funcional única y exclusivamente para la tercera etapa del proceso penal, sino para todo el, desde el inicio hasta el fin

A criterio de ciertos juristas, este “nuevo” sistema procesal no está cumpliendo con el cometido que son los pilares de su mecimiento e instalación. Hay unos que no quieren cambiar su forma de trabajo y educarse en la nueva metodología de enfrentar y resolver los procesos penales, por ello se advierten fracaso u obstáculos para su genuina instalación.

2.2.3 DEFINICIÓN DEL SISTEMA ACUSATORIO: El sistema acusatorio está definido como un conjunto de reglas o principios que lo diferencian de los otros sistema penales y, por 15

Código de Procedimiento Penal del 2000, artículo 206

tanto, la forma de llevar adelante el procesamiento de un sujeto que ha quebrantado las normas legalmente establecidas y aceptadas por la sociedad.

En este sistema, el órgano jurisdiccional se activa siempre ante la acusación de órgano o una persona, esto es, se acciona motivando al poder jurisdiccional para que actúe ante la puesta en peligro de bien jurídico legalmente protegido.

2.2.4 CARACTERÍSTICAS DE LOS SISTEMAS PENALES: Comencemos precisando que en todo proceso penal se presenta un conflicto de intereses, entre, por una parte, el interés del Estado en la persecución penal, esto es, en el esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos, y por la otra, el interés del imputado en que se respeten sus garantía penales; de ahí que, la base de la diferencia entre ambos sistemas –el inquisitivo y el acusatorio– radica, en la forma en que ellos resuelven el conflicto de intereses mencionado. En el sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecución penal y no como un sujeto de derecho, titular de garantías frente al poder penal del Estado, se hace prevalecer ampliamente el interés estatal en desmedro de las garantías del imputado. Ello se explica porque el procedimiento inquisitivo se corresponde histórica e ideológicamente con el Estado absoluto, que se caracteriza precisamente por no reconocer límites a su poder fundados en los derechos de las personas. El sistema acusatorio, aunque existió en otras épocas anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que, consecuentemente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen límites Infranqueables para el poder penal del Estado. El sistema acusatorio pretende equilibrar los dos intereses en pugna en todo proceso penal, compatibilizar la

eficacia de la persecución penal con el respeto de las garantías del imputado.

En fin, este sistema esta caracterizado por la oralidad es el que el Ecuador asume constitucionalmente desde el año 1998 y, desde el campo penal, desde el año 2000, abandonó así el que imperaba hasta el año 2000, mismo que muchos lo han calificado como sistema inquisitivo y otros como sistema mixto.

2.2.5 MODELOS DE SISTEMAS PROCESALES: A través de la historia, los sistemas procesales que han predominado y que han mantenido por largo tiempo vigentes son el acusatorio y el inquisitivo. Nuestro país, a decir de muchos tratadistas, ha tenido estos dos sistemas, aunque para otros, a partir del Código de Procedimiento Penal de 1983, el sistema procesal penal fue mixto, en tanto que mantenía la oralidad en la etapa correspondiente al Tribual Penal, por tanto, la actividad procesal penal se ha desarrollado con los modelos inquisitivo, Acusatorio y mixto. 

Sistema Inquisitivo: Este sistema surge en Europa, hacia el siglo XV, por la influencia del Derecho Canónico como instrumento al servicio del soberano y de la iglesia.

El propio órgano jurisdiccional toma la iniciativa para originar el Proceso Penal ante la puesta en peligro de un bien jurídico legalmente protegido, es decir, actúa de oficio y el Proceso Penal es excesivamente formal, riguroso y no público.



Sistema Mixto: Se conjuga tanto el Sistema Acusatorio como el Sistema Inquisitivo. El Proceso Penal:  

La instrucción (investigación) /Sistema Inquisitivo.

El juicio oral o juzgamiento /Sistema Acusatorio.

Estas dos líneas son las que se observan en el Código de Procedimiento Penal del año 1983. 

Sistema Acusatorio Modernizado: En este Sistema, el órgano jurisdiccional se activa ante la acusación de un ente ajeno a la administración judicial (Ministerio Público) al producirse un delito. EL Ministerio Público está a cargo de la Etapa de Investigación, mientras que al juez penal le corresponde la etapa intermedia y velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, durante el desarrollo de la investigación, encargándose de su juzgamiento un juez diferente al de las garantías.



Comparación entre los Principios del Sistema inquisitivo, acusatorio y mixto. El principal rasgo del procedimiento inquisitivo radica en la concentración de las funciones de investigación y juzgamiento en un mismo órgano, lo que obviamente resulta incompatible con el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. Como lo ha destacado reiteradamente la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de derechos humanos, la imparcialidad del tribunal tiene una dimensión también objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el tribunal en primer lugar en relación con el imputado, para lo cual es preciso que el juez que dicta la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante la fase de investigación.

Uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo XIX fue la división del Poder. El procedimiento penal siguió el mismo principio: dividir el procedimiento, entre un órgano instructor y otro juzgador. Quien instruye, total o parcialmente, no puede dirigir el juicio y dictar sentencia.

El sistema mixto también separa las funciones de investigación y juzgamiento, encomendándoselas a jueces distintos, con lo que asegura el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial. Sin embargo, el sistema acusatorio es superior al mixto desde el punto de vista de las garantías y de la racionalización del sistema. En efecto, permite, mediante la institución del juez de garantías, controlar la investigación realizada por el Ministerio Público, y asegurar, además, la imparcialidad del juez en lo que concierne a la adopción de medidas cautelares que, como la prisión preventiva, entre otras, afectan intensamente los derechos del imputado, aunque esto en la práctica no está produciendo los resultados esperados. En cambio, en el sistema mixto –y en esto no difiere del sistema inquisitivo puro–, el juez que realiza la investigación no puede, obviamente, controlar la legalidad de la misma, y carece de la imparcialidad en el sentido objetivo señalado, para pronunciarse sobre la procedencia de las medidas cautelares que pueden adoptarse respecto del imputado.

2.2.2 PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES DEL PROCESO PENAL

2.2.2.1 PRINCIPIOS OBSERVABLES EN EL PROCESO PENAL: Para efectuar el análisis de los principios que son aplicables en el proceso penal, dentro del sistema acusatorio, nos basamos en los constantes en la Constitución Política Ecuatoriana y el Código de Procedimiento Penal, no obstante que doctrinarios como Jaime Granados Peña, Yesid Ramírez Bastidas, y José Rojas Caro, Teresa Armenta, entre otros, señalan, además de los principios

que anotaremos, otros principios que, para los citados, son inherentes al proceso penal.

Por tanto, para nosotros, el sistema acusatorio u oral ecuatoriano está caracterizado por dos niveles de principios; en el primer nivel están los constitucionales o generales que son inherentes a todos los procesos, como se lo está señalando la propia constitución16, los que también rigen para los procesos administrativos; y, en el segundo nivel o secundarios, los que están constando en el libro Primero del Código Procesal Penal, con el título: Principios Fundamentales. El mismo título nos está sugiriendo que esos no son los únicos principio del proceso penal, quizás el legislador quiso expresar que dentro del mismo Código existen otros principios que debe ser observados, como por ejemplo, la sana critica, la no prueba tazada o libre valoración de la prueba, pero por ahora nos encargaremos de los principios constitucionales y los fundamentales que nos anuncia al referido Código de Procedimiento Penal.

Al momento de la codificación del libro de Procedimiento Penal, el Legislador debió agrupar todos esos principios en un solo título para evitar confusiones y laberintos, ya que puede entenderse que unos son más importantes que otros, contradicción que no debe existir en un mismo cuerpo legal; por tanto, desde esa óptica, los principios procesales estarían divididos en dos niveles a saber: primarios y secundarios. a) Principios primarios17: Estos principios los encontramos en los artículos 192, 193, 195 de la Carta Magna y son: 16

Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 193: “Las leyes procesales y administrativas de justicia (…)

17 Estoy denominando principios primarios a los principios que sobre el proceso en general prescribe la constitución Política de la República.

a.1) Dispositivo: EL artículo 194 de la Constitución Política del Ecuador, nos trae este principio que, no es otra cosa que el confiar la actividad de las partes a la Función Judicial, quien además suministra los materiales acerca de los cuales ha de emitir su pronunciamiento el juez o tribunal. a.2) Inmediación.- El diccionario nos enseña que la inmediación esta “encaminada a la relación directa de los

litigantes con el juez, prescindiendo de la intervención de otras personas” y esto es lo que nos señala el No. 15 del artículo 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador: “En cualquier clase de procedimiento, los testigos y peritos estarán obligadas a comparecer ante el juez y a responder al interrogatorio respectivo, y las partes tendrán derecho de acceso a los documentos relacionados con tal procedimiento.” La inmediación es un gran momento para que el tribunal conozca de primera mano la información, misma que será de buena calidad. El testigo estará frente al tribunal indicando lo que pudieron percibir sus sentidos en el momento histórico concreto, causal y significativo de cómo, cuándo y en qué circunstancias se dieron los hechos que motivaron su comparecencia al tribunal.

Toda la virtud de la oralidad y la inmediación consiste precisamente en la idea de que la falta de contacto directo de los jueces con la prueba y la argumentación produce información de baja calidad que no es posible para el tribunal emitir respecto de ello ningún juicio serio de credibilidad18.

Se ha podido observar varias audiencias ante los tribunales penales y, en la presentación de los medios de prueba, ciertos abogados se han limitado a decir que parte de la historia está probada con la declaración o testimonio que consta a fojas 34, por ejemplo, la que pide se judicialice. Como vemos aquí, se presentan dos problemas. Un primer problema consiste en que en ese caso no se está produciendo la inmediación, por cuanto el 18

Andrés Baytelman y Mauricio Duce. Material de destrezas de litigación en juicio oral para el Ecuador

tribunal no está conociendo ni siquiera de segunda o tercera mano nada, por lo menos debería pedirle que se lea dicho testimonio aunque también es una forma incorrecta de introducir la prueba ya que también estaría afectando a la oralidad y la contradicción como principios del sistema adversarial; y un segundo problema es que nada se dice o significa “judicializar”, da la impresión de que se trata de una palabra compuesta: “Judicial” que de suyo sabemos ya lo que significa al igual que “izar” y, ésta no es otra cosa que alzar, elevar, por tanto, lo que se estaría diciendo es que es legal o reglamentada en la medida que enarbola su teoría del caso.

La falta de comprensión del principio de inmediación en el proceso penal que tiene con fundamento la oralidad, está siendo frecuente en los operadores del sistema penal de justicia, por tanto, es necesario que los operadores –litigantes, fiscales y jueces- entiendan que la inmediación no se satisface con la simple lectura de documentos sino en la medida que el suscriptor del documentos, mismo que se convierte en testigo, éste toma el estrado y ante los jueces da cuenta de los hechos que en un momentos histórico concreto percibieron sus sentidos, consecuencia de su comparecencia ante el juez o tribunal. a.3) Contradicción: EL diccionario nos enseña que lo contradictorio es lo absurdo o incompatible con algo, pero desde nuestra perspectiva, un juicio contradictorio es aquel en que existen controversias entre partes, lo que es compatible con lo que señala el artículo 194 de la Constitución de la República: La

sustanciación de los procesos, que incluya la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivos, de contradicción e inmediación. Esto es lo que permite para que el testimonio no pase unilateralmente ya que con ello puede acontecer que el testigo esté mintiendo en todo o en parte de la información que hemos recibido de él o que los otros medios probatorios constituyan un embuste o simplemente sean producto del odio o por favoritismo político.

El sistema tiene la fe de que las partes a través de sus testigos sometan cada pedazo de información al debate y pase por el test de credibilidad más riguroso posible. Al tomarse en serio el test de credibilidad se eleva el control de la calidad de la información, y ésta es la mejor posición para la parte que no ha presentado al testigo, de ninguna manera se pretende indicar que no hay que presentar a los testigos, en lo hacerlo simple y llanamente esa parte se queda sin la posibilidad de llevar adelante su teoría del caso.19 Lo que está en juego para el sistema es que la parte haga uso de las facultades constitucionales en la posibilidad de contra examinar la prueba presentada por la otra. Esta posibilidad que da la legislación constitucional es para ambas partes en las condiciones de juego justo, principio recogido en el numeral 3 del artículo 23 de la Constitución de la República: igualdad ante la ley y oportunidades. Además, en el artículo 14 del Código de Procedimiento Penal y 7 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Es perfectamente aceptable que la contradicción de las pruebas en litigación en juicios orales, exige técnicas y destrezas muy específicas cuya posibilidad debe ser resguardada a nivel normativo y, como hemos señalado, la constitución ha declarado a la contradictoriedad de la prueba como un valor fundamental del sistema, obligatoriamente observable en el proceso penal.

Hay que entender que la contrariedad de la prueba es un asunto de “juego justo” que exclusivamente corresponde a las partes: fiscal y abogados litigantes y en ese contexto lo único que le corresponde al juez es dirigir y direccionar el debate.

19

Manual de litigación Oral

En consecuencia, la inmediación y la concentración “acompaña al juez que resuelve el proceso debe haber asistido a la práctica de las pruebas “con inmediación”, apreciando las declaraciones y observando directamente las restantes medios de prueba”20 a.4) Celeridad y eficiencia: Los operadores del sistema procesal penal aun continúan actuando en contra a lo que señalan los artículos 192 y 194 de la Constitución Política del Estado, misma que señala la celeridad, eficiencia, eficacia y agilidad como valores fundamentales del sistema. No comprendemos porqué se llevan innecesariamente hasta el último día de expiración de la etapa del proceso penal para poder dar paso a la otra, aun cuando las pruebas necesarias ya han sido practicadas. La ley señala un tiempo tope en la que debe terminar cada etapa procesal, pero de ninguna manera se señala que no puede cerrarse antes de dicha fecha si se considera que existen suficientes indicios para probar los dos componentes necesarios para el objetivo del momento procesal.

Así por ejemplo, en la etapa de instrucción fiscal, el fiscal en dos meses tiene datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamentos graves sobre la presunción de autoría, espera el mes más para darlo por concluido. Pero lo curioso es de que después de ese lapso no se pide, solicita o practica por ninguna diligencias, sin embargo el proceso queda guardado en el despacho hasta los noventa días, contrariándose dichos principios, y fundamentalmente, lo que prescribe el artículo 224 del Código de Procedimiento Penal que guarda relación con los principios señalados.

Pues, la propuesta del sistema penal es llevar la existencia de un juicio oral de marcados componentes adversariales, justamente es con el propósito de hacerlos procesos ágiles, justos y transparente.

20

Teresa Armenta, página 66

a.5) Publicidad.- La publicidad consiste en realizar un hecho en presencia de otras personas, sin ocultarse, realizar las cosas en un sitio que pueda asistir quien desee o tenga interés en saber lo que acontece en aquel lugar.

En eses contexto, la Constitución en el artículo 195 ha elevado a la categoría de principio a la publicidad, señalando que los juicios serán públicos, salvo los casos expresamente señalados por la Ley. La persona que tenga interés o curiosidad puede estar presente en la audiencia del tribunal y no dar explicaciones a nadie de los motivos de su presencia en ese lugar, por lo que estaría asciendo uso de un derecho que le asiste como persona humana, misma que no puede ser restringida salvo limitaciones legales o judiciales.

La publicidad de las audiencias puede dar vigencia a las demás garantías, pero el público asistente no sabe cuál de las audiencias es privada o en cuál de ellas su presencia está prohibida en la sala en la que se desarrolla el acto procesal; pues, ello no resulta una contradicción al principio de publicidad, sino con ello se busca la protección de la víctima en ciertos delitos.

A veces, la sociedad quiere participar con su presencia de ciertos actos judiciales para valorar la actuación de las autoridades judicial, pero no concurre a las diligencias por la falta de conocimiento del principio de publicidad; una correcta orientación y difusión puede contribuir a la legitimación del sistema de administración de justicia penal, ya que “La publicidad hace referencia a la posibilidad de que las actuaciones sean presenciadas por la sociedad, en general, y por el público asistente, en particular, a través de la conocida audiencia pública. La llamada publicidad interna, aquella que se predica de las partes en el proceso, no se comprende aquí en la prohibición de indefensión.21 21

Teresa Armenta, página 66

Para el maestro Zavala “La aplicación del principio de publicidad significa que los proceso pueden ser conocidos fuera del circulo de los jueces y de los sujetos procesales, esto es, pueden ser de conocimiento de cualquier persona dentro de la sociedad. La publicidad es una garantía para las personas en general y para el inocente, en particular”.22 Continúa el maestro señalando que “el derecho concedido a los hombres de ser juzgados en un proceso público se convirtió en nuestra sociedad en un peligro para la correcta administración de justicia, pues se hizo de la publicidad un medio para influenciar, en bien o en mal, sobre la conciencia ciudadana a favor o en contra del sindicado, o para presionar al tribunal para que resuelva en una u otra forma, provocando de esa manera sentencias injustas, particularmente en perjuicio de los acusados”23, podríamos evitar aquello entregando una correcta orientación a los comunicadores sociales en el sentido de hacer una difusión prudente de cada caso.

La publicidad es una característica central de todo el proceso penal, su consagración se encuentra explicitada en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos. Así ocurre en el artículo 10 de la Declaración Universal, el artículo 25 de la Declaración Americana, el artículo 14 párrafo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 párrafo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La publicidad es una garantía fundamental del juicio, ya que la realización del proceso frente a la comunidad se constituye en un fuerte control para el respeto de todos los derechos establecidos en la legislación.

