Ciudadano DIRECTOR DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Su Despacho.Asunto: Oposición a medida cautelar Prohibición de difundir micros sobre artículo 231 CRBV Quienes suscriben, PENELOPE MENDOZA y RICARDO ANTELA G., mayores de edad, domiciliados en Caracas e identificados con las cédulas números V-16.331.522 y V18.185.483, respectivamente, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 137.632 y 53.846, también respectivamente, en nuestro carácter de apoderados de CORPOMEDIOS GV INVERSIONES, C.A. (GLOBOVISION), carácter el nuestro que consta en documento-poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 2011, bajo el Nro. 16, del Tomo 135 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, cuya fotocopia se anexa a la presente, nos dirigimos a usted, estando dentro del lapso contemplado por el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (en lo adelante “Ley Resorte”) a los fines de presentar formal OPOSICIÓN a la medida cautelar decidida por ese despacho en fecha 9/1/2013 (en lo adelante denominada indistintamente “La Medida” o “La Prohibición”), contenida en la providencia N° PADRS-009 de la misma fecha (en lo adelante denominada “La Providencia”) con base al citado artículo 33, en la cual se le ordenó a nuestra representada: … abstenerse de transmitir en su programación e incluso dentro de los programas de productores nacionales independientes que se difunden en la señal del operador, los mensajes signados como micros nros 1, 2, 3 y 4, así como, cualquier otro mensaje cuyo contenido pueda considerarse como una versión de éstos o similares… [En lo adelante denominados “Los Micros”. Subrayado y negrilla añadidos. Se omitieron mayúsculas, subrayados y negrillas de la Providencia]
La Medida no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley Resorte y la jurisprudencia administrativa y constitucional (capítulos I a III) y configura una medida administrativa de CENSURA PREVIA que restringe ilegítimamente la libre circulación de las ideas y la libertad de expresión e información (capítulo IV), por las razones que se describen a continuación.
I NO EXISTE PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO Tal como lo reconoce el propio Ente Regulador, el fundamento de cualquier medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, pero sí de un “conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido”, en el cual deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso, así como los intereses públicos en conflicto. De manera más precisa, la jurisprudencia administrativa ha precisado que el fumus boni
iuris o presunción de buen derecho, no es más que “la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda [o en este caso, del procedimiento administrativo sancionatorio]” (véase sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2010-01527 del 25/10/2010). En otras palabras, este requisito está orientado a que el solicitante [o autor] de la medida aporte elementos probatorios que configuren al menos una presunción de que la pretensión alegada será estimada o procedente en la decisión definitiva. La exigencia de este requisito encuentra razonabilidad, no sólo en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares, sino también en el hecho natural de que toda medida cautelar pretende coartar, o el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad (cuando se pretende suspender anticipadamente sus efectos), o la libertad de los ciudadanos (cuando se trata de restringir o prohibir la conducta de algún particular); motivo por el cual, el análisis de procedencia de la medida cautelar debe revelar “indicios serios” de que es posible que la pretensión o la imputación inicial sea confirmada por la decisión definitiva (véase sentencia N° 2010-01527, antes citada). Este requisito exigía, en el presente caso, que para dictar La Medida, CONATEL emitiera un pronunciamiento que demostrara al menos la “mera probabilidad” de que la razón le asistirá jurídicamente en la decisión definitiva que le corresponde adoptar al
-2-
Directorio de Responsabilidad Social. Es decir, CONATEL debió al menos demostrar la probabilidad de verosimilitud de las imputaciones que formula en contra de GLOBOVISIÓN, y la seriedad y posibilidades de éxito de su acusación. Como se señaló, esta exigencia es razonable, no sólo por el carácter accesorio e instrumental de La Medida, sino también porque ésta se propuso –y lo logró– coartar la el derecho de un medio de comunicación y de sus periodistas a difundir informaciones y opiniones sobre el artículo 231 de la Constitución, así como el derecho de los ciudadanos a recibirlas; motivo por el cual, el análisis de procedencia de la medida cautelar debió revelar –y no lo hizo– “indicios serios” de que es posible que la imputación en contra de GLOBOVISIÓN sea confirmada por el acto administrativo definitivo. CONATEL ha debido, para fundamentar la (supuesta) presunción de buen derecho, aportar “indicios serios” de que Los Micros podrían incitar o promover el odio, la intolerancia, alteraciones del orden público, la zozobra o el desconocimiento de las autoridades legítimamente constituidas. En otras palabras, La Providencia ha debido aportar los elementos mínimos que permitieran acreditar al menos la “mera probabilidad” de que la razón jurídica podría asistirle en la decisión definitiva que le corresponde adoptar el Directorio de Responsabilidad Social, o, lo que es lo mismo, la seriedad de su acusación y la probabilidad de verosimilitud de la misma en el acto sancionatorio definitivo. Por el contrario, La Providencia se limitó a describir las imágenes, textos y sonidos contenidos en Los Micros, incluso sin observación alguna que sea relevante a los fines de comprobar cómo estos podrían incitar o promover el odio, la intolerancia, alteraciones del orden público, la zozobra o el desconocimiento de las autoridades legítimamente constituidas. Las únicas observaciones, aparentes, son que algunos fragmentos del artículo 231 Constitucional fueron encerrados en un óvalo rojo; la aparición de unas interrogantes “en letra blanca titilando, con un tamaño de letra más grande que cualquier otro texto en pantalla”; y un “sonido de fondo” que acompaña a los micros. ¡Ninguna otra observación!
