LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SU IMPORTANCIA
Autor Girard Vernaza Arroyo Esmeraldas 2011
Una mirada a las mediadas cautélales de carácter personal A manera de presentación: Para la fecha que proponía realizar la presente investigación, habían transcurrido más de cinco años de la instauración del sistema acusatorio oral y, consecuentemente, de las reformas al Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, y la reforma, según varios críticos, no ha superado las expectativas, presentándose varios problemas, entre ellos, la no sustitución del expediente como idea central de la metodología de trabajo del sistema inquisitivo. Es así como las principales decisiones se adoptan a través del intercambio de papeles entre las partes, el fiscal y el juez, sin que exista una instancia en donde, en forma inmediata, se puedan presentar argumentos y contra-argumentar para luego tomar decisiones. Durante los últimos meses de los años 2004 e inicio del 2005, varios jueces penales del distrito de Esmeraldas realizaban audiencias para ordenar o revocar la prisión preventiva, pero en muy poco tiempo abandonaron esta actividad que está respaldada por el artículo 194 de la Constitución Política de la República del Ecuador; los motivos que expresaron es la presión de los abogados litigantes que reclamaban el señalamiento de la existencia de la norma procesal para dicho proceder. Imperativamente, los artículos 272 y 274 de la constitución Ecuatoriana subrayan la supremacía constitucional en términos de que los tribunales deben preferir la aplicación directa de la Constitución a las normas legales que estuvieran en contradicción con ella o alteren sus prescripciones; empero, estas normas son poco usadas por abogados y fiscales, quienes han estado acostumbrados a atender el tenor del Código de Procedimiento Penal y no el de la Constitución. Esta practica se debe desechar por ser atentatoria al sistema adversarial oral.
La supremacía constitucional significa que no existe norma superior a la Constitución; por lo tanto, todas las que se dicten para aplicar sus principio deben subordinarse a ella y si esto no ocurre serán inconstitucionales y, en consecuencia, carecerán
de validez
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jurídica . Con el propósito de que este principio del proceder en importancia legal y judicial “supremacía constitucional” tenga plena y efectiva vigor, la Ley de Control
Constitucional en su artículo 2 señala: Carecerán de valor las normas de menor jerarquía que se opongan a los preceptos constitucionales2”, estableciéndose el Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional, mismo que tiene por objeto cerciorarse y testificar la eficacia de las normas constitucionales, en especial las de garantías establecidas a favor de las personas, los cuales son plenamente aplicables ante cualquier juez o tribunal3.
Nuestra presencia en el sistema:
Somos testigos de que en el Código de
Procedimiento Penal Ecuatoriano existen múltiples normas que se contravienen con los principios, derechos y garantías constitucionales; en este caso el tribunal deberá aplicar lo ordenado en el artículo 192 de la Constitución Política de la República del Ecuador, mismo que señala que el sistema procesal será un medio para la realización de la justicia.
Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad ... . y, el debido proceso se asegura observando en cada caso concreta, un juicio apegado a las normas, sin excluir a la de los convenios y tratados internacionales. El proceso es justo en la medida que se aplican y observan las normas tanto a favor de la víctima y del victimario, es decir, debe entenderse por debido
proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las normas constitucionales, legales e internacionales 1
Luis cueva Carrión. El Debido Proceso, año 2001, página 43 Ley de Control Constitucional, artículo 2 3 Ley de Control Constitucional, artículo 1 2
aprobadas previamente, así como los principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad de alcanzar una justa administración de justicia, provocada como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocido constitucionalmente como un derecho4. Y, por otra parte, Fernando Velásquez, citado por Jorge Zavala Baquerizo, señala que en un sentido mas restringido, el debido proceso es todo ese conjunto de garantía que
protegen al
ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran lo largo del mismo un recta, pronta y cumplida administración de justicia. Por tanto, el debido proceso es un derecho garantizado por el Estado, constando de manera visible en la constitución, asumido y registrado como norma fundamental básica que debe cumplirse desde el inicio del proceso.