22 23

Jorge Zavala Baquerizo. El Proceso Penal, página 343 Ibídem

Se plantea que la única posibilidad efectiva de garantizar un adecuado comportamiento de los jueces, una defensa efectiva, de controlar la suficiencia de la prueba, entre otros aspectos, es por medio de la realización del juicio de manera pública, frente al conjunto de la ciudadanía. Por el contrario, todo espacio de oscuridad o falta de transparencia sobre el riesgo cierto de dar lugar a la arbitrariedad y a la violación de derechos. b) Principios secundarios24: Estos principios secundarios los encontramos en el Código de Procedimiento Penal y, al igual que los que hemos denominados primarios, desde mi punto de vista, tienen la misma importancia y trascendencia que los que asoman en la Constitución Política, mismo que nos hemos permitido desarrollar y, además, por ejemplo, los que aparecen en los artículos 83 y 86, no son menos importantes que el de los artículo 1 al 15. b.1) Juicio previo: Nos parece que es posible afirmar que el desarrollo de las garantías agrupadas en torno a la idea de debido proceso tiene como eje central el concepto del juicio, entendido como audiencia pública y oral. Esto quiere decir que, a lo menos en el contexto cultural del mundo moderno, en el que esas mismas garantías se han desarrollado, resulta imposible imaginar la vigencia de cado uno de los derechos específicos consagrados en los instrumentos internacionales, sin referirlos a la idea de una audiencia oral y pública desarrollada ante un tribunal imparcial por medio de un debate en el que participan el acusador y el acusado, en el cual se formulan los cargos, se ejerce el derecho a defensa y se rinde la prueba, en base a todo lo cual puede el tribunal fundar su decisión.

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Denominar principios primarios es una forma de poder establecer en que cuerpo legal se encuentran estos principios, por tanto, los principios secundarios están en el Código de Procedimiento Penal, ley que está, con relación al grado de importancia, por debajo de la Constitución

El autor Stephanos Stavros describe claramente esta idea en relación con los diversos instrumentos internacionales, con especial referencia a la Convención Europea: “El propósito sobre

entendido del artículo 6 de la Convención europea y de las cláusulas equivalente en los otros instrumentos bajo examen, en su aplicación a los procedimientos criminales, es asegurar un juicio justo para el acusado. El derecho a una audiencia justa, establecido en el artículo 6 (1), debe ser visto, en consecuencia, como la noción genérica de las garantías más específicas de la disposición”

El instrumento internacional más explícito en la consagración de este derecho es la Declaración universal de Derechos Humanos, que señala, en su artículo 11 párrafo 1, que la culpabilidad debe ser demostrada en “juicio Público”. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, utiliza la expresión “derecho a ser juzgada” en el artículo 9 párrafo 3. La Convención Americana es algo menos explícita, pero utiliza expresiones que aluden a la idea del juicio como el “derecho a ser oída” en el artículo 8 párrafo 1. Además, aunque de un modo indirecto, se refiere explícitamente al “juicio” en el artículo 7 párrafo 5, cuando alude a las garantías destinadas a asegurar la comparecencia del imputado.

Pues, en este contexto, Pérez Pinzón25, nos hace evidente la pelotera sobre la mayor o menor importancia de lo sustantivo – material- o lo adjetivo -procesal instrumental o formal- y, nos dice que donde haya sistema penal coexisten el derecho penal y el procedimiento penal, no sólo por razones prácticas, sino porque el artículo 24 interrelacionan las dos áreas cuando dentro del principio de legalidad introduce el debido proceso, lo que significa, como resalta José I. Cafferata Nores, que por mandato superior el juicio previo significa que el procedimiento debe realizar el denominado derecho sustancial, de tal manera 25

Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Introducción al Derecho Penal, página 90

que no es un sirviente de éste sino un instrumento imprescindible. b.2) Legalidad: En su orden, es el segundo de los principios que nos trae el Código de Procedimiento Penal: “Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la Ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida.”. Pues, la Ley penal a la que alude es el Código Penal y, como una coincidencia, éste cuerpo legal en el artículo 2 vuelve a insistir sobre la legalidad para que proceda la persecución penal y su eventual sanción al culpable del quebrantamiento de la norma sustantiva. b.3) Juez natural: Este principio guarda correspondencia con el principio de legalidad26, por tanto, no se lo establece como una norma autónoma, se encuentra en el Código de Procedimiento Penal, dentro del Libro Primero que habla de los principios fundamentales, artículo 3: “Nadie podrá ser juzgado sino por los jueces competentes determinados por la Ley”, por lo que para su cabal comprensión se tendría que recurrir al artículo 17 a 32 del código citado. La Ley ha determina cuáles son los jueces naturales para las personas que subsumen su conducta dentro de las normas penales. Es decir, en el Ecuador no todos los jueces penales a los mismos individuos aunque la norma quebrantada sea la misma, por ejemplo el juez natural de un Policía en servicio activo que ha asesinado, no es lo mismo que para un civil que ha cometido el mismo delito, el juez natural del uno y del otro son diferentes. b.4) Presunción de inocencia: Lo describe el artículo 4 del Código de Procedimiento Penal: “Todo imputado es inocente, hasta que en sentencia ejecutoriada se lo declare culpable .” Por lo que conviene señalar que, en el ámbito penal, la presunción de inocencia es una consecuencia que se deduce de la falta de decisión en firme de autoridad y únicamente constituye una 26

Código de Procedimiento Penal, artículo 19

derivación del debido proceso, al señalar la constitución: se

presumirá la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada27, principio que también lo encontramos indirectamente en el artículo 1 y, claramente en el artículo 4 del Código Penal, respectivamente, lo que equivale que dentro de un proceso penal, la parte acusadora es la que tiene a su cargo la demostración de la culpabilidad del imputado o acusado. Amas de lo señalado, encontramos el principio en referencia en el artículo 8, inciso segundo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esta presunción de inocencia impone varias obligaciones al proceso penal, como la exigencia de tratar al imputado como inocente, por tanto, resulta contraproducente en primera instancia el ordenar la detención o prisión de un sujeto, con ello se está violentando dicho principio. Otro aspecto es que el

Ministerio Público debe correr con la carga de la prueba, en un contexto real y efectiva contradictoriedad de las partes e imparcialidad de los jueces, y que debe hacerlo en un alto estándar probatorio.28, es decir, requerirá de condiciones como:

un procedimiento que garantice condiciones mínimas de juego justo; condiciones suficientes del juez para ejercer el control sobre la solicitud de la prisión preventiva; y, que el imputado tenga acceso a los medios de defensa apropiados.

No considero imprescindible que esta idea de la presunción de inocencia esté reflejada en el Código de Procedimiento Penal, para que pueda ser apreciada, es suficiente que esté en la Carta Magna para su aplicación por parte de jueces y fiscales.

27

Constitución Política de la República del Ecuador, art. 24, No. 7 Andrés Baytelman y Mauricio Duce. Materia de Destrezas de Litigación en Juicio Oral para el Ecuador, página 30 28

b.5) Único proceso: Este principio consignado en el artículo 5 del Código de Procedimiento Penal: “Ninguna persona será procesada ni penada, más de una vez, por un mismo hecho.”, alude a que por cada hecho punible se adelanta una sola actuación procesal, por tanto, el principio tiene un fundamentó lógico, ya que podría darse el caso de que un sujeto cometa más de dos delitos y en dos de ellos solo un sujeto sea el común denominador entre ellos, no sería justo procesar a los otros que no han participado de esos otros hecho. Como se observa, no estamos hablando de la acumulación de penas, sino de iniciar un proceso penal por cada hecho. b.6) Celeridad: Este principio que también es primario, y ha sido abordado, pero alude a que “Para el trámite de los

procesos penales y la práctica de los actos procesales son hábiles todos los días y horas; excepto en lo que se refiera a la interposición y fundamentación de recursos, en cuyo caso correrán solo los días hábiles.”

b.7) Extradición: No es reciente que ciudadanos de un Estado lo abandonen para radicarse en otro Estado que no es el de su nacimiento, esto obedece a variadas causas, mismas que pueden ser licitas o ilícitas. Los que huyen por causas ilícitas es evitando ser alcanzados por las manos de la justicia, puede ser regresado mediante la figura jurídica de la extradición.

Para que la extradición debe haberse firmado un convenio o tratado entre el estado requirente y requerido. Osorio señala que la extradición es un acto por el cual un Estado entrega por

imperio de una ley expresa (tratado, convenio) un individuo a otro Estado, que lo reclama con el objeto de someterlo a un proceso penal o al cumplimiento de una pena29. El artículo 7 del Código de Procedimiento Penal prescribe como principio “Es obligación del juez solicitar en la forma prevista por la ley y los 29

Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta

convenios internacionales, la extradición del prófugo en los casos de prisión preventiva o de sentencia condenatoria ejecutoriada”,

es decir que previo a la extradición hay que cumplir con el ritualismo jurídico necesario.

Pero, esta figura jurídica no pudiese aplicarse para personas que comenten ciertos delitos por cuanto en el Ecuador, las personas que comenten los delitos que señala la constitución, pueden ser juzgados en ausencia. Aunque el sujeto acusado huya a otro país, el proceso que se sigue en su contra no se detiene, éste sigue su marcha con la acusación fiscal y ello no quiere decir irrespeto el debido proceso. b.8) Conclusión del proceso: Tanto para los delitos de acción pública de instancia oficial como particular, como los de acción privada, la ley ha establecido las formas en que estos pueden ser concluido, previo su archivo definitivo, así observamos que el artículo 8 prescribe: “El proceso penal sólo puede suspenderse o

concluir en los casos y formas establecidas expresamente en este Código.”, esas formas de conclusión de los proceso penales que

contempla la Ley son: la desestimación, sobreseimientos y sentencias absolutorias o condenatorias, prescripción, perdón de la parte ofendida.

Cabanellas señala que es cada una de las afirmaciones numeradas que exige la ley en el escrito de calificación penal y, también que es el fin material de un procedimiento o de un periodo del mismo.30 Por tanto, es evidente que existen formas regulares e irregulares de terminación del proceso. Una de las formas irregulares de terminar un proceso penal es por la vía de la prescripción. El proceso no llega a esa figura jurídica de manera casual sino intensión, gracias a las argucias de los abogados que en complicidad con otros hacen que el proceso duerma en sueño de los justos.

30

Guillermo Cabanellas. Diccionario Jurídico Elemental, página 81

b.9) Notificación: La notificación es el acto por medio del cual se le hace conocer a las partes lo resuelto por el juez sobre las peticiones y procedencia de estas a las partes, pero han existido casos en que esta boleta no ha llegado al casillero del Abogado por circunstancias diversas, realizándose las diligencias sin la presencia o conocimiento de una parte, quienes al enterarse de aquello se han visto obligados a proponer nulidades de actos y diligencias procesales. El Art. 9 señala que “Toda providencia

debe ser notificada a las partes procesales. La notificación se hará mediante una boleta dejada en el domicilio judicial o en la casilla judicial señalada para el efecto”, en este sentido, señala Cabanellas que es el acto de dar a conocer a los interesados la resolución recaída en un trámite o en un asunto judicial y, que también es la noticia de una actitud o requerimiento particular que se trasmite notarialmente31; por tanto, hay que señalar que la notificación no es un acto propio de las instancias judiciales y, en todo contexto constituye un medio por el cual se hace conocer a una persona asunto que tiene relación con ella, advirtiendo que nada debe pasar de manera silenciosa, peor ocultarse a una de ellas las pretensiones de la otra y el criterio o pronunciamiento del juez.

b.10) Impulso oficial: En el sistema inquisitivo, en ciertos momentos del proceso, su activación y desarrollo estaba dado al impulso de las partes, hoy en este nuevo sistema se ha delegado esa tarea al fiscal y al juez; pues, así lo recoge el artículo 10 “El

proceso penal será impulsado por el fiscal y el juez, sin perjuicio de gestión de parte”

b.11) Inviolabilidad de la Defensa: Se ha dicho que en el sistema adversarial, la característica fundamental reside en la división de poderes que se ejercen en el proceso y, uno de esos poderes es el que corresponde al imputado, sujeto que puede resistir la acusación, ejerciendo el derecho a defenderse32, por 31

32

Guillermo Cabanellas. Diccionario Jurídico Elemental, página270

Defensa Pública, Módulo 4. Litigación Oral.

tanto, este derecho es de vital importancia dentro de un estado social de derecho, pues exalta la grandeza del hombre, pues es una protección a la libertad de las personas, del honor y a la inocencia. La defensa desde el punto de vista restrictivo es aquella que le corresponde al acusado en el proceso penal, para contradecir u oponerse a las pretensiones del acusador y/o fiscal.

La Constitución de la República, en el No. 10 del artículo 24, consagra el derecho de defensa al indicar: Nadie podrá se

privado del derecho de defensa en ningún grado o estado del respectivo procedimiento. El estado establecerá defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas, de los trabajadores, de las mujeres y de los menores de edad abandonados o víctima de violencia intrafamiliar o sexual y, de toda persona que no disponga los medios económicos, principio que es recogido por el Código de Procedimiento Penal en el Art. 11 “La defensa del imputado es inviolable. El imputado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular todas las peticiones y observaciones que considere oportunas. Si el imputado está privado de la libertad, el encargado de su custodia debe transmitir acto seguido al juez, al tribunal de la causa o al Ministerio Público las peticiones u observaciones que formule”.

De acuerdo a lo señalado, el derecho de defensa corresponde a todos los habitantes de la república del Ecuador y, no solo al ámbito penal, sino también civil. Este derecho permite a la persona intervenir desde la iniciación de una investigación hasta el desarrollo y conclusión del proceso.

El principio constitucional aludido tiene estrecha relación con lo prescrito en el artículo 4, en correspondencia del 11, ambos, del Código de Procedimiento Penal que consagra la inviolabilidad de la defensa, subrayando que el imputado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular todas las peticiones y

observaciones que considere oportunas, lo contrario sería el ejercicio de un derecho disminuido.

Los pactos o convenios internacionales de Derechos Civil y Políticos –1966- en el numeral 3, artículo 14 y el de San José de Costa Rica –1969- glorifican el derecho de la persona a hallarse presente en el proceso y defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, mismo que puede ser patrocinado por el Estado, remunerado o no33.

Se señala de manera precisa la obligación del Estado de proteger la defensa técnica del acusado y, como vemos tiene dos vertientes, esto es, un derecho y un deber. El derecho del imputado o acusado de defenderse o de ser defendido y, por otra parte, la obligación del Estado de defender a quien no tiene abogado o no ha podido contratar por la falta de recursos económicos.

33

Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos, artículo 14, No. 3, literal d: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas ... A hallarse presente en el proceso y defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciera de los medios suficientes para pagarlo. * Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8, No. 2, inciso segundo, literal 3: Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas... e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley.

Con ello se pretende excluir la indefensión, pero esto no se consigue en la medida de que el estado no se haga cargo, de implementar la defensa pública y aumentar el número de defensor públicos, en estas condiciones no se puede combatir la tradición inquisitorial, sino mas bien reafirmarla, lo que resulta contraproducente con el modelo de llevamos adelante.

En el ámbito penal, la gran mayoría de los imputados y acusados son pobres y, por tanto, carecen de la posibilidad real de nombrar un defensor privado, en este contexto, la institucionalización de la defensa pública es una necesidad urgente que contribuiría con el nuevo modelo procesal penal, considerando que, la estructura adversarial significa la primacía

del litigio, por sobre el trámite y el litigio presupone la “igualdad de armas” entre los contendientes. Esta igualdad de armas no sólo tiene un valor en sí misma sino que ella es condición para que la imparcialidad deje de ser una mera fórmula34.

En Ecuador la defensa pública no ha sufrido modificaciones. De nada le ha servido la nueva dinámica instalada a través de los cambios procesales, por el contrario, no se han llenado las vacantes de Defensores Públicos y, en algunas provincias no existe ninguno, frene a esta situación el Estado se muestra indiferente, poco o ningún esfuerzo hace el gobierno por la implementación de la Defensa Pública Nacional, convirtiéndose en cómplice silencioso de los abusos policiales, de investigaciones injurídicas y defensas improvisadas o poco profesionales35.

34

Alberto Binder. La fuerza de la inquisición y la debilidad de la república (artículo), página 25 35 La Defensa Formal: La situación de la defensa penal pública es bastante heterogénea en los diversos países en que ha existido reforma. Hay algunos de ellos como Ecuador donde la precariedad de los medios es tan marcada que en realidad es cuestionable afirmar que existe una verdadera defensa. La ciudad de Guayaquil, que tiene aproximadamente tres millones de habitantes y cuatro defensores que cubren no solo la materia penal

El Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al derecho de defensa “En estrecha relación con la presunción de inocencia, también está este derecho, que supone que se garantice al imputado o acusado la posibilidad de contradecir las imputaciones en su contra y pasa porque |° “se le reconozca su calidad de parte procesal, 2° que pueda comparecer en igualdad de condiciones en el juicio ante el juez imparcial, 3° que exista una imputación clara precisa (sic.) y circunstanciada, 4° que tenga acceso a toda la información que existe en su contra de modo oportuno (esto es lo que se denomina la intimación) además de contar con el tiempo necesario para su defensa. Sobre esto la Constitución incluso se refiere a que le informe de los cargos en su lengua materna, 5° Que pueda expresar los argumentos necesarios en su defensa antes de que se expida sentencia, 6° Derecho a que no se le obligue a incriminarse, y 7° Derecho a que la decisión que se expida sea debidamente motivada (artículo 24 numeral 13)”36 Por tanto, el derecho a la defensa es el eje central para la existencia del debido proceso. Siendo partícipe del proceso, esa parte puede alegar la violación de otros derechos constitucionales, por ello es que, el derecho a la defensa se convierte en eje central; siendo parte del debido proceso integra

varias garantías, las cuales carecerán de sentido y eficacia si en el proceso no se brinda garantías sien el proceso no se brinda la posibilidad de ejercer la defensa. Sin ella, el proceso no será más que una parodia y un ritual sancionatorio37

sino todas las demás, parece un extremo ejemplo de esta situación. Esta es una verdad latente en Ecuador. Lo subrayado es mío.