-3-
Sólo al final de esta elemental descripción, La Providencia se limita a señalar que Los Micros “podrían incitar o promover” el odio, la intolerancia, alteraciones del orden público, la zozobra o el desconocimiento de las autoridades legítimamente constituidas, pero no argumenta cómo estos “podrían” originar estas consecuencias; y no aporta algún indicio serio de que haya en Venezuela alguna mínima expresión o manifestación de odio, intolerancia, alteraciones del orden público, zozobra o desconocimiento de las autoridades constituidas, que sea imputable a la difusión de Los Micros. Ciudadano director, usted ni siquiera consideró que Los Micros fueron difundidos antes de conocerse la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, mientras persistía la incertidumbre constitucional en torno al estatus del Poder Ejecutivo Nacional ‒por causa de la ausencia transitoria del Presidente de la República‒ con el único propósito de orientar a los ciudadanos en torno al contenido del artículo 231 Constitucional y a las soluciones propuestas por altos funcionarios del Ejecutivo. Y tampoco consideró usted que Los Micros dejaron de difundirse tan pronto como el Tribunal Supremo de Justicia anunció públicamente su sentencia y dio certeza a la interpretación constitucional, decisión que adoptó voluntariamente nuestra representada para facilitar su acatamiento, incluso por quienes discrepan legítimamente de la sentencia. Peor aún, en lugar de aportar “indicios serios” de que Los Micros podrían incitar o promover el odio, la intolerancia, alteraciones del orden público, la zozobra o el desconocimiento de las autoridades legítimamente constituidas, La Providencia afirma que “la presunción de buen derecho se encuentra consagrada en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos, específicamente en su artículo 33 numeral 1, en el cual se considera que esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones esta facultad para dictar una medida cautelar”. En otras palabras, ciudadano director, CONATEL asumió –equivocadamente– que la presunción de buen derecho se configuró sólo por el hecho de habérsele atribuido legislativamente la competencia de expedir medidas cautelares. Con ello, se incurrió en una gravísima impericia jurídica puesto que, en definitiva, la Dirección de CONATEL confundió la norma (adjetiva) atributiva de competencia para -4-
dictar medidas cautelares (el artículo 33 de la Ley Resorte), que es siempre la misma en todos los procedimientos, con una exigencia (sustantiva) contenida en el mismo artículo, que varía de caso a caso y que debe estudiarse individualmente en cada procedimiento. Así brota con claridad del citado artículo 33, que impone a CONATEL la obligación de analizar en cada caso, “la apariencia o presunción de buen derecho que emergiere de la situación”. Si fuere acertada –y no lo es– la confusión de CONATEL, nada habría que analizar pues la presunción de buen derecho en todas las situaciones sería siempre la misma: el invocado artículo 33. Para ponerlo en términos más elementales, y pueda entenderse cabalmente la confusión de CONATEL al dictar La Prohibición, una cosa es la norma procesal que le atribuye competencia al Ente Regulador para expedir una medida cautelar; y otra muy diferente los requisitos sustantivos exigidos por esa norma para que la medida cautelar sea procedente. II NO EXISTE PELIGRO EN MORA O PERJUICIOS DE DIFICIL REPARACIÓN El segundo requisito propuesto por CONATEL para determinar la procedencia de La Medida fue el periculum in mora, esto es, la necesidad de la medida cautelar para, (i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por el acto administrativo definitivo, o (ii) evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del acto sancionatorio. En el presente caso, el segundo objetivo queda inmediatamente descartado por la naturaleza del procedimiento y de las sanciones establecidas por la ley, toda vez que, de llegar a imponerse alguna sanción e independientemente del tiempo que dure el procedimiento sancionatorio, CONATEL podrá siempre ejecutar la sanción que imponga el Directorio de Responsabilidad Social, sea cual sea. Ello así, la procedencia de la medida en este caso podría fundamentarse únicamente en la necesidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por el acto administrativo definitivo. En relación con ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido que la urgencia es el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito, pues
-5-
procede en caso de que la espera hasta la sentencia [o acto] definitiva que declare la nulidad del acto recurrido [o imponga la sanción] cause un daño irreparable o de difícil reparación, lo que crea para el juzgador [o para el ente administrativo] la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante [o el interés público]. (Sentencia N° 201001527 del 25/10/2010). Este requisito –ha señalado la jurisprudencia administrativa– está encaminado a que el solicitante o autor de la medida cautelar, compruebe amplia y fehacientemente el posible perjuicio que se le causaría al accionante o al interés público, si la medida cautelar no fuera oportunamente decretada. La exigencia de este requisito encuentra razonabilidad en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares, y también en el hecho de que toda medida cautelar administrativa contra un ciudadano pretende coartar su libertad, motivo por el cual, la ilegalidad de su conducta debe previamente ser sometida a un proceso administrativo o judicial. Ello así, no es suficiente con invocar o mencionar al inicio del proceso el supuesto daño que causaría la conducta del particular, sino que el ente administrativo tiene la carga procesal de trasladar al proceso administrativo cualquier acto, hecho o evidencia que indique que la conducta del particular causará un gravamen irreparable al interés público. Así las cosas y para fundamentar el (supuesto) periculum in mora, CONATEL ha debido aportar elementos o evidencias de que continuar con la difusión de Los Micros causaría un gravamen irreparable al interés público, o lo que es lo mismo, elementos o evidencias de que Los Micros habían incitado o eran susceptibles de incitar el odio, la intolerancia, alteraciones del orden público, la zozobra o el desconocimiento de las autoridades legítimamente constituidas, lo que, de haber sido comprobado, y no lo fue, indudablemente sería un gravamen irreparable que debía ser interrumpido con La Medida. Por el contrario y como ya se señaló, La Providencia se limitó a describir las imágenes, textos y sonidos contenidos en Los Micros, incluso sin observación alguna que sea relevante a los fines de comprobar cómo estos podrían incitar o promover el odio, la intolerancia, alteraciones del orden público, la zozobra o el desconocimiento de las -6-
autoridades legítimamente constituidas. Las únicas observaciones, aparentes, son que algunos fragmentos del artículo 231 Constitucional fueron encerradas en un óvalo rojo; la aparición de unas interrogantes “en letra blanca titilando, con un tamaño de letra más grande que cualquier otro texto en pantalla”; y un “sonido de fondo” que acompaña a Los Micros. Más adelante, La Providencia simplemente señala que “al observarse el contenido de los mensajes… se presume que los mismos podrían incitar o promover” el odio, la intolerancia, alteraciones del orden público, la zozobra o el desconocimiento de las autoridades legítimamente constituidas, “los cuales de comprobarse podrían ocasionar una importante lesión al interés público, al equilibrio democrático, la soberanía y seguridad de la nación”. Queda claro en La Providencia que usted, ciudadano Director de CONATEL, fundamentó la medida cautelar en una simple presunción individual, meramente subjetiva, que no está patrocinada por elemento o evidencia alguna de que en Venezuela hubo –antes de La Prohibición– o podría haber alguna mínima expresión o manifestación de odio, intolerancia, alteraciones del orden público, zozobra o desconocimiento de las autoridades constituidas, causada por la difusión de Los Micros. Peor aún, La Providencia no indica siquiera la frecuencia con que se difundieron Los Micros (lo que al menos hubiera permitido insinuar, por alguna supuesta reiteración, que Los Micros realmente podrían incitar al odio, intolerancia, alteraciones del orden público, zozobra o desconocimiento de las autoridades constituidas); y ni siquiera consideró que Los Micros dejaron de divulgarse tan pronto como el Tribunal Supremo de Justicia anunció públicamente su sentencia y dio certeza a la interpretación constitucional, decisión que adoptó El Canal para facilitar su acatamiento –incluso por quienes discrepan legítimamente de la sentencia–.