Otro aspecto importante que se hace de lado por parte de los operadores de la justicia, en Ecuador, es el derecho a ser oídos por un tribunal imparcial, esto es lo que constituye la idea central de un proceso penal. Nadie puede oír lo que consta escrito en un documento o lo que está en la mente del sujeto que mira; actuar así es contradecir lo que consagra en el numeral 27 del artículo 23 y el 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador, Convención Americana, artículo 8.1, Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos , artículo 14.1 y Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 6.1. El núcleo central al derecho a ser oído está constituido por la noción de que cada acusado tiene derecho a ser juzgado en juicio oral y, éste, -el juicio oral- no puede llevarse a delante, si no es en cumplimiento estrecho de los principios constitucionales como la oralidad, la publicidad y la inmediación, como estándares internacionales mínimos que caracterizan al juicio oral. Hay otros principios que deben observarse en el proceso penal, mismos que nos haremos cargo en este ligero estudio, porque ellos también deben asomar desde la configuración del proceso penal. En acatamiento a los principios como valores del Derecho Constitucional Interno y Derecho Internacional, los involucrados en el sistema, deben apropiarse del juicio oral y
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Jorge Zavala Baquerizo. El Debido Proceso Penal, año 2002, página25
público. Las partes: acusador, acusado y, tribunal, tienen la posibilidad de exteriorizar evidencias, contradecirlas y presentar sus argumentos al tribunal oralmente. La oralidad5 consiste en una metodología de producción y comunicación de la información entre las partes y entre las partes, y el tribunal. Esta metodología es el uso de la palabra en contraposición al uso de la escritura. La oralidad no es una característica que aparezca explícita mencionada en los tratados internacionales, pero si constituye una derivación directa de los mismos. A más de tres años de vigencia del sistema adversarial en el Ecuador, muchos fiscales y abogado litigantes siguen actuando sus pruebas mediante la delegación de funciones y transformando el proceso en intercambio de papeles; no han tenido la voluntad o capacidad de verbalizar sus pruebas y no terminan de convencerse que el único mecanismo idóneo para asegurar la inmediación y publicidad en el proceso es la oralidad. A nuestro juicio, estos principio satisfacen los requerimiento básicos del Derecho Internacional, pero de ninguna manera estamos sosteniendo que este sistema adversarial es el mas completo o es mejor que otros, sólo responde al diseño constitucional y legalmente de nuestro país, aunque se evidencien contradicción entre el código procesal penal y la constitución.
Los abogados formados antes del sistema acusatorio: Una importante generación de abogados en el Ecuador nació y se destacó
en el campo procesal penal como producto de haber
desarrollado destrezas y habilidades sobre todas y cada una de las instituciones del Código de Procedimiento Penal que estuvo vigente en el Ecuador desde el año 1983 hasta el año
2.000, éste mantenía un conjunto de prácticas propias del sistema
inquisitivo. El trabajo recaía sobre las mismas personas que les tocaba resolver, 5
Art. 258 Código de Procedimiento Penal: El juicio es oral; bajo esta forma deben declarar las partes, los testigos y peritos. Las exposiciones y alegatos de los abogados, serán igualmente orales. Las resoluciones interlocutoras deben pronunciarse verbalmente, pero debe dejarse constancia de ellas en el acta del juicio.