36

Tribunal Constitucional. Resolución 088-2001 –TP, (R.O. 351, segundo suplemento, 20 de junio del 2001 37 Jaime Bernal Cuellar & Eduardo Montealegre Lynett. El Proceso Penal, 4° Edición, página 82

Ciertos instrumentos jurídicos entregan la posibilidad de que el procesado pueda defenderse él mismo, pero esta disposición se debe admitir siempre que el procesado tenga conocimientos jurídicos, es decir para poder hacer uso de aquello y poder cumplir con el derecho, se requiere de la habilidad jurídica, esto es, un mínimo de conocimiento jurídicos para enfrentar las circunstancias que pudieran presentarse en todas y cada una de las etapas procesales. Desde nuestra perspectivas, no es recomendable, por mucho conocimiento jurídico que posea el procesado que él asuma su defensa, debido a que por al inculpación correcta o incorrecta, puede perder objetividad y, lo mas grave que se encuentre privado de su libertad y, como sabemos, el proceso penal comporta una serie de diligencias y vicisitudes como la falta de despacho o el ocultamiento de este. b.12) Información de los derechos del imputado: El artículo 12 del Código de Procedimiento Penal, señala que, toda autoridad que intervenga en el proceso debe velar para que el imputado conozca, inmediatamente, los derechos que la Constitución Política de la República y el Código le reconocen, por tanto, el imputado tiene derecho a designar un defensor. Si no lo hace, el juez debe designarlo de oficio, antes de que se produzca su primera declaración. El juez o tribunal pueden autorizar que el imputado se defienda por sí mismo. En ese caso el defensor se debe limitar a controlar la eficacia de la defensa técnica” El respeto en el futuro del derecho de defensa pasa por el cambio de mentalidad y del abandono de la cultura inquisitiva, misma que aun vive profundamente arraigada en nuestro medio, por una concepción democrática del proceso penal. b.13 Derecho de defensa: En el reconocimiento del derecho de defensa se juega la legitimidad del juicio. El poder penal del Estado, como todo poder estatal, no es absoluto (en un Estado de Derecho); debe ejercerse racionalmente; no arbitrariamente;

es un poder sujeto a limitaciones: una de ellas es el derecho de defensa, que torna racional y legítima el juicio.

En el procedimiento acusatorio se reconoce ampliamente el derecho de defensa del imputado desde que el procedimiento se

dirige en su contra, a raíz de cualquier acto de los organismos encargados de la persecución penal, incluida la policía. El cabal reconocimiento del derecho de defensa, en todos sus aspectos – derecho a ser oído, derecho a producir la prueba, a acceder a ella y a controlarla, y a la defensa técnica–, surge de la necesidad del imputado de resistir la persecución penal del Estado y es indispensable para que exista un verdadero juicio que respete el b.14) Traductor: Esto consiste en que, si el imputado no entendiera el idioma español, podrá designar un traductor. Si no lo hiciere, el fiscal o el tribunal lo designarán de oficio. El estado cubrirá los costos de las traducciones” b.15) Igualdad de derechos: EL fundamento de aquello está en que, se garantiza al fiscal, al imputado a su defensor, al acusador particular y sus representantes y las victimas el ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución Política de la República y este Código.”

Si al Ministerio Público se le otorgan poderes eficaces para la persecución penal, al imputado –para poder hablar realmente de igualdad de oportunidades– deben adjudicársele derechos suficientes para resistir la persecución testo de los instrumentos que consagran las diversas garantías judiciales revelan claramente la exigencia de que el proceso debe ser conducido directa e indirectamente por el juez, poniendo especial énfasis en la relación directa entre éste y la persona del imputado. Al respecto existen algunas expresiones muy precisas en cuanto a la forma en que el imputado debe relacionarse con el juez como “…ser oído… por un tribunal…”, utilizada por todos los instrumentos. Además tanto el Pacto de Derechos Civiles y

Políticos, artículo 9 párrafo 3, como la Convención Americana, artículo 7 párrafo 5, hablan de que debe ser llevado “…ante un juez…”. b.17) Interpretación restrictiva: Señala el Art. 15 del Código de Procedimiento Penal que: “Todas las disposiciones de esta ley que restringe la libertad o los derechos del imputado o limitan el ejercicio de las facultades conferidas a quienes intervienen en el proceso, deben ser interpretadas restrictivamente.”, por tanto, la interpretación es la aclaración o explicación del sentido del texto de la ley y necesitamos realizar esto cuando su sentido es oscuro.38 Es así como aún se escuchan voces del siguiente talante: “el proceso formal es el refugio de la delincuencia; el respeto a las garantías supone benevolencia con la criminalidad, los principios del debido proceso representan un legalismo que impide o perturba la acción de la verdadera justica Rige el sistema de libre valoración de la prueba y no el de la prueba tasada. El procedimiento acusatorio supone la confianza en la capacidad de apreciación de la prueba y de la formación de la convicción de parte de jueces que la han presenciado directamente en audiencias públicas, de acuerdo con los principios de inmediación y concentración, donde las partes han tenido iguales oportunidades de producción y control de la prueba.

Lo que se persigue no es obtener la verdad histórica o real, sino la verdad procesal, construida en el juicio oral sobre la base de la confrontación de las pruebas rendidas por las partes.

2.3.2 DEBIDO PROCESO PENAL:

38

Guillermo Cabanellas. Diccionario Jurídico Elemental, página 210

Hoy en día, una afirmación de eufemismo que despierta importante consenso en todos aquellos que de alguna manera se vinculan con el mundo penal, es que tanto el Derecho Penal como el Procesal Penal, guardan una estrecha relación en el mundo político y el sistema de valores que existen en una sociedad. Respecto al Proceso Penal, como señala el querido maestro Alberto Binder, “afortunadamente se ha ido abandonando una visión escéptica y hasta tecnocrática”, que lo aleja de su verdadero funcionamiento social, podría sintetizarse que si aquellos valores otorgan preeminencia a la figura del Estado, se consagra un paradigma inquisitivo que deviene de un modelo de control del delito, mientras que si la preeminencia es del individuo, del ciudadano, el paradigma será acusatorio y el modelo del debido proceso.

En el debido proceso, un individuo sólo puede ser considerado culpable si las pruebas de su conducta han sido logradas a través de un procedimiento legal, seguido por autoridades que no se extralimiten en sus atribuciones, lo que según indica Binder, significa la consagración de los valores: la primacia del individuo y la limitación del poder político.

“El debido proceso como una rama de las ciencias jurídicas que se ocupa de la determinación y funcionamiento de los órganos, de los medios y de las formas para hacer efectivas las leyes penales”39 Esto es importante, puesto que la aplicación practica de la norma penal exige un derecho procesal que se ocupe de los sistemas y medios adecuados que hagan visible la ley sustantiva y ampare los derechos y garantías de las personas que pueden verse sometidas a un proceso penal. Por ello, el procedimiento se ocupa en detalle de la organización jurisdiccional, estableciendo la competencia de los juzgados, tribunales y funcionarios, regulando la instrucción de los procesos y los sistemas de 39

Santos Utrera. “La Cuestión Prejudicial en el Proceso Penal”. Pagina 18

juzgamiento; además, fija las condiciones del desarrollo de todo el proceso penal en concordancia con la ley y precautelando los derechos individuales consagrados en la Constitución Política del Estado. De allí que comparte el destino que el Derecho Procesal Penal, Walter Guerrero, citando a Ricardo Levene: “Es eclético: Represivo, como instrumentos operacionales de la finalidad punitiva del Estado, pero también prolonga el Derecho constitucional dando vida y haciendo afectivo sus preceptos en cuanto representan una garantía y afirman la personalidad humana”40 Por tanto, Debido Proceso es equivalente a “juicio justo”; Publicidad en el Juzgamiento; Notificación de la acusación formulada; Principio de Oralidad; Derecho al Juez Natural; Igualdad efectiva de las partes; Oportunidad probatoria (ofrecimiento y actuación de pruebas); Providencias precautorias (derecho a solicitar medidas cautelares antes o durante el Proceso); Fundamentación y motivación de Resoluciones Judiciales; Control constitucional del Proceso; Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; Derecho a la Defensa (Derecho del denunciante o denunciado a contar con un Abogado); Observancia de la formalidad procesal; Ausencia de dilaciones indebidas (Justicia que tarde no es Justicia); Presunción de inocencia; Pluralidad de instancias; Prohibición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo y contra sus familiares.

Los derechos esencias del hombre que tiene como fundamento los atributos de la persona humana no solo deben reconocerse por los Estados, sino que deben ser garantizados por este en su eficacia concreta.

En ello, el llamado debido proceso legal constituye una conceptualización de un conjunto de garantías esenciales que 40

Walter Guerrero. “Derecho Procesal Penal”. Tomo 1. Editorial Universitaria, Quito, 1975, página 18.

tiene que asegurarse para una tutela adecuada de los derechos fundamentales de las personas que se deben proteger.

Repárese en que estas garantías es la que permite que el Estado, desde la ley y con los debidos recaudos previos, pueda adoptar decisiones válidas, que puedan afectar la libertad, el honor, y los bienes y otros derechos de hombre y mujeres sometidos en pronunciamientos en actuaciones judiciales. El ámbito de tutela también es extensivo a las causas administrativas de naturaleza jurisdiccional.

Implica, en consecuencia, que el Estado debe regular por ley bojo determinada pausa, el debido proceso y por tanto hacerlo sobre la base de formas y modos que amparen diversos aspectos que son propis de la defensa en juicios de los derechos y los que hace al respecto de la persona, a la eficacia del accionar procesal, la prontitud las resoluciones y aquellas que en definitiva, permiten asegurar una solución justa en cada caso.41 El maestro, doctor Jorge Zavala Baquerizo, en su obra 42 señala que sólo se puede hablar de “debido proceso” cuando éste ya está formado y concluido, esto es, si el proceso se ha desarrollado respetando en su formación las normas garantizadoras previstas en la Constitución Política de la República y mas normas jurídicas legales e internacionales básicas que deben cumplirse en la formación del proceso.

Por tanto, el debido proceso, es el resultado legal de una actividad jurisdiccional que se ha desenvuelto conforme a las reglas de la ley procesal penal, entramándose de esta materia.

Para la existencia del debido proceso, la causa debió concluir bajo el amparo de las normas garantizadoras de la constitución, los pactos o convenios internacionales y las leyes.

41

Miguel Julio Rodríguez Villafañe. El derecho a la información y el derechos al debido proceso, página 303 y 304 42 Jorge Zavala Baquerizo. Debido Proceso Penal, página 27

Como sabemos, el proceso no aparece jurídicamente de manera sorprendente e integral, sino que está sujeto su desarrollo a etapas, cada una de las cuales tiene finalidades propias y satisfecha una permite el paso a la otra, por tanto sólo se puede hablar de “debido proceso” cuando se lo ha iniciado, desarrolla y concluido respetando las normas garantizadoras previstas en la Constitución Política y la ley.

En consecuencia, el “debido proceso” es un derecho garantizado por el Estado, constando de manera visible en la constitución, asumido y registrado como norma fundamental básica que debe cumplirse desde el inicio del proceso, sea esta administrativo o no.

2.3.4 EL DERECHO PROCESAL: Es un conjunto de normas que regulan los tres pilares del debido proceso, con la única finalidad de la aplicación de las leyes de fondo o derecho sustancial.

El Derecho Procesal se ocupa también de la competencia, y la regula; así como la actividad de los jueces. Asimismo, materializa la ley de fondo en la sentencia.

En el Derecho Procesal Penal también existe un conjunto de normas que regulan el proceso desde el inicio hasta la finalización del proceso. Tiene la función de investigar, identificar, y sancionar (si fuese necesario) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares de cada caso concreto.

El Derecho Procesal Penal es aquélla disciplina jurídica encargada de proveer de conocimientos teóricos, prácticos y técnicos necesarios para comprender y aplicar las normas

jurídicas–procesal–penales, destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminación de un Proceso Penal. En síntesis, es el conjunto de normas jurídicas que regulan el desarrollo del Proceso Penal.

2.3.5 OBJETO DEL DERECHO PROCESAL PENAL: El objeto del Derecho Procesal Penal radica en el Esclarecimiento del hecho denunciado, previa actuación de pruebas. El objeto es obtener, mediante la intervención de un juez, la declaración de una certeza positiva o negativa de la pretensión punitiva del Estado, quien la ejerce a través de la acción del Ministerio Fiscal, por tanto, su finalidad está orientada a comprobar o desvirtuar la existencia de un delito, siempre que la acción penal no haya prescrito. Así como, a esclarecer o determinar la responsabilidad penal cuando no se pruebe su responsabilidad durante la investigación.

2.3.6 CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL PENAL: En sentido amplio, todo lo que tenga que ver con el Proceso Penal y, en sentido estricto, lo regulado por el Código de Procedimiento Penal.

2.3.7 FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL. Derecho Procesal Penal Primordial: La Ley. Es fuente inmediata y suprema. La Constitución de la República, los Tratados Internacionales, las Leyes Nacionales, el Código Procesal Penal, los Reglamentos y Resoluciones. Como lo señala la Ley de Casación, los fallos de triple reiteración, constituyen precedentes jurisprudenciales obligatorios y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excepción que se hace únicamente

para la Corte Suprema, posición con la que no estoy de acuerdo debido a que desde ese alto órgano del Estado debe aplicarse con coherencia los preceptos legales, si la Suprema considera que se ha tenido una posición jurídica en el fallo de triple reiteración, ella debe indicarlo y declarar su inaplicabilidad o del desuso de la misma.43. La doctrina es una fuente secundaria y no obligatoria, ella puede dar luz a las partes procesales.

2.3.8 El Proceso penal Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett., han señalado que, el proceso penal es no sólo el mas

minuciosamente de los procesos, sino aquel en el que más garantías constitucionales deben hacerse efectivas al proceso. (…)44

Para otro tratadista, el proceso penal o criminal , “ es el que

tiene por objeto la averiguación de un delito, el descubrimiento del que lo ha cometido y la imposición de la pena que corresponda (o la absolución del imputado). El juicio criminal tiene dos periodos: el de el sumario, en que se hace la instrucción de la causa, y el de plenario, que termina con el enjuiciamiento propiamente dicho. 45 Como se puede observar en esta definición dada por Osorio, sobre el proceso penal, consta de dos partes, la primera que se refiere a la esencia objetiva del proceso penal y, la segunda que hace referencia al proceso penal dentro del sistema inquisitivo, toda vez que, como se conoce, los jueces en el sistema acusatorio ya no instruyen, sino los fiscales, correspondiéndole 43

Ley de Casación, Art. 19. R.O. No 192, 18 de mayo de 1993, reformado R.O. No 39, 8 de abril de 1997 44

Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso Penal, página 60,70 45

Manuel Ososrio. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Página 544

a los jueces la tramitación de la etapa intermedia, además de asegurar el debido proceso como juez de garantía.

Al respecto, el distinguido jurista Argentino, Fernando de la Rúa, ha dicho que el proceso es un conjunto de actos

sistemáticamente regulados por la ley procesal y que se cumplen en forma gradual, progresiva y concatenada, es decir, sucediéndose a través diversos grados o etapas en función de su orden preclusivo y ligados de tal manera que cada uno es, en principio, consecuencia del anterior y presupuesto del que sigue. 46 Otra doctrinaria señala sobre el tema en cuestión que, el

proceso penal es el único instrumento a través del cual puede aplicarse el Derecho Penal” .47, mientras que para Terán Luque, el proceso penal es una institución jurídica que se rigen en principios fundamentales y éstos tienen y estos tienen su origen en la política penal que un Estado pone en vigencia en un momento determinado, con motivo de hacer efectivo el deber de penar”. 48

A su turno, Jorge Molras Mon dice que el Proceso Penal es el

modo legalmente regulado de realización de la administración de justicia, que se compone de actos que se caracterizan por su tendencia hacia la sentencia y a su ejecución definitiva, como concreción de la finalidad perseguida que es la de realizar el derecho penal material. 49

Y nuestro querido maestro, el formador de formadores en las ciencias jurídicas, Jorge Zavala Baquerizo, ha dicho que el

artículo 192, CPR, textualmente dice: El sistema procesal será 46

Fernando de la Rúa. Proceso y Justicia, página52 Teresa Armenta, página 31 48 Marco Terán Luque. La indagación previa y las etapas del proceso penal ecuatoriano, página 46 49 Jorge Morlas Mon. Manual de Derecho Procesal Penal 47

un medio para la realización de la justicia. Hará efectiva la garantía del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. (…)” 50 De los conceptos y definiciones anotadas en la parte inmediata anterior, podríamos señalar que el proceso penal es parte del sistema procesal, mismo que no surge de manera repentina sino que se forma de cada una de las actividades que van realizando las partes y su desarrollarse se sucede por actos que deben ajustarse a lo que determina la norma procesal pertinente. Se ha señalado que desde la antigüedad esos pasos estaban manifestados en la mitología griega, en la que la diosa de la justicia era Themis, la diosa del juicio su hija Dike y la del conocimiento, su otra hija la diosa de la verdad, es decir que con el discurrir de los días estas primeras bases del proceso han ido desarrollándose EL proceso penal es la continuidad de actos y su destino queda resaltado claramente en la letra misma de la ley procesal penal, A través del proceso se conoce la verdad real sobre la existencia del hecho-delito y se lo juzga, haciendo justicia, por lo tanto, esa continuidad de actos deben darse conforme al Código de Procedimiento Penal.