-7-
III NO HUBO ADECUADA PONDERACIÓN DE INTERESES Finalmente, el Ente Regulador propone un tercer requisito de la medida cautelar según el cual, “corresponde a esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones realizar la respectiva ponderación de intereses entre el daño que se le pudiere causar a los presuntos infractores con la adopción de la medida, y el daño que se le pudiere causar a los usuarios y a la comunidad afectada por la conducta de aquél”. Este requisito debe cumplirse, especialmente, “cuando la Administración sancionadora ha impuesto órdenes de hacer, dar o no hacer” (sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, N° 144 del 23/2/2012), tal como ocurre en el presente caso; y es necesaria “para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso de autos, el interés general se vería favorecido por el otorgamiento de la medida” (sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, N° 869 del 26/6/2012). En función de este requisito, el Ente Administrativo tiene la obligación de “evaluar, tomando en cuenta las particularidades del caso, los intereses públicos generales y colectivos involucrados así como cualquier otro aspecto del supuesto analizado que, por su sensibilidad o gravedad, demande el otorgamiento de la cautela…” (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, N° 375 del 30/3/2011). CONATEL ha debido, para ponderar adecuadamente los intereses supuestamente en conflicto, equilibrar la totalidad de los intereses públicos involucrados en este caso, y cualquier otro aspecto del supuesto analizado (en especial los derechos constitucionales y derechos humanos), tal como lo exige la jurisprudencia administrativa; y no contrapesar solamente el daño causado a GLOBOVISIÓN mediante La Prohibición con el daño supuestamente causado a la comunidad por Los Micros (cosa que por cierto tampoco hizo). Concretamente, CONATEL ha debido ponderar, al menos, los siguientes intereses públicos:
-8-
El derecho que tiene un medio de comunicación como GLOBOVISIÓN, y los periodistas que allí ejercen su oficio, a informar libremente sobre las declaraciones que ofrecieron el Presidente, el Vicepresidente Ejecutivo y la Procuradora General de la República, acerca de cómo proceder en caso de que el presidente electo no pudiera juramentarse, como en efecto ocurrió. Este derecho está reconocido explícitamente por la Constitución de Venezuela y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aún vigente en Venezuela, y CONATEL ha debido prever que La Medida restringe su ejercicio de manera injustificada, desproporcionada e ilegítima;
El derecho que tiene GLOBOVISIÓN, y sus periodistas, a contrastar libremente las declaraciones oficiales con el contenido del artículo 231 de la Constitución; a transcribir y destacar con libertad (con óvalos, subrayados, mayúsculas o de cualquier otra forma) aquellos aspectos del artículo que se consideran relevantes para el asunto; a proponer libremente las interrogantes que emergen de la situación política planteada, según el criterio editorial o de los periodistas; a musicalizar con libertad Los Micros; e incluso a opinar libremente sobre el asunto planteado, en la pantalla de Globovisión o fuera de esta. Este derecho está también reconocido por la Constitución y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y CONATEL ha debido anticipar que La Medida restringe su ejercicio de manera injustificada, desproporcionada e ilegítima;
El derecho que tiene la “comunidad” a recibir libremente las informaciones y opiniones difundidas por GLOBOVISION –o a través de GLOBOVISIÓN– sobre la manera en que debe resolverse la ausencia del presidente electo en su acto de toma de posesión, pues todas las opiniones, absolutamente todas, coincidan o no, con la postura de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial (que en este caso resultaron ser todas iguales), son parte del debate democrático con relación a un asunto de evidente interés público. Este derecho está reconocido por la Constitución y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y CONATEL ha debido augurar
-9-
que La Medida restringe su ejercicio de manera injustificada, desproporcionada e ilegítima;
El daño que La Medida causaría al interés general. CONATEL ha debido prever que al prohibir de manera absoluta la difusión de los micros en cuestión, e incluso de “cualquier otro mensaje cuyo contenido pueda considerarse como una versión de éstos o similares”, suprimía (como de hecho suprimió) del debate unas determinadas informaciones y opiniones sobre un asunto que es de interés público, y que incurriría (como en efecto incurrió) en una restricción injustificada, desproporcionada e ilegítima de la libertad de expresión, y peor aún, en una medida de CENSURA PREVIA
prohibida
absolutamente
por
la
Constitución
y
los
instrumentos
internacionales de derechos humanos (sobre lo cual volveremos en el Capítulo IV);
El interés general que presuntamente se vería favorecido por el decreto de La Medida, o lo que es lo mismo, el daño que supuestamente se evitaría a la comunidad con la prohibición de difundir Los Micros (esto en el supuesto –ya negado– de que previamente se hubieran comprobado los otros dos requisitos de la medida cautelar); y,
Cualquier otro aspecto relacionado con el caso que, por su sensibilidad o gravedad, sea relevante para decidir el otorgamiento de la medida cautelar.
En vez de ponderar la totalidad de los intereses involucrados, la Dirección de CONATEL consideró uno solo de los intereses públicos involucrados (concretamente, al penúltimo de los intereses anteriormente mencionados: el daño que supuestamente se evitaría a la comunidad con la prohibición de difundir Los Micros). Así se desprende del único párrafo que La Providencia dedicó al análisis de este requisito, con solamente cinco líneas. En ese fragmento, su despacho se conformó con afirmar: … se debe resguardar el interés del colectivo representado por los usuarios de los servicios de radio, televisión y difusión por suscripción, para garantizar la paz, el mantenimiento del orden público, el equilibrio democrático (sic), la seguridad de la nación; así como, el respeto de los derechos constitucionales… (Subrayado y negrilla añadidos)
- 10 -
Queda claro que CONATEL consideró únicamente los intereses “del colectivo” o de los “usuarios” del servicio prestado por GLOBOVISIÓN, pero no los derechos (e intereses) de GLOBOVISIÓN y de los periodistas que allí ejercen su oficio, que (supuestamente) están en conflicto con aquellos y por ello debían ser igualmente ponderados. Adicionalmente, CONATEL explicó muy escasamente el único de los intereses públicos ponderados. En tan exigua argumentación, CONATEL no explicó cómo la paz, el orden público, la seguridad de la nación u otros valores constitucionales se veían comprometidos por la difusión de Los Micros o por el ejercicio de la libertad editorial de GLOBOVISION, ni cómo fueron ponderados aquellos valores en relación con los derechos de libertad reconocidos por la Constitución e involucrados en este caso. No aclaró en qué consiste ese presunto valor constitucional que el Ente Regulador llamó “equilibrio
democrático”.