fundamentalmente al presidente del tribunal. La forma de probar los hechos y hacerlos compartibles con el Derecho, estaba dada al abogado que tenía en su “bodega” el arsenal más grande de testigos. Estos eran utilizados como instrumentos que, ante la presentación de un caso, sin estar en el lugar de los hechos, previo a su adiestramiento, concurrían ante el juez a decir sus embustes y, a veces, sin que la contraparte tenga la oportunidad de repreguntar o contra examinar. No era necesario que los medios de prueba sean llevados ante el tribunal de juicio oral para que los jueces los vean y escuchen y conozcan la verdad; hoy esto puede considerarse como una aberración jurídica y falta de respeto y consideración a los principios constitucionales y del Derechos Internacional. En fin, en elevadas ocasiones los procesos se desarrollaban sin miramiento al más mínimo respecto de los mandatos que hoy asoman en artículo 24 de la Constitución. Hoy los jueces están llamados a observar cada uno de ellos. Muchos no los aplican por que no los conocen o
no saben que constituyen el plinto sobre el que se edifica,
desarrolla y concluye el proceso penal. Es necesario destacar que la Constitución Política de la República del Ecuador, en el numeral 11 del artículo 24, no se limita a garantizar al justiciable el derecho a “ser juzgado”, en todas las etapas del proceso por un juez, natural competente, ordinario, sino que en todo el proceso se observen dichos principios, tales como: Inmediación, Imparcialidad, Contradictoriedad, Derecho de Defensa, Publicidad, Presunción de Inocencia Eficiencia, Celeridad, entre otros. Estos principio no tienen un orden de aplicación, muchos su aplicación es simultánea. Pero frente a todo esto, la falta de observancia a la Constitución e instrumentos internacionales, qué hacer cuando para el cumplimiento de su misión, fiscales, jueces y abogados litigantes tienen únicamente su mirada puesta en el Código de Procedimiento Penal y, este pequeño pilar jurídico, su sustento para no hacer las audiencias. Es posible que uno de los argumentos de las partes sea que la audiencia es una formalidad o ritualismo vacío, sin contenido alguno y que, además, constituye un cuello de botella en el funcionamiento del sistema, quizás es la falta de claridad acerca de quién debe hacer qué en la audiencia y, además, por no existir imágenes específicas acerca de cómo debe
hacerse lo que a cada uno corresponde, es que está generando esta generando problemas en el sistema acusatorio u oral. Desde un punto de vista, una correcta definición de roles en el desarrollo de la audiencia resulta clave para que ésta cumpla efectivamente la función de ser una instancia de traspaso de información de alta calidad a quien está encargado de tomar una decisión que también pueda tener la mejor calidad posible y que, a su vez, cumpla la función de cautelar un entorno de justicia y racionabilidad a quienes intervienen en el proceso Genera injusticia y en otros casos impunidad la forma de ordenar o revocar la detención o la prisión preventiva, por la forma silenciosa como actúan tanto el fiscal como el juez, sin un debate previo, poniendo sobre el tapete la efectiva contradicción e inmediación; a este respecto, un estudio de CEJA ha señalado que, varios países contemplan la posibilidad que otros sujetos intervengan en el desarrollo de las mismas, por ejemplo la víctima (sea querellante o no) y el propio imputado. Pero la pregunta es: ¿Cuáles son la dinámica y los roles en las audiencias?, Pues, la dinámica sigue siendo la misma, esto es, quien requiere de una decisión, a quien afecta esa decisión y quien toma esa decisión; estos tres actores son los que permiten generar una dinámica de trabajo. La falta de cualquiera de estos actores lesiona severamente la dinámica de la audiencia y, potencialmente, la puede transformar a una parodia de la misma o en una reunión de personas que tiene la apariencia de una audiencia pero que no cumple con sus funciones. Que es lo permitido en el sistema acusatorio:
En un sistema oral u adversarial no puede permitirse que las partes presenten sus peticiones a secretarios o funcionarios de la fiscalía o del juzgado que luego, en el mejor de los casos, transmiten esa información a la que tomará una decisión. Esto constituye una infracción elemental de un principio básico detrás de la idea de audiencias, la inmediación, pero además es un incentivo para que los actores que comparecen ante este funcionario no realicen lo que razonablemente debieran hacer en
una audiencia. Si quien debe tomar la decisión no está presente, lo mejor es hacerle llegar la información en la forma que más completa sea posible, es decir, por medio de una solicitud escrita que podrá ser leída con posterioridad por quien resuelva. Lo mismo tratándose del juez, al no estar presente en la audiencia su principal fuente de información tenderá a ser el conjunto de documentos en donde conste la información básica del caso. En esta lógica, la reproducción del expediente será la consecuencia natural, y la audiencia se transformará en un acto de repetición burocrática de la información escrita que se hará llegar al juez, que será la que, en definitiva sea relevante para
la
toma
de
decisiones.