El proceso se puede terminar antes de la sentencia, por eso se debe hablar de resolución y no de sentencia. Se busca determinar si se cometió o no delito, se busca una certeza positiva o negativa. Si se comprueba la existencia de delito, aparecerán las consecuencias jurídicas, la sanción para el infractor.

Muchos aun no pueden diferenciar esos dos conceptos: proceso y procedimiento, motivo por el que los hacen uniformes. El proceso, como ya lo hemos señalado, no está predeterminado, no existe sino después del rompimiento de 50

Jorge Zavala Baquerizo. El Proceso Penal, página 39

la norma o el acto atípico, seguido por el interés estatal o particular de perseguir al sujeto responsable del mismo. Este no existe en el espacio, su nacimiento se da cuando violada la norma se hace objetivo el interés del Estado y/o del lesionado para poner a funcionar el “aparato judicial” (policías, fiscales, jueces, testigos y peritos), mientras que, el procedimiento ya ha sido diseñado con anterioridad, es decir, las reglas para la comprobación y, en su momento, la certeza del quebrantamiento de la norma sustantiva, la persecución y culpabilidad del infractor están en el Código de Procedimiento Penal, en él encontramos los pasos que debemos seguir en cada una de las etapas y momentos 51 procesales: iniciar, proseguir y terminar.

Por tanto, aunque proceso, procedimiento y derecho procesal penal, son conceptos que tienen su propia hegemonía, forman parte de la misma cadena.

2.3.9 OOBJETO DEL PROCESO PENAL. La satisfacción del tipo penal que se trate en el caso concreto genera una relación jurídica sustancial que funda una pretensión punitiva que se lleva al proceso por medio de la acción penal. El proceso brinda así la posibilidad jurídica de que la pretensión punitiva se transforme en derecho subjetivo del Estado en cuanto por la sentencia se declare el derecho de éste de someter al condenado : a) al cumplimiento de la pena; b) restitución de las cosas a su estado anterior o la indemnización que puede ser: 1. Accesoria, toda vez que se 51

Llamo momentos procesales a cada uno de las actividades que se realizan para ir formando el proceso, por ejemplo: denuncia, reconocimiento de ésta, oficios, notificaciones, etcétera, puesto que las etapas ya están diseñadas en el Código de Pro sedimento Penal.

subordina a su viabilidad, no solo a la promoción de la acción penal, sino que la acompaña en el curso del proceso, y al arribar a la sentencia será materia de pronunciamiento en tanto y en cuanto la finalidad principal, que es la actuación del Derecho Penal, se produzca y concluya en condena. 2. La pretensión resarcitoria no se sustenta por si sola sin la pretensión punitiva. Pero si la sentencia fuera absolutoria, esta dependencia se termina y la acción civil se libera.

Limitativa por cuanto reduce su alcance al daño causado por el hecho en cuanto sea delito en relación directa, y todo otro daño que no tenga esa causación escapa a esta posibilidad en este proceso penal.

Para el maestro Zavala, “Si se piensa que la finalidad inmediata del proceso penal es la imposición de la pena se concluye necesariamente que el proceso no es más que un medio para el cumplimiento de las normas sustantivas penales. No se concibe la imposición de la pena sin un juicio penal. Se explica así que el proceso penal sea un instrumento necesario e imprescindible para la aplicación del derecho penal” 52, conforme ya lo señalamos.

2.3.10 ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL: Tres son los componentes que dan estructura al penal: acción penal, jurisdicción y competencia:

proceso

 Acción penal: la acción penal pertenece al ámbito del derecho público, y no al campo del derecho privado, en atención a que se trata de un mecanismo legal creado por el Estado, a fin de permitir que los representantes del Ministerio Público y las personas naturales y jurídicas lleven a conocimiento de los jueces competentes la noticia del cometimiento de un delito, para que se inicie 52

Jorge Zavala Baquerizo. Proceso Penal, página 320

el correspondiente proceso y se repare la violación del tipo penal quebrantado.

Por tanto, la acción penal es única y siempre de carácter público; en consecuencia, esta acción es ejercitada por el Ministerio Público o por los particulares (según la naturaleza del delito), para establecer, mediante el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, la responsabilidad de un evento considerado como delito. La acción tiene por fin la aplicación del derecho material por parte del juez.

El objeto es la aplicación de una pretensión punitiva. Para interponer la acción penal, no es necesario que exista un hecho, delito o no. El proceso se establece justamente para comprobar si el hecho existió o no, y si existió corresponderá si es o no delito.

La acción es la potestad recibida del ordenamiento jurídico por los particulares de un derecho, para promover la actividad jurisdiccional, encaminada a la actuación de la ley. Debemos tener presente que la acción procesal (acción) no debe confundirse con acción punible o delictiva (hecho ilícito), pues, el estudio de la primera corresponde al campo procesal, en tanto que la segunda compete a la primera, corresponde al campo procesal, en tanto que la segunda compete a la teoría del delito.

La Tesis Romanista o Clásica de la Acción. Actualmente ha quedado descartado el postulado que señalaba que “la acción es el mismo derecho (ius puniendi) en pie de guerra o el derecho de perseguir en juicio lo que se debe”. El origen de la ciencia procesal se produjo precisamente al independizarse de la acción, respecto del derecho sustancial material es factible que se pueda accionar en sede penal, sin necesidad que el accionante posea o sea titular del ius puniendi; es más puede ni siquiera existir el ius puniendi, y, sin embargo, existir acción.

Pretensión, es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que

ésta se haga efectiva en otras palabras: la auto atribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica, tal como lo afirma Couture.

En atención a lo expuesto, muchos juristas utilizan el término “acción penal", al simplificar un conjunto de palabras (brevitatis causae) que significan "acción procesal tendiente o encaminada a resolver un conflicto penal". Pero que conste que una cosa es simplificar o abreviar las palabras, y otra cosa en que la acción como concepto puro puede a la vez ser penal, civil o mercantil.

O estamos con la unidad y autonomía o con la diversidad del concepto de acción.

La acción penal presenta caracteres específicos, tales como: Autonomía, independiente del derecho material, Oficialidad,

Publicidad, Irrevocabilidad Indiscrecionalidad, indivisibilidad.

La acción penal es pública y privada, la primera se ejercita en los casos de los delitos que atentan contra el interés social y, la segunda, en caso de delitos que atentan contra el interés particular.  Jurisdicción penal.- La potestad que tienen el órgano jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada. No existe "jurisdicción penal".

Existe actividad jurisdiccional. El concepto de jurisdicción es único e igual para cualquier área civil, penal, laboral, y lo que en todo caso cambia es la naturaleza del litigio en torno al cual gira el acto jurisdiccional. Es decir, lo que varía es la naturaleza del litigio, pero no el concepto de jurisdicción, por tanto, aunque la jurisdicción penal sea en si única, las necesidades de la división del trabajo en

relación al mejor desarrollo, ha exigido la institución de varias órdenes de tribunales de diferentes jerarquías, de una parte, y de otra, el que se multiplique el jerarquico,

excepto del tribunal superior, haciendo una distribución equitativa y en todo en ámbito del territorio nacional.  Competencia.- Esta consiste en una medida dentro de la cual, la jurisdicción se distribuye entre los diversos tribunales y juzgados, en razón del territorio, de las cosas, de las personas y de los grados. No es más que la delimitación de la jurisdicción, bajo criterios de territorio, materia, grado o cuantía.

2.3.11 ORALIDAD Y ESCRITURA: Ya no se discute si la oralidad es una metodología de resolver las controversias judiciales dentro del sistema acusatorio, ya se admite aquello, pero si se dice mucho de la metodología del expediente que constituía la herramienta fundamental para el desarrollo del proceso penal dentro del sistema inquisitivo.

Se cree que cuando se habla de la oralidad como una metodología de resolver las controversias judiciales dentro del sistema acusatorio, el expediente desaparece de los despachos judiciales o que éste forma parte de una herramienta histórica debido a que se ha ido junto con el sistema inquisitorial. Esto sucede debido a que existe una mala concepción del expediente, por tanto, se cree que el expediente únicamente está presente en el sistema inquisitivo, apreciación que desdice de la finalidad del expediente y, por otra parte, es el desconocimiento de lo que en si precisan las leyes sobre el sistema acusatorio u oral, pero el expediente jamás puede desaparecer de la esfera judicial, por cuanto que, al desaparecer éste no existirá constancia escrita de lo sucedido en un momento histórico concreto, por no haber dejado registrado en el documento lo sucedido en ese momento concreto y archivarlo en el expediente.

La memoria es frágil, por tanto, nosotros no podemos depositar todo en ella y, porque además, nosotros no somos eternos en una función determinada. He escuchado a muchos decir que las palabras se las lleva el viento, lo que es verdad en la medida que no aseguremos una forma de registrar la información que se ha producido mediante el hable y el escucha, en fin, todo lo que se ha dicho y, si el día de mañana se pusiera a dos personas a discutir sobre intereses controvertidos, resolviéndose al final del debate, como es obvio, a favor de uno de los litigantes, es seguro que después de una semana, que volviéramos a unirlos para cumplir lo resuelto, previo a pedirle al vencido que digan que es lo que se resolvió en fecha pasada, quizás el vencido dirá únicamente lo que a él le favorece, y ahí, nuevamente se formaría la discusión, debido a que no contamos con otro medio para averiguar si eso exactamente eso lo que sucedió, sería la palabra del uno contra la del otro, esto porque no quedó registrado de todo o parte de los que aconteció en dicho acto y, entonces, cómo haríamos cumplir lo resuelto al vencido? Pues, cualquiera de las opiniones que demos al respecto, solo constituirán respuestas vacías sin ningún sustento y, por cierto, esto no es un asunto del derecho consuetudinario, como salemos decir que lo que no es escrito es derecho consuetudinario. El derecho no escrito exige para su vigencia ciertos condicionamientos y entre sus caracterizaciones esta lo relativo al espacio de vigente y repetición en el contexto social determinado.

El creer que el expediente es un concepto que tiene vigencia y aplicabilidad única y exclusivamente en el lenguaje jurídico y que éste ha desaparece cuando desaparece junto con el anterior sistema procesal penal, como han surgido algunas interpretaciones es iluso. Afirmación que es total y absolutamente falso.

El expediente es una fuente de recolección y archivo de documentos que contiene información de interés particular o colectivo. Esta fuente de información es utilizada en diferentes

ramas del saber debido a su utilidad e importancia, así por ejemplo, en el campo médico, en el ámbito laboral, etcétera.

Como ya se ha señalado, el expediente en este contexto constituye el lugar donde se guardan la información, si el área es de la salud, en él se registrará información de los paciente, desde la primera hasta la última consulta se guido del diagnostico, convirtiéndose en todo en un historial clínico y, si se trata de en ámbito laboral, el expediente se constituirá por el registro de información de cada uno de los trabajadores de esa empresa y, si es de una situación comercial, los documentos de los datos de sus clientes, número de cédula, dirección del domicilio, deuda, tipo de negocio, etcétera, por tanto, esto nos ha permitido tener una idea más clara de lo que constituye un expediente, su utilidad en las áreas que sea de nuestra conveniencia.

Por tanto, el expediente estará constituido por la información que de manera intencional haya sido recogida en un soporte y toda esa información recolectada ha de ser ordenada cronológicamente para que tenga un valor científico, además del objetivo claro de por qué se lo hace. En este mismo contexto se ha dicho que el expediente es como un archivo donde almacenamos información de forma continúa.53. Esto quiere decir que el expediente está constituido por documentos, los que contienen información de una o unas personas sobre un hecho determinado y que para que el nazca han de haber ocurrido los hechos que aparecen en él.

No es correcto que se haga sinónimo o uniforme expediente y documento, cada uno tiene su propio contenido teórico, el primero se forma por el contenido del segundo. Un documento es un escrito que contiene información, el medio de un documento es el papel y la información ingresada. Para otros, este documento, es un archivo, pero con determinados atributos 53

Buscador www.yahoo.com

ya que contiene datos textuales, lo de textuales no puede ser de ninguna manera categórico, pues ese registro puede contener información no verdadera. En fin, el documento es toda fuente de información registrada sobre cualquier soporte, sea CD, DVD, fotografía, papiro, mapa, trozo de madera, piedra, etcétera54, cuyo objetivo es conservar y transmitir dicha información en el dominio de espacio y tiempo, a fin de ser utilizada como instrumento, por tanto constituye el testimonio material de un hecho o acto registrado en el ejercicio de sus funciones por personas. En resumen, es el testimonio de una actividad realizada de manera consciente, inconsciente, fortuita o de fuerza mayor, ya sea del hombre o la naturaleza, misma que se fijada sobre un soporte determinado.

En todos los sistemas procesales penales, esto es, en el sistema inquisitivo, en el sistema mixto, el expediente es un instrumento por medio del cual se sorprende al juez, en la medida de que en él aparece registrada información voluminosa que no ha sido conocida por la otra parte, peor aún por la contraparte, quizás, muchas de esas anotaciones o registros documentales nada tengan que ver con el caso que se ventila, sólo aparece en el expediente para eso, para sorprender al juez y con ello conseguir su objetivo y, así se han cometido un sinnúmero de injusticias en nombre de la justicia.

Situaciones como la anotada son recurrentes en el desarrollo de los procesos penales, aquí no podemos culpar a los jueces o juzgadores en general, en tanto y en cuanto, sucede como producto del sistema diseñado para llevar adelante los procesos penales, podríamos decir que son producto de factores endógenos y exógenos, ajenos al juez, pero si esto es así, cuál es la razón para que en el sistema acusatorio donde debe predomina la oralidad sobre la escritura, sigue siendo el expediente la metodología que reina en el desarrollo del proceso penal.

54

Buscador www.google.com. Documento

El no abandono de la cultura jurídica del sistema inquisitivo, parece ser la respuesta, aquí ciertos operadores del sistema siguen dándole prevalencia al expediente, pretextada por la falta de disposición en el Código procesal penal, y con ello, se sigue contribuyendo a esas injusticias. Otro aspecto puede ser, la falta de claridad y conocimiento de los roles que cada una de las partes tiene que jugar y de las bondades de la oralidad y del propósito que tiene el expediente.

Como ya dijimos, el expediente es un instrumento importante en todos la áreas o campos de desempeño y, siendo así, el expediente, en el sistema acusatorio o adversarial no se abandona, éste no desaparece, no puede desaparece por cuanto que en él hay que dejar registradas las informaciones y actuaciones de las partes, lo que sucede es que el expediente en el sistema acusatorio no constituye el eje central de la actividad procesal, en el disminuye su importancia debido a la utilidad que brinda, en la medida que constituye un medio de consulta sobre las actividades realizadas por las partes y de las decisiones de los juzgadores. Su utilización para la toma de decisiones es nula, en el deben colocarse las actuaciones y decisiones, convirtiéndose al final en un material de consulta para quien tenga interés sobre todo o parte de él.

Las afirmaciones anteriores nos conllevan a la formulación de la siguiente pregunta: ¿puede, el expediente, ser utilizado como instrumento jurídico o probatoria? Para nosotros, el expediente no es una prueba, es la constancia del registro de hechos acontecidos por diferentes circunstancias, así mismo, todos y cada uno de los documentos que este contiene no son pruebas en sí, pueden convertirse en medio de prueba, serían un medio probatorio, en la medida que cumpla con los principios que orientan el proceso penal dentro del sistema acusatorio.

Cuando la ley nos habla de prueba documental, señala que esta está constituida por documentos públicos y privados y,

seguidamente, indica que su valor probatorio se hará por la calidad del documento en relación con las demás pruebas55; esta primera afirmación de la ley es lógica en la medida que no precisa los tipos de documentos y, en segundo término, dice que el documento como único medio probatorio no probaría nada, al decir que debe tener relación con las demás pruebas, es decir, por si solo no tiene valor y, además, este no nace de manera casual, alguien tuvo que dar la información que aparece en él o alguna persona lo elaboró a pedido de la persona o la propia ley; por ello es necesario que se entienda que para que tenga valor probatorio debe ir acompañado del testimonio de uno de los sujetos que he referido.

Cuando un sujeto no ha participado en la formación del documento, poca o ninguna información de valor jurídico podrá extraer de él, lo mismo puede ocurrir con los juzgadores, debido a que no ha presenciado las circunstancias previas dadas para la fijación de la información o no se ha contado con la persona que participó directa o indirectamente en su elaboración.

Si es en esas circunstancias, el documento puede ser considerado como un indicio capaz de producir algún efecto jurídico en las proposiciones fácticas y jurídicas para el sustento la solicitud de alguna medida cautela.

Por tanto, estamos en desacuerdo que se siga utilizando el expediente y la información que el contiene como una metodología optima para la resolución de las controversias judiciales. No es posible en esta era del esplendor del desarrollo tecnológico-jurídico, el voluminoso legajo de papel, llamado expediente siga siendo el instrumento que sustente la resolución de los jueces, si este ha sido formado de manera silenciosa e irrespetando los principios que orientan al proceso penal.

55

Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, Arts. 145, 146

Como nos ha enseñado la experiencia, el juzgador no tendrá tiempo y paciencia para de manera pormenorizadamente y en detalle revisar uno a uno los documentos para interpretar su información y dar una resolución acertada, puede ser que las cinco primeras fojas contengan información en relación al hecho, o que esa información consignada en el documento, perfeccionada de manera silenciosa llega al juez no constituyan elementos fácticos de un delito. Téngase claro, el principio de la

escritura, por el contrario informa un proceso en el que la resolución se fundamenta en los datos deducidos o alegados por las partes por escrito ”56, he aquí una idea bastante clara para entender cómo se hacen y pasan las cosas en cada uno de los sistemas.