Ni
tampoco
esclareció
cuáles
fueron
los
“derechos
constitucionales” supuestamente ponderados antes de expedirse La Prohibición –lo que hubiera resultado decisivo ya que, de haberse respetado la libertad de expresión, la Medida no se hubiera dictado–. Lo que realmente ocurrió es que, la Dirección de CONATEL asumió –arbitrariamente– que el interés “del colectivo” y de todos los usuarios se identifica solamente con el que pocas horas antes de expedirse La Medida, manifestaron el presidente de la Asamblea Nacional, el Ministro de Energía y otros televidentes que (supuestamente) estaban perturbados por la difusión de Los Micros, o en desacuerdo con los mismos; y no consideró que el interés de GLOBOVISIÓN, de sus periodistas y (sobretodo) de los ciudadanos interesados en conocer las informaciones y opiniones contenidas en Los Micros, forma parte también “del colectivo” y debían ser igualmente ponderados para que hubiera equilibrio y “ponderación”, valga la redundancia. Para equilibrar la totalidad de los intereses públicos involucrados en este caso, CONATEL ha debido, además ‒si es que hubiera comprobado los requisitos de la medida cautelar‒, expedir la medida que fuera estrictamente necesaria y proporcionada para alcanzar el (supuesto) objetivo público planteado; en caso contrario (es decir, en caso de que alguno de los intereses públicos se imponga de manera irrazonable o - 11 -
desproporcionada a los demás), se plantearía una violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. A este respecto –ha señalado la Sala Constitucional– toda intervención estatal sobre los derechos fundamentales “debe ser necesaria y adecuada para el cumplimiento de un objeto dentro de la órbita del poder de policía. No debe ser opresiva”. Aún más –añade la Sala– “[d]ebe estar sancionada de buena fe para la promoción del interés público… No puede interferir arbitrariamente con el goce de los derechos personales o de propiedad garantizados por la Constitución…” (Sentencia N° 379 del 7/3/2007). Para la Sala Constitucional, “la razonabilidad equivale a justicia” y en consecuencia, “no puede ni debe fundamentarse el Estado en el poder para desnaturalizar, alterar o destruir los derechos constitucionales de las personas con fundamento en la imposición desmedida de una sanción –u otra coacción administrativa– con el simple fundamento de garantizar el Estado de Derecho –u otro valor constitucional–…” (Loc. Cit.) En la citada sentencia, la Sala Constitucional destacó que el principio de proporcionalidad es “un criterio de interpretación que permite enjuiciar posibles vulneraciones de normas constitucionales concretas y, en especial, de derechos fundamentales”, y en ese sentido, “la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implique un sacrificio excesivo o innecesario de los derechos que la Constitución garantiza”. … [E]l principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera: 1.
Según el principio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.
- 12 -
2.
De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.
3.
En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad”. (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional N° 379 del 7/3/2007. Subrayado y negrilla añadidos).
No obstante la exigencia constitucional, Su Despacho adoptó la medida cautelar más extrema que podía adoptar en el caso concreto, y aún más, puesto que no se conformó con prohibir absolutamente la difusión de Los Micros , sino también de “cualquier otro mensaje cuyo contenido pueda considerarse como una versión de éstos o similares”, de manera que llegó al extremo de prohibir mensajes que aún no existen y que aún no ha podido ver, pero que puedan llegar a ser considerados “similares” o parecidos a los que sí vio. Si, como aparentemente se desprende de la descripción efectuada en La Providencia, lo que molestó la atención del gobierno nacional o de Su Despacho, fueron los “óvalos de color rojo” que encerraron algunas palabras en el texto del artículo 231, o las interrogantes “en letra blanca titilando, con un tamaño de letra más grande que cualquier otro texto en pantalla”, o el “sonido de fondo” que acompaña a Los Micros, porque estos elementos son ‒a juicio del gobierno o de CONATEL‒ susceptibles de incitar al odio, intolerancia, alteraciones del orden público, zozobra o desconocimiento de las autoridades constituidas, el Despacho a su cargo ha podido disponer (o incluso proponer), una reformulación de Los Micros con miras a suprimir o atenuar esos elementos editoriales supuestamente perturbadores, y de este modo alcanzar una medida cautelar mínimamente proporcionada con los supuestos de hecho denunciados por el Ente Regulador.
- 13 -
En lugar de ello y para justificar la supuesta proporcionalidad de La Prohibición, La Providencia afirma que La Medida “no lesiona los intereses patrimoniales del prestador de servicio GLOBOVISIÓN, en virtud que no se altera en forma alguna la programación a ser difundida por dicho operador” (subrayado y negrilla añadidos). CONATEL realiza una interpretación estrictamente economicista y “capitalista” de la proporcionalidad, al ponderar únicamente los intereses “patrimoniales” o económicos de GLOBOVISIÓN, como si solamente los intereses económicos de los ciudadanos fueran los intereses relevantes. Sencillamente, CONATEL acoge una visión estrictamente cambista y capitalista de los derechos fundamentales y omite absolutamente considerar otros derechos constitucionales de los ciudadanos que no sean de contenido económico o patrimonial. Adicionalmente, CONATEL asumió –de modo errado e insólito– que La Prohibición no altera la programación de GLOBOVISIÓN, como si Los Micros no formaran parte de su programación sino de la programación de otro canal. ¿Cómo puede explicar el despacho a su cargo que GLOBOVISIÓN retire forzosamente su programación Los Micros, sin alterar su programación? Por otra parte, si consideramos que el eventual incumplimiento de una medida cautelar ocasionaría la revocatoria de la habilitación administrativa o concesión (Art. 33 Ley Resorte), una medida cautelar extrema y “adivina” hacia el futuro como La Prohibición sin lugar a dudas incita a la Autocensura, pues los periodistas de GLOBOVISIÓN, temerosos de que el Director de CONATEL considere en un futuro, que algún otro micro o mensaje es parecido a Los Micros, se abstendrán en definitiva de producir o difundir mensajes alusivos al artículo 231 de la Constitución, o interpretaciones que circulen del mismo, para prevenir un eventual cierre de la emisora. Por vía de esta amenaza, CONATEL ha influido decisivamente en la programación de GLOBOVISIÓN, que se verá definitivamente alterada si su línea editorial o sus periodistas son sensibles a la amenaza de cierre y se ven atemorizados por la misma.
- 14 -
IV LA MEDIDA INCURRE EN “CENSURA PREVIA” Como se señaló precedentemente, CONATEL no ponderó adecuadamente la totalidad de los intereses públicos involucrados en este asunto, y concretamente, no se ponderó el daño que La Medida causaría al interés general. Al prohibirse absolutamente la difusión de Los Micros, e incluso de “cualquier otro mensaje cuyo contenido pueda considerarse como una versión de éstos o similares”, se suprimió del debate unas informaciones y opiniones sobre un asunto de interés público, se restringió de manera injustificada, desproporcionada e ilegítima la libertad de expresión, y aún más, se incurrió en CENSURA PREVIA, prohibida absolutamente por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Para evidenciar la certeza de esta denuncia, dividiremos el análisis en dos secciones. 1.