EL rol de los litigantes:
Menos obvio, pero con efectos similares a los descritos, es la falta de quienes cumplen el rol de litigantes en la audiencia. Así, en varios países se permite que decisiones relevantes para el proceso, como por ejemplo la prisión preventiva u otra medida cautelar de carácter personal, sea adoptada de oficio por los jueces. Junto con producir problemas en la definición de funciones de un sistema acusatorio y afectar potencialmente la imparcialidad del juzgador; prácticas de este tipo tienden a impedir que la audiencia sea una instancia de debate efectivo. El juez, en definitiva, tiende a resolver por la información que dispone con anterioridad y no con la información entregada por las partes. De hecho esto es lo único que le permite tomar la decisión de oficio. Además, se producen una serie de cuestionamientos que ponen en duda el resultado que se puede obtener en un procedimiento con esa dinámica Preguntémonos que es lo que está pasando cuando el afectado no está poniendo su punto de vista acerca de lo que se está solicitando. Una de las grandes ventajas de la metodología de audiencias es que permite un debate intenso de ideas entre las partes interesadas que permite producir información de mejor calidad para quien tiene que tomar las decisiones en el caso. Cuando no se permite ese debate, la información considerada para resolver el caso será indefectiblemente de menos calidad
y, por tanto, con mayores posibilidades de error. Ello también infringe un principio básico que se encuentra detrás de la idea de audiencia, la contradictoriedad. Otra pregunta que nos asalta dentro de esta metodología es la caracterización de las audiencias en las etapas previas a la del juicio, quizás deban estructurase sobre la base del debate generado entre las partes que, sobre uno o varios aspectos del caso, el juez debe resolver. Esta dinámica de debate o confrontación entre intereses de las partes genera potencialmente un conjunto variado de problemas e incidencias que el juez debe resolver o administrar para que la audiencia cumpla con sus funciones. Buena parte de los conflictos y problemas que se presentan en el desarrollo de la audiencia tienen que ver con un conjunto de principios, ocasiones
en
varias
contradictorias
entre sí, que el juez debe proteger para el adecuado desarrollo de la audiencia. La oralidad: La oralidad en la audiencia, según hemos visto,
significa
esencialmente el que las partes deben presentar sus peticiones y argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de manera contradictoria. Ella también significa que los jueces deben resolver en forma verbal e inmediata las peticiones sometidas a su consideración, sobre la base de la información discutida exclusivamente en la audiencia. Aquí podría abordarse un aspecto que se refiere al formato que debe adoptar las situaciones en las que las partes invocan elementos que los justifiquen o acrediten sus argumentos o afirmaciones. En un sistema escrito esta situación no constituye un problema ya que el expediente es la fuente de información básica sobre la cuál se construyen y justifican las decisiones judiciales. Así, cada vez que las partes piden algo a un juez, éste deberá revisar las piezas del expediente para ver si tal petición se encuentra justificada o no. En este contexto, la función de las partes será que el juez incorpore al
expediente toda la información y las evidencias que puedan sustentar sus peticiones, cuestión que –además- normalmente el juez realizaba de oficio como parte de su función. En un sistema genuino de audiencias no existe tal cosa como el expediente del sistema inquisitivo. Es decir, una recopilación sistemática de la información del caso protocolizada en actas y organizada en forma cronológica sobre la base de la cual el juez toma y fundamenta sus decisiones. Si bien las partes cuentan con registros de sus propias actuaciones, el juez no dispone de un material completo y oficial sobre el cual las partes pueden argumentar. Además, en un sistema acusatorio le corresponde a las partes realizar las actividades de indagación para procurarse pruebas para el juicio y sólo ellas tendrán la información completa relativa a esas evidencias. Es así como también será a ellas a quienes corresponderá la carga de convencer al tribunal acerca de las mismas invocándolas en la audiencia Otra cuestión que necesariamente se debería regular y que en el adjetivo penal no está, se refiere a situaciones de la presentación elementos de convicción para acreditar los fundamentos de hecho o derecho que sustentan las peticiones de las partes En muchas ocasiones, con la metodología del expediente, no se acreditan las afirmaciones para solicitar, por ejemplo, la prisión preventiva. Existen múltiples hipótesis en que ello ocurre, en consecuencia, para evitar abusos e impunidad en la colectividad, en necesario realizar reformas en el Código de Procedimiento Penal que permitan cubrir estos vacíos y no se forme el entuerto entre abogados, fiscales, jueces y los particulares.