Como ya se ha indicado, el expediente como tal no desaparece en el sistema acusatorio, es la mejor evidencia del desarrollo del proceso penal, es necesario dejar registrada las partes relevantes de las actuaciones de cada una de las partes, en cada etapa del proceso penal, pero ese se construye sobre la base de la información nacida en el acto mismo, bajo los principios dispositivos, en presencia de todos los concurrentes al acto, entonces así la decisión del juez no se fundamenta sobre papeles mal nacidos como producto de los embustes que se realizaron para con ello poder saciar la sed de venganza del acusado o simple y llanamente fundar sus decisión con información relevante y de alta calidad como garantía del sistema.

PROPORCIONALIDAD Una de las grandes ventajas de la metodología de audiencias es que permite un debate intenso de ideas entre las partes interesadas que permite producir información de mejor calidad para quien tiene que tomar las decisiones en el caso.

Por tanto, cuando no se permite ese debate, la información 56

Ibídem

considerada para resolver el caso será indefectiblemente de menos calidad y, por tanto, con mayores posibilidades de error.

Ello también infringe un principio básico que se encuentra detrás de la idea de audiencia, la Contradictoriedad.

De ahí que, la caracterización de las audiencias en las etapas previas a la del juicio, quizás deban estructurase sobre la base del debate generado entre las partes que, sobre uno o varios aspectos del caso, el juez debe resolver de manera proporcional.

Esta dinámica de debate o confrontación entre intereses de las partes genera potencialmente un conjunto variado de problemas e incidencias que el juez debe resolver o administrar para que la audiencia cumpla con sus funciones. Buena parte de los conflictos y problemas que se presentan en el desarrollo de la audiencia tienen que ver con un conjunto de principios, en varias ocasiones contradictorias entre sí, que el juez debe proteger para el adecuado desarrollo de la audiencia.

La oralidad en la audiencia, según hemos visto, significa esencialmente el que las partes deben presentar sus peticiones y argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de manera contradictoria. Ella también significa que los jueces deben resolver en forma verbal e inmediata las peticiones sometidas a su consideración, sobre la base de la información discutida exclusivamente en la audiencia.

Aquí podría abordarse un aspecto que se refiere al formato que debe adoptar las situaciones en las que las partes invocan elementos que los justifiquen o acrediten sus argumentos o afirmaciones. En un sistema escrito esta situación no constituye un problema ya que el expediente es la fuente de información básica sobre la cual se construyen y justifican las decisiones judiciales. Así, cada vez que las partes piden algo a un juez, éste deberá revisar las piezas del expediente para ver si tal petición se encuentra justificada o no. En este contexto, la función de las partes será que el juez incorpore al expediente toda la información y las evidencias que puedan sustentar sus peticiones,

cuestión que –además- normalmente el juez realizaba de oficio como parte de su función.

En un sistema genuino de audiencias no existe tal cosa como el expediente del sistema inquisitivo. Es decir, una recopilación sistemática de la información del caso protocolizada en actas y organizada en forma cronológica sobre la base de la cual el juez toma y fundamenta sus decisiones. Si bien las partes cuentan con registros de sus propias actuaciones, el juez no dispone de un material completo y oficial sobre el cual las partes pueden argumentar. Además, en un sistema acusatorio le corresponde a las partes realizar las actividades de indagación para procurarse pruebas para el juicio y sólo ellas tendrán la información completa relativa a esas evidencias. Es así como también será a ellas a quienes corresponderá la carga de convencer al tribunal acerca de las mismas invocándolas en la audiencia En muchas ocasiones con la metodología del expediente, no se acreditan las afirmaciones para solicitar, por ejemplo la prisión preventiva. Existen múltiples hipótesis en que ello ocurre, en consecuencia, para evitar abusos e impunidad en la colectividad, en necesario realizar reformas en el Código de Procedimiento Penal que permitan cubrir estos vacíos y no se forme el entuerto entre abogados, fiscales, jueces y los particulares.

EXIGENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL EN LAS TAPAS PREVIAS AL JUICIO ACUSATORIO U ORAL.

2.4.1 LA INSTRUCCIÓN FISCAL: CONCEPTO Y FINALIDAD: Si queremos conceptualizar a la instrucción fiscal, diremos que, ésta el un curso que sigue un proceso o expediente que

se está formando o instruyendo y provienen del latín instruere, que significa dar a conocer el estado de una cosa, informarle de ella o comunicarle avisos o reglas de conducta, esta corresponde a la primera etapa del proceso penal ecuatoriano, misma que se inicia con la investigación de algunos elementos desembocados en un hecho delincuencial por parte de alguna persona.

La instrucción fiscal es similar a lo que en otrora conocíamos como “Levantamiento del auto cabeza del proceso” o también denominado como “iniciación del sumario”. Esta pieza escrita llamada instrucción fiscal, es una nueva vocabulario que se insertó en el lenguaje jurídico-procesal, dentro del sistema acusatorio u oral, mismo que por su concepción es mas ágil y más justo o por lo menos eso aspiramos los ecuatorianos.

La Constitución Política de la República, en su artículo 219, señala: “ El Ministerio Público prevendrá en el conocimiento de las causas, dirigirá y promoverá la investigación pre procesal y procesal penal, de hallar fundamento, acusará a los presuntos infractores ante los jueces y tribunales competentes, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal”, por tanto, la instrucción fiscal se fundamenta en la obligación de investigar de oficio por parte del fiscal, iniciándose dicha actividad por denuncia o por otro medio, ciñéndose a la práctica de diligencias propios para el descubrimiento de la verdad, en este contexto, el fiscal interviene directamente en la investigación de los hechos, a diferencia de lo que ocurre en el sistema inquisitivo en que se delegan las funciones.

2.4.2 FACULTADES DEL AGENTE FISCAL: Las facultades del fiscal, como no puede ser de otra manera y en observancia al principio de legalidad, están reguladas por la Ley, en Código de Procedimiento Penal, en el artículo 216, señala estas atribuciones a saber:

1. Recibir denuncias por delitos de acción pública; 2. Reconocer los lugares, resultados, huellas, señales, armas, objetos e instrumentos conducentes a establecer la existencia del delito e identificar a sus posibles responsables, conforme a lo dispuesto en el capítulo de la prueba material; 3. Recibir del ofendido y de las personas que hubiesen presenciado los hechos o de aquellas a quienes constare algún dato sobre el hecho o sus autores, sin juramento, las versiones que dieren.

Se les advertirá de la obligación que tienen de presentarse a declarar ante el juez o ante el tribunal penal. Estos datos se consignaran en el acta que será suscrita por las personas intervinientes; 4. Solicitar al juez que con las solemnidades y formalidades previstas en el capítulo de la prueba testimonial, reciba el testimonio de quien se encuentre imposibilitado de concurrir cuando procesal mente le corresponda; 5. Impedir, por un tiempo no mayor de seis horas que las personas cuya información sea necesaria se ausenten del lugar sin haberla proporcionado; 6. Ordenar la detención de la persona sorprendida en delito flagrante y ponerla, dentro de las veinte y cuatro horas, a ordenes del juez competente; 7. Solicitar al juez que realice la identificación del sospechoso o del imputado, cuando el agraviado o los declarantes no conozcan el nombre y apellido de la persona a la que consideren incriminada en el delito que es objeto del proceso, pero aseguren que la reconocerían si volvieran a verla. Esta diligencia, se cumplirá en presencia del abogado de la defensa de acuerdo a las siguientes reglas:

a) El juez, el secretario y el agraviado, o el declarante en su caso pasarán al lugar donde se encuentre el sospechoso y, colocado éste en el puesto en el puesto que hubiere escogido entre diez o mas individuos, lo mas análogamente vestidos, el juez preguntará a la persona que debe realizar la identificación, si en el grupo que tiene frente a él se encuentra el sospechoso; b) Si el agraviado o el declarante respondiere afirmativamente, el juez ordenará que señale a la persona a quien se refirió en el momento de declarar: y, c) De lo practicado en el acto de identificación se sentará el acta correspondiente, con las firmas del Juez, Secretario e identificante. Este mismo procedimiento de identificación se observará cuando se trate de personas homónimas.

8. Disponer que la Policía Judicial recoja, custodie y preserve los objetos, documentos e instrumentos que pueden servir para asegurar las pruebas del delito y la identidad de sus autores, y cuide que tales señales no se alteren, borren u oculten. De ser posible y necesario, realizará u ordenará que se realice el levantamiento de un croquis del lugar donde se cometió el delito y que se obtengan fotografías, grabaciones u otras pericias criminalísticas; 9. Solicitar al juez que dicte las medidas cautelares, personales y reales que el Fiscal considere oportunas. Igualmente deberá pedir la revocatoria o cesación de dichas medidas, cuando estime que la investigación practicada ha permitido desvirtuar los indicios que las motivaron. En estos casos, deberá remitir al Juez copias certificadas de lo actuado; y,

10. Practicar todas las demás investigaciones que juzgare necesarias para el esclarecimiento del hecho delictivo y para la fundamentación de la acusación.

El fiscal podrá delegar la práctica de las diligencias a que se refieren los numerales 2,3 y 5 a la Policía Judicial o a investigadores especializados, bajo la dirección de esta.

Por tanto, como lo determina el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, el fiscal debe dirigir la investigación preprocesal y procesal penal y, si éste encuentra fundamentos, acusará a los presuntos infractores ante los jueces y tribunales penales.

2.4.3 ESTRUCTURA En nuestra legislación, la instrucción fiscal es el resultado de la indagación previa, cuando esta se ha formado y se complementa con la práctica de diligencias probatorias, llamados elementos de convicción, sobre los que se fundamenta el dictamen, por tanto, la estructura de esta primera etapa del proceso penal ecuatoriano es: 1. La descripción del hecho presuntamente punible; 2. Los datos personales del imputado; 3. Los elementos que han servido de sustento para hacer la imputación; 4. La fecha de inicio de la instrucción; y, 5. El nombre del fiscal a cargo de la instrucción.

2.4.4 CARÁCTER

La instrucción fiscal está caracterizada, por la realización de una investigación, precedida por una indagación previa que entrega la factibilidad de iniciar esa primera etapa del proceso penal y, en ella, se debe realizar una Investigación a fondo que busca el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia de la investigación, para al final de la misma dictar la resolución de acusación o la de absolución.

2.4.5 LA ETAPA INTERMEDIA: CONCEPTO, FINALIDAD Son muchas las finalidades de la etapa intermedia, pero la fundamental es fijar el objeto del debate en el juicio.

Como se ha señalado, el “dueño” de la etapa intermedia es el juez, quien mandará se notifique al imputado y al ofendido con el dictamen fiscal, para luego de diez días posteriores a la notificación, convocar a las partes a la audiencia preliminar para la formlaización de la defensa frente a la acusación, el control judicial frente a los aspectos formales, el debate y la admisión de evidencias documentales y la terminación anticipada o el paso al juicio.

En algunos país, la finalidad de la etapa intermedia consiste en, no solamente la fijación del objeto del debate en juicio sino también la de fijar la prueba del juicio, es decir, en esta etapa se realiza el anuncio de prueba, con el propósito de evitar las sorpresas ya que esta pueden deteriorar la contraridedad y, por lo tanto, la calidad de la información, entendiendo que aquí no toda prueba es admisible En Chile, por ejemplo, en esta etapa sólo se realiza el control de legalidad, mientras que en nuestro país, Ecuador y Estados Unidos, la finalidad consiste en el control de méritos, teniendo presente dos aspectos: contenido típico y la base normativa.

1.

1.1

Contenido típicos consiste en: Requisitos de procesabilidad, cuestiones prejudiciales, competencia (art. 229). : “…y cuestiones del procedimiento que puedan afectar su validez…”

1.2 Fundamentos del dictamen fiscal y acusación, control de mérito (art. 229): presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y participación (art. 232).

2.

Prueba ilícita:

•

Art. 90: “...disposiciones de la prueba serán observadas… durante la etapa intermedia en Art. 80: toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria.

Ineficacia se extiende a pruebas que no habrían sido obtenidas sin violación.

•

Art. 83: la prueba sólo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme al código.

•

Art. 80: toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria. Ineficacia se extiende a pruebas que no habrían sido obtenidas sin violación.

En esta etapa del proceso penal, misma que es decisiva para el sobreseimiento o llamamiento a juicio, hay que tener presente, en relación a los medios probatorios que: “Todo ingresa, más no todo pesa”, es decir, están en juego los

conceptos de aadmisibilidad versus credibilidad, mismos que pasan por el criterio de la libre valoración, en atención a lo que prescribe el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal: reglas de la sana crítica (libre valoración: “las pruebas pesan lo que pesen”)

Bien lo señala el artículo 84 del referido cuerpo legal:: se debe probar por cualquiera de los medios previstos en este código (libertad de prueba: “los hechos se prueban como se prueben”), pero, como hemos indicado, todo ingresa, más no todo pesa, lo que equivale que el juez debe examinar dichos medios probatorios.

Pero, como se ha podido observar, cuando se aplicaban algunos instrumentos de investigación, existen algunos problemas como los de probar el hecho versus probar responsabilidad.

2.4.6 FACULTADES DEL JUEZ PENAL, LÍMITES DE SU ACTIVIDAD: En el derecho público, ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal, por tanto, la legislación se ha encargado de delimitar el campo de actuación de cada autoridad, designándole a éstas sus competencias y, en materia penal, expresamente lo señala el artículo 18 del Código de Procedimiento Penal, cuando nos habla de legalidad. así, el Juez penal es competente para:57 1.

57

Garantizar los derechos del imputado y del ofendido durante la etapa de instrucción fiscal, conforme a las facultades y deberes de este Código;

Artículo 27 del Código de Procedimiento Penal ecuatoriano

2. Para la práctica de los actos probatorios urgentes; 3. Para dictar las medidas cautelares personales y reales; 4. Para la sustanciación y resolución de la etapa intermedia; 5. Para el juzgamiento de los delitos de acción privada; y, 6. Para la sustanciación y resolución del procedimiento abreviado, cuando les sea propuesto.

CARACTERÍSTICA La etapa intermedia tiene las siguientes características: 1.

Respecto a la existencia de requisitos de procedibilidad o de cuestiones de procedimiento; 2. Alegaciones de las partes; y, 3. Presentación de evidencia documental.

ASPECTOS DE LA LÓGICA INTERNA DE LAS AUDIENCIAS EN LAS PREVIAS EN LAS ETAPAS PREVIAS AL JUICIO

2.5.1 CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE AUDIENCIAS La oralidad58 consiste en una metodología de producción y comunicación de la información entre las partes y entre las partes y el magistrado. Esta metodología es el uso de la palabra en contraposición al uso de la escritura que es la caracterización del sistema inquisitivo. La oralidad no es una característica que aparezca explícita mencionada en los tratados internacionales, pero sí constituye una derivación directa de los mismos. La Constitución Política de la República si lo señala con claridad, pero a pesar de esto y más de siete años transcurridos desde la proclamación constitucional, se evidencia una falta de interés o poca comprensión de este sistema.

2.5.2 VACÍO LEGAL PARA LA PRODUCCIÓN DE AUDIENCIAS: ACCIONES Y ROLES El derecho a ser oídos por un tribunal imparcial constituye la idea central de un proceso penal. Nadie puede oír lo que consta escrito en un documento o lo que está en la mente del sujeto que mira, actuar así es contradecir lo que consagra en el numeral 27 del artículo 23 y el 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador, Convención Americana, artículo 8.1, Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos, artículo 14.1 y Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 6.1. El núcleo central al derecho a ser oído está constituido por la noción de que cada acusado tiene derecho a ser juzgado en juicio oral y, éste, -el juicio oral- no puede llevarse a delante, 58

Art. 258 Código de Procedimiento Penal: El juicio es oral; bajo esta forma deben declarar las partes, los testigos y peritos. Las exposiciones y alegatos de los abogados, serán igualmente orales.

Las resoluciones interlocutoras deben pronunciarse verbalmente, pero debe dejarse constancia de ellas en el acta del juicio.

sino es en cumplimiento estrecho de los principios constitucionales como la oralidad, la publicidad y la inmediación, como estándares internacionales mínimo que caracterizan el juicio oral. Hay otros principios que deben observarse en el proceso penal, mismos que nos haremos cargo en este ligero estudio, porque ellos también deben asomar desde la configuración del proceso penal.

Esto presupone, el acatamiento a los principios como valores del derecho interno e internacional, de ahí que, los involucrados en el sistema acusatorio, deben apropiarse del juicio oral y público para hacer de él un verdadero mecanismo que evidencie su efectividad. Las partes: acusador, acusado y juzgadores tienen la posibilidad de exteriorizar evidencias, contradecirlas y presentar sus argumentos al tribunal oralmente.

“Se entiende por oralidad la forma procedimental que implica fundamentalmente la resolución judicial únicamente en el material apropiado por las partes por medio de la palabra hablada y especialmente en la prueba desarrollada oralmente ante el órgano judicial” 59. Por tanto, como hemos señalado en varias ocasiones, la oralidad60 consiste en una metodología de producción y comunicación de la información entre las partes y entre las partes y los juzgadores, esta información, a diferencia de la que se obtiene sin la observancia de los principios que orientan al proceso penal, es de mejor calidad. Es así que la oralidad es una metodología que consistente fundamentalmente en el uso de la palabra en contraposición al uso de la escritura, aun después de ella se llega 59

Teresa Armenta Deu. Lecciones de Derecho Procesal Penal, página 65 60

Art. 258 Código de Procedimiento Penal: El juicio es oral; bajo esta forma deben declarar las partes, los testigos y peritos. Las exposiciones y alegatos de los abogados, serán igualmente orales.