LA MEDIDA RESTRINGIÓ DE MANERA INJUSTIFICADA, DESPROPORCIONADA E ILEGÍTIMA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo adelante “CADH”), que tiene jerarquía constitucional conforme al artículo 23 de la Carta Magna, reconoce el derecho fundamental a la Libertad de Expresión y de Información en los siguientes términos: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
- 15 -
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones… [Subrayado y negrilla añadidos]
Este mismo derecho ha sido reconocido por los artículos 57 y 58 de la Constitución de Venezuela, al tenor de los cuales, Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa… Artículo 58. La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución,… [Subrayado y negrilla añadidos]
Y ha sido igualmente reconocido en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Resolución 59(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Resolución 104 adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, La Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en otros instrumentos y declaraciones internacionales, incluyendo la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. En esta última se proclamó que “cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático”, y por ello se declaró que, (1) La libertad de expresión es un derecho fundamental y un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática; (2) Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente, en los términos que estipula el artículo 13 CADH; y, (3) La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación, debe estar prohibida por la ley, y que las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones,
- 16 -
así como la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.” Asimismo lo ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya jurisprudencia, si bien ha sido sumamente restrictiva de la libertad de expresión, y en la mayoría de los casos contradictoria con los mandatos de la CADH y con la jurisprudencia interamericana, al menos en este aspecto ha sido coincidente y ha destacado la importancia de ese derecho para el correcto desarrollo de una sociedad democrática. Según la Sala Constitucional, en un Estado Democrático que predica valores como la libertad, la ética y el pluralismo político ‒y así lo hace la Constitución de Venezuela‒ el hecho político debe considerarse al medir el acto abusivo del derecho a la libre expresión ya que, de no hacerse así, los actores políticos podrían convertirse en eunucos (o castrados) y no podrían exponer sus ideas y fines. En criterio de la Sala, una interpretación literal de las leyes que inciden sobre la libertad de expresión ‒como la que en este caso pretende hacer su Despacho‒, devendría en obstáculo para el pluralismo político y para la confrontación de ideas que debe caracterizar un sistema democrático; ideas y conceptos que muchas veces emergen de hechos ‒incluso supuestos‒ con los cuales se consustancia el mensaje (véase sentencia N° 1942 del 15/7/2003). La democracia es ‒añade la Sala Constitucional‒ no sólo un sistema político, sino una forma de convivencia, en consecuencia, en la interpretación de las normas sobre responsabilidad originada por el uso abusivo de la libertad de expresión, es obligatorio calificar el abuso, la imprudencia o la intención del presunto infractor, y debe igualmente valorarse si lo expuesto efectivamente atenta contra la convivencia y con la realidad ya que ‒lo afirma la Sala, y no sólo GLOBOVISIÓN‒ “el funcionamiento verdadero de las instituciones, muy lejanas a veces al deber ser legal, puede generar duros ataques que comprueban la discrepancia entre lo que la Constitución y las leyes prescriben y lo que realmente ocurre”. Se trata ‒precisa aún más la Sala Constitucional‒ de “la denuncia concreta de la divergencia entre el texto legal y la conducta de los miembros de los poderes” (que es precisamente la reflexión que proponían Los Micros), y esa denuncia - 17 -
puede tener incluso “visos efectistas” ‒así los llamó la Sala‒ para hacerla más conocida o impactante, y “ello no debe generar responsabilidades para quien opine con base en hechos que resalta, a menos que sean totalmente falsos” (véase sentencia N° 1942 del 15/7/2003). En sintonía con estos postulados de la Sala Constitucional, o tal vez a la inversa, la Relatoría Especial constituida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la Libertad de Expresión, ha explicado con precisión el alcance y contenido de la libertad de expresión en el contexto de los estados americanos y del sistema interamericano (véase “Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios” en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=132&lID=2). A este respecto, la Relatoría ha señalado que el respeto y protección de la libertad de expresión adquiere una función primordial, ya que sin ella es imposible que se desarrollen todos los elementos para el fortalecimiento democrático y el respeto a los derechos humanos. El derecho y respeto de la libertad de expresión se erige como instrumento que permite el intercambio libre de ideas y funciona como ente fortalecedor de los procesos democráticos, a la vez que da a la ciudadanía una herramienta básica de participación. Asimismo ‒ha dicho la Relatoría‒ “a través de los comunicadores sociales, la ciudadanía adquiere el poder de participar y/o controlar el desempeño de las acciones de los funcionarios públicos.” Y así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: [L]a libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no sólo un derecho de los individuos sino de la sociedad misma. (Véase CIDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, No. 5, párr. 70).
La Relatoría CIDH para la Libertad de Expresión ha destacado el derecho que tiene toda persona ‒y no sólo GLOBOVISIÓN o los periodistas‒ a buscar, recibir y difundir
- 18 -
información y opiniones libremente, en los términos que estipula el artículo 13 CADH. En armonía con los artículos 33 y 44 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, la Relatoría ha explicado que la falta de participación equitativa impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas y pluralistas, y exacerba la intolerancia y la discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones. En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que: Dentro de una sociedad democrática [es necesario que] se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto […]Tal como está concebido en la Convención Americana, [es necesario] que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información. (Véase CIDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, No. 5, párr. 69).
Pues bien, Los Micros eran parte de una campaña editorial a través de la cual GLOBOVISIÓN se propuso (i) Informar a los ciudadanos sobre las declaraciones que ofrecieron el Presidente, el Vicepresidente Ejecutivo y la Procuradora General de la República, acerca de cómo proceder en caso de que el presidente electo no pudiera juramentarse, como en efecto ocurrió; (ii) Instruir a los ciudadanos sobre el contenido del artículo 231 de la Constitución, con énfasis en aquellos aspectos de la disposición que ‒ a juicio de GLOBOVISIÓN
y de los productores de Los Micros‒ se consideraban
relevantes para resolver la incertidumbre planteada antes de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia; (iii) Contrastar las declaraciones oficiales con el contenido del citado artículo 231 Constitucional; (iv) Proponer a los ciudadanos e incorporar en el debate, las interrogantes que ‒antes de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia‒ emergían de la situación política planteada; (v) Orientar a la ciudadanía sobre un asunto de evidente interés público; y, (vi) En general, fomentar el intercambio libre de ideas y opiniones sobre el asunto constitucional planteado, en aras de contribuir a la estabilidad institucional y al proceso democrático.