Las resoluciones interlocutoras deben pronunciarse verbalmente, pero debe dejarse constancia de ellas en el acta del juicio.

a la escritura, siendo ello imprescindible el registro para la constancia de lo acontecido, pero también es cierto que la oralidad es una característica que aparezca explícita en los instrumentos jurídicos.

Esta mencionada en los tratados internacionales, por tanto, constituye una derivación directa de los mismos. Aquí la delegación de funciones no es procedente ya que al hacerlo se estaría torpedeando la vigencia del sistema adversarial, pero nuestra realidad es de que a esta fecha de la instalación de la oralidad en el Ecuador, ciertos fiscales, jueces y abogados litigantes siguen actuando sus pruebas mediante la delegación de funciones y transformando el proceso un intercambio de papeles, no han tenido la voluntad o capacidad de verbalizar sus pruebas y no terminan de convencerse que el único mecanismo idóneo para asegurar la inmediación y publicidad en el proceso es la oralidad.

2.5.3 IMPORTANCIA DE UN SISTEMA DE AUDIENCIAS Al constituirse la oralidad en el método más idóneo destinado a cautelar estos valores, la presencia personal del juzgador en los actos y la publicidad de los mismos, se transforma por consecuencia en una garantía respecto del conjunto de derechos del proceso, ya que ellos requieren para su realización la existencia de estas condiciones. Así, por ejemplo, derechos como la defensa o los vinculados a las pruebas del proceso y, en general, el respeto de las obligaciones que la ley impone a los intervinientes en el mismo, quedan cautelados por la presencia directa del juzgador en las actuaciones y por medio de su desarrollo público, ya que este, por una parte, y la comunidad por la otra, pueden verificar la forma en que el proceso se desarrolla y, además, poner límite a cualquier violación del derecho que se produzca en su desarrollo.

En este mismo sentido Alberto Binder, agrega: “De esto no se debe desprender que la oralidad es un asunto de menor importancia. Al contrario, hasta tal punto no es así que generalmente, cuando se quiere mencionar el modelo de juicio republicano, se habla de juicio oral, aunque como dijimos, la oralidad sea sólo el mecanismo o instrumento del juicio republicano….esta importancia de la oralidad proviene del hecho de que ella es el único medio eficaz que nuestra cultura ha encontrado hasta el momento para darle verdadera positividad o vigencia a los principio políticos señalados (publicidad e inmediación)”61 (el paréntesis no es nuestro) Y, desde nuestra perspectiva, la oralidad satisface el requerimiento básico del derecho internacional, pero de ninguna manera estamos sosteniendo que este sistema adversarial es el más completo, mejor o peor, sólo responde al diseño de un sistema por medio del cual se llevan adelante las actividades procesales, mismo que han abrazado algunos países del mundo.

2.5.4 PROBLEMAS EN LA PRODUCCIÓN Y USO DE INFORMACIÓN No es posible que se mantenga la posición de que la oralidad solo debe operar en la audiencia preliminar y en la audiencia del juicio, ante el tribunal penal, claramente se señala que en la sustanciación de los procesos que incluya la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará acamo mediante el sistema oral y, el sistema oral no es únicamente la audiencia preliminar y la del juicio.

Aquí la pregunta obvia sería, qué quiero probar? Y Si respondería por ejemplo: quiero probar que existen méritos 61

Alberto Binber. Introducción al Derecho Procesal Penal, página 96 y 97

para ordenar la prisión preventiva de Piquigua Brava, es evidente que tengo que entregar las pruebas respectivas, pero como ya hemos señalado, estas no pueden ser por escrito, es decir realizadas de manera silenciosa, hacerlas constar en un papel y llevárselas al magistrado, pero eso no es suficiente, con ello lo que haríamos es arruinar o negar la vigencia del sistema acusatorio y contradecir la norma constitucional que nos habla de los principios dispositivos.

Si realmente estamos entendiendo que el sistema es acusatorio y que la metodología de presentación y contradicción de las pruebas es oral como metodología de ejercitar un derecho, en el ejemplo citado, deberíamos hacerlo mediante una audiencia pública y contradictoria.

Nada impide que la prisión preventiva sea resuelta mediante una audiencia, al contrario instrumentos legales internos y externos, como los que ya nos hemos referido, están disponiendo la forma cómo se debe proceder en los proceso penales.

Ya no podemos seguir con esa cultura antigua de convertir el proceso penal en un de intercambio de papeles, papeles innecesarios que son llevados al expediente para confundir al juez y a la ciudadanía.

En el desarrollo de esta investigación, hemos analizado varios expedientes hasta las fojas que se ha ordenado la prisión preventiva y nos ha causado sorpresa de que para ellos se han anexado más de setenta y otros casos ciento cincuenta fojas y, al revisar su contenido, muchas de esos papeles o documentos nada tienen que ver con el hecho objeto de la discusión jurídica que se pesquisa; pero la trampa es esa, enredar con documentos para lograr su objetivo, y esto no sería posible si el juez y la otra parte de manera directa participa en la introducción de las pruebas que deben ser mediante la metodología de la oralidad.

Hay que aceptar que verbalizar sus pruebas en audiencia parea el dictado o revocatoria de la prisión preventiva, no solo que se

cumple con la inmediación y publicidad, sino que asegura mayores garantías para las partes.

2.5.5 LO QUE RESGUARDA LA LEGISLACIÓN PARA CONSTAR CON UN SISTEMA DE AUDIENCIAS La Constitución ecuatoriana que data del 1998, aunque nos avecinamos a un cambio de ella, contiene normas muy poderosas para fortalecer el establecimiento de un proceso acusatorio de raigambre marcadamente adversarial que, a la vez, desarrolla elevados estándares de eficiencia, que pocas constituciones en América Latina glorifican explícitamente los principios del debido proceso y la supremacía constitucional.

Taxativamente, los artículos 272 y 27462 subrayan la supremacía constitucional en términos de que los tribunales deben preferir la aplicación directa de la Constitución a las normas legales que estuvieran en contradicción con ella o alteren sus prescripciones; empero, estas normas son poco usadas por abogados y fiscales, quienes han estado acostumbrados a atender el tenor del Código de Procedimiento Penal y no las de la constitución. Esta práctica se debe desechar por mandato constitucional y atentatorio al sistema adversarial u oral.

La supremacía constitucional significa que no existe norma superior a la Constitución; por lo tanto, todas las que se dicten para aplicar sus principios deben subordinarse a ella y si esto no ocurre serán inconstitucionales y, en consecuencia, carecerán de validez jurídica63.

Con el propósito de que este principio del proceder en importancia legal y judicial “supremacía constitucional” tenga 62 63

Constitución Política de la República del Ecuador Luis cueva Carrión. El Debido Proceso, año 2001, página 43

plena y efectiva vigor, la Ley de Control Constitucional en su artículo 2 dispone restar valor a las normas de menor jerarquía: Carecerán de valor las normas de menor jerarquía que se opongan a los preceptos constitucionales64”, estableciéndose el Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional, mismo que tiene por objeto cerciorar y testificar la eficacia de las normas constitucionales, en especial las de garantías establecidas a favor de las personas, los cuales son plenamente aplicables ante cualquier juez o tribunal65.

Somos testigos de que en el Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano existen múltiples normas que se contravienen con los principios, derechos y garantía constitucionales, en este caso el tribunal deberá aplicar lo ordenado en el artículo 192 de la Constitución Política de la República del Ecuador, mismo que señala que el sistema procesal será un medio para la realización

de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad.... y, el debido proceso se asegura observando en cada

caso concreta, un juicio apegado a las normas, sin excluir a la de los convenios y tratados internacionales. El proceso es justo en la medida que se aplican y observan las normas tanto a favor de la víctima y del victimario, es decir, debe entenderse por debido

proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las normas constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, así como los principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad de alcanzar una justa administración de justicia, provocada como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocido constitucionalmente como un derecho66. Y, por otra parte, Fernando Velásquez, citado por Jorge Zavala Baquerizo, 64

Ley de Control Constitucional, artículo 2 Ley de Control Constitucional, artículo 1 66 Jorge Zavala Baquerizo. El Debido Proceso Penal, año 2002, página25 65

señala que en un sentido más restringido, el debido proceso es todo ese conjunto de garantía que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia.

MEDIDAS CAUTELARES

2.6.1 LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA Al considerar importante el expediente y que todas las pruebas para la prisión preventiva pasen de manera silenciosa, entonces se está reconociendo la existencia del modelo inquisitivo, aseveración que se constata con las actividades que diariamente realizan los operadores del sistema. Es curioso observar, previo a la instalación de la audiencia de juicio oral, sendos expediente sobre la mesa al que se remiten los abogados litigantes para referirse y pedir que se “judicialicen” actos realizados ante el juez de garantía o el fiscal, desconociendo lo que prescribe el código procesal en esta nueva lógica del sistema, dando una oratoria impropia tomando de manera literal lo señalado ´por Cabanellas, sin reparar que hay una nueva metodología para resolver las controversias. Señala el citado tratadista, refiriéndose a la oratoria forense: La exigida o practicada ante los tribunales

de justicia, en las vistas o audiencias en que, lista para sentencia la causa, las partes o, con mayor frecuencia, sus letrados, resumen ante el juez o los magistrados los hechos, las pruebas y los fundamentos de Derecho que apoyan su tesis y su petición de condena o absolución.67 Esta situación es la que se presente en la actualidad, las personas creen que solo en el Tribunal penal es el lugar donde deben realizarse las audiencias para la presentación de las pruebas y su fundamento de ellas para la 67

Guillermo Cabanellas. Diccionario Jurídico Elemental, página 282

toma de decisiones, cierto es que así lo contemplaba el Código de Procedimiento Penal del año 1983, ahí estábamos en el sistema inquisitivo y, a eso nos hemos referido cuando hablo de la existencia de la oralidad en el Ecuador, pero, también hemos aclarado que no se utilizaba la misma metodología, para el desarrollo y culminación del proceso penal.

Esta situación no debe presentarse cuando uno está claro sobre lo que implica el sistema acusatorio y entiende las características del mismo, pero algunos no han asumido el sistema acusatorio u adversarial, ellos han tomado el proceso oral partiendo de la opinión de Cabanellas, misma que resulta fosilizada para la época procesal que vive el Ecuador. Dentro de este nuevo sistema, cada funcionario y litigante debe saber cuál es su responsabilidad, para qué y qué exactamente tiene que hacer a lo largo del proceso penal, en cada una de las etapas de éste.

Esto presupone que cuando el proceso llega al juzgador, éste no ha conocido nada respecto a las pruebas, es en el acto, ante él que se inicia un nuevo momento procesal (nótese que decimos momento y no etapa), quizás el magistrado debe tener una ligera información sobre los hechos o proposiciones sobre las que descansarán los medios probatorios, o tener claro el objeto que entrará al debate, previo a la controversia en análisis de las partes mediante la audiencia.

La primera oportunidad que tiene para informarse el juez sobre las proposiciones ya sean las fácticas o jurídicas, es allí en el acto, percibiendo de manera directa lo que en un momento histórico se dice aconteció y las circunstancias que acompañaron a esos hechos ocurridos, como se puede inferir, el expediente como si no existiera y si existe es no está para el análisis de él, pero es común observar en las audiencias de la etapa intermedia y de juzgamiento la presencia del expediente para dizque judicializar y reproducir los que en una etapa o momento procesal han dicho testigos y peritos.

Si la oralidad, como hemos señalado, es el eje central de la actividad procesal, el proceso desde su nacimiento debería desarrollarse de esa manera por lo menos cuando se trate de dictar medidas cautelares como la prisión preventiva, no debería hacérselo con los parámetros del sistema inquisitivo, sino atendiendo al precepto constitución que nos señala el artículo 194 de la Carta Magna Debemos insistir en señalar que lo que se busca con el sistema acusatorio es garantizar la mayor transparencia y garantía para las partes, que el juez o tribunal resuelva sobre la base de lo que han percibido sus sentidos ahí la importancia de conocer y entender los principio primarios y secundarios que orientan al proceso penal en su contexto.

Recordemos que en ese código se contemplaba que quien investigaba, instruía y decidía enviar o no al tribunal el proceso, tenía la suerte de ser el que seleccionaba los jugadores del equipo y luego era el árbitro del partido y el “ente superior” o sea el tribunal penal con esos medios probatorios, sin la menor contradictoriedad sentenciaba, por lo que a nuestro juicio lo que operaba era el método de verbalidad, para diferenciarlo del de oralidad.

Aplicando ese código, la lógica de producción de pruebas era diferente, como ya se dijo, no era necesaria la presencia de testigos, sólo bastaba que se dijera reproduzco la pieza que consta a tal fojas y ya constituido un medio de prueba idóneo y eficaz, no existía la genuina contradicción, había la injerencia de los jueces en la producción de la prueba, Aunque hoy muchos de ellos siguen actuando de esa misma forma, cumpliendo en el partido las funciones de arbitro y jugador al mismo tiempo, pero esto no es más que una clara evidencia de la no comprensión de su rol, ya que no puede haber en el partido un mismo sujeto que cumpla esas dos funciones.

Cuando el debate se realiza en presencia de un tercero imparcial, éste tendrá información directa, de primera mano para la toma de la decisión y, esto solo es posible en una audiencia, que se realiza con la participación de las partes, en lo que es controvertido, por lo tanto, cada una pueda poner su punto de vista acerca de lo que discute, de ahí que una de las grandes ventajas de la metodología de audiencias es el permitir un debate intenso de ideas entre las partes interesadas que permitirá la producción de información de mejor calidad para quien tiene que tomar las decisiones.

En esta parte se podría señalar que, los actores, sin los cuales no es posible la realización de una audiencia68 son: el que requiere de una decisión judicial; a quien afecta la decisión; y, quien toma la decisión. El primero puede ser el fiscal o acusador, que previo petitorio, requiere de una decisión del tercero; el segundo, la parte a quien dicha solicitud puede afectar; y, finalmente, quien sobre la base de la información discutida (peritos y testigos) y el derecho aplicable al caso concreto, toma una decisión acerca de lo solicitado y la justifica69.

68

Material de estudio. La oralidad en las etapas previas del juicio Artículos 278 y 285 del Código de Procedimiento Penal: Art. 278: Audiencia fallida.- el Presidente no podrá instalar la audiencia sino estuvieran presentes, además de las personas indicadas en el artículo anterior, el ofendido, los testigos, peritos e intérpretes que hubieran sido notificados para que se presenten a dicha audiencia, cuya presencia considere indispensable el tribunal.

Si por causa injustificada no concurrieren el fiscal, el secretario o el defensor del acusado, el tribunal les impondrá la multa indicada en el artículo anterior. ...

Art. 285: Comienzo del juicio.- En el día y horas fijados, el presidente del tribual, después de verificar la presencia del acusado, del fiscal, del acusador particular si lo hubiere, del ofendido, de los testigos, peritos o traductores, debe declarar 69

Se ha señalado que los sistemas acusatorios admiten que, en casos excepcionales, se puedan realizar audiencias sin la presencia de la contraparte, éste no es admisible en el Ecuador, excepción hecha en los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.70 Instalar una audiencia sin la presencia del acusado, testigos, peritos, fiscal y juez, no es admisible.

Entonces está perfectamente claro que si es procedente la realización de las audiencias para la prisión preventiva, dentro del proceso penal, en el sistema adversarial, pero para evitar debates innecesarios sobre aquello, sería necesario una reforma al Código de Procedimiento Penal y asi, una vez convertida en ley, evitará que se sigan cometiendo abusos por parte de ciertos fiscales y jueces. Los primeros, hasta la actualidad aceptan elementos de convicción viciados y, los otros, ordenando indiscriminadamente detenciones y prisiones preventivas, esta situación es la que se evidencia en la actividad judicial y es una de las aristas que contribuyen al desprestigio del sistema.

Generalmente, la parte contra la que se dicta la medida cautelar considera una injusticia cuando está preso o se entera del dictado de la prisión, al no haber tenido la oportunidad de explicar al juez su teoría de caso o simplemente contradecir los elementos que se presentan para la solicitud de la misma, esto ha llevado a que en algunos casos, en menos de veinticuatro horas se la revoque, sin siquiera haber cambiado la realidad procesal; la prisión o detención se la revoca a pesar de no haberse introducido nuevos elementos al proceso.

abierto el juicio, advertir al acusado que esté atento a lo que va a oír y, ordenar la lectura del auto de llamamiento a juicio.

70

Art. 233 Código de Procedimiento Penal

2.6.2 ASPECTOS INVOLUCRADOS EN EL DEBATE ACERCA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Pero la pregunta es: ¿Cuáles son la dinámica y los roles en las audiencias?, Pues, la dinámica sigue siendo la misma, esto es, quien requiere de una decisión, a quien afecta esa decisión y quien toma esa decisión, estos tres actores son los que permiten generar una dinámica de trabajo. La falta de cualquiera de estos actores lesiona severamente la dinámica de la audiencia y potencialmente la puede transformar a una parodia de la misma o en una reunión de personas que tiene la apariencia de una audiencia pero que no cumple con sus funciones.