- 19 -
Esta campaña fue difundida por GLOBOVISIÓN en el ejercicio de su libertad editorial, protegida tanto la campaña como su difusión por los artículos 57; 58; 102 y 108 de la Constitución; 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales garantizan ‒como se indicó ut supra‒ el derecho de toda persona a recibir y difundir ideas de toda índole, sin censura previa y sin que pueda restringirse el derecho por medios indirectos, encaminados a impedir o restringir la libre circulación de ideas y opiniones (más aún de aquellas que tienen por objeto la educación de la ciudadanía sobre asuntos de interpretación constitucional). En una sociedad democrática –y se supone que Venezuela lo es– la libertad de expresión implica que los medios privados tienen el derecho a no tener que ser imparciales, pues tienen derecho a tener su particular línea editorial, incluso identificada con una determinada corriente ideológica ‒si así lo desean‒ y por esa misma razón afín a un partido político cualquiera. Cuando un ente externo ‒o peor aún, del gobierno‒ le exige imparcialidad a los medios privados, se crea el riesgo de que la imparcialidad sea a la medida y gusto de la subjetividad de quien lo exige. Nada más antidemocrático que eso. Los medios privados de comunicación, por ser privados, tienen ‒o pueden tener‒ determinados principios ideológicos en el desempeño de su actividad. Más aún, son ‒o pueden ser‒ una vía o instrumento de expresión para esa corriente ideológica y, por tanto, una vía para ejercer derechos fundamentales y difundir libremente, en un marco de pluralidad, una determinada ideología. Esto se constata claramente en la existencia y concurrencia de las emisoras religiosas, cada una de las cuales son intencionadamente creadas (y autorizadas por el Estado) para difundir y promover una determinada religión. A nadie se le ocurriría exigirle a una emisora católica que difunda o promueva el ideario de la religión judía, ni viceversa. Los principios ideológicos antes mencionados se plasman en la línea editorial del respectivo medio, cuya libre configuración forma parte de la libertad de información.
- 20 -
El acto más básico del ejercicio de la libertad de expresión de un país se realiza en la propia definición de la línea editorial de cada uno de sus medios. No existe censura ni autocensura cuando un canal decide no transmitir una película o considera innecesario asistir a una conferencia de prensa de cualquier fuente. La distinción entre autorregulación y autocensura en esta profesión está justamente en la línea editorial: los buenos diarios [y medios] de todo el mundo discriminan profesionalmente, de entre innumerables informaciones disponibles, qué es noticia y qué no es noticia. Cada medio entonces define qué es lo que va a publicar de acuerdo con un criterio propio… [Eduardo Arriagada. CENSURA VS. AUTORREGULACIÓN: LA FRONTERA ES LA LÍNEA EDITORIAL. Chile. Disponible en línea. 2011].
En ejercicio de esta libertad de configuración editorial, puede haber medios privados que optan por ser percibidos como imparciales y objetivos, en consecuencia, eligen exponer los hechos y los principios con una actitud indiferente y alejada, sin emitir juicio alguno sobre el asunto. Pero otros medios pueden, en una sociedad democrática, optar por ofrecer esos mismos hechos, pero destacando el valor dialéctico que esos hechos tienen y otros elementos de juicio, intencionadamente orientados a proponer determinadas conclusiones, afines a una ideología o a otra. Ambas opciones, si se ejercen libremente y no “bajo presión”, son válidas en una sociedad democrática. El periódico [o el medio] señala una posición. Al asumirla quiere manifestar cuál es su conducta ante el país. Qué piensa de éste, qué desea del gobierno; cómo concibe las relaciones ante sus compatriotas. Su empeño no consiste en tener poder en los mandos burocráticos… El periódico [o el medio] que sólo da noticias no está cumpliendo con su deber de orientar. Entregar multitud de datos, sin interpretación,… es inundarlos de información que se pierde en el nudo de sus propias urgencias. Quienes predican que un periódico [o un medio] no debe influir en el juicio de sus lectores, es que temen que estos [los ciudadanos] se solidaricen con los principios de la crítica, que debe ser dinámica para que sea la expresión de un mundo vivo, en el cual queremos que la comunidad mejore… [Otto Morales Benítez. REFLEXIONES SOBRE EL PERIODISMO COLOMBIANO. Bogotá: Universidad Central. 1982].
Claro está, la línea editorial u orientación ideológica de cada empresa privada mediática debe ser visible a la opinión pública pues los usuarios del medio tienen el derecho a saber desde cuál orientación ideológica se proporciona la información. Y debe ser visible también a los profesionales del medio, quienes tienen el derecho a saber cuáles son los
- 21 -
principios que lo orientan y a decidir con libertad si ejercen allí o en otro medio que sea afín a su postura ideológica. La línea editorial de GLOBOVISIÓN ha sido, es y será visible para todos los venezolanos. El periodismo en GLOBOVISIÓN no es pueril ni irresponsable, ni declina comprometerse con sus valores y asumir sus obligaciones frente a la sociedad venezolana, ni es tampoco un periodismo arrebatado que haga propaganda a favor o en contra de una causa. El de GLOBOVISIÓN es un periodismo que “muestra hechos y los hace entender” (Javier Darío Restrepo. CONSULTORIO ÉTICO. Disponible en línea. 2012), mediante documentos, testimonios y contrastes. La Prohibición impuesta por CONATEL a GLOBOVISIÓN obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones sobre un asunto de relevancia constitucional, y por lo tanto limitó la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático. Al no haber considerado “el hecho político” ‒como lo denomina la Sala Constitucional‒, el Ente Regulador pretende convertir a los actores políticos en eunucos, castrar la ciudadanía e impedir que los periodistas ‒y en general, los ciudadanos‒ expongan libremente sus ideas y fines sobre un asunto de relevancia constitucional. Al aplicar de manera literal e indiscriminada las normas de la Ley Resorte que restringen la libertad de expresión, sin considerar el hecho político del caso ni los derechos fundamentales en juego, La Medida de CONATEL devino en obstáculo para el pluralismo político y para la libre confrontación de ideas que debe caracterizar un sistema democrático; ideas y conceptos que ‒como bien lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia‒ muchas veces emergen de suposiciones con las cuales se consustancia el mensaje. CONATEL ha debido ‒como lo exige la Sala Constitucional‒ consultar el propósito de Los Micros (cosa que no hizo) y, con base a ello, determinar el supuesto abuso, imprudencia o mala-intención de GLOBOVISIÓN al divulgarlos, y también valorar si lo difundido efectivamente atentaba contra la convivencia y con la realidad ya que ‒como acertadamente lo reconoció la Sala ‒ el funcionamiento de las instituciones puede
- 22 -
alejarse a veces del deber ser legal o constitucional, por tanto, “puede generar duros ataques que comprueban la discrepancia entre lo que la Constitución y las leyes prescriben y lo que realmente ocurre”. La Sala Constitucional incluso admite que se denuncie “la divergencia entre el texto legal y la conducta de los miembros de los poderes”, y que esa denuncia tenga “visos efectistas” (como podrían serlo unos “óvalos de color rojo”, un “texto titilante” o un “sonido de fondo”), para hacerla más conocida o impactante, y “ello no debe generar responsabilidades para quien opine con base en hechos que resalta, a menos que sean totalmente falsos” (véase sentencia N° 1942 del 15/7/2003). La Prohibición impuesta por CONATEL restringió ilegítimamente el derecho de los comunicadores sociales y de los ciudadanos a participar y/o controlar el desempeño de las acciones de los funcionarios públicos; las posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones sobre un asunto de relevancia constitucional; la formación de una opinión pública informada; y el derecho que tiene toda persona a recibir y difundir información y opiniones libremente. Asimismo, excluyó del debate público a un sector de la sociedad que se veía representado en la postura editorial de GLOBOVISIÓN, y contrariamente al objetivo proclamado por La Medida, exacerba la intolerancia y la discriminación hacia quienes piensan diferente de la interpretación oficial propuesta por los poderes públicos. 2.