En un sistema oral u adversarial, no puede permitirse que las partes presenten sus peticiones a secretarios o funcionarios de la fiscalía o del juzgado que luego, en el mejor de los casos, transmiten esa información a la que tomará una decisión. Esto constituye una infracción elemental de un principio básico detrás de la idea de audiencias, la inmediación, pero además es un incentivo para que los actores que comparecen ante este funcionario no realicen lo que razonablemente debieran hacer en una audiencia. Si quien debe tomar la decisión no está presente, lo mejor es hacerle llegar la información en la forma que más completa sea posible, es decir, por medio de una solicitud escrita que podrá ser leída con posterioridad por quien resuelva. Lo mismo tratándose del juez, al no estar presente en la audiencia su principal fuente de información tenderá a ser el conjunto de documentos en donde conste la información básica del caso. En esta lógica, la reproducción del expediente será la consecuencia natural y la audiencia se transformará en un acto de repetición burocrática de la información escrita que se hará llegar al juez y que será la que en definitiva sea relevante para la toma de decisiones.

Menos obvio, pero con efectos similares a los descritos, es la falta de quienes cumplen el rol de litigante en la audiencia. Así, en varios países se permite que decisiones relevantes para el

proceso, como por ejemplo la prisión preventiva u otra medida cautelar de carácter personal, sea adoptada de oficio por los jueces. Junto con producir problemas en la definición de funciones de un sistema acusatorio y afectar potencialmente la imparcialidad del juzgador, prácticas de este tipo tienden a impedir que la audiencia sea una instancia de debate efectivo.

El juez, en definitiva, tiende a resolver por la información que dispone con anterioridad y no con la información entregada por las partes. De hecho esto es lo único que le permite tomar la decisión de oficio. Además, se producen una serie de cuestionamientos que ponen en duda el resultado que se puede obtener en un procedimiento con esa dinámica

2.6.3 PRISIÓN PREVENTIVA: LA SEGURIDAD DE SUS CARGOS Y LA NECESIDAD DE CAUTELA Previo al dictado o revocatoria de la prisión preventiva y pensando en la investigación, tanto el juez como el fiscal, deben observar cuidadosamente, los siguientes aspectos:

 Hechos relevantes de Imputación  Identificación normas legales aplicables al caso  Identificación antecedentes disponibles

2.6.4 CARÁCTER CONCRETO DEL DEBATE SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA

Como ya lo hemos señalado, el Sistema Oral es extremadamente cruel con la falta de preparación, por ello, hay que tener en cuenta algunos aspecto concretos a la hora asistir a la audiencia sobre la prisión preventiva: –

Vertiginosidad de las audiencias

–

Exposición pública y al cliente

–

Nivel de conocimiento de hechos y derechos

–

Capacidad de hacerse cargo de argumentos de la contraparte

-

Disector en varias partes el proceso mental que realizamos en forma automática Rapidez e Informalidad - Necesidad de aportar información precisa, específica y relevante - Rol de la contradictoriedad - Publicidad - Forma de acreditar o probar hechos - Ir paso a paso: Análisis, Decisión y preparación actuaciones - Identificación de peticiones y alegaciones: qué voy a pedir y orden a pedir -

Identificación de antecedentes que se presentan

- Preparación de argumentaciones - Anticipación de argumentos de contraparte

Por tanto, los aspectos concretísimos del debate sobre la prisión preventiva son los que se anotan, seguro que esta precisión contribuirá a un debate preciso, cuya audiencia se podrá desarrollar en un tiempo no mayor a treinta minutos:

•

167 nº 1: Indicios suficientes existencia de delito

•

167 nº 2: Indicios claros de participación

•

Necesidad de cautela: 167 garantizar comparecencia acusado

Con respecto a este último elemento de discusión sobre la prisión preventiva, se ha considerado que, la “Garantía de la libertad persona: la privación de la libertad debe ser dada de modo excepcional, por el tiempo, en los casos y con las formalidades previstas en una LEY”71 y, a pesar de ello, los fiscales siguen solicitando prisiones preventivas y los jueces ordenándolas de manera indiscriminada y sin el mayor análisis sobre el sujeto al cual se le dictará la medida.

2.6.5. LA SUSTANCIACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.Esa posición asumida es cierta en la medida que no se acata lo que taxativamente prescriben los artículos 272 y 274 de la Constitución Ecuatoriana subrayan la supremacía constitucional en términos de que los tribunales deben preferir la aplicación directa de la Constitución a las normas legales que estuvieran en contradicción con ella o alteren sus prescripciones; empero, estas normas son poco usadas por abogados y fiscales, quienes han estado acostumbrados a atender el tenor del Código de Procedimiento Penal y no las de las Constitución. Esta práctica se debe desechar por mandato constitucional y atentatorio al sistema adversarial u oral.

71

Tribunal Constitucional, resolución 008-2001 – T.P (R.O. 351, Segundo suplemento, 20 de junio del 2001

Con el propósito de que este principio del proceder en importancia legal y judicial “supremacía constitucional” tenga

plena y efectiva vigor, la Ley de Control Constitucional en su artículo 2 señala: Carecerán de valor las normas de menor jerarquía que se opongan a los preceptos constitucionales 72”, estableciéndose el Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional, mismo que tiene por objeto cerciorar y testificar la eficacia de las normas constitucionales, en especial las de garantías establecidas a favor de las personas, los cuales son plenamente aplicables ante cualquier juez o tribunal73.

A nuestro juicio, genera injusticia y en otros casos impunidad la forma de ordenar o revocar la detención o la prisión preventiva, por la forma silenciosa como actúan tanto el fiscal como el juez, sin un debate previo, poniendo sobre el tapete la efectiva contradicción e inmediación, a este respecto, un estudio de CEJA ha señalado que, varios países contemplan la posibilidad que otros sujetos intervengan en el desarrollo de las mismas, por ejemplo la víctima (sea querellante o no) y el propio imputado.

72 73

Ley de Control Constitucional, artículo 2 Ley de Control Constitucional, artículo 1

2.2 FUNDAMENTO FILOSÓFICO FUNDAMENTO.Se señala que el nuevo sistema procesal-penal es acusatorio y, la oralidad dentro del proceso penal consiste en la realización de un debate, en presencia del juez, en estricto cumplimiento de los principios dispositivos, es ahí donde cada una de las partes presentas sus argumentos y medios probatorios, teniendo la otra parte la capacidad de contradecir los mismos y el juez observar de manera directa lo que acontece, para cas inmediatamente tomar la decisión que corresponda.

FUNDAMENTO LEGAL

El presente trabajo investigativo se fundamentó en los siguientes principios constitucionales constantes en el artículo 194, 272 y 274, subrayando la supremacía constitucional en términos de que los tribunales deben preferir la aplicación directa de la Constitución a las normas legales que estuvieran en contradicción con ella o alteren su prescripción.

IDEA A DEFENDER: Para el desarrollo del estudio se planteó la siguiente idea que daría forma a la investigación:

Con el diseño de un anteproyecto de ley reformatoria al Código de Procedimiento Penal, que se incorpore las audiencias respecto de las medidas cautelares se mejorará el sistema acusatorio u oral.

2.4.1 VARIABLES: De la idea a defender planteada se derivaron las siguientes variables: 2.4.1.1. V.I: Sistema acusatorio oral.

2.4.1.2. V. D: Audiencias respecto de medidas cautelares

CAPITULO III MARCO METODOLÓGICO 3.1 MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN.-

La modalidad empleada en la presente investigación fue analicuantitativa que configura los elementos requeridos para el desarrollo del mismo, en la medida que nos ha permitido analizar cada uno de los concepto doctrinario y, en esa misma dirección realizar una análisis cuantitativo y cualitativo de la encuestas que se realizaron..

3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN 3.2 Se consideró como tipo de investigación, en el presente trabajo, la exploración y, reflexiono sobre el nivel investigativo Crítico Transformador, ambos llevándose a cabo en todo el proceso del diagnostico y el análisis teórico-critico con la participación de algunos actores del sistema procesal penal

. 3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA 3.3 El universo de la presente investigación estuvo constituido por seis juzgados penales e igual número de fiscalías en la provincia de Esmeraldas y la encuesta que se realizará a 50 profesionales del Derecho que litiguen en asuntos penales.

POBLACIÓN

COMPOSICIÓN JUZGADOS PENALES FISCALÍAS PROFESIONALES DEL DERECHO TOTAL DEL UNIVERSO

CANTIDADES 6 6 40 52

P OB L AC IÓN Y MUE S T R A 6; 12%

6; 12%

J UZG ADOS P E NAL E S F IS C AL IAS P R OF E S IONAL E S DE L DE R E C HO

40; 76%

MUESTRA Se aplicaron las encuestas a la totalidad de fiscales y jueces y a 50 profesionales del Derecho de la provincia de Esmeradlas. En el caso de los jueces y fiscales, la muestra fue seleccionada de manera intencionada, no así para los abogados litigantes que se la realizó de manera aleatoria.

3.4 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN El investigador utilizó la metodología científica, aplicando sus normas fundamentales que ahorran despilfarro de esfuerzos y

tiempo, sobre todo garantizaron el cumplimiento de los objetivos.

Este método madre, es la brújula que no permitió automáticamente el saber, pero si evitó pérdida de tiempo.

Además de lo señalado, los métodos teóricos que se utilizaron en la presente investigación fueron el análisis y síntesis, histórico y lógico, inducción y deducción, los cuales fueron manejados en la fundamentación teórica, de la elaboración de la propuesta, así como en el procesamiento e interpretación de los datos; mientras que, los métodos empíricos utilizados fueron la entrevista, encuesta, la observación y el análisis de documentos a partir de los cuales se pudo obtener la información pertinente y la interpretación: Gramatical o Filológico, Exegético, Dogmático o Lógico-sistémico, de Libre Investigación Científica (Gény) y los Criterios de interpretación: Finalista, Progresivo y de razonamiento.

Y, finalmente, se utilizó la estadística descriptiva para la tabulación de las encuestas realizadas. Los instrumentos de investigación para el trabajo documental y de campo fueron, las fichas, citas, nota a pie de página, cuestionario, guía de entrevista, ficha de observación y de campo, registros, tarjetas, notas y diagramas.

3.5 FORMULACIÓN DE LA ENCUESTA Encuesta: Estimado Profesional del Derecho Molesto su atención para realizarle 10 preguntas sobre el área jurídica. Su respuesta contribuirá al desarrollo de un trabajo académico.

Quedaremos gustosos de su colaboración: PREGUNTAS

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

Cuántos sistemas penales conoce: 1( ) 2( ) 3 ( ) mas ( ) Para usted, que sistema penal es mejor: Acusatorio ( ) Inquisitivo ( ) Mixto ( ) Qué sistema está vigente en el Ecuador: Acusatorio ( ) Inquisitivo ( ) Mixto ( ) Cuáles es la características principal del sistema acusatorio: Oral ( ) Escrito ( ) Otro ( ) Son importantes los principios procesales, en el proceso penal: Falso ( ) Verdadero ( ) En la actualidad, se aplican los principios procesales, en el desarrollo del proceso penas: Falso ( ) Verdadero ( ) Existe norma en el Código de Procedimiento Penal que permita la Realización de audiencias para la prisión preventiva: Falso ( ) Verdadero ( ) Usted ha solicitado al juez o al fiscal, realice audiencia para ordenar o revocar la prisión preventiva: Falso ( ) Verdadero ( ) La oralidad consiste en un sistema de audiencias: Falso ( ) Verdadero ( ) Cuanta audiencias se realizan en todo el proceso penal: 1 ( ) 2 ( ) 3 ( ) mas ( )

3.5.1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS DATOS 1.

Los sistemas procesales son modelos por medio de los cuales se llevan adelante las controversias judiciales; estos sistemas han ido variando con el

discurrir de los tiempos y, están caracterizado por la forma de llevar adelante los procesos. Por tanto, la humanidad, en el campo procesal ha experimentado dos sistemas: inquisitivo y acusatorio y, de estos dos nace un tercero llamado mixto, pero al parecer, estos sistemas no son conocidos por muchos abogados. Las respuestas que éstos han dado lo demuestra, pero estos sistemas no son conocidos por todos los abogados y jueces encuestados. Cuando se les preguntó, cuántos sistemas penales conoce, ellos dieron respuestas variadas, el 26 % por ciento señaló que conoce un sistema y, el 16 % que conoce dos sistemas y, un 19 % que conoce varios sistemas.

GRAFICA N° 2

Cuántos sistemas penales conoce:

OTROS SISTEMAS; 10; 19%

SIST SISTEMA 1; 26; 50%

SIST

OTRO SISTEMA 2; 16; 31%

2.

El sistema acusatorio no es un mal sistema, considero que da más y mejores garantías que el inquisitivo, pero lo necesario para que el mismo funcione es intensificar la capacitación en este sentido y, en todos los estamentos y gremios abogadiles. Al inicio de la instalación del sistema, ésta actividad fue intensa y en todos los sectores involucrados, pero rápidamente ha sido olvidado, permitiendo que se los operadores del sistema actúen actos procesales, tomando métodos tanto del inquisitivo y del acusatorio, lo que lleva a la confusión y al descrédito del segundo. Esto se debe a que muchos no quieren abandonar la vieja cultura jurídica, su actividad jurídica sigue discurriendo conforme al Código de Procedimiento Penal de 1983 y, al encontrarse con un juez o fiscal que tenga claro todos y cada uno de los principios, motivo por el que rechaza la actividad del que actúa con el viejo método de resolver las controversias, crítica al sistema imperante en lugar de imbuirse de él o lo que se escucha a diario, “el Sistema Acusatorio da más garantía al delincuente”, situación que desde mi punto de vista no es verdad, es la mala actividad que nos conduce a aquello. Por tanto, los investigados en un 34 %, señalaron que el acusatorio es el mejor de los sistemas procesales penales.

GRAFICA N° 3

P ara us ted, que s is tema penal e mejor 17; 33%

0; 0%

34; 67%

3. Desde el año 2000, los que forman parte del sistema de justicia penal, particularmente, el Consejo Nacional de la Judicatura de esa época, junto a la Fundación Esquel, realizaron grandes esfuerzos por la difusión y ventajas del sistema acusatorio que estaría en vigencia en el Ecuador, quizás esta sea uno de los motivos evidenciados en la respuesta que mayoritariamente han dado los encuestados, pero también es cierto que a casi ocho años de la vigencia del sistema acusatorio en el Ecuador, no debería haber respuestas en otro sentido, como lo han expresado el 17 % y 6 %; pues se trata de profesionales del derecho, por tanto, ello demuestra que debe seguirse educando y difundiendo dicho sistema acusatorio.

GRAFICA N° 4

Qué s is tema es tá vig ente en E c uador 17% 6%

77%

4. Pero, cuando se les preguntó a los encuestados, sobre la características del sistema acusatorio, mayoritariamente respondieron, esto es, en un 43 %, que es la oralidad, hecho que es efectivamente cierto y, demuestra el conocimiento de los encuestados sobre lo preguntado.

GRAFICA N° 5

C uáles es la c arac terís tic as princ del s is tema ac us atorio 8; 16% 0; 0%

43; 84%

5. Se ha señalado que el sistema acusatorio es el que presta mayores y mejores garantías a las partes procesales debido a su forma de avanzar el proceso; en él se respetan los principios primarios y secundarios, siendo su características fundamental la oralidad; mientras que, en el sistema inquisitivo predomina la escritura y la concentración de poder en el juez y un intercambio de papeles, en muchos casos a espaldas de una de las partes.

Para los encentados este respeto es fundamental o por lo menos así lo expresan mediante sus respuestas dadas en un 51%, esto es el total de la muestra

GRAFICO N° 6

Son importantes los principios procesales, en el proceso penal:

FALSO; 0; 0%

VERDADERO ; 51; 100%

6. Para llevar adelante un proceso penal dentro del sistema acusatorio o adversarial, es necesario la observancia a las bases en las que se sustenta dicho proceso penal. Estos principios no pueden ser inobservados por cuanto podría causar alguna nulidad procesal. Como ya lo hemos señalado, los principios que son ejes del Proceso Penal, constan en la Constitución Política de la República del Ecuador y en el Código de Procedimiento Penal, pero a pesar de aquello y la respuesta dada en la pregunta anterior, según los encuestados, estos

principios no se aplican. El 42 % respondió que esos principios no se aplican en el desarrollo del proceso penal, evidenciando una clara inobservancia a los instrumentos jurídicos referidos.

GRAFICO N° 7

En la actualidad, se aplican los principios procesales, en el desarrollo del proceso penas

FALSO; 22; 42% VERDADERO ; 30; 58%

7. No deja de ser interesante la información obtenida por medio de la encuesta; todos hablan de debido proceso penal y señalan que es el respecto a las garantías del imputado lo que constituye una verdad a medias, ya que también

debe considerarse a la otra parte. La observancia a las normas es para ambas partes procesales.

Pero, lo curioso resultó que, cuando se preguntaba del conocimiento de los principios, el cincuenta por ciento hablaba de los Principios Dispositivos, pero sin llegar a dar la especificidad de ellos.

Por tanto, cuando se les preguntó a los encuestados de la posibilidad de que los jueces celebran audiencias parea ordenar o revocar la prisión preventiva, esto dijeron, en un noventa y siete por ciento, que no era procedente debido a que no existen norma en el Código que lo permita, lo que es cierto, pero el Código Procesal no es la única y primera fuente del Derecho Procesal Penal, sino la Constitución y, ésta señala que “La sustanciación de los Procesos, que incluya la presentación y contradicción de la pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral (…).

GRAFICO N° 8

Existe norma en el Código de Procedimiento Penal que permita la Realización de audiencias para la prisión preventiva:

FALSO; 20; 38% VERDADERO ; 32; 62%

8. Como lo señala la norma constitucional, “la presentación de las pruebas” y, como sabemos, la prisión preventiva se ordena y revoca fundados en indicios que son los medios probatorios necesarios para que ello opere, por tanto, hay que probar, es lo que dice la norma constitucional y ello debe hacerse oralmente y ante la autoridad que resolverá lo propuesto, por ello considero que, aunque no lo señale el Código de Procedimiento Penal, asumiendo la norma constitucional, podemos realizar audiencias para ordenar y revocar la prisión preventiva, pero para evitar estos largos discursos, debe realizarse una reforma en este sentido al Código de Procedimiento Penal, y la mayoría de los encuestados están conscientes de esta realidad. El 33 % han respondido que la oralidad consiste en un sistema de audiencia, lo que es cierto.