LA MEDIDA INCURRE EN CENSURA PREVIA
El artículo 13 de la CADH no sólo reconoce el derecho fundamental a la Libertad de Expresión, sino que también proscribe la censura previa en los siguientes términos: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,… 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
- 23 -
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. [Subrayado y negrilla añadidos]
Esta misma prohibición ha sido reconocida por los artículos 57 y 58 de la Constitución de Venezuela, al tenor de los cuales, Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa… Artículo 58. La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución… [Subrayado y negrilla añadidos]
La censura previa que prohíben la Constitución de Venezuela, la CADH y otros instrumentos internacionales de derechos humanos, supone ‒a juicio de la Relatoría Especial CIDH para la Libertad de Expresión‒ el control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, por tanto, se le impide tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, ejercer su derecho a la libertad de expresión e información. Este deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a información se extiende a la libre circulación de información e ideas que puedan o no contar con la aprobación de las autoridades estatales (véase Corte Interamericana de
- 24 -
Derechos Humanos. Caso “La Última Tentación de Cristo” [Olmedo Bustos y Otros vs. Chile]. Sentencia del 5/2/2001, VIII Artículo 13: Libertad de Expresión, párr. 61c). Con excepción de lo señalado en el artículo 13.4 CADH, la imposición de restricciones a la libertad de expresión admite solamente responsabilidades ulteriores, que deben estar expresamente fijadas por la ley, siempre y cuando los fines que se persiguen sean legítimos y los fundamentos para establecerlas sean necesarios para asegurar el fin que se procura (Véase CIDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, No. 5, párr. 59). Las responsabilidades ulteriores se encuentran reguladas por el artículo 13 CADH y proceden solamente de manera restringida, cuando sea necesario para asegurar el respeto de los derechos o la reputación de otros. En ese sentido ‒ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos‒ la restricción de la posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores se dispone como garantía de la libertad de expresión, evitando que ciertas personas, grupos, ideas o medios de expresión queden a priori excluidos del debate público.” (Véase caso “La Última Tentación de Cristo” [Olmedo Bustos y Otros vs. Chile]. Sentencia del 5/2/2001, VIII Artículo 13: Libertad de Expresión, párr. 61e). Como bien lo explica la mencionada Relatoría Especial CIDH, el derecho a la libertad de expresión está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática; la discusión plena y libre evita que se paralice la sociedad y la prepara para enfrentar las tensiones y fricciones dentro de la misma (véase Denis v. U.S., 341 U.S. 494, 584. 1951). Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma (Informe N° 11-96, Caso 11.230, Chile, Francisco Martorell, 3/5/1996). En ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que el abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de una responsabilidad posterior para quien lo haya cometido, cuya aplicación debe llevarse a cabo mediante sanciones civiles posteriores y no a través de
- 25 -
la censura previa a la expresión no publicada (véase La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A, No. 5, párr. 39). Asimismo, la Corte Interamericana ha puesto de relieve que la libertad de expresión comprende dos aspectos: el derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas. Por lo tanto, cuando este derecho es restringido a través de una interferencia arbitraria, afecta no sólo el derecho individual de expresar información e ideas, sino también el derecho de la comunidad en general de recibir todo tipo de información y opiniones (Ibídem, párr. 30-32). Y también que la censura previa produce “una suspensión radical de la libertad de expresión al impedirse la libre circulación de información, ideas, opiniones, o noticias. Esto constituye una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática (Ibídem, párr. 54). La Corte Interamericana ha hecho mención de una decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos (caso Castells v. España, sentencia del 23/4/1992, Serie A, N1 236, párr. 20), para enfatizar que la protección a la libertad de expresión debe extenderse no sólo a la información o las ideas favorables, sino también a aquellas que “ofenden, resultan chocantes o perturban”, precisamente porque ”tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y apertura mental sin las cuales no existe una sociedad democrática.” La prohibición de censura previa se propone combatir la imposición de presiones económicas o políticas por parte de sectores de poder económico y/o del Estado, que tengan por objetivo influenciar o limitar tanto la expresión de las personas como de los medios de comunicación. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el uso de poderes para limitar la expresión de ideas ‒como ocurre en este caso‒ se presta al abuso, ya que al acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas. La limitación en el libre flujo de ideas que no incitan a la violencia anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los principios - 26 -
básicos que sostienen las formas pluralistas y democráticas de las sociedades actuales (véase Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
OAS Doc. 9, 88° Período de Sesiones,
17/2/1995). La prohibición de censura previa ha sido también ratificada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ‒aunque en términos mucho más limitados que la CADH y la jurisprudencia interamericana, con base a una (supuesta) contradicción entre la Constitución de Venezuela y la CADH (véase sentencia N° 1942 del 15/7/2003)‒. Pero ni siquiera al amparo de esta polémica jurisprudencia constitucional podría CONATEL justificar la medida de censura previa impuesta a GLOBOVISIÓN. En efecto, para la Sala Constitucional el derecho fundamental de libertad de expresión no es un derecho absoluto ‒como en efecto no lo es‒ ya que, explica la Sala, “quien lo ejerce, asume plena responsabilidad por todo lo expresado”. Al examinar la diferencia entre censura previa y responsabilidades ulteriores, y el supuesto conflicto entre el artículo 13.2 de la CADH y 57 y 58 de la Constitución Venezolana, la Sala Constitucional llegó a la conclusión ‒cuestionable‒ de que las normas constitucionales internas prevalecen sobre la norma internacional. Con base a esta conclusión, la Sala Constitucional sentenció que las ideas y opiniones prohibidas por el artículo 57 de la Constitución Venezolana ‒propaganda de guerra, mensajes discriminatorios o los que promuevan la intolerancia religiosa‒ “no pueden [en principio] ser sometidos a censura previa”, sin embargo, “para que no se permitan tales expresiones, la ley puede crear censura previa a su difusión o comunicación, siempre que actos jurisdiccionales la ordenen”. El resto de las ideas o prohibidas por el artículo 13 de la CADH “nunca pueden ser objeto de censura anterior a su difusión o comunicación, pero que sí generan responsabilidades (de acuerdo con lo que establece la ley) a quien las exprese en cualquier forma”. En razón de ello y aun cuando en la CADH la censura previa está permitida sólo en cuanto sea necesario para regular el acceso a los espectáculos públicos de los menores de edad para su protección moral, la - 27 -