GRAFICO N° 9

La oralidad consiste en un sistema de audiencias:

FALSO; 19; 37% VERDADERO ; 33; 63%

9. La mayoría de nosotros asociamos audiencia con oralidad, precisión que me ha parecido correcta en la medida de que, ésta consiste en la reunión de personas para escuchar lo que alguien querrá informar, pero cuando se les preguntó a los encuestados ¿cuántas audiencias se realizan en el proceso penal, desde su inicio hasta su culminación?, en 43 % respondieron que son solo dos, según lo señala el vigente Código de Procedimiento Penal; respuesta que solo es producto de una realidad, pero no de un principio normativo; pues, deben ser mas las audiencias que se realicen desde el inicio hasta el fin del proceso penal.

Si, efectivamente, de manera taxativa, el C贸digo de Procedimiento Penal indica que debe existir una audiencia Preliminar y una audiencia de juicio, ante el Tribunal Penal, pero desde mi punto de vista, se puede realizar audiencias para la prisi贸n preventiva, aunque el C贸digo Procesal no lo diga.

GRAFICO N掳 10

Cuantos audiencias se realizan en el p penal

UNA TRES AUDIENCIA ; 0; AUDIENCIAS; 0% 9; 17%

DOS AUDIENCIAS; 43; 83%

CONCLUSIONES

 A través de la historia se ha evidenciado que el hombre para vivir en sociedad ha debido llegar a grandes acuerdos que le permitan la existencia de todos y cada uno de ellos; inicialmente, esta regulación, era por un acuerdo verbal y, de esa misma forma se tomaban las decisiones contra quienes infringidas dichos acuerdos. Años más tarde, la sociedad experimenta una nueva forma de castigar a quienes violentaban los acuerdos, denominándole a ese proceder, sistema inquisitivo, mismo que, desde la óptica de muchos no daba mayores garantía, por lo que se crea otro sistema para el proceder procesal penal, denominado acusatorio que supera al anterior por las garantías que presta al acusado y acusador.  Por tanto, es evidente que cada uno de estos sistemas penales: inquisitivo, acusatorio y mixto tienen su caracterización que los hace diametralmente diferentes.  En el desarrollo del proceso penal, dentro del sistema inquisitivo, el juez penal se convierte en juez instructor,

correspondiéndole resolver, además, la etapa intermedia, mientras que, en el sistema acusatorio, el fiscal es quien investiga e instruye, es decir, él inicia el proceso penal, por tanto, es el responsable de la primera etapa del proceso penal, conservando el juez su independencia y convirtiéndose en el garante de los derechos de ambas partes. Correspondiéndole la observancia y aplicabilidad de los principios rectores del proceso penal.  En este contexto, se habla de debido proceso cuando en el desarrollo del proceso penal, estos es, desde el inicio hasta la conclusión del mismo, tanto el fiscal y los jueces han observado la ley interna y externa, caso contrario no podemos hablar de debido proceso.  Las medidas cautelares personales consisten en la prisión preventiva, la detención y el arresto domiciliario, mismas que, atendiendo la esencia del sistema acusatorio o adversarial, deben ordenarse y revocarse, previo a la realización de la respectiva audiencia, caso contrario, nada ha ganado el nuevo sistema si no cambia la metodología de llevar adelante los procesos penales.

RECOMENDACIONES  Que los Colegios de Abogados profundicen en la realización de seminarios, foros, conferencias, mesas redondas, etcétera, con sus pares, con el propósito de

concienciar sobre las características del sistema acusatorio u oral.  Que los sector involucrados en el sistema justicia, contribuyan difundiendo sobre la necesidad de aplicar en cada actividad procesal el debido proceso como parte del sistema democrático, y en acatamiento a los convenios internacionales que hacen relación con la materia y en los que Ecuador es signatario.  Que la sociedad y, particularmente, el sector justicia, convengan unos estándares mínimos que deben observarse como medios probatorios para la ordenación y revocatoria de la prisión preventiva.  Que se concientice a la sociedad y, particularmente al sector justicia, sobre las ventajas de la realización de audiencias, también cuando se trate de privar a libertad de una persona, cualquiera sea su mecanismo.  Que la falta de imagen clara sobre la funcionalidad de un sistema de audiencia está dificultando la instalación de estas en la detención o prisión de las personas, por lo que se sugiere la elaboración de instrumentos que permitan establecer con claridad el objeto para el debate de éstas.  Que la Corte Suprema de Justicia, mientras se instale el Congreso Nacional, dicte las resoluciones pertinentes sobre la instalación de audiencias para la prisión

preventiva, en atención a lo que señala la Constitución.  Que se envié al Congreso Nacional la propuesta de reformas al Código de Procedimiento Penal, sobre la necesidad de la instalación de audiencias sobre la prisión preventiva; proyecto que propongo como resultado de este trabajo de investigación.

VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER Conforme se ha evidenciado con los criterios de los expertos en materia procesal penal, el sistema acusatorio, oral u adversarial consiste en una metodología de resolver las controversias judiciales mediante el debate que debe realizarse entre las partes, con observancia de los principios dispositivos que señala el artículo 194 de la Constitución Política de la República del Ecuador, pero al parecer estos principios no expresan claridad para llevar adelante el proceso penal, motivo por el que se vuelve a las viejas prácticas, por lo que existe la necesidad de una reforma al Código de Procedimiento Penal que permita introducir en él algunos artículos por medio de los cuales se pueda desarrollar la realización de las audiencias para ordenar y revocar la prisión preventiva.

Como se pudo observar en las encuestas, poco o ninguna solicitud se ha cursado al fiscal o al juez para que realice audiencias sobre medidas cautelares de carácter personal por la inexistencia

de una norma en el código procesal que permita aquello, de ahí que, este problema se solucionaría y, consecuentemente se cumpliría con los postulados constitucionales y convenios internacionales, mediante la referida reforma.

CAPÍTULO IV MARCO PROPOSITIVO 5.1 Tema: Proyecto de reformas al Código de Procedimiento Penal 5.2.

Justificación Con la vigencia de la Constitución de 1998, en que se introdujeron algunos principios sobre el sistema de justicia, se reformó el Código de Procedimiento Penal, en el año 2000, debido a la existencia de normas contradictorias entre las de la constitución y las procesales penales, muchas de las cuales negaban el sistema oral y, alejadas de los principios dispositivos.

Una vez en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal, en el año 2003 se

hacen algunas reformas, pero estas no contribuyeron a la depuración del sistema inquisitivo que se abandonó y que estaban presentes en el nuevo Código Procesal Penal.

Los procesalistas y constitucionalistas, reiteradamente hacían evidentes la no funcionalidad de la oralidad o del sistema acusatorio de marcados caracteres acusatorios que se establece en la Constitución vigente, exclamando la urgencia de modificaciones al Código de Procedimiento Penal, reformas que no han sido integrales, quedando pendientes otras para la buena funcionalidad de sistema acusatorio.

En este propósito, la Corte Suprema de Justicia, el 28 de noviembre del 2007, resuelve dictar una resolución de carácter obligatorio, para la realización de audiencias, en los casos que la persona haya sido detenido en delito flagrante, lo cual me parece que si aporta y contribuye significativamente a nuestros propósito, aunque, vale señalar que esta es parte de una propuesta que iniciáramos con Fundación Esquel, en el año 2004.

Considero que la audiencia como una metodología implícita en el proceso penal, debe realizarse cuando se trata de revocar u ordenar, en cualquier circunstancia, la prisión preventiva, definiendo en objeto de discusión sobre ella, por ello creo que, con la reforma que propongo, se lograría

aumentar la productividad y evitar las trampas y manoseos para el dictado o revocatorio de la prisión preventiva, garantizando el debido proceso en la medida que se traduce en mayor celeridad.

5.3.

Factibilidad: Este proyecto introduce un cambio esencial para la efectiva aplicación del sistema acusatorio u adversarial (oralidad): 5.3.1.

La depuración de la práctica del juicio oral; 5.3.2. Garantiza la aplicación de los principios que orientan al sistema acusatorio; 5.3.3. La introducción de la audiencia en la ordenación o revocatoria de la prisión preventiva, en todas las circunstancias; y, 5.3.4. Las medidas cautelares de carácter personal, especialmente la prisión preventiva, mediante la audiencia cobra otra dimensión.

5.4.

Reforma: concreción de propuesta El H. Congreso Nacional Considerando: Que en el Registro Oficial N° 360, de 13 de enero del 200, se publico el Código de Procedimiento Penal;

Que mediante Ley N° 2003-101, publicada en el Registro Oficial N° 743, de 13 de enero del 2003, se reformó el Código de Procedimiento Penal; Que el artículo 192 de la Constitución Política de la República, dispone que el sistema procesal será un medio para la realización de la justicia, que hará efectiva las garantías del debido proceso, y que velará por los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia; Que la resolución de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución, publicada en el Registro Oficial N° 221, del miércoles 28 de noviembre del 2008, ha dispuesto la realización de audiencias para las detenciones en delitos flagrantes y para los detenidos sin formula de juicio. Se considera que la resolución no es clara; y, En ejercicio constitucionales siguiente:

de las y legales,

facultades expide la

LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL A continuación del artículo 168, agréguese el siguiente artículo: Art. 168 A.- Cuando se trate de dictar o revocar medidas cautelares de carácter personal, aun después de haber sido detenido en delito flagrante, será

mediante audiencia oral, publica y contradictoria.

Art. 168 B.- La audiencia para la prisión preventiva, deberá realizarse en un tiempo máximo de cinco días de haber sido solicitada.

Art. 168 C.- El debate en la audiencia será sobre los requisitos de determina el artículo 167 del CPP. Art. 168 D El juez escuchará en primer lugar al fiscal, luego concederá la palabra al denunciante o acusador si lo hubiere y finalmente al detenido o imputado. En el mismo acto decidirá sobre lo solicitado.

Art. 168 E La audiencia se suspenderá, única y exclusivamente en caso de caso fortuito o fuerza mayor. Si no asistiere el defensor del detenido o imputado, el juez nombrará un defensor.

Art. 168 F.- Sobre lo actuado, se redactará un acta breve de la audiencia que contendrá la identidad de los participantes, las pruebas presentadas, la referencia a ellas y el resultado del juez. El acta será firmada por el Secretario.

BIBLIOGRAFÍA Abarca Gáleas, Luis Humberto, La defensa oral, el derecho de objeciones y su ejercicio en el proceso oral acusatorio del Ecuador. Corte Suprema de Justicia y Consejo Nacional de la Judicatura, S.F. de Quito, 2006.

Abarca Gáleas, Luis Humberto. Fundamentos Constitucionales del sistema procesal ecuatoriano, Corte Suprema de Justicia y Consejo Nacional de la Judicatura, S.F. Quito, 2006.

Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal, segunda edición, Ediciones Jurídicas y sociales, Barcelona, 2004.

Bernal Cuellar, Jaime & Eduardo Montealegre Lynett, El Proceso Penal, cuarta edición, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2002.

Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal.

Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 96-97, Bodes Torres, Jorge. El juicio Oral en Cuba. FENAJE, Quito, 2006.

Bodes Torres, Jorge. Sistema de Justicia y Procediendo Penal en Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2001 CEJA- JSCA. Reformas Procesales Penales en América Latina: Discusiones locales, Volumen II, Artes Graficas, Santiago Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta, Edición 1997, Argentina Cueva Carrión, Luis. El Debido Proceso, Artes Graficas Señal “Impreseñal Cía. Ltda. 2001.

Etcheverry, Alfredo. Derecho Penal. Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago, 1976.

Darci Guimaraes, Ribeiro. La Protección Procesal y la Tutela Judicial Efectiva, Librería Bosch, S.L. España, 2004.

Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y Económicas, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999.

Diccionario Jurídico Espasa. Lex, Madrid, 1999.

Fernández, Luis Alberto. Reformas Necesarias al Código de Procedimiento Penal vigente. FENAJE, mayo, 2006.

Fernández Piedra, Luis Alberto. La Detención y la prisión preventiva en el Ecuador. FENAJE, Quito, 2004 Fondo Justicia y Sociedad, Fundación Esquel –Usaid, segunda evaluación del Sistema Procesal Penal, Quito, 2006.

Guerrero Vivanco, Walter. El Sistema Acusatorio Oral, Pudelco Editores S.A., Quito, 1998.

Moras Mon, Jorge R. Manual de Derecho Procesal Penal: Juicio oral y publicidad penal, sexta edición, Lexis Nexis Abelado-Perrot, Buenos Aires, 2004.

Ramos Méndez, Francisco. Derecho y Proceso, Librería Bosch, Barcelona, 1978.

Terán Luque, Marco. La Indagación Previa y las Etapas del Proceso Penal Acusatorio, Publingraf, Quito, 2001 Vernaza Arroyo, Girard. Indicios Probatorios en el Proceso Penal. Arroyo Ediciones, Manta, 2005.

Zavala Baquerizo, Jorge. El Debido Proceso Penal, Edino, Quito, 2002.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 1.- Declaración universal de derechos humanos 2.Declaración americana de los derechos y deberes del hombre 3.- Pacto internacional de derechos civiles y políticos 4.- Convención americana sobre derechos humanos 5.- Convención sobre el estatuto de refugiados

6.- Convención americana para prevenir y sancionar la tortura 7.- Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes 8.- Conjuntos de principios de las Naciones Unidas para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión

DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS Audiencia: Autonomía: Mirado desde el punto de vista científico y práctico es una rama autónoma del Derecho, aunque recordemos que las ramas del derecho no son partes escindidas, sino que el Derecho en sí es uno sólo, y esas partes lo constituyen. LA división es sólo a los efectos de una mejor comprensión y estudio.

Acción: El derecho que se tiene a pedir alguna cosa o la forma legal de ejercitar éste.

Competencia: Convenios internacionales: Una convención internacional también se la puede denominar como: acuerdo, contrato, tratado o pacto que se realiza entre dos o más Estados para resolver o regular la ejecución y desarrollo de sus relaciones sobre materia de interés recíproco74. Podríamos decir que este acuerdo que se realiza entre países no es únicamente en aspectos políticos, puede ser o de otra perspectiva.

74

Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Eliasta

Costumbre: Una de las funetes del Derecho, que no es otra cosa que normas jurídicas, no escritas impuestas por el uso. En la definición de Ulpiano: en consentimiento táctico del pueblo, inveterado por un largo uso. Esta Se da en algunos países, especialmente en los que se encuentran bajo el sistema del común law.

Derecho de Defensa: En lo que concierne al derecho a la defensa, el procedimiento inquisitivo lo acepta limitadamente. Esto es coherente con la naturaleza de los sistemas políticos donde nace y se desarrolla el procedimiento inquisitivo: los estados absolutos. Es natural que, como dije, en éstos el conflicto entre el interés estatal en la prosecución penal y las garantías del imputado, se resuelve haciendo prevalecer el primero.

Estructura: Instrumentalidad: No se trata de un derecho finalista en sí mismo. Es un instrumento del que se vale el Estado para aplicar el derecho sustancias.

Jurisdicción: Conjunto de atribuciones que corresponden en un materia y en cierta efesfera territorial. La potestad de conocer en un asunto legal.

Jurisprudencia: Fuente mediata. El juez no puede negarse a falla por el silencio de la ley. Existen en esto una finalidad teleológica, existe un espíritu de la ley. Esto se da con los fallos plenarios. El Congreso toma en cuenta siempre este tipo de jurisprudencia al momento de modificar o dictar una ley penal o cuando se modifica el Código Procesal Penal.

Juicio: En sentido subjetivo significa: Capacidad o facultad del alma humana de apreciar el bien y el mal, y de distinguir entre la verdad y la falsedad. Conocimiento, tramitación y fallo de una causa por el Juez o Tribunal.

Juicio: En sentido objeto: Busca llevar a cabo la finalidad retributiva y resocializadora, y en menor medida preventiva que postula el Derecho Penal. Tiende a hacer cumplir la Ley Penal (C.P.)

Publicidad: En relación al carácter público, debido a la participación del Estado, mediante el poder judicial.

Metodología: Oralidad: La forma procedimental que implica fundamentalmente la resolución judicial únicamente en el material apropiado por las partes por medio de la palabra hablada y especialmente en la prueba desarrollada oralmente ante el órgano judicial.

Principios: Es el primer instante del ser, de la existencia, de la vida. Fundamento o rudimentación de una ciencia o arte. Máxima, norma, guía.

Proceso escrito: Será escrito cuando las actuaciones determinadas sean escritas, operando las orales, de haberlas con carácter absolutamente asesorías.

Procedimiento: Trámite o rito específico dentro del Proceso.

Proceso penal: Es la aplicación de lo dispuesto en el Derecho Penal. Secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. Serie ordenada de actos preestablecidos por la Ley y cumplidos por el órgano jurisdiccional, que se inician luego de producirse un hecho delictuoso y terminan con una Resolución final.

Sistema: Sistema inquisitivo: El desechado procedimental penal en que los jueces podían rebasar en la condena la acusación; y aun prescindir de esta, investigando y fallando sin más.

Sistema acusatorio: Unidad: Regula las conductas de las personas que intervienen en el proceso, de todas ellas, el imputado o procesado, el Ministerio Público, la defensa, y el mismo juez. Todos deben ceñirse estrictamente al Derecho Procesal, y específicamente al Código Penal Procesal.