Sala
Constitucional
concluyó
que
“la
propaganda
de
guerra,
los
mensajes
discriminatorios y los que promuevan la intolerancia religiosa, además de la responsabilidad personal de quienes los emitan, podrán ser censurados previamente si la Ley lo señala.”. Lo importante del artículo 13.2 CADH ‒aclara la Sala Constitucional‒ es que “sólo en las materias allí contempladas es que nace responsabilidad (civil, penal, etc.) para quien se expresa, resultando contrarias a la Convención y a su naturaleza constitucional, las normas que fuera de esas materias establezcan responsabilidades”. En estos casos “se trata de efectos a posteriori a la comunicación, los cuales deben estar señalados por las leyes debido a las responsabilidades que de ellas emanan, distinto a los límites a priori que evitan que las ideas o conceptos, se difundan, siempre que se considere que se está ante propaganda de guerra, incitación a la intolerancia religiosa, o ante mensajes discriminatorios. Conforme al artículo 253 Constitucional, corresponderá a los órganos jurisdiccionales establecer las responsabilidades.”. La Sala Constitucional incluye en estos supuestos que pueden ser objeto de responsabilidades ulteriores, pero no de censura previa, los mensajes que afecten la seguridad nacional ‒expresiones que debiliten, atenten o enerven los fundamentos de la seguridad nacional, o busquen debilitar a las Fuerzas Armadas y a los órganos de seguridad ciudadana‒; los mensajes que atenten contra el orden público ‒expresiones que fomenten el caos social o que alteren el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica‒; y los mensajes que perjudiquen la salud ‒expresiones que inciten al consumo de sustancias dañinas a la salud, que debiliten o enerven campañas sanitarias, o que atenten contra la salud mental de la población o de sectores de ella y hasta de particulares, porque generen histeria, odio, depresiones, sentimientos de intolerancia, adicciones y otros sentimientos afines‒. En síntesis, según lo expuesto por la referida jurisprudencia constitucional:
Pueden ser objeto de censura previa únicamente los mensajes que constituyan propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promuevan la
- 28 -
intolerancia religiosa, pero sólo “si la Ley lo señala” y “siempre que actos jurisdiccionales la ordenen”. En otras palabras, la censura previa es permisible ‒ según la Sala Constitucional‒ pero sólo en estos mensajes y sólo si la ley faculta a un órgano judicial para establecerla.
Los demás mensajes restringidos por el artículo 13.2 CADH ‒los que afecten el respeto o a la reputación de los demás; los que afecten la seguridad nacional; los que atenten contra el orden público; los que perjudiquen la salud; y los que ataquen la moral pública‒ pueden ser objeto sólo de responsabilidades ulteriores tipificadas por la ley y establecidas por órganos jurisdiccionales.
El resto de las ideas y opiniones pueden difundirse libremente, sin ser objeto de responsabilidades ulteriores y menos aún de censura previa.
Hemos traído a colación esta polémica sentencia de la Sala Constitucional, no por coincidir con sus conclusiones ni para suscribirlas, sino porque aún siendo más permisible que la jurisprudencia interamericana con la censura previa, esta jurisprudencia constitucional claramente excluye La Medida impuesta por CONATEL a GLOBOVISIÓN y conduce a su nulidad absoluta, por las razones siguientes: 1) El artículo 29 de la Ley Resorte establece solamente responsabilidades ulteriores y no habilita al Poder Judicial ‒menos aún a CONATEL‒ para imponer medidas de censura previa sobre mensajes que constituyan propaganda de guerra, sean discriminatorios o promuevan la intolerancia por razones religiosas; 2) Ninguno de Los Micros fue acusado de contener propaganda de guerra, ser discriminatorios o promover la intolerancia por razones religiosas, en consecuencia, en ningún caso podría la Ley ‒y menos aún CONATEL‒ censurarlos previamente; y, 3) En el supuesto negado de que Los Micros busquen debilitar, atentar o enervar los fundamentos de la seguridad nacional, fomenten el caos social o atenten contra la salud mental de la población o de sectores de ella, porque (supuestamente) generan histeria, odio, depresiones o sentimientos de intolerancia, como se afirma temerariamente en La Providencia, aún en ese supuesto negado, ningún órgano
- 29 -
administrativo o judicial está habilitado para censurar previamente esos mensajes. Podrían establecerse solamente responsabilidades ulteriores y conforme al artículo 253 de la Constitución, corresponde a los órganos jurisdiccionales ‒y no a CONATEL‒ establecer esas responsabilidades. En definitiva, la prohibición de censura previa es una garantía que tiene por intención, prevenir que alguna persona, organización, idea o medio de expresión sea excluido a
priori del debate público, y su finalidad es impedir que el Estado impida la circulación de una información o una crítica, denuncia u opinión de otra índole, y restrinja el derecho de los ciudadanos a recibir una opinión que eventualmente puede ser de su interés. V PETITORIO Por las razones expuestas, solicitamos que esta Oposición se tramite conforme a la Ley, se revoque La Medida cautelar, se restituya el derecho a difundir y recibir informaciones y opiniones sobre la interpretación del artículo 231 Constitucional, y se permita la libre circulación de información, ideas y opiniones sobre este asunto. Cualquier comunicación que surja con motivo de la presente puede ser enviada a: Avenida Los Pinos con calle Alameda, Quinta Globovisión, Urbanización Alta Florida, Caracas. Att.: Ricardo Antela G. Teléfono: 212-7062724. Fax: 212-7314670. Correo-e: rantela@globovision.com
PENELOPE MENDOZA
RICARDO ANTELA G.
- 30 -